TESIS DOCTORAL

ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE LA PRUEBA DE

ADN: VIRTUALIDAD CIENTÍFICA Y JURÍDICA

Análisis crítico sobre la prueba de ADN: virtualidad científica y jurídica

María Victoria Álvarez Buján
María Victoria Álvarez Buján

TESIS DOCTORAL

2018
2018

1
 Escola Internacional de Doutoramento

D.a María Victoria Álvarez Buján

TESIS DOCTORAL

ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE LA PRUEBA DE ADN:

VIRTUALIDAD CIENTÍFICA Y JURÍDICA

Dirigida por:

Profa. Dra. D.ª Inés Celia Iglesias Canle

Prof. Dr. D. Víctor Moreno Catena

2018

―Mención internacional‖

1
4
―Ma lo scopo del processo non è soltanto la ricerca della verità. Lo scopo del processo
è qualcosa di più: è la giustizia, di cui l’accertamento della verità è soltanto una
premessa; e proprio qui mi pare che d’ora in avanti debba essere, per gli studiosi del
processo, il maggiore impegno scientifico‖.

Piero Calamandrei

«Processo e Giustizia», Rivista di Diritto Processuale, núm. 4, 1950, pp. 284-285.

* * *

5
6
 AGRADECIMIENTOS

Quisiera agradecer su labor de asesoramiento y supervisión a mis directores de

Tesis, el Prof. Dr. D. Víctor Moreno Catena y la Profa. Dra. D.ª Inés Iglesias Canle, a
quien además quiero mostrarle mi más sincera gratitud por su apoyo constante, por sus
consejos, por el tiempo invertido en correcciones y conversaciones académicas, pero
sobre todo por iniciarme en el camino de la investigación y por alentarme siempre,
creyendo en mi potencial, pues sin su ayuda este trabajo nunca habría sido posible.

Asimismo, me gustaría agradecer su colaboración a todas las personas y

entidades que me han facilitado información, asesoramiento, bibliografía,
documentación y material de apoyo a lo largo de la elaboración de este trabajo de
investigación y, en especial, al Prof. Dr. D. Ángel Carracedo Álvarez, Catedrático de
Medicina Legal de la Universidade de Santiago de Compostela, al Instituto
Universitário da Maia y al Prof. Dr. D. Fernando Costa Gonçalves, a la Prof. Dra. D.ª
Susana Costa, al Prof. D. Manuel Simas Santos, Juiz Conselheiro jubilado do Supremo
Tribunal de Justiça de Portugal y ex presidente do Conselho de Fiscalização de Bases de
Dados de Perfis de ADN portuguesa, al Dipartimento di Diritto, Economia,
Management e Metodi Quantitativi della Università degli Studi del Sannio, así como al
Prof. Dr. D. Ennio Cavuoto, al Dr. D. Danel Rey González, a D. Julio Jiménez Féliz,
Subdirector del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) en Ourense, a la
Policía Científica de Ourense, a D.ª Amparo Fernández Rodríguez, Jefa del Servicio de
Biología del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses, a D.ª Tita Aboal Somoza, integrante del Servicio de Préstamo
Interbibliotecario de la Universidade de Vigo y a D.ª Yolanda Nóvoa Fernández,
integrante del personal de la Biblioteca Rosalía de Castro del Campus de Ourense.

Y como no, mil gracias por su paciencia y ayuda a mi querida compañera de

Ciencias de la Educación, la Profa. Dra. D.ª Patricia Alonso Ruido.

7
8
ÍNDICE

ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS……………………………………...……...17

RESUMEN………………………………………………………………..……….......19

INTRODUCCIÓN………………………………..……………………………..….....23

OBJETIVOS…………………………………………………………………….…….31

METODOLOGÍA……………………………………………………………….….…33

CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA DE

ADN Y LAS INTERVENCIONES CORPORALES DESDE UNA
PERSPECTIVA CIENTÍFICA Y JURÍDICA……………………….…….37

1. La prueba genética como prueba científica………………………………….....37

1.1. Genética Forense y Criminalística: el descubrimiento del ADN y sus

antecedentes………………………………………………………………40

1.2. Definición de ADN y otros conceptos de genética…………………….....45

1.3. Utilidad y aplicación de las pruebas de ADN: su relación con el ámbito

jurídico…………………………………………………………………....53

1.3.1. La averiguación del origen biológico: especial mención a los

procesos de filiación……………………………………………53

1.3.2. Las pruebas de ADN en el proceso penal……………………....55

a) La distinción entre muestras biológicas dubitadas y muestras

biológicas indubitadas y el ulterior análisis de comparación de
perfiles genéticos……………………………………………….55

b) La relevancia de las pruebas de ADN en el marco de los delitos

contra la libertad sexual………………………………………...57

c) Las pruebas de ADN como herramienta para liberar a condenados

inocentes………………………………………………………..63

1.3.3. Las pruebas de ADN con fines de identificación de cadáveres y

personas desaparecidas…………………………………………66

1.3.4. Las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica

y sanitaria: predicción, prevención y diagnóstico de
enfermedades…………………………………………………...70

9
 2. Las intervenciones corporales: concepto, clases y diferencias con otras figuras
afines. Particular mención a las intervenciones corporales con fines de
identificación genética………………………………………………………….76

3. Naturaleza jurídico-procesal de las diligencias de intervención corporal y de la

prueba de ADN…………………………………………………………………92

3.1. Discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídico-procesal de las

diligencias de intervención corporal…………………………………....92

3.2. Naturaleza jurídico-procesal de la prueba de ADN………………….112

CAPÍTULO II: MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO DE LAS

PRUEBAS DE ADN…………………………………………………….…..117

1. Limitación de derechos fundamentales…………………………………………...117

1.1. Planteamiento inicial………………………………………………..…117

1.2. Derecho a la integridad física (y moral)……………………………….122

1.3. Derecho a la intimidad…………………………………………...……130

1.4. Derecho a la libertad…………………………………………………..136

1.5. Derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a la presunción

de inocencia……………………………………………………………...…140

1.6. Derecho a la integridad, a la identidad y a la intimidad genética……..144

a) Consideraciones previas…………………………………………...144

b) La diferencia entre el ADN codificante y no codificante: ¿es un

parámetro de regulación acertado?...................................................148

c) ¿Podría resultar de interés analizar el ADN codificante en algún

supuesto en concreto?.......................................................................159

d) Específica y sucinta mención al derecho a la identidad genética….165

1.7. Derecho a la protección de datos de carácter personal…………..……166

a) Aspectos esenciales……………………………….………….……166

b) Protección de datos de carácter personal e investigación penal...…173

10
 c) Protección de datos de carácter personal e investigación
biomédica…….................................................................................177

2. El principio de proporcionalidad y las distintas exigencias que dimanan del

mismo…………………………………………………………………………..…190

2.1. Gravedad delictiva…………………………………………………….194

2.2. Necesidad de indicios suficientes de criminalidad……………………201

2.3. Principio de idoneidad………………………………………………...203

2.4. Principio de necesidad…………………………………………..…….204

2.5. Principio de proporcionalidad en sentido estricto……………………..206

3. Panorama normativo general en el ordenamiento jurídico español y principio de

legalidad…………………………………………………………………………...210

3.1. Las pruebas de ADN como medio de investigación de la paternidad...210

3.2. Las pruebas de ADN con fines de investigación criminal: la situación

existente antes y después de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal…………………………………………..226

3.3. Las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica: la

predicción, prevención y diagnóstico de determinadas
enfermedades…………………………………………………………..237

CAPÍTULO III: LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS INDUBITADAS:

REQUISITOS SUBJETIVOS Y OTRAS PECULIARIDADES……..…..257

1. Sujetos activos.……………………………………………………………………..257

1.1. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, el Juez de Instrucción, el Juez de

Primera Instancia y el Defensor Judicial………………………………….257

1.2. El personal cualificado y los lugares de realización de la medida de

obtención de muestras biológicas y el ulterior análisis genético……….…276

1.3. Asesoramiento y defensa legal………………………………………...…280

a) La preceptividad de la asistencia letrada…………….……….280

b) El contenido del consentimiento informado…………………300

11
2. Sujetos pasivos: la negativa y el recurso a la vis física…………………………..307

2.1. En el proceso penal……………………………………………………….307

2.1.1. La persona sospechosa o investigada………………………..307

a) La coyuntura doctrinal y jurisprudencial existente antes de la
entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y
la regulación de las medidas de investigación
tecnológica……………………………………………….307
b) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas
indubitadas en el modelo portugués……………………..327
c) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas
indubitadas en el modelo italiano…………………….….330
d) El art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim…….…. 333

2.1.2. Las personas condenadas y el art. 129 bis del Código

Penal………………………………………………………....352

2.1.3. Terceras personas……………………………………………359

2.1.4. La víctima…………………………………………….……...365

2.2. En el ámbito de la investigación de la paternidad y en el proceso civil….373

2.3. En el campo de la investigación biomédica: la predicción, prevención y

diagnóstico de enfermedades…………………………………………….. 390

2.3.1. Planteamiento previo……………………….………………..390

2.3.2. Supuestos que podrían considerarse de salud pública o interés

social y coyuntura normativa……………………………...…392

2.3.3. Algunos casos específicos y referentes normativos a modo de

comparación y apoyo argumentativo…………………….…..405

2.3.4. Hipótesis particulares y relativas a personas menores de

edad…………………………………………………….……413

2.3.5. La importancia de potenciar de forma efectiva la práctica de

pruebas genéticas en el ámbito biomédico…………………..415

12
CAPÍTULO IV: LA EFICACIA Y VALORACIÓN PROBATORIA DE LOS
ANÁLISIS GENÉTICOS……………………………..………………..…..421

1. Planteamiento previo……………………………………………...…………..421

2. La prueba de ADN como prueba pericial……………………………………..422

2.1. Síntesis de la regulación en el proceso civil y penal……………...…….422

2.2. Pautas para la recogida, traslado y análisis de las muestras biológicas: la

posible producción de contaminaciones, alteraciones y
transferencias………………………………………………………….....437

3. La eficacia probatoria de los análisis de ADN: la relevancia, particularidades e

irregularidades de la cadena de custodia………………………..…………….441

4. La prueba ilícita y la prueba prohibida………………………………………..460

4.1. Diferencia entre ambas figuras: sus consecuencias y efectos……….….460

4.2. Algunos supuestos de ilicitud y nulidad probatoria en la práctica de

pruebas genéticas…………………………………………………….….468

4.3. Los mecanismos procesales para hacer valer las ilicitudes

probatorias…………………………………………………….…………475

5. Valor probatorio de los análisis genéticos…………………………………….486

5.1. El valor indiciario de la prueba de ADN…………………………….…486

5.2. El valor probabilístico de la prueba de ADN…………………….…….494

a) Cuestiones introductorias…………………………………………...494
b) La falacia de la acusación y la defensa……………………………..497
c) El ―Teorema de Bayes‖ como método apropiado de valoración: los
problemas que plantea su aplicación por parte del órgano
judicial………………………………………………………………499

5.3. La virtualidad de las pruebas de ADN y el diseño de una adecuada

estrategia defensiva………………………………………..…………….507

13
CAPÍTULO V: SINGULARIDADES DE LA OBTENCIÓN, REGISTRO,
UTILIZACIÓN Y TRANSMISIÓN DE PERFILES DE ADN: LAS BASES
DE DATOS GENÉTICOS, LA COERCIÓN JURÍDICA Y LA
COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL……………..……….515

1. Las Bases de Datos de Identificadores de ADN con fines de investigación

criminal: creación, regulación y funcionamiento en la práctica del
almacenamiento y transmisión de los datos genéticos…………………………515

1.1. Los distintos modelos de bases de datos de ADN y la repercusión del caso
S. y Marper contra Reino Unido. Especial mención a la regulación de las
bases de datos de ADN británica, austríaca y francesa………………..….515

1.2. La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de Octubre, en contraste con el sistema

italiano y portugués: lagunas y deficiencias……………………….….......529

a) Aspectos generales……………………………………………………..529
b) Los sujetos pasivos de las inscripciones de identificadores obtenidos a
partir del ADN……………………………..……………………….….534
c) Los períodos previstos para la eliminación de identificadores
genéticos…………………………………………………………..……544
1

d) El sistema de interconexión de datos y perfiles de ADN………………554

e) El régimen de conservación y destrucción de las muestras
biológicas……………………………………………………………....556
f) La inscripción de identificadores genéticos de personas menores de
edad…………………………………………………………………….561

1.3. El Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la

composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del
ADN…………………………………………………….…………………563

1.4. El Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el

Registro Central de Delincuentes Sexuales……………………………….570

2. La cooperación judicial internacional: cuestiones esenciales……………….…577

3. Obtención, registro, utilización y transmisión de perfiles de ADN según la

normativa europea…………………………………………..……………….…581

3.1. Antecedentes normativos………………………………………..………..581

3.2. Panorama jurídico-práctico……………………………………………….592

a) Especial referencia al Convenio de Prüm, la Decisión 2008/615/JAI del
Consejo, de 23 de junio de 2008 y la Decisión 2008/616/JAI del Consejo,
de 23 de junio de 2008……………………………………………...…592

14
 b) Sucinta reseña a otros modos o mecanismos de cooperación…………603

3.3. La incidencia de otros instrumentos normativos complementarios y

específicos…………………………………………………………...…….609
a) La Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre y la
Resolución del Consejo, de 30 de noviembre de 2009………………..609
b) Breve mención a la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de
noviembre y la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de
noviembre de 2008………………………………………………….…613
c) La Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre,
relativa al exhorto europeo………………………….…………..…….615
d) La implementación de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 3 de abril de 2014 y el régimen de obtención
transfronteriza de prueba de ADN…………………………………….617

4. Problemática derivada de la ausencia de armonización entre las distintas

legislaciones: las novedades de la Directiva 2016/680/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en materia de protección de datos
en el ámbito de la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de
infracciones penales………………………………………………………..….632

4.1. Examen de cuestiones previas………………………………..…………..632

4.2. El nuevo régimen de transferencia de datos personales……………….....640

5. Algunos riesgos y peligros del uso de determinadas pruebas genéticas y bases de

datos………………………………………………………….………………..648

5.1. Las bases de datos a nivel general poblacional……………….………….648

5.2. Las bases de datos a nivel de grupos de personas y los test masivos de ADN
o mass screenings…………………………………..……………………..652

RESULTADOS Y CONCLUSIONES……………………………………..….……663

MENCIÓN INTERNACIONAL (INTERNATIONAL PhD)………….…….……699

I. ABSTRACT…………………………………………………….………..699

II. INTRODUCTION……………………………………………………….703

III. CONCLUSIONS…………………………………………………………710

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..….…..741

ANEXOS……………………………………………………………………….….….767

15
16
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS

art.: artículo

ATS: Auto del Tribunal Supremo

C.C.: Código Civil

c.c.: Codice civile

CE: Constitución Española

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEJAJ: Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia

Cfr.: Confróntose

CGPJ: Consejo General del Poder Judicial

CP: Código Penal

c.p.c.: Codice di Procedura Civile

CPP: Código Procesal Penal

c.p.p.: Codice di Procedura Penale

ed.: Edición

Ed.: Editor

F.J.: Fundamento jurídico

INML: Instituto Nacional de Medicina Legal (en Portugal)

LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal

L.O.: Ley Orgánica

LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial

LORPM: Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores

LOTJ: Ley Orgánica del Tribunal del Jurado

17
n.º / núm. : Número

op. cit.: Obra citada

p. / pp.: Página/Páginas

p. ej. : Por ejemplo

Proc.: Procedimiento

ref.ª: Referencia

SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial

ss.: Siguientes

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS: Sentencia del Tribunal Supremo

t.: Tomo

TC: Tribunal Constitucional

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TUE: Tratado de la Unión Europea

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TOL: Base de datos Tirant Online

TS: Tribunal Supremo

TSJ: Tribunal Superior de Justicia

v. / vol. : Volumen

vid.: Véase

VV.AA.: Varios autores

18
RESUMEN

El presente trabajo pretende ofrecer un análisis crítico de la prueba de ADN, su

virtualidad jurídico-procesal, partiendo del estudio de la normativa y jurisprudencia
española, desde sus primeros antecedentes hasta la actualidad, y teniendo al mismo
tiempo necesariamente en cuenta, su carácter y virtualidad científica, dado que Ciencia
y Derecho son dos disciplinas que caminan de la mano en lo que respecta a esta materia.

En efecto, las pruebas de ADN se han convertido, gracias a los avances

científicos y tecnológicos habidos en las últimas décadas en nuestra sociedad, en un
instrumento clave a nivel global para el desarrollo de la investigación en diferentes
campos, destacando esencialmente, el marco relativo a la investigación, la lucha contra
el crimen y los procesos penales, así como el ámbito de la determinación de la
paternidad y la maternidad unido a los procesos de filiación, además del terreno de la
investigación biomédica. Estos son precisamente los tres ejes alrededor de los cuales
pivota nuestro trabajo de tesis doctoral.

En este orden de composición, debemos aclarar que hemos partido del análisis
del régimen jurídico para la obtención del material biológico que podrá ser considerado,
por un lado, como medio de prueba en el seno del proceso y, por otro lado, como
presupuesto para la predicción, prevención, diagnosis y tratamiento de enfermedades.
Obviamente, el punto de conexión entre estos dos pilares se concreta en la necesidad de
efectuar una intervención corporal con el fin de obtener una muestra biológica
indubitada a efectos de realizar el subsiguiente análisis genético de ADN, actuaciones
que implican una clara limitación en la esfera de distintos derechos fundamentales de la
persona afectada por estas prácticas. Por consiguiente, esta clase de medidas deberán ser
adoptadas de acuerdo con las exigencias que derivan de los principios de legalidad y
proporcionalidad.

Con certeza, la trascendencia de las pruebas de ADN no termina con su mera

realización y la obtención de sus resultados sino que se proyecta en otras dos vertientes,
por una parte, en el tratamiento que ha de dispensarse a la información recabada a partir
de los mismos, empleando para ello las bases de datos –que operan como un mecanismo
de coerción jurídica– y, por otra parte, en el régimen de conservación y destrucción de
las muestras biológicas extraídas previamente.

Ahora bien, tales aspectos sugieren ciertos riesgos y problemas, particularmente,

en lo que atañe a la preservación no solo del derecho a la intimidad –genética– sino
también del derecho a la autodeterminación informativa y que pueden llegar a

19
constreñir, inclusive, en el marco del proceso penal, el derecho de defensa y el derecho
a la presunción de inocencia. Así, a fin de evitar que se produzcan injerencias
injustificadas o desproporcionadas en la esfera de los derechos fundamentales de las
personas que se someten a la realización de pruebas de ADN y cuyos identificadores o
perfiles genéticos son objeto de inscripción en las bases de datos, destaca con
peculiaridad la necesidad de que los criterios para la inserción, mantenimiento y
eliminación de dichos perfiles, así como para la conservación y destrucción de las
muestras biológicas sean acordes a las exigencias dimanantes del principio de
proporcionalidad, extremos en relación a los cuales resulta determinante la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos emanada con la sentencia sobre el asunto S. y
Marper contra Reino Unido.

En este orden de cosas, debe reseñarse que en lo que respecta al ordenamiento

jurídico español la norma de referencia es la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora
de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuyo
examen exhaustivo nos conducirá a concluir que la misma debe ser modificada y
completada, particularmente en lo tocante al régimen de inscripción y eliminación de
identificadores genéticas, así como de conservación y destrucción de las muestras
biológicas.

Pero al margen de lo anterior, sin duda, la práctica de pruebas de ADN y las

bases de datos se configuran como una herramienta de importante practicidad en el
ámbito de la cooperación policial y judicial internacional y, en tal sentido, ha resultado
ineludible examinar las singularidades que atañen a la obtención de material biológico y
transmisión de identificadores genéticos de forma transnacional en el marco de
investigaciones penales, tomando especialmente en consideración la normativa europea
existente y poniendo el acento en los últimos instrumentos aprobados por el legislador
europeo, tanto en el ámbito de la cooperación internacional1, como en lo que se refiere a
la protección de datos de carácter personal2.

1
Donde destaca la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014,
relativa a la orden europea de investigación en materia penal, todavía pendiente de transposición por el
ordenamiento jurídico español, a pesar de haber vencido ya el plazo estipulado a tal efecto.
2
Aquí hemos concentrado nuestra atención en la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo,
cuyo plazo máximo de transposición se encuentra fijado para el 6 de mayo de 2018.

20
 En lo concerniente a las pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la
paternidad / maternidad y los procesos de filiación, se presenta esencial examinar la
regulación, doctrina y jurisprudencia existente en nuestro ordenamiento jurídico, donde
resulta calve el contenido del art. 767.4 de la LEC, del que se infiere que el
sometimiento a esta clase de medidas únicamente puede ser considerado aquí como una
carga procesal, no pudiendo, por tanto, procederse a su imposición coactiva, a diferencia
de lo que sucede en el proceso penal y, más en concreto, respecto de la figura de la
persona investigada o encausada, especialmente, a la vista del tenor de los arts. 363 y
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim3. De igual modo, resulta de interés abordar,
entre otras eventualidades que pueden producirse en la práctica, la problemática que
entraña, en un plano extra o preprocesal, la realización de pruebas biológicas de
paternidad en relación a personas menores de edad, con particularidad, en el seno de
laboratorios privados, cuando no concurre el consentimiento de ambos progenitores a tal
efecto.

En lo tocante al ámbito de la investigación biomédica, hemos llevado a cabo una

aproximación a las distintas categorías de enfermedades existentes, en relación a las
cuales puede resultar una medida positiva para su predicción, prevención, diagnóstico e
incluso, tratamiento, la práctica de pruebas genéticas. El régimen normativo vigente al
respecto se encuentra protagonizado por la L.O. 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica, si bien han de aplicarse otras normas de forma complementaria y supletoria,
como veremos a lo largo de nuestro trabajo y que se concretan, fundamentalmente, en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; la L.O.
3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General
de Salud Pública; la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal4 y la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento
informado y de la historia clínica de los pacientes (en Galicia). En este particular
contexto ostentan un especial protagonismo la autonomía de la voluntad del/de la
paciente y su derecho a no saber. Con todo, hemos tratado de seleccionar determinados
supuestos –con carácter estricto y nunca generalizado– que podrían estimarse de salud

3
Y del art. 129 bis del Código Penal respecto de las personas condenadas por la comisión de delitos
graves.
4
Pendiente de ser modificada o, más bien, sustituida por una nueva que se adapte a las exigencias
establecidas por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales
y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general
de protección de datos).

21
pública a fin de valorar la posibilidad de que, ante la potencial negativa por parte de
un/a concreto/a paciente a la hora de prestarse a la realización de este tipo de pruebas o
a la utilización de la información recabada a partir de las mismas, en una futura reforma
legal pudiese llegar a contemplarse la posibilidad de acordar igualmente por la autoridad
judicial el empleo de estas técnicas, bajo determinados requisitos, una vez realizada la
oportuna ponderación de valores e intereses contrapuestos y acreditada la concurrencia
de los presupuestos integrantes del principio de proporcionalidad.

Amén de lo anterior, ha de precisarse que existen aspectos especialmente

relevantes desde la óptica procesal, resaltando con peculiaridad la configuración de la
prueba de ADN como prueba pericial científica. Resulta, pues, necesario, dejar claros
los términos en los que la misma ha de desplegar eficacia y valor probatorio, partiendo
de la premisa de que sus resultados tendrán que ser siempre interpretados en términos
indiciarios y probabilísticos, mediante el empleo del denominado Teorema de Bayes, y
teniendo en cuenta el conjunto de pruebas e indicios concomitantes en la causa.
Además, para garantizar la autenticidad de las muestras biológicas analizadas y, por
tanto, la fiabilidad y validez de los resultados obtenidos y consignados en los oportunos
informes periciales, ha de ponerse el acento en la inexcusable necesidad de observar
estrictamente la cadena de custodia, evitando la producción de eventuales roturas de la
misma, extremo que en la praxis suscita problemas, dado las escasas referencias con las
que se alude a este componente en nuestra regulación.

La temática de nuestro trabajo reclama asimismo el estudio de los supuestos de

nulidad e ilicitud probatoria que se pueden producir, las diferencias existentes entre
ambas figuras, sus consecuencias, así como la forma y el momento procesal oportuno en
que deben alegarse. En suma, el adecuado manejo de todos los elementos aquí referidos
resulta esencial a la hora de conseguir incrementar el grado de fiabilidad de las pruebas
de ADN y, por ende, su utilidad práctica, con singularidad en el campo forense y
judicial.

Estas y otras cuestiones (someramente aquí indicadas y ulteriormente

desarrolladas de forma pormenorizada y contrastada), unidas a las reflexiones extraídas
a partir el estudio de diferentes modelos de derecho comparado (fundamentalmente, el
portugués, el italiano y el inglés pero también otros como el alemán, el austríaco o el
neerlandés), nos han permitido proponer ciertas mejoras de lege ferenda, dentro de las
conclusiones a las que hemos llegado tras la realización de esta investigación en su
conjunto.

22
INTRODUCCIÓN

En la actualidad las pruebas de ADN, por su grado de precisión y fiabilidad,

siempre que se realicen siguiendo los presupuestos y el protocolo necesario, constituyen
una herramienta elemental tanto en lo atinente al estudio de la Genética Forense, ligada
fundamentalmente al ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad y de los
procesos de filiación y al seno de la investigación delictiva, la lucha contra el crimen y
el proceso penal, como en lo que concierne al estudio de la Genética Clínica, dado que
los análisis genéticos permiten detectar enfermedades congénitas y patologías
hereditarias, lo que se presenta, sin duda, de sumo interés con vistas a la predicción,
prevención, diagnosis y tratamiento de estas enfermedades, extremo que, al margen de
los derechos individuales de cada paciente, incide directamente en el derecho a la salud
pública.

En este orden de cosas, hemos de señalar que por razones de sistemática, nos ha
parecido oportuno estructurar este trabajo en cinco capítulos. Así, en el primero de ellos,
partiendo del análisis de la prueba genética como prueba científica en el marco del
proceso, aludiremos, con carácter incidental y aclaratorio, a algunas de las
singularidades que reviste la disciplina de la Genética Forense y la Criminalística,
explicando cómo tuvo lugar el descubrimiento del ADN y cuáles fueron sus
antecedentes y efectuando, además, una breve aproximación del concepto de ADN y
otras acepciones conectadas al ámbito de la Genética.

De igual modo ahondaremos en la naturaleza que reviste la prueba de ADN y las

intervenciones corporales leves utilizadas a fin de realizar la previa extracción de las
muestras biológicas objeto de análisis, la pertinente distinción con otras figuras. Así,
podremos afirmar que los análisis de ADN son una prueba pericial científica, la cual
resulta de especial interés para la averiguación del origen biológico de las personas,
pudiendo convertirse en un elemento clave en la determinación de la filiación.
Asimismo, su empleo unido a la utilización de las bases de datos comprensivas de
identificadores genéticos juega un papel esencial en el seno de la investigación criminal
y los procesos penales, tanto a nivel nacional como transnacional, presentando una
notoria relevancia en lo tocante al esclarecimiento de delitos contra la libertad sexual.
Los análisis de ADN resultan, además, providenciales a fin de lograr la liberación o
excarcelación de personas inocentes que, en su momento, fueron condenadas por un
error judicial, circunstancia lamentablemente nada infrecuente, particularmente en
ciertos sistemas, como el estadounidense. Amén de lo anterior, desempeñan otra
importante función por cuanto posibilitan la identificación de personas desaparecidas,

23
así como de cadáveres pertenecientes a víctimas de desastres (léase los atentados del 11-
S).

Por otro lado, precisaremos que la prueba de ADN, desde la óptica procesal
penal presenta ciertas peculiaridades en función del tipo de muestras biológicas que se
analicen. Si las muestras son dubitadas, serán recogidas y analizadas por medio de
diligencias de prueba preconstituida, mientras que si se procede a la obtención y
posterior análisis de una muestra indubitada, a pesar de que ello sea efectuado en fase de
instrucción (por los propios fines de la investigación penal), no nos hallaremos ante una
prueba preconstituida, sino que tales actuaciones se corresponderán sencillamente con la
realización de una prueba pericial porque, como veremos, la realización de la pericia se
compone de distintas fases o estadios que tienen lugar a lo largo del proceso.

Por su parte, en el capítulo segundo desarrollaremos el estudio del marco

constitucional y normativo general de las pruebas de ADN, como medio de
investigación de la paternidad / maternidad y como mecanismo para la investigación
criminal. A tal fin, incidiremos en las exigencias que derivan de los principios de
legalidad y de proporcionalidad, dado que la práctica de estas medidas implica la
restricción de determinados derechos fundamentales, entre los que resaltan, el derecho a
la integridad física y moral, el derecho a la intimidad, el derecho a no declarar contra
uno mismo y a la presunción de inocencia, amén de otros derechos de nueva
configuración, como son el derecho a la intimidad genética y el derecho a la protección
de datos de carácter personal, también denominado como derecho a la
autodeterminación informativa. Nos detendremos más pormenorizadamente en lo
tocante a estos últimos, visto que sus peculiaridades se encuentran específicamente
ligadas a los problemas que pueden generarse con la realización de pruebas de ADN y,
más especialmente, con la utilización de las bases de datos integrantes de
identificadores genéticos.

Sin duda, los derechos fundamentales no son absolutos y en ocasiones pueden

ser limitados, pero siempre y cuando, ello se justifique en aras a la protección de bienes
o valores supremos del ordenamiento, como son la vida, la libertad sexual o la salud
pública. El motivo por el cual han de ser observados los mencionados principios no es
sino el de buscar ―un adecuado equilibrio entre ambos intereses, de manera que la
restricción de derechos fundamentales responda a superiores intereses y valores,
reconocidos constitucionalmente, tales como la realización de la justicia o de la

24
libertad, sin que la dignidad de la persona sufra en modo alguno, al tratarse de un
límite infranqueable para todo Estado democrático‖5.

En el capítulo tercero examinaremos los presupuestos subjetivos y otras

particularidades que han de concurrir para realizar válida y lícitamente una prueba de
ADN. Así, determinaremos quién es la autoridad competente para ordenar la práctica de
este tipo de medidas, sobre qué personas pueden realizarse las mismas, bajo qué
condiciones y quién es el personal cualificado que puede proceder a su efectuación.

En lo que concierne al proceso penal, como veremos, lo más frecuente será que
la persona en relación a la cual se ordene la práctica de una prueba de ADN sea la
investigada o encausada por un hecho delictivo, pero lo cierto es que el elenco de
sujetos pasivos posibles es más amplio, dado que, en ocasiones, tales medidas también
podrán recaer sobre terceras personas que no reúnan esta condición, incluyéndose aquí a
la propia víctima, si bien en tales supuestos deberán extremarse las garantías6.

En este orden de cosas, a fin de que la persona investigada o encausada pueda

prestar válidamente su consentimiento para someterse a la práctica de una prueba de
ADN, se presenta esencial contar con el asesoramiento y asistencia letrada, así como
disponer adecuadamente de toda la información relativa no solo a la realización de la
diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas, sino también a los términos de su
análisis para obtener los identificadores genéticos y al régimen en el que los mismos
serán inscritos en la base de datos policial. Esta información también habrá de ser
debidamente dispensada a las terceras persona que puedan ser objeto de una prueba de
ADN, así como a las víctimas, en relación a las cuáles habrán de observarse las
garantías previstas en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

En consonancia con lo anterior, disertaremos acerca de las alternativas factibles

en el caso de que las personas requeridas para la práctica de una prueba de ADN se
nieguen a someterse a su efectuación. Así, en el marco del proceso penal y,
particularmente, respecto de la persona investigada o encausada se entiende que existe
una obligación procesal en tal sentido, pudiendo acudirse incluso a la utilización de
medidas coactivas mínimas indispensables, posibilidad que ha sido contemplada
expresamente en nuestro ordenamiento jurídico tras las últimas reformas implementadas
en lo tocante a esta materia en el año 2015 y, más en concreto, las relativas al art. 129

5
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo humano y prueba científica, Colex,
Madrid, 2003, p. 11.
6
Si bien, como analizaremos, para adoptar este tipo de medidas sobre terceros será necesario extremar las
cautelas a la hora de justificar la injerencia en la esfera personal de estos sujetos, injerencia que en todo
caso deberá ser proporcional.

25
bis del Código Penal y al art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, tratando de
solventar la problemática que en la práctica ha venido generando –y como tendremos
ocasión de concluir, todavía persiste en relación a determinados aspectos–, la parquedad
normativa existente respecto de esta materia.

Esta obligación no podrá predicarse respecto de la víctima, que únicamente se

prestará a la realización de pruebas de ADN de forma voluntaria, a través normalmente
de la práctica previa de exámenes y exploraciones corporales, que resultan necesarios a
fin de hallar vestigios pertenecientes al agresor, particularmente cuando los delitos que
se han perpetrado y son objeto de investigación atentan contra la libertad y la
indemnidad sexual. A tal efecto, deberán aplicarse estrictamente las garantías previstas
en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito que aglutina las
directrices marcadas primeramente por la normativa europea.

En cuanto a terceras personas (como testigos, parientes, o sujetos seleccionados

para la realización de un test de ADN masivo), como veremos, existen opiniones
discrepantes en relación al régimen que debe aplicarse, siendo discutible si en estos
casos resultaría aplicable o no el recurso a medidas de coerción física.

Por su parte, veremos que en el ámbito del proceso civil nos encontramos ante
una carga procesal, de suerte que no podrá aquí imponerse la realización de la prueba
biológica de paternidad o maternidad de forma coercitiva, si bien la negativa
injustificada a someterse a la misma, permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada
siempre que concurran otros indicios ex art. 767.4 de la LEC. Con todo, la problemática
principal existente en relación con la referida solución legal reside en una cuestión de
interpretación y valoración de la prueba por el órgano judicial, particularmente cuando
no se dispone de indicios suficientes –lo que no es infrecuente en la praxis– para poder
determinar la existencia de una concreta relación de filiación, pudiendo divergir los
criterios de los diferentes órganos jurisdiccionales a la hora de concluir si tales indicios
son o no bastantes7.

En lo que concierne a la realización de pruebas de ADN en el ámbito de la

investigación biomédica, partiendo de la regulación existente en el presente, tanto a
nivel europeo, como nacional e incluso autonómico (particularmente gallego), así como
de la existencia en el seno de nuestro ordenamiento jurídico de otros supuestos a los que

7
En lo que concierne a la investigación de la paternidad y los procesos de filiación también nos
referiremos, entre otros extremos, a la posibilidad de realizar pruebas de ADN post mortem, es decir, tras
la previa exhumación del cadáver del supuesto o potencial padre.

26
puede recurrirse análogamente como base argumentativa8, hemos aludido a
determinadas hipótesis en las que podría llegar a considerarse en el seno de una futura
regulación, si concurren razones que puedan catalogarse de salud pública o de interés
social, la posibilidad de que, ante la negativa del/de la paciente, la autoridad judicial
competente, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad, pudiese
ordenar igualmente la realización de pruebas de ADN o de cribados genéticos. En tales
casos, habría que estimar que la autonomía del paciente debe ceder en favor de otros
valores o intereses supremos del ordenamiento jurídico.

En efecto, los presupuestos o requisitos analizados en el contenido de los

capítulos segundo y tercero de este trabajo funcionan como garantías constitucionales
para la práctica de las pruebas de ADN, lo que en el marco procesal llevará consigo, en
el caso de que tales garantías no sean respetadas, la nulidad de las pruebas que se
hubiesen conseguido a raíz de la práctica de estas medidas, al entender que aquellas han
sido ―obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales‖, tal y como se desprende del art. 11 de la LOPJ.

En lo tocante a las singularidades de la prueba pericial, las nulidades e ilicitudes

probatorias abundaremos en el capítulo cuarto, donde además, tendremos en cuenta que
la prueba genética plantea también problemas específicos derivados de su propia
configuración y de la complejidad técnico-científica que entraña, y relacionados sobre
todo, con su eficacia y valoración en el proceso. Aquí, se antoja indispensable entender
que los resultados arrojados por los análisis de ADN deben ser interpretados, en todo
caso, en términos probabilísticos e indiciarios, haciendo uso y aplicación de las
directrices marcadas por el Teorema de Bayes, tal y como analizaremos ulteriormente,
sin caer en ningún caso en el error de que la prueba de ADN sea la prueba reina o la
panacea del proceso, antes al contrario, se trata de una prueba más que habrá de ser
tomada en consideración por el órgano judicial junto al resto de elementos que integran
el acervo probatorio existente en la causa en concreto.

En el quinto y último de los capítulos nos dedicaremos al estudio de la

normativa europea existente en materia de cooperación policial y judicial penal
internacional y, más en particular, aquella aplicable a la obtención, registro y
transmisión transnacional de identificadores genéticos, terreno en el que se producen no
pocos problemas de índole práctica, motivados entre otras razones por la falta de
armonización de las distintas regulaciones nacionales que coexisten en lo que atañe
tanto a la realización de pruebas de ADN como al sistema de bases de datos y los

8
La doctrina jurisprudencial relativa a la alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre o el
régimen que rige en relación al registro obligatorio de personas portadoras de VIH.

27
criterios utilizados para la incorporación, mantenimiento y eliminación de perfiles
genéticos en las mismas.

Previamente, llevaremos a cabo un examen pormenorizado de la regulación de

la base de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN en España, conformada
por la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, detectando sus principales lagunas y deficiencias
conectadas fundamentalmente con la necesidad de preservar adecuadamente el derecho
a la intimidad –genética– y el derecho a la autodeterminación informativa, pero también
el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. En este contexto, tomaremos
como parangón la doctrina emanada a raíz de la STEDH del asunto S. y Marper contra
Reino Unido y su repercusión en la regulación relativa a la realización de pruebas de
ADN e inscripción de identificadores en bases de datos genéticos los distintos
ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, al tiempo que compararemos el modelo
español con otros vigentes en países como Portugal, Italia, Reino Unido, o Francia y
tendremos asimismo en cuenta las pautas marcadas por la Directiva (UE) 2016/680, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Todo ello nos conducirá a
concluir, entre otras cuestiones, que –con fines de identificación criminal– no resulta
justificada desde la óptica de la proporcionalidad la inscripción de los identificadores
genéticos en bases de datos cuando el sujeto pasivo de la misma ostente únicamente la
condición de sospechoso o investigado, sino que se debe esperar a un momento
posterior, que en España entendemos se corresponde con aquel en el que haya alcanzado
el estatus de encausado.

De forma colateral, se efectuará un sucinto estudio del Real Decreto 1977/2008,

de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión
Nacional para el uso forense del ADN. Igualmente, nos adentraremos en el análisis del
Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de
Delincuentes Sexuales, donde, por los motivos que oportunamente aduciremos, no
podemos considerar ajustado ni proporcionado que se incluya información relativa a
perfiles genéticos.

A mayor abundamiento, expondremos los riesgos y peligros que se suscitan ante

el potencial uso de determinadas prácticas, consistentes fundamentalmente en la
efectuación de test masivos de ADN o mass screenings, así como en la puesta en
marcha y utilización de bases de datos de grupos de personas e, inclusive, a nivel
general poblacional, teniendo en cuenta que de futuro podría llegar a sustituirse el
sistema de registro e identificación relativo a la huella dactilar por el de la huella
genética, con los problemas que ello entrañaría, tanto desde la óptica del derecho a la
intimidad genética y el derecho a la autodeterminación informativa que sufrirían una

28
injerencia desproporcionada, como desde un ángulo de control estatal de la ciudadanía
que alcanzaría límites exacerbados. Estas técnicas y teorías son, por razones obvias,
objeto de duras críticas por la mayor parte de la doctrina. Así, únicamente defenderemos
que en particulares situaciones, de forma subsidiaria, y bajo el estricto cumplimiento de
ciertos requisitos (como la voluntariedad), que serán oportunamente examinados, podrá
llegar a justificarse el empleo de test de ADN realizados sobre una pluralidad
determinada de personas en el ámbito de las investigaciones penales.

En resumen, estas y otras cuestiones serán abordadas a lo largo de nuestro

trabajo, a fin de realizar un estudio crítico pormenorizado del marco legal y
constitucional de la prueba de ADN en relación con los tres ejes alrededor de los cuales
gira el mismo.

Ahora bien, no podemos obviar que la utilización de las pruebas genéticas y la

tecnología del ADN siguen una línea in crescendo, puesto que cada vez revisten
aplicación en más ámbitos, destacando aquí particularmente, al margen de la
investigación y el proceso penal9, el campo de la Medicina Personalizada y la
Epigenética como base para la predicción, prevención, prognosis, diagnóstico y
tratamiento de determinadas enfermedades. En este contexto se aguarda la obtención de
futuros y provechosos avances que contribuyan a combatir determinadas patologías,
entre las que resaltan algunas tan graves y acuciantes para nuestra sociedad como es el
Cáncer.

Dejando abierta una nueva línea de investigación, la cual sobrepasa los límites
del presente trabajo y, por tanto, no ha sido abordada en el mismo, puede advertirse que
ya se están desarrollando estudios –todavía incipientes– que apuntan a la posibilidad de
que el ADN sea empleado como un sistema alternativo de almacenamiento de
información (a modo de un disco duro, pero mucho más sofisticado, seguro y de mayor
duración)10.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, puede afirmarse a fin de concluir

este punto, que el estudio de esta temática se justifica, pues, tomando en consideración

9
Ámbito en relación al cual inclusive se ha llegado a apuntar por ciertos sectores y autores la posibilidad
de que, en un futuro, científicamente se pueda demostrar la existencia de algún gen que potencie la
criminalidad de las personas, pudiendo llegar, en su caso, a utilizarse tal fenómeno como una
circunstancia que atenúe la responsabilidad. Por el momento, como veremos, esta vía debe permanecer
cerrada, toda vez que los resultados de los estudios científicos llevados a cabo al efecto no han sido claros
ni tajantes. No obstante, desconocemos qué nos deparará el porvenir en este terreno.
10
Información al respecto se encuentra disponible en https://hipertextual.com/2017/07/crispr-adn-
eadweard-muybridge (Última consulta: 17/07/2017) y http://www.rtve.es/noticias/20130127/adn-como-
sistema-almacenamiento-masivo-cien-cien-fiable/605029.shtml(Última consulta: 17/07/2017).

29
el interés tanto jurídico como social que la misma sugiere, no solamente en la actualidad
sino en línea de futuro. Así pues, es claro que el Derecho habrá de estar preparado para
dar respuesta a los nuevos interrogantes que el uso de la tecnología ligada al ADN
planteará, al objeto de evitar que se produzcan y consientan actuaciones
discriminatorias, desviadas y/o abusivas vinculadas particularmente a la utilización y
transmisión de la información genética.

30
OBJETIVOS

La temática principal de este trabajo de investigación se refiere a la práctica de

pruebas de ADN, así como a la utilización de bases de datos comprensivas de
identificadores genéticos y biobancos. Su estudio pivota, como ya hemos referido en el
resumen y en la introducción, alrededor de tres ejes esenciales:

- El ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad y los procesos civiles

especiales –de filiación–.

- El marco de las investigaciones y los procesos penales, tanto a nivel nacional

como internacional o transnacional.

- El terreno de la investigación biomédica, en el seno del cual se practican pruebas

genéticas con fines de predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento de
enfermedades.

El análisis crítico de los referidos extremos se aborda desde una perspectiva

eminentemente jurídico-procesal, si bien tomando en consideración ineludiblemente y
de forma incidental las consideraciones científicas inherentes al ADN, las pruebas
genéticas y su virtualidad.

Así, de conformidad con lo anterior, los objetivos pretendidos son lo siguientes:

1. Examinar la regulación existente en España (en relación a los tres ejes de estudio
señalados), haciendo especial énfasis en las últimas reformas normativas aprobadas,
relativas particularmente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al Código Penal.

2. Realizar una aproximación a los principales aspectos científicos que mantienen una
estrecha conexión con nuestro tema objeto de estudio, ligados esencialmente a las
disciplinas de la Genómica y la Genética (clínica y forense).

3. Estudiar la principal doctrina jurisprudencial existente en España y su evolución.

4. Analizar la normativa europea de aplicación, su proyección y repercusión en el

régimen jurídico español, así como los instrumentos existentes en materia de
cooperación policial y judicial penal internacional y su utilización en la práctica.

5. Acudir al estudio del Derecho Comparado, centrándonos fundamentalmente en los

modelos existentes respecto de la materia que nos ocupa en Portugal, Italia y Reino
Unido, pero también en lo tocante a concretos aspectos, en Alemania, Países Bajos o
Autria, con la finalidad de detectar las ventajas y desventajas que los mismos

31
 contemplan y ponerlas en relación con las características que presenta el régimen
español.

6. Analizar las directrices marcadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en

peculiar, en lo que respecta a los criterios que deben observarse a fin de preservar el
derecho a la intimidad –genética– y a la autodeterminación informativa,
singularmente cuando se inscriben identificadores genéticos en bases de datos con
fines de investigación criminal.

7. Examinar las propuestas prelegislativas promovidas en España y, más en concreto,

el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal del año 2011, la Propuesta de
texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión
Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012
(en adelante Borrador de Código Procesal Penal de 201311).

8. Utilizar el trabajo efectuado a través del desarrollo de los objetivos anteriormente

enumerados con la pretensión de proponer ideas de lege ferenda en relación a las
cuestiones que en materia de prueba de ADN y bases de datos sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN se plantean más controvertidas desde la óptica jurídica y,
especialmente, procesal, sin obviar los avances y progresos científicos que se
aguarda tengan lugar en un futuro próximo.

9. Analizar y delimitar supuestos concretos y excepcionales en los que, bajo una

finalidad de preservación y promoción de la salud pública, se pueda llegar a acordar,
de la mano de una futura regulación, por la autoridad judicial competente, con la
concurrencia de determinados requisitos o presupuestos, la práctica de pruebas
genéticas en el ámbito biomédico o biosanitario, aunque no medie el consentimiento
de la persona afectada por las mismas.

10. Incidir en la potenciación de la práctica de pruebas genéticas y la inversión pública

necesaria a tal efecto en el campo de la Investigación Biomédica, con la finalidad de
tratar que, no solamente el régimen jurídico español, sino también el particularmente
existente en Galicia puedan llegar a presentarse como un referente en la vanguardia
de la predicción, prevención, diagnosis y tratamiento de enfermedades, a través de
la práctica de pruebas genéticas.

11
La Comisión que se encargó de su elaboración y que se hallaba presidida por el Magistrado del
Tribunal Supremo, Manuel Marchena Gómez, fue constituida por acuerdo del Consejo de Minsitros el 2
de marzo de 2012 y entregó la Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal al
Ministerio de Justicia el 13 de enero de 2013, haciéndose pública el 25 de febrero de 2013. Así las cosas,
la fecha de referencia de la citada propuesta normativa varía según los distintos autores, pues mientras
unos denominan este texto prelegislativo como Borrador de Código Procesal Penal de 2012, otros se
refieren al mismo como Borrador de Código Procesal Penal de 2013.

32
METODOLOGÍA

Obviamente para poder llevar a efecto las tareas señaladas en el resumen y la

introducción, así como los objetivos indicados, hemos realizado, en primer término, una
previa recopilación del necesario material normativo, bibliográfico y jurisprudencial
(relativo a resoluciones tanto de órganos nacionales como supranacionales, destacando
con particularidad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Esta tarea se ha ido
completando con sucesivas búsquedas y recolecciones suplementarias conforme se ha
avanzado en el estudio de la materia que nos ocupa, incluyendo aquellas que han sido
efectuadas durante el transcurso de las estancias de investigación realizadas en la
Unidade de Investigação em Criminologia e Ciências do Comportamento do Instituto
Universitário da Maia –UICCC do ISMAI– (Portugal) y en el Dipartimento di Diritto,
Economia, Management e Metodi Quantitativi (Area Giuridica) dell’Università degli
Studi del Sannio (Italia).

En efecto, el carácter y naturaleza de este trabajo de investigación han requerido,

como ya hemos adelantado, el examen de algunos de los modelos de Derecho
Comparado existentes, particularmente en el ámbito de la Unión Europea. Así, hemos
analizado la normativa existente sobre la práctica de pruebas de ADN y las bases de
datos con fines de identificación civil y criminal en algunos países de nuestro entorno,
principalmente, Reino Unido, Portugal e Italia, aunque también nos hemos aproximado
forma colateral –y más sucinta– al estudio de otros sistemas o modelos, como el alemán,
el neerlandés o el austríaco.

Por otro lado, como parte de lo que integraría el trabajo o estudio de campo, se
han celebrado reuniones con distintos expertos del ámbito jurídico y científico,
destacando así, en singular, entre otros, el Prof. Dr. D. Ángel Carracedo, Catedrático de
Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela; D. Manuel Simas Santos,
ex Juiz Conselheiro y ex presidente do Conselho de Fiscalização de Bases de Dados de
Perfis de ADN en Portugal; el Prof. Dr. D. Diogo Pinto, Chefe do gabinete de assessoria
jurídica do INMLCF, I.P.; el personal del Servicio de Policía Científica de Ourense; el
Subdirector del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) en Ourense. Del
mismo modo, se han realizado consultas a distintos órganos y entidades, como por
ejemplo, la Secretaría de Estado de Seguridad, dependiente del Ministerio del Interior,
el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses,
el Gabinete de Prensa del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña o algunos de los
Juzgados de Instrucción ubicados en Ourense y Vigo. Tal labor ha sido llevada a cabo
con la pretensión de conocer los problemas más relevantes que se originan en la praxis,

33
al objeto de poder proporcionar con nuestro estudio una visión de utilidad práctica, y no
únicamente téorica, teniendo en cuenta la forma en la que en materia de pruebas de
ADN se trabaja en realidad en la actualidad12.

El estudio de los distintos ejes temáticos referidos se ha ido elaborando de forma

transversal a lo largo de todo el presente trabajo, que se encuentra sistematizado en
cinco capítulos, cuyos aspectos más relevantes han sido reflejados sintéticamente en el
epífrafe relativo a la introducción. Además, se ha tomado un enfoque multidisciplinar,
eminentemente jurídico-procesal, pero haciendo indispensablemente especial énfasis en
ciertos aspectos científicos, vinculados principalmente a las disciplina de la Genómica y
la Genética (clínica y forense).

Debe aclararse aquí que las cuestiones vinculadas a la Investigación Biomédica

y al terreno de la predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades
han sido recogidas, por razones de sistemática, en epígrafes específicos incluidos en los
tres primeros capítulos de nuestro trabajo, dado que en los mismos es donde se abordan,
respectivamente, los aspectos introductorios, relativos a la utilidad y aplicación de las
pruebas de ADN en diferentes ámbitos, el marco normativo y constitucional de las
mismas, así como los presupuestos y singularidades de su práctica. En el contenido de
los capítulos cuarto y quinto no se hace mención a dicho eje o línea de investigación,
por cuanto estas dos últimas partes revisten un contenido de vertiente fundamentalmente
jurídico-procesal.

Como es lo habitual en el campo de las ciencias sociales, incluyendo las

jurídicas, se han empleado de forma alternativa, en atención a la cuestión específica a
tratar, diferentes métodos de investigación. En suma, podemos referir que
sustancialmente hemos hecho uso de dos métodos. Por una parte, hemos acudido al
método deductivo, dado que partiendo del estudio del marco constitucional y legal
general existente en lo tocante a la materia que nos ocupa, hemos identificado la
problemática específica intrínseca a la misma y ligada con peculiaridad a la praxis
forense y judicial. Por otra parte, hemos utilizado el método inductivo, puesto que,
como puede comprobarse a lo largo de la lectura de este trabajo, se ha recurrido al
examen de casos particulares para llegar a conclusiones generales. Igualmente, se han
puesto en relación los defectos y deficiencias que presenta la regulación de las pruebas
de ADN y las bases de datos comprensivas de identificadores genéticos a nivel nacional
con problemas de índole más amplia y general, relativos a la obtención y transmisión

12
Se ha contado, asimismo, con la colaboración del Despacho de Abogados de D. Eduardo Villar
Fernández, situado en la R/ Concello, nº 16, 1º de la ciudad de Ourense.

34
transnacional de perfiles de ADN, temática vinculada particularmente al ámbito de la
cooperación policial y judicial penal internacional.

Pero además, la complejidad y las singularidades de la temática que nos ocupa

han demandado la utilización entrelazada y complementaria de otros métodos de
investigación, entre los que podemos reseñar, el histórico-lógico (tomando en
consideración los valores que impregnan los antencedentes históricos y legislativos, el
espíritu de los conceptos e instituciones procesales y la realidad social del momento en
el que han de aplicarse las normas), así como el exegético y el comparativo13.

13
Debe asimismo dejarse constancia de que la dedicación a este trabajo de investigación ha sido
posibilitada, en un primer momento, por la concesión de las ―Axudas Predoutorais‖ convocadas en el año
2014 por la Universidade de Vigo y, posteriormente, gracias a la concesión de las ―Axudas de apoio á
etapa predoutoral do Plan Galego de Investigación, Innovación e Crecemento 2011-2015 (Plan I2C) para
o ano 2014‖, convocadas por la Xunta de Galicia.

35
36
 CAPÍTULO PRIMERO

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA DE ADN Y LAS

INTERVENCIONES CORPORALES DESDE UNA PERSPECTIVA
CIENTÍFICA Y JURÍDICA

1. La prueba genética como prueba científica

Dado el cariz de nuestro trabajo de investigación debemos abordar el estudio de

la prueba pericial, ofreciendo en primer lugar una definición de la misma, sin
detenernos con exhaustividad en sus particularidades, puesto que la regulación de este
medio de prueba será abordada con detalle en el capítulo cuarto. Así, podemos afirmar
que nos encontramos ante un medio de prueba especial, claramente distinto al resto, y su
carácter esencial se refiere al hecho de que con la misma se posibilita la aportación al
proceso de los conocimientos, ya sean técnicos, científicos, artísticos o prácticos
necesarios al objeto de que el juez pueda corroborar y valorar la existencia de los
hechos, el modo en el que han acontecido e incluso las pautas para poder apreciar y
valorar el sentido, contenido y alcance de otras pruebas o indicios existentes en la causa
en concreto14.

En definitiva, con este medio de prueba se proporcionan al/ a la juez/a las

máximas de experiencia de las que carece por su lógica falta de formación en
determinados saberes especializados15. Es evidente que no se puede exigir a ninguna
persona que encarne un órgano judicial –tomando en consideración su ineludible
condición humana– un completo dominio de todas las materias, con independencia de
su carácter técnico, científico, artístico y de su complejidad, sino que al/a la juez/a

14
Sobre la naturaleza y finalidad de la prueba pericial, cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 267-
269; GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 2009, pp.
11-14; JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial civil, Bosch, Barcelona, 2010, pp. 23-25 y
LEDESMA IBÁÑEZ, P., «La prueba pericial en la LEC. Problemática detectada en la práctica judicial»,
en LEDESMA IBÁÑEZ, P., ZUBIRI DE SALINAS, F. (Dirs.), La prueba pericial en el proceso civil,
Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 17-20.
15
Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V,; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., p. 267
y GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna,
Madrid, 2015, pp. 586-587. Cfr. también acerca de las peculiaridades de la prueba por peritos,
MONTERO AROCA, J., La prueba…, op. cit., pp. 331 y ss.

37
únicamente le compete conocer con exhaustividad la disciplina jurídica y saber cómo
aplicarla en la práctica para ejercitar adecuadamente sus funciones.

Nos corresponde aclarar aquí que en ningún caso pueden confundirse las labores
del perito y del juez, perfectamente discernibles la una de la otra, toda vez que mientras
al primero solo y exclusivamente le corresponde facilitar la explicación de las
particularidades concernientes a su concreto saber especializado puestas en relación con
la causa concreta16, el segundo debe –entre sus múltiples y distintas competencias
jurisdiccionales– servirse de las reglas, principios, descripciones, manifestaciones y
precisiones ofrecidas por el perito al objeto de efectuar una correcta valoración de la
prueba que le permita fundamentar su sentencia y el sentido de su fallo. No puede el
perito, pues, suplantar al juez en su labor jurisdiccional de interpretación y valoración
de la prueba, ni puede este último permitirlo ni, mucho menos, exigirle a aquél que así
lo haga17.

No obstante, en la práctica, no es infrecuente que los jueces y tribunales,

particularmente a la hora de valorar la prueba de ADN, se limiten a reproducir las
consideraciones expuestas por los peritos en el acto del juicio oral, solicitándoles
inclusive a estos que concluyan determinando la culpabilidad o la inocencia del acusado
en atención a los resultados de la prueba genética, lo cual no hace sino viciar la
fiabilidad de los resultados de esta prueba, cuya naturaleza es indiciaria y probabilística
y debe ser precisamente valorada en atención a tales parámetros, por el órgano judicial
–y no por el perito– en conjunción con el resto de elementos probatorios existentes en la
causa, en los términos que explicaremos de forma más minuciosa en el referido capítulo
cuarto de este trabajo18.

En consonancia con esta idea, como abundaremos en su momento, no resulta

posible conminar a ningún/a juez/a a que conozca los detalles de toda disciplina o

16
Nos referimos aquí a su tarea de dotar al juez con las ya mencionadas máximas de experiencia.Un
análisis exhaustivo sobre las reglas o máximas de experiencia puede consultarse en ABEL LLUCH, X.,
Las reglas de la sana crítica, La Ley, Madrid, 2015, pp. 86 y ss. Asimismo, un análisis detallado sobre
las reglas de la sana crítica y la argumentación probatoria nos lo ofrece BONORINO RAMÍREZ. P. R.,
«Sobre las reglas de la sana crítica», Jurisprudencia Argentina, núm. 13, diciembre 2014, pp. 41-51.
17
Sobre el perfil del perito, vid. RAMOS MÉNDEZ, F., El juicio civil…, op. cit., pp. 156-157.
Asimismo, acerca de las distintas funciones que tienen encomendadas jueces y peritos, vid. ABEL
LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., pp. 127-128.
18
Acerca del carácter indiciario y probabilístico de la prueba de ADN, vid entre otros, IGLESIAS
CANLE. I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 149-159 y la misma autora en su
trabajo «La prueba en violencia sexual: especial referencia a la prueba de ADN» en LAMEIRAS
FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS CANLE, I. C. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual a
debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 191-202.

38
materia, sí es cierto que debe esforzarse por comprender los aspectos científico-técnicos
aportados por el perito y emplearlos no de forma automática, sin reparar en su sentido,
sino aprehendiendo su significado y trascendencia, a efectos de ser capaz de valorar
correctamente la prueba pericial y, más en singular, por ser el eje central de nuestro
estudio, la prueba de ADN como categoría subsumible dentro de la prueba científica,
preservando así las garantías del debido proceso y especialmente la presunción de
inocencia19.

Dentro de la concepción de prueba pericial destaca peculiarmente, a la vista del

tema central objeto de análisis en el presente estudio, la prueba científica que consiste,
tal y como señala GIUNTA haciéndose eco de DOMINIONI, en ―operaciones
probatorias para las cuales, en el momento de la admisión, de la asunción y de la
valoración, se usan instrumentos de conocimiento atinentes a la ciencia y a la técnica,
es decir principios y metodologías científicas, métodos tecnológicos, aparatos técnicos
cuyo empleo requiere la competencia de expertos‖20.

Análogamente, FELICIONI amparándose en TONINI, considera que se trata de

―aquella prueba que, partiendo de un hecho demostrado a fin de averiguar o verificar
un hecho ignorado por el juez, utiliza una ley obtenida de modo científico, esto es, con
un método experimentado mediante la individualización de la tasa de error y sometido
a la crítica de la comunidad de los expertos‖21. Asimismo, esta autora apoyándose en
UBERTIS y teniendo cuenta el carácter mutable que es intrínseco a la Ciencia,
disciplina que evoluciona, crece y progresa, concibe la prueba científica ―como todas
las pruebas, que permiten reconstruir el hecho histórico y alcanzar una verdad judicial
que se caracteriza por ser contextual, es decir, dependiente de los conocimientos del
momento‖22.

19
Un estudio sobre la presunción de inocencia como regla de juicio y como regla de tratamiento de la
persona acusada puede consultarse en UBERTIS, G., Principi di procedura penale europea…, op. cit.,
pp. 85-96.
20
GIUNTA, F., «Questioni scientifiche e prova sicentifica tra categorie sostanziali e regole di giudizio»,
Criminalia, 2014, pp. 561-587; TARUFFO, M., «La prova scientifica nel processo civile», Rivista
trimestrale di dirtto e procedura civile, vol. 59, núm. 4, 2005, pp- 562-563. Cfr. también sobre el
conocimiento judicial y el uso de la prueba científica DOMINIONI, O., La Prova penale scientifica..., op.
cit., pp. 43-80.
21
FELICIONI, P., «Prova scientifica», en GAITO, A.; ROMANO, B.; RONCO, M; SPANGHER, G.;
GIUNCHEDI, F.; MINO, A.; SANTORIELLO, C. (Coords.), Digesto delle Discipline Penalistiche,
Aggiornamento VIII, UTET Giuridica, Roma, 2014, p. 616. Sobre la noción de prueba científica, vid.
también RIVELLO, P. P., La prova scientifica, Giuffrè, Milano, 2014, pp. 57-60.
22
FELICIONI, P., «Prova scientifica...», op. cit., p. 616. Esta precisión resulta de suma importancia en lo
que respecta a la prueba de ADN, dado que se esperan notables avances en relación a la misma, que

39
 Al hilo de estas definiciones resulta evidente que la práctica de pruebas de ADN
y de intervenciones corporales en general –y en particular, de intervenciones corporales
leves efectuadas para la obtención de una muestra biológica indubitada con fines de
identificación genética– son una modalidad, entre otras muchas (como por ejemplo, la
prueba pericial en relación a delitos medioambientales o pruebas de grafología,
balística, dactiloscopia, etc.), de realización de prueba científica.

Seguidamente, con ánimo de facilitar un mejor entendimiento de las

peculiaridades que giran en torno a la virtualidad de la prueba genética, centraremos
nuestra atención en referir aquellos aspectos científicos y técnicos más relevantes sobre
la misma, exponiendo sintéticamente cómo se produjo el descubrimiento del ADN y
cuáles fueron sus principales antecedentes e incidiendo en determinadas cuestiones
vinculadas a la Genética Forense y a la Criminalística, amén de relacionadas también
con la Genética Clínica, a la que haremos mención en este mismo capítulo al tratar el
epígrafe relativo a la utilidad y aplicación de las pruebas de ADN en el ámbito sanitario
y, más en concreto, en el campo de la Investigación Biomédica y la Medicina
Genómica.

1.1. Genética Forense y Criminalística: el descubrimiento del ADN y sus

antecedentes

En 1900 Karl Landsteiner descubrió los grupos sanguíneos de los seres humanos
llegando a obtener, gracias a ello, el primer sistema de marcadores AB0 que se utilizó
durante muchos años para la identificación de individuos por medio de muestras de
sangre, si bien el problema que presenta este método estriba en que el mismo no posee
un elevado poder de discriminación, puesto que se ha verificado que en todas la
poblaciones existe una mayor frecuencia de uno de los grupos sanguíneos, el grupo A.

Con posterioridad, en 1937, se halló el factor RH de la sangre y otros muchos

factores fueron asimismo descubiertos ulteriormente. Pero sin lugar a dudas, el gran hito
en el campo de la Genética forense y la Criminalística fue el propiciado por el
descubrimiento del ADN (ácido desoxirribonucleico)23.

entrañan riesgos y peligros que comentaremos en su momento y ante los cuales el Derecho no puede
permanecer impertérrito.
23
Para un estudio a mayor abundamiento sobre los primeros sistemas de marcadores genéticos, vid.
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado, presente e futuro», Revista de Investigação
Criminal, núm 4, Dezembro 2012, pp. 89-109.

40
 La estructura molecular del ADN se descifró en 1953 de la mano de los
científicos Francis Harry Compton CRICK y James Dewey WATSON, quienes
averiguaron que nuestro código genético se encuentra conformado por el ADN, siendo
su importancia tal que es el responsable de determinar las características de todos y cada
uno de los individuos y su identificación como seres únicos e irrepetibles, además de su
patrimonio biológico24.

Todos estos aspectos indicados de modo incidental y previo forman parte de la

disciplina que se conoce bajo la denominación de ―Genética‖, ciencia que tiene una
especialidad denominada ―Genética Forense‖, cuyos conocimientos resultan
primordiales para resolver determinados problemas jurídicos, particularmente, aquellos
vinculados con la investigación biológica de la paternidad, la investigación delictiva y la
identificación cadáveres.

En este orden de cosas, debe reseñarse que en 1985 las autoridades británicas
exigieron la práctica de una prueba de ADN con fines de investigación de la paternidad
en relación a un asunto de inmigración. En concreto, la prueba se solicitó para autorizar
la entrada en el país de un joven que pertenecía a una familia de Ghana que se
encontraba residiendo en Londres, porque se sospechaba que se había falsificado el
pasaporte a la vuelta de un viaje desde su país originario25. A la vista de este particular y
pionero caso podemos colegir como las pruebas de ADN en tanto en cuanto permiten

24
Respecto de esta cuestión, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal ante las
nuevas pruebas que requieren tecnología avanzada: el análisis del ADN» en GÓMEZ COLOMER, J. L.
(Coord.), La prueba de ADN en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 24.

Proporcionaron considerables pistas o puntos de partida para la identificación del ADN los trabajos
desempeñados previamente por otros científicos, particularmente, por Gregor Johann MENDEL, que
analizó la constitución fenotípica de las plantas posibilitando el desarrollo de otras investigaciones
relativas a las moléculas hasta el descubrimiento de la estructura del ADN o por Johann Friedrich
MISCHER, que realizó estudios y experimentos de biología molecular y a quien, en definitiva, debemos
el descubrimiento de los ácidos nucleicos. Cfr. aquí FREITAS, D., DNA e a investigação criminal, Diário
de Bordo, Lisboa, 2014, pp. 91-94. En relación con las leyes genéticas de Mendel, vid. también
KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal Applications, Wiley-
Interscience, Hoboken (New Jersey), 2005, pp. 152-153 y MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas
genéticas en la clínica. Fundamentos y aplicaciones» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas.
Genética, Derecho y Ética, Universidad Pontificia Comillas: Desclée de Brouwer, Madrid, 2004, p. 191.

Además del descubrimiento del ADN también destacaron en su momento otros métodos científicos de
gran relevancia en el ámbito de la investigación criminal, por ejemplo, la antropometría, técnica iniciada
por el francés Alphonse Bertillon en 1882, el empleo de las huellas digitales, cuya base científica fue
construida por Sir Francis Galton en 1892 o la funcionalidad de los grupos sanguíneos, planteada por Karl
Landsteiner como instrumento de identificación personal en 1903. Vid. sobre estas cuestiones MONTI,
A., «Ambiguità semantiche, finalitá dei trattamenti e limiti operativi della genetic evidence» en
MARAFIOTI, L; LUPÁRIA, L., Banca dati del DNA e accertamento penale, Giuffrè Editore, Milano,
2010, pp. 36-37.
25
Cfr. FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN aplicada en el laboratorio
forense», Estudios Jurídicos, 2004, p. 3934.

41
lograr la determinación de una relación de filiación o, en su caso, de otro tipo de
parentesco biológico, constituyen una importante herramienta al objeto de identificar a
los individuos pertenecientes a un mismo grupo familiar coadyuvando así a la efectiva
realización de las reagrupaciones familiares de personas inmigrantes26.

En lo tocante al campo de la Criminalística, ciencia que se basa en el estudio ―de

los indicios de un hecho criminal con el fin de determinar todos los datos posibles

26
Vid. acerca de la cuestión relativa a la reagrupación familiar, HEINEMANN, T.; LEMKE, T., «Testes
de DNA para reagrupamento familiar: A genetização da família nas políticas de imigração», en
MACHADO, H.; SILVA, S. (Org.), Testes de paternidade. Ciência, Ética e Sociedade, Húmus, Vila
Nova de Famalicão, 2012, pp. 37-53.

Puede consultarse también, en lo tocante a la práctica de análisis genéticos con fines de reagrupación
familiar de extranjeros residentes en España, la información disponible en http://cagt.es/reagrupacion-
familiar/ (Última consulta: 30/12/2016).

Complementariamente, ha de hacerse notar que la utilidad y virtualidad de las pruebas de ADN como
instrumento de identificación de personas se pone de manifiesto singularmente en relación al célebre y
llamativo caso Bruneri / Canella, que tuvo su inicio en Italia en los años 20 del siglo pasado. En concreto,
sucedió que el profesor de filosofía, Giulio Canella, había desaparecido durante el transcurso de la I
Guerra Mundial. pero algunos años más tarde, la policía detuvo a un hombre que fue sorprendido robando
en un cementerio de Turín y, al desconocer su identidad y comprobar que este no recordaba nada de su
pasado, se publicó en prensa una fotografía de un hombre que padecía amnesia y estaba ingresado en un
hospital psiquiátrico, que fue apodado como el ―Smemorato di Collegno‖. Giulia Concetta
Canella aseguró, tras ver la fotografía, que se trataba de su marido, el citado profesor, con quien había
tenido hijos antes de su desaparición. Sin embargo, tras el contenido de una carta anónima que llegó a la
policía de Turín, se sospechó que se pudiese tratar de Mario Bruneri, un anarquista que había sido
condenado por distintos delitos y se encontraba huído, especialmente cuando la esposa, el hijo y los
hermanos de este último también reconocieron al mismo hombre como su familiar. A raíz de esto se puso
en marcha toda una batalla de procesos judiciales al objeto de tratar de demostrar que esta persona era en
realidad Mario Bruneri y que, en consecuencia, debía cumplir la pena a la que había sido condenado.
Giulia Canella se opuso frontalmente sosteniendo que ese hombre era su marido y no Mario Bruneri.
Finalmente el ―Smemorato di Collegno‖ resultó absuelto por falta de prueba, por cuanto no se pudo
demostrar en aquel momento que este hombre amnésico fuese efectivamente Mario Bruneri. Tras esto, él
y Giulia emigraron a Brasil y posteriormente tuvieron más hijos.

Curiosamente, casi un siglo después, en 2014, se efectuó una prueba de ADN por la genetista Marina
Baldi comparando el ADN de un nieto de Giulia y Canella (nacido de uno de los hijos que habían tenido
antes de que este hubiese desaparecido) con el ADN de otro de los hijos que Giulia tuvo años más tarde,
con el hombre que había reaparecido y que ella creía su marido. El resultado fue negativo, pues los
perfiles genéticos de ambos –supuestamente familiares biológicos– no coincidían. Consiguientemente, el
―Smemorato di Collegno‖ no era en verdad el Porf. Giulio Canella.

El asunto –paradigmático además de altamente mediático y cargado de sensacionalismo– sigue todavía

sin resolverse, puesto que no ha podido confirmarse que se tratase de Mario Bruneri y, por tanto, todavía
hoy continúa ignorándose la verdadera identidad del ―Smemorato di Collegno‖, la cual a estas alturas
parece ya prácticamente imposible de averiguar.

Algunos comentarios sobre este peculiar asunto pueden encontrarse en:

http://www.borgotrentoverona.org/index.php?module=content&func=view&pid=543 (Última consulta:
29/12/2016)
http://www.unionesarda.it/articolo/cronaca_italiana/2014/07/10/chi_era_lo_smemorato_di_collegno_l_id
entit_svelata_dal_dna-5-377009.html (Última consulta: 30/12/2016)

42
relativos a la víctima o a las circunstancias del crimen‖27, la primera vez que se empleó
el ADN fue en Inglaterra en la década de los 80 cuando el genetista Alec Jeffreys,
profesor de Genética de la Universidad de Leicester, hizo uso de los análisis genéticos
para la identificación del acusado en el tan célebre caso Enderby –asunto Queen vs.
Pitchford–. Las pruebas genéticas sirvieron aquí para decretar la libertad del principal
sospechoso Richard Buckland, que era menor de edad (tenía 17 años) y se había
reconocido culpable de los hechos. Sin embargo, las muestras de semen halladas en los
cuerpos de ambas víctimas –que pertenecían a un mismo sujeto– no se correspondían
genéticamente con las muestras de sangre obtenidas de Buckland.

En relación con el citado asunto se llevó a cabo inicialmente la investigación de

la agresión sexual (violación) y el asesinato de una mujer joven, cuyo cadáver apareció
en Narborough en noviembre de 1983. Más tarde, en julio de 1986, cuando este caso se
encontraba todavía sin resolver, se halló un nuevo cadáver de otra chica que también
había sido agredida sexualmente y asesinada en una población cercana, Enderby. Fue en
el marco de la investigación de este segundo hecho cuando se produjo la detención a
Richard Buckland, que finalmente resultó no ser el culpable.

Al comprobarse que el ADN obtenido a partir de las muestras encontradas en el

cuerpo de la víctima no coincidía con el ADN de Richard Buckland, la policía llevó a
cabo un cuestionable ―mass screening‖ entre todos los varones de la zona que reunían
las condiciones para haber podido cometer los crímenes (4500 hombres de edad
comprendida entre 17 y 34 años). En efecto, no existía una obligación legal para que
estos hombres se sometieran a dichos análisis genéticos de manera voluntaria, pues, la
realización de análisis masivos de ADN resulta una cuestión sumamente controvertida
que carece de regulación expresa en la mayoría de ordenamientos jurídicos y que aun en
el supuesto de que su práctica sea expresamente admitida, como ocurre en Alemania, se
trata aquí de un recurso que, como veremos en particular en el capítulo quinto de este

27
Definición extraída del Diccionario de la Real Academia Española, disponible en
http://dle.rae.es/?id=BGbSvwM (Última consulta: 10/11/2016).
Sobre el nacimiento de la Criminalística, vid. HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard.
Genética forense y criminalística, Reus, Madrid, 2013, pp. 9-13 y 42-52. Este autor refiere que la
Criminalística moderna gira en torno a los principios propuestos en 1910 por Edmond Locard,
Catedrático de Medicina Legal y Profesor de la Academia de Policía de Lyon, que se configuran como un
manual de procedimiento para la policía científico-técnica y que se concretan en los siguientes:
―1. Principio de transferencia o de intercambio. Cualquier presencia en un lugar deja y se lleva vestigios,
sean éstos visibles o no.
2. Principio de correspondencia. Establece la relación de los indicios con el autor del hecho.
3. Principio de reconstrucción de hechos. Permite deducir a partir de los indicios localizados en el lugar
de los hechos en qué forma ocurrieron éstos.
4. Principio de probabilidad. Deduce la posibilidad o imposibilidad de un fenómeno con base en el
número de características verificadas durante un cotejo‖. Ibídem, pp. 13-14.

43
trabajo, ha de quedar relegado a supuestos extraordinarios, revistiendo en todo caso un
carácter subsidiario y debiendo estar arropado por una serie de requisitos que tratan de
dar cumplimiento a las garantías que dimanan del principio de proporcionalidad28. Pero
a pesar a de ello lo cierto es que sí pesaba una intensa presión social, provocada por la
mediatización del caso, de forma que todo aquel que se negara a someterse a esta
medida parecía convertirse –al menos a ojos de la luz pública– automáticamente en
sospechoso de los crímenes.

En lo que concierne a la historia de estos hechos delictivos llama especialmente

la atención que Colin Pitchford, el sujeto que resultó ser finalmente el verdadero
culpable de la comisión de los mismos– no se expuso voluntariamente a la realización
del análisis, sino que convenció a un amigo para que facilitara la muestra biológica en
su lugar y para ello efectuó una alteración en su pasaporte y cambió su fotografía por la
de ese amigo. Esta estratagema funcionó con éxito hasta que en el año 1987 su amigo
–quien le había suplantado– comentó lo ocurrido en un pub ante una mujer, que después
lo denunció a la policía. A raíz de esto, Colin Pitchford fue detenido el 19 de septiembre
de 1987 y confesó haber cometido los dos crímenes. Se le condenó a cadena perpetua el
22 de enero de 198829.

Desde entonces la importancia de los análisis genéticos en el marco de la

investigación criminal y del proceso penal ha sido decisiva para la investigación de los
delitos y la identificación de sus autores.

28
Así, el delito investigado debe ser grave, la medida ha de estar autorizada por la autoridad judicial
competente como último recurso una vez que se hayan agotado los demás medios de investigación y debe
mediar el consentimiento de la persona afectada para someterse a la toma de muestras biológicas sin que
de su mera negativa se puedan derivar consecuencias tales como la atribución de un indicio incriminatorio
ex § 81 h de la StPO. Vid. en relación con los referidos requisitos que serán explicados
pormenorizadamente en el capítulo quinto de este trabajo, CASTILLEJO MANZANARES, R., «La
prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras
cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.
29
Sobre el caso Pitchford y su proyección en la Genética forense, vid. entre otros muchos autores,
CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 3-4, DOLZ LAGO, M. J.,
«ADN y derechos fundamentales. (Breves notas sobre la problemática de la toma de muestras de ADN
—frotis bucal— a detenidos e imputados)», Diario La Ley, núm. 7774, Sección Doctrina, 12 de enero de
2012, p. 1; GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal…», op. cit., p. 24; HOMBREIRO
NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 27 y 42-47 y MARZILLI, A., DNA Evidence, Chelsea
House Publishers, Philadelphia, 2005, p. 11.

44
 1.2. Definición de ADN y otros conceptos de genética

El ADN (ácido desoxirribunocleico) es, como su propio nombre indica, un tipo

de ácido nucleico y ―la molécula portadora de la información genética en la célula‖30.
Su peculiaridad fundamental radica en que ―constituye el material genético de los
organismos. Es el componente químico primario de los cromosomas y el material del
que los genes están formados. Es por eso que supone la clave primera y última del
código de la vida, las instrucciones de conformación de los seres vivos‖31. Además, se
encuentra caracterizado por tres principios que demuestran patentemente su
singularidad. En primer término, la universalidad, puesto que todas las células de un
mismo organismo poseen el mismo código genético. En segundo término, la diversidad
que se refiere al hecho de que, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos, el
código genético de cada persona es único, de suerte que todos los individuos de una
población cuentan con un genoma diferente. En último término, la estabilidad, ya que es
posible obtener ADN de un gran número de muestras y fluidos biológicos (sangre,
saliva, semen, cabellos, piel…), inclusive después de la muerte de una persona32. Estas
características, especialmente la relativa a la diversidad ponen de relieve la
verosimilitud, precisión y fiabilidad de las pruebas de ADN, por cuanto ―en nuestro

30
FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., p. 3935.

En la molécula se encuentran cuatro tipos de bases nitrogenadas adenina (A), citosina (C), guanina (G) y
timina (T), siendo el acrónimo empleado para referirse a las mismas ACGT. Por ello, una secuencia de
ADN es una sucesión de letras que representan la estructura primaria de una molécula de ADN (real o
hipotética), capaz de transportar información. Cfr. en relación con esta cuestión, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense y sus aplicaciones en investigación criminal» en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 342-343; DE FREITAS, F. M.,
«Implicações constitucionais da criação de uma base de dados genéticos para fins de investigação
criminal: segurança versus privacidade», Lusíada, Direito, Lisboa, núm. 7, 2010, p. 253; GOODWIN,
W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic genetics, Wiley, Chichester, 1ª ed., 2007, pp. 7-
14; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., p. 38; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F;
OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit., pp. 11-16; MESTRES NAVAL, F.; VIVES-
REGO, J., «La utilización forense de la huella genética (secuencia del ADN o ácido desoxirribonucleico):
aspectos científicos, periciales, procesales, sociales y éticos» en La ley penal: revista de derecho
procesal, penal y penitenciario, núm. 61, 2009, p. 48 y los mismos autores en su trabajo «Identificación
de características forenses avanzadas a partir del ADN: etnogeografía, patología delictiva y
morfoanatomía», La Ley Penal, núm. 91, marzo 2012, p. 1.

Como analogía muy gráfica, HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., pp. 29-30)
explica que ―el ADN de los humanos no es ni más ni menos que un libro, un libro compuesto por un gran
número de hojas, y en cada hoja por un elevado número de palabras. Estas palabras están compuestas
por letras y el conjunto total de las letras de ese libro son unas 3000 millones de pares de letras, es decir,
unos 6000 millones de letras. La característica principal es que todos los humanos poseen un libro
similar, con el mismo número de hojas e idénticos capítulos y con la característica fundamental de que
todas las palabras escritas en sus miles de páginas lo está sólo con cuatro letras, A – C – G – T)‖.
31
Ibídem, p. 28.
32
Ibídem, p. 41 y ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., pp. 1861-1862.

45
planeta, con más de 6.000 millones de habitantes, solo pueden tener la misma
secuencia dos gemelos monovitelinos (que son genéticamente idénticos, pues proceden
de una única fecundación). Para que se diese la probabilidad de que existiesen dos
personas no monovitelinas con exactamente la misma secuencia tendría que haber una
población de más de un millón de billones de personas (y es biológicamente imposible
que nuestro planeta pueda albergar tal población humana)‖33.

La característica de diversidad está asimismo interrelacionada con el concepto

de polimorfismo genético, que se refiere a las zonas del ADN donde existe una
variación en la secuencia u orden de bases nitrogenadas, elemento que posibilita
distinguir unas personas de otras y resulta, por consiguiente, una clave para la
identificación de un individuo34. En efecto, parte de estas diferencias o variaciones se
producen en lo que se denomina el ADN codificante, pero la mayoría de ellas aparecen
en el ADN no codificante, pudiendo concluirse por tal motivo que mientras el primero
―es en general poco polimórfico (escasamente variable entre unas personas y otras)‖35,
el ADN no codificante, toda vez que no está sometido a una presión selectiva intensa,
posee una gran variabilidad entre las personas, por lo que viene a ser ―el determinante
de que no haya dos personas que tengan exactamente el mismo código genético, a
excepción de los gemelos univitelinos‖36. Por ende, las regiones polimórficas del ADN
no codificante presentan una utilidad primordial para diferenciar individuos37. De
hecho, ―sólo el 2% del genoma humano corresponde a ADN codificante y el resto (la
gran mayoría) es ADN no codificante‖38.

Si bien aquí nos hemos referido a la diferencia existente entre ADN codificante
y ADN no codificante de un modo sucinto, hemos de señalar que incidiremos en sus

33
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado…», op. cit., p. 93 y MESTRES NAVAL, F.;
VIVES-REGO, J., «La utilización forense…», op. cit., p. 51. No obstante, los gemelos univitelinos,
monovitelinos o monocigóticos pueden distinguirse a través de las huellas dactilares.
34
En 1940 FORD definió el término ―polimorfismo‖ como ―la aparición conjunta en un lugar de dos o
más formas discontinuas de la misma especie, de tal modo que la más rara de ellas no se puede mantener
simplemente a través de la mutación periódica. Para que un gen sea polimórfico, se asume que el alelo
(es decir, la variante) más común para ese locus debe tener una frecuencia menor del 99%‖.
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 341.
35
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN, Comares,
Granada, 2001, p. 19.
36
Ibídem, p. 20.
37
Acerca de las cuestiones comentadas en relación a los polimorfismos genéticos, vid. HOMBREIRO
NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, pp. 32-33.
38
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 342.

46
particularidades cuando desarrollemos el apartado relativo al derecho a la intimidad
genética dentro del capítulo segundo del presente trabajo, poniendo singularmente el
acento en los errores y confusiones que se cometen en el ámbito jurídico al referirse a
ambos conceptos y que se reflejan, inclusive, en el seno de algunas regulaciones39.

Continuando ahora con algunas de las más relevantes precisiones científicas en

relación a la materia que nos ocupa, debemos indicar que en las moléculas de ADN se
hallan los cromosomas. El número de cromosomas varía en función de las especies de
seres vivos. Salvo que existan anomalías cromosómicas la dotación cromosómica de los
seres humanos se halla conformada por 46 elementos organizados en 23 pares de
cromosomas, de los cuales 22 pares son los denominados ―cromosomas autosómicos‖ o
―autosomas‖ que son idénticos en hombres y mujeres40. El par restante es el de los
cromosomas sexuales, que tiene características disímiles en función del sexo. En las
mujeres este par se constituye por dos elementos homólogos con morfologías semejante
(XX) y en los hombres, sin embargo, se configura por elementos distintos, formados por
un cromosoma metacéntrico mediano y un pequeño cromosoma acrocéntrico (XY), si
bien existen otras configuraciones distintas del sexo cromosómico, léanse el
denominado ―síndrome‖ de Turner, relativo a casos en que la formación cromosómica
responde a la configuración X0 o las trisomías de los cromosomas sexuales, como la
XYY o la XXY, también llamada ―síndrome‖ de Klinefelter41.

39
Cfr. también en relación a las diferencias existentes entre ADN codificante y ADN no codificante, DE
FREITAS, F. M., «Implicações constitucionais…», op. cit., pp. 253-255.
40
Vid. MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «Identificación de características forenses…», op. cit.,
p. 1.
41
Sobre este particular, vid. entre otros autores, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An
introduction to forensic..., op. cit., pp. 7-9; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit.,
pp. 30 y 31; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 9-11 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…»,
op. cit., p.62.

Ahora bien, ha de matizarse aquí que aunque las mutaciones y modificaciones de genes que alteran las
formaciones cromosómicas estandarizadas, esto es, XX y XY, se refieren en muchas ocasiones como
anomalías patológicas, en realidad no lo son. Se llega erróneamente a esta conclusión partiendo del
dimorfismo sexual absoluto y considerando los casos de intersexualidad de recién nacidos, que presentan,
tal y como apuntan LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; CARRERA FERNÁNDEZ, M. V.; RODRÍGUEZ
CASTRO, Y. (Sexualidad y salud. El estudio de la sexualidad humana desde una perspectiva de género,
Servizo de Publicacións da Universidade de Vigo, Vigo, 2013, p. 168), ―características anatómicas a la
vez masculinas y femeninas u órganos genitales que no concuerdan con su sexo genético‖, como si fuesen
una patología, trastorno o síndrome. Ello no es sino consecuencia de la construcción social de la identidad
sexo/género efectuada sobre la base de la dicotomía hombre-mujer y el imperio de la heteronormatividad,
que funcionan a su vez como baluartes del sistema del patriarcado. En este contexto, la disciplina de la
Genética desempeña precisamente un papel de suma relevancia, por cuanto las evidencias que su estudio
aporta permiten eliminar prejuicios y hacer que la sociedad pueda evolucionar apartándose de ideas
arcaicas y estereotipadas. Para un estudio a mayor abundamiento acerca de estos particulares extremos,

47
 Asimismo, al referirnos al ADN debemos efectuar necesariamente una distinción
entre, por un lado, el ADN nuclear, aquel que se encuentra en el núcleo de las células,
con una estructura de doble hélice superenrrollada conformando los cromosomas en
cantidad de 23 pares42 y, por otro lado, el ADN mitocondrial (ADNmt), un tipo especial
de ADN que se halla en los centros de producción de energía de la célula, esto es, las
mitocondrias y no se encuentra organizado en cromosomas43. En definitiva, el ADN
mitocondrial ―se presenta como un marcador con múltiples aplicaciones en el campo de
la Genética Forense debido fundamentalmente a su modo de herencia, su elevada tasa
de mutación y a la existencia de miles de moléculas por célula, lo que permite su
estudio en condiciones en las que el material biológico a analizar se encuentra en mal
estado o en cantidad insuficiente para estudiar cualquier otro marcador nuclear‖44. Es
además el único polimorfismo que puede ser analizado en cabellos sin bulbo45, vestigios
que se encuentran con frecuencia en el lugar de comisión de los hechos delictivos46 y
tiene un patrón de transmisión genética muy particular, pues se transfiere
exclusivamente de madres a hijos47.

donde se defiende la necesidad de repensar la referida construcción dual, vid. Ibídem, pp. 165-169 y 193-
202.

En relación al señalado ―síndrome‖ de Klinefleter debemos reseñar que también tienen lugar otras
combinaciones más complejas, como XXXY, XXYY o XYY. Ibídem, p. 201.
42
Vid. ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1862 y FARFÁN ESPUNY, M.J.,
«Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3936.
43
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., p. 31. Cfr. también aquí ALONSO
ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1864 y CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência
com pasado...», op. cit., p. 93.
44
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., pp. 346-347.
45
Cabe aclarar aquí que los cabellos sin bulbo (o raíz) son aquellos que se caen de forma natural (y que
habitualmente se encuentran como vestigios en las escenas delictivas), mientras que los pelos que se
arrancan suelen traer consigo el bulbo. De hecho, cuando la toma de muestras biológicas indubitadas en el
ámbito de una investigación penal se realiza mediante la extracción de cabellos, estos deben ser quitados
con bulbo o raíz, a fin de poder obtener ADN nuclear de los mismos, que permita lograr un análisis
genético de contraste eficiente y con resultados válidos. El ADN mitocondrial es compartido e idéntico en
una amplia pluralidad de personas, motivo por el que su análisis no es el ideal a efectos identificativos.
Vid. en relación con este particular, HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 65-
68 y las consideraciones contenidas en la STS 701/2006, de 27 de junio (TOL964.511).
46
Ibídem, p. 343. Cfr. también acerca de las singularidades del ADN mitocondrial, ALONSO ALONSO,
A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1864; BRAZ, J., Ciência, tecnologia e investigação criminal.
Interdependências e limites num Estado de Direito Democrático, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 61-63;
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado...», op. cit., pp. 99-100 y FARFÁN ESPUNY,
M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3947-3949.
47
Sobre las desemejanzas entre ADN nuclear y ADN mitocondrial, vid. también DE FREITAS, F. M.,
«Implicações constitucionais…», op. cit., pp. 254-255 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…,
op. cit., pp. 67-68.

48
 Tras lo expuesto hasta aquí y con el objetivo de facilitar una mejor comprensión
de los términos e ideas científicas que hemos venido volcando en nuestro trabajo con
carácter incidental o complementario, nos corresponde definir determinados conceptos
que tienen una notable relevancia en el ámbito de la Genética. Así, debemos indicar que
un gen es ―la unidad hereditaria que controla cada carácter en los seres vivos, es decir,
contiene la información para una característica concreta del ser vivo‖48. Igualmente,
hemos de especificar que por alelo cabe entender ―cada una de las alternativas que
puede tener un gen de un carácter (si el gen fuese el color de ojos, los diferentes alelos
serían verde, azul, negro castaño claro, castaño oscuro, etc.); hay alelos muy
extendidos en las poblaciones, por lo que su frecuencia de aparición es muy alta (alelos
normales o salvajes) y otros muy escasos‖49. FARFÁN ESPUNY explica también que
―la posición que ocupa una determinada secuencia de ADN en el cromosoma se
denomina locus. En una célula humana cada locus se encuentra por duplicado, uno en
el cromosoma de origen paterno y el otro en el cromosoma de origen materno. A cada
una de las distintas formas alternativas que ocupan un locus (que aunque son muy
similares entre ellas presentan alguna diferencia) se le denomina alelo‖50.

Otros dos elementos que es preciso discernir son el genotipo y el fenotipo. El

primero de ellos se corresponde con ―la constitución genética de un individuo, esté
expresada o no, ya sea referida a uno sólo, a varios o a todos los caracteres
diferenciables‖, mientras que el segundo ―es la manifestación externa del genotipo, es
decir, la suma de caracteres observables de un individuo y es el resultado de la
interacción entre el genotipo y el ambiente‖51.

No podemos obviar tampoco el término atinente al perfil genético, al cual

aludiremos en distintas ocasiones a lo largo de nuestro trabajo, y que puede definirse
básicamente como ―el conjunto de características hereditarias, o patrón fenotípico, que
posee una persona y que puede detectarse en cualquier muestra biológica que de él
proceda‖52.

48
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., p. 35.
49
Ibídem. Cfr. también aquí, ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1863.
50
FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3937-3938.
51
Ibídem, p. 225. Vid. también aquí MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «Identificación de
características forenses…», op. cit., p. 3.
52
SAN 15/2014, de 20 de marzo (TOL4.152.133).

Cfr. También sobre el concepto de perfil genético, ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op.
cit., p. 1863.

49
 Por último, debemos referirnos a lo que se denomina como análisis de STRs
mediante reacción en cadena de la polimerasa (PCR) cuya trascendencia estriba en la
circunstancia de que muchas de las muestras o vestigios biológicos que presentan
interés forense poseen cantidades mínimas de ADN o el mismo se encuentra muy
deteriorado, no pudiendo ser analizados mediante otras técnicas más convencionales y,
más en concreto, a través de RFLPs, pero sí por la citada técnica de amplificación de
ADN mediante la reacción en cadena de la polimerasa o PCR, que fue descubierta en
1985 por el bioquímico estadounidense Kary Mullis y que supuso una revolución para
la Biología molecular y para la Genética forense, permitiendo que se pueda estudiar una
gran variedad de muestras cuyo examen antes era imposible53.

Pero además, en este orden de composición, hemos de apuntar que el ADN y su

funcionalidad no se conocieron por casualidad, sino como fruto de muchos hechos y
trabajos de investigación que desembocaron en distintos descubrimientos. Así, tal y
como explica de forma somera pero ilustrativa HOMREIRO NORIEGA, ―los hechos y
descubrimientos que llevaron a este conocimiento se pueden dividir en cuatro fases que
se corresponden casi matemáticamente con los cuatro cuartos del siglo XX. Primero se
estableció la base celular de la herencia, es decir, los cromosomas. Posteriormente se
definió la base molecular de la herencia mediante la definición y descubrimiento de la
doble hélice de ADN, después se conoció como es el flujo de información de la
herencia, con el hallazgo de los mecanismos moleculares de la célula y su aplicación y
vitro y, por último, en el último cuarto del siglo pasado se descifraron, en primer lugar
genes y posteriormente, genomas completos‖54.

El contenido total del ADN se denomina genoma humano. No obstante, cabe

matizar que para efectuar un análisis forense no es necesario conocer el genoma
completo de una persona, sino que la caracterización (genotipado) de un conjunto

53
Acerca de la técnica PCR, vid. entre otros muchos autores, BORJA Y TOMÉ, M., «Prospección
genética en poblaciones y bases de datos» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., p.
55; FARFÁN ESPUNY, M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3940-3942 y
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., pp. 73-80.

No obstante, esta técnica también se ve afectada por determinadas limitaciones, como pueden ser la
degradación de muestras antiguas o putrefactas, la inhibición de la reacción de PCR si existen en el
extracto de ADN determinadas sustancias, por ejemplo, tintes textiles, altas concentraciones de melanina
o hemoglobina, etc. y la modificación del ADN, que impide que este pueda ser amplificado, lo cual puede
producirse por causa del estado de conservación de la muestra o por otros factores. Vid. FARFÁN
ESPUNY, M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3943-3944.
54
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, p. 28.

50
amplio de determinados marcadores genéticos es, desde una perspectiva técnico-
científica, además de fácil, lo bastante precisa y eficaz55.

En este contexto debemos aludir inexcusablemente al Proyecto Genoma

Humano, el mayor proyecto en la historia en el ámbito de la investigación biomédica, el
cual tuvo comienzo en los años ochenta en los Estados Unidos. La iniciativa del mismo
partió del departamento de Energía, bajo la dirección del Doctor Francis Colins, pero
pronto se unieron otros países como Reino Unido, Japón, Francia, Alemania o China, y
tenía como objetivo que se consiguiese conocer la secuencia completa del genoma
humano56. Así, la totalidad del genoma humano fue publicada en febrero de 2001 y el
proyecto se dio por finalizado en 2003, dos años antes de lo previsto en un principio. Se
identificaron 35.000 genes del ADN humano y sus secuencias. Estos fueron los
primeros resultados que reportó el célebre ―Proyecto Genoma Humano‖57, si bien no

55
MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La utilización forense…», op. cit., pp. 49-50.

Para obtener la huella o perfil genético de una persona los marcadores empleados en la actualidad en
casos relativos a averiguaciones de paternidad, identificación de cadáveres e investigación criminal son
los STR (Short Tandem Repeats), es decir, repeticiones cortas en tándem o microsatélites. Dentro de los
STRS de los individuos, existen los relativos al cromosoma Y, que se heredan únicamente por la línea
paterna y que resultan elementales para arrojar luz en los supuestos de agresiones sexuales y en los
estudios de paternidad. También existe otra clase de marcador genético del que se espera aumente su
utilidad en el futuro, SNP (Single Nucleotide Polymorphism), que vendría a ser el polimorfismo de
nucléotido único. Asimismo se emplean otros marcadores genéticos, como el ADN mitocrondrial, ya
mencionado, que se transmite siempre de madres a hijos, es fácil de analizar y muy práctico para construir
genealogías y filogenias, así como ―una secuencia de unos 1.500 nucleótidos que codifica para la
subunidad 16S del ARNr (Ácido RicoNucleico ribosómico), que permite la identificación de individuos y
se ha utilizado también para establecer la historia evolutiva de los seres vivos, puesto que permite
establecer los grados de parentesco y antigüedad evolutiva de todos los organismos‖. Vid. ibídem y
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., pp. 350-354.
56
ROMEO CASABONA, C. M., «Tutela del genoma humano» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),
Trattato di Biodiritto. Il governo del corpo, vol. I, Giuffrè, Milano, 2011, p. 24. Información más
detallada sobre el Proyecto de Genoma Humano se encuentra disponible en
http://bioinformatica.uab.es/base/base3.asp?sitio=ensayosgenetica&anar=pgh (Última consulta:
10/10/2016). Vid. también JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber y el consejo genético»
en ROQUÉ SÁNCHEZ, M. V.; GONZALVO CIRAC, M.; LÓPEZ GUZMÁN, J., (Coords.), El sentido
del vivir en el morir, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 259-261;
FOGGESTTI, N., «Bioinformatics, Genome Codification adn Genetic Discrimation: International and
European Union Perspectives» en SÁNCHEZ PATRÓN, J. M.; TORRES CAZORLA, M. I.; GARCÍA
SAN JOSÉ, D. (Coords.), Bioderecho, Seguridad y Medioamiente / Biolaw, Securtiy and Environment,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 94 y NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Comares, Granada, 2006, pp. 16-22.

En este contexto destaca también el denominado Proyecto del Genoma Personal emprendido por George
Church en la Universidad de Harvard, con la finalidad de secuenciar los genomas de 100.000 personas
voluntarias y hacer de su información genética y de rasgos un recurso disponible para la investigación
científica y el uso público, vid. ZARATE, O. A.; GREEN BRODY, J; BROWN, P.; RAMÍREZ-
ANDREOTTA, M. D.; PEROVICH, L.; MATZ, J., «Balancing Benefits and Risks of Inmmortal Data»,
Hastings Center Report, January-February 2016, pp. 38-39.

51
puede perderse de vista el hecho de que en la actualidad se desconoce la función de
muchos de esos genes, aunque se sabe de su existencia, por lo que es de esperar que con
el tiempo –quizás no mucho– se alcancen avances en este sentido, lo que podría
conllevar riesgos en lo que respecta al derecho a la intimidad genética y a la
autodeterminación informativa de la persona, teniendo en cuenta especialmente el tipo
de información a la que podría llegar a accederse58.

Situados en este punto, pudiera parecer, a priori, a la vista de las características

y extremos comentados en relación al ADN, que los análisis genéticos son una suerte de
panacea cuando se utilizan como prueba en el ámbito de un proceso judicial,
especialmente, en un proceso penal. Sin embargo, es menester tomar en consideración
que como bien recuerda DE URBANO CASTRILLO, ―a diferencia de lo que se cree de
manera absurda en la sociedad, el ADN no muestra, sin más, la identidad de una
persona, y mucho menos enseña en absoluto cómo pudieron ocurrir los hechos que
expliquen la presencia del vestigio biológico‖59, reflexión que resulta esclarecedora.

Además, como veremos en profundidad a lo largo de este trabajo, el ADN

cuando se emplea en el terreno de la identificación de personas, es una ciencia de
exclusión no una ciencia de inclusión, lo que significa que si los resultados de un
análisis genético son negativos lo son con carácter absoluto, pero si son positivos, es
decir, si arrojan alguna coincidencia entre los distintos perfiles genéticos cotejados,
deberán ser siempre interpretados en términos indiciarios y probabilísticos60. En
relación con tal extremo y como cierre de este epígrafe se debe acentuar el hecho de que
―no hay que olvidar que la prueba de ADN se basa en el análisis de una pequeña
secuencia genética de la persona analizada, que se contrasta con la variable
poblacional más frecuente en el entorno al que pertenece el sujeto. Y que de esa
operación matemática, que acaece después del análisis biológico, se extrae el
57
Vid. LAURIE, G., Genetic Privacy. A challegne to Medico-Legal Norms, Cambridge University Press,
Cambridge, 2002, pp. 86-92 y MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La utilización forense…», op.
cit., pp. 49-50.
58
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN en el Sistema
de Justicia Penal» en Monografía Asociada a Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, núm. 23,
Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 62. Asimismo, sobre la estructura del ADN
y del genoma humano, cfr. GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic..., op.
cit., pp. 7-14 y MARZILLI, A., DNA Evidence…, op. cit., p. 12.
59
DE URBANO CASTRILLO, E., «La investigación en el futuro del proceso penal» en La ley penal:
revista de derecho procesal, penal y penitenciario, núm. 93, mayo 2012, p. 19.
60
Vid. sobre esta particular cuestión, entre otros autores, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal
sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 149-159; la misma autora en su trabajo «La prueba en violencia
sexual…»,op. cit., pp. 191-202 y KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic
and Legal…, op. cit., pp. 273-274.

52
resultado, siempre estadístico, de si pueden ser el mismo el ADN analizado y el del
individuo evaluado‖61.

1.3. Utilidad y aplicación de las pruebas de ADN: su relación con el ámbito

jurídico

1.3.1. La averiguación del origen biológico: especial mención a los procesos de

filiación

Las pruebas de ADN, como ya hemos tenido ocasión de anticipar, tienen una
importante utilidad en el ámbito de lo que podría denominarse la averiguación del
origen biológico, a partir de lo preconizado en el art. 39 de nuestra Carta Magna que
dispone en el último inciso de su apartado 2 que ―la ley posibilitará la investigación de
la paternidad‖, por cuanto a través de las mismas es posible establecer parentescos
consanguíneos. Representan, pues, una clave a la hora de determinar una relación de
filiación o de paternidad / maternidad, no solo en el ámbito de un proceso de filiación,
cuya posible práctica se prevé legalmente a la luz del art. 767.2 y 4 de la LEC, precepto
que examinaremos en detalle al referirnos al panorama normativo existente el
ordenamiento jurídico español, sino también en un terreno extraprocesal o preprocesal62.

En relación con este último apunte, cabe reseñar que en la práctica se acude no
pocas veces a laboratorios privados con el objetivo de efectuar pruebas genéticas a fin
de comprobar o verificar un determinado vínculo de parentesco y, más en concreto, por
su habitualidad, una relación de filiación / paternidad63. En este contexto, como

61
DE URBANO CASTRILLO, E., «La investigación en el futuro…», op. cit., p. 18.
62
En lo que respecta a la práctica de pruebas biológicas para averiguar la paternidad, vid. a modo de
primera aproximación, ROMERO COLOMA, M. A., «Pruebas biológicas de paternidad, colisión con
derechos fundamentales y consentimiento de los progenitores», Diario La Ley, núm. 7158, Sección
Doctrina, 21 de abril de 2009, Año XXX, Ref. D-135, pp. 1-29; GRASSO, G., «Le prove genetiche ed
ematologiche e l‘interpretazione costituzionalmente orientata dell‘azione di disconoscimento della
paternità: verso un sistema unitario della prova?», Famiglia e diritto, núm. 2, 2009, pp. 158-165 y MAIO
MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico. Em especial, os
problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados de ADN em Portugal, Almedina, Coimbra,
2013, pp. 135-145.
63
En lo que concierne a las particularidades científicas de la práctica de test genéticos de paternidad, vid.
entre otros muchos autores, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic…, op.
cit., pp. 105-112.

Incluso como novedad de máxima actualidad hemos de señalar que se encuentran disponibles en farmacia
unos kit provistos de hisopos bucales para proceder a la recogida de muestras biológicas al objeto de
realizar pruebas de ADN de paternidad. Cada uno de estos kits comprende tres hisopos de distintos
colores, uno para el supuesto padre, otro para el/la supuesto/a hijo/a y otro para la madre (siendo la
utilización de este último opcional). En las propias farmacias explicarán a las personas interesadas en

53
comentaremos pormenorizadamente más adelante, se plantean problemas en lo tocante a
la actuación de ciertos laboratorios cuando, en ocasiones, existen padres que acuden con
sus hijos menores de edad a realizarles una prueba de ADN para verificar su relación de
paternidad, sin que la madre tenga conocimiento de que se efectúa tal actuación 64.
Ciertamente, la práctica y los resultados de tales pruebas pueden evitar que se entable
un proceso judicial (no solo un proceso relativo a cuestiones de filiación, sino también,
un divorcio, separación o nulidad matrimonial) o, por el contrario, pueden motivar
justamente su iniciación. De hecho, los informes emitidos por dichos laboratorios
pueden ser empleados a modo de principio de prueba para acompañar al escrito de
demanda, requisito que se exige en el seno de nuestro ordenamiento jurídico como
conditio sine qua non para se pueda admitir cualquier demanda sobre determinación o
impugnación de la filiación, ex art. 767. 1 de la LEC65.

Igualmente es posible hacer uso de las pruebas de ADN al objeto de determinar

otro tipo de relaciones de parentesco, por ejemplo, entre hermanos o nietos y abuelos,
etc., las cuales pueden servir, a su vez, para determinar indirectamente una relación de

realizar la prueba de ADN de paternidad cómo deben recoger las muestras biológicas a tal fin, las cuales
podrán ser tomadas en la misma farmacia o en el lugar (privado o particular) que las personas en cuestión
elijan, debiendo enviarse posteriormente las muestras a laboratorio para que se practique el pertinente
análisis genético. La remisión de las mismas podrá llevarse a cabo individualmente, es decir, que la
propia persona interesada en efectuar la prueba genética de paternidad recoja las muestras y las envíe
directamente al laboratorio o, en su caso, a través de la propia farmacia donde se ha adquirido el kit,
recibiéndose posteriormente los resultados del análisis o bien en el domicilio particular que se indique, o
bien en la citada farmacia.

Puede obtenerse más información sobre esta peculiar y reciente posibilidad en www.easydna.es (Última
consulta: 26/01/2017).

No obstante, la utilización de este tipo de recursos, al igual que ocurre con las pruebas de ADN ofertadas
por internet, plantea numerosos problemas en lo que respecta al tratamiento de los perfiles genéticos
obtenidos a través de su práctica, pues no se garantiza de forma plena la calidad de los datos y tampoco
suele facilitarse una información completa al interesado sobre el tratamiento de sus datos, el responsable
del mismo o las facultades que le asisten en relación a los derechos de acceso, rectificación y cancelación.
En definitiva, los datos se insertan en las bases de datos del laboratorio que realiza esta clase de pruebas
sin las garantías necesarias para preservar el derecho a la autodeterminación informativa de la persona
que se somete a las mismas, sin que ésta ni siquiera sepa en ocasiones que su información personal ha
sido objeto de incorporación en una base de datos de tal calibre. Vid. a este respecto. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales y protección de datos genéticos, Dykinson, Madrid, 2007, pp.
482-487.
64
Cfr. acerca de esta concreta cuestión, las reflexiones plasmadas en GENÉ, M.; BARROT, C., «El
diagnóstico de la paternidad biológica sin participación de la madre: tratamiento médico-legal», en
CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas éticos y jurídicos, Publicacions i
Edicions de la Universitat de Barcelona, D.L., Barcelona, 2014, pp. 191-197.
65
Sobre el principio de prueba en esta clase de procesos, vid. entre otros autores, GARCÍA POVEDA, C.,
«El principio de prueba en los juicios sobre filiación», Revista de Derecho de Familia, núm. 20, 2003, pp.
279-294.

54
filiación/paternidad/maternidad, cuando por la razón que sea no se dispone de la
muestra biológica del/de la supuesto/a padre/madre, ya sea porque este/a ha fallecido, ya
sea porque no se presta de forma voluntaria a someterse a la medida que permita su
obtención con la finalidad de realizar el oportuno análisis genético. Es factible, además,
acudir a otra vía a fin de lograr la realización de pruebas genéticas en el caso de que
el/la presunto/a padre/madre haya fallecido, la cual se refiere a la posibilidad de que se
lleve a cabo una exhumación del cadáver, toda vez que existen una gran variedad de
muestras biológicas que pueden ser analizadas post mortem, como por ejemplo, los
restos óseos o las piezas dentales66.

Lógicamente, teniendo en cuenta el carácter introductorio de este primer

capítulo, no nos hemos detenido aquí en examinar en profundidad las particularidades
que alberga la regulación de la prueba biológica en el ámbito de la investigación de la
paternidad / maternidad ni tampoco hemos referido con detalle la problemática que se
presenta en la práctica en relación con determinados supuestos, sino que nos hemos
limitado, a semejanza de lo que haremos en los siguientes epígrafes, a enunciar estos
extremos con la finalidad esencial de dotar de claridad, coherencia y cohesión a este
trabajo.

1.3.2. Las pruebas de ADN en el proceso penal

a) La distinción entre muestras biológicas dubitadas y muestras biológicas

indubitadas y el ulterior análisis de comparación de perfiles genéticos

La medida que en los últimos años ha adquirido mayor virtualidad en el proceso

penal, como consecuencia de los avances científicos que su descubrimiento ha
conllevado es, indudablemente, la prueba de ADN, en virtud de la cual resulta necesario
recoger muestras biológicas del lugar de los hechos, (muestras denominadas como
―dubitadas‖) para posteriormente analizarlos en un laboratorio pertinentemente
66
En lo que concierne a las muestras biológicas que pueden analizarse post mortem, vid. QUESADA
GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 517. Debe matizarse asimismo
que ―en condiciones normales de degradación, a partir de los dos o tres meses solo quedan restos óseos
como posible material a examinar, suficiente para realizar la prueba del ADN nuclear hasta que
transcurran dos años. Después de dos años normalmente solo es posible averiguar la paternidad
analizando el ADNmt‖. Ibídem, p. 504.

Cfr. en lo tocante a la realización de exhumaciones de cadáveres a tal fin, entre otras, SAP de Asturias
núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438); SAP de Valencia núm. 232/2007, de 18 de
abril (TOL1.114.479); SAP de Zaragoza núm. 411/2008, de 8 de julio (TOL1.450.143) y SAP de
Barcelona núm. 582/2009, de 4 de noviembre (TOL1.793.906).

55
acreditado a tal efecto67 y poder contrastar así los perfiles genéticos obtenidos a partir de
las mismas con los perfiles genéticos extraídos por medio de lo que se denomina las
muestras biológicas indubitadas, esto es, aquellas que son tomadas directamente del
cuerpo del investigado, de la víctima o de terceras personas, al objeto de efectuar un
examen comparativo entre ambos tipos de perfiles y conseguir de este modo la
información precisa para proceder a la identificación del posible autor de los hechos
punibles en cuestión. Ello por cuanto el análisis del ADN nos permite hallar la huella
genética con un alto grado de fiabilidad y veracidad, en los términos que expondremos a
lo largo de este trabajo, especialmente en el capítulo cuarto, y siempre que se observe
debidamente la cadena de custodia. De hecho, ―la importancia de esta pericia resulta
del hallazgo en el “ácido desoxirribunocleico” de un factor individualizador de tal
magnitud que se habla ya hoy de la “huella genética” como verdadero criterio de
identificación de los seres humanos‖68.

Pero la utilidad de las pruebas de ADN en este ámbito no se ciñe únicamente a

lo anterior, sino que es preciso tener en cuenta el papel que juega la creación, regulación
y uso de las bases de datos genéticos con fines de identificación criminal. En este
sentido, cabe señalar que el contraste de perfiles genéticos puede realizarse también
entre aquellos que han sido insertados de forma identificada en la base de datos con
motivo de un proceso penal anterior69 y que ostentarán, en línea de principio, carácter
indubitado y los obtenidos a partir de la muestra biológica dubitada. Así, si tiene lugar
una coincidencia entre sendos perfiles, dicho resultado podrá ser empleado como prueba
de cargo en el juicio, salvo que el sujeto investigado cuestione en la fase de instrucción
la toma de muestras realizada en la causa anterior, el resultado incriminatorio o la
validez y licitud de los datos almacenados70.

Pero además, también es posible realizar contrastes entre los perfiles genéticos
que figuren inscritos en la base de datos policial, también con motivo de una causa

67
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
68
SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.), Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico, CGPJ, Madrid,
2007, p. 582.
69
En el caso del ordenamiento jurídico español, según lo dispuesto en el art. 3 de la citada L.O. 10/2008,
de 8 de octubre, que examinaremos en detalle en los apartados correspondientes dentro del presente
trabajo.
70
Vid. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468);
948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744). Cfr. también en este contexto, el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 (TOL4.562.371),
sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN, que se encuentra en consonancia
con los extremos aquí comentados y cuyo contenido será analizado con posterioridad en este trabajo.

56
penal anterior pero respecto de los que se ignore la identidad de la persona a la que
corresponden, y los perfiles extraídos de las muestras dubitadas, con la finalidad de
corroborar si existe o no una coincidencia entre ambos que pueda coadyuvar al progreso
de la investigación penal. Se trataría aquí, pues, de cotejar dos perfiles dubitados para
ver si un mismo sujeto –cuya identidad se desconoce– ha estado presente en distintas
escenas delictivas o, en su caso, ha mantenido relaciones sexuales con diferentes
víctimas. Una coincidencia en este sentido, puede proporcionar pistas que permitan
llegar a localizar e identificar o descartar, en caso de que tal coincidencia no se
produzca, al sujeto en cuestión.

b) La relevancia de las pruebas de ADN en el marco de los delitos contra la

libertad sexual

Dentro de la importancia que revisten las pruebas de ADN en el marco de una

investigación penal, cabe resaltar que cuando el delito que se está investigando es de los
que atentan contra la libertad o la indemnidad sexual, pensemos particularmente en
agresiones sexuales y abusos a menores, las pruebas de ADN se tornan particularmente
relevantes, no solo porque resultan una herramienta fundamental para lograr la
identificación del autor de los hechos punibles, sino también porque en muchas
ocasiones se convierten prácticamente en la única prueba directa y fidedigna que existe
al margen de la declaración de la víctima71.

Ciertamente, la mayoría de las víctimas de violencia sexual son mujeres (al

margen de los supuestos de abusos a menores72), fenómeno que se debe al hecho de que
esta clase de delitos constituyen conductas que se encuentran justamente inmersas
dentro de la concepción de violencia de género, tremenda y más que persistente lacra
social extendida de forma global, es decir, por todos los países de todo el mundo y en
sus diferentes facetas, y que puede definirse como la ―violencia sexista o machista fruto
de adjudicar diferentes características y roles a mujeres y hombres y colocarlos en una
jerarquía en la que los hombres ostentan el lugar superior privilegiado‖73. Esto ocurre
en última instancia porque ―la violencia sexual masculina se apoya en las condiciones

71
Vid. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp.
161-164.
72
Este tipo de actuaciones delictivas se cometen con independencia del sexo de la víctima.
73
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M., CARRERA FERNÁNDEZ, M. V. y RODRÍGUEZ CASTRO, Y.,
«Violencia de género: ideología patriarcal y actitudes sexistas» en IGLESIAS CANLE, I. C. y
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género: perspectiva jurídica y psicosocial,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 119.

57
de ventaja que le confiere al hombre el sistema patriarcal en el que se sustenta la
sociedad actual, orientado al sometimiento de las mujeres a través de la utilización de
su cuerpo y de su sexualidad‖. Así, la violencia sexual es “un fenómeno socialmente
generado por una cultura que asocia masculinidad con agresión y dominio sexual‖74.

En efecto, cuando se perpetran esta clase de ilícitos penales (violencia sexual),

como tan frecuente es, en el seno del hogar familiar y habida cuenta de la previsión
contenida en el art. 416.1 de la LECrim que dispensa a los familiares de la obligación de
declarar75, cuando la víctima o los testigos (parientes cercanos que conviven con ella) se
niegan a declarar en el acto del juicio oral o se retractan de lo anteriormente
manifestado en sede policial o ante el Juzgado de Instrucción –en el caso de no se hayan
acogido ya a esta dispensa al prestar declaración ante el propio Juez de Instrucción 76–,
el órgano decisor o de enjuiciamiento se queda desprovisto de elementos probatorios
bastantes para pronunciarse sobre la culpabilidad del sujeto encausado y, por
consiguiente, ante la falta de argumentos que le permitan sostener una argumentación o
motivación en tal sentido y atendiendo, como es menester, al principio in dubio pro reo
no puede dictar una sentencia de condena77.

74
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M., CARRERA FERNÁNDEZ, M.V. y RODRÍGUEZ CASTRO, Y., «La
violencia sexual contra las mujeres: abordaje psicosocial» en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS
CANLE, I. C. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual…, op. cit., p. 23.
75
En concreto, este precepto exonera de la obligación de declarar a ―los parientes del procesado en líneas
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la
matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo
grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261‖. Análogamente, el art.
707 de la LECrim dispone que ―todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que
les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus
respectivos casos‖.

Para un estudio a mayor abundamiento acerca del art. 416 de la LECrim y sus particularidades, vid.
ALAÑON OLMEDO, F., ―Algunos apuntes sobre el contenido del artículo 416 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal‖ en Violencia de género: perspectiva jurídica…, op. cit., pp. 63-90.
76
Habida cuenta de que el mencionado art. 416.1 de la LECrim, en su párrafo segundo, establece que ―el
Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación
de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y
el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia‖.
77
El hecho de que en muchas ocasiones en los asuntos de violencia de género no se dicte finalmente una
sentencia condenatoria responde precisamente a la falta de pruebas que se suele dar en estos procesos y
no –como se cree habitualmente en el ámbito popular, por causa de la mala praxis de los medios de
comunicación y de las estrategias manipulativas de los partidos políticos– a que las denuncias sean falsas.
Si bien es cierto que en este terreno existe un porcentaje de 0,01% de denuncias falsas, es obvio que el
mismo es mínimo y, entre otras razones –también psicosociológicas– obedece fundamentalmente a la
desacertada y problemática regulación que recogen los artículos 153 y 173.2 de nuestro Código Penal.
Esta controvertida situación podría solventarse si, por un lado, las previsiones de los tipos delictivos de
violencia de género fuesen reformadas, y en lugar de objetivar las conductas en función de la persona
ofendida por el ilícito penal en cuestión (esto es, esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor

58
 Ahora bien, en este orden de cosas, es preciso traer aquí a colación el contenido
del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24
de abril de 201378 sobre la exégesis del art. 416 de la LECrim, puesto que en el mismo
se ha declarado que ―la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1
LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los
vínculos a que se refiere el precepto‖, pero en dicho acuerdo se han exceptuado dos
supuestos: ―a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución
del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que
el testigo esté personado como acusación en el proceso‖.

Esto resulta de especial importancia, sobre todo en relación a otra clase de

conductas típicas de violencia de género que no dejan huellas biológicas (maltratos de
tipo psicológico, económico o inclusive físico, pero relativos a agresiones físicas de leve
entidad que no dejan rastro), donde el testimonio de la víctima y los testigos sigue
siendo el instrumento probatorio fundamental79. No obstante, consideramos como una

por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia…), se tuviese en cuenta la intencionalidad
concreta, es decir, los elementos de dominación, discriminación y abuso de la mujer por su condición de
tal; y por otro lado, si se incoasen más procesos penales en los supuestos en que se produzcan denuncias
falsas, no dejando impunes estas actuaciones, que obedecen a intereses difusos y de licitud más que
cuestionable (por ejemplo, conseguir determinados beneficios en procesos de divorcios), y que, en última
instancia, generan a la sociedad una concepción equivocada y banal acerca de la verdadera problemática y
gravedad que entraña la violencia de género.
Vid. la información que se encuentra disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2013/02/25/espana/1361819921.html (Última consulta: 13/11/2016)
El CGPJ facilita información acerca de a violencia sobre la mujer en las estadísticas judiciales en relación
a los dos semestres del año 2016, que puede consultarse en
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero/Actividad-del-
Observatorio/Datos-estadisticos/La-violencia-sobre-la-mujer-en-la-estadistica-judicial--Primer-trimestre-
de-2016 (Última consulta: 13/11/2016) y http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-
domestica-y-de-genero/Actividad-del-Observatorio/Datos-estadisticos/La-violencia-sobre-la-mujer-en-la-
estadistica-judicial--Segundo-trimestre-de-2016 (Última consulta: 13/11/2016)
78
(TOL3.904.717)
79
Cabe, asimismo, poner de relieve en relación con este particular el contenido de la STS 449/2015, de 14
de julio (TOL5.391.181) donde se recuerda que ―las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de
Octubre aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar, que en caso de omisión
de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416-1º LECriminal, a la persona concernida, ello
no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que
la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes‖.

Pero además, en la citada sentencia se llega a una conclusión que resulta de particular relevancia jurídica,
especialmente en la práctica, dado que en la misma se declara que ―en la medida que la víctima, Maribel,
ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al
ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien
fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta
de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional
de Sala de 24 de Abril de 2013.
Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario
como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular,

59
mejor opción la de adoptar como medida que, en los casos en los que la víctima de
violencia de género no quiera reiterar su declaración en fase de juicio oral, sea por
razones que tengan que ver con su estado anímico o psicológico (para lo cual es
indispensable proporcionar apoyo a la víctima desde el inicio), sea porque se encuentre
en ese momento en la compleja y manipuladora fase / ciclo de reconciliación o luna de
miel con su agresor80, que la declaración practicada en fase de instrucción se reproduzca
(mediante su grabación preferiblemente o, en su defecto, a través de su lectura) como si
se tratase de una prueba anticipada, en los términos previstos a raíz de la aprobación de
la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (y más en concreto en
su art. 26 y en su Disposición final primera, en virtud de la cual, se han reformado entre
otros los arts. 448 y 730 de la LECrim) para las víctimas menores de edad y las víctimas
con discapacidad, cuestión sobre la que volveremos más adelante, a fin de precisar
determinados extremos relativos a las peculiaridades y diferencias existentes entre las
figuras de prueba preconstituida y la prueba anticipada81.

Para ello, previendo esta posibilidad con antelación, será necesario que en la
fase de instrucción al efectuar dicha declaración se hayan observado adecuadamente los
debidos principios, especialmente, el de contradicción, estando presentes el Ministerio
Fiscal, el letrado de la defensa y, en su caso, el letrado de la acusación particular,
además del Letrado de la Administración de Justicia y el Juez de Instrucción.

En cualquier caso, las pruebas de ADN, como hemos mencionado, representan

una clave en relación con los delitos de violencia sexual82, sean estos perpetrados en el

ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el
ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría
aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera
tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.
En consecuencia, y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a
no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de
2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de
testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular,
por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un
derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular‖.
80
Puesto que los ciclos prototipos e intrínsecos a la violencia de género son, en resumen, acumulación de
tensión, agresión y reconciliación o fase de luna de miel.
81
Cfr. en relación con todas estas cuestiones, IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., «La
tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas procesales» en IGLESIAS
CANLE, I. C.; GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ, J. A.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V. (Coords.), El
principio de igualdad desde un enfoque pluridisciplinar: prevención y represión de la violencia de
género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 124-130 y 138-139.
82
Cfr. en este sentido, SSTS de 18 de octubre de 2002 (TOL229.134) y de 2 de abril de 2003
(TOL275.485).

60
seno del hogar familiar como una manifestación más de las conductas que se encuadran
dentro de la violencia de género, sea en el caso de agresiones sexuales en general83.

No obstante, para poder recurrir a la utilización de pruebas de ADN es

primordial actuar con la máxima rapidez posible una vez que se ha producido la
agresión sexual, y ello, con la pretensión de evitar que los signos, restos y vestigios que
hubieran podido quedar en el cuerpo de la víctima se esfumen. En este sentido, se debe
proceder a la pronta exploración de la víctima, a fin de encontrar no solamente los
signos físicos evidentes de que se ha producido una agresión –tales como, desgarros
vaginales, anales, eritemas genitales, marcas de forcejeo y defensa, etc.–, sino también
los restos biológicos del agresor que hayan quedado impregnados en el cuerpo de la
víctima, fundamentalmente, los restos de semen (si bien, pueden hallarse otros
vestigios, tales como pelos, sangre, saliva, orina, tejido epitelial –especialmente, cuando
la víctima ha intentado defenderse y ha forcejeado con el agresor–, etc.)84.

Los referidos restos biológicos que poseen carácter dubitado contienen, como
hemos apuntado con precedencia, moléculas de ADN, por ello, una vez analizados y
extraídos sus perfiles genéticos, estos habrán de ser cotejados con los perfiles genéticos
de la persona sospechosa / investigada que se hayan obtenido a partir del análisis de las
muestras biológicas indubitadas85.

83
Sobre la prueba de ADN en violencia sexual, vid. las consideraciones ofrecidas en CHOCLÁN
MONTALVO, J. A., «Las técnicas de ADN como método de identificación del autor de delitos contra la
libertad sexual» en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3,
1994, pp. 815-825 y en la más actualizada obra de IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia
sexual…», op. cit., pp. 161-204.
84
Cfr. aquí, KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.; OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 30-33, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic…, op. cit., pp. 17-25 y
SCILLITANI, M.; GIANLUCA, U., Perizie penali: Strategie e vizi, Maggioli, Santarcangelo di
Romagna, 2014, pp. 230-235.

Se desarrolla un estudio detallado acerca de las exploraciones corporales –y, más en particular, genitales–
que se practican a las víctimas de violencia sexual, el modo en el que han de ser realizadas las mismas
desde una perspectiva científico-técnica, pero lógicamente tratando de proporcionar una asistencia
integral y multidisciplinar a las víctimas, así como las singularidades que presentan las evidencias,
lesiones y señales prototípicas que dejan las agresiones sexuales, en GENTILOMO, A. ; CATTANEO,
C., «Violenza sessuale» en PICOZZI, M.; INTINI, A. (Coords.), Scienze forensi. Teoria e prassi
dell’investigazione scientifica, UTET Giuridica, Torino, 2009, pp. 117-129; HINOJOSA FONSECA, R,
«Delitos contra la libertad sexual y análisi de polimorfismos de ADN» en MARTÍNEZ JARRETA, M.B,
La Prueba del ADN en medicina forense: la genética al servicio de la ley en el análisis de indicios
criminales y en la investigación biológica de la paternidad, Masson, Barcelona, 1999, pp. 189-200 y
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas para estudos
genéticos em caso de suspeita de crime sexual», TERRA PINHEIRO, M. F. (Coord.), Genética Forense.
Perspectivas da identificação genética, Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2010, pp. 243-255.
85
Extraídas con carácter general, a través de la práctica de una intervención corporal leve con fines de
identificación genética, siendo el frotis bucal, como veremos, la medida a la que más se recurre.

61
 Obviamente, en estos casos, resultará de singular importancia la realización de
exploraciones vaginales y/o anales, medidas sumamente delicadas que, según
explicitaremos, encajan dentro del concepto de intervención corporal y para cuya
práctica habrán de observarse determinados requisitos, extremándose asimismo las
precauciones y garantías a fin de proteger el derecho a la intimidad y el derecho a la
dignidad de las víctimas de esta clase de delitos, así como de impedir que se genere una
victimización secundaria, tal y como además se viene a deducir particularmente del
contenido de los arts. 21 y 23 de la citada Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito86.

Resalta positivamente en este sentido, el tenor de los apartados c) y d) del

indicado art. 23 de la L.O. 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito,
por cuanto el primero de ellos establece que ―las víctimas puedan estar acompañadas,
además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una
persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban
intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o
autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo
de la misma‖, y el segundo estipula que ―los reconocimientos médicos de las víctimas
solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso
penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos‖. En este contexto, también
resulta de especial relevancia la pericia y tecnicidad de los expertos que realicen los
análisis, por cuanto en este tipo de supuestos el ADN de la víctima aparecerá mezclado
con el ADN del agresor, como consecuencia del intercambio de fluidos biológicos87.

En este orden de composición se plantea un problema de especial interés: ¿qué

ocurre en el caso de que la víctima se niegue a someterse a una exploración de este
tipo?, ¿sería posible recurrir en este caso a la vis física? Pues bien, este particular
extremo será tratado en profundidad en el capítulo tercero de este trabajo al examinar la
cuestión relativa a los sujetos pasivos de las pruebas de ADN y el recurso de la vis
física, junto con los supuestos en los que puede o podría hacerse uso de la misma de
forma lícita. No obstante, hemos de anticipar que atendiendo a las directrices que se

86
Asimismo, en lo tocante a las particularidades y garantías que se deben observar en relación a la
exploración corporal de víctimas en los casos referidos, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Reserva
judicial y otras cuestiones relacionadas con el empleo del ADN en la investigación penal» (Parte I),
Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra
Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 27/2007, pp. 44-46 y SANZ HERMIDA, A. M.,
«Víctimas de violencia de género: El reconocimiento y protección de sus derechos» en IGLESIAS
CANLE, I. C.; LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual…,
op. cit., pp. 256-258.
87
Cfr. en relación con este concreto aspecto, entre otros autores, KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.;
OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…, op. cit., pp. 31-32.

62
fijan desde la Unión Europea, con particularidad, las contenidas primero en la Decisión
Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima
en el proceso penal88, norma que fue pionera en esta materia y, ulteriormente, en la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de
las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del
Consejo, y teniendo en cuenta, además, las previsiones que recoge la Ley 4/2015, de 27
de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que precisamente trae causa de las citadas
normas, no podemos posicionarnos a favor de recurrir a la vis física en los casos en los
que la víctima se niegue a someterse a una exploración de este tipo, toda vez que lo que
debe primar en estos casos es la protección de la víctima, de su dignidad y de su
intimidad, impidiendo que se produzca una victimización secundaria89.

Efectivamente, lo lógico y más habitual será que la víctima no oponga

inconveniente alguno para someterse a este tipo de exámenes, exploraciones o
reconocimientos, pero lo cierto es que a fin de articular garantías en la praxis debe
preverse esta posibilidad y el modo de actuar ante la misma.

c) Las pruebas de ADN como herramienta para liberar a condenados

inocentes

Con independencia de que, como veremos oportunamente, en su momento, las

pruebas de ADN tienen una naturaleza ambivalente, esto es, no solo sirven como
eventual prueba de cargo al objeto de acreditar la culpabilidad de una persona en
relación con un determinado hecho delictivo, sino que también pueden resultar útiles
como prueba de descargo, a fin de acreditar la inocencia de una persona90 –por ejemplo,

88
Sobre la referida Decisión, vid. los comentarios de IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre
el cuerpo…, op. cit., pp. 86-88.
89
No obstante, hay autores que sostienen una postura contraria a esta, entendiendo que sí existe una
obligación sobre la víctima de cooperar, pudiendo llegar a obtenerse, con base en tal motivo, una muestra
biológica contra su voluntad. Resaltan aquí, entre otros, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Algunas
preguntas y respuestas sobre la prueba científica de análisis y cotejo de ADN», Iuris, núm. 183, Sección
Probática, Quincena del 1 al 15 de enero de 2013, editorial La Ley, p. 7.
90
Si bien no debe perderse de vista que, en tanto en cuanto nos encontramos en un Estado de Derecho, en
nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de presunción de inocencia, motivo por el cual –aunque
en ocasiones pueda parecerlo, sobre todo por mor de las intrusiones, la mayoría de las veces de corte
amarillista y sensacionalista, de los medios de comunicación en el proceder de la Justicia, especialmente
en relación a la fase de instrucción de causas que suscitan impacto social– no resulta exigible una actitud
activa por parte del sujeto pasivo del proceso, es decir, del investigado, de cara a proporcionar elementos
de prueba que demuestren su inocencia. Antes al contrario, el proceso penal se halla inspirado por el
principio acusatorio y, en concordancia con ello, debe de ser la parte acusadora (Ministerio Fiscal,

63
si los resultados del análisis de contraste entre los perfiles genéticos dubitados y los
indubitados resultan negativos, es decir, de exclusión o si, pese a producirse una
coincidencia entre ambos, existe una razón que permita justificar la presencia de los
perfiles del sujeto en cuestión en el cuerpo de la víctima o en el lugar de los hechos, o
dicho de otro modo, si el sujeto investigado posee una coartada que revista
verosimilitud–, lo cierto es que las pruebas de ADN tienen una importante faceta en
relación a la tutela del inocente y a la posibilidad de enmendar eventuales errores
judiciales de los que, lamentablemente, se ha contrastado su existencia91.

En efecto, la tecnología de la Criminalística y la Genética Forense han permitido

reexaminar asuntos judiciales ya finalizados con sentencias de condena en relación a
sujetos que en realidad no habían sido los verdaderos autores de los hechos punibles por
los que habían sido procesados92.

Se puede hacer mención en este contexto, verbigracia, de lo acontecido en

Estados Unidos, donde en los últimos años se ha logrado el reconocimiento de la no
culpabilidad y la excarcelación de muchos condenados (y presos) incluso alguno de
ellos a la espera de la ejecución de la pena de muerte. En este orden de composición es
menester traer a colación ―The Innocence Project‖, emprendido por Abogados, Fiscales,
Jueces, Profesores Universitarios, Senadores y políticos, además de ciudadanos
anónimos, cuya meta es lograr que se demuestre la inocencia de personas que fueron
condenadas errónea o injustamente y que se encuentran cumpliendo pena de prisión. El
papel de las pruebas de ADN es fundamental aquí, por cuanto permite cotejar el perfil
genético de estas personas –condenadas– con los perfiles genéticos que se pueden

acusación popular, acusación particular y acusación privada, en función de los distintos casos y la
consiguiente tesitura procesal) quien aporte prueba de cargo suficiente para desvirtuar la citada
presunción de inocencia.
91
Sobre el carácter ambivalente de las pruebas de ADN, cfr. entre otros autores MORENO VERDEJO, J.,
«Algunos problemas de la identificación penal a través de la prueba pericial de ADN: ámbito, asistencia
letrada y empleo de fuerza», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op.
cit., pp. 138-139.
92
Con respecto a la utilización de los análisis de ADN como instrumento para liberar a personas
condenadas erróneamente, vid. FELICIONI, P., «L‘Italia aderisce al Trattato di Prüm: disciplinata
l‘acquisizione e l‘utilizzazione probatoria dei profili genetici», Diritto penale e processo, vol. 2, núm. 2,
2009, p. 14; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 275-291; MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…op. cit., pp. 49-53 y TONINI,
P., «Informazioni genetiche e processo penale ad un anno dalla legge», Diritto penale e processo, núm. 7,
2010, p. 885, nota a pie de página núm. 9.

En lo que atañe al primer caso habido en Reino Unido en el que una prueba de ADN contribuyó a que una
apelación, contra la culpabilidad de un sujeto que se hallaba en prisión, finalizase exitosamente, cfr.
JOHNSON, P.; WILLIAMS, R., «Post-conviction DNA testing: the UK‘s first ‗exoneration‖ case?,
Scientific & Justice, vol. 44, núm. 2, 2004, pp. 77-82.

64
extraer de las muestras biológicas dubitadas, es decir, las obtenidas en la escena del
crimen93 y, en consecuencia, puede coadyuvar a que se revisen condenas firmes.

Igualmente ha de traerse aquí a colación el hecho de que en ocasiones se han

producido supuestos de contaminación y manipulación de las muestras biológicas o
casos de error en relación a la interpretación de los resultados de las pruebas de ADN,
que tras posteriores averiguaciones también han dado lugar a la exoneración de personas
acusadas o, inclusive, condenadas por la comisión de hechos punibles94. En este
contexto, resulta de especial interés el correcto aseguramiento de la cadena de custodia,
cuestión que será estudiada en el marco del capítulo cuarto de este trabajo y puesta en
relación con las particularidades de la eficacia y valoración de las pruebas de ADN.

A título de ejemplo práctico, destaca asimismo lo sucedido en España con

Dolores Vázquez en el caso de Rocío Wanninkhof, quien fue inicialmente condenada
con base en la interpretación –claramente equivocada– de prueba indiciaria y de carácter
circunstancial y cuya inocencia quedó acreditada a raíz de la investigación del asesinato
de Sonia Carabantes, al haberse encontrado en la escena de este segundo crimen
muestras y vestigios que, tras ser procesados y analizados, presentaban los mismos
perfiles genéticos que los hallados en la colilla abandonada al lado del cadáver de Rocío
Wanninkhof. Fue gracias a la virtualidad de las pruebas de ADN cómo se logró
exculpar y excarcelar a Dolores Vázquez, condenando ulteriormente al verdadero autor
de ambos crímenes, Alexander King95. También se ha suspendido recientemente la

93
En lo que se refiere al Innocence Project, organización sin ánimo de lucro fundada en 1992 por Peter
Neufeld y Barry Scheck en Cardozo School of Law, vid. HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de
Locard..., op. cit., 2013, p. 19 y KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic
and Legal…, op. cit., pp. 275-276.

Información sobre dicho proyecto también se encuentra disponible en http://www.innocenceproject.org/

(Última consulta: 14/11/2016)

Vid. también algunas noticias de prensa en relación a casos donde resultó providencial la realización de
pruebas de ADN para liberar a condenados, que en realidad eran inocentes, disponibles en:
http://elpais.com/elpais/2009/12/17/actualidad/1261041454_850215.html (Última consulta: 09/12/2016)
https://actualidad.rt.com/sociedad/192703-inocente-condenado-tatuaje-similar-criminal-liberado (Última
consulta: 10/12/2016).
94
Cfr. sobre este particular el caso de O. J. Simpson, del que se efectúa un somero estudio en
MARZILLI, A., DNA Evidence…, op. cit., pp. 18-22.
95
Vid. respecto de este célebre asunto los comentarios disponibles en:
http://politica.elpais.com/politica/2013/06/02/actualidad/1370190300_472322.html (Última consulta:
02/12/2016).

Debe ponerse asimismo de relieve que ―el caso es interesante porque se puede percibir con claridad
como el «anclaje» en ciertas conjeturas en el inicio de la investigación, motivadas en gran parte por
prejuicios de género y estereotipos discriminatorios respecto de las lesbianas, se mantuvieron hasta la
sentencia condenatoria (…) Sólo la detención del verdadero autor y su confesión, corroborada por

65
ejecución de Marcellus Williams en el Estado de Missuri, condenado por asesinato, tras
haberse realizado una prueba de ADN, toda vez que se descubrió que en el arma del
crimen figuraban los perfiles genéticos de una persona distinta96.

1.3.3. Las pruebas de ADN con fines de identificación de cadáveres y personas

desaparecidas

Otro aspecto clave en lo que respecta a la utilidad y aplicación de las pruebas de

ADN es la posibilidad de emplear las mismas al objeto de identificar personas
desaparecidas, cadáveres y restos óseos97. Pensemos así, por ejemplo, en el caso del 11-
S en Estados Unidos o del 11-M en España, donde la utilización de las pruebas de ADN
sirvió para investigar estos actos terroristas y determinar quiénes eran los responsables
de los mismos y, al mismo tiempo, fue clave al objeto de lograr la identificación de las
víctimas y de los desaparecidos98.

Algo similar aconteció en España en lo que concierne al tan mediático ―Caso

Bretón‖, donde se consiguió averiguar la identidad de los cadáveres de los niños, José y
Ruth Bretón, asesinados, en teoría, por su padre, José Bretón, como un acto de lo que
podría encuadrarse dentro de las conductas más extremas de la violencia de género y,
por ello (en concreto, con motivo de la comisión de dos delitos de asesinato y otro de
simulación de delito), este fue condenado mediante sentencia del Tribunal del Jurado en
fecha 22 de julio de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Córdoba. Contra dicha resolución se interpuso posteriormente recurso de apelación que

algunos de los elementos de prueba recolectados al inicio de la investigación –que fueron minimizados
cuando no sirvieron para apoyar la conjetura de la culpabilidad de Dolores Vázquez (los restos de ADN
hallados en una colilla junto al cadáver)– permitieron evitar su segunda condena. Los medios de
comunicación cumplieron un papel fundamental en la condena (sobre una hipótesis que resultó falsa) en
un primer juicio anulado por fallas formales en la fundamentación del jurado‖. BONORINO, P. R. «Ni
deducción ni inducción: abducción» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R. (Coords.), Prueba
y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción, Comares, Granada, 2014, p. 186.
96
Las realización de pruebas de ADN todavía no estaba disponible cuando se cometió el crimen, en el
año 1998. Vid. más información sobre el referido caso en: https://www.clarin.com/mundo/suspenden-
ejecucion-ultimo-instante-prueba-adn_0_Hk4ycQcdW.html (Última consulta: 27/08/2017).
97
Sobre la identificación genética de personas desaparecidas y las particularidades de los análisis de ADN
de restos humanos, vid. ÁLVAREZ-CUBERO, M. J.; SAIZ, M.; MARTÍNEZ-GONZÁLEZ, L .J.;
ÁLVAREZ, J. C.; EISENBERG, A. J.; BUDOWLE, B.; LORENTE, J. A., «Genetic Identification o
Missing Persons: DNA Analysis of Human Remains and Compromised Samples», Pathobiology, núm.
79, 2012, pp. 228-238. DOI: 10.1159/000334982 y HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de Locard...,
op. cit., 2013, pp. 75-83.
98
Vid. Ibídem; CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado…», op. cit., pp. 107-108;
HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, p. 81 y MESTRES NAVAL, F.;
VIVES-REGO, J., «La utilización forense de la huella genética…», op. cit., p. 51.

66
fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, de fecha 5 de noviembre de 2013. A la vista de tal resolución, se
presentó recurso de casación que también fue desestimado en virtud de la STS núm.
587/2014, de 18 de julio (TOL4.463.010), si bien el asunto se rodeó de una ardua
polémica por cuanto hubo un error en relación a los informes y, en consecuencia,
tuvieron que emitirse distintos informes periciales acerca del examen de los restos óseos
hallados en una hoguera en la finca ―Las Quemadillas‖, propiedad de los padres de José
Bretón, finalmente condenado como autor de los asesinatos de sus hijos menores de
edad, Ruth y José Bretón99.

El primero de esos informes, realizado precisamente por la Policía Científica,

determinaba que los restos hallados no eran humanos, sino de animales roedores;
mientras que los ulteriores informes aportados a la causa (uno por un peritos de parte y
otros dos por el Instituto Nacional de Toxicología y la Universidad Complutense)
concluyeron que efectivamente se trataba de huesos humanos de niños de 2 y 6 años,
respectivamente, lo que coincidía con la edad que tenían las víctimas cuando habían
desaparecido. Posteriormente logró determinarse la identidad de los menores, gracias al
análisis de los escasos restos de material genético hallado y el contraste de los perfiles
de ADN aquí extraídos con los perfiles de ADN de familiares de los niños100.

También resulta reseñable, en este contexto, lo sucedido en relación al accidente

ferroviario que tuvo lugar en Angrois (Galicia), el 25 de julio de 2013, donde se
tomaron muestras a familiares de los/as viajeros/as con la pretensión de poder
identificar los restos cadavéricos, actividad que de otra forma resultaría imposible101.

99
Vid. al respecto la información disponible en
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/07/22/andalucia/1374486881_716798.html (Última consulta:
16/03/2017).
100
Algunas de las noticias publicadas en prensa sobre el referido caso se encuentran disponibles en:
http://politica.elpais.com/politica/2012/08/27/actualidad/1346072347_218188.html (Última consulta:
16/11/2016).
http://www.abc.es/20120831/espana/abci-laboratorio-restos-breton-hijos-201208301648.html
(Última consulta: 17/11/2016).
Cfr. en relación a la controversia suscitada por la errónea realización del primer informe pericial y su
proyección jurídica, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba
científica en el proceso penal (a propósito del asunto de los niños desaparecidos en Córdoba), Diario La
Ley, núm. 7930, Sección Tribunal, 25 de septiembre de 2012, pp. 1-8. Disponible en:
http://diariolaley.laley.es (Última consulta: 27/04/2015). Sobre este particular caso, volveremos a incidir
cuando abordemos las particularidades relativas a la cadena de custodia, la eficacia y valoración
probatoria en el capítulo cuarto del presente trabajo.
101
Un comentario al respecto se encuentra disponible en el siguiente enlace:
http://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2013/07/26/accidente-santiago-forenses-practicaran-pruebas-
13-cadaveres-identificar/00031374782806880694739.htm (Última consulta: 14/11/2016).

67
 Así, al margen de que no entraremos a examinar en detalle las peculiaridades de
las pruebas de ADN en este ámbito, toda vez que, como ya hemos indicado, en el
presente trabajo concentraremos nuestra atención en analizar las pruebas de ADN desde
tres ópticas esenciales, esto es, el proceso penal, el proceso civil (y el derecho de
familia) en relación con la investigación de la paternidad / maternidad y los procesos de
filiación, así como la investigación biomédica, refiriéndonos a la práctica de pruebas de
ADN con fines de predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades, podemos
indicar aquí que el mecanismo para obtener el perfil biológico e insertar el mismo en las
bases de datos genéticos es similar al seguido en el ámbito de la investigación penal. Así
los familiares consanguíneos de las personas desaparecidas facilitan, siempre de forma
voluntaria, muestras biológicas indubitadas para extraer los perfiles genéticos de las
mismas.

En cuanto a la inscripción, hemos de señalar que en estos casos, en el ámbito del

ordenamiento jurídico español, la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base
de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, prevé en su art. 3.1
b) que se inscribirán en dicha base de datos ―los patrones identificativos obtenidos en
los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de
personas desaparecidas‖102.

Un sistema similar al de la base de datos española siguen las bases de datos de

Italia y Portugal, la legge 30 giugno 2009, n. 85, istitutiva della banca-dati nazionale
del DNA103 y la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma base de

102
Asimismo, en relación al régimen de conservación y cancelación de la inscripción de identificadores
genéticos, el art. 9.2 de dicho texto normativo preceptúa que ―los datos pertenecientes a personas
fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento.
En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean
necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos‖.
103
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA e le
modifiche al codice di procedura in tema di prelievi coattivi di materiale biologico a fini di prova»,
Critica Penale, 2009, p. 221.

Así, en el art. 7 de dicha norma, que alude a la actividad de la banca nacional de ADN, se incluye como
tal la recogida de perfiles de ADN de personas desaparecidas, de sus familiares consanguíneos, de los
cadáveres y de los restos de cadáveres no identificados. En el art. 13 de la misma ley, que hace referencia
a la cancelación de datos y muestras biológicas, se establece en su apartado segundo que ―a continuación
de la identificación del cadáver o del resto cadavérico, así como de que se encuentre a la persona
desaparecida, se dispone de oficio la cancelación del perfil de ADN adquirido según lo previsto en el art.
7, apartado 2 letra c), y a la destrucción de las correspondientes muestras biológicas‖.

Las cuestiones relativas a la toma, gestión y tipificación de los perfiles genéticos extraídos a partir de las
mencionadas muestras en el curso de un proceso penal se regulan en el art. 6 del Decreto del Presidente
della Repubblica, 7 aprile 2016, n. 87. También dentro del art. 2 de dicha norma, donde se recoge un
listado de definiciones, se hace mención a cuestiones vinculadas a la identificación de cadáveres o de
resto de cadáveres.

68
dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, recientemente
modificada por el Decreto n.º 151/XIII104, respectivamente.

Como último aspecto a comentar en el contenido de este apartado no podemos

omitir que en lo que encajaría dentro del ámbito de identificación civil, estando
relacionado a su vez con la investigación de la paternidad / maternidad o del origen
biológico, las pruebas de ADN también se han convertido en un instrumento vital para
la averiguación de supuestos relativos a los denominados ―niños robados‖ durante la
época de la Dictadura Franquista en España, que fueron arrebatados a sus madres
mediante diversas estratagemas o subterfugios y vendidos o entregados a otras familias,
en el seno de las que crecieron, creyendo que eran las suyas propiamente biológicas105.

104
Cfr. principalmente los arts. 7 (que regula la recogida de muestras con finalidades de identificación
civil); 15.1 (precepto relativo al contenido de la base de datos, en cuyo apartado b) contempla un fichero
comprensivo de información relativa a ―amostras problema‖, esto es, muestras dubitadas, tomadas de
cadáver o parte de cadáver o en cosa o en locales donde se proceda a recogidas con fines de identificación
civil por las autoridades competentes y en su apartado c) prevé otro fichero con información concerniente
a ―amostras referencia‖, es decir, muestras indubitadas, de personas desaparecidas o de sus parientes; 18.2
(atinente al modelo de inserción de los datos); 19 (referente a la interconexión de datos) y 26. 1 b y c
(relativos a la conservación de perfiles y datos personales). Igualmente, resulta aquí de especial relevancia
el art. 4 de la citada ley, por cuanto viene a establecer en su apartado segundo que ―las finalidades de
identificación civil son proseguidas a través de la comparación de perfiles de ADN relativos a muestras
de material biológico tomado de persona, cadáver, parte de cadáver o local/lugar donde se proceda a la
recogida de dicha muestras con esas finalidades, así como la comparación de dichos perfiles con los
existentes en la base de datos de perfiles ADN, con las limitaciones previstas en los arts. 19 y 19 A‖.
105
Vid. respecto de esta particular problemática relativa a la sustracción de personas recién nacidas,
ALONSO, A.; MARTÍN, P.; GONZÁLEZ-ALBO, M.C.; HEINRICHS, B.; FERNÁNDEZ DE SIMÓN,
L.; ATIENZA, I.; VALLEJO, G., «La prueba del ADN en la investigación de adopciones irregulares y
sustración de recién nacidos en España. La experiencia del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses», en CASADO, M.; LÓPEZ ORTEGA, J. J. (Coords.), Desapariciones forzadas de niños en
Europa y Latinoamérica, Universitat de Barcelona, Publicacions i Edicions, Observatori de Bioètica i
Dret, Barcelona, 2014, pp. 29-37.

Pueden consultarse algunas noticias de prensa relacionadas con esta cuestión en :

http://elpais.com/elpais/2011/02/16/actualidad/1297847860_850215.html (Última consulta: 10/11/2016);
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/22/espana/1319300955.html (Última consulta. 12/11/2016) y
http://www.abc.es/espana/20121226/abci-fiscalia-ninos-robados-201212261634.html (Última consulta.
12/11/2016).

Supuestos similares se han producido en diversos lugares, como por ejemplo, Argentina y otros países de
Latinoamérica. Vid. en relación con tales sucesos, LUQUE DELGADO, S., «No dejaremos el franquismo
en paz. El robo de niños en España. Un delito continuado en el tiempo», Viento sur: Por una izquierda
alternativa, núm. 126, 2013, pp. 27-36 y HAZAN, L. A., «La desaparición forzada de niños en Argentina
a través de la sustitución de su identidad», en CASADO, M.; LÓPEZ ORTEGA, J. J. (Coords.),
Desapariciones forzadas…, op. cit., pp. 153-169.

69
 1.3.4. Las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica y
sanitaria: predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades

Con carácter previo debemos indicar que la investigación biomédica se trata de

―una actividad diseñada para desarrollar y contribuir al conocimiento generalizable de
la biomedicina, consistente en teorías principios y relaciones, o acumulación de la
información sobre la que se basan y que puede ser corroborado por métodos científicos
aceptados de observación e inferencia y que incluye todos aquellos estudios médicos y
de comportamiento relativos a la salud humana‖106. Análogamente, hemos de precisar
que ―la biomedicina no se relaciona con la práctica de la medicina, sino que aplica
todos los principios de las ciencias naturales en la práctica clínica mediante el estudio
e investigación de todos los procesos fisiopatológicos, desde las interacciones
moleculares hasta el funcionamiento dinámico del organismo‖107.

Con certeza, las pruebas de ADN tienen una importante aplicación en el ámbito
sanitario y, con mayor particularidad, de la Investigación Biomédica y de la Medicina
Genómica o Predictiva, toda vez que sirven para la prevención, diagnóstico e, incluso,
tratamiento de un gran número de enfermedades genéticas. En este sentido, puede
decirse que el objetivo principal de la diagnosis genética no es otro que ―localizar
aquellos genes responsables de la existencia de defectos hereditarios, haciendo así
posible la detección de una enfermedad de origen genético o la propensión a
padecerla‖108. Por su parte, el propósito de la medicina predictiva es el de estudiar ―los
sujetos sanos o aparentemente sanos, investigar la predisposición a diversas
enfermedades y los riesgos de aparición de una afección determinada, riesgos que
pueden ir de la casi certidumbre a la simple probabilidad más o menos elevada‖109.

En este contexto, cabe resaltar que pueden realizarse test genéticos en los casos
de fecundación in vitro a fin de averiguar la compatibilidad entre los progenitores,
tratando de evitar a partir de los resultados obtenidos con las mismas que un/a hijo/a

106
CABO SALVADOR, J.; BELLMONT LERMA, M A.; CABO MUIÑOS, V.; HERREROS
GONZÁLEZ, J., «Normativa ética y de calidad de la investigación biomédica» en CABO SALVADOR,
J. (Dir.), Gestión de la calidad en las organizaciones sanitarias, Díaz de Santos, Madrid, 2014, p. 443.
107
Ibídem.
108
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p.167.
109
GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», en MASIÁ CLAVEL, J.
(Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., p. 85.

70
nazca con alguna enfermedad110. Asimismo, es posible desarrollar terapias genéticas
somáticas y terapias génicas germinales, aunque estas técnicas parecen encontrarse
todavía en fase experimental. La primera de ellas se refiere a la intervención sobre las
células de un tejido con la finalidad de restablecer la salud de una persona enferma. Así,
se extraen las células de esta persona y en ellas se injertan genes normales que
corregirán el defecto. Una vez hecho esto dichas células serán reimplantadas en el/la
paciente. Por su parte, la segunda de las técnicas mencionadas consiste en la
intervención sobre el ADN de las células germinales, esto es, espermatozoides, ovocitos
y sus células precursoras, así como sobre las células de la primera fase del embrión
humano, de forma que las modificaciones que se produzcan se transmitirán a la
descendencia y, ello, con la pretensión de impedir la aparición de enfermedades
hereditarias, al sustituir los genes defectuosos por otros genes saludables111.

Las pruebas genéticas se utilizan igualmente para detectar enfermedades

monogénicas112, como por ejemplo, Alzheimer o Corea de Huntington, además de

110
Vid. sobre esta cuestión, la noticia publicada en
http://www.lavanguardia.com/vida/20160704/402947678895/enfermedades-hereditarias-pueden-evitarse-
test-genetico.html (Última consulta: 10/12/2016).

En sintonía con esta idea debe efectuarse una matización con la finalidad de distinguir lo que se conoce
como screening o cribado de aneuploidías (PGS) del diagnóstico genético preimplantacional. Con el
primero de ellos se pretende ―la detección de anomalías cromosómicas en el embrión, mediante biopsia
del blastómero o del corpúsculo polar, que pueden ser responsables de abortos de repetición en la
paciente que desea procrear. La finalidad del screening preimpantacional es, por tanto, reducir el riesgo
de interrupción involuntaria del embarazo en aquellas parejas que se han recurrido a técnicas de
reproducción asistida para tener hijos‖. En cambio, con el uso de la técnica de diagnóstico genético
preimplantaciónal lo que se consigue es que ―un diagnóstico previo indica que existe un riesgo cierto de
que el embrión herede una condición genética determinada‖. ALKORTA IDIAKEZ, I., «Implicaciones
jurídicas de los análisis genéticos preimplantacionales» en ROMEO CASABONA, C. M., (Ed.), Más allá
de la salud. Intervenciones de mejora en humanos, Comares, Granada, 2012, p. 121.

Sobre el diagnóstico genético preimplantacional, vid. también BOADA PALÁ, M.; CARRERA, M.;
VEIGA, A., «Pruebas genéticas en embriones y fetos» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas
genéticas…, op. cit., pp. 24-28; GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos...», op. cit., pp. 92-93 y
MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit.,
pp. 111-123 y en lo que respecta al diagnóstico genético prenatal, vid. ibídem, pp. 123-125 y
GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos…», op. cit., pp. 94-95. Cfr. también en relación a ambos
tipos de pruebas genéticas, BRICARELLI, F. D., «Test genetici» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),
Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp. 379-382.
111
MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico...., op.
cit., p. cit., pp. 126-127.
112
Se trata, en síntesis, de aquellas patologías que se producen con la mutación o alteración de la
secuencia de un único gen. Pueden ser autosómicas dominantes (p. ej. la Corea de Huntington),
autosómicas recesivas (p. ej. la fibrosis quística) y ligadas al sexo (p. ej. la hemofilia o el Síndrome de
Jacobs que están vinculadas al cromosoma X). Vid. acerca de este particular, ABELLÁN-GARCÍA
SÁNCHEZ, F., «Los análisis genéticos dentro de la ley de investigación biomédica», Revista de la
Escuela de Medicina Legal, núm. 11, junio 2009, p. 24. Sobre el diagnóstico de enfermedades

71
metabolopatías congénitas en recién nacidos (entre las que destacan, por ejemplo, la
fenilcetonuria el hipotiroidismo congénito, la fibrosis quística o la hiperplasia
suprarrenal)113, lo que se lleva a cabo a través de la efectuación de cribados neonatales
que consisten en practicar una prueba a partir de una extracción sanguínea del talón114.

Las pruebas de ADN también juegan un importante papel a la hora de localizar

predisposiciones genéticas para desarrollar enfermedades mendelianas y complejas,
como es el cáncer115 o para predecir y diagnosticar determinadas patologías
denominadas como ―enfermedades raras‖, al margen de las citadas metabolopatías116 e,

monogénicas, vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos..., op. cit., pp.
11-12.
113
Las metabolopatías se refieren a enfermedades que causan trastornos o alteraciones en el
metabolismos, cuyas consecuencias son variadas, además de graves en muchos casos.
114
Sobre la detección neonatal de metabolopatías y el uso de la conocida como ―prueba del talón‖, la cual
se efectúa a partir de las 48 horas de vida del bebé, puede consultarse la información disponible en:
http://portalsalut.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?lang=es&mkey=M0903171159555312889&cont=36
700 (Última consulta: 10/12/2016)
115
Según recientes estudios las modalidades de cáncer que tienen mayor incidencia en nuestro país y que
cuentan con las tasas de mortalidad más altas son el cáncer de mama, de próstata, cervicouterino,
colorrectal, de pulmón y de estómago. En relación al cáncer de mama hereditario debe señalarse que
existe una variante autóctona de Galicia que afecta a un destacable número de mujeres. Vid. acerca de
esta particular cuestión las reflexiones ofrecidas por CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Problemas Éticos y
Legales en los nuevos avances de la Medicina Genómica», Derecho y salud, vol. 16, núm. Extra 1, 2008,
pp. 15-18. Pueden consultarse además los comentarios disponibles en:
http://www.mundodehoy.com/index.php/noticias/avances/25118.html (Última consulta: 11/12/2016) Cfr.
el mismo autor en su trabajo «Las bases genéticas de la enfermedad» en AGULLÓ LEAL F. L., Cátedra
"Jorge Juan": ciclo de conferencias: curso 2011-2012, Servizo de Publicacións, Universidade da Coruña,
A Coruña, 2013, pp. 143.

Destaca, en este contexto, la posibilidad de practicar pruebas de orina para detectar cáncer de cuello
uterino. Sobre esta técnica pueden leerse los comentarios contenidos en:
http://www.labmedica.es/pruebas-geneticas/articles/294767142/prueba-de-orina-predice-cancer-de-
cuello-uterino-de-alto-riesgo.html (Última consulta: 10/12/2016). Igualmente, resalta la efectuación de
pruebas de cribado ―prueba inmunoquímica fecal (FIT)‖ destinadas a detectar cáncer colorrectal, gracias a
las cuales se puede reducir el número de realización de colonoscopias y los riesgos que las mismas
conllevan en los pacientes. Vid. En lo que respecta a esta cuestión,
http://www.labmedica.es/patologia/articles/294766246/prueba-de-deteccion-del-cancer-colorrectal-
disminuye-colonoscopias.html (Última consulta: 11/12/2016). Asimismo, se ha identificado un
biomarcador para diabetes de tipo 2, según puede comprobarse a partir de la información contenida en la
noticia disponible: http://www.labmedica.es/pruebas-geneticas/articles/294763467/identifican-
biomarcador-para-diabetes-de-tipo-2.html (Última consulta: 10/11/2016).
Cfr. también en relación con la diagnosis y terapia de distintos tipos de cáncer, EBOLI, V.;
NACCARATO, A. G.; BEVILACQUA, G., «The Interplay of International Law, European Union Law,
Municipal Law and Bioethics in the Field of Biomedical Research on Human Tissues» en SÁNCHEZ
PATRÓN, J. M.; TORRES CAZORLA, M. I.; GARCÍA SAN JOSÉ, D. (Coords.), Bioderecho…, op. cit.,
pp. 113-114.
116
Vid. en este sentido la noticia disponible en: http://www.actasanitaria.com/ya-existen-pruebas-
geneticas-diagnosticas-la-mitad-las-enfermedades-raras/ (Última consulta: 26/10/2016)

72
incluso, para predecir los riesgos que existen de que futuras generaciones padezcan
ciertas enfermedades, pudiendo resaltarse aquí el caso de las enfermedades que están
ligadas al cromosoma X, como por ejemplo, la miopatía de Duchenne y la Hemofilia117.

Dentro del pronóstico de enfermedades futuras no ha de obviarse que existen

enfermedades, de carácter multifactorial118, que ―no tienen su origen exclusivamente en
factores genéticos, sino que, muy al contrario, suelen ser una combinación de factores
genéticos y medioambientales, como la dieta alimenticia, modos de vida, etc (…)‖. En
estos casos, ―el componente genético sólo pone de relieve una mayor sensibilidad de
determinadas personas hacia el padecimiento de estas patologías, pero que sólo se
manifestarán en muchos casos en presencia de otros factores exógenos, especialmente
medioambientales‖119.

En relación con la investigación sobre el cáncer y, más en concreto, en lo que respecta al cumplimiento de
determinados objetivos, como la identificación de genes relevantes, la verificación de resultados extraídos
a través de modelos experimentales, la identificación y selección de nuevas y más eficaces opciones
terapéuticas, además de la determinación de patrones personales de susceptibilidad y la obtención de un
diagnóstico más precoz, cfr. MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional y biobancos»,
en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en España: aspectos
bioéticos, jurídicos y científicos, Comares, Granada, 2007, pp. 178-179.
117
Sobre este último aspecto, vid. MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de
ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 110-111.

Existe un pequeño porcentaje de enfermedades monogénicas. ―La gran mayoría de las enfermedades
(más del 95%) se debe a múltiples factores genéticos y ambientales, en combinaciones que varían para
cada persona, familia o población. Variantes génicas predisponentes para una dolencia, en un cierto
ambiente y en una determinada población, poder ser neutras y hasta protectoras en otros terrenos
genéticos y contextos ambiente. La misma variante puede conferir susceptibilidad para varias dolencias.
Algunas confieren susceptibilidad para una dolencia en una población y predisponen para otra dolencia
en una población diferente‖. SEQUEIROS, J., «A necessidade de avaliação dos testes genéticos: traduzir
o conhecimento científico em aplicação clínica de forma ética e responsável», en MARTINHO DA
SILVA, O, (Coord.), Investigação biomédica. Reflexões éticas, Gradiva, Lisboa, 2008, p. 365.
118
También denominadas poligénicas, ya que traen causa de la conjunción de múltiples factores y de la
mutación o alteración sufrida en varios genes. Sobre el diagnóstico de enfermedades multifactoriales, vid.
NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., p. 13.
119
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 168.

En relación con esta cuestión CARRACEDO ÁLVAREZ, A. «Las bases genéticas…», op. cit., p. 145),
explica que ―la enfermedad compleja tiene un componente genético y otro ambiental, del que, en general,
tenemos una estima. Por ejemplo la heredabilidad (la varianza genética en el total de variación genética
y ambiental) de la esquizofrenia es de un 80% y la del cáncer colorrectal, que es un cáncer muy
heredable, del 35% (…) Si conociésemos el componente genético de la enfermedad y más aún, pero
mucho más difícil, si pudiésemos conocer la relación gen-ambiente, podríamos entender este tipo de
enfermedades mejor, subclasificarlas mejor, encontrar nuevos mecanismos que las identificasen, lo que
es lo mismo que hallar nuevas dianas terapéuticas sobre las que diseñar fármacos y hacer una medicina
más personalizada (…)‖.

73
 En definitiva, las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica
se practican con distintas finalidades. Así, de forma sintética podemos señalar que "un
análisis genético se puede realizar en una persona ya enferma (test diagnóstico); (2) en
familiares saludables en riesgo para dolencia dominante (test pre-sintomático); o (3) en
una persona que no es, ni será, afectada, pero que tienen en la familia una enfermedad
recesiva (autosómica o ligada al cromosoma X) que puede transmitir a su
descendencia (test de portador o de heterozigotia), o incluso (4) para detectar una
predisposición para una dolencia común, la cual se puede manifestar
independientemente de tener o no tener una predisposición (test de susceptibilidad)‖120.

Pero la proyección de los análisis genéticos no termina en su mera realización,

sino que las muestras biológicas facilitadas o donadas a tal efecto son almacenadas y
conservadas en biobancos, con arreglo al régimen que se regula en la Ley 14/2007, de 3
de julio, de Investigación Biomédica, que examinaremos en el siguiente capítulo. En
consonancia con tal extremo, podemos afirmar que a pesar de que las personas donantes
de muestras biológicas que se sometan a este tipo de pruebas son informadas de todos
los extremos pertinentes, tanto en lo que concierne a la realización de la prueba como en
lo que atañe a la ulterior conservación de las muestras biológicas y su posible utilización
de futuro, existiendo naturalmente modelos de consentimiento informado a tal fin,
parece que los riesgos y la incertidumbre que estas personas asumen en lo tocante a sus
derechos a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa no son de poca
significancia, puesto que aunque, como veremos, las muestras donadas se conservan, en

Vid. también en lo que se refiere al cáncer como enfermedad genómica arquetípica, MUKHERJEE, S., El
gen: una historia personal, traducción de Joaquín Chamorro Mielke, Debate: Barcelona, 2017, pp. 349-
351.
120
SEQUEIROS, J.,«A necessidade de avaliação dos testes genéticos...», op. cit., p. 343. Cfr. también
sobre la utilidad de los test genéticos en el ámbito de la investigación biomédica, NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 35-48 y NOVELLI, G.; PIETRANGELI,
I., «I campioni biologici», en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., p. 1027.

En efecto, las pruebas genéticas predictivas se utilizan cada vez con más frecuencia. Si bien comenzaron
aplicándose de forma limitada a enfermedades monogénicas (entre las que puede destacarse la fibrosis
quística), ahora, como hemos visto, se emplean también en relación a enfermedades multifactoriales o
poligénicas, con el objetivo de determinar, por ejemplo, las posibilidades que una persona concreta tiene
de padecer ciertos tipos de enfermedades, verbigracia, diabetes, hipertensión, osteoporosis, enfermedades
cardiovasculares o cáncer hereditario (de mama, colon, ovarios o endometrio). Cfr. Ibídem, ABELLÁN-
GARCÍA SÁNCHEZ, F., «Los análisis genéticos...», op. cit., p. 24; BRICARELLI, F. D., «Test
genetici…»., op. cit., p. 372; MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN
no Âmbito Jurídico..., op. cit., p. 204; MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas genéticas en la
clínica…», op. cit., p. 203 y PRIETO GARCÍA, F., «Pruebas genéticas en adultos y asesoramiento» en
MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., pp. 38-39.

74
línea de principio, sin que se encuentren directamente vinculadas a datos personales, lo
cierto es que es potencialmente posible lograr la reidentificación de las mismas121.

A ello es preciso unir los avances que están teniendo lugar en el campo de la
Genética Clínica y de la Medicina Genómica, así como los relacionados con el mundo
de las nuevas tecnologías y de la información, lo que no deja de suponer notables
progresos para la sociedad, pero incrementa al tiempo los riesgos y peligros que
potencialmente pueden afectar a las personas donantes de muestras biológicas,
especialmente si tenemos en cuenta que esta información puede llegar a trascender del
ámbito estrictamente clínico y llegar, por ende, a ser utilizada de modo abusivo o
desviado, pensemos, sin ir más lejos, en el interés y los beneficios que le reportaría para
las compañías aseguradoras la detección de enfermedades genéticas –con particularidad,
aquellas que se manifiestan a una temprana edad, por el coste que su padecimiento les
supondría– previamente a la formalización de un contrato de seguro de asistencia
sanitaria o de vida122.

Otra de las cuestiones controvertidas que se suscitan en este particular ámbito, y

que trataremos en su momento, es la relativa a qué ocurre si al realizar una prueba
genética, a fin de tratar de descubrir una predisposición genética a padecer una
determinada patología, resulta que se identifica otra predisposición diferente que, en
principio, no era objeto de búsqueda. Nos referimos aquí a supuestos en los que se
produzcan los denominados supuestos de ―hallazgos o descubrimientos inesperados‖
que, además, pueden tener relevancia no sólo para la persona que en concreto se somete
a la práctica de la prueba genética, sino también para otras personas ligadas a ella por un
vínculo biológico123.

121
Vid. sobre esta particular cuestión, NAVARRO CABALLERO, T. M., «Investigación biomédica,
tratamiento de muestras genéticas humanas y biobancos», Revista Bioderecho.es: Revista Internacional
de Investigación en Bioderecho, vol. 1, núm. 1, 2014, pp. 14-15.
122
Ibídem, pp. 167-174. Cfr. también en relación a los riesgos que conlleva el uso desviado de
información genética por parte de compañías aseguradoras y empleadoras CONDE ORTIZ, C., La
protección de datos personales…, op. cit., p. 74.
123
Vid. en relación con este particular aspecto, los problemas que plantea la titularidad de los datos
genéticos contenidos en la historia clínica, teniendo en cuenta que esta información además de afectar al
individuo concreto, puede ser revertir en otras personas ligadas biológicamente con este, a los cuales hace
referencia ABELLÁN, F., «Claves bioéticas de los análisis y cribados genéticos con fines asistenciales y
de investigación, y tratamiento de datos genéticos» en SÁNCHEZ-CARO, J.; ABELLÁN, F. (Coords.),
Investigación biomédica en España…, op. cit., pp. 221-222; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos
fundamentales…, op. cit., pp. 238-248 y DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de
investigación biomédica: una aproximación crítica a algunos aspectos relacionados con la investigación»
en JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.; DE LA TORRE DÍAZ, J (Ed.), Dilemas bioéticos actuales:
investigación biomédica, principio y final de la vida, Universidad Nacional de Educación a Distancia
(UNED), Dykinson, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2012, pp. 85-86.

75
2. Las intervenciones corporales: concepto, clases y diferencias con otras figuras
afines. Especial mención a las intervenciones corporales con fines de
identificación genética.

Tratar el tema de las intervenciones corporales representa para nosotros una

cuestión previa y accesoria, pero imprescindible, a la hora de abordar el tema objeto
principal de nuestro estudio, la prueba de ADN. Ello obedece, precisamente, al hecho de
que para realizar las mismas es necesario obtener una muestra biológica indubitada de
ADN, que con carácter general, se extrae por medio de una intervención corporal de
carácter leve (por ejemplo, un frotis bucal o nasal o una extracción capilar), como bien
precisaremos a continuación.

Dado que el legislador español ha obviado hasta el momento su deber de

elaborar una regulación clara y precisa en materia de intervenciones corporales en la
que se incluya, entre otras cuestiones, una acepción legal de las mismas, es necesario
atender a la Doctrina y a la Jurisprudencia para extraer un concepto y clasificación
claros y precisos que nos permitan definir y enmarcar este tipo de medidas o diligencias
dentro del proceso penal.

La mayoría de la Doctrina que se ha ocupado del estudio de las intervenciones

corporales toma como premisa argumental la definición proporcionada por
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, en la que el autor sostiene que ―las medidas de
investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener
su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de
descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con
las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, con el fin de encontrar objetos
escondidos en él‖124. Si bien, es indiscutible que tal definición constituye un inexcusable
punto de partida para la Doctrina, puesto que la mayoría de autores que abordan este
tema la emplean como referencia, ésta puede resultar asimismo una definición
controvertida, ya que tal y como enuncia IGLESIAS CANLE, el concepto que aporta
―puede suponer una toma de posición clara en relación a temas tan determinantes
como el recurso a la vis física en caso de negativa al sometimiento voluntario a la

Cfr. también acerca de la problemática que presentan los descubrimientos inesperados, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «Problemas Éticos y Legales…», op. cit., p. 17 y NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La
Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 143-144.
124
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el proceso
penal, Colex, Madrid, 1990, p. 290.

76
medida acordada, o la inclusión dentro de la categoría de las intervenciones corporales
de los registros e inspecciones corporales‖125.

Por su parte, otros autores han facilitado definiciones de qué debe entenderse por
intervenciones corporales. Así, GÓMEZ AMIGO, poniendo el acento, especialmente,
en la faceta limitadora de derechos que implican estas medidas, considera que estamos
ante ―diligencias sumariales de investigación y de obtención y aseguramiento de las
fuentes de prueba (prueba preconstituida), que recaen o se practican sobre la
materialidad física de la persona a los efectos de comprobar la existencia del hecho
punible y la participación en el mismo del imputado y su grado de responsabilidad,
restringiendo o limitando sus derechos fundamentales (integridad física o intimidad
corporal, con carácter general); que pueden practicarse sin necesidad de que concurra
el consentimiento del imputado; y que deberán decretarse en el curso de un proceso
pendiente‖126.

Para ASENCIO MELLADO, las intervenciones corporales conllevan ―la

utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los
efectos de investigación y comprobación de los delitos‖127.

MORENO CATENA centrándose más en el elenco de medidas o diligencias que

se esconden dentro del concepto de intervenciones corporales, afirma que se trata
“diligencias que suponen penetrar en el interior del cuerpo humano a fin de tomar
muestras de flujos o tejidos orgánicos, realizar extracciones sanguíneas, efectuar tactos
vaginales o rectales, pruebas radiológicas, reconocimientos psiquiátrico o someter a la
persona al test de alcoholemia por aire espirado‖128.

En este contexto debemos efectuar una disquisición, puesto que bajo el término
―diligencias de intervención corporal‖ se confunden dos tipos de actuaciones, por un
lado, las inspecciones o registros sobre el cuerpo, y por otro, las intervenciones
corporales propiamente dichas. Las primeras ―consisten en cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado
(diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos,
125
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 14.
126
GOMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal,
Aranzadi, Navarra, 2003, p. 26.
127
ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989, p.
137.
128
MORENO CATENA, V. (con COQUILLAT VICENTE, A.; FLORES PRADA, I.; JUANES PECES,
A., DE DIEGO DÍEZ, A.; DE LLERA SUÁREZ BÁRCENA, E.), El proceso penal, t. II, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 1471 y ss.

77
etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible
(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del
objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)‖; mientras que las segundas,
constan de ―la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos
para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias,
etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.),
con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión
del hecho punible o a la participación en él del imputado‖. Esta sistematización fue la
propugnada precisamente por el Tribunal Constitucional, que se ocupó de analizar esta
materia en la STC 207/1996, de 16 diciembre (TOL83.136), contribuyendo a aclarar el
oscuro panorama que existía hasta el momento129.

El Tribunal Constitucional realizó dicha clasificación atendiendo a los

derechos que resultaban controvertidos con la práctica de unas u otras diligencias. Así,
en lo que respecta a las ―inspecciones y registros corporales‖ cabe decir que tales
prácticas no afectan a la integridad física, al no suponer una injerencia en el cuerpo
propiamente dicha, ni mucho menos, una lesión o menoscabo del mismo. Sin embargo,
el derecho que sí puede resultar limitado o constreñido en este caso es el derecho a la
intimidad corporal (art. 18 CE), si dichas actuaciones recaen sobre partes íntimas del
cuerpo. Por el contrario, en el caso de las ―intervenciones corporales‖, especialmente de
aquellas que se engloban dentro de la categoría de intervenciones corporales graves, sí
resulta principal y patentemente afectado el derecho a la integridad física (art. 15 CE),
en tanto que las mismas conllevan lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea en su
apariencia externa130.

La definición y catalogación que elabora el Tribunal Constitucional sugiere un

concepto estricto de intervenciones corporales. Parte de la doctrina participa de esta
distinción, como es el caso de GIMENO SENDRA, ponente de la referida sentencia,

129
Acerca de las diferencias existentes entre intervenciones corporales e inspecciones corporales, vid.
entre otros, ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas para la determinación
del ADN. La situación legal y jurisprudencial tras las últimas reformas», La Ley Penal: revista de
derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 128, septiembre-octubre 2017, p. 4.
130
―Las descritas en último lugar son las formas de intervención más discutidas, debido, precisamente, a
la relevancia de los derechos afectados‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 16.

Vid. también, entre otras, STS 803/2003, de 4 de junio, que reproduce la delimitación conceptual
efectuada por la STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136). Sobre esta última resolución efectúa
un estudio escueto, pero de interés GÓMEZ AMIGO, L., «La investigación penal por medio de
inspecciones e intervenciones corporales y mediante ADN (1)», Diario La Ley, núm. 8324, Sección
Doctrina, 3 de junio de 2014, pp. 2-3.

78
quien entiende que las intervenciones corporales son ―todo acto de coerción sobre el
cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a
efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el
hecho punible o la participación en él del imputado‖131.

Además, autores como ETXEBERRÍA GURIDI o IGLESIAS CANLE, hacen

alusión a la heterogeneidad de este tipo de diligencias, explicando que esta es una de sus
principales características ―y así es posible comprender dentro de las investigaciones
corporales diligencias tan dispares como las inspecciones y registros corporales que
excedan de meros cacheos superficiales, las diligencias que supongan una intervención
en los orificio naturales del cuerpo (ano, boca y vagina), las medidas que impliquen
una lesión en los tejidos o revestimiento cutáneos y musculares y la extracción de
muestras y tejidos corporales‖132.

Por su parte, la Doctrina alemana distingue, con una finalidad meramente teórica
y adjetiva, entre ―investigación corporal del inculpado‖ (Untersuchung des
Beschuldigten) y registro corporal (Dursuchung des Körpes). La primera se referiría a la
investigación del cuerpo en sí mismo, mientras que la segunda consistiría en encontrar

131
GIMENO SENDRA, V. (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V.), Derecho
Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, p. 457.

Una matización semejante acerca del concepto de intervenciones corporales es la ofrecida por MORENO
CATENA, V. («La garantía de los derechos fundamentales durante la investigación penal» en DE
MIGUEL HERRÁN, I. (con VV.AA.), Problemas actuales del proceso penal y derechos fundamentales,
Cuadernos de José María Lidón, núm. 7, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010, p. 45), donde el autor las
define como aquellas diligencias o medios de investigación penal ―que consisten en una injerencia física
en el cuerpo de una persona, para extraer de él sustancias o elementos sobre los que realizar los
oportunos análisis, por lo tanto, las intervenciones trascienden del examen externo del sujeto, que era
constitutivo de una simple inspección corporal‖. Vid. también una definición similar del mismo autor, si
bien anterior en el tiempo, en MORENO CATENA, V., «Garantía de los derechos fundamentales en la
investigación penal», en Poder Judicial, núm. Especial II, 1988, p. 135. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12912/garantia_moreno_PJ_1988.pdf?sequence=1 (Última
consulta: 09/12/2016).
132
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 17. Sin embargo,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 65), quien reconoce la
heterogeneidad de estas medidas, es partidario de establecer un tratamiento uniforme sistemático para
todas las intervenciones corporales, idea que no compartimos, habida cuenta de que la diversidad de las
medidas de intervención corporal conlleva la existencia de un distinto régimen jurídico en función del
tipo de medida, por un lado, registros e inspecciones corporales; y por otro lado, intervenciones
corporales, al menos hasta que no se haga una clara distinción y clasificación de las dos figuras en una
regulación legal claramente definida. Sobre la heterogeneidad de las medidas de intervención corporal,
vid. también NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais em processo penal, Coimbra Editora,
Coimbra, 2015, pp. 23-24.

79
objetos escondidos en la superficie del cuerpo o en sus cavidades naturales (boca, ano,
vagina)133.

En Italia se diferencia también entre ―ispezione‖, reguladas en el art. 245 del

c.p.p. y ―perquisizioni‖, reguladas en el art. 249 de la misma norma, lo que ―permite
posteriormente flexibilizar el requisito de judicialidad de las medidas en relación con
las «perquisizioni personali» (registros corporales), los cuales pueden ser practicados
por la Policía Judicial, en supuestos de flagrante delito o evasión, comunicándose
posteriormente las actuaciones al Ministerio Fiscal (art. 352)‖134.

133
Cfr. sobre este particular, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p.
290. Aunque tal y como apunta este autor, ―la distinción, sin embargo, como opina la mayoría de la
doctrina alemana, no presenta ninguna eficacia práctica, pues la regulación de la competencia, los
requisitos y el sistema de impugnación de las medidas es idéntico en ambos casos (si bien, como veremos,
la competencia para la adopción de las medidas de investigación de especial gravedad se reserva al
Juez, sin que el Fiscal pueda ordenar su práctica)‖. Ibídem.

El art. 102 del Código Procesal Penal Alemán regula los registros corporales (Durchsuchung beim
Verdächtigen) y el art. 81 a) se refiere al examen corporal y particularmente, el análisis sanguíneo
(Köperliche Untersuchung des Beschuldigten). Dado que el contenido que más nos interesa a efectos de
nuestro trabajo es aquel que se contempla en el art. 81 a), señalamos a continuación la redacción del
referido precepto, traducida al español: ―(1) se puede ordenar un examen corporal del acusado para la
constatación de hechos significativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el
consentimiento del acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones corporales,
efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades investigadoras, sino no es de
temer ningún daño para la salud del acusado. (2) Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el
éxito de la investigación por demora, también a la fiscalía y a sus funcionario auxiliares (art. 152 de la
Constitución). (3) Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se
pueden utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción, o de otro pendiente; deben
ser anulados sin pérdida de tiempo tan pronto como ya no sean necesarios para el proceso‖. Vid. el texto
del referido precepto traducido a la lengua inglesa en https://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_stpo/index.html (Última consulta: 13/11/2016).

Acerca del régimen aplicable a los exámenes corporales y, más en particular, a los análisis genéticos en el
sistema procesal penal alemán, vid. las consideraciones ofrecidas por ROXIN, C., Derecho procesal
penal…, op. cit., pp. 290-297.

No obstante, debe ponerse de relieve que de la mano del § 81 a) y § 81 c) no se permite la realización de

intervenciones corporales sobre terceros, con la finalidad de evitar que éstos resulten excesivamente
molestados. Así sólo pueden ser comprobados rastros sobre su cuerpo, y no en el cuerpo. Ibídem, p. 295.
Vid. también al respecto, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p.
293.
134
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 291.

El art. 245 del Código Procesal Penal italiano dispone que: ―1. Antes de proceder a la inspección personal
del interesado se le advertirá del derecho a ser asistido por una persona de confianza, siempre que ésta
esté inmediatamente disponible y sea idónea de conformidad con la norma del artículo 120. La inspección
será llevada a cabo con el respecto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de aquellos que
sean expuestos. 3. La inspección podrá ser efectuada también por medio de un médico. En este caso, la
autoridad judicial podrá abstenerse de asistir a la actuación‖. De acuerdo con el artículo 249 de la misma
norma, ―1. Antes de proceder al registro corporal se le entregará una copia de la autorización al
interesado, advirtiéndole de su derecho a ser asistido por persona de confianza, siempre que ésta esté
inmediatamente disponible y de conformidad con la norma del artículo 120. El registro corporal será

80
 Por otro lado, también se hace referencia en el ordenamiento jurídico italiano a
los ―accertamenti personali‖, por los cuales, siguiendo a MARIANGELA
MONTAGNA, debe comprenderse aquel tipo de actos que se llevan a cabo en el seno
del proceso con una función probatoria y que tienen como objeto el cuerpo humano o
parte de este. Se trata de una categoría vasta y variada, que puede encuadrarse dentro
del concepto más general de prueba científica. Explicita, además, la autora que dentro
de esta última, a su vez, se pueden incluir análisis químicos y toxicológicos, exámenes
psicológicos, información derivada de estudios epidemiológicos135, cálculos
estadísticos, reconstrucciones de los hechos con medios informáticos y ordenadores,
estilometría136.

llevado a cabo con el respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de aquellos que sean
expuestos‖. Vid. texto original y actualizado en http://www.altalex.com/?idnot=2011 (Última consulta:
12/11/2016). Cfr. en relación con el modo en el que se debe proceder a realizar las medidas de
persequizioni personali, ANGELETTI, R., La construzione e la valutazione della prova penale,
Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 157-159.
Por otra parte y en relación a la disimilitud entre ispezioni y perquisizioni cabe reseñar, siguiendo lo
declarado en la Cass. pen., sez. IV, 28-09-2006 (cuyo contenido referimos a continuación oportunamente
traducido), que ―los controles y las inspecciones dispuestas en el art. 103 de la ley italiana en materia de
estupefacientes (d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309), se diferencian de las perquisizioni previstas en el art. 352
del c.p.p. tanto por la naturaleza y la cualidad de la intervención, como por la específica función: de
hecho, mientras la perquisizione referida en el codice di diritto presupone siempre la comisión de un
delito, los poderes concedidos a la policía judicial en virtud del citado art. 103 d.p.r. 309 del 1990, se
destinan también a actividades de carácter preventivo, además de represivo, y tienen un ámbito más
amplio‖. Cfr. también sobre las diferencias entre dichas medidas, FELICIONI, P., Le ispezioni e le
perquisizioni, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 108-111.

En este orden de composición ha de señalarse que en Italia se considera legítimo que tras el resultado
negativo de una inspección personal, si subsiste el motivo fundado de que la persona de la cual se
sospecha pueda albergar en el interior de su propio cuerpo algún tipo de substancia estupefaciente, la
policía judicial pueda efectuar, previa autorización del Ministerio Fiscal, un examen radiológico, cuando
además esta actividad esté dirigida no solo a la investigación o averiguación del delito, sino también a
tutelar el derecho a la salud y, por extensión, a la vida, de la persona en cuestión, que pueden hallarse en
peligro. Cfr. en relación con esta cuestión, FELICIONI, P., «Accertamenti radiologici volti a reperire
sostanze stupefacenti: il corpo umano strumento del reato e oggetto di prova», Diritto penale e processo,
núm. 4, 2008, pp. 465 y ss.; GIALUZ, M., «Radiologia e accertamenti medici coattivi: il difficile
equilibrio tra libertà della persona ed esigenze di prova», Rivista italiana di diritto e procedura penale,
vol. 55, núm. 2, 2012, pp. 565-573 y RENZETTI, S., «Gli accertamenti corporali coattivi: una questione
irrisolta», Cassazione penale, núm. 11, 2006, pp. 3557 y ss.
135
Los estudios epidemiológicos pueden definirse como el ―estudio de los factores que determinan la
frecuencia y distribución de enfermedades en poblaciones humanas. De acuerdo con ello, su espectro se
extiende a todo proceso o enfermedad, sea agudo o crónico, físico o mental, transmisible o no, que afecte
a grupos de población‖. FRANCESC, A.; CUSÍ, V., «Bancos de información genética. Problemas éticos
y jurídicos» en ABEL LLUCH, X. (Dir.), El juez civil ante la investigación biomédica, Consejo General
del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, p. 441.
136
MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici, accertamenti personalli occulti e prelievo del DNA» en
VV.AA., La prova penale, Trattato diretto da A. Gaito, vol. II, UTET Giuridica, Torino, 2008, p. 79.

Con carácter aclaratorio e incidental debe precisarse que la epidemiología es una disciplina científica que
puede ser considerada como el ―estudio de los factores que determinan la frecuencia y distribución de un

81
 Por lo que respecta al Tribunal Constitucional español, este distingue entre
intervenciones corporales leves y graves ―atendiendo al grado de sacrificio que
impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como
leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no
sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la
salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá
en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o
incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso
contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo,
etc.)‖. (STC 270/1996. F.J. 2º).

Así, las medidas a las que se recurrirá básicamente para la obtención de muestras
de ADN y su posterior análisis serán las intervenciones corporales, y dentro de estas, las
caracterizadas como leves, concretamente, frotis bucales, extracciones sanguíneas, de
cabellos, de uñas y otras medidas similares, que como veremos tendrán una mínima
incidencia en los derechos fundamentales, razón por la cual, nos mostraremos
partidarios de acudir a la coacción física en caso de negativa por parte del sujeto
afectado.

Por otra parte, para elaborar una delimitación exacta de lo que debe entenderse
por medidas de intervención corporal es necesario diferenciar esta figura de otras
figuras que puedan resultar afines, al menos, a primera vista, a efectos de discernir las
diligencias propiamente dichas de intervención corporal de otras categorías distintas. No
obstante, tal delimitación, sin ánimo de exhaustividad, persigue únicamente clarificar
con carácter preliminar el oscuro panorama legislativo existente en lo que se refiere a
las diligencias de intervención corporal realizadas en el marco de un proceso penal,
teniendo en cuenta que para practicar una prueba de ADN es preciso efectuar
previamente una medida de intervención corporal leve para la obtención de las muestras
biológicas que serán analizadas.

Consiguientemente, debemos realizar ciertas matizaciones. En primer lugar,

hemos de indicar que tanto las inspecciones o registros corporales como las
intervenciones corporales, deben efectuarse siempre sobre el cuerpo vivo, sea del
imputado o del sospechoso, de la víctima o incluso, de terceros, quedando así excluida

proceso infeccioso, enfermedad, o estado fisiológico en poblaciones humanas‖. Además, según el

diccionario de epidimiología de Last (1988) consiste en ―el estudio de la distribución de enfermedades y
sus determinantes en poblaciones y su uso en el control de los problemas de salud‖. Por su parte, la
epidemiología genética es una categoría que reviste ciertas singularidades y en atención a ello se han
propuesto diversas definiciones para este concepto, entre las cuales resulta de especial interés la ofrecida
por Khoury en 1993 ―el estudio del rol de los factores genéticos y su interacción con factores
medioambientales en la aparición de enfermedades sobre poblaciones humanas‖. SANTOS, J. L.,
Epidemiología genética. Principios y métodos, Mediterráneo, Santiago de Chile, 2011, pp. 15-16.

82
del concepto de intervenciones corporales, entendido en sentido amplio, la autopsia de
cadáveres, puesto que con este tipo de diligencia no se produce la afección de ningún
derecho fundamental, dado que los derechos fundamentales se hallan ligados a la
personalidad y ésta se extingue por la muerte de las personas, tal y como dispone el art.
32 C.C.

Tampoco se pueden catalogar los exámenes dactiloscópicos y las diligencias de

reconocimiento en rueda como medidas de intervención corporal, toda vez que con las
mismas, ni la integridad, ni la intimidad corporal resultan afectadas y además se prevé
una regulación legal expresa para ellas137. Sucede lo mismo en relación a los cacheos,
por lo que no se pueden extender a estas actuaciones las garantías que debe conllevar en
todo caso la práctica de inspecciones, registros o intervenciones corporales138. En este
estado de cosas, ETXEBERRÍA GURIDI, excluye del concepto de intervención
corporal ―todas aquellas medidas que no responden a la finalidad de investigación del
delito o que presentan una naturaleza radicalmente distintas a las diligencias de
intervención corporal (los cacheos en sentido estricto o superficiales o de seguridad,
las ruedas de reconocimiento, la toma de huellas dactilares o de fotografías, etc.)‖139.

Ciertamente, los cacheos no pueden ser incluidos en el marco de las

intervenciones corporales, ya que los mismos se refieren únicamente al registro o a la
inspección superficial de los efectos personales y de la indumentaria del sospechoso y
no implican la afectación ni mucho menos la violación de derechos fundamentales. En
este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo al señalar que ―es doctrina de esta Sala
que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la
actuación policial cuente con amparo legal, que en este caso, el art. 19.2 de la LO
1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su

137
Comparten esta opinión, entre otros autores, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales…, op. cit., pp. 129 y ss. y MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-
judicial…, op. cit., p. 136.
138
En tal línea se pronunció en su momento el Tribunal Constitucional en STC 37/1989, de 15 de febrero
(TOL80.249). Cfr. el comentario efectuado sobre dicha resolución por IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 106.
139
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 64. Cfr. también acerca de
los cacheos las consideraciones ofrecidas por DÍAZ CABIALE, J. A., «Cacheos superficiales,
intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis
periciales (ADN, sangre, etc.)», en VELASCO NÚÑEZ, E., Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 79-86.

83
función de averiguación y descubrimiento de los delitos‖. (STS 92/2004, de 30 de
enero)140.

Es preciso dejar claro que el cacheo es una figura desemejante de la inspección o

el registro corporal. Los cacheos tienen un régimen jurídico totalmente distinto a las
intervenciones corporales, pues se configuran como una obligación por parte de la
policía judicial en el cumplimiento de las funciones de prevención y de salvaguardia de
la seguridad ciudadana, funciones que encuentran su apoyo Ley Orgánica 4/2015, de 30
de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, norma que ha derogado la anterior
Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Así, MAGRO SERVET apunta, haciéndose eco de DÍAZ CABIALE que el cacheo es
―una actuación externa sobre el cuerpo humano, de tal manera que cualquier
inspección de éste que vaya más allá de lo indicado, como exámenes radiológicos,
inspecciones vaginales, etc., se excluye de la actuación del cacheo‖141.

Además, pese a que el cacheo supone una limitación del derecho a la libertad
deambulatoria durante el tiempo en el que se practica, no equivale a una detención, y
por ende, para su práctica no es necesaria la asistencia letrada, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de las intervenciones corporales, particularmente a raíz de la reforma
operada en la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, que modificó, como veremos llegado el
momento oportuno, entre otros preceptos, los arts. 118 y 520 de la LECrim 142. Como

140
En concordancia con esto, la misma STS 92/2004, de 31 de enero, explicaba que ―la diligencia de
cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo
legal, que en este caso, es el art. 19.2 de la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, que autoriza su realización por
la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además,
que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El derecho a la
integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el
derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona
haciéndolo en lugar reservado, evitado siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes‖.
En lo que respecta al régimen de cacheos superficiales vid. DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones,
registros e intervenciones corporales en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2014, pp. 93-98.
141
MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 136. Asimismo,
en relación a los cacheos podemos colegir un claro motivo de índole procesal que nos permite distinguir
esta figura de las intervenciones corporales, y es que aquellos solo tienen valor de ―noticia criminis‖ y su
resultado se incorpora como parte del atestado, razón por la cual, no es necesaria su introducción en el
juicio oral ex art. 730 LECrim, como sí ocurre con los resultados obtenidos tras la realización de las
intervenciones corporales y pruebas de ADN. Cosa distinta se producirá en caso de que queramos otorgar
al atestado valor probatorio, dado que para ello sí será necesaria la ratificación por parte de los agentes
que han elaborado el atestado.
142
Esto es así, ―porque la presencia de letrado no supone un «plus» de garantía, dado que se trata de
una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean
respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad de la personal y tenga el debido
asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios‖. MAGRO SERVET, V.,
Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 139.

84
hemos apuntado el derecho a la integridad física, no resulta controvertido, al no inferirse
ninguna lesión o menoscabo sobre el cuerpo, y por lo que respecta al derecho a la
intimidad, el mismo queda preservado si se cumplen los siguientes requisitos ―a) Que el
cacheo se realice por personas del mismo sexo, b) que, según la intensidad y alcance
corporal del cacheo se haga en sitio reservado y c) que se eviten posturas o situaciones
degradantes o humillantes‖143, que ahora se encuentran positivizados en el art. 20 de la
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, donde
además –en su apartado cuarto– se establece la posibilidad de adoptar medidas de
compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad para practicar este tipo de diligencias de registros corporales externos
en caso de que el sujeto afectado por las mismas no preste su anuencia a tal fin144. Sobre

143
Ibídem. En este sentido, la STS 1393/2002, de 24 de julio, viene a decir en suma que los cacheos
atentan a la dignidad y no ocasionan padecimientos físicos. Por su parte, la STS 1519/2000, de 6 de
octubre pone de manifiesto que ―las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento
normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad,
siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de
proporcionalidad‖. Por lo que respecta al derecho a la libertad, particularmente, a la libertad
deambulatoria tal y como señala IGLESIAS CANLE, I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 22), siguiendo a HUERTAS MARTÍN ―la práctica de un cacheo, en la medida que supone, pese a
la postura de nuestro Tribunal Supremo proclive a establecer zonas intermedias entre la libertad y la
detención, una restricción de la libertad deambulatoria y una leve injerencia en el derecho a la
intimidad, debe ir acompañada de una serie de garantías 1º que exista una norma legal habilitante; 2.ª
observancia del principio de proporcionalidad, con la consiguiente exclusión de la arbitrariedad‖. Cfr.
también aquí HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,
Bosch, Barcelona, 1999, pp. 414 y ss.
144
El tenor literal del citado precepto es el siguiente: ―1. Podrá practicarse el registro corporal externo y
superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo
de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y
prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Salvo que exista una
situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes: a) El registro se realizará por un
agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia. b) Y si exigiera dejar a la
vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la
vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente
que la adoptó. 3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16,
así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y
dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de
su realización. 4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad
del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad‖.

Asimismo, debe ponerse el acento sobre el hecho de que el art. 19.1 de la misma Ley dispone que ―las
diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no
estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención‖, lo que implica la exclusión del derecho a
asistencia letrada para la práctica de las referidas medidas. Cfr. MORENO CATENA, V.; CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 246-248.

Esta regulación adolece de una clara falta de garantías desde la óptica del derecho de defensa y la
presunción de inocencia. De hecho, en este sentido ha de reseñarse que el Pleno del TC, por Providencia
de 9 de junio de 2015, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 2896-2015,

85
tal aspecto volveremos a incidir en el capítulo tercero del presente trabajo al abordar la
cuestión relativa al recurso a la vis física en relación con la efectuación de determinadas
intervenciones corporales, centrándonos particularmente, habida cuenta del tema que
configura la esencia de nuestro estudio, en aquellas destinadas a obtener los perfiles
genéticos indubitados de una determinada persona.

Empero, aun cuando existan medidas que encajen dentro de la definición de

intervenciones corporales como tal, debemos examinar con mucha cautela su licitud,
dado que en ningún caso resultarán admisibles aquellas intervenciones corporales que
estén expresamente prohibidas por una norma, que impliquen un trato inhumano o
degradante145 o atenten contra la dignidad de la persona, ni aquellas que puedan
implicar un riesgo o peligro grave para la salud y/o la vida146, valores del ordenamiento
que funcionan siempre y en todo caso, como límites infranqueables.

En esta línea, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO precisa que se deben

rechazar ―las medidas que causen dolores, trastornos en la salud o molestias
considerables a la persona, aunque sean transitorias‖, siendo únicamente admisibles
aquellas ―que afecten tenuemente al derecho a la integridad física por suponer muy
leves intromisiones en el cuerpo‖147.

contra los artículos 19.2, 20.2, 36.2, 36.23, 37.1 en relación con el 30.3, 37.3, 37.7, y la disposición final
primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Asimismo,
por Providencia de 21 de julio de 2015, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad
núm. 3848-2015, promovido por el Parlamento de Cataluña contra los artículos 20; 35.1; 36.1, 2, 8, 22 y
23; 37.7 y la disposición final primera de la citada Ley.
145
Un ejemplo de este supuesto es el relativo a las actuaciones policiales consistentes en el desnudo
integral de los detenidos para obligarlos posteriormente a realizar flexiones con la finalidad de que
expulsen los objetos que porten escondidos en el recto anal. En este sentido, ―el hecho de desnudar a una
persona implica un ataque a su intimidad y si además se le obliga a realizar flexiones supone someterle a
un trato humillante y degradante que vulnera los artículos 18.1 y 15 de la Constitución e invalida la
prueba así obtenida. Estas consideraciones no ceden por el hecho de que las actuaciones descritas se
llevaron a cabo en el aseo de la Comisaría y en presencia de los dos policías que tenían a su cargo la
custodia del detenido‖. (STS 446/1996, de 11 de mayo).

Vid. también las consideraciones ofrecidas a este respecto por MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.,
«Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a
la integridad física y moral reconocido en el art. 15 de la Constitución española» en La prueba en el
proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 114 y 115.
146
En este sentido, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las
pruebas de ADN…, op. cit., pp. 16-17.
147
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 292. Reparemos aquí, a
modo de ejemplo, en el trastorno que supondría someter a un sujeto a una punción lumbar, especialmente,
cuando existen otras medidas menos lesivas a las que acudir para obtener el mismo fin.

86
 No podemos obviar que para que exista licitud en la efectuación y resultados de
las intervenciones corporales es indispensable que concurran determinados requisitos
que más tarde analizaremos, y que esencialmente son: legalidad, y proporcionalidad. En
este contexto, existe un elenco de medidas que resultan ilícitas de todo punto y que se
denominan como ―diligencias prohibidas‖. Se trata de medidas tales como las de
someter a un sujeto a procesos de hipnosis, a narcoanálisis o al detector de mentiras
(«lie-detector») y ello, no solo porque estas prácticas vulneren el derecho a la dignidad
(previsto en el art. 10 CE) o porque en nuestro ordenamiento jurídico se prohíba la
tortura y los tratos inhumanos degradantes (art. 15 CE), dentro de los cuales, cabría
configurar estas prácticas, sino por cuanto ―el empleo de medios científicos que anulan
la libertad interna del sujeto en el interrogatorio han de estar vedados en el campo del
proceso penal, ya que, como ha señalado VASALLI, por libertad moral ha de
entenderse la libertad de conservar la propia libertad psíquica y la libertad de razonar
con la propia cabeza, la propia libertad de formarse una propia fe religiosa, política y
social y de conservarla y cambiarla, así como la libertad de no ver engañada ni
coartada la propia conciencia‖148.

148
HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., p. 334. Vid. también en relación con esta
cuestión, LLERA SUÁREZ BÁRCENA, E., Derecho Procesal Penal (Manual para Criminólogos y
Policías), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 253 y MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba
ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 38-39. Incluso, ya en su
momento, CARNELUTTI, F. («Diritto dell‘imputato agli sperimenti sul suo corpo», Rivista di Diritto
Processuale, vol. 11, núm. 2, 1956, p. 271) puso de relieve la inadmisibilidad de tales métodos
probatorios consistentes en la práctica de narcoanálisis.. Cfr. también el trabajo de este autor «A proposito
di tortura», Rivista di Diritto Processuale, vol. 7, núm. 1, 1952, pp. 234-239.

En este contexto, la STS 22 de mayo de 1982 proscribe la utilización de narcóticos para extraer la
confesión del sujeto asegurando su veracidad, al considerar que cuando se hace uso de estas sustancias
―no se está ante un supuesto puro y específico de confesión del inculpado, sino que su uso participa más
de la técnica pericial que de la testimonial, cuando no supone una simbiosis o maridaje de ambas; pero
si esta primera objeción podría salvarse mediante el juego de un criterio de apertura contrario al
«numerus clausus» en los medios probatorios en aras de la consecución de la verdad material, principio
cardinal del proceso penal, la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros que su empleo
entraña, y, sobre todo, la seria objeción que supone su admisión indiscriminada, llevarían a conculcar
los principios de legalidad estudiados al principio, en tanto en cuanto supondrían una forma indirecta y
torticera de obtener la confesión del reo, y, a la postre porque supondría un desprecio de la persona
humana en tanto en cuanto representaría el aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos del ser
humano”.

El TS se pronuncia más tarde en relación a la utilización del suero de la verdad en los siguientes términos:
“la confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente
por el artículo 15 de la Constitución (…), añadiendo que tampoco es admisible cuando la solicitan los
propios imputados ya que la dignidad humana y la libertad o autonomía de la voluntad no son
negociables (…) La persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, tiene derecho a
guardar silencio y a reservarse aquellos datos o hechos que considere perjudiciales a sus intereses, para
lo que es necesario disfrutar de un absoluto dominio de la voluntad‖. (STS 900/1997, de 23 de junio,
TOL408.475). Debe apostillarse aquí en lo qu e respecta al uso de la tortura que, como bien aseveró el
referente de la doctrina clásica italiana, CARNELUTTI, F., («A proposito…», op. cit., p. 237), la misma

87
 En opinión de ORTEGO PÉREZ, ―tampoco pueden considerarse intervenciones
corporales aquellas técnicas de exploración del imputado mediante psicoanálisis,
psicometría y narcoanálisis. Son medios destinados a obtener la declaración del
imputado, contrarios al derecho a no declarar contra sí mismo (art. 17.3 CE), y por
tanto, pruebas ilícitas, de valoración prohibida (art. 11.1 LOPJ)‖149.

Por lo antedicho y partiendo de una amplia definición, debemos concluir que son
medidas de intervención corporal todas aquellas que respondan a las finalidades
anteriormente referidas, de investigar la comisión de los hechos delictivos y la
participación en los mismos150. Así, para NARÉ AGOSTINHO, las intervenciones
corporales pueden ser concebidas como ―aquellas diligencias probatorias dirigidas al
descubrimiento de la verdad, esto es, a la persecución, identificación y punición de los
agentes de un crimen y que teniendo por objeto el cuerpo humano vivo, pretenden el
descubrimiento y recogida de pruebas y que, por su naturaleza, son lesivas de la
integridad corporal de aquel que configura su objetivo‖.

Se trata esta de una categoría extensa, en la que como hemos anticipado, se

incluyen ―los registros corporales que excedan de los meros cacheos superficiales
(tactos o registros anales, bucales y vaginales), todas aquellas medidas que impliquen
una lesión de los revestimientos cutáneos o musculares, tales como la extracción de

―debe ser rechazada porque no ofrece ninguna garantía de que pueda servir al descubrimiento de la
verdad‖.

Asimismo, el art. 389 de la LECrim prohíbe el empleo de preguntas capciosas o sugestivas, así como de
cualquier género de coacción o amenaza durante el tiempo del interrogatorio, pues si se admitiesen tales
prácticas se estaría manipulando la voluntad y la libertad interna y moral del procesado, lo que
condicionaría su declaración.

Por su parte, el art. 188 del c.p.p., titulado ―Libertad moral de la persona en la asunción de prueba‖,
dispone expresamente que ―no pueden ser utilizadas, ni siquiera con el consentimiento de la persona
interesada, métodos o técnicas idóneos para influir sobre la libertad de autodeterminación o alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos‖. Un análisis sobre dicho precepto puede consultarse en
CHIAVARIO, M., «La normativa sobre las pruebas en el proceso penal italiano: temas y problemas», en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal: (análisis especial de la prueba prohibida
en el sistema español y en el derecho comparado), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 394-396.

En el régimen jurídico portugués, tales métodos se consideran pruebas prohibidas ex art. 32.8 de la
Constituição da República Portugesa y art. 126 del Código de Processo Penal. En relación con este
último precepto, su significado y alcance, vid. DA COSTA ANDRADE, M., Sobre as proibições de
prova em proceso penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 209 y ss.
149
ORTEGO PÉREZ, F. «Problemas derivados de las intervenciones corporales en la investigación
criminal (En particular, las exploraciones radiológicas y su valoración probatoria)», en Diario La Ley,
núm. 6049, Año XXV, 28 Junio 2004, ref.ª D-142, pp. 1977. Este autor estima que las indicadas medidas
no pueden considerarse intervenciones corporales, pero en realidad entendemos que sí encajarían dentro
de esta concepción, lo que ocurre es que su realización no resulta lícita en ningún caso.
150
NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., p. 57.

88
líquidos, tejidos, vestigios o muestras orgánicas), exámenes radiológicos y ecográficos,
electrocardiogramas, tests de alcoholemia y de estupefacientes y reconocimientos
psiquiátricos‖151. Categoría, por tanto, dentro de la cual se encuadran las medidas
empleadas al objeto de obtener muestras indubitadas de ADN.

Con todo, a nuestro juicio, la definición más acertada nos parece la ofrecida por
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, toda vez que expresa con claridad y precisión
todos los aspectos que engloban las intervenciones corporales: el objeto sobre el que
recaen tales medidas ―se realizan sobre el cuerpo de las personas‖, la finalidad de
investigación penal que persiguen ―descubrir circunstancias fácticas que sean de
interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del
sujeto, con el fin de encontrar objetos escondidos en él‖ y, lo que es más importante, la
posibilidad de acudir a la coacción física cuando falta el consentimiento del sujeto ―sin
necesidad de obtener su consentimiento, por medio de la coacción directa si es
preciso‖152. Además, esta acepción, mutatis mutandis, resulta extrapolable a otros
ámbitos, como el de la investigación de la paternidad / maternidad y los procesos de
filiación, así como el de la Investigación Biomédica, en relación con la práctica de
pruebas genéticas realizadas, en el primer caso, con la pretensión de determinar una
concreta relación de filiación y, en el segundo, con fines de diagnóstico y prevención de
enfermedades.

De hecho, la concepción de este autor se proyectó en la regulación que presento

sobre esta materia el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, al acoger en el mismo
el recurso a la coacción física en caso de que el encausado153 no prestase su

151
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 27.
152
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 290.
153
Hemos de advertir que aquí el vocablo ―encausado‖ alude más bien al ahora denominado
―investigado‖, habida cuenta del momento procesal en en el cual se llevan a cabo normalmente las
diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas para proceder a la subsiguiente realización de
pruebas de ADN y tomando, asimismo, en consideración la nueva terminología adoptada en nuestra
LECrim a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica, para el antes designado como ―imputado‖. En efecto, cuando se
elaboró el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, la citada norma todavía no se encontraba vigente
y este texto prelegislativo se decantó por escoger la palabra ―encausado‖ al objeto de ―evitar el estigma
social que acompaña al término imputado, mediante la utilización de una expresión de mayor neutralidad,
pero suficientemente significativa de la posición del sujeto pasivo dentro del proceso, dirigido contra él,
una cualidad esencial definitoria del status de parte pasivamente legitimada de la que nace, entre otros, el
derecho fundamental a la defensa‖, tal y como se declaraba en su propia Exposición de Motivos.
Asimismo, como definición de sujeto encausado, especificaba dicha propuesta normativa en su art. 46 que
―son encausados todas las personas físicas y jurídicas, masas patrimoniales, patrimonios separados,
entidades o grupos a los que puedan ser impuestas penas, medidas de seguridad o consecuencias
accesorias de la pena conforme a la Ley y sean investigados o encausado en el proceso penal‖.

89
consentimiento para ser sometido a una medida de intervención corporal y siempre bajo
el amparo de los presupuestos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (dotando así,
a las medidas de intervención corporal de un carácter mucho más garantista al evitar
que, en estos supuestos, se le atribuya al sujeto encausado un indicio en su contra o la
comisión de un delito de desobediencia, como sucede por interpretación jurisprudencial
con el modelo actual)154. Esta previsión denotaba un claro avance en la regulación de
esta materia y salvaba uno de los más importantes escollos existentes en la regulación y
de los problemas que en la práctica se plantean como consecuencia de las mismas.

Ciertamente, dicho texto prelegislativo no ha llegado a ver la luz como Ley dada
la coyuntura de política legislativa existente en nuestro país. Sin embargo, parte de su
filosofía se ha plasmado ya en las reformas operadas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, mediante la cual se introdujo el art. 129 bis en dicho cuerpo legal
viniendo a consagrar, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad
de acudir a la coacción física en relación a personas condenadas por determinados
delitos graves y cuando exista peligro de reiteración delictiva, y por la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, que con la nueva redacción que le ha otorgado al art. 520.6 c)
de la LECrim, particularmente en su párrafo segundo, ha contemplado también de forma
expresa la coacción física en el marco de la fase de investigación penal, preceptos que
serán oportunamente analizados en sus correspondientes epígrafes155.

Por lo que respecta al previo y frustrado Anteproyecto de Ley para un nuevo

proceso penal de 2011, en el mismo se exponía una clara acotación de qué debe
entenderse por inspecciones corporales y por intervenciones corporales, distinguiendo
dentro de éstas últimas entre graves y leves. Fundamentalmente la línea conceptual que
seguía este anteproyecto era la propuesta por GIMENO SENDRA en la STC 207/1996,

En la actualidad, tal y como se propugna en la Exposición de Motivos de la señalada Ley Orgánica

13/2015, de 5 de octubre, se utiliza el término ―investigado‖ con la finalidad de ―identificar a la persona
sometida a investigación por su relación con un delito‖ y el vocablo ―encausado‖ para referirse ―de
manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa
formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto‖.
154
Ahora bien, en lo atinente a determinadas diligencias de intervención corporal, será necesario que el
fiscal recabe autorización del juez de garantías, aun cuando conste el consentimiento del afectado. Son
estos los casos de la exploración y observación de cavidades vaginales (art. 283) y de los supuestos en los
que para extraer cualquier sustancia u objeto alojado en el interior del cuerpo del sospechoso tengan que
emplearse, por necesidad, anestésicos o sedación (art. 284).
155
Estos preceptos serán analizados en profundidad más adelante.

90
de 16 de diciembre (TOL83.136). A su vez, en el artículo 260 se contemplaba también
la posibilidad de acudir a la ejecución coactiva al entender el sometimiento a la práctica
de estas diligencias como una obligación procesal156.

A la espera de un nuevo borrador de Código Procesal Penal, las propuestas de

regulación de los mencionados textos prelegislativos nos permiten comprobar cómo
tanto la doctrina expuesta por GIMENO SENDRA y la elaborada por GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO han configurado una clave en el estudio de esta materia, al
aportar claridad a un terreno lleno de oscuras lagunas y al proponer cambios en la
configuración y práctica de las medidas de intervención corporal y de las pruebas de
ADN, cambios garantistas a la vez que respetuosos con las exigencias contenidas en
nuestra Carta Magna.

En el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 se proponía la

regulación de las inspecciones e intervenciones corporales en el Capítulo IV y la de las
pruebas de ADN en el Capítulo V, ambos insertos dentro del Título II ―Los medios de
investigación relativos al sujeto investigado‖ del Libro III ―De las Diligencias de la
Investigación‖. Los preceptos que estaban concretamente dedicados a la regulación de
las pruebas genéticas eran los artículos 262 a 267, dentro de los cuales se abordaban
aspectos tales como, la toma de muestras (art. 262), la obtención de los perfiles de ADN
del investigado (art. 263), la obtención de muestras de personas distintas del investigado
(art. 264), garantías e información (art. 265), análisis de los perfiles de ADN y
tratamiento de las muestras biológicas (art. 266) y el valor de la diligencia (art. 267 en
relación con el art. 600.1 que consagraba el principio de libre valoración probatoria al
disponer que ―el tribunal valorará libremente la prueba practicada de acuerdo con los
criterios de la experiencia, la lógica y la razón‖).

Por lo que respecta al Borrador de Código Procesal Penal de 2013, en este se

recoge la regulación de las dos materias en el Capítulo III ―Inspecciones e
Intervenciones corporales e investigación mediante ADN‖ del Título II ―Contenido de
las diligencias de investigación‖ del Libro IV ―Proceso Ordinario‖, pero las previsiones
relativas a las inspecciones e intervenciones corporales se contienen en la sección 1ª, y
de la investigación mediante ADN se ocupa la Sección 2ª, compuesta por los artículos
287 a 290, que contemplan determinados extremos como: la recogida y obtención de
156
El artículo 260 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 respondía al siguiente
tenor literal: ―1. Todo investigado está obligado a soportar la práctica de una inspección o intervención
corporal, si ha sido ordenada en los términos previstos en esta ley. 2. Si quien haya de someterse a las
mismas se opone a su realización, el Juez de Garantías, atendiendo a la necesidad de la actuación y a la
gravedad del hecho investigado, podrá imponer su cumplimiento forzoso estableciendo las medidas que si
es imprescindible, podrán emplearse para la realización de la diligencia contra la voluntad del afectado. a
tal efecto la resolución en la que se acuerde justificará la necesidad de realizarla y expresará el medio para
hacer cumplir la decisión‖.

91
vestigios (art. 287), la toma de muestras del encausado (art. 288), la toma de muestras
de personas distintas al encausado (art. 289) y el acceso a los indicadores a la base de
datos policial, así como la cancelación de los datos, que simplemente efectúa una
remisión a lo dispuesto en la Ley reguladora de la base de datos policial de
identificadores (art. 290).

Sendas propuestas normativas se analizarán en mayor profundidad, desde un

ángulo crítico, y se pondrán en relación con distintas cuestiones que serán examinadas a
lo largo de este trabajo de investigación157.

3. Naturaleza jurídico-procesal de las diligencias de intervención corporal y de la

prueba de ADN

3.1. Discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídico-procesal de las

diligencias de intervención corporal

Las intervenciones corporales son diligencias de naturaleza procesal y según se

infiere de su propio concepto, la extracción de muestras, vestigios, tejidos y fluidos se
encamina a la posterior realización de un análisis pericial con la finalidad de averiguar
las circunstancias relativas a la comisión del ilícito penal y a la participación en él de la
persona sospechosa o investigada.

En este orden de ideas, debemos distinguir entre dos tipos de diligencias:

diligencias de investigación directas y diligencias de investigación indirectas. Las
primeras se agotan en sí mismas según se realizan o se obtienen (como ocurre con un
examen ginecológico o un examen radiológico o cuando se extrae del sujeto pasivo el
cuerpo del delito, por ejemplo, una bolsa de droga), mientras las segundas necesitan de
la efectuación de un posterior análisis pericial (como acontece con una extracción
sanguínea efectuada para obtener los perfiles de ADN de un sujeto, donde primero es

157
Cfr. en relación con la regulación en materia de intervenciones corporales y prueba de ADN que se
contemplaba en dichos textos prelegislativos, vid. entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, Registros…, op. cit., pp. 153-157; GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I.,
«Problemática de la recogida de vestigios biológicos y su introducción en la base de datos. Las muestras
«abandonadas» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 233-
238; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso penal español» en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 308-317 y el mismo autor en su trabajo
«Cuestiones vinculadas a las intervenciones corporales y a las bases de datos de ADN en las recientes
reformas del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal» en JIMENO BULNES, M.; PÉREZ
GIL, J. (Coords.), Nuevos horizontes…, op. cit., pp. 616-618.

92
necesario obtener la muestra del sujeto y posteriormente, realizar un análisis de
laboratorio)158.

Dada la naturaleza de las intervenciones corporales, nos encontramos ante

diligencias que se practican normalmente en fase de instrucción y que se dirigen a la
obtención y aseguramiento de las fuentes de prueba como prueba preconstituida para su
posterior introducción en la fase de juicio oral a través, como veremos, del cauce
establecido en el artículo 730 de la LECrim, ya que debido a las características de los
delitos y a la perspicacia del delincuente a la hora de buscar su impunidad, resulta
primordial proceder con premura a la recogida y análisis de todos las muestras al
entender que ―es esa necesaria inmediación en la intervención policial la que permite
evitar la destrucción de las pruebas que pueden determinar la propia flagrancia del
delito‖159. Por consiguiente, cabe concluir que la naturaleza pericial de estas diligencias
se colige no solo por la pericia que es necesaria a la hora de procurar las fuentes de
prueba160, sino también por la realización de los ulteriores análisis a los que se
someterán las muestras o vestigios y que deberán ser realizados por expertos y personal
especializado.

Los distintos momentos en los que se puede efectuar la práctica de

intervenciones corporales son también un elemento relevante en lo que concierne a la
naturaleza procesal de estas medidas. Grosso modo, podríamos decir que las medidas de
intervención corporal representan las dos caras de una misma moneda, operando como
diligencias de investigación en la fase de instrucción, o incluso antes de la incoación del
proceso penal (en fase preprocesal)161, al permitir la obtención y aseguramiento de

158
En palabras de ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 90),
―directas, en ocasiones, por cuanto se agotan en sí mismas y son suficientes para aportar los datos
idóneos para el esclarecimiento de los hechos, indirectas en otras por cuanto no aportan por sí mismas
información útil pero constituyen paso previo a posteriores diligencias que las complementan‖.
159
MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 126.
160
Y ello porque ―los agresores se procuran con carácter general de unas circunstancias, en lo que
respecta al lugar de comisión del hecho punible, en las que resulta muy difícil encontrarnos con pruebas
más allá de la declaración de la víctima, de posibles testigos, o de la prueba pericial practicada a partir
de efectos, instrumentos, vestigios o huellas del delitos encontrados en el lugar de los hechos, en el
cuerpo o en las ropas o vestimentas que portase la víctima (arts. 282, 326 y 339 LECrim)‖. IGLESIAS
CANLE, I. C. «Intervenciones corporales y prueba de ADN: libre valoración probatoria y argumentación
jurídica» en BONORINO, P. R.; GARCÍA AMADO, J. A. (Coords.), Prueba y razonamiento
probatorio…, op. cit., p. 323.
161
Pensemos aquí en el caso de los controles preventivos de alcoholemia o de los controles aduaneros,
cuando todavía no se ha incoado un proceso penal y las autoridades policiales actúan ante la sospecha de
una posible infracción penal y dando cumplimiento a sus funciones, ponen en marcha las diligencias de
prevención, que posteriormente serán recogidas en el atestado que elaboren los agentes.

93
fuentes de prueba; y posteriormente, como prueba pericial en la fase de juicio oral, tras
la introducción en el mismo, ex art. 730 LECrim, de los resultados obtenidos.

Como última característica en cuanto a la naturaleza de estas medidas y

haciendo referencia más en concreto a los informes que recogen el resultado de los
análisis genéticos, debemos resaltar que estos tienen naturaleza de prueba pericial y no
de prueba documental162, ni tampoco de prueba documentada, pese a la existencia de
cierta jurisprudencia que le arroga este carácter, como es el caso de STS 769/2000, de 3
de mayo (TOL4.923.553), que declara que la prueba de ADN ostenta un carácter de
prueba documentada, pronunciamiento en relación al cual debemos reflejar nuestro
desacuerdo, habida cuenta de que la LECrim no contiene la regulación de ningún medio
probatorio con tal denominación y, por ello, amén de dadas las diferencias que existen
entre sendos medios probatorios, consideramos que no puede articularse un híbrido a
medio camino entre ambos163.

En definitiva, la prueba de ADN es una prueba de naturaleza pericial y, en su

consecuencia, en la fase de juicio oral deberán constar en soporte documental los
informes derivados de la misma en los que se contenga el resultado de los análisis
162
Ambos medios probatorios difieren notablemente, tanto en lo relativo a su regulación en la LECrim,
como en lo que se refiere a la función que cada uno de ellos desempeña en el proceso. Así, ―la prueba
documental consiste en un documento del que se extraen su materia, contenido o lengua en que está
escrito, de manera que su lectura y observación contribuyan a formar la convicción judicial sobre los
hechos criminales y su autoría‖. GÓMEZ COLOMER, J. L., El Proceso Penal Español (Para Agentes de
la Autoridad, Criminólogos y no Juristas en general), 2ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 296.

En este contexto, la STS 3 de marzo de 1997 define documento exponiendo que ―documento, a efectos
probatorios es una representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito creado con fines de
preconstitución probatoria y destinado a surtir efecto en el tráfico jurídico. Otro dato característico e
imprescindible del documento es que se haya producido u originado fuera de la causa, aportándose e
incorporándose a las actuaciones por decisión judicial‖.

Asimismo, para determinar qué debe entenderse por documento en el ámbito del proceso penal, podemos
acudir al art. 26 del Código Penal, que nos dice que ―a los efectos de este Código se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurídica‖. Por el contrario, ―es la pericia médica y el informe que se
deriva de la misma una declaración de conocimiento de un tercero (ni parte, ni testigo) sobre hechos
conocidos dentro de la investigación o del proceso fundamentada en criterios de la ciencia médica,
prestada ante el juez o los órganos investigadores, con la finalidad de asesorarles en las decisiones que
les corresponda tomar‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del
ADN, Comares, Granada, 2001, p. 213. En consonancia con el concepto y finalidad de la prueba pericial,
―el informe pericial será la plasmación escrita del parecer del perito, del resultado de la pericia
practicada‖ (en nuestro caso, la plasmación escrita del resultado de los análisis de ADN). GUZMÁN
FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 280.
163
Vid. también en este sentido, STS 81/2008, de 13 de febrero, que considera en lo que respecta a los
informes periciales que éstos ―no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas
consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados
hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de
facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba‖.

94
practicados en fase de instrucción. Pero esta condición no le confiere a la pericia ni
carácter de prueba documental164 ni carácter de prueba documentada, visto que la
elaboración de tal documento no es sino una de las exigencias previstas en la regulación
y configuración de la prueba pericial165, puesto que la misma consta de distintas fases
que siguen un determinado orden.

En primer lugar, se obtiene la muestra; en segundo lugar, se efectúa la pericia; a

continuación, los peritos que la han realizado proceden a deliberar y a discutir sobre el
resultado de la misma; y tras esta deliberación, elaboran el correspondiente informe166.

164
Y ello, a pesar de que ―la Sala 2ª del TS ha considerado que los dictámenes realizados por organismos
oficiales en la fase de Instrucción –pericias sumariales- tienen carácter de prueba documental y pueden
ser valoradas sin necesidad de ser reproducidas en el juicio oral, integrándose en el acervo probatorio al
amparo de lo dispuesto en el art. 726. LEcrim, si bien quedando a salvo el derecho de la defensa a
contradecir tales informes, bien solicitando la defensa a contradecir tales informes, bien solicitando la
comparecencia de los peritos que los emitieron o proponiendo otros distintos para el acto del plenario‖.
FIGUEROA NAVARRO, C., «Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes
periciales emitidos por los organismos oficiales: en especial la prueba científico-policial» en DOLZ
LAGO, M. J. (Dir.); FIGUEROA NAVARRO, C. (Coord.), La prueba pericial científica, Edisofer,
Madrid, 2012, p. 187.

Entendemos en relación con esta cuestión que por cuanto las pruebas de ADN no son sino análisis
realizados por organismos oficiales, al igual que el resto de exámenes que realizan estos laboratorios no
pueden tener categoría de prueba documental, porque si las partes quieren comprender minuciosamente el
significado de los mismos, efectuar aclaraciones acerca de su contenido, contradecir sus resultados o
inclusive, impugnar tales informes periciales, es requisito indispensable que el perito acuda al juicio oral a
deponer, cosa que no ocurre en ningún caso en una prueba documental, cuya valoración y eficacia se
desprende de su propia naturaleza y es totalmente distinta a la de la prueba pericial, al igual que lo son los
mecanismos existentes para su contradicción, que únicamente son la aportación y valoración de otras
pruebas que sean de signo contradictorio.

Está en clara sintonía con esta idea, la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, sobre citación para el acto
del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por
delitos contra la salud pública, la cual viene a decir que las cosas son lo que son y no lo que el legislador
quiere que sean en determinados preceptos. Así, preconiza que los fiscales deberán velar porque no se
produzca ningún atisbo de indefensión. En este contexto, en el apartado V relativo a las conclusiones,
insta como instrucción común a todos los procedimientos a que ―cuando se proponga como documental el
informe sobre análisis de la sustancia intervenida, solicitarán los Sres. Fiscales en el acto del juicio oral la
reproducción de la misma con la lectura del análisis documentado‖. Asimismo y, en concreto, por lo que
respecta al ámbito del procedimiento abreviado recoge la exigencia de que ―en el supuesto de que el
informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Sres. Fiscales valorarán los
aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su
caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio‖.
165
En la STS 769/2000, de 3 de mayo (RJ 2000\3449), se advierte en lo tocante al reconocimiento en
rueda que ―se trata de una diligencia documentada, pero no de un documento. (…) igual sucede con la
prueba pericial relativa al análisis del ADN de un cabello encontrado a la víctima»‖. Quizás, el TS
pretendía con este pronunciamiento hacer la misma aclaración que nosotros. No obstante, consideramos
que, aun siendo esta su intención, los términos de la citada sentencia no resultan apropiados.
166
El nombramiento de los peritos, así como el reconocimiento pericial (es decir, la realización de la
prueba pericial en sí) y la elaboración del correspondiente informe se regulan en los artículos 456 a 485.
La fase relativa a la práctica de la prueba en sede de juicio oral se regula en los arts. 723 a 725 de la
LECrim.

95
Por último, dicho informe es introducido en la fase de juicio oral por la vía del art. 730
LECrim, el cual, en determinados casos simplemente será leído en el juicio oral
cumpliendo con las exigencias estricto sensu del señalado artículo, y en otros, cuando
así lo soliciten las partes al proponer los medios de prueba en sus respectivos escritos de
acusación y defensa (ex arts. 656 y 781. 1 párrafo segundo) LECrim167, deberá ser
ratificado por los mismos peritos que lo elaboraron. No obstante, profundizaremos en
esta cuestión al abordar el estudio de prueba de ADN como prueba pericial y de la
eficacia y valor probatorio de la misma.

Así las cosas, debemos concluir que las intervenciones corporales albergan una
triple naturaleza, naturaleza de diligencias de investigación, naturaleza de prueba
pericial y naturaleza de diligencias de aseguramiento de prueba y, por ende, de prueba
preconstituida, si bien esta última característica debe ser matizada y no puede predicarse
como propia e intrínseca de todo tipo de intervención corporal.

La característica de diligencia de aseguramiento de la fuente de la prueba –y de

prueba preconstituida– es inherente a determinada tipología de intervenciones
corporales que son de naturaleza irrepetible. Ahora bien, este matiz que imposibilita la
repetición de tales medidas como actos de prueba en el juicio oral no se produce en
todos los supuestos relativos a intervenciones corporales y así, ―serán irrepetibles las
diligencias que tienen por objeto la determinación del estado o condición corporal del
afectado en un momento específico y no en otro (por su alterabilidad, concentración de
alcohol en sangre, por ejemplo)‖168, pero otro tipo de diligencias como son, ejemplo
paradigmático aquí, las intervenciones corporales leves realizadas con la finalidad de
obtener muestras biológicas indubitadas para la ulterior realización de una prueba ADN,
podrán realizarse, en cambio, en cualquier momento del proceso, siendo, por tanto, en sí
mismas, repetibles.

Por su parte, ETXEBERRÍA GURIDI determina que las intervenciones

corporales ostentan naturaleza de diligencias de investigación, naturaleza pericial y

167
Al no existir en el proceso penal plazos rígidos de preclusión para proponer prueba, las partes podrán
proponerla en el comienzo de las sesiones del juicio oral ex art. 786.2 de la LECrim. También en el caso
de que el acusado no haya presentado escrito de defensa, podrá proponer prueba siguiendo los cauces
previstos en el art. 784.1 párrafo tercero de la LECrim. Asimismo, en los juicios con jurado las partes
podrán, al inicio del juicio oral, proponer al Magistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el
acto, de acuerdo con el inciso final del art. 45 LOTJ y en los escritos de cuestiones previas (art. 36.1 e
LOTJ). Todo ello sin olvidar las facultades que tiene el Juez o Tribunal para ordenar la prueba. Sobre el
procedimiento probatorio y, en particular, la proposición de prueba, vid. MORENO CATENA, V.;
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 426-247.
168
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op. cit., pp. 89-90.

96
naturaleza de diligencias de aseguramiento de prueba y como prueba anticipada169. En
relación con esta última debemos precisar que el autor incurre aquí en un equívoco de
tipo terminológico, ya que la verdadera naturaleza de las medidas de intervención
corporal es de prueba preconstituida y no de prueba anticipada, cuestión que se deduce
especialmente atendiendo a los términos que el autor emplea para explicar el carácter de
irrepetibilidad de las medidas de intervención corporal.

Con certeza, prueba preconstituida y prueba anticipada representan las

principales excepciones a la regla prevista en el artículo 741 de la LECrim, conforme a
la cual, la prueba debe ser practicada en el acto del juicio oral, pues como hemos
referido en el epígrafe oportuno, diligencias de investigación y diligencias de prueba
son figuras procesales plenamente distintas y que persiguen propósitos diversos170.

169
Ibídem, pp. 75-90.
170
En línea colateral, cabe reseñar que en Portugal, con la Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, de 20ª
alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, se
introdujo una importante y más que discutible novedad en el ámbito del proceso penal portugués, por
cuanto se modificó el contenido del artículo 357 del Código de Processo Penal en el sentido de permitir
la reproducción o lectura de las declaraciones anteriormente realizadas (en fase de instrucción) por el
imputado en determinados supuestos, en concreto, cuando dichas declaraciones se hayan realizado ante la
autoridad judicial con asistencia de abogado defensor y el imputado haya sido informado de que las
mismas podrán ser utilizadas en el acto del juicio oral (con arreglo a lo dispuesto en el art. 141. 4 b del
Código de Processo Penal). Esta medida no nos parece nada plausible, especialmente desde la óptica del
derecho de defensa, del derecho al silencio (que en los últimos tiempos parece haberse visto
desprestigiado e incluso, vaciado de contenido) y del derecho a la presunción de inocencia.
Desafortunadamente, esta línea argumentativa que ahora se ha positivizado en el Codigo de Processo
Penal portugués no es una línea aislada, pues en España existe una importante doctrina jurisprudencial
que avala la posibilidad de reproducir ex art. 730 de la LECrim las declaraciones efectuadas en
instrucción cuando en la fase de juicio oral el acusado se acoge a su derecho a no declarar. Cfr. entre
otras, STC 284/2006, de 9 de octubre y SSTS 29 de diciembre de 1995; 24 de enero de 1998; 1541/2004,
de 20 de enero; 926/2006, de 6 de octubre; 30/2009, de 20 de enero y 95/2010, de 12 de febrero
(TOL1.798.203).

El hecho de que se aprobase esta reforma en el seno del ordenamiento jurídico portugués obedece a que
tal medida ―permitirá dotar al proceso penal portugués de mayor eficacia, eliminando de ese modo las
dificultades probatorias que emergen de la circunstancia de que el investigado o encausado muchas
veces se remite al silencio en el acto del juicio oral, aunque anteriormente haya prestado declaraciones
de confesión ante la autoridad judicial y siendo asistido por abogado‖. DE SOUSA MENDES, P. «A
questão do aproveitamento probatório das declarações processuais do arguido anteriores ao julgamento»,
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas / [comissão organizadora] Armando
Marques Guedes. [et al.], Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 1. Disponible en:
http://www.idpcc.pt/xms/files/Noticias_e_Eventos/Sousa_Mendes_Aproveitamento_das_declaracoes_do
_arguido_anteriores_ao_julgamento.pdf (Última consulta: 01/10/2015).

En definitiva, se está abogando por una mayor protección en favor del principio de búsqueda de la verdad
material y en detrimento de los derechos y garantías de defensa del sujeto investigado, pero además se
está produciendo una alteración en la estructura del proceso penal, presidida por el principio acusatorio,
pues se le está otorgando una preponderancia –insuficientemente justificada– a las diligencias de
instrucción –que no son prueba– y, por ende, se están incrementando en gordo las excepciones a los
principios de contradicción, inmediación, oralidad, y concentración, criterios fundamentales a respetar en
la práctica de la prueba.

97
 En este orden de cosas, resulta menester traer a colación la notable turbación que
impera tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial en relación al concepto y
finalidad de la prueba anticipada y de la prueba preconstituida. En efecto, a menudo se
alude a estas figuras, procesalmente complejas, de forma indistinta, como si fuesen
similares o equivalentes entre sí, pero antes al contrario son dos categorías
meridianamente disímiles tanto por su naturaleza como por los objetivos que cada una
de ellas persigue171. Manejar con precisión cada uno de estos institutos jurídicos puede
parecer a priori una cuestión banal y meramente teórica, sin embargo, resulta de
singular relevancia para los operadores jurídicos, pues solo si se comprende con
claridad y precisión cuál es la diferencia entre ambas figuras se puede conocer cuál es la
verdadera virtualidad de cada una de ellas en el seno del proceso penal, lo que a su vez
puede resultar de suma utilidad en la praxis judicial.

Así las cosas, ante este complejo panorama nuestro propósito esencial será el de
tratar de arrojar algo de luz en relación a los conceptos de prueba preconstituida y de
prueba anticipada, haciendo hincapié en su finalidad y en las particularidades que
reviste cada una de estas diligencias172, si bien ello se efectuará de manera incidental y
complementaria, habida cuenta de la utilidad que presenta definir y contextualizar

Pero esto supone un arma de doble filo, porque si bien el legislador portugués ha considerado esta medida
como un mecanismo óptimo para no perder posibilidad de recabar prueba incriminatoria, no ha tenido en
cuenta que la estrategia lógica de defensa ante esta situación legal será la de mantener el silencio desde el
principio del proceso penal, lo que obstaculizará enormemente el curso de la investigación penal. Cfr.
sobre este particular, ibídem, p. 14.

Sobre la extensión y límites del derecho al silencio, vid. LOZANO EIROA, M., «El derecho al silencio
del imputado en el proceso penal», Diario La Ley, núm. 7925, Sección Doctrina, 18 de Septiembre de
2012, pp. 1-11. Documento disponible en: http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx (Última consulta:
10/08/2015). La autora critica con mucho acierto, a nuestro parecer, la postura propugnada por la STS
95/2010, de 12 de febrero (TOL1.798.203), que deja claramente desprovisto de contenido al derecho a no
confesase culpable o a guardar silencio, por cuanto la misma declara que ―«el derecho al silencio es un
derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no
retroactúa sobre los ya transcurridos». De esta manera, el acusado podrá guardar silencio en el juicio,
«pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones
anteriores o precedentes» razón por la cual «ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar
en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquel de forma regular en la
fase sumaria, por aplicación de la regla general del art. 730 de la LECrim»‖. Vid. ibídem, p. 6.
171
A partir del texto de la STS 96/2009, de 10 de marzo (TOL1.494.514) pueden colegirse las
incorrecciones e imprecisiones en las que incurre la jurisprudencia a la hora de definir, denominar y
distinguir las diligencias de anticipación y preconstitución probatoria. Cfr. también en relación a la
turbación por la que se halla rodeada esta materia, los comentarios de GUZMÁN FLUJA, V. C.,
Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp.
198-2001).
172
Sobre las diferencias obrantes entre prueba anticipada y prueba preconstituida, vid. entre otros autores,
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 128-133 y PEDRAZ
PENALVA, E., «La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituida», Cuadernos
de Derecho Judicial, núm. 3, (Ejemplar dedicado a: La instrucción del sumario y las diligencias previas),
1998, pp. 49-56.

98
correctamente estas figuras procesales al objeto de delimitar la naturaleza de las
pruebas de ADN, que como veremos, es destacadamente peculiar.

En efecto, uno de los aspectos más relevantes y controvertidos en lo que respecta

a la prueba preconstituida radica en que ésta adolece de un vicio en su propia
denominación, pues tal y como pone de relieve IGLESIAS CANLE, ―resulta absurdo
adjetivar con el participio «preconstituida» el sustantivo «prueba» pues una actividad
no se puede preconstituir. Lo que sí se puede es dejar constancia de que se ha realizado
y el modo como se ha hecho, en un soporte apto para albergar datos (documentos,
fotos, vídeos, etc.), pero ello no es cosa distinta a la creación de una fuente de
prueba‖173. A la luz de dicha argumentación, con la que convenimos plenamente, sería
más lógico que esta clase de diligencias se denominasen sencillamente como ―medidas
de aseguramiento de la fuente de la prueba‖ o, en su caso, que se utilizase, al objeto de
aludir a las mismas, la expresión de ―preconstitución de las fuentes de prueba para
juicio‖ propugnada por GUZMÁN FLUJA174.

En suma, podemos referirnos a la prueba preconstituida como aquella diligencia

cuyo objetivo principal es el de obtener y asegurar las fuentes de prueba cuando por
razones de irrepetibilidad, tales actuaciones no pueden ser practicadas en el acto de
juicio oral (pensemos, verbigracia, en un reconocimiento judicial, en una entrada y
registro domiciliario con incautación de objetos, una utilización de dispositivos técnicos
de seguimiento, localización y captación de la imagen, un registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información, un registro remoto sobre un equipo
informático o un test de alcoholemia –prueba preconstituida por excelencia–).

Consiguientemente, la prueba preconstituida reviste un carácter aseguratorio de

la fuente de la prueba, puesto que se refiere justamente a ―hechos irrepetibles, que no
pueden a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de

173
IGLESIAS CANLE, I. C., «La denominada ―prueba pericial preconstituida‖: La nueva redacción del
art. 788.2 LECrim», Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 605, 2003, p. 1.

Cfr. también sobre esta particular cuestión, DÍAZ CABIALE, J. A., «La admisión y práctica de la prueba
en el proceso penal», Cuadernos CGPJ, Madrid, 1991, p. 45 y MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima
actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 321-324.
174
GUZMÁN FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 292.

99
realización del juicio oral‖175 y, por consiguiente, su finalidad esencial es la de impedir
―la pérdida o desaparición de fuentes de prueba durante la tramitación de la causa‖176.

En este sentido, si acudimos al art. 297 de la LEC, en su apartado 1, se hace

mención a las medidas de aseguramiento de la prueba, estipulando que se trata de
aquellas medidas ―útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos
naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte
imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido
proponerla‖, si bien, a nuestro juicio, debería haberse optado también aquí por calificar
tal categoría bajo la designación de medidas de aseguramiento de la fuente de la prueba,
por los motivos expuestos ut supra.

En línea de principio el órgano competente para practicar este tipo de diligencias

en el marco del proceso penal es el juez instructor. No obstante, las mismas también
pueden ser llevadas a cabo de forma preventiva por la policía ordinaria o judicial –como
ocurre, por ejemplo, con los test de alcoholemia o con las grabaciones de
viodevigilancia–, por el Ministerio Fiscal177 e, incluso, por órganos judiciales objetiva o
territorialmente incompetentes, ello, siempre que existan razones de razones de urgencia
y que las mismas consten acreditadas178.

En consecuencia y en puridad, las actuaciones de prueba preconstituida no son,

por sí mismas, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En tal sentido,
como apunta con buen criterio VILLAGÓMEZ CEBRIÁN ―inicialmente estos actos

175
GIMENO SENDRA, V., «La prueba preconstituida de la policía judicial», Revista Catalana de
Seguretat Pública, mayo 2010, p. 38. Disponible en:
http://www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/194212/260386 (Última consulta: 17/03/2015).
176
CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., p. 158.
177
La figura del Minsiterio Fiscal adquiriría aquí singular relevancia en relación a la eventual y futura
posibilidad de que se atribuyese la dirección de la fase de instrucción al Ministerio Fiscal, como ya se
propuso en su día en el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, así como en el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013. Podemos destacar que en el primero de estos textos
prelegislativos se preveía que para efectuar un examen radiológico sería necesario recabar autorización
del Ministerio Fiscal aun cuando la persona afectada por la medida hubiese otorgado su consentimiento a
tal fin (ex art. 256.2 b). Sobre tales extremos disertaremos más adelante.
178
La legitimación de la policía judicial para realizar actos de prueba preconstituida viene concedida de la
mano del art. 282 de la LECrim, que hace referencia a la obligación de dicha institución de proceder al
aseguramiento de ―todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere
peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial‖. En lo que respecta a la prueba preconstituida
efectuada por la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y los jueces incompetentes objetiva o
territorialmente, vid. GIMENO SENDRA, V., «La prueba preconstituida…», op. cit., pp. 37 y 38. Este
autor basa sus reflexiones en los pronunciamientos recogidos en la STC 303/1993 y la STS de 19 de abril
de 2005. Cfr. también aquí SSTC 107/1983, de 29 de noviembre (TOL79.272) y 138/1992, de 13 de
octubre (TOL80.748).

100
eran diligencias de investigación y, por tanto, en su formación no se observaron las
garantías de la prueba y, en especial, el principio de contradicción‖179. Es por ello que,
para lograr que dichas actuaciones desplieguen eficacia y valor probatorio reales, las
partes habrán de instar en el momento procesal oportuno que se practique la prueba en
el acto de juicio oral, ex art. 730 de la LECrim, con las debidas garantías de
contradicción, inmediación, oralidad, concentración y publicidad180.

En último término, debemos poner de relieve el hecho de que, en definitiva, los

elementos que conforman la prueba preconstituida ―no son otra cosa sino el resultado
documentado de una actividad investigadora, que bajo ciertas condiciones cumplirá en
la fase plenaria una función equivalente a la que desempeñan los medios de prueba
auténticos como elementos de convicción judicial‖181. Nos hallamos, pues, ante
diligencias de investigación que, por su naturaleza y sus características de irrepetibilidad
e irreproducibilidad, podrán adquirir a posteriori eficacia y valor probatorio, siempre y
cuando, evidentemente, en su práctica se otorgue cumplimiento a los presupuestos
imprescindibles a tal efecto y concernientes, principalmente, a la existencia de control
judicial –inmediación–, al acatamiento del principio de contradicción y al pleno respeto
del derecho de defensa182.

Diferente es, sin embargo, la figura de prueba anticipada, cuya práctica gira en
torno a la concurrencia de dos situaciones esenciales. Así, por un lado, la práctica de la
prueba anticipada se lleva a cabo cuando concurren determinadas circunstancias que

179
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., «Anticipación, preconstitución…», op. cit., p. 600.
180
Ibídem.
181
CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., p. 137. Por su parte,
GIMENO SENDRA V. («La prueba preconstituida…», op. cit., p. 37), pone el acento sobre la idea de
que ―la prueba preconstituida es una prueba documental sobre hechos irrepetibles imposible de
trasladar, por medios de prueba ordinaria, al juicio oral‖. Por otro lado, MUÑOZ CUESTA, F. J.
(«Proposición, admisión…», op. cit., pp. 77-78), considera que existen dos tipos de pruebas
preconstituidas ―las que se han creado fuera del proceso, sin que constituyan una actividad procesal
propia de la investigación y los actos que durante la investigación o instrucción de la causa por su
naturaleza resulten irreproducibles o de muy difícil reproducción en el acto del juicio oral‖. Así,
distingue entre ―los actos u objetos producidos al margen de la tramitación ordinaria del procedimiento
penal, como documentos, grabaciones e incluso huellas del delito y por otro lado todos los actos de
investigación sumarial que son realizados por la Autoridad judicial con la finalidad de obtener la certeza
de la comisión del delito y de su culpabilidad y que no son posibles reproducir en juicio oral, además
excepcionalmente los actos de «constancia» contenidos en los atestados policiales, los que se limitan a
reflejar fielmente datos o elementos de la realidad externa obtenidos en una inspección ocular, estos
tienen la consideración de prueba preconstituida‖. Cfr. en este sentido, STC 138/1992, de 13 de octubre
(TOL80.748). Vid. también en lo tocante a las particularidades de la prueba preconstituida, entre otras,
SSTC 107/1983, de 29 de noviembre (TOL79.272) y 201/1989, de 30 de noviembre (TOL81.772).
182
En lo que concierne a los requisitos que se exigen para la validez de las diligencias de prueba
preconstituida, cfr. ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida…, op. cit., pp. 164-169.

101
imposibilitan que la prueba se pueda practicar en el acto del juicio oral, es decir, cuando
no hay disponibilidad de la fuente de prueba para ese momento, pero sí la hay para el
momento actual (momento en el que se tiene conocimiento de la existencia de esa
imposibilidad)183. Este es el caso paradigmático del testigo en peligro de muerte184.Y
por otro lado, su práctica se puede efectuar también con la finalidad de evitar que el
juicio oral se suspenda, y ello, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 657 y 777.2 de la
LECrim, si bien, a nuestro juicio, no parece que una razón de celeridad o economía
procesal sea suficiente para eludir las garantías que debe revestir la práctica de la
prueba185.

Empero, dentro del concepto de prueba anticipada debemos realizar

inexcusablemente una disquisición entre dos figuras: la prueba anticipada sumarial y la
prueba anticipada que se celebra ante el propio órgano de enjuiciamiento186.

La primera de ellas se verifica cuando la necesidad de efectuar una anticipación

probatoria nace en fase de instrucción porque, ya en ese momento, se prevé la
imposibilidad de practicar la prueba en la vista oral. Pensemos, por ejemplo, que existe
un testigo de los hechos que se encuentra en inminente peligro de muerte y al que es
necesario tomarle declaración para el caso de que el proceso prospere y se proceda a

183
Vid. GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento de la prueba penal», en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., p. 212. No obstante, para este autor dicho
momento tiene lugar necesariamente una vez que se ha producido la apertura del juicio oral y nunca en
fase de instrucción, por cuanto entiende que no existe la prueba anticipada de carácter sumarial
denominando a toda esta clase de diligencias que se practican a lo largo de la instrucción como
diligencias de preconstitución probatoria. Ahora bien, teniendo en cuenta la concepción que defendemos,
discrepamos sobre este particular con aquellos autores que se refieren a la prueba anticipada como prueba
preconstituida cuando la actuación en concreto es practicada ante el juzgado de instrucción, una de las
razones por las cuales existe una destacada confusión en lo que respecta a esta materia. En definitiva,
prueba preconstituida y prueba anticipada son figuras plenamente discernibles por su naturaleza y por la
finalidad que cada una de ellas persigue, sin que sea relevante el órgano judicial ante el que se practican
para determinar si se trata de una categoría u otra, es decir, a nuestro parecer, una declaración de un
testigo en peligro de muerte es una prueba anticipada en todo caso y no preconstituida, y ello, en atención
al motivo por el que debe efectuarse y al fin pretendido con la misma, con independencia de que se
practique en la fase de instrucción o una vez cerrada ésta, pero en un momento anterior a la celebración
del juicio oral.
184
A este particular supuesto se refieren los arts. 448, 449 y 777.2 de la LECrim. Cfr. aquí, RIFÁ
SOLER, J. M., «Actos de investigación, actos de instrucción y actos de prueba», en ABEL LLUCH, X.;
RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de
prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, vol. I, La Ley, Madrid, 2011, p. 155.
185
GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento…», op. cit., p. 212.
186
Criterio que adopta en su examen sobre el concepto de prueba anticipada, MIRANDA ESTRAMPES,
M., «Valor probatorio de las diligencias de instrucción», en NIEVA FENOLL, J.; BUJOSA VADELL, L.
(Dirs.), Nociones preliminares de derecho procesal penal, Atelier, Barcelona, 2016, pp. 172-173.

102
decretar la apertura de juicio oral187. En este supuesto, la única opción que cabe para
guarecer dicho testimonio y poder hacer uso del mismo en el juicio, es realizar la
práctica de la prueba ante el juez instructor, permitiendo a las partes estar igualmente
presentes en dicho acto, a fin de garantizar el principio de contradicción. El problema
que se plantea aquí no es otro que la ausencia de inmediación, puesto que el órgano
instructor no es quien va a conocer finalmente del enjuiciamiento de la causa, razón por
la cual, para que la prueba anticipada tenga aquí virtualidad y despliegue eficacia y
valor probatorio deberá ser introducida, al igual que la prueba preconstituida, ex art. 730
de la LECrim188.

En cuanto a la prueba anticipada que se practica ante el órgano de

enjuiciamiento, cabe señalar que la misma puede tener lugar ―en cualquier momento
que medie entre la apertura y el inicio efectivo de las sesiones del juicio oral‖189. Su
mayor particularidad radica en que por su forma de realizarse, al ser celebrada en
presencia de las partes ante el propio órgano juzgador (tras su pertinente solicitud por
las partes en sus respectivos escritos de calificación ex art. 657.3º de la LECrim en
relación al procedimiento ordinario y ex arts. 781.1 párrafo tercero y 784.2 de la de la
LECrim por lo que respecta al procedimiento abreviado190), se concede cumplimiento

187
Otro ejemplo de iguales características sería el de una víctima que, por motivo de su lugar de
residencia, tampoco pudiese comparecer al acto del juicio oral y, en consecuencia, se presentase necesario
tomarle declaración como diligencia de prueba anticipada en fase de instrucción. Vid. en este sentido,
STS 1375/2009, de 28 de diciembre (TOL1.776.377).
188
Acerca de la necesidad de que la prueba anticipada tenga que ser leída en el acto de la vista oral
cuando sea de naturaleza sumarial, vid. MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión y práctica de la
prueba en los procesos ordinarios. Prueba anticipada y preconstituida», Estudios jurídicos. Ministerio
Fiscal, núm. 1, 2003, p. 79.
189
GUZMÁN FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 265.
190
Según lo dispuesto en el art. 657. 3º de la LECrim para el ámbito del procedimiento ordinario ―podrán
pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier
causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión‖.
Asimismo, en lo que respecta al procedimiento abreviado, el art. 781.1 párrafo tercero prevé que ―en el
escrito de acusación se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a
cabo durante las sesiones del juicio oral‖ y el art. 784.2 de la LECrim preceptúa que ―en el escrito de
defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o
testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones de juicio oral o, en su
caso, de la práctica de prueba anticipada‖.

No obstante, debe hacerse notar aquí que, como bien precisa GUZMÁN FLUJA, V. C. (Anticipación y…,
op. cit., p. 267), ―si la circunstancia que legalmente habilita la realización de la prueba anticipada se
conoce al tiempo de formular los escritos de calificaciones provisionales (o de acusación y defensa) será
ahí donde se deba solicitar, con la pregunta de si en caso de no hacerse se trata de una posibilidad que
precluye. Si, en otro caso, se conoce la circunstancia después de evacuado el trámite de los escritos de
alegaciones iniciales, pero antes de la celebración de la vista oral, antes de su inicio, será en ese
momento cuando quepa hacer la solicitud y habrá que justificar efectivamente que concurre la
circunstancia habilitante y que no concurría o no se conocía antes‖.

103
igualmente a los requisitos esenciales de la prueba, es decir, inmediación, oralidad,
publicidad y contradicción, siendo el principio de concentración, por lo tanto, el único
de los presupuestos que de manera irremediable y por motivos obvios no puede ser
garantizado191.

Es con motivo de dichas características que algunos autores, entre los que
destaca MUÑOZ CUESTA, opinan que en tales supuestos, leer la diligencia
documentada en la vista oral ―sería una redundancia, ya que la defensa y acusación han
participado en la confección de la prueba y el Tribunal la tiene a su disposición para
poder obtener las consecuencias pertinentes, sin perjuicio de la inmediatez de un
miembro del Tribunal que la haya presenciado‖192. No obstante, no podemos
mostrarnos conformes con este extremo, puesto que, situándonos desde una óptica
dirigida a extremar las garantías procesales, entendemos que esta clase de prueba
anticipada ha de ser igualmente introducida en juicio oral a través del cauce previsto en
el art. 730 de la LECrim, por cuanto ello no permite únicamente preservar la
inmediación por parte de todos los miembros del Tribunal, sino que también hace que se
proporcione cobertura al principio de concentración y es, al tiempo, más congruente con
el tenor del art. 741 del referido texto legal193.

Con todo, si la imposibilidad inicialmente prevista que motivó la realización de

una anticipación probatoria desapareciese, por ejemplo, porque un testigo que padecía
una enfermedad grave que le situaba en peligro de muerte al final sobrevive y se repone
o un testigo que manifestó tener que ausentarse del país goza ahora de disponibilidad, la
prueba deberá repetirse como tal, nuevamente, en el acto del juicio oral, a fin de dar
estricto cumplimiento a todas y cada una de las garantías que debe revestir la práctica de
cualquier medio probatorio. En este caso, el órgano juzgador valorará ambas –la prueba
realizada de manera anticipada y la practicada posteriormente en el acto del juicio–, de

191
Ibídem, p. 257.
192
MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión…», op. cit., p. 79. Se muestra también partidario de
esta idea, CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., pp. 167-168.
Curiosamente, también es esta la línea que propone el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 en su
art. 465 (precepto, en cierta medida, similar al actual art. 730 de la LECrim), pues sólo exige la lectura en
juicio oral de las declaraciones prestadas como prueba anticipada ante el Tribunal de Garantías.
193
Si atendemos al razonamiento que desarrollan los autores que disienten de nuestra postura, podría
parecer que dicho trámite es más bien inútil y dilatorio, pero ello no sería sino un claro equívoco, dado
que la introducción de la lectura de las diligencias, a través del cauce contemplado en el art. 730 de la
LECrim, en el seno del juicio oral es una tarea simple y de realización rápida y, en cualquier caso, si algo
debe prevalecer son justamente las garantías procesales y no los motivos de economía procesal.

104
acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ello, con independencia de que la prueba
anticipada se haya realizado en fase sumarial o posteriormente194.

En resumidas cuentas y a la luz de todo lo expuesto, sendas figuras pueden

diferenciarse con claridad, siendo únicamente dos aspectos los que comparten, por una
parte, la finalidad de ―llevar al juicio oral aquellas pruebas que, por diferentes
circunstancias, sería imposible practicarlas en la vista‖195 y, por otra parte, el modo en
que las mismas se introducen en el acto del juicio oral al objeto de obtener eficacia y
valor probatorio, pues tanto la prueba preconstituida como la prueba anticipada se
incardinan en el plenario por el cauce previsto en el art. 730 de la LEcrim, precepto en
donde se estipula que ―podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de
las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la
voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones
recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de
investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad
necesitadas de especial protección‖196.

194
Vid. sobre este particular, entre otros autores, FLORES PRADA, I., La prueba anticipada en el
proceso penal italiano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 247, HERRERA ABIÁN, R., La
inmediación…, op. cit., p. 136 y PLANCHAT TERUEL, J. M., «Testigos y proceso…», op. cit., p. 281.
Estos autores, aunque inciden en la necesidad de que se cumpla este presupuesto, únicamente se refieren
en tal sentido al caso de que nos hallemos ante una prueba anticipada sumarial. No obstante, en nuestra
opinión, si el motivo para sostener la procedencia de la anticipación de una prueba se desvanece, esta ha
de ser practicada en todo caso en el acto del juicio oral. En efecto, si acudimos al art. 295.4 de la LEC,
norma que, como ya hemos indicado en su momento, es de aplicación supletoria en el proceso penal, el
mismo determina que ―la prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento
de proposición de la prueba, fuera posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal
caso, el tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana
crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad‖.
195
MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión…», op. cit., p. 82.
196
Esta es la nueva redacción que la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito le ha
otorgado al art. 730 de la LECrim. Antes de la entrada en vigor de esta ley la dicción literal de dicho
precepto era la siguiente: ―podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias
practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser
reproducidas en el juicio oral‖.

Por su parte el art. 448 de la LECrim, también renovado con la citada reforma, dispone que ―si el testigo
manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber
de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante
para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez
instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el
término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para
que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá
juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia,
asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente
impertinentes.

105
 Podríamos profundizar mucho más acerca de las particularidades y problemas
que presenta esta materia, pero ello excedería los límites del tema objeto de nuestro
estudio. Ahora bien, hemos de indicar que el aspecto fundamental que no podemos
perder de vista en lo que atañe a esta ardua y compleja materia es el hecho de que
debemos avanzar en la meta de que las posibilidades de anticipación y, más todavía, de
preconstitución probatoria, por los riesgos que esta última implica, especialmente, dada
la falta de jurisdiccionalidad cuando su práctica se efectúa por las autoridades policiales
–o por el Ministerio Fiscal197–, deben ser configuradas como supuestos estrictamente
extraordinarios o excepcionales, puesto que solamente de esta manera se estará
proporcionando cumplimiento a las garantías que exige el debido proceso y únicamente
así se podrán preservar y proteger el derecho de defensa y el derecho a la presunción de
inocencia198.

Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será
firmada por todos los asistentes.
La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada
podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para
ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba‖.

Sobre el contenido y alcance de estos preceptos pueden consultarse las reflexiones plasmadas por
MUERZA ESPARZA, J., «Sobre el valor de la prueba preconstituida en el proceso penal» en JIMENO
BULNES, M.; PÉREZ GIL, J., (Coords.), Nuevos horizontes…, op. cit., pp. 771-775, si bien este autor
concibe los supuestos de declaraciones testificales practicadas con anterioridad al momento en que tiene
lugar el juicio oral como prueba preconstituida si se llevan a cabo ante el Juez de Instrucción y, como
prueba anticipada, si se practican en un momento posterior –pero previo al estipulado para la práctica de
la prueba, esto es, el juicio oral– ante el órgano de enjuiciamiento, extremos con los que no coincidimos,
por las razones ya esgrimidas. Ibídem, pp. 769-771.
197
Debemos pensar aquí particularmente en el hipotético caso de que en un futuro próximo se atribuya la
competencia para instruir las causas penales a la Fiscalía.
198
Acerca de la excepcionalidad que debe revestir la práctica de la prueba prueba preconstituida y de la
prueba anticipada, vid. FLORES PRADA, I., La prueba anticipada…, op. cit., pp. 39-42.

Por otro lado, a título comparativo y sintéticamente, podemos señalar que la regulación de la prueba
anticipada en Italia se recoge en los arts. 392 a 404 del c.p.p. bajo la denominación de ―incidente
probatorio‖, mientras que las diligencias de aseguramiento de la fuente de la prueba se prevén en el art.
360 del c.p.p. relativo a los ―accertamenti tecnici non ripetibili‖ en relación con el art. 359 del mismo
texto legal. Con todo, en el contenido del art. 392 del c.p.p. se incluyen determinados casos que podrían
ser considerados, más bien, como supuestos de aseguramiento de la fuente de la prueba, por ejemplo, el
reconocimiento judicial de personas o cosas, cuando particulares razones de urgencia no permitan remitir
el acto al juicio oral. Sobre el concepto, los presupuestos de aplicación y los casos concretos de incidente
probatorio, vid. ibídem, pp. 39-42 y 99-161.

Además, el art. 392. 2 del c.p.p., cuya redacción fue modificada por el art. 28 de la Legge 30 giugno 2009,
n. 85, establece que ―el Ministerio Público y la persona sometida a las diligencias pueden también
solicitar una pericia que, si fuese ordenada, en la fase de juicio oral (dibattimento), ello podría determinar
una suspensión superior a sesenta días o implicar la ejecución de los exámenes o tomas de muestras
biológicas sobre la persona viva previstos en el art. 224-bis‖. Vid. D‘AMATO, A., «La banca-dati
nazionale del DNA…, op. cit., pp. 234-235.

106
 Aunque pudiera parecerlo, esto no es una cuestión fútil, visto que
desafortunadamente la tendencia jurisprudencial y normativa se dirige cada vez más a
incrementar los casos de prueba preconstituida que se practica en ausencia de las
garantías de inmediación y contradicción y que, pese a ello, puede adquirir validez
probatoria, atentando, en consecuencia, contra el derecho de defensa del justiciable y
otorgando, a su vez, implícitamente, mayor peso a la fase de instrucción que al propio
acto del juicio oral y desvirtuando, por ende, el principio acusatorio199. Probablemente,
el ejemplo más palpable en lo que concierne a esta controvertida cuestión es el supuesto
contemplado en el artículo 788.2 de la LECrim200, precepto que viene a establecer, en el
marco del proceso abreviado y sólo dentro del mismo201, el carácter de prueba
documental de aquellos informes que se emitan por laboratorios oficiales (como el
Instituto Nacional de Toxicología) sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias
estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos
científicos pertinentes. De esta suerte, bastará únicamente con que se señale el folio de
las actuaciones en el que obra el informe y se solicite expresamente su lectura en el acto
del juicio oral, lo que, a nuestro parecer, es un disparate del legislador, por cuanto con
esta previsión se está impidiendo que tales informes se sometan a contradicción excepto
en aquellos casos en los que la defensa impugne expresa y motivadamente las
conclusiones contenidas en el informe pericial en cuestión202.

No obstante, debemos poner de relieve que todavía encontrándonos en estos

supuestos provocados por el art. 788.2, la defensa no queda maniatada, ya que, aunque
no pueda efectuar el examen contradictorio de dichos dictámenes periciales, sí puede

199
Fenómeno que, a la postre, atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.
24 de la CE.
200
Pensemos también aquí, verbigracia, en la problemática que plantea el régimen de los registros
corporales externos o los cacheos, particularmente, los llevados a cabo en aeropuertos y pasos fronterizos.
201
Puesto que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 25 de mayo de 2005, deja
clara cuál debe ser la interpretación del art. 788.2 de la LECrim, y en este sentido viene a decir que la
aplicación del mismo no puede hacer extensible a otros procesos distintos del procedimiento abreviado y,
asimismo, advierte que su contenido únicamente es aplicable a los casos que expresamente se
contemplan.
202
En este sentido, debemos referir que ―el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, acordó que
«la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas
elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de
cargo, cuando han sido introducidos en el Juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan
las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim‖. DOLZ LAGO, M.J. «La prueba pericial científica
oficial. Aspectos generales» en DOLZ LAGO, M. J. (Dir.); FIGUEROA NAVARRO, C. (Coord.), La
prueba pericial…, op. cit., pp. 102-110.

Vid. también sobre el significado y alcance del art. 788.2 de la LECrim, GIMENO SENDRA, V., Manual
de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 587.

107
proponer contraprueba, es decir, solicitar la práctica de todas las pruebas que estime
oportunas –siempre y cuando las mismas sean pertinentes y así lo estime el Juez– para
sostener su tesis y rebatir o precisar los resultados y conclusiones recogidos en este tipo
de informes.

En definitiva, consideramos que la previsión del art. 788.2 relativa a estos

concretos análisis resulta a todas luces un hecho fuera de razón, atendiendo
especialmente al carácter de la prueba pericial, ya que aunque los mismos sean
elaborados en el seno de laboratorios oficiales y a pesar de que en la mayoría de las
ocasiones, la intervención de los peritos se limita a ratificar sin más, en sede de juicio
oral, los informes técnicos que realizaron en fase de instrucción, le guste o no al
legislador, tales pruebas son de carácter pericial y por su propia naturaleza y finalidad
deben ser objeto de ratificación y exposición de sus resultados, sometiéndose los peritos
a las aclaraciones, críticas y debate que interesen las partes, y ello, con el fin de
garantizar los principios de contradicción y de inmediación, así como el derecho de
defensa203.

Sucede pues, que lo que ha conseguido este precepto ha sido otorgar a estos
análisis un valor de prueba preconstituida, por cuanto en vez de ratificarse en fase de
juicio oral por los peritos que los elaboraron, simplemente se introduce su lectura ex art.
730 de la LECrim204. Dicho carácter de prueba preconstiuida se mantendrá siempre ―a
no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la
pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el
informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la
comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su
dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, solo
entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella
para formar su convicción‖205.

203
Además, el hecho de que estos análisis ostenten carácter de prueba documental no impide que la
posibilidad de la defensa de demostrar su falta de validez o de credibilidad mediante el uso de otras
pruebas contradictorias, siempre que sean pertinentes y necesarias. Vid. en este sentido, STS 56/2009, de
3 de febrero (TOL1.441.125). Sobre el derecho de defensa, resultan de interés las reflexiones plasmadas
en UBERTIS, G., Principi di procedura penale europea…, op. cit., 2009, pp. 53 y ss.
204
Tal criterio fue, en inicio, sentado por la jurisprudencia en varias sentencias (SSTS 24 de febrero de
1993, 9 de julio de 1994 o 18 de julio de 1998), posteriormente fue confirmado mediante el acuerdo de
Sala General del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y finalmente, se elevó su rango al de norma
legal por la L.0. 9/2002, de 10 de diciembre, que modificó el nombrado precepto. Vid. sobre este punto,
DOLZ LAGO, M. J., «La prueba pericial científica oficial…», op. cit., pp. 102-110.
205
FIGUEROA NAVARRO, C., «Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes
emitidos por los organismos oficiales…», op. cit., p. 190. Este es un extremo de vital importancia desde el
punto de vista del ejercicio de la abogacía y, en este sentido, los letrados de la defensa deberán realizar la

108
 En efecto y a la vista de lo anterior, el busilis de la polémica que gira en torno a
las actuaciones de prueba preconstituida se sitúa en el hecho de que ―nuestros más altos
tribunales se acogen a la teoría de la «prueba preconstituida» para justificar condenas
que no se basan en una actividad probatoria realizada con escrupuloso respeto de
todas las garantías‖206.

Pero, por si lo anterior no bastase, el fenómeno de que no contemos con una

regulación apropiada –completa y detallada– acerca de la prueba anticipada y las
medidas de aseguramiento de la fuente de la prueba impulsa, precisamente, el aumento
de esta clase de medidas en las que las garantías procesales son más que cuestionables,
motivo por el cual, si nos situamos en un plano de recelo político-legislativo, no parece
una casualidad que, aun a pesar de los problemas que la parca normativa existente en
esta materia provoca en la praxis judicial y que, a fin de cuentas, es la principal culpable
del desorden doctrinal y jurisprudencial reinante en este particular ámbito, no se dé
acometido una reforma que ponga fin a tales controversias, sobre todo, si tenemos en
cuenta el hecho de que en el ámbito procesal civil la regulación es, como ya hemos
indicado al inicio de este capítulo, mucho más clara y precisa, toda vez que se distingue
con claridad entre prueba anticipada (arts. 293 a 296 de la LEC) y medidas de
aseguramiento de la prueba (arts. 297 y 298 de la LEC)207.

impugnación en el momento procesal oportuno, que será ―como máximo temporal procedimental en el
escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción
sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe
pericial; la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda
proponer prueba sobre tal extremo‖. STS 72/2004, de 29 de enero de 2004 (TOL365.532). Ahora bien,
dentro de lo aquí referido, los abogados tendrán que valorar, de acuerdo con la estrategia procesal
diseñada para el asunto concreto, qué momento (al formular el escrito de calificación provisional o antes)
es el más interesante para llevar a cabo la impugnación.

En la STS 854/2010 de 29 de septiembre (TOL1.975.362), se puso de manifiesto que ―frente a lo

argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora
acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN. Debemos rechazar la
impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de
conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal
que ha de regir cualquier actuación de las partes (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
exigía especificar las concretas irregularidades‖.
206
Fenómeno del cual se lamenta IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 131. Además, esta autora expone, a nuestro modo de ver, con acertado criterio que el concepto
jurídico tan poco depurado de prueba preconstituida ―encubre un subterfugio rodeado de falso tecnicismo
mediante el cual, en realidad, se limitan las garantías del debido proceso con el fin de asegurar la
aplicación del «ius puniendi» ante dificultades o incomodidades de índole práctica que se derivaría de su
respeto escrupuloso‖. Ibídem, p. 129.
207
Los entresijos de la prueba preconstituida y de la prueba anticipada han sido tratados en nuestro
trabajo «Reflexiones críticas en torno a la prueba en el proceso penal español: especial referencia a la
prueba preconstituida y a la prueba anticipada», Boletín del Ministerio de Justicia (BMJ), núm. 2180,
julio 2015, pp. 18-26.

109
 En este orden de cosas y de manera colateral, es menester traer a colación que
en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 se propugnaba una regulación en
cierta medida sistematizada de la prueba anticipada, concretamente, en los arts. 432 a
435 de dicho texto prelegislativo. Así, el artículo 432 se refería a los presupuestos y
requisitos de la anticipación probatoria y, en tal sentido, establecía que ―sólo cuando
exista el temor fundado de imposibilidad o grave dificultad de la práctica de la prueba
en el acto de juicio oral por causa de las personas o del estado de las cosas, o cuando la
reiteración de la comparecencia para declarar sobre los hechos resulte peligrosa para el
desarrollo de los menores o para la salud de personas vulnerables 208, se practicará
prueba anticipada ante el Tribunal de Garantías209 o de Juicio que resulte competente
para el conocimiento de la causa, a instancia de parte y con salvaguarda del derecho de
defensa y del principio de contradicción‖. Esta previsión venía a apoyar nuestra teoría
en lo que concierne al concepto, finalidad, requisitos y clases de la prueba anticipada,
por cuanto establece que la misma podrá practicarse tanto ante el Tribunal de Garantías
como ante el órgano competente para el enjuiciamiento de la causa concreta,
contraviniendo, a su vez, las tesis de los autores que insisten en el razonamiento de que
la distinción clave entre prueba anticipada y prueba preconstituida radica
sustancialmente en que la primera se practica ante el órgano juzgador y la segunda, ante
el juez de instrucción.

El art. 433 del citado borrador hacía referencia a los aspectos atinentes a la
práctica de la diligencia, su documentación y la introducción de la prueba en el acto del
208
De acuerdo con esta idea, MAGRO SERVET, V., «Preceptividad de la práctica de la prueba
preconstituida con víctimas en el proceso penal», La ley penal: revista de derecho penal, procesal y
penitenciario, núm. 92, 2012, pp. 5-13), entiende que la declaración de las víctimas tendría que efectuarse
preceptivamente ante el Juez de Instrucción y sin que se les exija ulteriormente reproducir su testimonio
en sede de juicio oral, donde estará presente el acusado, pretendiendo con ello preservar sus derechos e
impedir que tenga lugar una victimización secundaria. En consecuencia, dicha declaración se introduciría
en el plenario ex art. 730 de a LECrim, a través de la reproducción de la grabación en la que se hubiere
documentado la diligencia instructora. Debe reseñarse aquí que el autor alude a esta diligencia tildándola
de ―prueba preconstituida‖, no obstante, a nuestro juicio y a la vista de lo propugnado en el Borrador de
Código Procesal Penal de 2013, sería más correcto denominarla prueba anticipada. En cualquier caso,
consideramos que ―extender la declaración de las víctimas de forma generalizada como prueba
anticipada no es acorde con los principios que deben regir la práctica de la prueba (contradicción,
inmediación, oralidad, publicidad y concentración ex art. 741 LECrim) y, por tanto, esta medida debe
reservarse exclusivamente para las víctimas necesitadas de especial protección. Lo contrario implicaría
otorgar un peso excesivo a la fase de instrucción en detrimento de las actuaciones llevadas a cabo en
sede de juicio oral‖. Dentro de las víctimas necesitadas de especial protección deberían encuadrarse
también las víctimas de violencia de género y no únicamente las víctimas menores de edad y con
discapacidad, como expresa y únicamente prevé la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima
del delito. Vid. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., «La tutela y
protección de la víctima de violencia de género…», op. cit., pp. 128-129 (nota a pie de página núm. 9) y
138-139.
209
Dicho texto se refiere al Tribunal de Garantías en lugar de al Juez de Instrucción, puesto que, en tanto
atribuye la competencia de la fase instructora al Ministerio Fiscal.

110
juicio oral, haciendo especial énfasis en el cumplimiento de los principios de
contradicción y publicidad210.

Los últimos dos apartados de este precepto requieren una valoración positiva,
visto, puesto que con su redacción abogaban por otorgarle prioridad a los soportes aptos
para la grabación y la reproducción del sonido y la imagen211, velando así de mejor
forma que la prevista en el art. 777.2 de la LECrim212 por el cumplimiento del principio
de inmediación, toda vez que este método permite tanto al juez como a las partes que
hayan instado la reproducción de la grabación durante la vista oral, percibir de modo
más nítido los detalles y los resultados de dichas diligencias213.

Seguidamente, el art. 434. 4 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013

especificaba en relación a las declaraciones de testigos menores de edad que ―el
Tribunal podrá acordar que el interrogatorio de los testigos menores de edad se
practique bajo su dirección de la forma prevista por el artículo 383‖214.

210
En sintonía con dicho precepto se encontraba el art. 465 del mismo texto prelegislativo que
dictaminaba que ―el Magistrado o Presidente del Tribunal ordenará la lectura de aquellas declaraciones
que hayan sido prestadas en presencia del Tribunal de Garantías, conforme al régimen previsto para la
prueba anticipada en el artículo 433 de la presente Ley‖.
211
Estableciendo el apartado tercero que ―la diligencia deberá documentarse en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Sólo en ausencia de los instrumentos técnicos
adecuados se documentará por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial‖ y el apartado cuarto
que A efectos de su valoración como prueba, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la
reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, conforme a lo dispuesto en el artículo
465 de este Código‖.
212
Dispone el antedicho art. 777.2 de la LECrim que ―cuando, por razón del lugar de residencia de un
testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse
en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la
misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la
imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes‖
213
Dicho precepto se encuentra redactado de la siguiente manera: ―1.- En la práctica de toda prueba
anticipada habrá de asegurarse en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. A tal efecto, se
citará al Fiscal, al encausado y a su Letrado, así como a los Abogados del resto de partes personadas. 2.-
Las declaraciones testificales y periciales constitutivas de prueba anticipada se practicarán en audiencia
pública y se regirán por las normas establecidas para la prueba testifical y pericial en el acto del juicio
oral. 3.- La diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y
de la imagen. Sólo en ausencia de los instrumentos técnicos adecuados se documentará por medio de acta
autorizada por el Secretario Judicial. 4.- A efectos de su valoración como prueba, la parte a quien interese
deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, conforme
a lo dispuesto en el artículo 465 de este Código‖.
214
Este precepto designaba las reglas que serán de aplicación en la práctica de las declaraciones de
testigos menores de edad, las cuales se sintetizan básicamente en: ―1.- Evitar la confrontación visual de
los testigos con el inculpado. 2.- Permitir que quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor
estén presentes en la declaración (salvo que se encuentren encausados o que el Fiscal, de forma motivada,

111
 En último término el art. 435 regulaba las particularidades del reconocimiento
judicial, si bien, a nuestro parecer, nos encontramos en este caso ante una diligencia de
prueba preconstituida que, como ya hemos apuntado con anterioridad, sería más
adecuado denominar de aseguramiento de la fuente de la prueba y no ante una prueba
anticipada, dado que la misma se practica en la instrucción con la finalidad de examinar
un concreto lugar (el lugar de los hechos) y con la pretensión de recabar y asegurar
fuentes de prueba que allí se encuentran (vestigios, huellas, restos…) que de otra forma
podrían desaparecer, revistiendo en consecuencia tal actuación un carácter de
irrepetibilidad215.

Además, hemos de hacer notar aquí que, si bien en octubre de 2015 se operó
una reforma parcial sobre la LECrim y, como es la tónica habitual en nuestro país, la
misma se efectuó a modo de parcheo normativo, toda vez que alcanzar el consenso
necesario para aprobar un nuevo texto normativo de Código Procesal Penal parece una
tarea imposible, se supone que a causa de los múltiples intereses difusos existentes, lo
cierto es que en el ámbito de dicha reforma no se introdujo ninguna modificación
relativa a los pormenores de la prueba anticipada y de la prueba preconstituida, pese a
haberse implementado la regulación de las medidas de investigación tecnológica cuya
naturaleza y finalidad no es sino la de asegurar la fuente de la prueba. Nos referimos en
particular a las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento,
localización y captación de la imagen, registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos216.

3.2. Naturaleza jurídico-procesal de la prueba de ADN

En lo tocante a la prueba de ADN en particular, ésta resulta verdaderamente

compleja. Al objeto de comprender cuál es su verdadera configuración debemos
efectuar una disquisición entre muestras dubitadas (aquellas que se recogen en el lugar
de los hechos y cuya procedencia es desconocida) e indubitadas (aquellas de cuya

acuerde lo contrario). 3.- Que previa valoración de la naturaleza de los hechos y las circunstancias del
menor, el Fiscal pueda acordar que la toma de declaración sea llevada a cabo por expertos‖.
215
Un estudio sobre la propuesta de regulación de la prueba anticipada en el Borrador de Código Procesal
Penal puede verse en nuestro trabajo «Reflexiones críticas en torno a la prueba…», op. cit., pp. 33-41.
216
Vid. en relación con este particular los nuevos arts. 588 bis a) y siguientes de la LECrim.

112
pertenencia no existe duda porque se obtienen directamente de una concreta persona,
normalmente, mediante la realización de una medida de intervención corporal leve217).

En efecto, la diligencia de recogida de muestras dubitadas debe realizarse en fase

de instrucción (ex art. 326 de la LECrim), al objeto de asegurar la fuente de la prueba, lo
que por razones obvias y de urgencia no puede ni demorarse ni repetirse 218. En
contraposición, las muestras biológicas indubitadas (obtenidas de conformidad con lo
dispuesto en el art. 363 y el art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim, así como en la
Disposición Adicional Tercera de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre) requieren la práctica
de una intervención corporal leve a tal efecto, la cual podría realizarse en cualquier
momento del proceso sobre el sujeto en cuestión, siendo además tal actuación
perfectamente repetible. No obstante, se opta por efectuar este tipo de medidas en la
fase de instrucción, por el propio fin y configuración de la misma, tratando de
coadyuvar así al buen éxito de la investigación penal, pues uno de los objetivos
primordiales de la instrucción es el de averiguar la autoría de los hechos, para lo cual
resulta primordial realizar el análisis de contraste entre los perfiles de ADN hallados en
las muestras recogidas en la escena delictiva y los obtenidos a partir de una muestra
biológica indubitada perteneciente al sujeto que se está investigando.

Llegados a este punto, podríamos pensar, entonces, que las pruebas de ADN
deberían realizarse primeramente en la fase de instrucción para contribuir al buen
desarrollo y éxito de la investigación y, posteriormente, repetirse para ser practicadas
como pruebas en juicio oral, extremando así las garantías procesales. Empero, ello no
sería operativo en modo alguno, habida cuenta de que reiterar un análisis de ADN
resulta antieconómico por el elevado coste de personal y de material que conlleva
efectuar estas pruebas en los laboratorios, además de irrelevante, puesto que rara vez
arroja resultados discrepantes con los del primer análisis219.

En suma, la prueba de ADN tendrá naturaleza de prueba preconstituida o, más

bien, de diligencia de aseguramiento de la fuente de la prueba, en su vertiente de

217
Léase fundamentalmente un frotis bucal, pero también otras medidas como una extracción de cabellos
o un frotis epitelial o nasal.
218
Resulta imprescindible recoger las muestras biológicas dubitadas que se ubiquen en el lugar del crimen
(así como las huellas y demás restos o vestigios), lo antes posible, a fin de asegurar las fuentes de prueba
y evitar que éstas sean destruidas, alteradas o contaminadas.
219
En la práctica, los análisis de ADN solo se repiten (por regla general, a instancias de la defensa)
cuando existen razones fundadas para creer que ha habido una posible contaminación o alteración de la
muestra, que la misma se encontraba muy deteriorada o degradada, o que no se ha observado la cadena de
custodia, de modo que los resultados obtenidos con los análisis de ADN no resultan fiables y deben ser
repetidos. Éstos son, precisamente, los escasos y concretos casos en los que sí puede producirse un
resultado diferente entre el primer análisis y la posterior repetición.

113
recogida y análisis de muestras biológicas dubitadas. En cambio, la realización de
intervenciones corporales leves destinadas a obtener muestras biológicas indubitadas y
su análisis –así como el análisis de contraste o comparación entre los perfiles genéticos
extraídos a partir de la muestra biológica dubitada y los obtenidos de la muestra
biológica indubitada– no constituirán per se actuaciones calificables como prueba
preconstituida, sino que la necesidad de que las mismas sean efectuadas en fase de
instrucción obedecerá a la propia naturaleza de dichas diligencias que, inicialmente
serán de instrucción y, posteriormente, podrán adquirir, con las debidas garantías, valor
probatorio. Este aspecto se halla estrechamente ligado con la prueba pericial y las
distintas fases en las que la misma se articula, que se estudiarán a mayor abundamiento
en el capítulo cuarto de este trabajo220.

En lo que respecta al ámbito procesal civil y, más en concreto, a los procesos de

filiación el planteamiento es similar, particularmente, cuando las partes o el Ministerio
Fiscal solicitan a la autoridad judicial competente que acuerde la práctica de una prueba
biológica a fin de corroborar una supuesta relación de filiación o cuando este de oficio
la ordena, haciendo uso de las facultades que le otorga el art. 752.1, inciso segundo, de
la LEC221. Así, toda vez que nos hallamos ante una prueba pericial, pero que por su

220
Ofrecen una visión en la misma línea acerca de la naturaleza jurídica de las pruebas de ADN, MAIO
MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp.
220 -223.
Cabe reseñar aquí que no todos los autores comprenden de forma correcta cuál es la verdadera naturaleza
de las pruebas de ADN. Así, a nuestro juicio, ABEL LLUCH, X. («Cuerpo del delito e identificación
formal del delincuente. Especial consideración de la toma de muestras de ADN» en ABEL LLUCH, X.;
RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de
prueba: inspección ocular…, op. cit., p. 140), considera de forma manifiestamente errónea que la prueba
de ADN, ―se trata de una prueba de naturaleza preconstituida, no siendo necesaria su ratificación en el
acto del juicio, tanto por la dificultad –que no imposibilidad– de reproducir la prueba, cuanto por la
objetividad e imparcialidad que se presumen en los organismos oficiales encargados de su práctica‖.

Por su parte, SILVA RODRIGUES, B. (Da prova penal…, op. cit., p. 108), alude a la naturaleza pericial
de los exámenes o análisis de ADN, pero parece referirse, a nuestro juicio, de forma equivocada, a la
realización de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas, como si se tratase de una
prueba anticipada. En una línea similar se pronuncia ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba
de ADN en el proceso penal, Comares, Granada, 2008, p. 129.

En lo que respecta a la forma en la que concebimos la naturaleza jurídica de la prueba de ADN, resultan
de interés las reflexiones plasmadas en LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., «Principios y límites de las
pruebas de ADN en el proceso penal», en ROMEO CASABONA, C. (Dir.), Genética y derecho, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pp. 141-144. Asimismo, para una explicación acerca de las
diferencias existentes en relación con esta cuestión en función de si nos referimos a la recogida de
muestras biológicas dubitadas o a la obtención de muestras biológicas indubitadas, vid. nuestro trabajo
«Reflexiones críticas en torno a la prueba…», op. cit., pp. 27-30.
221
Donde se determina que en los procesos de corte inquisitivo, estos son los procesos sobre capacidad de
las personas, matrimonio, filiación y menores, ―sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia
del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime
pertinentes‖.

114
propia forma de realizarse, precisando de una toma de muestras biológicas y de un
análisis de laboratorio, además de la elaboración del pertinente informe donde consten,
entre otros aspectos, los resultados y conclusiones obtenidos, no puede ser practicada
directamente en el acto de la vista, sino que ha de efectuarse con carácter previo y, en
este sentido, la LEC viene a establecer en su art. 290.1 que por medio de providencia se
fije el señalamiento con al menos cinco días de antelación222. Asimismo, el art. 291 del
mismo cuerpo legal dispone que ―aunque no sean sujetos u objetos de la prueba, las
partes serán citadas con antelación suficiente, que será de al menos cuarenta y ocho
horas, para la práctica de todas las pruebas que hayan de practicarse fuera del juicio o
vista‖223.

Finalmente, en lo tocante a la posibilidad de practicar pruebas de ADN post

mortem con la finalidad de acreditar una relación de filiación, deberá remitirse por la
parte interesada una solicitud a la autoridad judicial competente para que ordene la
exhumación del cadáver (sea del/de la presunto/a padre/madre o hijo/a), lo que se
efectuará normalmente a modo de medida de aseguramiento de la prueba, siguiendo las
pautas marcadas en los arts. 297 y 298 de la LEC224. Singular relevancia reviste la
práctica de pruebas de ADN sobre cadáveres en los casos de especial urgencia, por
ejemplo, cuando ha fallecido o va a fallecer inminentemente el/la potencial padre /
madre o hijo/a y se conoce o se teme que se pueda proceder a la incineración de sus
restos, supuesto este en el que también habrá que solicitar a la autoridad judicial que
paralice la incineración y acuerde la realización de la prueba genética previa obtención
de las muestras biológicas necesarias a tal fin, extremo sobre el que volveremos a
incidir en el siguiente capítulo de este trabajo225.

222
El precepto precisa que ―todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el
Tribunal podrá acordar, mediante providencia, que determinadas pruebas se celebren fuera del acto de
juicio o vista; en estos casos, el Secretario judicial señalará, con al menos cinco días de antelación, el día
y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o
vista. Si, excepcionalmente, la prueba no se practicare en la sede del Tribunal, se determinará y notificará
el lugar de que se trate‖.
223
Vid. sobre estas particulares cuestiones, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los
procesos de filiación» en Anuario de derecho civil, vol. 58, núm. 2, 2005, p. 523.
224
Cfr. en relación con esta cuestión STS 420/2011, de 17 de junio (TOL2.150.337).
225
Vid. aquí, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 525.

115
116
 CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO DE LAS PRUEBAS DE ADN

1. Limitación de derechos fundamentales

1.1. Planteamiento inicial

La previa y necesaria práctica de una medida de intervención corporal leve

(toma de muestras biológicas mediante frotis bucal, extracción capilar, etc.) para la
subsiguiente realización de la prueba de ADN despliega singular relevancia en el ámbito
del proceso penal y, más en particular, en relación a la persona sospechosa, investigada
o encausada por la comisión de un hecho punible, así como, en su caso, en lo que
concierne a la víctima o inclusive a un tercer sujeto.

Tales medidas se llevan también a cabo en el terreno de la investigación de la

paternidad / maternidad, con particularidad en el seno de un proceso de filiación.
Igualmente se efectúan pruebas genéticas con su precedente extracción de muestras
biológicas en el campo de la Investigación biomédica, esto es, con finalidades de
predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades.

Con certeza, esta clase de actuaciones producen una afección o restricción en el

ámbito de determinados derechos fundamentales, si bien los mismos no ostentan un
carácter absoluto, dado que pueden ceder en determinadas circunstancias, toda vez que
su límite se sitúa en la protección que debe dispensarse a otros derechos y libertades
fundamentales, así como, en su caso, a otros bienes o valores supremos del
ordenamiento jurídico constitucionalmente reconocidos226.

226
El TC ha venido señalando el carácter limitable de los derechos fundamentales, desde hace ya muchos
años, en no pocas sentencias, entre las que podemos destacar: SSTC 2/1982, de 29 de enero
(TOL110.845); 91/1983, de 7 de noviembre (TOL79.256);120/1983, de 15 de diciembre (TOL79.285);
57/1994 , de 28 de febrero (TOL82.465); 143/1994, de 9 de mayo (TOL82.549); 98/2000, de 10 de abril
(TOL); 186/2000, de 10 de julio (TOL2.076) y 156/2001, de 2 de julio (TOL12.993). Asimismo, la más
reciente 115/2013, de 9 de mayo (TOL3.752.363), recuerda sobre la base de estas últimas resoluciones
que ―constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto --como
no lo es ningún derecho fundamental--, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes,
siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin
constitucionalmente legítimo y sea proporcionado‖. Cfr. asimismo STS 169/2015, de 13 de marzo
(TOL4.799.213).

117
 En definitiva, las claves para justificar la posible limitación de los derechos
fundamentales en un Estado social y democrático de Derecho nos las dan, por una parte,
el art. 4 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que señala
al respecto que ―el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más
límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos
derechos‖ y, por otra parte, el art. 10.1 de la CE por cuanto preconiza que ―la dignidad
de la persona humana, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social‖227.

Ahora bien, lo que no podemos perder de vista es que el ejercicio, el desarrollo

y la restricción de los derechos fundamentales y las libertades públicas deben estar
amparados indefectiblemente por el principio de legalidad, lo que implica que tales
actuaciones no podrán efectuarse si no es por medio de una norma con rango de ley. En
todo caso, y según preconiza el art. 53.1 de nuestra Ley Fundamental, al regularse el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II de su Título I, la ley
habrá de respetar su contenido esencial228. Además, el desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades públicas tendrá que hacerse mediante una ley que ostente
la categoría de orgánica (ex art. 81 de la CE), carácter reforzado que resulta asimismo
exigible cuando la concreta afección o injerencia, que deberá partir de ―una habilitación
constitucional explícita o implícita‖229, se produzca en la esfera de los derechos y
libertades reconocidos en el art. 14 y en la Sección I, del Capítulo II, del Título I de
nuestra Carta Magna230.

Vid. también en relación con los límites de los derechos fundamentales, IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 34-37 y PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de
derechos fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1999, pp. 590-616.
227
En este contexto debe ponerse peculiarmente de relieve que en el caso del derecho a la libertad, el
propio art. 17.1 de nuestro texto constitucional declara que ―nadie puede ser privado de su libertad, sino
con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos por la ley‖.
Además, en relación a otros concretos derechos se prevé una habilitación específica en favor de los
órganos judiciales para proceder a su restricción, como sucede en el caso del derecho a la inviolabilidad
del domicilio (art. 18.2 CE), el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) o la limitación de
la libertad de expresión y de información haciendo uso del secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE).
Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos…, op. cit., p. 599.
228
Estos derechos y libertades se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a) de la CE.
229
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 36.
230
En efecto, dentro de los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna se distinguen diferentes niveles
de protección, tal y como se colige del contenido de su art. 53.

118
 Así las cosas, a continuación, analizaremos los derechos que resultan
especialmente controvertidos cuando se practican intervenciones corporales, en
peculiar, medidas de obtención de muestras biológicas para la ulterior realización de
pruebas genéticas, haciendo alusión de manera transversal no solo al marco de la
investigación delictiva y el proceso penal, sino también al ámbito de la investigación de
la paternidad y los procesos de filiación, así como al terreno de la investigación
biomédica y la medicina predictiva. Tales derechos se concretan, esencialmente, en el
derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE) y en el derecho a la intimidad
personal (art. 18.1 de la CE), aunque estos no son los únicos, ya que el elenco de
derechos que pueden verse limitados o constreñidos es más amplio y comprende,
asimismo, el derecho a la libertad (art. 17 de la CE) y el derecho a no declarar, a no
declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE) –referidos
estos últimos única y lógicamente al ámbito del proceso penal, puesto que el fin y el
resultado de esta clase de diligencias pueden conllevar una incriminación–. Del mismo
modo, resultan patentemente afectados ciertos derechos de nueva configuración, esto es
básicamente, el derecho a la intimidad genética y el derecho a la protección de datos de
carácter personal, también denominado, como veremos, derecho a la autodeterminación
informativa (art. 18.4 de la CE)231.

El primer presupuesto que resulta inexorable para poder limitar el goce de un

derecho fundamental es contar con el consentimiento a tal fin de la persona afectada.
Así para poder proceder a la práctica de una toma de muestras biológicas indubitadas al
objeto de efectuar una prueba genética de paternidad o maternidad es necesario contar a
tal fin con la aquiescencia de las personas directamente involucradas, es decir, el/la
supuesto/a hijo/a y el/la presunto/a padre/madre. Los supuestos de averiguación de la
maternidad se ven relegados, en la práctica, a casos residuales o excepcionales, toda vez
que cuando tiene lugar un parto y nace un bebé, la maternidad queda ya determinada
desde ese momento iniciándose los trámites a tal fin desde el propio hospital232, siendo,
por tanto, lo habitual que los procesos de filiación se centren en la discusión
231
Además, en relación al ámbito de la investigación biomédica o biosanitaria también resultan de
especial interés el derecho a la salud y el derecho a no saber, aunque ha de indicarse que, por razones que
responden a la búsqueda de la sistematización más adecuada para el presente trabajo de investigación, sus
peculiaridades no serán tratadas como epígrafes separados dentro del presente capítulo, sino que se
desarrollarán de manera transversal al abordar el estudio de la regulación de las pruebas genéticas en este
terreno, los sujetos pasivos de las mismas, el tratamiento de los datos genéticos en la historia clínica y su
relación con el derecho a la protección de datos de carácter personal, así como la configuración y
utilización de los biobancos.
232
Vid. arts. 115 y 120 del Código Civil y arts. 44, siguientes y concordantes de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil. Cabe reseñar aquí, en relación con la cuestión apuntada, que el art. 44 de dicha
Ley dispone dentro de su contenido que ―el médico, comadrona o ayudante técnico sanitario que asista al
nacimiento estará obligado a dar inmediatamente parte escrito del mismo al encargado del Registro‖.

119
concerniente a la determinación y/o impugnación de la paternidad y que quien se niegue
a someterse a la realización de la referida prueba de ADN sea precisamente el supuesto
padre.

Ante esta potencial y nada infrecuente situación, la autoridad judicial

competente puede acordar la práctica de tal medida y citar a la persona en cuestión para
su realización, especificando lugar (centro médico) día y hora. Sin embargo, como
veremos, si el sujeto no desea acudir a la citación y rehúsa someterse a la práctica de
dicha prueba no podrá ser conminado a su realización coactiva, puesto que en el ámbito
del proceso civil, el sometimiento a la efectuación de pruebas biológicas se considera
una carga procesal, como detallaremos en su momento, y no una obligación procesal,
previéndose en el art. 767.4 de la LEC, como consecuencia derivada de la negativa o
actitud renuente injustificada, la posibilidad de determinar igualmente la filiación
siempre que existan otros indicios en tal sentido y la prueba de la paternidad –y en su
caso, maternidad– no se haya obtenido por otros medios, revistiendo pues dicha
negativa un indicio cualificado233.

Algo similar podría decirse que ocurre en el campo de la investigación

biomédica, donde es el paciente quien debe autorizar expresamente –en línea de
principio–, en todo caso, su sometimiento a cualquier medida de intervención corporal y
realización de prueba genética, disponiendo a tal efecto del adecuado y oportuno
consentimiento informado. No obstante, entendemos que ello podría ser excepcionado
de lege ferenda, como abordaremos a lo largo del presente trabajo, en supuestos muy
singulares en donde se encuentre en juego la salud pública.

En cambio, en el proceso penal, el panorama es sustancialmente diverso, puesto

que para poder recortar el goce de los referidos derechos resulta necesario efectuar una
ponderación entre los distintos intereses concurrentes, particularmente, entre la esfera
individual (entendiendo por esta, el disfrute por parte del sujeto pasivo de los derechos
que le vienen conferidos por la Constitución) y la esfera colectiva, o lo que es lo mismo,
el interés general de la ciudadanía en la persecución e investigación de los delitos, esto
es, la defensa o interés de la sociedad que se manifiesta a través del ius puniendi,
titularidad del Estado. Con todo, debe dejarse claro que a la hora de incidir sobre
derechos fundamentales existen límites infranqueables, derechos que sí se hallan
configurados con carácter absoluto y cuya incolumidad es de todo punto incuestionable.
Hablamos, claro está, del derecho a la dignidad de la persona, el derecho a no sufrir

233
Existe jurisprudencia consolidada sobre este particular a raíz del pronunciamiento de la STC 7/1994.
de 17 de enero (TOL82.417). Destaca asimismo, entre otras resoluciones, STC 273/2005, de 27 de
octubre (TOL736.332). Vid. también aquí ABEL LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., pp. 146-149.

120
tratos inhumanos ni degradantes y el derecho a la salud. Todos ellos se encuentran
interrelacionados y en ningún caso pueden ser vulnerados o sufrir menoscabo.

Ahora bien, ha de dejarse claro que aunque se adopten las medidas pertinentes
con el propósito de garantizar la protección de los derechos fundamentales del sujeto
que se ve afectado por la práctica de una prueba de ADN, y pese a que los avances y
progresos científicos y tecnológicos en lo que atañe al desciframiento del genoma
humano hayan supuesto una revolución en numerosos ámbitos de la sociedad, se
presentan no pocos peligros con el uso de estas técnicas, como acontece, por ejemplo,
con la potencial posibilidad de utilización en el marco de un proceso penal de datos
extraídos para otros fines (p. ej. un examen médico), sobre la que incidiremos más
adelante. Igualmente se plantean otros riesgos o abusos ―bastando mencionar el peligro
de difusión de datos genéticos personales a terceros, influenciando delicadas decisiones
en diferentes ámbitos (familiar, laboral, de aseguradora, educativo, criminal, etc)234.
Ello, teniendo en cuenta particularmente que ―la adquisición y utilización indebida de
esos datos puede llegar a la estigmatización y discriminación de individuos por motivos
biológicos‖235.

Del mismo modo, tampoco puede obviarse el hecho de que continúan

desarrollándose estudios y trabajos de investigación en el campo de la Genética –tanto
clínica como forense– y de la Medicina Genómica, que traerán inexorablemente consigo
en un futuro –no muy lejano– avances de importante entidad. Es evidente en este
sentido que cuantos más progresos se logren, más riesgos y peligros se materializarán en
lo que concierne a la esfera de la intimidad genética y la autodeterminación informativa,
de ahí la necesidad de que el Derecho y los distintos operadores jurídicos permanezcan

234
HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética, discriminación y criminalidad: un análisis de la
situación jurídico penal en España y en Brasil: actualizada por la Ley 12.654/2012, Juruá, Curitiba
(Brasil), 2012, p. 121.

Sobre el peligro de que se derive una discriminación del uso ilegítimo de datos genéticos en el ámbito
laboral y de la contratación de seguros, vid. ANNECCA, M. T., «Test genetici e diritti della persona» en
ANNECA, M. T., «Test genitici e diritti della persona» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di
Biodiritto…, op. cit., pp. 406-415 y CONDE ORTIZ, C., La protección de datos personales…, op. cit., p.
74. También respecto del ámbito laboral, vid. CAVOUKIAN, A., «La confidencialidad en la genética: la
necesidad del derecho a la intimidad y el derecho a ―no saber‖», Revista de Derecho y Genoma Humano /
Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano,
núm. 2, 1995, pp. 55-69.
235
HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética…, op. cit., p. 121. Cfr. también en relación con
estos particulares, NOVELLI, G.; PRIETRANGELI, I., «I campioni biologici…», op. cit., p. 1034.
Asimismo, un estudio de interés acerca de la discriminación genética puede encontrarse en LALATTA
COSTERBOSA, M., «All‘ombra del genoma. Riflessionni sulla discriminazione genetica» en ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S.; GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. (Dirs.), Un nuevo reto para los derechos fundamentales:
los datos genéticos, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 37-60.

121
alerta y aunque, inevitablemente, esta disciplina ha de ir siempre a rebufo de la Ciencia
y la Tecnología, ello no puede ser una excusa para que se mantenga alejada y desatienda
su deber de dar respuesta a los nuevos problemas que surjan en este contexto.
Ciertamente, el papel que desempeña el Derecho resulta primordial al objeto de proteger
a los/as ciudadanos/as de las eventuales y potenciales injerencias que puedan producirse
en su intimidad y en su vida privada, impidiendo que se produzcan discriminaciones de
cualquier tipo en ningún ámbito (sea en el proceso penal, sea en el terreno de la
investigación biomédica, sea en el marco de contratación laboral y de pólizas de
seguros, etc.) y que se llegue a una cesión y tráfico de información de carácter personal
de forma masiva que ultrapase los límites que impone el principio de
proporcionalidad236.

1.2. Derecho a la integridad física (y moral)

Este es el primero de los derechos fundamentales que resulta afectado, y ello,

porque de la propia definición de intervención corporal se desprende que la misma, por
mínima que sea, lleva consigo intrínseca una injerencia en el cuerpo de la persona que
debe soportarla, que será de mayor o menor intensidad, en función de la entidad que
revista la concreta medida a practicar. No obstante, como oportunamente precisaremos,
en el caso de la una intervención corporal leve con fines de identificación genética (esto
es, un frotis bucal o epitelial, una extracción de cabellos o incluso –aunque no será,
como veremos, la medida más recomendable– una extracción sanguínea mediante una
punción dactilar) realizada con el propósito de obtener una muestra biológica indubitada
que permita realizar la subsiguiente prueba de ADN, el derecho a la integridad física
resulta escasísima o levísimamente afectado, siendo en tales supuestos los derechos más
constreñidos, los relativos a la intimidad –genética– y a la autodeterminación
información237.

El derecho sobre el que versa este epígrafe se encuentra reconocido en el art.

3.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En lo que atañe al
seno del ordenamiento jurídico español, dicho derecho se halla dotado de protección en

236
En relación con esta particular cuestión, puede aseverarse que ―no resulta admisible una cesión o
entrega incondicional de la protección que el orden constitucional dispensa ante las meras promesas de
la ciencia o, como suele ser habitual en la práctica, de influyentes sectores de la tecnociencia‖. ESTEVE
PARDO, J., El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia,
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 33.
237
Vid. acerca de esta cuestión, entre otras, STC 135/2014, de 8 de septiembre (TOL4.517.088) y SSTS
803/2003, de 4 de junio (TOL4.926.574); 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799) y 499/2015, de
24 de julio (TOL5.391.263).

122
el art. 15 de la CE, el cual dispone que ―todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes‖238. Tal precepto debe ser interpretado de la mano del
art. 10.1 de la CE, cuyo tenor literal preconiza que ―la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la
paz social‖, ya que de la conjunción de ambas normas se infiere no solo el ámbito de
protección del derecho, sino también uno de los límites indefectibles a la hora de
restringirlo, que no es otro que la prohibición de que la práctica de una prueba de ADN
(y de una medida de intervención corporal) constituya un menoscabo para la dignidad
de la persona o un trato inhumano o degradante, expresamente prohibido por el art. 3
del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como por el art. 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York, el 19 de
diciembre de 1966.

En consonancia con tales parámetros, el TC entendió, en su momento, que este

derecho quedaba salvaguardado siempre y cuando la práctica de la intervención
corporal se lleve a efecto ―con respecto a la dignidad de la persona sin que pueda en
ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o
degradante, aspectos sobre los que pesa una prohibición absoluta (arts. 10 y 15 CE)‖.
(STC 207/1996, de 16 de diciembre, TOL83.136)239.

Cabe traer aquí colateralmente a colación la realización de determinadas

actuaciones que requieren una especial cautela tanto para acordar su autorización como
a la hora de proceder a su efectuación. Es este el supuesto particular de los exámenes
vaginales o rectales que, por su naturaleza, tienen que configurarse como una medida de
carácter subsidiario, lo que significa que únicamente se debe acudir a su práctica cuando
no sea posible emplear otra medida para obtener el mismo fin. Y en cualquier caso,
deberán observarse determinados requisitos, que se encaminan tanto a respetar los
presupuestos exigidos por el principio de proporcionalidad, como a procurar una serie
de garantías en la ejecución –propiamente dicha– de tales medidas como, por ejemplo,
que su realización se lleve a cabo por personal sanitario o que se asegure la posibilidad

238
En el plano europeo cabe reseñar que se reconoce expresamente el derecho a la integridad de la
persona el art. 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
239
Acerca del derecho a la dignidad de la persona, vid. los breves apuntes ofrecidos por DOMINGUES
OLIVEIRA, P. A., «Terapia genética somática e germinal terapêutica no âmbito da ordem jurídico-penal»
em DA COSTA ANDRADE, M.; CASTANHEIRA NEVES, R. (Coords.), Direito Penal Hoje. Novos
desafios e novas respostas, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 269-270.

123
de que la persona afectada pueda estar acompañada de otra persona de su confianza,
cuestiones sobre las que volveremos a incidir en el capítulo tercero de este trabajo.

De hecho, en lo que concierne a la autorización de estos exámenes, la

regulación propuesta por el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, preveía en su
art. 283 que llevaba por título ―Exploración y observación de cavidades vaginal y
rectal‖, que cuando fuese necesario llevar a cabo una medida de este tipo, no bastaría el
consentimiento del propio afectado, sino que sería necesario para validar su práctica, la
concurrencia de un requisito reforzado, esto es, que el Fiscal recabase la autorización
del Tribunal de Garantías, exponiendo de manera razonada los motivos en los que funda
su petición. Se pretendía, de este modo, extremar las garantías para la práctica de este
tipo de medidas, lo cual ha de ser valorado positivamente.

No obstante, hemos de indicar que simplemente nos referimos a tales

cuestiones de forma sucinta, a fin de contrastar el distinto régimen jurídico que opera
para la práctica de ciertas inspecciones o registros, dado que por lo que respecta a la
obtención de muestras biológicas indubitadas para la ulterior realización de una prueba
de ADN no será necesario acudir a este tipo de medidas, sino que las mismas serán
extraídas por medio de una mínima intervención corporal (léase un frotis bucal o una
toma de cabellos), tal y como ya hemos apuntado, salvo en los supuestos en los que
haya de efectuarse una exploración corporal (que incluya examen vaginal y/o anal) a la
víctima de un delito de violencia sexual240.

Asimismo, la citada STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136) señala la

existencia de otro límite infranqueable a la hora de realizar una intervención corporal,
ya que ―en ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal

240
Un ejemplo más que ilustrativo de las peculiaridades que entrañan este tipo de medidas es el Caso
Yazqül Yilmaz contra Turquía, que versaba sobre un examen ginecológico realizado a una menor
detenida por colaboración con banda armada y en el que el TEDH declaró que ―a diferencia de un
examen médico corporal, que busca principalmente establecer las secuelas visibles de las marcas de
violencia física, el examen ginecológico, que siempre conlleva un tocamiento de las partes genitales,
puede constituir un trauma adicional para la persona. En tanto que el examen ginecológico iba a ser
practicado sobre una menor, parece necesario adoptar garantías adicionales a las que tal vez fueran de
aplicación en los adultos. Por ejemplo, conviene recabar el consentimiento de la menor y de su
representante en todas las fases del examen, y ofrecerle ser acompañado por una persona de su elección,
de un tercero de su elección, la posibilidad de ser examinada por un médico varón o mujer de acuerdo
con su preferencia, informarle del motivo del examen, del desarrollo del mismo, de sus resultados y
respetar el pudor de la menor”. A mayores, en el presente caso, el TEDH concluye que ―la falta de
garantías fundamentales durante la detención incomunicada previa a las declaraciones de la
demandante, en las condiciones descritas con anterioridad, ha colocado a ésta en un estado de profundo
desvalimiento. Considera, además, que las autoridades que decidieron someter a esta menor a un examen
ginecológico no podían ignorar las consecuencias psicológicas del mismo. Teniendo en cuenta que este
examen tuvo que provocarle necesariamente un sentimiento de extrema angustia, tomando también en
consideración su edad y la situación de menor no acompañada, el hecho alcanza el umbral requerido
para ser calificado como trato degradante‖. (STEDH de 1 febrero 2011. JUR\2011\27203).

124
cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente para quien tenga la
obligación de soportarla un riesgo o quebranto para la salud‖.241.

En consecuencia, lo que en definitiva viene a proteger este derecho es la

incolumidad corporal de la persona, que la referida sentencia define como ―su derecho a
no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su
consentimiento‖242. La protección que se dispensa a dicho derecho debe ser concebida
en sentido amplio, por lo que tal y como afirman ROMEO CASABONA / ROMEO
MALANDA siguiendo a su vez a ARRUEGO RODRÍGUEZ, ―el derecho fundamental
a la integridad física (y moral) salvaguardaría a la persona como realidad biológica en
su doble dimensión física y psicológica, corporal y espiritual. De este modo, el derecho
fundamental, poseería una naturaleza estrictamente negativa o reaccional y no sólo
protegería al individuo frente a toda agresión en su cuerpo en su doble vertiente física y
psíquica, sino que, además, proscribiría toda intervención no consentida en aquellos
bienes‖243.

Por su parte, en el ordenamiento jurídico portugués el derecho a la integridad

corporal se consagra en el art. 25 de la Constituição da República Portuguesa (CRP), en
cuyo apartado primero se preconiza que ―la integridad moral y física de las personas es
inviolable‖ y, seguidamente, en su apartado 2 se matiza que ―nadie puede ser sometido a
tortura, ni a tratos o penas crueles, degradantes o inhumanos‖. Asimismo, el Acórdão
núm. 128/92 del Tribunal Constitucional de Portugal concreta el derecho a la integridad
personal en el ―derecho de la persona a no ser agredida u ofendida en su cuerpo o en su
espíritu, sea por medios físicos, sea por medios morales‖244. Se procura así preservar la
integridad o incolumidad corporal, aquello que BENJAMIM SILVA viene a denominar
―derecho a la autodeterminación corporal‖ o, en otras palabras, ―derecho a no sufrir

241
Tal previsión se recogió expresamente en el art. 262.3 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso
penal de 2011 y en el art. 284.2 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013.
242
Vid. STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136) y el análisis jurisprudencial acerca de lo que
debe entenderse por incolumidad, efectuado por MAGALDI PATERNOSTRO, M. J., «Doctrina
constitucional…, op. cit., pp. 129 y ss.
243
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., p.
55. Acerca del derecho a la integridad física en relación a la práctica de pruebas de ADN, vid. también
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de ADN en los derechos
fundamentales» en Diario La Ley, núm. 8283, 2014, pp. 1269-1270; MAIO MADALENA BOTELHO,
M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 208-213; FREITAS, D., DNA
e a investigação…, op. cit., pp. 129-132 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., pp. 242-
248. No obstante, estos dos últimos autores se refieren a las particularidades de la regulación portuguesa,
que será estudiada más adelante.
244
Véase el citado acórdão en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19920128.html
(Última consulta: 30/09/2015).

125
lesiones o intervenciones en su apariencia externa (estética) sin su consentimiento‖245.
En definitiva, según este autor, lo que se pretende al amparo de este derecho es proteger
―los niveles informacionales (genéticos-corporales) que permiten al sujeto afirmarse
estético-corporal-y-existencialmente, de forma relevante y diferenciada‖246.

Prima facie, podríamos pensar que el derecho a la integridad física (art. 15 CE)
y el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) –si bien su contenido, como
comprobaremos, es distinto– son derechos absolutamente inmunes, dado que la
Constitución no contempla expresamente la posibilidad de acometer una restricción
sobre los mismos mediante resolución judicial, como sí lo hace en relación al derecho a
la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y al secreto de comunicaciones (art. 18.3.).
Con todo, estos derechos no son en ningún modo absolutos operando como una especie
de impunidad, sino que, como ya hemos avanzado, en ocasiones pueden mitigarse en
aras de proteger un bien superior del ordenamiento, el interés general u otro derecho
asimismo protegido, pero para ello será necesario observar el riguroso cumplimiento los
principios de legalidad y de proporcionalidad247. Este viene a ser el fundamento por el
cual el TC afirmó, en su principal resolución de referencia en esta materia, que ―el
hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es,
producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone
un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe
una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física‖. (STC 207/1996, de
16 de diciembre, TOL83.136)248.

En este contexto, son precisamente los límites absolutos que hemos referido los
que avalan la constitucionalidad de las intervenciones corporales, ya que son ellos los
que al operar como garantías ineludibles hacen posible que el proceso penal sea justo,
amén de respetuoso con los derechos que le son inherentes al justiciable249. Así, deben
apartarse del proceso penal, como ya hemos indicado en el capítulo primero, todas las
intervenciones que supongan lesión o menoscabo para la salud o que conlleven tratos

245
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., p. 244.
246
Ibídem.
247
―El derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la
Ley y acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un proceso‖. (STC 7/1994, de 17
de enero, TOL82.417).
248
Particularmente si se trata de medidas de intervención corporal categorizadas como leves, según la
doctrina preconizada en la citada resolución y ya referida con anterioridad.
249
En palabras de IGLESIAS CANLE I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 38), tales
requisitos ―deben examinarse no como limitaciones sino como garantías de un proceso penal justo y en el
que la tortura o actuaciones semejantes no tengan cabida‖.

126
inhumanos o degradantes, debiendo entenderse estos últimos como ―tratos que
impliquen padecimientos físicos o psíquicos ilícitos o infligidos de modo vejatorio para
quien los sufre‖250. No obstante, el resto de intervenciones corporales que se encuentren
arropadas bajo el auspicio de los requisitos y garantías anteriormente señaladas,
pudiendo ser catalogadas como leves en los términos propugnados por la ya referida
STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), como es el caso de aquellas que
consisten en una mera extracción de saliva o cabellos –o incluso de sangre– a efectos de
obtener una muestra biológica indubitada para realizar seguidamente los oportunos
análisis genéticos, gozarán de licitud y legitimidad251.

Pero pese a que este tipo de medidas sean lícitas y, por ende, no produzcan una
conculcación del derecho a la integridad física, ha de precisarse que lo que sí entrañan
igualmente es una afectación en la esfera de este derecho, particularmente en los
supuestos en los que se practiquen mediante el uso de medidas coactivas mínimas
indispensables ex art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim o art. 129 bis del Código
Penal, preceptos que serán estudiados en abundamiento más adelante. La limitación del
derecho es inevitable a la postre y esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional
configura la dignidad como límite infranqueable, al entender que ―lo más importante no
es evitar la agresión a la integridad, entendida como afectación, sino prevenir
cualquier atentado contra la dignidad, no ya por lo que busca, sino por la forma de
practicar la diligencia [SSTC 57/1994, de 28 de febrero (Tol 82465), 120/1990, de 278
de junio (Tol 119205) y 137/1990, de 19 de julio (Tol 119206)]‖252.

Con todo y con eso, debemos tener presente que siempre tendrá que priorizarse
(como veremos en el capítulo tercero) a favor de las medidas de intervención corporal
leves que, en atención a la regla de la proporcionalidad, resulten menos lesivas o
incisivas para los derechos fundamentales del sujeto pasivo253.

250
STC 65/1986, de 22 de mayo (TOL79.611).
251
En consonancia con lo expuesto, coincidimos con GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.
(Proporcionalidad y…, op. cit., p. 298), cuando pone de relieve que, a su modo de entender, no resulta
justificado ―tachar a las medidas de intervención corporal de trato inhumano o degradante‖ , al mismo
tiempo que explica que ―lógicamente las medidas que sean tenidas por inhumanas o degradantes por su
propia naturaleza, deben ser tajantemente rechazadas por chocar abiertamente con la Ley
Fundamental‖. Ibídem, p. 299.
252
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 99.
253
Además, y siguiendo el razonamiento planteado por la STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), en
relación con un caso de negativa de sometimiento a la realización de una prueba biológica de paternidad,
debe advertirse que ―las pruebas biológicas en la medida en que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines

127
 Por otra parte, con carácter aclaratorio y complementario, debe matizarse que
en el ámbito del proceso civil no resulta posible efectuar una toma de muestras
biológicas indubitadas con fines de investigación de la paternidad / maternidad de forma
coactiva, pues aunque la autoridad judicial competente está facultada para ordenar esta
medida, no puede compeler al sujeto a realizarla si este se opone de manera física y
efectiva a su ejecución, toda vez que en el marco del proceso civil únicamente se puede
exigir a las partes un deber de colaboración con la Justicia en términos asimilables a una
carga procesal, haciendo que su injustificada actitud renuente despliegue determinadas
consecuencias, siendo en el caso que nos ocupa particularmente las previstas en el art.
767.4 de la LEC254.

En lo que respecta al ámbito sanitario, incluido el terreno de la investigación

biomédica, es preciso tener en cuenta que, en principio, para salvaguardar el derecho a
la integridad física en relación a la práctica de intervenciones corporales y pruebas de
ADN, debe contarse con el consentimiento debidamente informado del paciente en
cuestión, extremo en el que abundaremos más adelante255. De hecho el Tribunal
Constitucional en su sentencia núm. 37/2011, de 28 de marzo (TOL2.084.764),
concedió el amparo a demandante entendiendo que se había vulnerado su derecho a la
integridad física, toda vez que fue sometido a una intervención que consistía en un

constitucionalmente protegidos‖. Sobre el contenido de esta sentencia, vid. entre otros autores, SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad genética, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 152.
254
Para que se pudiese recurrir al uso de medidas coactivas en el ámbito de los procesos de filiación
habría de entenderse que sobre la parte que rechaza prestarse a la efectuación de una prueba de ADN
recae una obligación procesal en tal sentido, solución que, como explicitaremos en el siguiente capítulo
de nuestro trabajo, se presenta como idónea en relación al proceso penal, por los particulares intereses y
derechos que se persiguen en el mismo, tales como el interés público en la persecución de los delitos, el
ejercicio del ius puniendi del Estado, la realización de la Justicia y, en última instancia la consecución de
la paz social, amén de la necesidad de velar por el estricto cumplimiento del principio de presunción de
inocencia. Empero tal opción no se justifica en el seno de los procesos civiles de filiación, pese a ser estos
procesos de corte inquisitivo, puesto que aun encontrándose en juego derechos e intereses tales como el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al descubrimiento de la verdad biológica o el
interés superior del menor, los mismos no revisten el suficiente calado como para imponer una obligación
procesal a la parte que se muestra contraria a someterse a la realización de una prueba biológica para la
determinación de la filiación (que habitualmente será el supuesto padre) y aplicar a modo de sanción la
ejecución coercitiva de la medida de intervención corporal leve con fines de identificación genética,
extremo en el que también ahondaremos más adelante.

En relación con la diferencia existente entre los conceptos de carga y obligación procesal, vid. entre otros
autores, HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., pp. 172-178 e IGLESIAS CANLE, I. C., La
investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 102-109.
255
En consonancia con esta cuestión ha de indicarse que el art. 32 de la Costituzione della Reppublica
Italiana dispone expresamente que ―nadie puede ser obligado a someterse a un determinado tratamiento
sanitario si no es por disposición legal. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el
respeto a la persona humana‖.

128
cateterismo cardíaco y que por sus características precisaba de la firma autorizante de
dicho consentimiento informado, que había de ser prestado por escrito y que no se
facilitó debidamente256. El derecho a la integridad física aquí tiene su máxima expresión
en la libertad del paciente a la hora de decidir si quiere o no someterse a un determinado
tratamiento o a la realización de una particular prueba o intervención.

No obstante lo anterior, es menester hacer mención a las SSTC 120/1990, de 27

de junio (TOL119.205); 137/1990, de 19 de julio (TOL119.206) y 11/1991, de 17 de
enero (TOL119.207) concernientes a la huelga de hambre realizada por unos reclusos
del grupo terrorista GRAPO, así como al Auto de la Audiencia Nacional, de 25 de enero
de 2007 (TOL1.026.077) en lo que respecta a la huelga de hambre efectuada por el
terrorista De Juana Chaos, resoluciones en las que sí se justificó como medida
excepcional, mediante la pertinente resolución judicial motivada, la alimentación
forzosa o coercitiva de estos sujetos, tomando en consideración esencialmente la tutela
que debe prestar a los mismos, en su calidad de internos, la Administración
Penitenciaria, que debe velar por la protección de los bienes jurídicos relativos a su
salud y a su vida y entendiendo, a la postre, que dichos valores han de situarse por
encima de la autonomía de la voluntad de la persona en cuestión257. Este razonamiento
podría, salvando las distancias, hacerse extensible a la posibilidad de que de lege
ferenda se prevea la efectuación de pruebas de ADN y/o el acceso a los datos genéticos
contenidos en la historia clínica con fines de predicción y prevención de enfermedades
–aun sin contar con el consentimiento del paciente– cuando se estime que concurren
razones de salud pública, en los términos que expondremos en el capítulo tercero.

256
Vid. en relación con esta cuestión, GUERRA VAQUERO, A. Y., «Nuevas tendencias en la
interpretación del derecho a la integridad física: la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28
de marzo, sobre consentimiento informado» en Diario La Ley, núm. 8140, Sección Tribunal, 3 de
septiembre de 2013, pp. 1-12.
El paciente en cuestión sufrió, como consecuencia de la citada intervención, lesiones que derivaron en
una incapacidad funcional total.
257
Sobre este particular, vid. las consideraciones ofrecidas por DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones,
registros…, op. cit., pp. 43-47; IGLESIAS, CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 42;
JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos fundamentales…, op. cit.,
pp. 169-171 y SEUBA TORREBLANCA, J. C., «Rechazo de tratamientos médicos» en GASCÓN
ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Derecho
Sanitario y Bioética. Cuestiones actuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 462.

129
 1.3. Derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad se proclama en diferentes instrumentos

internacionales y, más en particular, en el art. 12 de la Declaración de los Derechos
Humanos del Hombre y del Ciudadano, firmada en París el 10 de diciembre de 1948; en
el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las
libertades públicas, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950; en el art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York, el 19 de
diciembre de 1966 y en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea que adquirió fuerza vinculante para los Estados miembros con la firma del
Tratado de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007258.

En nuestro ordenamiento jurídico este derecho se consagra en el art. 18.1 de la

CE, aunque de un modo un tanto vago y diluido al hacerse una simple referencia a
distintos derechos disponiendo que ―se garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen‖259. Sin embargo, ello en ningún caso quiere
decir que el derecho a la intimidad revista poca entidad, antes al contrario, pues se trata
de una manifestación del derecho a la propia personalidad que se encuentra, además,
estrechamente conectado al derecho a la dignidad contemplado en el art. 10.1 de la CE,
del que trae causa260.

258
A ello ha de sumarse que la Convención Internacional sobre los Derechos del niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas, en fecha 20 de noviembre de 1990, también contempla en su
art. 16 este derecho, con una redacción similar a la prevista en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Analiza el contenido de los convenios internacionales suscritos por España que reconocen y protegen el
derecho a la intimidad con excepción de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
por ser ésta posterior a la edición de su obra, RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del
derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 66-68.
259
Asimismo, el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que ―el derecho fundamental al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la
Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con
lo establecido en la presente Ley Orgánica‖. En el art. 1.3 de la citada Ley se dispone que ―el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e
imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos
de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta ley‖.

Dicho art. 2 preconiza en su apartado primero que ―la protección civil del honor, de la intimidad y de la
propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia‖. Y en el primer inciso de su
apartado segundo matiza que ―no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito
protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere
otorgado al efecto su consentimiento expreso‖.
260
Vid. en relación con esta cuestión, SSTC 231/1988, de 2 de diciembre (TOL80.078); 179/1991, de 19
de septiembre (TOL80.591); 20/1992, de 14 de febrero (TOL80.635); 207/1996, de 16 diciembre

130
 De igual forma que el derecho a la integridad física no alberga carácter
absoluto, el derecho a la intimidad corporal tampoco lo posee y, en consecuencia, puede
ceder ante la necesidad de llevar a cabo una investigación penal. Con todo, contamos
con un cierto contratiempo, ya que, si bien nuestra Carta Magna ha articulado el cauce
adecuado para efectuar una restricción del derecho a la intimidad en relación a las
diligencias de entrada y registro en domicilios (art. 18.2 CE, desarrollado en los arts.
545 y ss. LECrim) y a la interceptación de las distintas modalidades de comunicaciones
(art. 18.3 CE, desarrollado en los arts. 579 y ss. LECrim), no lo ha hecho así en lo que
atañe a la posibilidad de limitar el derecho a la intimidad personal261.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha reiterado esta posibilidad en

numerosas ocasiones, explicando básicamente que ―la intimidad personal puede llegar
a ceder en ciertos casos, y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias
públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto, pese a que la Constitución,
al enunciarlo, no haya establecido, de modo expreso, la reserva de intervención
judicial. Tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial
que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no
constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno‖. (STS
37/1989, de 15 de febrero, TOL80.249)262.

(TOL83.136); 204/2000, de 24 de julio (TOL62.170); 218/2002, de 25 de noviembre (TOL224.825) y la

más reciente171/2013, de 7 de octubre (TOL3.992.608).
261
En la Constituição da República Portuguesa se consagra expresamente el derecho a la intimidad, y así,
en su art. 26.1 se preconiza que ―a todos les son reconocidos los derechos a la identidad personal, al
desarrollo de la personalidad, a la capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la
imagen, a la palabra, a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar y a la protección legal
contra cualquier forma de discriminación‖.

En cambio, en ciertas constituciones europeas, como la francesa o la británica, no se recoge

explícitamente el derecho a la intimidad, si bien el mismo encuentra el sustento de su protección de forma
implícita o indirecta a partir del contenido intrínseco de otros derechos o valores del ordenamiento sí
contemplados de forma expresa, como por ejemplo, el derecho a la dignidad o el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Además, no podemos obviar que estos Estados han suscrito convenios
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 o el
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, donde se reconoce y se dispensa
especial protección al derecho a la intimidad. Otras Constituciones prevén menciones específicas a
determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad, como son la inviolabilidad del domicilio o el
secreto de las comunicaciones, según acontece por ejemplo en el caso de la Costituzione della Repubblica
Italiana, que contempla dichos extremos en sus arts. 14 y 15, respectivamente y, además, en el último
inciso de su art. 32 propugna que ―la ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el
respeto a la persona humana‖. Vid. sobre esta particular cuestión, SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a
la intimidad…, op. cit., pp. 62-64.
262
Cfr. también en esta línea STC 11/1981, de 8 de abril (TOL109.335); 207/1996, de 16 de diciembre
(TOL83.136); 89/2006, de 27 de marzo (TOL870.469) y 206/2007, de 24 de septiembre (TOL1.155.257).
En esta última, el TC recuerda que ―el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede
ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que, en palabras de la STC 196/2004 , de 15

131
 Asimismo, aunque la Constitución Española no alude expresamente a la
posibilidad de limitar el derecho a la intimidad, en tanto en cuanto sea necesario
efectuar una medida intervención corporal, el artículo 363 LECrim tras haber sido
reformado en su momento por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, aunque de modo
incompleto, dio cabida a esta posibilidad263. Su contenido ha sido ahora, además,
complementado por lo dispuesto en el art. 520.6 c) de la LECrim, con la reforma
implementada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica264.

Por otro lado, cabe poner de manifiesto en este contexto que el artículo 8.1 de la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que ―no se reputarán, con
carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por
la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés
histórico, científico o cultural relevante‖.

De este modo, salvamos el contratiempo antes apuntado y podemos aseverar

que en nuestro ordenamiento resulta absolutamente lícita la posibilidad de llevar a cabo
una prueba de ADN, restringiendo proporcionadamente el derecho a la intimidad,
cuando ello sea menester por las razones apuntadas en los párrafos anteriores.

Para justificar los casos en los que el derecho a la intimidad puede ser limitado
de forma legítima, PÉREZ MARÍN advierte la existencia de dos vertientes dentro del
mismo, ―una, la que constituye el núcleo o contenido elemental del derecho y que

de noviembre, FJ 2, el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado en una previsión legal que
tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (SSTC 44/1999 , de 5 de abril, FJ 4;
207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16; 70/2002 , de 3 de abril, FJ
10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el
ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 83/2002 , de 22 de abril,
FJ 5).‖. Cfr. también, la más reciente STC 13/2014, de 30 de enero de 2014 (TOL4.114.487).
263
Sobre este particular, vid. IGLESIAS CANLE, I. C., «La nueva regulación de las medidas de
intervención corporal en el art. 363.2 LECrim: la quiebra del principio de legalidad» en GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, N., (Dir.); SANZ HERMIDA, A. M. (Coord.), Investigación y prueba en el
proceso penal, Colex, Madrid, 2006, pp. 175-202.
264
Refirió esta idea IGLESIAS CANLE, I. C. en su ponencia inédita sobre ―Intervenciones corporales y
prueba de ADN‖ impartida el 22 de enero de 2016 en el marco del Curso de Postgrado ―Garantías
Constitucionales y derechos fundamentales en el Derecho Penal y Procesal Penal‖ de la Universidad de
Castilla-La Mancha. Igualmente señaló tal cuestión en su conferencia también inédita, titulada ―Últimas
novedades procesales en materia de violencia de género‖ impartida, junto a esta investigadora
predoctoral, en las ―XII Xornadas Sociedade e Dereito: Muller, Política e Igualdade‖, organizadas por la
Universidade de Vigo y celebradas en la Facultad de Derecho de Ourense los días 28 y 29 de marzo y 1, 4
y 5 de abril de 2016. Cfr. también en relación con la nueva redacción del art. 520.6 c) de la LECrim,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit. pp. 619-622.

132
podríamos concretar como la más íntima expresión de la personalidad individual,
esencia misma del ser humano, esgrimible erga omnes y susceptible de amparo por el
ordenamiento jurídico cuando es transgredido o vulnerado; otra, el límite externo que
puede ser cercenado en los momentos y circunstancias previstos en la ley para defender
y proteger los otros derechos e intereses de terceros‖265.

Empero, lo referido en el párrafo anterior no fue entendido así desde un

principio, pues los problemas que plantea este derecho no se agotan con la posibilidad
de mitigarlo, sino que se extienden inclusive a lo que respecta a su propia definición,
pues no es tarea sencilla proporcionar una acepción precisa para este derecho. Por esta
razón, la doctrina y la jurisprudencia han venido intentando dotar a este derecho de una
definición atendiendo principalmente a los contenidos que alberga.

En una primera aproximación, la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249),

intentó delimitar el ámbito del derecho a la intimidad generando una gran polémica y
siendo objeto de una férrea crítica. Ello, porque dio a entender que las partes del cuerpo
cuya afectación no supusiera violación del recato o pudor, no formarían parte del ámbito
de protección del derecho a la intimidad. De esta forma, medidas tales como una
extracción de sangre o de saliva no supondrían una afección en la esfera de la intimidad
corporal de una persona, lo que no parece muy plausible. De hecho, el TC hizo una
toma de conciencia y corrigió su postura266.

Así, la ya nombrada STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136),

reconoció el derecho a la intimidad de un modo más amplio, haciendo mención al
mismo desde una perspectiva bifronte, señalando por una parte, la intimidad corporal; y
por otra, la intimidad personal, al sostener que ―el derecho a la intimidad personal
garantizado por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la
intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la
intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.),
implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para
mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992,
219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera,

265
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 72.
266
Sobre este particular, vid. MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas: Tutela
penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 42-46.

133
estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y
143/1994)‖267.

En definitiva, podemos comprobar que comprender adecuadamente qué es y

qué abarca el derecho a la intimidad no es una cuestión baladí, y ello ―porque engloba,
no sólo el concepto de la esfera íntima en la que se incluyen las facultades clásicas de
exclusión de terceros, sino que afecta a todos los derechos de la personalidad‖, tal y
como explica ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER apoyándose en GIL
HERNÁNDEZ268.

Si extrapolamos lo anterior al supuesto de la realización de las pruebas de

ADN, podemos concluir que la afección al derecho a la intimidad corporal –aunque
existirá– será mínima cuando se realice una diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas al objeto de definir los perfiles genéticos de la persona que es
objeto de dicha medida, y ello, por la propia forma de proceder en tales casos, esto es,
mediante la práctica de una intervención corporal de mínima injerencia física como, por
ejemplo, un frotis bucal o una extracción capilar. Ahora bien, con tal medida sí se
produce una importante limitación del derecho a la intimidad personal –que podría
llegar a convertirse en una vulneración–, habida cuenta de que del análisis de las
muestras biológicas puede extraerse una gran cantidad de información de carácter
íntimo o sensible269. Al hilo de este argumento es menester poner el acento sobre el
pronunciamiento mediante el cual el TC vino a determinar que la violación del derecho
a la intimidad ―puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por
razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se puede

267
Cfr. también en este sentido, STC 70/2002, de 3 de abril (TOL258.605).
268
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 107.

En esta línea, vid. STC 171/2013, de 7 de octubre (TOL3.992.608).

Nos ofrece también un estudio sintético de interés acerca del derecho a la intimidad personal, RUIZ
MIGUEL, C., La configuración constitucional…, op. cit., pp. 76-82.
269
El art. 4 de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, promulgada por la
UNESCO en el año 2003 reconoce que ― a) Los datos genéticos humanos son singulares porque:
i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos;
ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para todo el grupo al que
pertenezca la persona en cuestión, consecuencias importantes que se perpetúen durante generaciones;
iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca necesariamente en el momento de extraer
las muestras biológicas;
iv) pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para las personas o los grupos.
b) Se debería prestar la debida atención al carácter sensible de los datos genéticos humanos e instituir un
nivel de protección adecuado de esos datos y de las muestras biológicas‖. Cfr. al respecto, SOLAR
CAYÓN, J. I., «Información genética y derecho a no saber», Anuario de filosofía del derecho, núm. 30,
2014, pp. 393-394.

134
obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una
intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal‖. (STC 25/2005, de 14 de febrero, TOL776.003).

En este orden de composición cabe, por tanto, desdoblar el derecho a la

intimidad en relación a la prueba de ADN distinguiendo, por un lado, el derecho a la
intimidad corporal y el derecho a la intimidad personal y, por otro lado, el derecho a la
intimidad genética que camina, a su vez, de la mano del derecho a la protección de datos
de carácter personal, también denominado derecho a la autodeterminación informativa,
y que examinaremos en profundidad más adelante.

En cualquier caso, para que el derecho a la intimidad se someta a sacrificio, sin

que se produzca una conculcación del mismo, deberán asegurarse unas exigencias
mínimas, las mismas que señalábamos al objeto de limitar el derecho a la integridad
física y que tendrán que operar en relación a todos los derechos que, como ya hemos
indicado, son: la existencia de una norma legal habilitante270 amén de la concurrencia
del principio de proporcionalidad (entendido en sentido amplio), que nos permitirán
efectuar una adecuada valoración de los intereses en conflicto con la finalidad de
determinar si es adecuado o no proceder a la práctica de una intervención corporal.

En definitiva, si la medida de intervención corporal satisface los citados

presupuestos no infringirá el derecho consagrado en el art. 18.1 CE. y, por ende, será
posible practicar una diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas para la
obtención de perfiles de ADN de una concreta persona.

Nos hemos basado hasta aquí, esencialmente, en resoluciones dictadas en

relación a procesos penales, que son paradigmáticas y representan claros referentes en
lo tocante a la materia que nos ocupa. Ahora bien, en lo que respecta a la realización de
análisis de ADN con fines de investigación de la paternidad / maternidad, el derecho a
la intimidad y, por extensión, a la vida privada también pueden verse en cierta medida
controvertidos, por cuanto a la postre resulta posible obtener información acerca de las
relaciones sexuales y sentimentales de las personas que son objeto de examen en este

270
―No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás‖. Art. 8 apartado segundo del Convenio Europeo
de Derechos humanos. De esta precisión se deduce que no es posible proceder a la limitación de un
derecho fundamental por vía reglamentaria y en tal sentido, el TC establece como requisitos ―que exista
una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo der autorizada la misma
sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad)‖. (STC 206/2007, de 24 de septiembre
TOL1.155.257).

135
contexto o producirse una afección en el espacio íntimo y privado de su familia. No
obstante, tales intereses han de someterse a la observancia del principio de
proporcionalidad271, efectuando el oportuno juicio de ponderación entre los mismos y el
interés que revisten otros valores del ordenamiento jurídico, como son, particularmente,
el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el favorecimiento del
descubrimiento de la verdad biológica (art. 39 CE) y el interés superior del menor en los
casos en los que este se pueda ver comprometido272.

Finalmente, en relación al ámbito de la investigación biomédica, es claro que

las pruebas y análisis genéticos efectuados sobre una determinada persona (paciente)
pueden dar lugar a que se descubra información relacionada con su vida privada, con su
intimidad personal y/o con su salud e, incluso, con la de sus familiares biológicos, si
bien el contenido de la misma ha de quedar, en línea de principio, salvaguardado por el
secreto profesional. Sobre estos particulares aspectos incidiremos más
pormenorizadamente en este mismo capítulo, al abordar el estudio del derecho a la
intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa273.

1.4. Derecho a la libertad

Otro de los derechos que resulta controvertido concretamente en el seno del

proceso penal, cuando se practican medidas de intervención corporal y, más en
particular, medidas de tomas de muestras biológicas indubitadas para la realización de
pruebas de ADN274, es el derecho a la libertad, consagrado en el art. 17 CE, ya que el

271
De cuyos componentes o requisitos daremos debida cuenta en el capítulo tercero de este trabajo.
272
Cfr. acerca de este particular aspecto, pero respecto del sistema portugués, COSTA, S., Filhos da (sua)
mãe. Atores institucionais, Perícias e Paternidades no Sistema Judicial Português, Almedina, Coimbra,
2013, pp. 46-47.
273
Un análisis del derecho a la intimidad como elemento esencial del desarrollo de la personalidad, así
como un estudio sobre su noción y evolución tomando como parangón el constitucionalismo comparado,
puede consultarse en SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 49-86.
Además, debe hacerse notar aquí que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
referido al derecho a la intimidad, de carácter supletorio en lo que a la materia objeto de nuestro estudio
respecta, tal y como se desprende de su Disposición adicional segunda, establece en el primer apartado de
su art. 7, relativo al derecho a la intimidad, que ―toda persona tiene derecho a que se respete el carácter
confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización
amparada por la Ley‖. Asimismo, en su apartado segundo, precisa que ―los centros sanitarios adoptarán
las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán,
cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos
de los pacientes‖.
274
El artículo 17. 1 CE dispone que ―toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y

136
sujeto afectado por dichas medidas quedará privado del mismo durante su realización y
verá especialmente constreñida su libertad deambulatoria o de movimiento275.

La protección que el citado precepto constitucional otorga a este derecho va

más allá, puesto que nuestra Carta Magna protege también su dimensión personal, esto
es, tal y como enuncia PÉREZ MARÍN, haciéndose eco de BANACLOCHE PALAO,
―el derecho que tiene todo individuo a impedir toda injerencia no deseable en el devenir
físico de su existencia‖276. Obviamente, al igual que el resto, este derecho no se halla
configurado de modo absoluto y, por ende, puede ser limitado siempre que a tal efecto
se respete el principio de proporcionalidad.

El nudo gordiano en relación a la vulneración del derecho a la libertad gira en

torno a la consideración o no de la obligatoriedad de estas medidas y a la posibilidad de
recurrir a la coercibilidad física. En este contexto, el TEDH en Resolución de 13 de
diciembre de 1979 (D. 8278/78) declaró que ―la ejecución forzosa de un examen de
sangre a una persona constituye una privación de libertad, incluso aún en el caso de
que dicha privación sea de corta duración‖. Por eso, si se opta por considerar la
obligatoriedad de las pruebas de ADN, su práctica ―previa la pertinente autorización
judicial, requiere una detención, o si se prefiere, una privación de su libertad
deambulatoria, por el tiempo estrictamente necesario para que se decrete y realice por
parte del personal médico o sanitario cualificado, único medio posible de asegurar el
derecho a la salud de la persona‖277.

No obstante, una detención no se pueden ordenar de manera arbitraria o

indiscriminada, sino que se deben decretar únicamente en los casos previstos en la ley,
concretamente en el art. 492 LECrim, esto es, bajo la existencia de indicios o sospechas
fundadas de la comisión de un presunto hecho delictivo, y tal privación de libertad
deberá durar un mínimo período de tiempo, en concreto, el estrictamente necesario para
la práctica de la diligencia. Así, tal y como indica el art. 17.2 CE ―la detención
preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización

en la forma previstos en la ley‖. El art. 5 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y
libertades fundamentales de 1950, establece que ―toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento
establecido por la ley‖.
275
El precepto que podríamos tomar como homónimo de la Constituição da República Portuguesa es el
art. 27.
276
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 83.
277
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 44.

137
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el
plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial‖. Además, ―será necesario acudir a la detención
previa para que este sujeto sea conducido a presencia judicial, y, en su caso, decretar
la medida más oportuna, estrictamente necesaria, y más adecuada a los fines de
investigación criminal‖278.

Por todo ello, no debemos entender la detención o la privación de la libertad

deambulatoria en este contexto, como una merma de los derechos del afectado, antes al
contrario, la detención se arbitra para la práctica de estas diligencias como una garantía
para el propio sujeto pasivo. En este sentido, IGLESIAS CANLE aduce que ―la
detención se articula como una garantía para el propio sujeto pasivo, porque deberán
concurrir indicios o sospechas serias de que se está cometiendo un delito para poder
actuar en tal sentido‖279.

Cosa distinta es lo que sucede en relación con las pruebas de alcoholemia, cuyo
régimen jurídico difiere y donde reiterada doctrina del TC sostiene que no ha lugar a
una privación de libertad estricto sensu del art. 17 CE, ya que se trata de una actividad
enmarcada dentro de las funciones de prevención policial. Así, no es necesario que para
que una persona sea sometida a un control de alcoholemia existan indicios o sospechas
de su participación en un hecho que reviste carácter delictivo, ni tampoco resulta
necesario observar las garantías que deben asistir a todo detenido.

Sobre este particular se pronunció, hace ya varias décadas, el Tribunal

Constitucional advirtiendo que ―los derechos declarados en el art. 17.3 de la norma
fundamental corresponden al "detenido", esto es, a quien haya sido privado
provisionalmente de su libertad por razón de la presunta comisión de un ilícito penal y
para su puesta a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo de setenta y

278
Ibídem.
279
Ibídem.

El citado art. 492 de la LECrim establece que ―la autoridad o agente de policía judicial tendrá obligación
de detener: 1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490. 2.º Al que estuviere
procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional. 3.º Al
procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho
hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se exceptúa de lo
dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad
o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o
Tribunal competente. 4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase
procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1.ª Que la Autoridad o agente tenga
motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito. 2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo
participación en él‖.

138
dos horas, de no haber cesado antes la detención misma‖ y, a continuación, señaló a
modo de excepción que ―no es esta situación, sin embargo, la de quien, conduciendo un
vehículo de motor, es requerido policialmente para la verificación de una prueba
orientativa de alcoholemia, porque ni el así requerido queda, sólo por ello, detenido en
el sentido constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis entraña
exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la
verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las
funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del
tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492, 1.° de la L.E.Cr., la
detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos
términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un
sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía,
sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios
de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de
velar por la regularidad y seguridad del tránsito (art. 1 in fine de la Orden de 29 de
julio de 1981)‖. (STC 98/1986, de 10 de julio, TOL79.644)280.

Pero a pesar de esta excepción, no debemos admitir en ningún caso la

realización de pruebas de ADN basándonos en el carácter preventivo de las mismas,
recurriendo así, por ejemplo, a los test masivos de ADN, salvo estrictas y residuales
excepciones (que serán examinadas al final de este trabajo), ya que en estos casos se
atentaría contra el principio de proporcionalidad, a la vez que se infringirían los
principios de idoneidad y necesidad (los cuales, como veremos, forman parte del
contenido intrínseco del principio de proporcionalidad), y la medida resultaría, por
consiguiente, arbitraria y desproporcionada.

Analizado todo esto, es claro que con o sin consentimiento de la persona

afectada, la práctica de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas para la
efectuación del subsiguiente análisis de ADN conlleva una irremediable privación de
libertad281. Ahora bien, podemos afirmar que si se cumplen los requisitos y garantías

280
Cfr. en el mismo sentido, STC 103/1985, de 4 de octubre (TOL79.518).

Sobre las particularidades del régimen de las pruebas de alcoholemia, vid. también DUART ALBIOL, J.
J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 98-101, 130-135, 442-457 y 502-507. Asimismo, acerca de los
controles de alcoholemia y sustancias psicotrópicas en Portugal, SILVA RODRIGUES, B., Da prova
penal…, op. cit., pp. 148-190.
281
Este es el motivo por el cual, en lo que respecta a otro tipo de medidas de intervención corporal, como
aquellas que requieran una estancia prolongada en un centro sanitario para su realización, será necesario
que el auto que las ordene haga expresa referencia a este extremo además de las garantías que deben
concurrir para limitar el derecho a la libertad personal. IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal
sobre el cuerpo…, op. cit., p. 46.

139
necesarias a fin de justificar el sometimiento de un sujeto a una diligencia de
investigación de tales características, no se está produciendo vulneración alguna del
derecho a la libertad282.

Finalmente y en sintonía con esta idea, dada su expresa mención a las medidas
de inspección, registro e intervención corporal, cabe reseñar, a título comparativo, que
el art. 13 de la Costituzione della Repubblica Italiana preconiza que ―no se admite
ninguna forma de detención, de inspección o registro personal, ni cualquier otra
restricción de la libertad personal, si no es por acto motivado de la autoridad judicial
[cfr. art. 111 c. 1, 2] y en los casos y formas previstos en la Ley [cfr. art. 25 c. 3]‖,
previsión cuyo tenor nos parece acertado, habida cuenta de las garantías que pretende
preservar, puesto que en su virtud se evita que se lleven a efecto privaciones de libertad
injustificadas, así como que se practiquen medidas de inspección o registro corporal que
revistan un carácter prospectivo o predelictual y cuya práctica, por tanto, no responda a
las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, que será examinado en
profundidad en su momento283.

1.5. Derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a la presunción de

inocencia

Igualmente, en relación con el ámbito del proceso penal, el art. 17 CE dispone

que ―toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le
sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser
obligada a declarar‖, mientras que el art. 24 del mismo texto prevé en su apartado
primero que ―todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces
y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión‖ y, en su apartado segundo nos dice que ―asimismo,
todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios
282
Acerca de la afección que supone la práctica de una prueba de ADN para el derecho a la libertad, vid.
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp. 105-107 y ROMEO
CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 51-53.
283
Dicho precepto viene a establecer seguidamente que ―en los casos excepcionales de necesidad y
urgencia, indicados taxativamente en la ley la autoridad de pública seguridad puede adoptar medidas
provisionales, que deben ser comunicadas dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la autoridad
judicial y, si esta no las convalida en otras sucesivas cuarenta y ocho horas, se entienden revocadas y
quedan sin efecto‖.

Cfr. en relación con el derecho a la libertad personal en Italia, FANUELE, C., Dati genetici e
procedimento penale, Cedam, Padova, 2009, pp. 38-44.

140
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia‖284.

Como primera consideración, debe ponerse aquí de relieve que el principio de

presunción de inocencia implica per se que a fin de lograr que el mismo quede
desvirtuado es necesario que concurra una mínima prueba de cargo, la cual deberá ser
recabada con arreglo a la ley, así como a las garantías constitucionales y procesales,
pues, en caso contrario, será reputada como prueba nula ex art. 11.1 de la LOPJ al
estimarse que ha sido obtenida vulnerando derechos y libertades fundamentales y,
consecuentemente, carecerá de fuerza probatoria285.

Ambos preceptos constitucionales albergan en conjunto un complejo sistema de

garantías a favor del investigado, como no podía ser de otra manera en un Estado
democrático de Derecho. El fin último de todas estas garantías es dispensar al justiciable
una tutela judicial efectiva, asegurar en todo momento del proceso la presunción de
inocencia y el derecho de defensa de forma eficaz, amén de conseguir que en caso de
que finalmente la persona en cuestión resulte condenada, lo sea a través de un juicio
justo.

El problema que peculiarmente plantea la prueba de ADN en lo que respecta a

estos derechos no es otro que el hecho de que a través de su práctica se pueden
averiguar numerosos datos e información acerca del afectado, por los que este se puede
ver perjudicado en el proceso, visto que de los resultados de tales actuaciones se puede
derivar su incriminación y además, por el cariz de estas diligencias, el sujeto se puede
ver obligado a revelar determinada información que preferiría mantener en secreto. No
obstante, tal y como indica PÉREZ MARÍN, ―la doctrina del Tribunal Constitucional
es pacífica al admitir unánimemente que la obligación de someterse a determinadas
diligencias de intervención corporal no supone una verdadera autoincriminación, ya
que no se obliga al afectado a emitir una declaración inculpatoria, sino que éste se
limita a tolerar que se le practique una pericia‖286.

284
La garantía relativa a la presunción de inocencia se prevé en el art. 32.2 de la Constituição da
República Portuguesa.
285
Vid. en este sentido ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp. 132
y 133 y MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 103-105.
286
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 91. En sintonía con lo anterior, la STS 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468) afirma que
―la toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni reconocimiento de identidad‖. A continuación
añade que ―la toma de muestras de ADN sólo constituye un elemento objetivo para la práctica de una
prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación…‖.

141
 A modo de contraste y con carácter tangencial, cabe resaltar que la
jurisprudencia aporta un especial criterio en lo que se refiere a la prueba de alcoholemia.
Así, considera que el requerimiento por parte de la policía para la verificación de una
prueba de esta índole, como ya hemos tenido ocasión de explicar con anterioridad, no
genera indefensión, pues ―ni la realización misma del análisis entraña exigencia alguna
de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia
técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes
tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito‖. (STC 107/1985, de 7
de octubre, TOL79.522)287.

Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, tenemos que matizar que el quid
de la cuestión estriba en que ―la persona examinada no es el sujeto de la investigación,
sino el objeto de la misma, en cuanto que no se le obliga a exteriorizar una declaración
de voluntad autoinculpatoria, a realizar un acto procesal sobre su culpabilidad, sino
antes bien, a soportar la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo, cuyos resultados
pueden ser inculpatorios o exculpatorios‖288. Es precisamente el último inciso lo que, a
nuestro modo de parecer, nos conduce a concluir que la realización de una intervención
corporal leve a los efectos de obtener una muestra biológica indubitada, a partir de la
cual se pueda efectuar una prueba de ADN, no conlleva una vulneración de los derechos
a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a la presunción de inocencia.

Entendemos que el anterior es el argumento esencial, puesto que basarnos en el

hecho de que tales derechos no son vulnerados porque someterse a una prueba de ADN

Por su parte, DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la cooperación transfronteriza en la Unión

Europea: Obtención, Registro e intercambio de perfiles de ADN de sospechosos» en ARANGÜENA
FANEGO, C. (Dir.), Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: Últimos avances en
cooperación judicial penal, Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 176), sostiene como argumento para afirmar
que la práctica de pruebas de ADN en el marco del proceso penal no supone una conculcación del
derecho a autoincriminarse, que ―con la normativa vigente y las reglas sobre valoración de la prueba que
aplican nuestros tribunales no ha de considerarse más que una medida de comprobación de la titularidad
de los restos orgánicos hallados, que sólo debe ofrecer datos identificativos, lo mismo que cuando se
contrastan huellas dactilares‖.

Cabe poner de relieve aquí que en Estados Unidos, la Corte Suprema ha estimado en numerosas ocasiones
que el recurso a la vis física para obtener una muestra indubitada de ADN no supone una vulneración del
derecho a no autoincriminarse, y ello, porque la protección que se dispensa a este derecho en virtud de la
Quinta Enmienda de la Constitución estadounidense se refiere únicamente a evidencias incriminatorias de
carácter testimonial, es decir, cuando el sujeto encausado efectúa una comunicación verbal o escrita, tal
como asentir con la cabeza ante una pregunta formulada por un policía, y la prueba de ADN no encaja en
el concepto de evidencia testimonial. Cfr. CHIESA, L. E., «ADN y derecho procesal en los Estados
Unidos: cinco problemas» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., p. 372.
287
Vid. también en este sentido la ya reiterada STC 103/1985, de 4 de octubre (TOL79.518).
288
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 67.

142
(o incluso a otro tipo de medida de intervención corporal) no supone realizar una
conducta activa por parte del sujeto encausado, sino que solamente requiere una especie
de ―dejarse hacer‖, es decir, una conducta pasiva, resulta insuficiente. Pues, a fin de
cuentas ―aunque se entienda que el sujeto no está realizando una declaración desde el
punto de vista forma, esto es, verbalmente, el sujeto pasivo se está dejando practicar
unas pruebas de cuyo resultado se podría deducir la intervención en el delito que se
investiga‖.

Empero, el hecho de que la prueba de ADN sea neutra y de carácter

ambivalente sí representa una clara garantía, máxime, si tenemos en cuenta que los
resultados de la misma –en caso de que sean positivos al producirse una coincidencia
entre los perfiles genéticos comparados– no serán suficientes por sí solos para acreditar
la culpabilidad de un sujeto, sino que habrán de concurrir más pruebas y/o indicios que
apunten en el mismo sentido. En definitiva, los resultados de la prueba de ADN
únicamente sirven para identificar o individualizar a un sujeto y demostrar, ya sea su
presencia en el lugar de los hechos delictivos, ya sea que ha mantenido contacto o
relaciones sexuales con la víctima, pero no bastan para acreditar su participación en los
mismos289.

Además, como veremos más adelante, la valoración de esta prueba siempre se

ha de llevar a cabo en términos indiciarios y de probabilidad. Este es, justamente, uno
de los preclaros fundamentos que nos permitirá apoyar el recurso a la coacción física en
caso de negativa porfiada del afectado, por cuanto como ya vaticinaba, antes de la
reforma operada en el art. 520.6 c) inciso segundo de la LECrim y de la introducción del
nuevo art. 129 bis del Código Penal, IGLESIAS CANLE ―incluso si el legislador
optase por establecer la coactividad de estas técnicas en un ámbito restringido en el
que puedan tener especial interés, no habría ningún problema para considerar tal
regulación respetuosa con este derecho fundamental, antes al contrario, se trataría de
una técnica esencial para evitar procesos que se sostengan indebidamente contra
inocentes, desde un primer momento‖290.

289
Cfr. entre otros autores, ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de
investigación y de prueba en el proceso penal», en Diario La Ley, núm. 6738, 19 junio 2007, ref.ª D-
144, p. 1982; CORCOY BIDASOLO, M., CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos en relación
con las bases de datos de identificadores de ADN? Significado y alcance de la prueba de ADN en el
proceso penal», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., p. 241 y
FELICIONI, P., «Il regolamento di attuazione della banca dati nazionale del DNA: scienza e diritto si
incontrano», Diritto penale e processo, vol. 22, núm. 6, p. 736.
290
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 48.

143
 1.6. Derecho a la integridad, a la identidad y a la intimidad genética

a) Consideraciones previas

Con certeza, los derechos relativos a la integridad y a la intimidad no se ciñen

únicamente al ámbito físico y corporal, sino que abarcan un contenido y proyección
mucho más amplios, concernientes a la esfera personal, de la vida privada o de lo
íntimo, incluyendo dentro de este último concepto la vertiente biológica de la
persona291.

Es evidente que los descubrimientos y avances habidos en el campo de la

genética, particularmente, a raíz del desciframiento del genoma humano, y su aplicación
tanto en el ámbito jurídico-procesal como en el terreno sanitario han derivado como
consecuencia necesaria el reconocimiento y protección de nuevos derechos en lo que
respecta a lo que se denomina como patrimonio genético de una persona y, más en
singular, nos referimos al derecho a la identidad genética, al derecho a la integridad
genética, al derecho a la intimidad genética y al derecho a la protección de datos de
carácter personal o a la autodeterminación informativa, los cuales conforman una esfera
especialmente sensible en relación a todo ser humano y que, por ende, debe ser
extraordinariamente preservada, sobre todo teniendo en cuenta los potenciales riesgos y
peligros que nos acucian de cara a un futuro relativamente próximo292.

En efecto, tal y como ya afirmó BOBBIO con gran acierto, ―los derechos no
nacen todos en un momento. Nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el
aumento del poder del hombre sobre el hombre que acompaña inevitablemente al
progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre de dominar la
naturaleza y a los demás, crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien
descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se desactivan con exigencias
de límites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones
protectoras del mismo poder‖293. Este argumento reviste especial enjundia en relación a
nuestro tema objeto de estudio, dado que antes de que se produjeran los citados
descubrimientos científicos ―la integridad genética de cada persona no era susceptible
de vulneración, pues ni siquiera existía el medio para alterar o manipular los genes de

291
Vid. en este sentido, STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136).
292
Vid. acerca de esta idea y, en particular, en relación a los riesgos que potencialmente pueden
producirse con una utilización abusiva de información genética por parte de las compañías aseguradoras y
empleadoras, CONDE ORTIZ, C., La protección de datos personales. Un derecho autónomo con base en
los conceptos de intimidad y privacidad, Dykinson, Madrid, 2005, p. 74.
293
BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, traducción de Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p.
18.

144
una persona, ni había propiamente modo de conocer con detalle sus datos genéticos.
Por eso estamos ante un supuesto de “nuevos derechos”, cuyo reconocimiento, que se
deriva de valores y derechos ya existentes, nunca hasta ahora había resultado
necesario realizar de forma expresa y autónoma‖294. En suma, el derecho a la
integridad genética podría definirse como aquel ―que protegería a toda persona frente a
las intervenciones, alteraciones o manipulaciones no consentidas de su propio
genoma‖295.

Seguidamente, nos centraremos en examinar el contenido del derecho a la

intimidad genética, por su relevancia respecto de la materia que objeto de nuestro
estudio, y haremos asimismo mención de forma más somera al derecho a la identidad
genética.

Pues bien, a pesar de que ni la Constitución Española ni las restantes normas

concordantes se refieren expresamente al derecho a la intimidad genética, el mismo
debe ser configurado con base en los principios generales del ordenamiento, por cuanto,
es precisamente una manifestación del derecho a la intimidad y del derecho a la
dignidad, ambos derechos consagrados respectivamente en los artículos 18 y 10 de
nuestra Constitución296. En este sentido y como apoyo para justificar la protección del
derecho a la intimidad genética debemos remitirnos al pronunciamiento contenido en la
STC 25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003), cuyo tenor es el siguiente: ―que no exista
vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda
existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma

294
DÍAZ REVORIO, F. J., Los derechos humanos ante los avances científicos y tecnológicos. Genética e
Internet ante la Constitución, 1ª Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 137.
295
Ibídem, p. 138.
296
En este sentido, tal y como declara CARUSO FONTÁN, V. («Base de datos policiales sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN y derecho a la intimidad genética» en Foro, Nueva época, vol.
15, núm. 1, 2012, p. 141), ―la intimidad, referida a la información genética se situará como una
manifestación específica de un genérico derecho a la intimidad personal, junto a la intimidad corporal o
a la intimidad domiciliaria, entre otras. Se trata del derecho de excluir del conocimiento ajeno los datos
que puedan obtenerse a partir del material genético del individuo‖.

Por su parte, DÍAZ REVORIO, F. J. (Los derechos humanos ante los avances…, op. cit., p. 115), afirma
en relación a la necesidad de dar respuesta a los avances y retos científicos y tecnológicos que ―sería
deseable que la declaración de derechos de la Constitución se adecuase a estas nuevas circunstancias y
concretara un poco más los valores aplicables (…). Mientras no se realice esa reforma o no se den esos
pasos, la respuesta a estos retos puede obtenerse mediante la interpretación y desarrollo de los valores
ya incorporados a la Constitución, a las declaraciones internacionales y al patrimonio constitucional
común o a las “tradiciones constitucionales comunes”. En definitiva el germen de las respuestas que
deben darse a los retos y problemas que en tiempos recientes plantean los avances científicos y
tecnológicos puede encontrarse en los valores constitucionales fundamentales (dignidad, vida, libertad,
igualdad), aunque los mismos deben ser desarrollados para establecer las soluciones de forma más
específica‖.

145
parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo
de pericia se ha obtenido‖297.

De hecho, aunque una intervención corporal leve con fines de identificación

genética, esto es, como ya hemos indicado, un frotis bucal o epitelial o una extracción
de cabellos por su forma de efectuarse no suponen una especial injerencia en el derecho
a la integridad física y a la intimidad corporal, sí pueden provocar un ataque a la
intimidad de la persona, toda vez que con tales prácticas se puede obtener información
personal, íntima y propia de la vida privada de la persona que es objeto de la medida298.

En resumen, el problema que orbita alrededor de la realización de pruebas de

ADN y que afecta de pleno al derecho a la intimidad genética no es otro que el amplio
contenido de información que se puede averiguar acerca de una concreta persona
cuando esta se somete a la realización de una prueba genética. Esa información posee
un cariz peculiarmente íntimo, propio de la esfera personal y privada de un individuo299,
puesto que al analizarse los perfiles de ADN no se obtiene meramente información
relativa a datos simplemente identificativos de la persona (a diferencia de lo que sucede
con la huella dactilar), sino que también se pueden descubrir o desvelar, entre otros,
datos relacionados con su configuración genética, su salud (por ejemplo información
relativa a enfermedades hereditarias)300, su adscripción étnica, su sexo cromosómico,

297
Vid. en relación con el derecho a la intimidad genética, su concepto, naturaleza y configuración, RUIZ
MIGUEL, C, La configuración constitucional…, op. cit., pp. 104-108 y el mismo autor en su trabajo
«Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y no discriminación» en ROMEO
CASABONA, C. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 31 y ss.
298
Vid. en relación con esta cuestión, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…,
op. cit., pp. 39-44.

El TEDH ha declarado que ―la noción de «vida privada» es una noción amplia, no susceptible de una
definición exhaustiva, que engloba la integridad física y moral de la persona (Pretty c. Reino Unido y
Y.F. c. Turquía), en sus diversos aspectos (Mikuli_c. Croacia), incluyendo pues elementos como, por
ejemplo, la identificación sexual, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual, que pertenecen a la
esfera personal protegida por el artículo 8‖. Cfr. a este respecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de
Derecho Procesal de Reino Unido», Revista General de Derecho Procesal (Sección Derecho
angloamericano), núm. 18, 2009, p. 8.
299
En este sentido, ―el daño potencial que puede resultar del acceso por terceros a la información
genética resulta evidente, si atendemos a su carácter altamente sensible, por la gran cantidad de
información que las moléculas de ADN contienen y que pertenece a la esfera privada e íntima del
individuo‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 117.
300
Sobre la faceta predictiva de las pruebas de ADN en relación a posibles condiciones futuras de salud
del individuo, vid. MARCHESE, V.; CAENAZZO, L.; RODRIGUEZ, D., «Banca dati nazionale del
DNA: bilanciamento tra diritti…», op. cit., p.1867.
Asimismo y en relación con esta cuestión, debe indicarse que el TEDH ha venido considerando a raíz del
caso Z. contra Finlandia (STEDH 25 de febrero de 1997) que la información relativa a la salud de una
persona forma parte de su vida privada y, por consiguiente, tiene un carácter confidencial que debe ser
respetado.

146
información concerniente a una factible infertilidad o incluso a la posibilidad de que la
persona en cuestión sea portadora del gen que produce el Síndrome de Down301.

En sintonía con lo anterior, DE NEYRA KAPPLER, apoyándose en DE SOLA,

pone de relieve que ―la información sobre el genoma de un individuo representa la más
íntima expresión de cuantos factores endógenos intervienen en la conformación de su
estado de salud, no sólo actual, sino también futura, calculando que unas 4000
enfermedades revisten carácter hereditario y que pueden quedar reflejadas en los
análisis realizados‖302.

En definitiva y a todas luces, los datos a los que potencialmente se tiene acceso
al efectuar pruebas genéticas son destacadamente sensibles e íntimos, por cuanto
permiten al propio sujeto adquirir información acerca de su configuración genética y las
consecuencias presentes y futuras derivadas de la misma, incluyendo la posibilidad de
detectar o predecir ciertas enfermedades o de advertir una predisposición a padecerlas,
además posibilita identificar a una persona viva o muerta y relacionarla con otra
personas (parientes biológicos o incluso con un grupo étnico concreto), siendo toda esta
una información de notable interés y, por ende, susceptible de ser usada en múltiples
campos de la sociedad (el médico, el cultural, el de la investigación penal, el
concerniente a la averiguación de la paternidad, el relativo a la contratación de seguros,
etc.).

Ciertamente, la práctica de análisis genéticos con fines de investigación

criminal –como ya hemos apuntado– puede ayudar notablemente al buen éxito de una
investigación penal, particularmente, a la hora de descubrir la identidad del autor
material de los hechos delictivos303. No obstante, tomando en consideración el riesgo
que estas actuaciones entrañan para el derecho a la intimidad genética y, como también
veremos, para el derecho a la protección de datos de carácter personal, a fin de justificar
la práctica de estas medidas, se presenta necesario efectuar, al igual que en relación al
resto de derechos que resultan afectados con la realización de pruebas de ADN, una
ponderación entre el derecho a la intimidad genética del sujeto afectado y el interés del
Estado en la persecución de los delitos que permita justificar la práctica tales medidas.

301
CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…», op. cit., p. 144 y 148-149 y ROMEO
CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 61-62.
302
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp. 117-118.
303
Dado que ―el ADN sirve para identificar a personas. El cotejo de una muestra hallada en un lugar
donde se ha cometido un delito o en el cuerpo mismo de la víctima, con otra que pertenezca
indubitadamente al sospechoso, permite determinar si éste estuvo en aquel lugar o si entró en contacto
físico con la víctima‖. ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN…», op. cit., p. 1982.

147
Para ello, deberemos atender al principio de proporcionalidad, parámetro por
excelencia, cuyo contenido será estudiado en profundidad, como ya hemos señalado, en
el capítulo tercero de este trabajo.

Evidentemente, los riesgos indicados en relación a la averiguación de

información notoriamente íntima o personal y concerniente a la salud también existen
cuando las pruebas de ADN se realizan con fines de investigación de la paternidad e,
inclusive, en el ámbito de la investigación biomédica.

b) La diferencia entre el ADN codificante y no codificante: ¿es un

parámetro de regulación acertado?

En otro orden de cosas, debe advertirse que, apriorísticamente se pone en

relación la protección del derecho a la intimidad genética, particularmente cuando se
efectúan pruebas de ADN en el ámbito del proceso penal, con la diferencia que existe
entre ADN codificante y ADN no codificante, lo que responde al factor de que a través
del segundo, en principio, como ya hemos anticipado, solo se pueden extraer los datos
estrictamente necesarios para la identificación de una persona, pero no resulta posible
averiguar otros datos más íntimos, relativos a la salud presente y futura del individuo o a
enfermedades hereditarias, datos estos que sí se obtienen cuando lo que se analiza es el
ADN codificante304. En consonancia con tal cuestión, podemos tomar como referente
las palabras de ALONSO ALONSO, cuando explica que ―el perfil genético que se
obtiene del estudio de estas regiones variables de ADN no codificante es como el
código de barras que se utiliza para clasificar los productos en un supermercado que
nada nos dice de las características del producto pero nos sirve para identificarlo‖305.

En definitiva, la parte de ADN que es, por excelencia, objeto de análisis en el

marco de la investigación penal se refiere al ADN no codificante, y ello, porque ―la
304
Vid. CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., pp. 148-149.

Aunque ya hemos explicado su significado anteriormente, a fin de comprender correctamente el

significado de ADN codificante, visto que al tratarse de un concepto puramente científico no resulta tarea
sencilla para nosotros, nos remitimos de forma complementaria a la aclaración que efectúa MORA
SÁNCHEZ, J. M. (Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 18), al especificar que ―por ADN
codificante o expresivo hemos de entender aquellos fragmentos de ácido nucleico que determinan, por el
orden de sus nucleótidos, los diferentes genes que definirán las características de las personas a través
de la síntesis proteica (se expresan en proteínas a través del ARN), determinando la secuencia de los
aminoácidos de las proteínas que codifican y el grado de expresión del gen en cada tejido y en cada
tiempo. Por lo tanto, determinará el aspecto general de un organismo concreto, en el caso de los seres
humanos este ADN será el encargado de establecer, entre otros rasgos fenotípicos, el color del pelo, el
color de los ojos, la talla, etc.‖
305
ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos de ADN forense», Estudios Jurídicos, 2004, p. 1867.

148
única información que nos proporciona el estudio de estas regiones es un código
anónimo diferenciador que denominamos perfil genético y que en último término es una
colección de fragmentos de ADN ordenados de acuerdo a su tamaño que son
característicos de cada individuo‖306. A tal fenómeno debe unirse el hecho ya
mencionado de que el ADN codificante, cuyo análisis veremos que está en principio
prohibido, ―es en general poco polimórfico (escasamente variable entre unas personas
y otras)‖307, por lo que en líneas generales reviste una utilidad bastante escasa en el
ámbito de la Genética forense y la Criminalística. Sin embargo, este tipo de ADN es el
que determina el aspecto de un concreto organismo y en el caso de los seres humanos es
el que establece, entre otros rasgos fenotípicos el color del cabello o el color de los
ojos308.

El ADN no codificante es el instrumento óptimo para ser empleado en la

Biología Forense y en la investigación criminal porque ―presenta una enorme
variabilidad entre los individuos de la población y, por tanto, de su estudio se obtiene
información con un gran poder de discriminación‖309. Esta parte del ADN, como ya
hemos indicado oportunamente, es la causante de que no existan dos personas
genéticamente idénticas a excepción de los gemelos univitelinos310. Pero lo más
importante, en relación con el tema que nos ocupa estriba en que, en principio, de este
ADN solamente se puede obtener información meramente identificativa.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en muchas otras legislaciones,

tomando como referente las pautas dictadas desde la normativa europea, en el
preámbulo de la L. O. 10/2007, de 8 octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, se declara que ―esta regulación
contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda
vulneración del derecho a la intimidad, puesto que únicamente podrán ser inscritos
aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, con carácter exclusivo, de la identidad

306
ROMEO CASABONA, C.M., Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad, Comares, Granada,
2002, p. 29.
307
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 19.
308
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p.
144 y HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 277-305.
309
CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 144. Cfr. también aquí, entre otros
autores, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 20.
310
Estos gemelos, también llamados monocigóticos, sin embargo sí tienen las huellas dactilares distintas.
Sobre este particular aspecto, vid. CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 243,
nota a pie de página núm. 5.

149
del sujeto –la misma que ofrece una huella dactilar– y del sexo, pero, en ningún caso,
los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica
genética‖. Tal exigencia se reafirma en el artículo 4 de la Ley 10/2007, el cual dispone
que ―sólo podrán inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los
identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal,
que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de
la persona y de su sexo‖. No obstante, en el contenido de dicho precepto no se hace
prohibición expresa al análisis de la parte codificante del ADN311.

Con todo, debemos efectuar aquí una matización relativa a la circunstancia de

que esta ley se refiere únicamente a la inscripción de los identificadores obtenidos a
partir de ADN. Por esta razón, lo más aconsejable sería que se incluyese también la
previsión de restringir los análisis a la obtención de los identificadores que
proporcionen, exclusivamente información genética reveladora de la identidad de la
persona y de su sexo en una futura reforma de la LECrim, que dé lugar a un nuevo texto
de Código Procesal Penal, en el que se recoja una regulación completa y detallada sobre
las intervenciones corporales y, más en concreto, por ser el tema que nos atañe, de la
prueba de ADN, constituyéndose así una garantía adicional en el marco del
procedimiento penal para la protección de los derechos del sujeto pasivo que se ve
afectado por esta medida. De hecho, esta garantía se ha contemplado en relación al
análisis e inscripción de perfiles de ADN pertenecientes a personas condenadas en el
nuevo art. 129 bis del Código Penal, introducido mediante la reforma operada por la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, precepto cuya ubicación demuestra, como veremos, una
notable falta de sistematicidad en la –incompleta– regulación existente en materia de
pruebas de ADN312.

311
En una línea similar se encuentra redactado el art. 12.1 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que
aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, el
cual preconiza que ―el análisis de las muestras se restringe sólo a aquellos marcadores de ADN que sean
absolutamente necesarios para la identificación de su titular para los fines de la presente ley‖.

Por su parte, establece la citada garantía en otros términos, determinando en el art. 11.3 de la Legge 30
giugno 2009, n. 85 que ―los sistemas de análisis se aplican exclusivamente a las secuencias del ADN que
no permiten la identificación de las enfermedades de las cuáles puede estar afectado el interesado‖. No
obstante, a nuestro juicio, reviste un nivel de garantía más adecuado el tenor del art. 4 de la L.O. 10/2007,
de 8 de octubre y del art. 12.1 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, puesto que no excluyen únicamente
la información susceptible de desvelar posibles enfermedades, sino toda información que exceda de la que
sea necesaria para la identificación de la persona en cuestión.
312
Tal garantía se preveía en el art. 266.2 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011,
toda vez que dicho precepto disponía que ―los datos de análisis se limitarán a la extracción de ADN con
valor identificativo sin proporcionar información alguna relativa a la salud de las personas‖. En cambio,
el art. 290.1 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contempla que ―sólo podrán inscribirse en la

150
 Como hemos señalado, desde la normativa europea se propugna la necesidad de
ceñir los análisis genéticos a la parte no codificante del ADN313. Ahora bien, en este
complejo contexto se presenta el problema relativo a que, a la postre, no resulta tan
trivial afirmar que el principio de proporcionalidad y, consecuentemente, el derecho a la
intimidad genética quedan garantizados cuando los análisis sobre las muestras
biológicas obtenidas en el marco de una investigación penal se limitan únicamente a
dicha parte del ADN. Ello es debido a que ―estos análisis aportan alguna información
relativa al sujeto analizado respecto a ciertos perfiles o rasgos biológicos (el perfil del
ADN), en sí mismos irrelevantes, pero que sí pueden llegar a ser significativos si se
ponen en relación con otros datos referentes a sucesos o circunstancias vinculados con
aquél, por lo que entonces puede verse afectada su intimidad, en el sentido que se suele
utilizar en relación con los datos de carácter personal, y con la llamada «teoría del
mosaico» (entrecruzamiento de datos que aisladamente considerados no aportan
información personal e íntima significativa, pero sí cuando se unen y combinan todos
ellos). Piénsese p.ej., que en el curso de una investigación penal podría descubrirse
accidentalmente la existencia de una relación parental biológica desconocida con
anterioridad o, a la inversa, la inexistencia de dicha relación tenida como tal hasta
entonces‖314.

base de datos policial los identificadores obtenidos a partir del ADN que proporcionen, exclusivamente,
información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo‖.

Sorprende aquí el hecho de que en el más reciente Borrador de Código Procesal Penal de 2013 sólo se
dispone esta exigencia en lo que respecta a la inscripción de los identificadores obtenidos a partir del
ADN, pero no se dice nada de la necesidad de limitar el contenido del análisis genético. Ello quizá se
deba a la dificultad que supone en la práctica, poder deslindar el análisis del ADN, es decir, discriminar la
parte codificante del ADN o, mejor dicho, susceptible de revelar información íntima de dicho examen,
puesto que a la postre, como explicaremos más adelante, existe un inevitable y potencial acceso ilimitado
a toda la información contenida en las muestras de ADN de una persona.
313
Vid. en este sentido, el art. 2 apartado segundo de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de
junio de 2008 sobre la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha
contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza, así como el apartado III de la Resolución del
Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN
(2009/C296/01), publicada en DOUE de 5 de diciembre de 2009, norma que viene a considerar, de
manera poco rigurosa desde una perspectiva netamente científica, que el ADN no codificante se refiere a
aquellas ―zonas cromosómicas que no contengan ningún factor de expresión de información genética, es
decir, a las zonas cromosómicas de las que no se tenga constancia que contengan información sobre
características hereditarias específicas‖. Dichos instrumentos serán examinados, junto con otros
directamente vinculados con la materia objeto de nuestro estudio, de forma prolija en el capítulo quinto
del presente trabajo.
314
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
pp. 61-62. Cfr. también en relación con la teoría del mosaico, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos
policiales…», op. cit., p. 138.

151
 Amén de lo anterior, sucede también que a pesar de que únicamente se efectúe
el análisis del ADN no codificante, resulta que a través del mismo es igualmente posible
obtener cierta información susceptible de vulnerar el derecho a la intimidad de la
persona en cuestión, es decir, ―información sobre la adscripción étnica del sujeto
analizado, con independencia de que tal adscripción se haya manifestado o no
fenotípicamente (esto es, en sus rasgos externos); así como su sobre su sexo
cromosómico, lo que también podría desvelar alguna anomalía patológica respecto al
mismo (p. ej., trisomías, como la xyy, o la xxy- síndrome de Klinefelter-, entre otras; o
una adscripción psicológica y social al sexo distinta a la genética). Y no se descarta
que en el futuro los estudios del ADN no codificante arrojen otras informaciones
valiosas sobre el sujeto del que provienen‖315.

Pero además, por más que nos empeñemos en lo contrario, ADN codificante y
ADN no codificante conforman una unión indisoluble, es decir, una vez que se tiene
acceso al ADN se tiene acceso a él en su totalidad, de modo que su manipulación
conjunta resulta inevitable, existiendo un potencial acceso ilimitado o irrestricto a toda
la información contenida en las muestras biológicas de la persona que es objeto de
análisis316. Si bien, es evidente que en lo tocante a este riesgo o peligro, lo
verdaderamente relevante es, por una parte, la profesionalidad del personal técnico
encargado de analizar las muestras biológicas, quien aunque se vea obligado por las
indicadas razones científico-técnicas a examinar y/o a obtener información de la parte
del ADN codificante o información de cariz especialmente íntimo o sensible, deberá
ejercer respecto de la misma su deber de secreto profesional y, por otra parte, que la
información que exceda de la meramente identificadora no sea incluida en ningún caso
en la base de datos de ADN ni empleada más allá del fin para el que fue recogida, no
pudiendo, por ende, ser conocida ni utilizada, garantizándose así tanto el derecho a la
intimidad genética, como el derecho a la autodeterminación informativa, del que
disertaremos en el siguiente epígrafe317.

Tampoco podemos obviar el hecho de que a partir de los datos biológicos de

una persona se puede averiguar y determinar indirectamente la historia biológica de

315
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 62. Sobre el aumento de información que potencialmente se podrá averiguar de futuro, vid. también,
CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 165 y MORA SÁNCHEZ, J. M.,
Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 19.
316
Cfr. sobre este concreto aspecto, ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los
identificadores del ADN…», op. cit., p. 63.
317
Vid. en relación con este particular, MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas
de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., p. 207.

152
todos los individuos pertenecientes al mismo ámbito familiar (aquellos que conforman
la parentela genética), extremo este que afecta de pleno al derecho a la intimidad
genética y que en, última instancia, es la razón por la que a partir de la efectuación de
análisis genéticos resulta posible averiguar una relación de maternidad o de paternidad
–incluso a través del análisis de ADN de hermanos/as o abuelos/as– y determinar
consiguientemente una concreta filiación. Es por tal motivo que cuando se indaga
acerca del perfil biológico de un individuo, este no es el único titular de los datos
genéticos que se obtengan y manejen, sino que también existe una cotitularidad en favor
de las demás personas que forman parte de su ámbito familiar-biológico (los parientes
genéticos) y dicha circunstancia debe ser tenida en especial consideración a la hora de
tutelar el derecho a la intimidad genética y también el derecho a la autodeterminación
informativa318.

En este orden de composición cabe señalar que, como bien pone de manifiesto
SOLETO MUÑOZ, la localización de autores de hechos ilícitos a través de sus
familiares319, ―en la práctica, es un tipo de búsqueda no limitado normativamente, y al
que recurren en sus actividades investigatorias las policías de los países europeos,
incluido España‖320 y que puede resultar vulnerador del derecho a la intimidad
–genética– y, por extensión, a la vida privada, no solo del sujeto investigado en cuestión
sino también de terceras personas, esto es, sus parientes, toda vez que, entre otros
318
Cfr. sobre este particular aspecto FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 66-67 y ROMEO
CASABONA, C. M., Bases de datos…, op. cit., p. 139.
319
Dado que las personas que pertenecen al mismo ―grupo biológico‖ comparten las mismas
características genéticas. Sobre este particular, vid. FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A.,
«Estándares de toma de muestras con intervención corporal para estudios en genética forense», Boletín
Galego de Medicina Legal e Forense, núm. 20, Enero 2014, p. 4 y MARCHESE, V.; CAENAZZO, L.;
RODRIGUEZ, D., «Banca dati nazionale del DNA: bilanciamento tra diritti individuali e sicurezza
pubblica nella legge 30 giugno 2009, n. 85», Rivista italiana di diritto e procedura penale, vol. 56, núm.
4, 2013, p. 1868 y MASCALZONI, P., «Biobanche di popolazione: i confini frammentati di una
deinizione tra individuo e grupo genético» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto...,
op. cit., pp. 1227-1229.

Acerca de las búsquedas familiares en las bases de datos de ADN, vid. las consideraciones ofrecidas por
MURPHY, E., «Familial searches of DNA databases» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de
datos policiales de ADN. ¿Son una herramienta realmente eficaz en la lucha contra la criminalidad
grave nacional y transfronteriza? / Police DNA Databases. Are they a truly effective tool in the fight
against serious national and cross-border crime?, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 221-240 y SOLETO
MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación de derechos fundamentales en el uso de datos de ADN
en el proceso penal», Revista General de Derecho Procesal, núm. 38, 2016, p. 16. Esta autora resalta que
las búsquedas de familiares son una apráctica policial habitual, que podrían vulnerar el art. 8 del CEDH,
si bien el TEDH no se ha pronunciado todavía sobre esta cuestión tampoco existen referencias en la
normative europea en relación a la misma.
320
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos en las fases de la prueba de ADN» en JIMENO
BULNES, M.; PÉREZ GIL, J., (Coords.), Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro-Homenaje al
Prof. Ernesto Pedraz Penalva, Boch, Madrid, 2016, p. 994.

153
aspectos, se puede llegar a descubrir inclusive una relación de parentesco biológico
desconocida hasta el momento321.

Por otro lado, pero también en el mismo orden de cosas, haciendo particular
referencia al ámbito de la investigación penal, es menester traer a colación la reflexión
plasmada por ROMEO CASABONA / ROMEO MALANDA, mediante la cual vienen a
decir que el derecho fundamental a la intimidad genética no se ve únicamente
constreñido cuando lo que se analiza son las muestras biológicas indubitadas
correspondientes a sujetos plenamente identificados, sino también cuando el objeto de
análisis son las muestras dubitadas, dado que éstas pertenecen a personas que aunque no
se encuentran identificadas, sí son identificables. De hecho, lograr esa identificación es
precisamente una de las principales metas de la investigación penal y la misma se puede
alcanzar, en ocasiones, de forma tan sencilla como cotejando los identificadores que se
obtengan a partir del análisis de dichas muestras biológicas dubitadas con los
identificadores inscritos en ficheros o bases de datos policiales, con motivo de un
proceso penal anterior, con los límites establecidos en la legislación al respecto322.

A la vista de lo anteriormente explicado, en nuestra opinión, el quid de la

protección del derecho a la intimidad genética en lo que atañe a la práctica de pruebas
de ADN y, más en particular, en el ámbito de las investigaciones penales, no radica,
321
A la identificación de familiares puede llegarse tanto a través de la efectuación de búsquedas de datos
de posibles familiares de la persona que se trata de identificar y que se encuentren inscritos en la base de
datos, como acudiendo a la práctica de test masivos de ADN o realizados sobre grupos de personas.
Destaca aquí lo acontecido en España con el caso de Eva Blanco y en Italia con el caso del asesinato de
Yara Gambirasio. En el primero, se localizó al supuesto autor de los hechos a través de la coincidencia de
perfiles que arrojó la realización de la prueba de ADN a la que se sometió un hermano de este –y
posteriormente otro, dado que eran tres hermanos– en el marco de la investigación penal en la que se
procedió a la obtención de muestras biológicas indubitadas de un grupo de personas que residían en el
momento de ocurrencia de los hechos en la localidad de Algete y que además eran de origen magrebí,
rasgo que determinó el Instituto de Ciencias Forenses de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Santiago de Compostela. Vid. explicaciones en prensa sobre este caso en:
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/10/02/madrid/1443806899_400677.html (Última consulta: 23/07/2016);
http://www.abc.es/local-madrid/20130610/abci-estrecha-cerco-asesino-blanco-201306092221.html
(Última consulta: 24/07/2016) y
http://www.elmundo.es/madrid/2015/10/01/560d714322601d3c448b4591.html (Última consulta:
27/07/2016)
En el segundo asunto mencionado se descubrió que Giuseppe Guerinone era el verdadero padre biológico
del condenado como autor de los hechos, Massimo Giuseppe Bossetti, que hasta el momento no tenía
conocimiento de cuál era su verdadero origen biológico, puesto que había nacido a raíz de una infidelidad
de su madre, Ester Arzuffi, que estaba casada con otro hombre. Los hijos legítimos de Giuseppe
Guerinone averiguaron también entonces –con motivo de la investigación penal– que su padre había
tenido un hijo con otra mujer distinta a su madre y, por tanto, que tenían un hermano, quien resultó ser
condenado como autor del crimen de Yara Gambirasio. Vid. en relación con este célebre caso, (Última
consulta: 27/11/2016).
322
Para sostener este argumento se apoyan en la decisión de la Agencia Española de Protección de Datos
del año 2000, de cuyo contenido se desprende la misma conclusión. ROMEO CASABONA, C.M.;
ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 65-66.

154
como insiste la normativa europea y, a modo de imitación, la regulación de los distintos
Estados miembros, en restringir los análisis a la parte de ADN no codificante, pues
como ha podido comprobarse hace ya años, la diferencia entre ADN codificante y no
codificante nada tiene que ver con el hecho de que el ADN sea o no informativo. En
efecto y en sintonía con esta idea, HOMBREIRO NORIEGA critica que ―este dogma de
la imposibilidad de acceso al ADN codificante por una supuesta invasión de los
derechos individuales puede ser totalmente desvirtuado en un desarrollo de la
jurisprudencia actual existente en España. Los tabús sobre esta técnica que podría
utilizar ADN codificante sólo existen ya en círculos jurídicos que parten del
desconocimiento total de los procedimientos moleculares y se basan fundamentalmente
en el inmovilismo jurídico frente al dinamismo científico‖323.

Insiste también CARRACEDO ÁLVAREZ en que ―muchas variaciones en ADN

codificante no son funcionales ni implican ningún cambio en las proteínas (…). Al
contrario, muchas regiones de ADN no codificante tienen importancia funcional (por
ejemplo regular la expresión de genes)‖324. Y por tal motivo concluye que ―el asociar
ADN codificante a función y no codificante a neutralidad de información es un error
muy común en muchos textos y hasta en algunas legislaciones‖325.

Lo cierto es que partir del ADN no codificante también es posible averiguar

información que puede atentar contra el derecho a la intimidad genética. En este
sentido, LAREU HUIDOBRO aduce que ―con el mayor conocimiento del genoma
humano nos estamos dando cuenta de que la división entre codificante y no codificante
no es tan estricta. En muchas ocasiones puede suceder que el propio análisis del ADN
no codificante proporcione información acerca del estado patológico de una persona
debido al ligamiento de algunos marcadores localizados en dichas regiones a algún
gen que esté implicado en el desarrollo de una enfermedad‖326.

Así, es claro que la protección del derecho a la intimidad –genética– no se

asegura incluyendo, como se ha venido haciendo en la normativa europea, así como en
la legislación de algunos Estados miembros, la coletilla de restringir los análisis
genéticos al ADN no codificante o de prohibir el análisis del ADN codificante, lo cual
323
Vid. sobre este concreto aspecto, Ibídem, p. 278 y MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La
utilización forense de la huella genética…», op. cit., p. 58.
324
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 342. El mismo autor, en su
trabajo «Las bases genéticas…», op. cit., p. 145, viene a aseverar que existen variaciones con significado
funcional tanto en el ADN codificante como en el ADN no codificante.
325
Ibídem.
326
LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos…», op. cit., p. 166.

155
no es otra cosa que un engaño u opacidad, que parece ser utilizado como parapeto o
escudo, más bien de índole política, al objeto de ofrecer una visión garantista en
relación a la preservación del derecho a la intimidad genética cuando se hace uso de
las pruebas de ADN, visión que dista mucho de ser real. Además, ello también
demuestra como venía a poner de manifiesto HOMBREIRO NORIEGA que existe una
evidente despreocupación en la esfera jurídica a la hora de comprender y discernir con
nitidez las particularidades científicas básicas del ADN y de los análisis genéticos, lo
que no resulta baladí, por cuanto los errores de concepción influyen en última instancia
en el uso que se hace de este tipo de pruebas y la eficacia y valoración que a las mismas
se les atribuye.

No es nuestra intención, al hilo de la anterior idea, promover que se imponga a

los operadores jurídicos una formación científico-técnica exhaustiva y específica de un
saber especializado, como es la Genética y, más en particular, la Genética forense, pero
sí sería más que aconsejable que los conceptos y nociones científicas elementales que
tienen trascendencia para el ámbito jurídico se manejasen con solidez y actualización, a
fin de evitar errores, tanto en lo que respecta al uso de las pruebas de ADN en la fase de
investigación como de interpretación en relación a la valoración como pruebas de los
análisis genéticos.

Lo verdaderamente relevante aquí, por tanto, no es fijar una barrera insalvable

entre ADN codificante y ADN no codificante, sino limitar los análisis de ADN a la
extracción de los perfiles identificativos de la persona investigada y de su sexo, que
serán a su vez los únicos que podrán tener acceso a las bases de datos.

Entendemos, en consecuencia, que en estos términos debería pronunciarse tanto

la normativa europea como la legislación de los distintos Estados Miembros, y ello, por
cuanto concordamos de nuevo plenamente con LAUREU HUIDOBRO cuando asevera
que ―la legislación basada en principios éticos, además de velar por los derechos de los
ciudadanos, ayuda a enmarcar claramente el trabajo científico‖327.

Este planteamiento unido a la necesidad de observar estrictamente el principio

de finalidad (es decir, utilizar única y exclusivamente los datos genéticos para el mero
fin para el que fueron recabados a la luz de la regulación vigente aplicable y no para
otro distinto), el deber de confidencialidad y la profesionalidad de los expertos que
efectúan los análisis de laboratorio nos permitirá optimizar los recursos disponibles para
coadyuvar a las investigaciones penales, garantizando al mismo tiempo de forma

327
Ibídem.

156
adecuada el derecho a la intimidad genética y el derecho a la autodeterminación
informativa.

El señalado principio de finalidad se recogió, junto a los principios de licitud y

proporcionalidad, en el art. 3 de la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de
noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de
la cooperación policial y judicial en materia penal, que será examinada en el capítulo
quinto del presente trabajo328. El mismo puede ser excepcionado en atención a los
parámetros marcados por el principio de legalidad y de proporcionalidad, lo que quiere
decir que los datos podrán utilizarse para otros fines si ello estuviese explícitamente
contemplado en la norma aplicable y siempre que resultase necesario y propocionado329.

La línea marcada en este instrumento ha sido también la seguida en el art. 5.1 b)

del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento y del Consejo,de 27 de abril relativo a
la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva

328
Tal precepto disponía, en su apartado primero, que ―las autoridades competentes solo podrán recoger
datos personales con fines determinados, explícitos y legítimos en el marco de sus funciones y solo
podrán tratarlos para el mismo fin con el que se hayan recogido. El tratamiento de los datos deberá ser
lícito y adecuado, pertinente y no excesivo con respecto a los fines para los que se recojan‖.
329
El indicado art. 3 establecía en su apartado segundo que ―se autorizará el tratamiento posterior para
otros fines en la medida en que:
a) el tratamiento no sea incompatible con los fines para los que se recogieron los datos;
b) las autoridades competentes estén autorizadas a tratar los datos para tales otros fines con arreglo a la
normativa aplicable, y
c) el tratamiento sea necesario para ese otro fin y proporcionado a él.
Las autoridades competentes podrán también tratar posteriormente los datos personales transmitidos con
fines históricos, estadísticos o científicos, siempre que los Estados miembros dispongan las garantías
adecuadas, como la disociación de los datos‖.

Vid. en relación con el principio de finalidad, AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal por
la indebida transmisión de datos personales en la cooperación judicial en el seno de la Unión Europea» en
COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos
personales en el seno de la cooperación judicial penal y policial en la Unión Europea, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2015, pp. 815-818 y 822-825; OUBIÑA BARBOLLA, S. «Cambio de enfoque en la
cooperación judicial penal y policial en la UE en relación con la transmisión de datos personales: las
nuevas propuestas normativas y la STJUE de 8 de abril de 2014» en COLOMER HERNÁNDEZ, I.
(Dir.); OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., pp. 84-92;
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 979-983 y esta última autora también en
su trabajo «Parámetros europeos de limitación...», op. cit., pp. 7 y 10.
Al principio de finalidad también se refiere el art. 4 de la todavía en vigor L. O. 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que deberá ser sustituida a fin de adaptarse a la
nueva normativa comunitaria. A estos efectos se ha aprobado ya el Proyecto de Ley Orgánica de
Protección de Datos. El texto de dicho Proyecto se encuentra disponible en:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-13-1.PDF (Última consulta:
26/12/2017).

157
95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)330, así como en la Directiva
(UE) 2016/680 del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril, relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o
enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre
circulación de dichos datos y que deroga la citada decisión y que también será
oportunamente analizada.

En el Considerando número 39 de dicha Directiva se preconiza que ―los datos

personales deben recogerse con fines determinados, explícitos y legítimos dentro del
ámbito de aplicación de la presente Directiva y no deben ser tratados para fines
incompatibles con los fines de la prevención, la investigación, la detección o el
enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, incluidas la
protección y la prevención frente a las amenazas para la seguridad pública. Si el mismo
u otro responsable del tratamiento trata datos personales con alguno de los fines
previstos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva distinto del fin para el que
los datos fueron recopilados, dicho tratamiento debe permitirse con la condición de que
el mismo esté autorizado con arreglo a la legislación aplicable y sea necesario y
proporcionado para dicho otro fin‖331.

330
El referido precepto dispone que los datos personales serán ―recogidos con fines determinados,
explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de
acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo
en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará
incompatible con los fines iniciales («limitación de la finalidad»)‖.
331
Además, su art. 4, dedicado a enunciar los principios que resultan aplicables al tratamiento de los datos
personales y, más en concreto, en su apartado1 b), se alude al principio de finalidad, al dictaminar que los
datos deberán ser ―recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados de forma
incompatible con esos fines‖.
También se hace mención al principio de limitación de la finalidad como premisa para el tratamiento de
los datos personales en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento y del Consejo. Así, su art. 5.1 b)
establece que ―recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente
de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior
de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica
o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales‖.

Igulamente, se hace referencia al principio de finalidad a lo largo de los considerandos y el articulado

contenido tanto en la referida Directiva (UE) 2016/680, como en el Reglamento (UE) 2016/679,
instrumentos que conforman el nuevo pack normativo europeo en materia de protección de datos de
carácter personal y que serán examinados en el capítulo quinto.

158
 c) ¿Podría resultar de interés analizar el ADN codificante en algún supuesto
en concreto?

Aludíamos anteriormente al hecho de que si bien el preámbulo de la L. O.

10/2007, de 8 de octubre, prohíbe el uso del ADN codificante, ello no se reitera así
exactamente en su articulado332. No obstante, la normativa europea de aplicación en la
materia (que será examinada en detalle con posterioridad) sí lo proscribe, aunque a
nuestro juicio, si hacemos una interpretación teleológica, teniendo en cuenta además el
verdadero significado y relevancia científica de los términos ―codificante‖ y ―no
codificante‖, así como los errores con los que se utilizan los mismos en el ámbito
jurídico y, particularmente, legislativo, debe entenderse que lo hace refiriéndose al
análisis de las muestras biológicas indubitadas, a la inscripción de identificadores
genéticos en las bases de datos y al intercambio de información (transmisión
transnacional de identificadores de ADN). En consecuencia, tal interpretación podría
conducirnos a la reflexión de que no habiendo ninguna exigencia o restricción
específica, quedaría abierta, en cierta medida, indirectamente la posibilidad de analizar
el ADN codificante de muestras biológicas dubitadas, extremo que, especialmente,
desde una óptica doctrinal, resulta muy polémico333.

En este contexto y a efectos prácticos, cabe señalar que en el célebre caso del
asesinato de Eva Blanco, una de las claves para lograr la identificación del presunto
autor de los hechos, después de dieciocho años y practicar su posterior detención en
Francia en 2015, fue precisamente que desde el Instituto de Medicina Legal de la
Universidade de Santiago de Compostela se confirmó que el sujeto al que pertenecían
las muestras halladas, se correspondían con un varón de raza norteafricana334.

Es evidente que la posibilidad de determinar, en el seno de una investigación

penal, rasgos físicos de una persona sospechosa de la comisión de un delito grave cuya
identidad se desconoce y cuando en muchas ocasiones no se dispone de otros medios,
pistas o datos que permitan facilitar su identificación, resulta una herramienta de

332
SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los derechos fundamentales…», op. cit., p. 92.
333
Cfr. aquí, LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos de ADN: predicción de origen
biogeográfico y características físicas», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense:
problemas…, op. cit., pp. 165-167 y SARRIÓN ESTEVE, J., «Nuevos criterios de interpretación en
relación al respeto de los derechos fundamentales para la obtención de una prueba de ADN eficaz en un
proceso español dentro del sistema multinivel europeo‖, en GIMENO SENDRA, J. V.; REGUEIRO
GARCÍA, M. T., Nuevas tendencias en la interpretación de los Derechos Fundamentales, Universitas,
Madrid, 2015, p. 686, nota a pie de página núm. 1255.
334
Vid. en relación con este particular y célebre asunto la noticia publicada en
http://politica.elpais.com/politica/2015/10/01/actualidad/1443719863_809928.html (Última consulta:
27/11/2016).

159
singular utilidad. Ello, no obstante, no tiene por qué convertirse, en principio, en una
actividad vulneradora del derecho a la intimidad genética, por cuanto las características
físicas (es decir, los rasgos fenotípicos, como el color del cabello o de los ojos o el
origen etnogeográfico únicamente se pueden detectar a partir del análisis del ADN
codificante) se refieren al aspecto externo de la persona y vendrían a la postre a
facilitarnos una especie de retrato robot del sujeto en cuestión, como se ha venido
haciendo tradicionalmente tomando como referente las informaciones que facilitan los
testigos directos o presenciales, pero aquí se cuenta ―con la ventaja de que el análisis de
ADN no conlleva ninguna subjetividad y por tanto es más fiable y exacto‖335.

En efecto, podríamos pensar prima facie que este tipo de análisis incrementan el
riesgo de vulneración de determinados derechos, principalmente, el derecho a la
intimidad genética, el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la
presunción de inocencia. Sin embargo, esto no tiene por qué ser necesariamente así,
siempre y cuando, a tal fin, se emita la oportuna autorización judicial motivada de
acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y la información sobre las
características físicas que pueda obtenerse no se incorpore a la base de datos policial de
identificadores obtenidos a partir del ADN y se utilice exclusivamente para lograr
identificar a la persona que sea la presunta autora de los hechos punibles investigados,
al no haber otras pistas directas ni fiables al margen de las muestras biológicas
dubitadas (halladas en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima). Ello
conformaría, a fin de cuentas, un recurso similar a los retratos robot tradicionales y a
otros métodos de identificativos, como la toma de fotografías o de referencias de datos

335
LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos…», op. cit., p. 165. La citada autora parece abogar
por la licitud de analizar las características físicas e inclusive determinar el origen biográfico de una
persona a través del análisis de las muestras biológicas dubitadas, entendiendo que en ningún caso existe
una connotación de índole ―racista‖, sino meramente identificativa de la persona presuntamente
involucrada en la comisión de los hechos punibles objeto de investigación. Ibídem, pp. 165-167.
Además, la posibilidad de elaborar una suerte de ―retratos robot‖ a partir de esta clase de análisis
genéticos resultaría también de suma utilidad en el marco de la cooperación penal internacional, toda vez
que, entre otros aspectos, podría incrementarse el número de imágenes de que dispone la base de datos de
la INTERPOL, puesta en marcha en noviembre del año 2016 con el objetivo de realizar reconocimientos
faciales que fundamentalmente permitan identificar a fugitivos y personas desaparecidas, a personas
desconocidas de interés, a sujetos en imágenes de los medios públicos o verificar los mugshots
(fotografías policiales). Información sobre esta base de datos se halla disponible en:
https://www.interpol.int/es/INTERPOL-expertise/Forensics/Facial-recognition (Última consulta:
8/05/2017).

160
biométricos, que son prácticas policiales de realización habitual cuando se procede a la
detención de una persona sospechosa de la comisión de algún ilícito penal336.

Tales tácticas, a las que entendemos que debería recurrirse en todo caso
subsidiariamente, es decir, cuando no existan otros datos, vías, pistas o medios para
lograr la identificación de la persona a la que pertenezcan las muestras biológicas
dubitadas halladas, supondrán sin duda un importante avance en la lucha contra el
crimen –tanto a nivel nacional como internacional– al posibilitar el progreso en la
investigación de acontecimientos delictivos que de otra forma quedarían sin posibilidad
de ser esclarecidos.

Consideramos, además, que dichas técnicas tampoco habrían de afectar, en

principio, al derecho a la presunción de inocencia ni al derecho de defensa, toda vez que
no podemos olvidar que los resultados positivos derivados de una prueba de ADN lo
único que demuestran es que esa concreta persona estuvo presente en el lugar de los
hechos o mantuvo contacto con la víctima, pero no acreditan directamente la comisión
de ningún delito337.

De hecho, a fin de sostener nuestra postura podemos acudir al sistema

neerlandés donde el juez está facultado para ordenar en el interés de la investigación que
un análisis de ADN se practique con la finalidad de determinar las características
personales externamente perceptibles del sospechoso desconocido o de la víctima
desconocida, si bien en tales casos la prueba de ADN únicamente puede tener por objeto
la identificación de sexo, la raza u otras características personales observables según lo

336
En relación con esta posibilidad debe señalarse que en la actualidad ―un consorcio europeo con
participación gallega investiga un método para hacer retratos robot de sospechosos con el color de los
ojos o del pelo, la edad o la altura a partir de un rastro‖. En este proyecto participan centros
universitarios, grupos policiales e instituciones de Justicia de ocho países, entre los que se incluye
el Instituto de Ciencias Forenses de la Universidade de Santiago. El trabajo desarrollado por el grupo
gallego será coordinado por parte de Ángel Carracedo Álvarez y Victoria Lareu Huidobro, quienes ya
identificaron en su momento el origen geográfico de sospechosos respecto del atentado terrorista del 11
M, a través del análisis de una mochila y de varias prendas halladas con posterioridad. Asimismo, su
papel fue decisivo, utilizando las mismas técnicas y procedimientos a la hora de resolver el caso relativo
al violador de ancianas de Reino Unido, habiéndose detenido a Debay Grant, tras la determinación de su
origen caribeño con la realización de este tipo de análisis. Vid. al respecto la noticia de prensa publicada
en la Voz de Galicia en fecha 1 de junio de 2017, disponible
en: http://www.lavozdegalicia.es/noticia/sociedad/2017/06/01/rostro-crimen-pintado-
adn/0003_201706G1P26991.htm (Última consulta: 02/06/2017)
337
Cfr. aquí, ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de investigación…»,
op. cit., p. 1982 e IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., p. 195.

161
dispuesto por decreto, y ello, ex arts. 151 d y 195 f del Código Procesal Penal
–Wetboek van Strafvordering–338.

Ahora bien, al igual que acontece con cualquier avance científico o tecnológico,
hemos de ser cautelosos y no perder de vista las exigencias que dimanan del principio
de proporcionalidad –que será examinado en detalle en el capítulo tercero–, dado que
habrá que asegurar que el tipo de características físicas o de origen geográfico que se
van a estudiar y a determinar no invadan de manera excesiva –e innecesaria– la esfera
íntima o personal de la persona afectada, esto es, aquella que a la postre será
identificada como presunta autora de un ilícito penal, entendiéndose así, por ejemplo,
que en ningún caso resultará justificado indagar o averiguar información atinente a su
salud.

Asimismo, debe incidirse en la necesidad de que dicha información sea utilizada

exclusivamente para el avance de la concreta investigación penal, a fin de conseguir
identificar a la persona que presuntamente ha cometido los hechos delictivos, pero sin
que la misma pase a integrarse en las bases de datos de identificadores de ADN,
evitando que pueda ser cedida o transmitida. En primer lugar, porque esta persona será
en el momento en que se identifique solo sospechosa o investigada y, por las razones
que veremos en su momento, defenderemos que la inscripción de identificadores
genéticos en la base de datos no debería realizarse hasta un momento posterior, por
ejemplo, en el caso español, hasta que esta adquiera el estatus de encausada. Y en
segundo lugar, porque desde el prisma de la proporcionalidad no se justifica la afección
que tal actuación conllevaría para el derecho a la intimidad genética ni para el derecho a
la autodeterminación informativa, que resultarían cercenados, toda vez que no se
cumpliría el requisito inexcusable de necesidad, pues para avanzar en la concreta
investigación no es preciso proceder a la inscripción de esta información en ningún
fichero.

Por su parte, si la intención perseguida con la inscripción fuese la de facilitar

futuras investigaciones penales –para casos de reincidencia delictiva– bastaría con
incluir los datos/identificadores que se han venido inscribiendo hasta el momento y de
la misma forma (ex art. 4 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre), sin añadir información
adicional. Además, la información derivada del análisis de la parte codificante del ADN

338
VERVAELE, J. A. E.; DE GRAAF, F. C. W.; TIELEMANS, N., «El enfoque neerlandés en el
tratamiento del ADN en el sistema de justicia penal» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba
de ADN…, op. cit., p. 433.

El texto de dicha norma se encuentra disponible en http://wetten.overheid.nl/BWBR0001903/2017-06-17

(Última consulta: 19/07/2017).

162
tampoco debería ser objeto de inscripción ni de transmisión (nacional ni transancional)
si tenemos en cuenta que no es de titularidad exclusiva de la persona investigada, sino
que afecta también a los integrantes de su grupo biológico, es decir, terceras personas
ajenas a la investigación y penal339. Así pues, es de especial importancia recalcar que
impedir la inscripción de esta información resulta esencial para evitar el riesgo de caer
en el error de que la comisión de determinados hechos delictivos se asocie a personas
que posean ciertas características físicas o de origen geográfico, llegando a producirse
estigmatizaciones o discriminaciones genéticas en este sentido desde una perspectiva
social. En efecto, todas las exigencias o requisitos que hemos señalado, a modo de
garantías, deben observarse escrupulosamente a fin de salvaguardar las prevenciones
reflejadas en materia de pruebas de ADN (particularmente en lo que concierne a la
protección del derecho a la intimidad genética y al derecho a la autodeterminación
informativa) en los distintos contextos o niveles normativos (nacional, comunitario,
europeo e internacional).

Por otro lado, el análisis del ADN codificante podría tener una utilidad añadida
muy particular, concretamente en relación con la valoración e interpretación de los
resultados de las pruebas genéticas en el marco del proceso. Como veremos en el
epígrafe oportuno, el resultado positivo de un análisis genético de laboratorio, es decir,
de coincidencia entre los perfiles obtenidos a partir de la muestra biológica dubitada y
los extraídos por medio de la muestra biológica indubitada, no tiene un carácter
absoluto, sino que debe valorarse siempre en términos de probabilidad, haciendo uso del
análisis bayesiano340. Sin embargo, si analizásemos el perfil completo de ambas
muestras (ADN codificante y no codificante), identificaríamos con exactitud al titular de
las mismas consiguiendo que la prueba de ADN revistiese una fiabilidad del 100%, sin
necesidad de acudir a ningún método de interpretación probabilística, pues, como bien
señala CABEZUDO BAJO, ―en este caso ya no necesitaríamos calcular la frecuencia
con que ese perfil se da en la población, ni la probabilidad, dada la coincidencia, de la

339
En relación con estas cuestiones o riesgos advertidos, debemos señalar que Ángel Carracedo Álvarez
explica los propósitos que esperan cumplirse con el proyecto referido en la noticia de prensa citada en la
nota a pie de página núm. 364, y así indica que ―en el caso de la ancestralidad no solo queremos llegar a
decir si un individuo es norteafricano o europeo, sino ser más exactos aún e identificar, por ejemplo, si
tiene ancestros suecos o españoles. Pero el gran objetivo es desarrollar una herramienta bioinformática
que integre todos los parámetros y que nos dé una probabilidad sobre el aspecto físico del individuo‖.
Creemos, por lo expuesto ut supra, que la implementación de dicha herramienta habría de utilizarse
únicamente al objeto de confeccionar los retratos robot, pero no como una suerte fichero o base de datos
en el que inscribir toda la información relativa a las características físicas de las personas estudiadas.
340
Vid. al respecto, entre otros autores, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…,
op. cit., pp. 152-159.

163
culpabilidad del sujeto cuyo perfil ha resultado coincidente. Y, ello, porque dicho perfil
sería único y diferente al resto‖341.

Esta opción resulta verdaderamente tentadora desde la óptica de la

investigación policial y del interés público en la persecución de los delitos, así como de
la búsqueda de la verdad material. Empero, debe aclararse que en un Estado de Derecho
tales fines no se pueden conseguir a cualquier precio, esto es, con un ataque excesivo y
desproporcionado en la esfera de los derechos fundamentales de la persona (que es
objeto de investigación), antes al contrario deben observarse las exigencias que dimanan
del principio de proporcionalidad.

En este orden de ideas, hemos de añadir que también se han planteado

eventuales casos en los que se podría llegar a considerar de interés analizar el ADN
codificante de la persona investigada en concreto (es decir, el ADN extraído a partir de
las muestras biológicas indubitadas), con la finalidad de averiguar si existe algún tipo de
anomalía cromosómica que justifique la existencia de comportamientos violentos,
tratando de demostrar el padecimiento de una patología inductora de la violencia, que
podría llegar a utilizarse como atenuante o inclusive como eximente de la
responsabilidad penal. Sin embargo, estos extremos son altamente polémicos amén de
cuestionables, por un lado, porque tales estudios genéticos afectan de pleno al ámbito de
la salud del sujeto, esfera especialmente sensible y dotada por ello de singular
protección y, por otro lado, porque no está claro –desde la perspectiva científica– que un
patrón de conducta violenta se determine únicamente como consecuencia de una
patología genética, sino que también es preciso tomar en consideración los factores
externos y ambientales. De hecho se han desarrollado algunos estudios en relación a
características genéticas de las que se pensaba que podían ser la razón que motivase la
manifestación de comportamientos agresivos o violentos, pero ulteriormente se
demostró que tales hipótesis eran erróneas. En conclusión, por el momento, lo que
podría denominarse como la existencia de un gen criminal no está probada en modo
alguno.

En consecuencia, entendemos que la última posibilidad aquí apuntada se trata de

una puerta que debe permanecer completamente cerrada, pues de lo contrario se caería

341
Esto salvo en el caso de los gemelos univitelinos. CABEZUDO BAJO, M. J., «Fiabilidad y licitud de
la prueba de ADN en la UE y en España», en PÉREZ GIL, J. (Coord.), El proceso penal en la sociedad
de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, La Ley, Las Rozas
(Madrid), 2012, pp. 387-388.

164
en el error de realizar análisis de ADN de forma abusiva y/o desviada junto con
selecciones genéticas de individuos de forma discriminatoria342.

d) Específica y sucinta mención al derecho a la identidad genética

De forma colateral al derecho a la intimidad genética y con carácter

complementario cabe hacer mención al derecho a la identidad genética, si bien para
comprender el significado de este último debemos partir necesariamente de la
concepción del derecho a la identidad personal, que puede resumirse, siguiendo a
ROMERO COLOMA, quien a su vez se apoya en GÓMEZ BENGOECHEA, como ―el
derecho a ser uno mismo, a que sean respetados todos y cada uno de los elementos
básicos y constitutivos del individuo; el derecho al curso ininterrumpido de la
trayectoria germinal; a que la información histórica y cultural que afecta a la persona
no se vea truncada por la ocultación y el secreto. Es el derecho al ejercicio de la
libertad, expresión de las potencialidades de cada ser‖343. Obviamente este derecho se
encuentra intrínsecamente ligado al derecho a la identidad genética y también,
implícitamente, al derecho a la dignidad previsto en el art. 10.1 de nuestra Carta Magna,
en tanto en cuanto ―la necesidad de protección de la identidad genética se deriva del
hecho de ser un elemento biológico necesario para la protección de la identidad
personal, pues la identidad genética es una condición previa para la protección el libre
desarrollo de la personalidad del sujeto‖344. En consecuencia resulta que ―la
adquisición de una identidad personal únicamente puede lograrse si se garantiza el
libre desarrollo de la personalidad, que es lo que, en última instancia, protege el bien
jurídico «identidad genética»‖345.

Todos estos extremos están íntimamente vinculados con la justificación del

empleo de pruebas genéticas en el ámbito de la investigación de la paternidad y en los
procesos de filiación, por cuanto los valores que se encuentran aquí en juego y priman

342
Cfr. acerca de este último planteamiento, vid., HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…,
op. cit., pp. 281-283.
343
ROMERO COLOMA, A. M., «Identidad genética frente a intimidad», Diario La Ley, núm. 7199,
Sección Tribuna, 18 de junio de 2009, p. 9.
344
Ibídem, p. 7.
345
Ibídem. En sintonía con esta idea ha de destacarse que precisamente el art. 26. 3 de la Constituição da
República Portuguesa establece que ―la ley garantizará la dignidad personal y la identidad genética del
ser humano, principalmente, en la creación, desenvolvimiento y utilización de las tecnologías y en la
experimentación científica‖. Vid. en relación con el contenido de dicho precepto SILVA RODRIGUES,
B., Da prova penal…, op. cit., pp. 267-268.

165
fundamentalmente son justamente, como examinaremos de forma más pormenorizada,
el derecho al descubrimiento del origen biológico y al libre desarrollo de la
personalidad346.

1.7. El derecho a la protección de datos de carácter personal

a) Aspectos esenciales

Es preciso tener presente que la necesidad de dispensar protección a la

información genética –por su carácter notoriamente sensible y perteneciente a la esfera
íntima y a la vida privada de las personas examinadas–, sea en el marco de las
investigaciones y los procesos penales, sea en lo que respecta a la investigación de la
paternidad / maternidad, sea en el ámbito sanitario y de la investigación biomédica, no
se agota con la realización en laboratorio de los oportunos análisis de ADN, sino que se
extiende al tratamiento que de esa información se realiza, esto es, al régimen de
almacenamiento y permanencia de los identificadores genéticos extraídos a partir de
dichos análisis en las bases de datos y a la utilización y posible cesión que se haga de
los mismos, así como a la conservación de las muestras biológicas en biobancos347.

Tal coyuntura pone, además, plenamente de manifiesto la conexión o

interrelación que obra entre Genética e Informática, dado que el modo en el cual la
información obtenida a través de los análisis de ADN se compila, gestiona y maneja no
es otro que a través de soportes o servidores informáticos, que proporcionan un
tratamiento automatizado apto para permitir el acceso y transmisión de los datos de
forma ágil y rápida, lo que multiplica los riesgos de que se produzcan injerencias en la
esfera íntima de las personas titulares de la información genética348. En este contexto es

346
Sobre el derecho a la identidad genética, vid. también DÍAZ REVORIO, F. J., Los derechos humanos
ante los avances…, op. cit. pp. 138-139 y DOMINGUES OLIVEIRA, P. A., «Terapia genética somática e
germinal terapéutica…», op. cit., pp. 273-276. Acerca de la configuración del derecho a conocer el origen
biológico, los intereses y derechos implicados, vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 255-269.
347
En relación a esta cuestión y refiriéndonos con particularidad al proceso penal, ha de resaltarse que el
TEDH en la sentencia dictada en el caso S. y Marper contra Reino Unido efectuó una importante
matización en lo que concierne a la virtualidad de la inserción de identificadores de ADN en las bases de
datos, pues ―mientras que la extracción inicial está destinada a vincular a una persona determinada con
la infracción particular que se sospecha que ha cometido, la conservación tiende a un objetivo más
amplio, es decir, contribuir a la identificación de futuros delincuentes‖. SANZ HERMIDA, A. M.,
«Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., p. 12.
348
Sobre este último extremo, vid. las consideraciones ofrecidas por ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.,
Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 139-140 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN y
su aplicación al proceso penal, Comares, Granada, 2000, pp. 198-200.

166
donde justamente entra en escena, amén del ya comentado derecho a la intimidad
genética, el derecho a la protección de datos de carácter personal, también denominado
derecho a la autodeterminación informativa, cuya limitación o afección debe quedar
amparada siempre bajo los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad349.

Se trata este último también de un derecho de nueva configuración que tuvo su

germen en el seno de la doctrina y la jurisprudencia germana y se consolidó tras la
sentencia del Tribunal Constitucional alemán, de 15 de diciembre de 1983350. En efecto,
se consideró que la protección de dicho derecho derivaba del contenido de los artículos
1.1 y 2.1 de la Carta fundamental alemana pudiendo ser únicamente limitado por
―graves motivos de interés público‖351.

En un primer momento se discutía si este derecho se correspondía con una mera

manifestación del derecho a la intimidad o si en realidad se trataba de un derecho
diverso e independiente. En este orden de composición cabe reseñar que, ya en su día, el
Tribunal Constitucional español se manifestó a favor de su configuración como un
nuevo derecho fundamental autónomo, habiendo acuñado, de hecho, la doctrina un
término más preciso para referirse al mismo, dadas sus peculiaridades, y que es el que
conocemos como derecho a la autodeterminación informativa352.

Pero, sin duda, tal idea se vio reafirmada por el contenido del art. 8 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual adquirió fuerza vinculante
con la firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007, mediante la
349
Una buena síntesis acerca del derecho a la autodeterminación informativa como mecanismo de
protección del sujeto frente al tratamiento de sus datos genéticos es la ofrecida por ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 138-144.
350
Ibídem, p. 76; MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 446-447 y nota a pie de página núm. 3
y PEREIRA, A., «Bases de dados genéticos» en TERRA PINHEIRO, M. F. (Org.), CSI Criminal,
Edições Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2008, p. 104.
351
FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 79-80. Vid. también las consideraciones ofrecidas en
relación con esta cuestión por GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y
derechos fundamentales, 2ª ed., Dykinson, Madrid, pp. 31-33.
352
Cfr. STC 290/2000, de 30 de noviembre (TOL2.770) y 292/2000, de 30 de noviembre (TOL2.772). A
dichas resoluciones hace mención, entre otros autores, al abordar las peculiaridades de la
autodeterminación informativa como derecho controvertido con la práctica de investigaciones corporales,
ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 272-285. Cfr. también en lo que respecta al debate
sobre la existencia de un derecho independiente a la protección de datos, cfr. DE MIGUEL SÁNCHEZ,
N., Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario: intimidad versus interés público (especial
referencia al sida, técnicas de reproducción asistida e información genética), Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 27-36.

Más concretamente, en lo que atañe a la privacy y el derecho a la autodeterminación informativa en

relación con los datos genéticos, vid. las reflexiones plasmadas en FANUELE, C., Dati genetici..., op.
cit., pp. 62-81.

167
modificación de la redacción prevista para el art. 6 del TUE353. Dicho precepto reconoce
entidad propia a este derecho al establecer en su apartado primero que ―toda persona
tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan‖.
Además, en su apartado segundo, matiza que ―estos datos se tratarán de modo leal, para
fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de
otro fundamento legítimo previsto por la ley‖. A continuación indica que ―toda persona
tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación‖.
Finalmente, en su apartado tercero, prevé como exigencia que ―el respeto de estas
normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente‖.

En definitiva, parece que la pretensión del legislador europeo ha sido la de

asegurar que el tratamiento de los datos de carácter personal en el ámbito de la Unión no
sea abstracto, generalizado, difuso o masivo, sino concreto y ligado a una finalidad clara
y determinada, partiendo de una premisa fundamental, esto es, que la obtención de los
mismos se realice, o bien, mediando el consentimiento de la persona titular de los
mismos, o bien, en defecto de este, al amparo de la oportuna habilitación legal
contemplada a tal fin354.

Una de las repercusiones sustanciales, sino la principal, de que nos hallemos

ante un derecho de categoría independiente radica en que si se lleva a efecto una cesión
inapropiada de datos personales la misma puede devenir nula per se355, es decir, al
margen de que se haya inferido o no un menoscabo en el derecho a la intimidad de la
persona titular de tal información356.

353
También se alude a este derecho en el art. 16 del TFUE, por cuanto dispone que ―1. Toda persona tiene
derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. El Parlamento Europeo y el
Consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las normas sobre protección de
las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y
organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos
datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes. Las normas
que se adopten en virtud del presente artículo se entenderán sin perjuicio de las normas específicas
previstas en el artículo 39 del Tratado de la Unión Europea‖. El art. 16 del TFUE y el art. 39 del TUE
fueron precisamente introducidos por el Tratado de Lisboa.

Un estudio exhaustivo acerca de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Tratado

de Lisboa se encuentra en DA COSTA GONÇALVES, F., Os direitos processuais de defesa no espaço
de liberdade, segurança e justiça da União Europeia, Directora: Inés Iglesias Canle, Tesis doctoral,
Universidade de Vigo, Facultad de Derecho, 2012 pp. 50-68 y 241-247.
354
En relación con estos extremos, vid. AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op.
cit., p. 807.
355
Con mayor particularidad si se realiza con el propósito de que los datos personales en cuestión sean
empleados en el marco de un proceso penal.
356
Matiza este aspecto, AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op. cit., p. 809.

168
 Ahora bien, ciertamente, el derecho a la protección de datos de carácter personal
o derecho a la autodeterminación informativa no solo se circunscribe a la facultad de
negar información de contenido personal, íntimo o privado, sino que también se
materializa en la facultad de controlar la misma, es decir, se trata de un derecho que
posee una clara vertiente activa, con el objetivo de asegurar a la persona el dominio de
sus propios datos357. En definitiva, como concluye CARUSO FONTAN citando a
JAREÑO LEAL, el derecho a la intimidad se proyecta aquí más allá, de forma que ―ya
no se tratará de la libertad de exclusión que faculta al individuo a negar información
relativa a las propias experiencias personales, sino de la facultad activa de dominio de
la información referida a dichas experiencias o datos personales‖358.

Consiguientemente, el derecho a la autodeterminación informativa puede ser

concebido, ―como la facultad que cada uno tiene de revelar o no determinados aspectos
personales de su vida privada y en qué forma o momento desea o no hacerlo‖359.

En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la protección de datos de carácter

personal o derecho a la autodeterminación informativa se contempla en el art. 18.4 de
nuestra Carta Magna, el cual dispone que ―la ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos‖. Asimismo, su norma de referencia por el momento, hasta
que la misma sea adaptada a las exigencias marcadas por el nuevo compendio
normativo europeo en materia de protección de datos y, más en particular, por el
Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016360, es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de
carácter personal, desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 1720/2007, de
21 de diciembre361.

357
Vid. sobre esta cuestión, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., pp. 137-141.
358
Ibídem, p. 139.
359
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 110.
360
Dicho Reglamento será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018 y en España se encuentra ya en
tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.
361
Un estudio acerca del derecho a la autodeterminación informativa en el ordenamiento jurídico español
lo podemos encontrar en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., pp.
33-43.

A título comparativo podemos destacar que en Portugal la protección de este derecho se reconoce en el
art. 35 de la Constituição da República Portuguesa. Un breve estudio sobre la potencial vulneración del
derecho a la autodeterminación informativa en relación con la realización de pruebas de ADN, teniendo
en cuenta la regulación portuguesa sobre la materia, puede consultarse en MAIO MADALENA
BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 199-204.

169
 En suma, puede colegirse que este derecho cuenta con dos elementos
esenciales. Por una parte, el elemento negativo que se corresponde directamente con el
propio tenor del citado precepto constitucional y, por otra parte, el elemento positivo,
que se proyecta en un conjunto de facultades que asisten a cualquier persona de tener
información acerca de ―quién, qué, cuándo y con qué motivo puede conocer datos que le
conciernen‖362. Dichas facultades constituyen una importante garantía de preservación
del derecho a la autodeterminación informativa para toda la ciudadanía y son conocidas
como habeas data, elemento este que, en resumidas cuentas, se concreta en ―un
conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercitar frente a quienes sean titulares
–públicos o privados– de ficheros de datos personales, con la finalidad de conocer la
existencia o no de tales ficheros, su contenido, uso y destino‖363. Tal elenco de derechos
puede sintetizarse en los siguientes:

- El derecho de toda persona a que se solicite su consentimiento (art. 6 LOPD), que

deberá ser facilitado de forma libre e informada, para proceder a la recogida,
tratamiento y/o cesión de sus datos personales364.

- El derecho de información (art. 5 LOPD) consistente en que la persona afectada por

la inscripción de sus datos sea informada acerca de la existencia de los ficheros en
los que los mismos se encuentra y con qué finalidad365.

- Los comúnmente conocidos como derechos ARCO, que engloban el derecho de

oposición, acceso, rectificación y cancelación366. El primero de estos derechos se

362
PÉREZ LUÑO, A. E., «Comentario legislativo: La LORTAD y los derechos fundamentales»,
Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 1, 1993, p. 407. Se hace eco de
este autor, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario: especiales situaciones de conflicto
en relación con los datos genéticos» en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.
(Dirs.), Historia clínica y protección de datos personales. Especial referencia al registro obligatorio de
los portadores de VIH, Dykinson, Madrid, 2011, p. 56. Cfr. también aquí SSTC 254/1993, de 24 de julio
(F.J. séptimo), (TOL82.275); 290/2000, de 30 de noviembre (F.J. quinto) (TOL2.770) y 292/2000, de 30
de noviembre (F.J. séptimo) (TOL2.772).
363
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 56. Vid. asimismo stc
290/2000, de 30 de noviembre (TOL2.770).
364
Ibídem, p. 57 y SÁNCHEZ BRAVO, A. A., La protección del derecho a la libertad informática en la
Unión Europea, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1988, p. 369.
365
Sobre el derecho a la información, que puede ser considerado como un ―derecho raíz‖, de manera que
su infracción condiciona el ejercicio de los restantes derechos que integran el habeas data, vid.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 57 y 60; GARRIGA
DOMÍNGUEZ, A., «La protección de los datos de carácter personal en el ámbito sanitario. Usos de la
historia clínica» en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Dir.), Historia
clínica…, op. cit., pp. 29-33 y SÁNCHEZ CARAZO, C., «Confidencialidad de datos clínicos y
aseguramiento sanitario; derechos y deberes de los asegurados» en VII Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, Fundación Mapfre Medicina, Madrid, 2001, p. 284.

170
 refiere a una facultad de control previa en el sentido de que puede evitar que se lleve
a cabo el tratamiento de sus datos personales o que se cese en el mismo367. El
segundo debe concebirse ―como la facultad de control a iniciativa del interesado
para comprobar qué datos sobre su persona obran en un banco de datos‖368. Por su
parte, los derechos de rectificación y cancelación tienen un claro y relevante
objetivo, por cuanto ―constituyen un mecanismo de protección del individuo frente a
la recopilación de datos inexactos o incompletos‖369.

- El derecho al olvido, que pretende proteger a la persona para que recupere sus datos
cuando ha transcurrido un largo período de tiempo o cuando ha desaparecido la
legítima finalidad para la que se habían recopilado, tratando de evitar que sigan
utilizándose370.

Ahora bien, además de lo anterior, debemos añadir que la verdadera virtualidad

del derecho a la autodeterminación informativa estriba en que el mismo ―pone el acento
en el uso que se haga de las informaciones resultantes de interrelacionar determinados
datos personales y del perfil que se obtenga. Por eso, lo que está en juego no es
propiamente la intimidad de las personas, es su propia identidad‖371.

En este orden de cosas y en lo tocante a los datos genéticos como una categoría
subsumible dentro de los datos de carácter personal, cabe reseñar que el Reglamento
(UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a
la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva

366
Acerca del contenido y forma de ejercitar o hacer valer estos derechos, puede encontrarse información
de interés para la ciudadanía en general en la web de la Agencia Española de Protección de datos.
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/CanalDelCiudadano/derechos/principales_derchos/index-ides-
idphp.php (Última consulta: 11/02/2017)
367
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 58.
368
Ibídem, p. 57.
369
Ibídem, pp. 57-58.
370
Ibídem, p. 57 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «La nueva Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos Personales, ¿un cambio de filosofía?», Anales de la Cátedra Francisco Suárez,
núm. 34, 2000, p. 306.

Este particular derecho se ve reforzado ahora en el Reglamento (UE) 2016/679, de Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de abril (Considerandos núm. 65 y 66).
371
GARRIGA DOMÍNGUEZ. A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., p. 33. Un estudio de
interés acerca del significado, alcance y contenido del derecho a la autodeterminación informativa puede
consultarse en NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp.
163-218.

171
95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), propugna en su Considerando
núm. 34, que ―debe entenderse por datos genéticos los datos personales relacionados
con características genéticas, heredadas o adquiridas, de una persona física,
provenientes del análisis de una muestra biológica de la persona física en cuestión, en
particular a través de un análisis cromosómico, un análisis del ácido desoxirribonucleico
(ADN) o del ácido ribonucleico (ARN), o del análisis de cualquier otro elemento que
permita obtener información equivalente‖.

En una línea similar, la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento y del Consejo,
de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de
prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de
ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se
deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, declara en su Considerando
número 23 que ―debe entenderse por datos genéticos todos los datos personales
relacionados con las características genéticas de una persona física que se hayan
heredado o adquirido y que aporten información única sobre la fisiología o la salud de
esa persona física, y que resultan de análisis de una muestra biológica de la persona
física de que se trate, en particular cromosómicos, del ácido desoxirribonucleico (ADN)
o del ácido ribonucleico (ARN), o de análisis de cualquier otro elemento que permita
obtener información equivalente‖. A continuación matiza que ―habida cuenta de la
complejidad y la sensibilidad de la información genética, existe un alto riesgo de que el
responsable del tratamiento haga un uso indebido de la misma o la reutilice con fines no
autorizados‖. Finalmente en dicho considerando prohíbe, con carácter general, toda
discriminación por razón de características genéticas372.

En efecto, los datos genéticos son datos personales de carácter especialmente

sensible y ligados estrechamente con el derecho a la salud, tal y como ya se propugnó
en su día en la Recomendación nº R (97) 5, de 13 de febrero de 1997, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre Protección de Datos
Médicos373. De hecho, son susceptibles de revelar información estrechamente ligada al

372
A título comparativo, sobre el concepto de datos genéticos con particular referencia a la regulación
existente en Portugal en relación a la Lei n.º 67/1998, de 26 de outubro, de Protecção de Dados Pessoais,
y a la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN
para fins de identificação civil e criminal, vid. también DE FREITAS, F. M., «Implicações
constitucionais…», op. cit., pp. 258-259 y DE SOUSA GONÇALVES, S., «Dados pessoais de natureza
genética – A base de dados genéticos para fins de identificação civil e a recolha e tratamento de datos
gene´ticos para fins de saude» en PITÓN, A. P.; CARNEIRO, A. T. (Coords.), "Liber Amicorum" Manuel
Simas Santos, Rei dos Livros, Lisboa, 2016, pp. 164-166.
373
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 62.

172
núcleo personal, íntimo y propio de la vida privada e incluso vinculado por extensión a
la esfera de la dignidad humana, toda vez que ―proporcionan o podrán proporcionar, en
un futuro, la información científica, tanto médica como personal, de toda la vida de una
persona, pudiendo incidir además, de manera relevante, en la familia biológica de
ésta‖374.

b) Protección de datos de carácter personal e investigación penal

En lo que particularmente concierne al uso de datos genéticos en el marco de

una investigación penal, debe dejarse claro que la afectación del derecho a la protección
de datos de carácter personal tiene unos límites claramente definidos. En este sentido,
tal y como se explicita en la STC 135/2014, de 8 de septiembre (TOL4.517.088) ―no
cabe duda de que el perfil de ADN obtenido a partir de una muestra biológica identifica
a la persona‖. Sin embargo, ―no puede decirse que en el indicado perfil genético (el
obtenido con efecto identificativo mental) se incorporen otro tipo de datos que puedan
contribuir a configurar un perfil o caracterización de la persona en sus aspectos
“ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para
cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza
para el individuo” (STC 292/2000, FJ 6), que es el ámbito de protección dispensada
por el art. 18.4 CE‖375.

En el ordenamiento jurídico español, las previsiones relativas a las bases de

datos de ADN con fines de identificación civil y penal, su régimen y su regulación, así
como las cuestiones relativas a la ―privacy genética‖376 o derecho a la intimidad
genética y a la autodeterminación informativa se recogen en la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir
374
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 56. Vid. también las
consideraciones ofrecidas por esta autora en lo que respecta a los derechos a la intimidad y a la
autodeterminación informativa puestos en relación con la obtención y utilización de datos recabados a
partir del ADN en su trabajo «Derecho a la «Privacidad» e información genética», en ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S.; GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. (Dirs.), Un nuevo reto para los derechos
fundamentales…, op. cit., pp. 11-36.
375
Se apoya el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico núm. 12 de su sentencia núm.
199/2013, de 5 de diciembre (TOL4.052.770), tras recordar la doctrina recogida en relación al derecho a
la protección de datos de carácter personal en la STC 292/2000, de 30 de noviembre (TOL2.772).
376
Privacy es el término utilizado en el sistema anglosajón para referirse al derecho a la intimidad,
aunque referido más bien o de forma más acotada al ámbito de la privacidad. Vid. en lo que a esta
precisión se refiere, CARUSO FONTÁN. V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 137 y FANUELE,
C., Dati genetici…, op. cit., pp. 63-67. Esta última autora explicita que ―el derecho a la privacy, de hecho,
tiene dos aspectos fundamentales: la facultad de retener determinada información en la propia esfera
privada, así como aquella de controlar la revelación y el uso público‖. Ibídem, pp. 65-66.

173
del ADN, ley que analizaremos detenidamente dentro del capítulo quinto del presente
trabajo.

Esta norma es relativamente reciente, por lo que antes de su aprobación, el

almacenamiento de datos obtenidos a partir de identificadores de ADN se regía por lo
estipulado en la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal, particularmente, en el art. 22 que regula los Ficheros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad377.

Puede concluirse que lo que en definitiva sucedía era que los datos recabados a
partir de la efectuación de análisis de ADN, al revestir un carácter especialmente íntimo
y sensible, encajaban perfectamente dentro del ámbito de aplicación de la citada L.O.
15/1999, de 13 de diciembre, pero sus particularidades y especialidades reclamaban la
elaboración de una regulación más completa y minuciosa, donde se contemplasen, al
menos, los tipos de datos que pueden almacenarse, la remisión de los datos, el uso y
cesión de los datos y el régimen de cancelación, rectificación y acceso a los datos.

En síntesis, para proceder a la inscripción de los datos concernientes a los

identificadores obtenidos a partir del ADN deberán respetarse una serie de directrices o
criterios contenidos en la citada L. O. 10/2007, de 8 de octubre, encaminados a proteger
los derechos fundamentales en la obtención de pruebas a partir de los perfiles de ADN y
conformados sobre la base de lo dispuesto en la ya comentada STC 207/1996, de 16 de
diciembre (TOL83.136), según se colige del propio preámbulo de la citada norma378.

Ya nos hemos referido al abordar las particularidades del derecho a la intimidad

genética a la redacción del art. 4 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre. Pero además de tal
previsión, en tanto que la inscripción de datos relativos a identificadores obtenidos a
partir de ADN conlleva una restricción del derecho a la intimidad y a la vida privada de
377
En realidad, sendas normas mantienen una importante conexión, toda vez que la Disposición Adicional
Segunda de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, que alude al régimen jurídico, preceptúa que ―la presente
Ley se inscribe en el marco de los dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, la cual, por su propia naturaleza, resulta de aplicación directa,
siendo los preceptos de esta Ley especificidades habilitadas por la citada Ley Orgánica en función de la
naturaleza de la base de datos que se regula‖. Como ya hemos indicado, esta última norma será
próximamente reformada y sustituida por otra nueva que se adecue a las previsiones del Reglamento (UE)
2016/679, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. A tal fin, se encuentra ya en
tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, cuya
Disposición Transitoria Cuarta matiza, no obstante, que en lo que respecta a los tratamientos de datos
sometidos al régimen de la Directiva UE 2016/680 seguirá siendo de aplicación la L.O. 15/1999, de 13 de
diciembre, en tanto no entre en vigor la norma que transponga dicho instrumento al Derecho Español.
378
En este sentido, el TEDH ha señalado tres presupuestos esenciales que deben confluir para la toma y
conservación de muestras celulares y perfiles de ADN: ―que la injerencia esté legalmente prevista, que
tenga un fin legítimo y que se considere necesaria en una sociedad democrática‖. SANZ HERMIDA, A.
M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., p. 11.

174
los sujetos afectados (consagrados en el art. 8 CEDH), su almacenamiento y
conservación estará condicionado al cumplimiento de unos determinados requisitos. En
tal sentido, se debe tener en cuenta como parámetro la gravedad delictiva –que como
veremos se trata de una exigencia intrínsecamente ligada al principio de
proporcionalidad–. De esta manera solo podrán inscribirse de forma coercitiva, es decir,
sin consentimiento del afectado, los datos que tengan relación con determinados tipos
delictivos, de carácter grave y que serán los contemplados en el apartado 1 a) del art. 3
de la Ley 10/2007, de 8 de octubre379. No obstante, podrán inscribirse en cualquier caso
los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, siempre y cuando el afectado preste
a tal fin su expreso consentimiento, toda vez que así lo dispone, a modo de cláusula de
cierre, el apartado 2 del mismo precepto.

Por otra parte, el uso y cesión de los datos estará sujeto a lo dispuesto por el art.
7 de la L. O. 10/2007, pudiendo ser estos utilizados solamente por las Unidades de
Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como por las
Autoridades Judiciales y Fiscales y, cedidos únicamente a las Autoridades Judiciales,
Fiscales o Policiales de terceros países, a las Policías Autonómicas y al Centro Nacional
de Inteligencia, en la forma y con los fines establecidos en la propia ley.

En cuanto a los períodos de tiempo tras los cuáles se debe proceder a la

eliminación de los identificadores genéticos inscritos en la base de datos policial, los
mismos se estipulan en el art. 9 de la L. O. 10/2007, cuyas particularidades y
deficiencias serán examinadas en profundidad en el capítulo quinto de este trabajo380.
Complementariamente, debe reseñarse que el art. 22 de la L. O. 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que hace mención a los
ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece en su apartado 4 que ―los
datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean
necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. A estos efectos,
se considerará especialmente la edad del afectado y el carácter de los datos
almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión de una

379
Delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual,
la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o
violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo
entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis,
apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados. Asimismo, en el
apartado b) del mismo artículo, también se prevé la inscripción de los patrones identificativos obtenidos
en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas
desaparecidas.
380
El contenido, significado y alcance de los preceptos que conforman la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
serán examinados en detalle en el capítulo quinto de este trabajo.

175
investigación o procedimiento concreto, la resolución judicial firme, en especial la
absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad‖381.

No obstante, en la práctica se producen ciertos problemas vinculados a la

ausencia de comunicación existente entre la autoridad judicial, el Ministerio de Justicia
y el Ministerio del Interior382 que originan potenciales controversias, relativas por
ejemplo, a que se puedan producir supuestos de ilicitud o nulidad probatoria en relación
con inscripciones de identificadores de ADN que debieron haber sido canceladas en un
determinado momento y que por no haberlo sido, hayan dado o den lugar a un resultado
de coincidencia al realizarse un nuevo cotejo, cuestiones en las que incidiremos en el
capítulo cuarto del presente trabajo383.

En sintonía con esta idea y en relación a los supuestos en que se dicta sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento, hipótesis en las que ope legis habrá que efectuar la
cancelación de los identificadores genéticos inscritos en la base de datos una vez que
dichas resoluciones sean firmes, LÓPEZ ORTEGA pone de relieve que la situación es
tan lamentable que ―ni tan siquiera en estos casos los órganos judiciales ordenan al
administrador de la base que proceda a la cancelación de los registros, que los
abogados tampoco suelen reclamar‖384.

Consiguientemente hemos de hacer hincapié en la necesidad de modificar este

modo de proceder, controlando el almacenamiento y período límite de permanencia de
los datos inscritos en la base de datos, además del correcto y lícito acceso a los mismos,
y ello, no solo con la finalidad de reforzar las garantías de la regulación legal existente,
sino también con la pretensión de evitar que las pruebas de ADN y los cotejos de

381
Cfr. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN en la Unión Europea y en
España», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., p. 118.
382
Cfr. las consideraciones ofrecidas al respecto por FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad en el
proceso penal», Diario La Ley, núm. 8159, 30 septiembre 2013, ref.ª D-329, p. 1361.
383
Vid. en relación con esta cuestión, ibídem, p. 111 y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.,
«El impacto de la prueba de ADN…», op. cit., p. 1273.
384
LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad genética en la investigación penal» en CASADO,
M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., p. 111.

Como evidencia de los problemas que surgen en la praxis en relación a la falta de cancelación de
identificadores inscritos en la base de datos cuando se debe proceder a su eliminación, destaca el
pronunciamiento de la (SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de diciembre, TOL1.806.674), en tanto en
cuanto afirma que en el asunto que resuelve ―en el que recayó sentencia absolutoria, concurre la causa
de cancelación establecida en el art. 9 LO 10/2007. A pesar de ello, no consta que se haya adoptado
medida alguna para garantizar la destrucción de las muestras y la cancelación de los datos, lo que, por
sí, conlleva una violación adicional del art. 18.4 CE del recurrente‖.

176
identificadores genéticos inscritos en la base de datos vean mermada o eliminada su
virtualidad identificativa y probatoria.

Llegados a tal punto, debemos concluir este epígrafe efectuando una precisión,
pues como se afirma en el Considerando núm. 26 de la Directiva 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, a la luz de lo preconizado en el art.
47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 6 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, ―el principio de tratamiento leal en materia de protección de datos es un
concepto distinto del derecho a un «juicio imparcial»‖. De ahí se desprende la
seguidamente resaltada, en el citado considerando, importancia que reviste informar
debidamente ―a las personas físicas de los riesgos, reglas, salvaguardias y derechos
aplicables en relación con el tratamiento de sus datos personales, así como del modo de
hacer valer sus derechos en relación con dicho tratamiento‖.

Ahora bien, con independencia de que nos encontremos ante dos elementos
autónomos e independientes el uno del otro, resulta evidente que un tratamiento o
transferencia de datos de carácter personal que sea incorrecto, desviado o abusivo,
porque infrinja las reglas de la proporcionalidad, puede repercutir directa y
negativamente en las garantías que han regir todo proceso, generando que, en su
consecuencia, se vulneren el derecho de defensa, el derecho a la presunción de
inocencia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva385.

c) Protección de datos de carácter personal e investigación biomédica

Ciertamente, la preservación del derecho a la protección de datos de carácter

personal y, más en concreto, en lo atinente a los datos genéticos juega asimismo un
papel fundamental en lo que concierne al ámbito sanitario y de la investigación
biomédica, constituyendo la piedra angular para lograr la lícita obtención y ulterior
tratamiento de la información genética tras la pertinente realización de una prueba de
ADN con fines de predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades, el previo
consentimiento de la persona afectada (paciente), que deberá ser libre, consciente e
informado386. Así se infiere del art. 5 del Convenio sobre Derechos Humanos y

385
La incidencia práctica de tales extremos se reflejará al tratar, por un lado, la cuestión relativa a las
ilicitudes y nulidades probatorias en el capítulo cuarto de este trabajo, y por otro lado, el sistema de
transmisión transnacional de identificadores genéticos en el capítulo quinto del mismo.
386
La Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, define en su art. 3 f) el consentimiento
como aquella ―manifestación de la voluntad libre y consciente válidamente emitida por una persona
capaz, o por su representante autorizado, precedida de la información adecuada‖.

177
Biomedicina (o Convenio de Oviedo), del art. 5 de la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos y del art. 8 de la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos387.

La exigencia de prestación del consentimiento informado en relación a cualquier

actuación en el ámbito de la salud se recoge igualmente art. 8 Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y documentación clínica, especificándose en el último
apartado de dicho precepto que este consentimiento podrá ser libremente revocado por
escrito en cualquier momento. La misma idea se contempla en el art. 4 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica388, que dentro de su ámbito de
aplicación, determinado en el art. 1, regula la realización de análisis genéticos y el
tratamiento de datos genéticos de carácter personal, además del tratamiento de las
muestras biológicas y los biobancos389.

El consentimiento actúa como fuente de legitimación en este contexto, dado que

como bien se preconiza en el apartado II de la Exposición de Motivos de la citada

387
Cfr. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 177-178.
388
Este precepto se articula a modo de disposición general y determina los principios esenciales
aplicables a todo el contenido de la ley, pero después, respecto de cada cuestión, aspecto o actuación
específica que regula, esta norma va refiriendo los principios que en particular deben observarse,
resultando en ocasiones innecesariamente reiterativa y adoptando así un esquema de dispersión y falta de
sistematicidad. De hecho se refiere al consentimiento en lo tocante a la práctica de análisis genéticos y
tratamiento de datos de carácter personal en los arts. 47 a 49 y 54 y al consentimiento en relación a la
obtención de muestras y a la información previa a la utilización de las mismas en los arts. 58 a 60. Critica
estos aspectos, GONZÁLEZ MORÁN, L. («Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», op. cit., pp.
103-105), y opina que ―tal vez hubiera sido más adecuado desarrollar en un único apartado toda la
normativa relativa al consentimiento‖. Ibídem, p. 103.

Resulta reseñable que el art. 48 en su apartado 2 establece que ―en el ámbito sanitario se podrán obtener y
analizar muestras de personas fallecidas siempre que pueda resultar de interés para la protección de la
salud, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente en vida y así se acredite. A tal fin serán
consultados los documentos de instrucciones previas y, en su defecto, el criterio de los familiares más
próximos del fallecido. El acceso de los familiares biológicos a la información derivada del análisis
genético del fallecido se limitará a los datos genéticos pertinentes para la protección de la salud de
aquéllos‖.
389
Este texto legal toma como base lo previsto tanto en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, normas a las que respecto de aquellas cuestiones que no regula de forma específica, les
atribuye expresamente en su exposición de motivos y en su Disposición Adicional Segunda, su condición
de supletorias. Además, la Ley 14/2007 de 3 de julio en el apartado j) de su art. 3 define el dato genético
de carácter personal como aquella ―información sobre las características hereditarias de una persona,
identificada o identificable obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos‖.
Sobre la revocación del consentimiento, vid. ALFONSO FARNÓS, I., «Evaluación de estudios genéticos
por un Comité Ético de Investigación Clínica» en ROMEO CASABONA, C. M., (Ed.), Los nuevos
horizontes de la investigación genética, Comares, Granada, 2011, pp. 66-67.

178
norma ―la libre autonomía de la persona es el fundamento del que se derivan los
derechos específicos a otorgar consentimiento y a obtener información previa‖. No
obstante, como veremos, con particularidad en el seno del capítulo tercero de este
trabajo, podrían plantearse supuestos en los que, ante razones de salud pública, pudiese
excepcionarse esa exigencia de prestación de consentimiento.

Por otro lado, la protección del derecho a la autodeterminación informativa

también se proyecta en el hecho de que como bien precisa el apartado quinto del citado
art. 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio ―toda persona tiene derecho a ser informada de
sus datos genéticos y otros de carácter personal que se obtengan en el curso de una
investigación biomédica, según los términos en que manifestó su voluntad‖. A
continuación, se reconoce el mismo derecho a ―la persona que haya aportado, con la
finalidad indicada, muestras biológicas, o cuando se hayan obtenido otros materiales
biológicos a partir de aquéllos‖390.

Sin embargo, si continuamos con la lectura del señalado precepto, vemos cómo
entra en juego, en el ámbito biomédico y sanitario el derecho a no saber, reconocido al
preverse la posibilidad de respetar el derecho de la persona a decidir que no se le
comuniquen los datos obtenidos, incluyéndose los hallazgos o descubrimientos
inesperados que se pudieran producir391. Ello, salvo que bajo el criterio del facultativo
responsable, fuese necesario a fin de ―evitar un grave perjuicio para su salud o la de sus
familiares biológicos‖ (ex art. 49.2 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica). En tales casos se informará a un familiar próximo o a un representante,
previa consulta del comité asistencial si lo hubiera y limitando la comunicación
exclusivamente a los datos necesarios para estas finalidades. Consiguientemente, se

390
Sobre las particularidades de la información y el consentimiento en el ámbito de la biomedicina, con
especial referencia a la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica y a la práctica de análisis
genéticos, vid. GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», op. cit., pp.
100-118.
391
En efecto, es posible que tratando de localizar una determinada predisposición genética se descubra
otra predisposición distinta o se averigüe información genética relevante, debiendo reflejarse tales
posibilidades, a tenor de lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica, en el modelo de consentimiento informado que se le facilite a la persona interesada en
cuestión, quien deberá dar su consentimiento para ser informado de estos resultados o, decidir, por el
contrario, ejercitar su derecho a no saber la información genética.

Sobre las particularidades del derecho a no saber, vid. entre otros autores, MAGNI, A., «Il diritto a sapere
ed a non sapere nella ricerca biomédica», Rassegna di diritto civile, vol. 31, núm. 3, 2010, pp. 748-758;
JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., pp. 272-276; NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 124-145; 244-245 y 334-336; SOLAR
CAYÓN, J. I., «Información genética…», op. cit., pp. 391-412 y TORRALBA ROSELLÓ, F., «Preguntas
éticas que suscitan las pruebas genéticas» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit.,
pp. 134-135.

179
pone aquí de manifiesto el carácter limitable del derecho a no saber, que debe ceder en
determinadas circunstancias al objeto de preservar otros intereses que resulten
prioritarios392.

En lo que concierne a la información previa a la realización de los análisis

genéticos que ha de proporcionarse a la persona interesada, dentro del art. 47 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica se incluyen: a) la finalidad del
análisis genético, el lugar de realización del mismo; b) el destino de la muestra
biológica a su término; c) las personas que tendrán acceso a los resultados de los
análisis cuando aquellos no vayan a ser sometidos procedimientos de disociación o de
anonimización, es decir, cuando pueda identificarse la persona a la que pertenece la
información; d) la advertencia sobre la posibilidad de descubrimientos inesperados y su
posible trascendencia para el sujeto, así como sobre la facultad de este de tomar una
posición en relación con recibir su comunicación; e) la advertencia de la implicación
que puede tener para sus familiares la información que se llegue a obtener y la
conveniencia de que él mismo, en su caso, transmita dicha información a aquéllos; f) el
compromiso de suministrar consejo genético, una vez obtenidos y evaluados los
resultados del análisis393.

Sin lugar a dudas, una de las más claras peculiaridades del tratamiento de los
datos genéticos en el ámbito de la historia clínica y la titularidad de los mismos, radica
en que, si bien, en principio, es la persona física la titular de sus datos médicos y, por
consiguiente, del derecho a la autodeterminación informativa, lo cierto es que la
información genética puede ser compartida por los distintos miembros de la unidad
familiar, es decir, por los familiares biológicos y, en este sentido, ha de valorarse hasta
qué punto afecta les afecta a estos últimos dicha información en relación a su salud y, en
último término, a su vida394.

392
Obviamente, el derecho a no saber es ―un derecho relativo, pues podría ser restringido de darse una
situación de riesgo para personas genéticamente relacionadas con el paciente, o en el caso de que exista
un tratamiento que pudiera paliar o prevenir la evolución de la patología en cuestión‖. JOUVE DE LA
BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., p. 273.
393
Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., pp. 57-70.
394
Cfr. en relación con esa cuestión, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p.
241 y DE MIGUEL SÁNCHEZ, N., Tratamiento de datos personales…, op. cit., pp. 191-200.

En sintonía con esta idea, precisamente, debe referirse que, como pone de manifiesto ROMERO
COLOMA, A. M. («Identidad genética…», op. cit. p. 2), ―puede suceder que la información genética
concerniente a un paciente sirva para revelar tanto o más el estado de salud presente o futuro de otras
personas y, en concreto, de todos los parientes relacionados por el hecho de compartir el material
genético, es decir, los parientes consanguíneos‖. Se produce, por tanto, una potencial afectación al
derecho a la intimidad genética de personas distintas al sujeto o paciente fuente.

180
 Así, en relación con este extremo, el art. 49 de la Ley de Investigación
Biomédica, en su apartado primero, dispone que ―el sujeto fuente será informado de los
datos genéticos de carácter personal que se obtengan del análisis genético según los
términos en que manifestó su voluntad, sin perjuicio del derecho de acceso reconocido
en la legislación sobre protección de datos de carácter personal, que podrá suponer la
revocación de la previa manifestación de voluntad libre otorgada‖. Y en su apartado
segundo, matiza que ―cuando el sujeto fuente haya ejercido el derecho a no ser
informado de los resultados de un análisis genético sólo se suministrará la información
que sea necesaria para el seguimiento del tratamiento prescrito por el médico y aceptado
por el paciente. Cuando esta información sea necesaria para evitar un grave perjuicio
para la salud de sus familiares biológicos, se podrá informar a los afectados o a su
representante legalmente autorizado. En todo caso, la comunicación se limitará
exclusivamente a los datos necesarios para estas finalidades‖395. Tal inciso debe ser
valorado positivamente, por cuanto considera la norma que la salud y, por extensión, a
la integridad y la vida, en este caso de terceras personas, son valores superiores que
deben primar frente a la voluntad del paciente fuente y su derecho a no saber.

Dentro del apartado que nos encontramos desarrollando hemos de hacer

especial e inexcusable referencia a los principios de tratamiento de los datos que, a la
luz de lo establecido en el art. 5 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se concretan en los siguientes:

1. Principios de licitud, lealtad y transparencia, ya que los datos han de ser tratados
de manera lícita, leal y transparente.

2. Principio de limitación de la finalidad, pues los datos deberán ser recogidos con
fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de
manera incompatible con dichos fines.

3. Principio de minimización de datos, lo que implica que los datos tendrán que ser
adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para
los que son tratados.

395
Sobre el ejercicio de dicho derecho a no saber, contemplado en el art. 9.1 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, así como en los arts. 45, 49 y 59.1 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, así como acerca de los derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, vid. ABELLÁN-GARCÍA SÁNCHEZ, F., «El derecho
a no saber la información genética. El caso del País Vasco de reconocimiento a favor de una pareja con
antecedentes familiares de Corea de Huntington», Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the
Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 43, pp.
163-171; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., 316-324 y DE MONTALVO
JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación biomédica...», op. cit., pp. 82-87.

181
 4. Principio de exactitud, de forma que los datos deberán ser exactos –y se entiende
que, en consecuencia, veraces– y si fuera necesario, habrán de actualizarse. A tal
efecto, se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o
rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los
fines para los que se tratan.

5. Principio de limitación del plazo de conservación, lo que significa que los datos
se mantendrán de forma que se permita la identificación de los interesados
durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos
personales.

6. Principios de integridad y confidencialidad, con arreglo a los cuales, los datos

habrán de ser tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de
los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o
ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación
de medidas técnicas u organizativas apropiadas396.

Asimismo, debe reseñarse que el mecanismo de tutela esencial de los datos

médicos en general y de los datos genéticos en particular es el denominado habeas data
sanitario, que incluye las facultades ya señaladas ut supra de derecho de acceso,

396
Los principios que recoge el art. 4 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo,
son de similar calado, refiriéndose en términos semejantes a los principios de pertinencia, finalidad,
lealtad y licitud, veracidad y exactitud y seguridad. Dichos principios denominados de calidad del
tratamiento se encuentran consagrados también en una línea semejante en la todavía vigente L.O.
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en atención a lo preconizado
por el art. 6 de la pionera en la materia Directiva 95/46/CE. Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 192-203 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de
datos personales…, op. cit., pp. 7684.

A la luz del Considerando núm. 26 de la Directiva (UE) 2016/680 se insiste en que el tratamiento de datos
debe responder a determinadas pautas, teniendo así que ser lícito, leal y transparente en relación con las
personas físicas afectadas y, además, habrá de responder a los fines específicos previstos en la ley.
Asimismo, las personas afectadas deberán ser informadas de los riesgos, reglas, salvaguardias y derechos
que entraña el tratamiento de datos. Igualmente los datos deben ser tratados con un nivel adecuado de
seguridad y de confidencialidad, con el objeto de impedir el acceso sin autorización a los mismos o su uso
no autorizado, tal y como se prevé en su considerando núm. 28. También, a la vista del considerando
núm. 30 de dicho instrumento y como se contempla en términos similares en el Reglamento (UE)
2016/679, los datos personales deben gozar de exactitud. En consonancia con esto, ―las autoridades
competentes deben velar por que los datos personales que sean inexactos, incompletos o que no estén
actualizados no se transmitan ni estén disponibles‖, lo que se refiere en el considerando núm. 32 de la
citada Directiva.

182
rectificación y cancelación de los datos397. De hecho, a través del nuevo compendio
normativo europeo en materia de protección de datos conformado por el Reglamento
(UE) 2016/679, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril (arts. 13 a 19) y la
Directiva (UE), 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo de la misma fecha
(arts. 12 a 18), puede colegirse cómo el legislador europeo ha demostrado una especial
preocupación por garantizar tanto el derecho de información de las personas físicas
cuyos datos personales son objeto de tratamiento y transferencia a través de ficheros o
bases de datos, como el efectivo ejercicio de los derechos de acceso y rectificación.

Igualmente, la confidencialidad es un extremo esencial a la hora de preservar el

derecho a la autodeterminación informativa, impidiendo que nadie sin previa
autorización legal pueda acceder a los datos referentes a la salud y obligando a los
centros sanitarios a adoptar las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se
refiere el apartado anterior, y a elaborar, cuando proceda, las normas y los
procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los
pacientes398.

397
Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 330-345 y la
misma autora en su trabajo, «El habeas data biosanitario…», op. cit., pp. 57-70
398
En lo tocante al derecho a la intimidad, la confidencialidad y la protección legal de los datos
personales, haciendo especial mención al citado art. 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, vid
CORCOY BIDASOLO, M., «Protección penal de la intimidad…», op. cit., pp. 88-96.
También el art. 45 b) de la Ley de Investigación Biomédica estipula que ―se garantizará el derecho a la
intimidad y el respeto a la voluntad del sujeto en materia de información, así como la confidencialidad de
los datos genéticos de carácter personal‖. Igualmente el art. 51 del mismo texto legal alude al deber de
confidencialidad y al derecho a la protección de los datos genéticos y así, determina que: ―1. El personal
que acceda a los datos genéticos en el ejercicio de sus funciones quedará sujeto al deber de secreto de
forma permanente. Sólo con el consentimiento expreso y escrito de la persona de quien proceden se
podrán revelar a terceros datos genéticos de carácter personal. Si no es posible publicar los resultados de
una investigación sin identificar a los sujetos fuente, tales resultados sólo podrán ser publicados con su
consentimiento. 2. En el caso de análisis genéticos a varios miembros de una familia los resultados se
archivarán y comunicarán a cada uno de ellos de forma individualizada. En el caso de personas
incapacitadas o menores se informará a sus tutores o representantes legales‖.
Hace también referencia al deber de confidencialidad de los profesionales y a la obligación de
conservación de los datos genéticos, analizando fundamentalmente los arts. 50, 51,52 y 53 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los
análisis y cribados genéticos…», op. cit., pp. 226-228.

El propio TEDH concede especial importancia no solamente a la necesidad de contar con registros o
ficheros de datos de pacientes seguros y garantistas, sino también a la obligación de guardar secreto
profesional sobre la información médica de los pacientes. Así, en la STEDH de 17 de julio de 2008, caso
I contra Finlandia (JUR 2008\232658), se declaró que se había producido una violación del art. 8 del
CEDH, por cuanto compañeros de trabajo de la recurrente (enfermera que prestó sus servicios
temporalmente en un hospital público) habían tenido acceso –ilegal– y conocimiento de información
relativa a su salud y, más en concreto, a su padecimiento de VIH. El texto íntegro de la citada resolución
se encuentra también disponible en español en http://www.uv.es/limprot/boletin6/se19.pdf (Última
consulta: 06/07/2017).

183
 Con todo, la utilización de los datos genéticos en el ámbito biomédico presenta
ciertos riesgos desde la perspectiva del derecho objeto aquí de comentario, dado que
como determina el art. 16.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, la historia clínica es
―un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al
paciente‖399 y, para dar cumplimiento a esta finalidad, a semejanza de lo que se realiza
en relación a otros datos vinculados a la salud, también se incorporarán a la misma los
datos derivados de la realización de pruebas de ADN al objeto de prevenir diagnosticar
y tratar al / a la paciente titular de tales datos. La información genética resulta, por tanto,
accesible y puede ser potencialmente cedida, si bien con los límites que sucintamente
comentaremos a continuación400.

Así las cosas, a la información insertada en la historia clínica, tendrán acceso

únicamente las personas habilitadas a tal efecto por la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, es decir, ―los profesionales asistenciales del centro que realizan el
diagnóstico o el tratamiento del paciente‖ (art. 16.1) y ―el personal de administración y
gestión de los centros sanitarios sólo puede acceder a los datos de la historia clínica
relacionados con sus propias funciones‖ (art. 16. 4).

Ahora bien, debe precisarse que ese acceso, por parte de los indicados
profesionales, a la información contenida en la historia clínica y en lo que
particularmente respecta a los datos genéticos no puede entenderse con carácter
generalizado, de modo que se pueda acceder a todos los datos libremente y sin
limitaciones, sino que el conocimiento de dicha información ‖estará determinado por la
finalidad de sus funciones, de forma que sea posible en todo momento determinar qué

399
El art. 14 de la citada norma define la historia clínica como un fichero que ―comprende el conjunto de
los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los
médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima
integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro‖.
Complementariamente, el art. 15 regula el contenido de la historia clínica, explicitando en su apartado 1
que ―incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz y actualizado
del estado de salud del paciente‖. Señala asimismo en su apartado 2 que ―tendrá como fin principal
facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico,
permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud‖. Seguidamente detalla el contenido
mínimo que recogerá.
400
Esta es la línea que preconizan el art. 5 de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos y el
punto 4 de la Recomendación (97) 5, de 13 de febrero, sobre Protección de Datos Médicos y que se puede
deducir también del tenor del art. 12 del Convenio de Oviedo. Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 248-252. Sobre la información almacenada en la historia
clínica, vid. las consideraciones ofrecidas por CANTERO RIVAS, R., «El contenido de la historia clínica:
contenido mínimo y reserva profesional del médico. La petición de historia clínica por un órgano judicial:
motivación y supuestos. La eventual negativa médica a la entrega de la historia clínica» en ABEL
LLUCH, X., (Dir.), El juez civil ante la investigación biomédica…, op. cit., pp. 342 y ss.

184
datos están siendo utilizados, por quién y para quién‖ (art. 16.5)401. En todo caso, el
referido personal que accede a la información recogida en la historia clínica quedará
supeditado al deber de secreto (art. 16.5)402. Además, en lo tocante al acceso a los datos
genéticos, precisa el art. 50.1 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica que ―los profesionales sanitarios del centro o establecimiento donde se
conserve la historia clínica del paciente tendrán acceso a los datos que consten en la
misma en tanto sea pertinente para la asistencia que presten al paciente, sin perjuicio de
los deberes de reserva y confidencialidad a los que estarán sometidos‖. De esta forma se
impide el acceso total e indiscriminado a la información genética que obre en la historia
clínica de un/a paciente, salvaguardando así su derecho a la intimidad –genética– y a la
autodeterminación informativa.

Colateralmente, debe precisarse que el art. 5 de la Ley 14/2007, de 3 de julio de

Investigación biomédica establece, en su apartado segundo, ―la cesión de datos de
carácter personal a terceros ajenos a la actuación médico-asistencial o a una
investigación biomédica requerirá el consentimiento expreso y escrito del interesado. En
el supuesto de que los datos obtenidos del sujeto fuente pudieran revelar información de
carácter personal de sus familiares, la cesión a terceros requerirá el consentimiento
expreso y escrito de todos los interesados‖. Seguidamente, en su apartado tercero,
prohíbe la utilización de datos relativos a la salud de las personas con fines distintos a
aquellos para los que se prestó el consentimiento.

Ahora bien, existen excepciones que pueden permitir el acceso –para mayor
precisión– la comunicación o cesión de los datos contenidos en la historia clínica con
fines diversos a la asistencia sanitaria, y más, en concreto, judiciales, epidemiológicos o
de salud pública (ex art. 16.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica), extremo al que nos referiremos con más detalle en el capítulo
tercero de este trabajo.

A modo de comparativa, puede resaltarse que proporciona un tratamiento

garantista de los datos genéticos en el ámbito biosanitario el modelo portugués, dado
que los datos de salud se recogen aquí en un ―processo clínico‖ donde consta toda la
información médica disponible relativa a una persona (regulado en el art. 5.2 y 3 de la
401
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 252. Vid. también la ya citada
STEDH de 17 de julio de 2008, caso I contra Finlandia (JUR 2008\232658).
402
Cfr. también el art. 50 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica. Sobre el acceso y
utilización de la historia clínica, vid. DÍAZ MÉNDEZ, N., «Historia clínica. Titularidad, acceso, uso y
conservación», en ABEL LLUCH, X., (Dir.), El juez ante la investigación biomédica…, op. cit., pp. 314-
322.

185
Lei nº 12/2005 de 26 de janeiro de informação genética pessoal e informação de
saúde403) y, por regla general, se introducen por el médico que atendió al/la paciente(ex
art. 5.4 de la misma norma). Así, los mismos pueden ser consultados por el médico que
deba realizar una prestación de salud a favor del titular de los datos o, bajo la
supervisión de este, por otro profesional sanitario (ex art. 5.5. de la misma norma). Sin
embargo, la información genética, dada su especial sensibilidad, salvo en el caso de
consultas o servicios de genética médica con archivos propios separados, solamente
puede ser incluida en un proceso clínico cuando tenga influencia o repercusión
inmediata en el estado de salud actual de la persona titular de los datos (ex art 6.4 de la
Lei nº 12/2005)404.

Por otra parte, resulta de especial relevancia el régimen de conservación de

datos. En principio los datos genéticos, según lo dispuesto en el art. 52 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, se conservarán durante un período
mínimo de cinco años desde la fecha en que fueron obtenidos, transcurrido el cual el
interesado podrá solicitar su cancelación. Si este no procediese en tal sentido, los
mismos se conservarán durante el plazo que sea necesario para preservar la salud de la
persona de quien proceden o de terceros relacionados con ella. Al margen de estos
supuestos, resulta claro el precepto cuando en su último apartado establece que ―los
datos únicamente podrán conservarse, con fines de investigación, de forma
anonimizada, sin que sea posible la identificación del sujeto fuente‖.

En efecto, el derecho a la autodeterminación informativa en este contexto no se

encuentra en jaque únicamente con motivo del tratamiento de datos genéticos, sino
también por mor de la conservación de las muestras biológicas, cuya extracción es
necesaria para realizar la pertinente prueba de ADN.

En este orden de cosas, es evidente que desde el punto de vista de la protección

del derecho a la autodeterminación informativa siempre es una garantía añadida y más
recomendable que las muestras y los datos derivados de los estudios practicados sobre
las mismas sean anonimizados previamente a su uso. De hecho, cuando esto sucede, la
Ley de Investigación Biomédica y el marco normativo en materia de protección de
datos dejan de ser aplicables. No obstante, el problema estriba en que, en ocasiones, la
propia naturaleza y finalidades de la investigación requieren que se mantengan muestras

403
Por ―processo clínico‖ entiende la citada ley ―cualquier registro, informatizado o no, que contenga
información de salud sobre las personas enfermas o sus familiares‖. Sería pues lo equivalente a la historia
clínica en España.
404
Los datos genéticos están sometidos a una protección más reforzada cuanto al acceso, seguridad y
confidencialidad (ex art. 6 de la Lei nº 2/2005). Vid. acerca de todos estos aspectos, DE SOUSA
GONÇALVES, S., «Dados pessoais…», op. cit., pp. 178-179.

186
identificadas o, al menos, identificables (esto es, que hayan sido disociadas de manera
reversible) para que se puedan contrastar con la historia clínica del sujeto fuente y
verificar, por ejemplo, cuál es la evolución de su patología405.

La «anonimización» se refiere a aquel ―proceso por el cual deja de ser posible

establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere. Es
aplicable también a la muestra biológica‖406. Tal concepto debe ser puesto en relación
con otros términos y, más en particular, con el relativo a «dato anónimo», referido a
todo dato registrado sin un nexo con una persona identificada o identificable y con el
concerniente a «dato anonimizado o irreversiblemente disociado», que se concreta en
aquel ―dato que no puede asociarse a una persona identificada o identificable por
haberse destruido el nexo con toda información que identifique al sujeto, o porque dicha
asociación exige un esfuerzo no razonable, entendiendo por tal el empleo de una
cantidad de tiempo, gastos y trabajo desproporcionado‖. Cosa distinta es el «dato
codificado o reversiblemente disociado», puesto que se trata de un dato no asociado a
una persona identificada o identificable por haberse sustituido o desligado la
información que identifica a esa persona utilizando un código que permita la operación
inversa.

En similares términos a los anteriores se clasifican las muestras biológicas, que

pueden ser:

- «Muestras biológicas anonimizadas o irreversiblemente disociadas», es decir,

aquellas que no pueden asociarse a una persona identificada o identificable por
haberse destruido el nexo con toda información que identifique al sujeto, o porque
dicha asociación exige un esfuerzo no razonable.
- «Muestras biológicas no identificables o anónimas», lo que significa que carecen de
un nexo con una persona identificada o identificable de la que, consiguientemente,
no se conoce la procedencia y es imposible trazar el origen.
- «Muestras biológicas codificadas o reversiblemente disociadas», se refiere la ley a
aquellas muestras asociadas a una persona identificada o identificable por haberse
sustituido o desligado la información que identifica a esa persona utilizando un
código que permita la operación inversa.

Correlativamente, debe aludirse a otro concepto que resulta de especial

relevancia, esto es, la «trazabilidad», que se concreta en la capacidad de asociar un

405
ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestra biológicas…», op. cit., p. 256.
406
Comparativamente, en relación a la conservación anonimizada de las muestras biológicas obtenidas
con fines de investigación biomédica en Portugal, vid. MONIZ, H., «Notas sobre biobancos com
finalidades de investigação biomédica», Lex Medicinae, núm. 10, 2009, pp. 56-57.

187
material biológico determinado con información registrada referida a cada paso en la
cadena de su obtención, así como a lo largo de todo el proceso de investigación407.

En cualquier caso el concepto de anonimización es relativo, porque su

irreversibilidad no siempre es definitiva. En el momento en que los datos previamente
anonimizados, permitan la identificación de una persona o sean identificables modifican
su categoría y vuelven a incluirse dentro del ámbito de la normativa de protección de
datos408. De hecho, en la práctica y dado que la L. O. 15/1999 únicamente contempla el
término de disociación, el criterio que a la postre se aplica es el relativo a que ―la falta
de consentimiento informado de los pacientes respecto de la cesión no exige que las
muestras sean anónimas, sino que el investigador o tercero no legitimado no pueda
tener acceso a los códigos que permiten relacionar el dato con el paciente del que
procede, pudiendo asociarse a posteriori los datos clínico-asistenciales y los datos
personales por quien esté legitimado para ello. Lógicamente, se exige que el tercero
cesionario y los investigadores no tengan acceso a los códigos que permiten tal
asociación, debiendo recaer la custodia de los mismos en personas que sí están
legitimadas para acceder a los mismos en su condición de intervinientes en el proceso
clínico-asistencial‖409.

En efecto, la realidad médica nos muestra que se produce un incremento de las

posibilidades técnicas para detectar manifestaciones fenotípicas, lo que nos lleva

407
La trazabilidad y la seguridad se regulan posteriormente en el art. 8 del mismo texto legal, el cual
dispone literalmente que ―deberá garantizarse la trazabilidad de las células, tejidos y cualquier material
biológico de origen humano, para asegurar las normas de calidad y seguridad, respetando el deber de
confidencialidad y lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal. En el caso de la investigación con células y tejidos destinados a su aplicación en el
ser humano, los datos para garantizar la trazabilidad deben conservarse durante al menos treinta años. Las
actividades relacionadas con la investigación biomédica se realizarán con estricta observancia del
principio de precaución, con el fin de prevenir riesgos graves para la vida y la salud humanas‖.

Toda la terminología indicada aparece oportunamente recogida y definida en el art. 3 de la Ley 14/2007,
de 3 de julio, de Investigación biomédica. Este precepto es una de las novedades de la referida y nos
proporciona una serie de definiciones que son de utilidad a efectos de comprender el concreto ámbito de
aplicación de dicha norma.
408
DE MONTALVO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación biomédica…»,
op. cit., pp. 91-92 y ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestra biológicas…», op. cit., pp.
281-283.

Pone de relieve además el primero de los citados autores que el concepto de «anonimización» ―no tiene
precedentes en nuestra legislación y es creado ex novo al margen de la normativa sobre protección de
datos de carácter personal que solamente emplea el de disociación‖. La introducción de esta figura debe
ser valorada positivamente y el autor entiende que tendría que haberse incluido en el seno de la Ley
Orgánica 15/1999, dado que la misma no es únicamente aplicable al ámbito de la investigación
biomédica. DE MONTALVO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación
biomédica…», op. cit., pp. 92-93.
409
Ibídem, p. 93.

188
necesariamente a concluir que los riesgos de donar una muestra biológica no son fútiles,
máxime, si tenemos en cuenta que es posible la reidentificación de las mismas, pues si
bien la muestra biológica, puede ser donada y conservada sin datos de carácter personal,
siempre existe la potencial posibilidad de reidentificar a la persona donante haciendo
uso de datos o información pública (por ejemplo, la que consta en las redes sociales).
Consiguientemente, las personas que donan muestras biológicas asumen una
incertidumbre de importante entidad en relación a los riesgos que implica la utilización
de las mismas y de los resultados o datos obtenidos tras su análisis en el futuro.

Por ello, además de facilitar con claridad y de forma comprensible –no como un
mero trámite o formalismo– toda la información relativa a la práctica de pruebas
genéticas en el ámbito de la investigación biomédica, la posibilidad de que se produzcan
hallazgos inesperados, el tratamiento de los datos recabados a partir de las mismas, su
influencia en relación a familiares biológicos, la forma y período de conservación de las
muestras biológicas, además de las condiciones para poder retirarlas o solicitar su
destrucción, las personas que tendrán acceso a los resultados de los análisis genéticos
cuando los mismos no vayan a ser sometidos a procesos de anonimización o
disociación, el uso futuro que puedan tener esas muestras y la posibilidad de que sean
cedidas a terceros, también resulta esencial que se garantice la seguridad de los sistemas
de almacenamiento y conservación de los datos genéticos y de las muestras biológicas,
así como el deber de secreto y confidencialidad de los profesionales del ámbito de la
investigación biomédica.

Hemos incidido aquí en los aspectos principales, a fin de resaltar las garantías
que se prevén en la normativa tanto europea como estatal de aplicación y, más en
particular, dentro de esta última en Ley 14/2007, de 3 de julio, así como en aquellas que
ejercen una función supletoria de la misma y que deben ser observadas al objeto de
proteger el derecho a la autodeterminación informativa de las personas que se sujetan a
la realización de análisis genéticos en el ámbito biomédico410.

410
Con carácter aclaratorio, debemos referir que en lo que concierne al ámbito en particular de la
Comunidad Autónoma Gallega, no nos hemos detenido en el examen de la Ley 3/2001, de 28 de mayo,
reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica, por cuanto en la misma no se prevén
especificidades de carácter reseñable, respecto de la regulación de ámbito nacional, en lo tocante al
consentimiento informado y de la historia clínica.

189
 2. El principio de proporcionalidad y las distintas exigencias que dimanan del
mismo

El principio de proporcionalidad, aunque no se encuentre expresamente

contemplado como tal, es de consagración constitucional, lo que se colige con nitidiez
a la luz de los principios, derechos y libertades que inspiran la configuración del
Estado social y democrático de derecho, a través del contenido de los arts. 1.1, 9.3, 10
y 25 de nuestra Carta Magna411. Dicho principio se configura como parte integrante de
los denominados «límites de los límites» a los derechos fundamentales, en tanto en
cuanto ―opera como uno de los criterios empleados para controlar la actividad de los
poderes públicos que incide en la órbita de tales derechos‖412.

En el marco del Derecho Procesal Penal se trata de un principio capital y

complementario, a su vez, del Derecho Penal, pues ―de nada sirve el principio de
proporcionalidad de la pena, si ha sido precedida ésta, de medidas cautelares
desproporcionadas‖413, dicho en otros términos, no solo es indispensable observar este
principio a la hora de determinar el alcance y duración de las penas, sino que,
previamente, a lo largo de todo el proceso el mismo resulta una garantía esencial,
especialmente cuando se procede a la adopción de medidas de obtención de la fuente de
la prueba o de medidas cautelares, con particularidad, la prisión provisional.

Así, el principio de proporcionalidad es el instrumento que actúa como límite a

la actividad estatal y que nos dará la clave para llevar a cabo el juicio de ponderación
que es necesario efectuar cuando se produce una colisión entre dos valores del
ordenamiento (en nuestro caso particular, los derechos fundamentales de la persona
investigada y el interés público en la investigación y persecución de los delitos), con el

411
Sobre la consagración constitucional del principio de proporcionalidad, vid. entre otros autores,
AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1999, p.
96; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 51-53 y NOYA
FERREIRO, M. L., La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 145-147.

Este principio desplegó sus efectos expansivos a raíz de la redefinición y el reforzamiento de los derechos
fundamentales, tareas que se desarrollaron como consecuencia de los fatales acontecimientos que tuvieron
lugar en la II Guerra Mundial. Vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op.
cit., p. 219; IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 96 y
MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 94- 95.
412
LOPERA MESA, G. P., Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un modelo de control
de constitucionalidad de las leyes penales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 45.
413
FAIRÉN GUILLÉN, V., «Lagunas de la Ley de 28 de diciembre de 1988, de reforma procesal en
materia de medidas cautelares y necesidad de integrarla», Revista Tapia, núm. 49, diciembre, 1989, p. 55.

190
objetivo de poder dilucidar de manera justificada y razonada cuál de los dos debe
prevalecer. En primer término, es en la ley donde deben fijarse los límites a observar a
tal efecto, para que después el juicio de ponderación respecto del caso en concreto sea
llevado a cabo ―por el Juez y plasmarse asimismo en la motivación escrita de tal
acuerdo con el fin de que, en virtud del principio de contradicción, el sujeto pueda
oponerse si manifiesta su desacuerdo con la decisión judicial y ejercer de este modo su
derecho de defensa‖414. Así, con arreglo a este principio, la medida que limite derechos
fundamentales tendrá que ser idónea, necesaria y proporcionada en relación a un fin
constitucionalmente legítimo415, pero, además, para la adopción de la misma se deberá
observar la concurrencia de otros dos presupuestos, la gravedad delictiva y la existencia
de indicios racionales de criminalidad suficientes416.

En resumidas cuentas, una medida de obtención de la fuente de prueba, como es

la intervención corporal previa a la realización de la prueba de ADN solamente podrá
ser lícita y, por tanto, empleada con fines probatorios en el curso de un proceso penal si
cumple con todas las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. En tal

414
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 82. Vid. también en relación a la legalidad como presupuesto integrante del principio de
proporcionalidad, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 70-71 y
NOYA FERREIRO, M. L., La intervención de comunicaciones…, op. cit., p. 144.
415
La sentencia que mejor refleja la aplicación de este principio en el campo que nos ocupa, es la ya
tantas veces mencionada, STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), que señala como requisitos
del principio de proporcionalidad: ―que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la
Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria
y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo‖. A continuación, indica que ―a
todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la
práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en
ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano
o degradante”. Los últimos requisitos, al igual que los relativos al principio de legalidad y a la necesidad
de autorización judicial motivada, ya han sido analizados en sus respectivos apartados.

Por su parte, la STC 206/2007, de 24 de septiembre, precisa que la estricta observancia del principio de
proporcionalidad se concreta en tres requisitos o condiciones: ―idoneidad de la medida para alcanzar el
fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o
imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer
sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho
fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el
sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los
hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del mismo modo y
reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10; y
25/2005, de 14 de febrero, FJ 6‖.
416
La principal meta del principio de proporcionalidad consiste, pues, en ―fijar los criterios de medición
en el conjunto de valores e intereses constitucionales en juego; sólo de este modo se podrá advertir
cuáles de ellos se sitúan en un plano superior y preferente, sin que sea admisible ningún exceso
injustificado para alcanzar el objetivo que se busca‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., pp. 57-58.

191
sentido, el reformado art. 363.2 de la LECrim hace mención a la necesidad de adecuar
las medidas de intervención corporal que sean precisas para la obtención de muestras
biológicas del sospechoso para su posterior análisis y determinación de perfiles de
ADN, a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En este orden de cosas, SILVA RODRIGUES, refiriéndose al sistema

portugués, enumera una serie de criterios a los que se debe atender para apreciar
debidamente la proporcionalidad de una medida de intervención corporal y, más en
concreto, de una toma de muestras biológicas indubitadas para la subsiguiente
realización de una prueba de ADN:

1. La gravedad del crimen que justifica la medida de injerencia corporal;

2. El impacto social de tal crimen;
3. El tipo de medida o actuación corporal a realizar [tipo de medida y tiempo
de ejecución de la misma];
4. Las circunstancias personales, sanitarias o de salud del individuo –frente a
la necesidad de extracción de la sustancia biológica;
5. El agotamiento o imposibilidad de llevar a cabo otras medidas diferentes
que no lesionen ningún derecho del individuo;
6. Las posibilidades reales de éxito de la medida, principalmente la viabilidad
de tal medida o actuación (corporal)417.

Por otro lado, tampoco podemos obviar que la aplicación del principio de
proporcionalidad se halla igualmente presente en lo que concierne a la regulación de las
bases de datos (como veremos cuando tratemos este punto), puesto que el legislador
deberá determinar, de conformidad con dicho principio, ―el ámbito general del fichero y
la intensidad en la intromisión o restricción de los derechos fundamentales‖418.

En lo atinente a la esfera de los procesos de filiación, se produce una colisión

entre los derechos fundamentales de las distintas partes involucradas, si bien se entiende
que debe prevalecer el interés social y de orden público que está presente en este tipo de
procesos419, además del derecho a conocer el propio origen biológico, el derecho al libre

417
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., p. 533. Asimismo se presentan de interés las
explicaciones efectuadas en relación al principio de proporcionalidad por LÓPEZ-FRAGOSO
ÁLVAREZ, T., «Principios y límites de las pruebas de ADN…», op. cit., pp. 155-157.
418
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 160.
419
Particularmente, cuando están en juego cuestiones vinculadas a derechos de alimentos y derechos
sucesorios.

192
desarrollo de la personalidad e inclusive el interés superior del menor420. Así la ya
mencionada STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), se refería implícitamente a la
necesidad de atender al principio de proporcionalidad y los componentes que lo integran
a la hora de que el juez acordase la realización de una prueba biológica de paternidad,
dado que este tipo de pruebas ―en la medida que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar
los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la
paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la
integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖.

Sin embargo, como ya hemos anticipado, difícilmente puede entenderse que la

práctica de pruebas de ADN en este ámbito no resulte necesaria e idónea y, por tanto,
proporcionada, quedando su autorización justificada incluso aunque existan otros
medios de prueba, habida cuenta de que, como bien afirma QUESADA GONZÁLEZ, la
prueba de ADN es ―necesaria, decisiva y la más idónea para resolver de modo
concluyente la mayoría de los litigios sobre filiación‖421. Además, la medida también
resulta proporcionada en sentido estricto, característica cuyo significado examinaremos
más adelante, toda vez que si efectuamos el oportuno balance entre los distintos
elementos que se encuentran en juego, esto es, por un lado, el derecho a la intimidad y a
la vida privada del/de la presunto/a padre/madre y, por otro lado, el derecho al
descubrimiento de la verdad biológica del/de la supuesto/a hijo/a, el libre desarrollo de
su personalidad y el interés superior del menor –en caso de que el/la hijo/a sea menor de
edad–, se ha de concluir que el órgano judicial debe favorecer la efectiva consecución
de los segundos, habida cuenta de los intereses públicos y estatales en materia de
filiación, máxime, si tomamos en consideración que, en la actualidad, la toma de
muestras biológicas indubitadas se realiza básicamente mediante frotis bucal, lo que no
implica ninguna afección para el derecho a la integridad física de las personas que se
sometan a su práctica.

No obstante, por los motivos que ya hemos explicado con anterioridad, ante la
eventual muestra de una actitud renuente por parte del sujeto requerido para someterse a
la efectuación de la prueba biológica –habitualmente el presunto padre–, no podrá
recurrirse aquí al uso de la coacción física.
420
En lo que respecta a esta cuestión, vid. ROMERO COLOMA, A. M., «Pruebas biológicas de
paternidad…», op. cit., p. 9.
421
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 521. Cfr.
también en este sentido, OCAÑA RODRÍGUEZ, A., «La sentencia del Tribunal Constitucional de 17-1-
94 sobre filiación, desde una perspectiva procesal», Poder Judicial, núm. 36, 1994, p. 129.

193
 Por su parte, en el campo de la investigación biomédica la necesidad de tomar
en consideración el criterio de proporcionalidad y las exigencias dimanantes del mismo
entraría en juego en los casos en que, en la línea planteada con antelación, resultase
preciso acudir a la autoridad judicial, al objeto de que esta ordenase la práctica de una
prueba genética y/o la utilización de las muestras biológicas extraídas y los datos
genéticos obtenidos a través de la misma, cuando no exista el consentimiento de la
persona en cuestión, pero concurra un fin o un interés acreditado y relevante de salud
pública en relación al cual se concluya que debe primar haciendo ceder los derechos
individuales, tras la realización del oportuno juicio de ponderación422.

2.1. Gravedad delictiva

La gravedad, así como la propia cualidad o importancia de los hechos delictivos

son criterios o parámetros de razonabilidad que deben ser tenidos en cuenta a la hora de
ponderar los intereses que entran en colisión cuando se lleva a cabo una medida de
intervención corporal, y ello, porque ―permiten significar el interés del Estado en la
persecución de un determinado delito‖423. En esta misma línea, GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO asevera que ―las medidas de intervención corporal tan sólo son
constitucionalmente legítimas si los indicadores del interés de persecución penal
señalan que éste es realmente importante (principalmente la gravedad del delito, el
grado de la imputación y la probabilidad de éxito de la medida)‖.

Ahora bien, el examen del contenido del requisito atinente a la gravedad

delictiva debe llevarse a cabo atendiendo a tres actuaciones diversas:

- La adopción de la medida de obtención de las muestras biológicas indubitadas.

- La posible aplicación de medidas coactivas para practicar la anterior medida.

- El almacenamiento de los datos o identificadores genéticos que se hayan extraído

tras el análisis de las muestras biológicas de la persona sospechosa, detenida o

422
En definitiva procedemos aquí, pues, a analizar a continuación las citadas exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad, si bien centrándonos particularmente en lo que atañe a la esfera del
proceso penal. Ello porque respecto de las pruebas genéticas efectuadas en el marco de los procesos de
filiación, la aplicación y cumplimiento de este principio es una cuestión solventada en los términos
expuestos, que no sugiere dudas ni problemas regulativos o interpretativos reseñables. Además, la forma
en la que han de concebirse los subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en relación a
la práctica de pruebas genéticas en el ámbito de la investigación biomédica se referirá específicamente en
el capítulo tercero.
423
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 89.

194
 imputada –ahora investigada o encausada, en función de la fase procesal en la
que nos encontremos–, tal y como precisa la L.O. 10/2007, de 8 de octubre424.

En lo que concierne a la primera de las actuaciones señaladas, la gravedad

delictiva no resulta un parámetro esencial, puesto que lo ideal, a la hora de decidir la
práctica de una diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas, no es atender a
un numerus clausus de delitos en función de la gravedad de los mismos, sino examinar
el supuesto concreto.

En efecto no existe, al menos a nuestro parecer, inconveniente alguno para que

esta clase de medidas se puedan llevar a cabo en la investigación de cualquier tipo
delictivo, si su realización se encuentra dirigida a coadyuvar a los fines de investigación
penal y si tras el oportuno juicio de ponderación, la medida resulta idónea, necesaria y
proporcionada. En este sentido, IGLESIAS CANLE aduce que ―«a priori» este índice,
el de la gravedad delictiva, no debe condicionar la posibilidad de que un órgano
judicial pueda acordar una intervención corporal, deben autorizarse siempre que
resulten necesarias por las características propias de la actuación delictiva‖425.

Con todo, ocurre que el legislador finalmente llevó a cabo la elaboración de una
lista de delitos que facultan a la policía para la toma de muestras de ADN. Así, la
Disposición Adicional tercera de la citada Ley dispone que ―para la investigación de los
delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial
procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso. Estos delitos son ―delitos
graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad
sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con
fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de
la delincuencia organizada‖426. Un listado similar, aunque no en idénticos términos,
como ya hemos referido con anterioridad, se ha recogido en el reformado art. 129 bis
del Código Penal para proceder a la toma de muestras biológicas, la realización de
análisis para la obtención de identificadores de ADN y la inscripción de los mismos en
la base de datos policial en los supuestos en que se condene a una persona por un delito
grave, sin que se hayan efectuado antes de ese momento las referidas actuaciones y
424
Aunque el estudio de la inscripción en bases de datos de identificadores obtenidos a partir de ADN no
es concreto objeto de análisis en este capítulo, por razones de sistematización, nos parece más acertado
tratar aquí su relación con la exigencia de gravedad delictiva.
425
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 91.
426
Estos son los mismos delitos a los que esta ley se refiere, mediante remisión a dicho precepto, en su
Disposición Adicional Tercera, a la práctica de diligencias de obtención de muestras biológicas
indubitadas por parte de la policía judicial –que precisarán de autorización judicial si no concurre el
consentimiento de la persona investigada–.

195
cuando se estime que las mismas resultan necesarias y justificadas habida cuenta de las
circunstancias del hecho, los antecedentes de la persona condenada, la valoración de su
personalidad o de otra información disponible que pueda llevar a colegir que existe un
peligro relevante de reiteración delictiva.

Empero, cabe decir que la enumeración prevista en el art. 3.1 a) de la L.O.

10/2007, de 8 de octubre, no es una lista de numerus clausus, ya que si bien hace
referencia explícita a una serie de delitos concretos, también deja abierta la posibilidad
de incluir otro tipo de ilícitos penales que tengan la consideración de graves. Algo
semejante es lo que prevé el art. 129 bis del Código Penal cuando añade como coletilla
―o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la
integridad física de las personas‖.

Asimismo, tal y como apunta SOLETO MUÑOZ, el término de delito grave ―es
un concepto jurídico indeterminado, a concretar en el contexto del enjuiciamiento
criminal‖427, cuya interpretación varía en función de distintas posturas doctrinales428.

Así, una exégesis del art. 3.1 a) de la L.O 10/2007, de 8 de octubre, con la cual
convenimos, podría ser la de considerar, siguiendo lo dispuesto en los arts. 13.1 y 33.2.
del Código Penal, que dentro de delitos graves se incluyen en cualquier caso todos
aquellos ilícitos penales que lleven aparejada una pena grave (entendida en abstracto),
esto es verbigracia, la pena de prisión permanente revisable y la pena de prisión superior
a cinco años429, pero además de estos, dado el tenor del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de

427
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 115. Vid.
asimismo la disquisición que efectúa la autora en relación a qué podría entenderse por ―delito grave‖.
Ibídem, pp. 115 y ss.
428
Destaca la existencia de distintos pareceres en relación a qué debe entenderse por el concepto jurídico
penal de ―delito grave‖, DE HOYOS SANCHO, M., «Obtención y archivo de identificadores extraídos a
partir del ADN de sospechosos: análisis de la regulación española a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 35,
Enero/Abril 2010, p. 102, nota a pie de página núm. 18.

Critica los inconvenientes que suscita la interpretación del concepto ―delito grave‖, en atención a los
términos referidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La LO 10/2007,
de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN»,
Diario La Ley, núm. 6901, 2008, pp. 4 y ss.
429
Este criterio también ha sido adoptado por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN a la hora
de delimitar el catálogo de delitos respecto de los cuales resulta adecuado y proporcionado proceder a
efectuar la toma de muestras biológicas para la ulterior realización de las pertinentes pruebas de ADN, así
como la inscripción en la base de datos policial de los identificadores genéticos obtenidos. Vid.
TARAZONA LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional para
el uso forense del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…,
op. cit., pp.350-352. Además, la autora viene a explicar que dada la amplitud del elenco de delitos se
acordó, de conformidad con las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, priorizar entre
aquellos ilícitos penales que dejan huella genética, amén de los que afectan directamente a los bienes

196
8 de octubre, deben considerarse comprendidos asimismo los delitos que con
independencia de la pena que se les asigne (p. ej. delitos menos graves ex art. 13.2 del
Código Penal), afecten a los bienes jurídicos reseñados expresamente, entendiendo
consecuentemente que los delitos leves, anteriormente denominados como faltas, han de
considerarse excluidos430.

Ahora bien, a nuestro juicio, en el caso de que la persona investigada en

relación con la comisión de un delito leve quisiera utilizar una prueba de ADN al objeto
de contar con un elemento que le permita afianzar su exculpación –sin olvidar

jurídicos referidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, y ello, con la finalidad de evitar
interpretaciones extensivas que pudiesen transgredir el marco legal previsto para la práctica de pruebas de
ADN e inscripción de identificadores genéticos en la base de datos. Ibídem, p. 352.

Con todo, concordamos con CORCOY BIDASOLO, M. («¿Listado de delitos…», op. cit., p. 244) cuando
declara que ―sin negar que es cierto que, en determinados delitos, puede tener una mayor utilidad, no
puede olvidarse que el ADN puede probar también la utilización de un determinado ordenador o la
creación o utilización de documentos‖, pudiendo resultar también, en consecuencia, de utilidad en la
investigación de delitos de naturaleza socioeconómica. De hecho, la policía incluye los delitos
socioeconómicos dentro del elenco de ilícitos penales en relación a cuya investigación se puede proceder
a la toma de muestras biológicas indubitadas, de conformidad con lo establecido en la L.O. 10/2007, de 8
de octubre. Asimismo, destaca en lo que atañe a la posibilidad de encontrar restos de ADN en
documentos o papeles que permitan avanzar en la investigación de un delito que, en principio, no es de
los prototípicos para proceder a la realización de pruebas genéticas, una noticia de prensa donde se hace
referencia a la recogida de restos de ADN en una carta que contenía amenazas y que había sido remitida
al Primer teniente alcalde de O Porriño, Manuel Carrera, con una supuesta intencionalidad de índole
política. Vid. MARTÍNEZ, A. (4 de octubre de 2016), «Hallan restos de ADN en una carta con amenazas
enviada a un edil que quitó el gobierno local de O Porriño al PP», La Voz de Galicia, p. 11. Se advierte en
esta breve reseña periodística que ―estas pruebas serán cotejadas con muestras de ADN de al menos un
vecino del municipio que es sospechoso por haber amenazado con anterioridad a este representante
político‖.

Por otra parte, hemos de referir que algunos autores consideran que ―delito grave‖ debe ser concebido, a
los efectos que aquí estamos examinando, como aquel ilícito penal que lleve aparejada una pena de más
de 9 años de privación de libertad, límite que coincide con el previsto en la LECrim para que el cauce
procesal por el que deba tramitarse el enjuiciamiento de un hecho punible sea el del procedimiento
ordinario. Cfr. en este sentido, MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos…», op.
cit., pp. 73 y ss.
430
Vid. sobre esta cuestión en particular, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la
identificación penal…», op. cit., p. 123.

En relación con este régimen, cabe destacar que uno de los bienes jurídicos protegidos con independencia
de la gravedad del delito, es la libertad y esto da lugar a que se puedan inscribir identificadores genéticos
en la base de datos pertenecientes a personas investigadas por un delito de amenazas simple, previsto y
penado en el art. 19. 2 del Código Penal con una pena de seis meses a dos años de prisión y por un delito
de amenazas condicionales, que se castiga en el art. 171 del mismo cuerpo legal con pena de prisión de
tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. Lo mismo sucede en relación al delito de
coacciones que se prevé en el art. 172 de Código Penal y se castiga con una pena de prisión de seis meses
a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Parece que en estos casos, habida cuenta de la gravedad
de los referidos ilícitos penales y de la pena que a los mismos se atribuye, el almacenamiento –con
carácter obligatorio– de perfiles genéticos en la base de datos no parece aquí una medida muy
proporcionada, aspecto que critica precisamente, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…»,
op. cit., p. 156.

197
lógicamente que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de presunción de
inocencia–, teniendo en cuenta el carácter ambivalente de los análisis genéticos y lo que
implica el derecho a deducir pretensión exculpatoria, entendemos que debería
asegurarse tal posibilidad y proceder a la práctica de dicha prueba, siempre que la
misma resulte necesaria, útil y pertinente, a criterio del juez de instrucción competente
tras la oportuna solicitud de realización de la prueba por parte del investigado o, en su
caso, de su letrado431. Ello operaría como una garantía del derecho de defensa de la
persona investigada y, además, si esta al someterse a la realización de la prueba de ADN
presta su autorización para que se proceda a la inscripción de sus identificadores
genéticos en la base de datos policial, contaríamos con una ventaja añadida desde la
óptica de enriquecimiento de la base de datos. Efectuamos esta precisión, toda vez que
en tales supuestos, consideramos que, como veremos más adelante, si la persona
investigada no facilita su consentimiento para que sus identificadores genéticos se
inscriban en la base de datos, estos no deberán ser incorporados al fichero, por cuanto
no nos encontramos ante ilícitos penales que revistan especial gravedad y, por ende, sin
la aquiescencia del sujeto en cuestión no resulta proporcionado limitar de este modo sus
derechos a la intimidad –genética– y a la autodeterminación informativa.

En lo que concierne a la segunda de las actuaciones, sí resulta imprescindible

atender al criterio de gravedad delictiva, y ello, porque la afectación de derechos que se
produce en los casos en los que se pueda llegar a hacer uso de la vis física es mucho
mayor. Consecuentemente, la práctica de la medida de obtención de muestras biológicas
indubitadas bajo estas condiciones solo resultaría proporcionada en relación a casos de
especial gravedad, teniendo en cuenta, por supuesto, que tal carácter ―no debe cifrarse
exclusivamente en la entidad de la pena a imponer, sino también en la propia entidad
del ilícito penal y de los bienes jurídicos a los que sirve‖432.

En este orden de cosas, hemos de poner de relieve que a pesar de la

delimitación de delito grave en los términos que acabamos de referir, no podemos
obviar la circunstancia de que la tipificación o calificación inicial del hecho punible es
determinada por la Policía, pero la misma lógicamente pude variar a lo largo de la
tramitación del proceso. Algo similar sucede en el supuesto de que los delitos
perpetrados sean imprudentes y no dolosos, pues su definitiva categorización como uno

431
Debe señalarse aquí que no resulta preceptiva la asistencia letrada en juicios por delitos leves que
lleven aparejada una pena de multa cuyo límite máximo sea inferior a 6 meses (ex art. 967 de la LECrim).
432
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 91.

198
u otro no se va a dilucidar hasta el momento en que se dicte sentencia 433. En definitiva,
si se estima inicialmente por la policía que nos hallamos ante un delito grave –además
de doloso– se puede proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas, inclusive,
haciendo uso –ex art. 520.6 c) de la LECrim– de las medidas coactivas mínimas que
sean indispensables y, ulteriormente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 b),
párrafo segundo, de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, los identificadores obtenidos a
partir del análisis genético que se realice serán inscritos en la base de datos policial de
ADN sin que sea preciso el consentimiento del sujeto afectado. Ahora bien, si resulta
que, con posterioridad, la tipificación del hecho punible cambia y el ilícito penal no
reviste la gravedad que se presumía en un principio, no pudiendo encuadrarse dentro del
tenor del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007 o si resulta que se trata de un delito
imprudente434, entendemos que los identificadores genéticos inscritos deberían ser
inmediatamente eliminados de la base de datos policial de ADN.

Por otro lado, dado que calificar el hecho punible al inicio de la investigación
puede resultar una tarea ardua, pero teniendo en cuenta que existe un interés público en
la persecución de los delitos y que las investigaciones penales deben seguir unas pautas
y un procedimiento, en el sentido de que si a priori se cumplen los presupuestos
necesarios que justifiquen la práctica de una prueba de ADN, la misma debe llevarse a
efecto, sería más que recomendable, por los motivos que expondremos en detalle en el
capítulo quinto del presente trabajo, con el objetivo de evitar que se produzcan
colisiones innecesarias de los derechos a la intimidad genética, a la autodeterminación
informativa y a la presunción de inocencia, que la incorporación de los identificadores
genéticos en la base de datos policial no se efectuase, como mínimo, hasta que la
persona titular de los mismos alcance el estatus de encausada435.

433
Cfr. en relación con este extremo, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación
penal…», op. cit., p. 123.
434
Puede citarse aquí como ejemplo prototípico el suceso de una muerte violenta, en relación a la cual se
puedan barajar distintas posibilidades en lo que respecta al modo de ocurrencia de los hechos, esto es, la
perpetración de un asesinato, de un homicidio doloso o de un homicidio imprudente.
435
Comparativamente, debe hacerse notar que, antes de la reforma operada por la Lei n.º 90/2017, de 22
de agosto, en Portugal no se permitía inscribir en la base de datos perfiles genéticos de personas arguidas
(investigadas/ encausadas). En relación a las personas arguidas solamente se podían realizar cotejos
directos, esto es, comparaciones entre sus perfiles genéticos indubitados y los perfiles genéticos dubitados
obtenidos a partir de las muestras biológicas halladas en el lugar de los hechos. Tal medida dotaba a esta
base de datos de una configuración especialmente garantista, pero según la mayoría de expertos en la
materia suponía un obstáculo para su operatividad en la práctica.

También, a modo de parangón, hemos de señalar que en el sistema portugués la gravedad delictiva
exigida para efectuar la toma de la muestra biológica indubitada –particularmente, en el caso de que se
recurra al empleo de medidas coercitivas–, realizar el análisis genético y proceder a la inscripción de los
identificadores obtenidos se estipula sobre el parámetro de duración de la pena de prisión, en concreto, un

199
 Tomando en consideración el cariz de la información que se obtiene a través de
la realización de pruebas de ADN, la gravedad delictiva también desempeña un papel
fundamental en relación a la tercera y última de las actuaciones mencionadas al
comienzo de este epígrafe, es decir, la inscripción de los identificadores obtenidos a
partir del ADN en las bases de datos o, lo que es lo mismo, el recurso a la coerción
jurídica. En este sentido, la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, en su art. 3. 1 apartado a),
como ya hemos indicado, exige expresamente que para que se realice la inscripción de
los identificadores genéticos de forma coercitiva, es decir, sin consentimiento de la
persona afectada, es necesario que los hechos que se investiguen revistan gravedad,
señalando una lista de determinados delitos que tendrán en todo caso dicha
consideración.

En definitiva, el requisito de gravedad delictiva, como una manifestación propia

del principio de proporcionalidad ha de observarse especialmente tanto a la hora de
ordenar judicialmente una diligencia de intervención corporal leve con fines de
identificación genética ex art. 363.2 de la LECrim y Disposición Adicional Tercera de la
L. O. 10/2007, de 8 de octubre, como de autorizar el recurso a medidas coactivas
mínimas indispensables para practicar dicha diligencia ex art. 520.6 c) de la LECrim –y
art. 129 bis del Código Penal–, al igual que para proceder a la inscripción de los
identificadores genéticos que se hayan obtenido tras la efectuación del análisis de ADN
ex arts. 3.1 a) y b) párrafo segundo de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y 129 bis del
Código Penal.

Consecuentemente, entendemos que esta clase medidas no se pueden acordar

–y menos coactivamente– con carácter generalizado en el marco de la investigación por
la comisión de cualquier hecho punible. Ahora bien, cosa distinta es, a nuestro juicio, el
hecho de que sí se puedan llegar a practicar pruebas de ADN igualmente en el marco de
investigaciones penales que no revistan notoria gravedad si así se solicita por el propio
investigado por razones de defensa, puesto que no podemos obviar aquí el carácter
neutro y ambivalente de las pruebas de ADN.

Tal idea vino, de hecho, ya en su día, avalada por la propia Recomendación Nº 1

(1992), del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre
la utilización del análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la
Administración de Justicia Penal, que en su principio 5 propugna que ―el recurso a la

mínimo de tres años (ex art. 8 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro). Este criterio nos parece poco
proporcionado, especialmente si atendemos a la tipología o naturaleza de los delitos que suelen llevar
aparejada una pena de tres años, por cuanto no revisten especial gravedad. De hecho en Portugal estas
penas pueden haber sido incluso sustituidas, lo que denota su escasa entidad. En lo que concierne a esta
cuestión, vid. las consideraciones ofrecidas por SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., pp.
534-535.

200
realización de análisis de ADN únicamente deberá estar permitido en todos los casos
pertinentes, con independencia del grado de gravedad de la infracción‖. Ello puede
parecer extraño a simple vista, visto que la dicción literal de este principio quinto no
toma en consideración el principio de proporcionalidad, pero si acudimos, como bien
señala ETXEBERRÍA GURIDI, al memorándum explicativo que acompaña a esta
Recomendación, podemos lograr comprender con claridad el sentido de dicho principio,
pues su finalidad no es sino la de ―posibilitar a la defensa el recurso a los análisis de
ADN en casos de menor gravedad, para así estar en posición de excluir la culpabilidad.
Es por lo tanto desde la perspectiva del derecho a la defensa, esto es, el interés del
sospechoso en demostrar su inocencia, o mejor dicho, en excluir desde el principio toda
sospecha, desde donde se ha de entender la amplitud con la que la Recomendación
admite el recurso a los análisis de ADN‖436.

Finalmente y al hilo de este particular, es menester dejar patentemente claro que

tal argumento no se puede utilizar, pues, de modo perverso, esto es, haciendo una
malinterpretación que lleve a ampliar de modo exagerado y, al margen de la
concurrencia de la gravedad delictiva, el ámbito de aplicación en el marco del cual se
puede ordenar de oficio la práctica de medidas de toma de muestras biológicas
indubitadas, los pertinentes análisis de laboratorio y la posterior inscripción en la base
de datos policial de los perfiles de ADN obtenidos.

2.2. Necesidad de indicios suficientes de criminalidad

Ya nos hemos referido ligeramente a este requisito al tratar la figura del

investigado y analizar los distintos sujetos pasivos, si bien ahora nos corresponde
examinar en detalle sus peculiaridades.

Obviamente, las medidas de intervención corporal no se pueden arbitrar de

manera genérica e indiscriminada ni tampoco prospectiva o predelictual, sino que su
adopción debe responder, como ya hemos mencionado, al cumplimiento de los criterios
atinentes a los principios de legalidad y de proporcionalidad. Así, en relación al sujeto
que va a ser objeto de la diligencia de investigación debe existir sino una imputación
–entendida como la atribución formal de la comisión de un ilícito penal–, como mínimo
unos indicios serios y racionales o unas sospechas fundadas que sean suficientes y que,

436
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
p. 143. En lo atinente esta posibilidad, debe valorarse positivamente el tenor que en el ordenamiento
jurídico portugués, concretamente, en el art. 8.1 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro se contempla
expresamente la posibilidad de que la toma de muestras biológicas indubitadas puede ser efectuada a
solicitud del arguido, es decir, la persona investigada.

201
a priori, nos conduzcan a presumir que dicha persona tiene una vinculación con los
hechos que se están investigando437.

En definitiva, esta exigencia se sustenta sobre la base de dos aspectos

esenciales, siendo ―primero, la proporcionalidad de la injerencia, y, segundo, la
existencia de un proceso penal en marcha, lo que impide su adopción al margen de
ambos requisitos‖438. Además, esta afirmación se corrobora si tomamos como premisa
ineludible que ―es necesaria una imputabilidad, un «fumus boni iuris», la existencia de
un proceso penal en curso, para evitar así investigaciones de prospección‖439.

En este contexto, debe hacerse notar que la existencia de indicios suficientes

que no sean meras conjeturas despliega especial trascendencia en un supuesto concreto,
esto es, cuando el sujeto pasivo se niega a someterse a la medida, ya que si,
efectivamente, se cercenase esta exigencia dimanante del principio de proporcionalidad
y, por lo tanto, se llegase a adoptar la medida de intervención corporal bajo la ausencia
de indicios serios y racionales o sospechas fundadas de la comisión de un hecho
punible, ello nos llevaría necesariamente a determinar que en estos supuestos ―la
negativa a la práctica de una diligencia restrictiva de un derecho fundamental no puede
determinar ninguna consecuencia negativa o sancionadora para el sujeto‖440. En suma,

437
Vid. en relación con la necesidad de que exista una previa imputación de un hecho delictivo para que
se pueda proceder a la práctica de la toma de la muestra biológica indubitada, MIRANDA ESTRAMPES,
M.; NIEVA FENOLL, J., «Comentario a la Sentencia Maryland…», op. cit., p. 129.
En contraste con este requisito destaca lo acontecido en los Estados Unidos de América a raíz de la
Sentencia Maryland vd. King del Tribunal Supremo, en virtud de la cual se ha venido a avalar la
obtención de perfiles genéticos de una persona detenida y su posterior incorporación a la base de datos
nacional de ADN, con independencia del motivo por el que se haya practicado la detención y tanto si esta
ha sido efectuada correctamente o no. Esta argumentación preconizada en la citada resolución se convirtió
en un fuerte centro de controversia, por cuanto únicamente fue secundada por el ponente y cuatro de los
jueces que conformaban el Tribunal, pues los cuatro jueces restantes disentían del referido criterio y
emitieron voto particular. El tenor de esta sentencia, reviste cierto peligro, dado que viene a tratar las
pruebas de ADN y, más en concreto, las tomas de muestras biológicas indubitadas mediante la realización
de un frotis bucal, como si se tratasen de un mera diligencia de identificación incluida como un trámite
dentro de la detención y semejante o equiparable a la toma de la huella dactilar o a la realización de
fotografías, dejando en cierto sentido la puerta abierta para que en un futuro se elabore un registro
generalizado de perfiles de ADN de todos los ciudadanos, extremo que examinaremos al abordar la
cuestión relativa a las bases de datos a nivel general poblacional. Vid. Ibídem, pp. 120-122 y 132-133 y
BELTRÁN MONTOLIU, A., «Comentario sobre la sentencia del Tribunal Supremo Norteamericano:
Maryland v. King, de 3 de junio 2013», en GÓMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), La prueba de ADN…,
pp. 391-405.
438
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 92.
439
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 166.
440
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 84. Esta autora se apoya,
a su vez, en MARTÍN MORALES, R., (Coord.), El principio constitucional de intervención indiciaria.
Supuestos de intervención restrictiva sin indicios de ilicitud previa: su justificación y sistematización en
la teoría general de derechos fundamentales, Grupo Editorial Universitario, Granada, 2000, pp. 10 y ss.,
28-29 y 45 y ss.

202
ante tal situación, si el sujeto en cuestión mostrase su negativa ante un requerimiento
para someterse a la práctica de una medida de intervención corporal leve (en peculiar,
una medida de obtención de su cuerpo de una muestra biológica indubitada que permita
la ulterior realización de un análisis genético, como es un frotis bucal), la misma no
podría reputarse injustificada, antes al contrario, esta persona dispondría de una
motivación o argumentación sostenible para oponerse a la efectuación de la medida,
habida cuenta de que, con tal actuación, se estaría vulnerando patentemente una de las
exigencias del principio de proporcionalidad, especialmente si se llegase a recurrir al
empleo de medidas coercitivas.

Lógicamente y como ya hemos señalado con precedencia, la necesidad de

indicios suficientes no es un parámetro a tener en cuenta en lo que respecta a la víctima
o a terceras personas que pudieran llegar a ser objeto de la realización de una prueba de
ADN, puesto que estos, por su propia condición (especialmente la víctima), no tienen
implicación directa como autores de los hechos punibles.

2.3. Principio de idoneidad

El principio de idoneidad, también denominado como principio de

«adecuación» o de «utilidad»441 es, a semejanza del principio de necesidad y el
principio de proporcionalidad en sentido estricto, en realidad, un subprincipio del
principio de proporcionalidad. Su peculiaridad radica en que ―impone dos exigencias a
toda medida de intervención en los derechos fundamentales: en primer lugar, que tenga
un fin constitucionalmente legítimo y, en segundo término, que sea idónea para
favorecer su obtención‖442. Consiguientemente, la finalidad que se persigue al exigir la
concurrencia de idoneidad no es otra que la de ―hacer realidad la adecuación del medio
al fin, adecuación objetiva, cualitativa, derivada de la propia naturaleza de la medida y
que atiende a la finalidad concreta que se trata de conseguir, y cuantitativa, que
atenderá a la intensidad y repercusión, que sobre los derechos fundamentales afectados
tiene la medida, de manera que la medida concretamente apetecida, resulta apta para
satisfacer la finalidad a la que sirve‖443.

441
Vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 76.
442
BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio
de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 693.
443
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 98. Vid. también en lo
que respecta al contenido y alcance de este subprincipio, MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones

203
 En síntesis y con relación a las pruebas de ADN, singularmente en el marco de
la investigación y el proceso penal debemos precisar que efectivamente se persigue un
fin constitucionalmente legítimo, la investigación y persecución de los hechos
delictivos, así como la aplicación del ius puniendi, objetivo para el cual, la realización
de pruebas genéticas (por la propia configuración del ADN y los resultados que se
pueden obtener mediante su análisis) es, sin duda, una medida idónea, a veces, hasta
indispensable para el buen éxito de la investigación criminal (particularmente, cuando
no existen otras pistas, indicios o fuentes de prueba), dado que lo más factible será que,
bien en el lugar de los hechos, bien en el cuerpo de la propia víctima, queden restos
biológicos del autor, es decir, muestras biológicas dubitadas que en contraste con las
muestras biológicas indubitadas –las extraídas mediante la efectuación de una medida
de intervención corporal leve, léase un frotis bucal o epitelial o una extracción de
cabellos–, ayudarán notablemente a la hora de determinar tanto la autoría del hecho
punible como las circunstancias relativas a la comisión del mismo444.

No obstante lo anterior, la autoridad judicial competente deberá atender al caso

en concreto y reflejar de manera motivada, en cada supuesto, la efectiva concurrencia de
los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en el auto
que ordene la práctica de la diligencia de intervención corporal.

En puridad, el subprincipio de idoneidad se halla, pues, relacionado con el

denominado ―principio de finalidad‖, que se refiere a los objetivos –ut supra
comentados– que se persiguen con la práctica, por un lado, de la medida de
investigación relativa a la realización de la diligencia de toma de muestras biológicas
indubitadas y el subsiguiente análisis de ADN y, por otro lado, con la inscripción en la
base de datos de los identificadores obtenidos a partir del mismo, de utilidad
básicamente cuando se produce la circunstancia de reincidencia delictiva445.

2.4. Principio de necesidad

Con certeza, la idoneidad de la medida o diligencia de investigación limitativa

de derechos fundamentales no es un requisito suficiente, sino que esta tiene que ser,
además, necesaria, o lo que es lo mismo, indispensable o subsidiaria. Que la medida sea

corporales ilícitas…, op. cit., pp. 98-100 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., pp.
527-528.
444
Esto último en función de donde se encuentren las muestras biológicas dubitadas.
445
Cfr. sobre este principio, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., p. 982.

204
necesaria significa que no exista ninguna otra medida menos lesiva o de menor entidad
para lograr el fin perseguido. En este sentido y de acuerdo con el principio de necesidad
hemos de reseñar que ―toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto‖446.

En la práctica, cuando se decide adoptar una medida de intervención corporal,

llevar a cabo el correspondiente juicio de ponderación para determinar si la misma es o
no necesaria resulta de gran relevancia porque en ocasiones sucede que ―dos injerencias
en derechos fundamentales igualmente adecuadas o idóneas que producen el mismo
resultado pueden producir, por la diferencia de los medios empleados, diferentes
efectos secundarios perjudiciales‖447. En este contexto resulta trascendental la labor del
Juez, que ―debe cerciorarse de la inexistencia de cualquier otra prueba o diligencia
menos restrictiva, menos agresiva y menos gravosa, pero igualmente eficaz para
obtener la misma información‖448.

Si ponemos en relación el principio de necesidad con las pruebas de ADN hemos

de concluir que las mismas solamente deberán ordenarse cuando sean indispensables,
esto es, cuando no se puedan determinar las circunstancias relativas a la comisión de los
hechos ni a su autoría por otros medios. Asimismo, de entre todo el elenco de medidas
que se pueden realizar al objeto de extraer muestras biológicas indubitadas que
posibiliten la realización de un análisis genético, la autoridad judicial tendrá que ordenar
la que resulte menos lesiva para el sujeto pasivo, de tal suerte que, ―si basta con la
saliva, no estará justificada la orden de extraer sangre‖449.

Como puntualización final acerca del contenido de este subprincipio, nos

hacemos eco de las ilustrativas palabras de MORENO CATENA cuando explica que ―la
necesidad de una medida que afecte derechos fundamentales se refiere a su adecuación

446
BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad…, op. cit., p. 740.
447
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 78.
448
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 55.

Vid. también en este contexto, el comentario que realiza ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Los análisis de
ADN…, op. cit., p. 80), en relación a las pruebas de ADN empleadas en el marco del proceso civil con el
fin de determinar la paternidad, al hilo de la STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), en la cual, se
establece también el criterio de ―indispensabilidad‖ de la medida.
449
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 83.

205
al fin concreto perseguido (investigación o aseguramiento), es decir, a su pertinencia
para lograr el objetivo procesal pretendido –que haya razones para considerar que la
medida es precisa para que el proceso penal pueda desenvolverse, o que con ella
pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la
investigación–; pero también supone que no existan otras alternativas menos gravosas
para el derecho fundamental, u otros medios de investigación que no le afecten porque,
si los hubiera, se habría de optar por ellos (SSTC 236 y 171/199; y STS de 23 de
febrero de 1994)‖450.

2.5. Principio de proporcionalidad en sentido estricto

Para poder determinar finalmente si una medida restrictiva de derechos

fundamentales es o no proporcionada, amén de efectuar el juicio de idoneidad y el juicio
de necesidad, es menester llevar a cabo una última valoración, esto es, el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, el cual, en síntesis, requiere que se realice una
adecuada ponderación entre los intereses individuales (del concreto sujeto que se ve
sometido a la medida) y los intereses sociales (fundamentalmente, el interés del Estado
en la persecución del delito y en la realización de la Justicia) que entran en conflicto, de
manera que la prueba de ADN, al igual que cualquier medida de intervención corporal,
solo podrá ser decretada cuando resulte la preponderancia de los segundos451.

En este sentido, debemos referirnos a la STC 207/1996, de 16 de diciembre

(TOL83.136) que, como hace constar ETXEBERRÍA GURIDI, viene a declarar que ―el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto supone constatar si la medida «es
ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios que ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto»; esto es, que la
medida «aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que se imponga de tales derechos

450
MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 79. En términos similares,
pueden consultarse las consideraciones ofrecidas en relación al subprincipio de necesidad en
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 309; MATALLÍN
EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 100-105 y SILVA RODRIGUES, B.,
Da Prova Penal..., op. cit., pp. 529-530.
451
En esta línea, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Proporcionalidad y…, op. cit., p. 309),
argumenta que ―sólo resultan admisibles las intervenciones corporales cuando de la ponderación entre
los intereses individuales y sociales en conflicto se desprenda la mayor relevancia de los segundos,
atendidas las circunstancias del caso concreto”.

206
no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas
existentes» (f.j. 4.ºE)‖452.

En definitiva, para poder ordenar una medida de tales características

válidamente es crucial que al realizar el balance entre los intereses individuales y
sociales en conflicto se produzcan ―mayores ventajas para los intereses generales de la
persecución penal, cifrados en la imputación suficiente, gravedad del hecho y de la
pena aparejada y probabilidades de éxito de la investigación penal, que sacrificios
para los derechos fundamentales afectados‖453. Aquí es justamente donde reside la
verdadera trascendencia de este subprincipio del principio –más amplio– de
proporcionalidad, puesto que, en efecto, como bien aduce AGUADO CORREA, ―si una
vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los intereses individuales resulta
desproporcionado y no exigible al individuo, la medida habrá de reputarse
inconstitucional, aun cuando reúna los requisitos de idoneidad y necesidad‖454.

Sin embargo, en lo que incumbe a la gravedad delictiva puesta en conexión con

las pruebas de ADN, debemos poner de manifiesto que, tal y como hemos apuntado
anteriormente, desde nuestro punto de vista, no encontramos inconveniente para que
tales medidas puedan ser efectuadas en relación a cualquier tipo delictivo, siempre y
cuando el sujeto pasivo otorgue su expreso consentimiento para someterse a las mismas
y toda vez que, atendiendo al caso concreto, su realización conlleve mayores ventajas
para el interés social, en los demás términos referidos en el párrafo anterior.

Ahora bien, cosa distinta es la concerniente a justificar el recurso a la coerción

física o inclusive, a la coerción jurídica, puesto que aquí, como ya hemos puesto de
manifiesto anteriormente, sí es absolutamente necesario atender a la gravedad de los
hechos punibles para que la injerencia sea proporcionada, y por ende, lícita, por las
razones anteriormente expuestas.

Asimismo, cabe traer a colación el hecho de que para que una medida de
intervención corporal cumpla con la exigencia de la proporcionalidad en sentido estricto
es imprescindible que, tal y como pone de relieve GÓMEZ AMIGO, ―la información
que se pretenda obtener con la misma no guarde relación o exceda de los límites del

452
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 82. En relación con el subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto, vid. también las reflexiones plasmadas en MATALLÍN
EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 105 y ss. y SILVA RODRIGUES, B.,
Da Prova Penal..., op. cit., pp. 531-534.
453
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 101.
454
AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad…, op. cit., p. 100.

207
hecho punible investigado, en cuyo caso la medida resultará claramente
desproporcionada y vulnerará el derecho a la intimidad del imputado, además de la
posible lesión de otros derechos fundamentales afectados‖455. Si extrapolamos dicha
reflexión al ámbito de las pruebas de ADN, tenemos que concluir que la información
que se maneje tras la realización de los pertinentes análisis debe corresponderse única y
exclusivamente con datos meramente identificativos de la persona en cuestión, en los
términos que hemos explicitado anteriormente (en el capítulo segundo), no pudiendo
utilizarse información de índole especialmente íntima o sensible o vinculada a
cuestiones de salud, pues solo de esta manera, la medida será proporcionada y, por
consiguiente, legítima.

Del mismo modo, en consonancia con la reflexión del citado autor, debe dejarse
claro que una vez practicada la toma de muestras biológicas indubitadas, los perfiles
genéticos obtenidos a partir de las mismas habrán de ser cotejados únicamente con
aquellos perfiles identificados tras el análisis de las muestras biológicas dubitadas
recogidas en relación a la causa penal concreta y no en el seno de otras y distintas
investigaciones de ilícitos penales respecto de los cuales se desconozca su autoría, pues
de otro modo se estarían efectuando, a la postre, comparaciones de perfiles genéticos de
forma prospectiva o predelictual456. No obstante, resulta complejo salvaguardar este
extremo, dado que aunque ese cotejo no se efectúe de modo directo, en los términos
indicados, lo cierto es que al procederse a la inscripción de los identificadores genéticos
de personas sospechosas e investigadas, el mismo puede realizarse de forma indirecta,
es decir, a través de la base de datos457. De hecho, cuando se realiza la toma de muestras

455
GOMEZ AMIGO, L. Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 81.
456
La práctica forense nos muestra, sin embargo, que en ocasiones esto sucede. Así, se aduce como parte
de la argumentación de uno de los dos votos particulares emitidos en la SSTC 199/2013, de 7 de
diciembre (TOL4.052.770); concretamente en el formulado por la Magistrada doña Adela Asua Batarrita
que “parece claro que la policía tomó la muestra biológica y obtuvo el perfil de ADN del demandante
(así como de otras personas igualmente detenidas) para poder efectuar un análisis prospectivo respecto
a un conjunto indeterminado de muestras biológicas halladas en un número igualmente indeterminado de
hechos delictivos. Y no deja de ser llamativo que, tal como resulta de los hechos probados en las ya
citadas Sentencias 501/2005 y 1311/2005 del Tribunal Supremo, en el corto periodo de seis meses, la
policía vasca detuviera al actor en dos ocasiones (abril y octubre de 2002) y que, en las dos ocasiones,
procediera a tomarle muestras biológicas sin autorización judicial y con arreglo al mismo procedimiento
subrepticio, lo que luego será utilizado como prueba de cargo en sendos procesos penales por hechos
cometidos los días 3 de noviembre de 2011 y 15 de marzo de 2002, respectivamente‖. Incide la
magistrada en el hecho de que la doctrina del TEDH exige la ―vinculación de la persona sospechosa cuyo
perfil de ADN se analiza, con un delito concreto objeto de investigación, excluyendo la validez de los
análisis realizados para investigaciones de carácter general o prospectivo‖.
457
Esta es otra de las razones por las que, al objeto de salvaguardar de forma más adecuada el derecho no
solo a la autodeterminación informativa, sino también, por extensión, el derecho de defensa y el derecho
a la presunción de inocencia, consideramos que debería esperarse, según expondremos en el capítulo
quinto, como mínimo a que la persona investigada adquiera el estatus de ―encausada‖, a fin de proceder a
la inscripción de sus perfiles genéticos en la base de datos.

208
biológicas indubitadas, tras el análisis de los perfiles se procede a su comparación con
los que ya obran inscritos en la base de datos, de forma que se pueden obtener
coincidencias con perfiles dubitados, correspondientes con asuntos diferentes que
deriven en la incriminación por la comisión de ilícitos penales distintos a los
investigados en un primer momento458.

En este contexto, desde la perspectiva del ejercicio del derecho de defensa,

resulta indispensable que los/as abogados/as tengan un completo conocimiento acerca
del funcionamiento de las pruebas de ADN y los cotejos realizados a través de la base
de datos policial, a fin de asesorar a sus defendidos/as adecuadamente a la hora de si
deben o no prestar su consentimiento para someterse a la práctica de este tipo de
diligencias en dependencias policiales459. En efecto, si se niegan, es posible acordar la
práctica de la medida mediante autorización judicial (ex art. 363.2 de la LECrim),
incluso llegando a emplear medidas coactivas (ex art. 520.6 c, párrafo segundo de la
LECrim), pero para ello será necesario que se cumplan las exigencias que derivan del
principio de proporcionalidad. Así, si se ha detenido a una persona por la comisión de
un robo con fuerza, pero existen otras evidencias que lo acrediten (por ejemplo, si ha
sido sorprendida in fraganti), la práctica de la prueba de ADN no resultará una medida
necesaria y, por tanto, entendemos que no debería ser ordenada mediante auto judicial.
En este caso, la negativa a su realización puede suponer una ventaja para el detenido en
cuestión, puesto que, al no efectuarse ningún cotejo de perfiles en la base de datos, no se
advertirá su vinculación con otros hechos delictivos que hubiera podido cometer y de
los cuales se desconozca todavía su autoría.

Como última reflexión, a fin de cerrar el estudio de los requisitos que integran
el principio de proporcionalidad y a modo de comparativa, hemos de indicar que tras la
reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, el art. 588 bis a) de la LECrim
regula los ―principios rectores‖ relativos a las medidas de interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre

458
Un ejemplo de esto se encuentra en el informe pericial de ADN aportado como ANEXO V a) al final
de este trabajo.
459
Teniendo, además, en cuenta que la tónica de las autoridades policiales se centra en proponer la
realización de diligencias de obtención de muestras biológicas indubitadas como si se tratase de una mera
medida más de identificación que acompaña a la toma de la huella dactilar.

209
equipos informáticos. Dentro de su contenido se plasma con acertado criterio una clara
explicación del significado y alcance de los principios de idoneidad, excepcionalidad,
necesidad y proporcionalidad, aplicados lógicamente a la realización de esta clase de
medidas460. Pues bien, a nuestro juicio, sería más que recomendable que de lege ferenda
se contemplase una previsión de este calibre en relación a las pruebas de ADN –así
como a las medidas de intervención corporal–, en tanto en cuanto estas son también
diligencias de naturaleza limitadora de derechos fundamentales, y visto que ello
coadyuvaría a construir una regulación completa, detallada y clarificadora sobre la
materia.

3. Panorama normativo general en el ordenamiento jurídico español y principio

de legalidad

3.1. Las pruebas de ADN como medio de investigación de la paternidad

En este epígrafe debemos tomar necesariamente como punto de partida lo

preconizado en el art. 39 de nuestra Carta Magna, el primer precepto de los consagrados
a regular los ―Principios rectores de la política social y económica‖ y, más en particular,
hemos de centrar nuestra atención en su apartado segundo, cuyo tenor literal establece
que ―los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad461.

460
El tenor literal del citado precepto establece que ―1. Durante la instrucción de las causas se podrá
acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie
autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. 2. El principio de especialidad exige que
una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base
objetiva. 3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de
la medida en virtud de su utilidad. 4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo
podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus
características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o
encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la
comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su
paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta
medida. 5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas
cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e
intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de
terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la
gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los
indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho‖.
461
Para un estudio a mayor abundamiento sobre el contenido y significado de dicho precepto
constitucional, vid. JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos

210
 Con el inciso final del art. 39.2 de la CE se propugna el interés del Estado en
promover la investigación de la paternidad, logrando así la averiguación del origen
biológico de las personas, por la incidencia que ello despliega en lo que respecta al libre
desarrollo de la personalidad, derecho preconizado en el art. 10.1 de la CE y que en este
contexto se halla también ligado, a su vez, tanto con la previsión del art. 18.1 de la CE,
relativa al reconocimiento y protección del derecho a la intimidad personal y familiar,
como con el reconocimiento de la integridad moral como derecho, según lo dispuesto en
el art. 15 de la CE. En efecto, aunque el art. 39 de la CE no forma parte en sí mismo del
elenco de derechos que, por la especial salvaguarda que se les dispensa, se categorizan
como fundamentales, es decir, aquellos previstos en los arts. 14 a 29 y 30 de la CE en
relación con el art. 53.2 del mismo texto constitucional, sin embargo sí tiene una
estrecha vinculación con algunos de ellos y, más en particular, con los concretamente
referidos462.

Además, entra aquí en juego el interés superior del menor y el deber del Estado
de velar por su efectiva consecución, donde resulta de especial relevancia la
determinación de la paternidad, entre otras razones, para el otorgamiento y fijación de la
pensión de alimentos, instrumento esencial articulado con la finalidad de sufragar los
gastos de manutención (entendida en sentido amplio) y educación de los/as hijos/as, que
se justifica por los deberes y obligaciones asistenciales que corresponden a los padres y
madres en relación a sus hijos/as y que en la práctica representa el objeto de numerosos
litigios463. De igual modo, el descubrimiento de la verdad biológica y la determinación
de la paternidad y de la maternidad mantienen una singular conexión con el ámbito de
los derechos sucesorios, toda vez que el conocimiento de una concreta relación de
filiación puede dar lugar a la impugnación de testamentos y a que se entablen procesos
judiciales relativos a cuestiones hereditarias, ello por cuanto según lo dictaminado en el
art. 807 del Código Civil, dentro de la clasificación de herederos forzosos se encuentran
los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes y, a falta de los
anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

fundamentales en las relaciones sanitarias, Grupo Editorial Universitario, D.L., Granada, 2002, pp. 175-
176 y MAGALDI MENDAÑA, N., Derecho a saber, filiación biológica y administración pública,
Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 70-73.
462
Ibídem, pp. 63-70.
463
El pago de la pensión de alimentos corresponde lógicamente al progenitor que no tiene asignada la
guarda y custodia de su hijo/a, ya sea tras un proceso de nulidad, divorcio o separación, después de la
separación de una pareja de hecho o sencillamente cuando dos personas han tenido un hijo o una hija en
común.

211
 El siguiente paso en cuanto al marco normativo existente en este contexto viene
marcado por las disposiciones generales relativas a las acciones de filiación que se
recogían en los artículos 127 a 130 del Código Civil, preceptos que fueron derogados
por el apartado 2. 1º de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil. Debe matizarse asimismo que la dicción inicial del
artículo 127 del Código Civil fue previamente alterada por medio de la reforma
implementada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en
materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio,
reconociéndose explícitamente las pruebas de ADN como un medio de investigación de
la paternidad y estipulándose así entonces que ―en los juicios sobre filiación será
admisible la investigación de la paternidad y maternidad mediante toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas‖. Ello se llevó a efecto con la finalidad de desarrollar el
mandato preconizado en el inciso final del citado art. 39.2 de la CE y bajo la pretensión
de tratar de buscar medios que permitiesen lograr que la filiación jurídica coincidiese
con la filiación biológica464.

Tras la aprobación de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil, la referencia a la práctica de pruebas biológicas con fines de investigación de la
paternidad y maternidad se recogió en el contenido del art. 767 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, precepto encargado de regular las especialidades en materia de
procedimiento y prueba en el marco de los procesos sobre filiación, paternidad y
maternidad, que determina lo siguiente:

―1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación

de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se
funde.

2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y

de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas465.

3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del
reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la
madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación,
de modo análogo.

464
Sobre las particularidades de la prueba en las acciones de filiación y la regulación prevista en el
Código Civil a tal efecto, vid. O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad: acciones
de filiación, investigación de la paternidad, prueba biológica, Actualidad DL, Alcobendas (Madrid),
1994, pp. 71-88.
465
Cabe destacar comparativamente que una previsión prácticamente idéntica a la de este apartado se
contiene en el art. 269 comma 2 del Codice civile en Italia.

212
 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o
maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan
otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por
otros medios‖466.

Si nos detenemos en la redacción del primer apartado del art. 767 de la LEC
podemos comprobar cómo se exige, a modo de conditio sine qua non, en nuestro
ordenamiento jurídico que toda demanda de reclamación de la filiación vaya
oportunamente acompañada de un principio de prueba, aspecto que llama la atención,
dado que tal requisito no se contempla en relación a otro tipo de procesos judiciales ni
tampoco en otros sistemas jurídicos de nuestro entorno.

No obstante, dicho principio de prueba no debe confundirse con el término de

prueba en sentido estricto467, sino que su objetivo se encamina básicamente a
fundamentar la demanda, amén de darle a la misma una apariencia de verosimilitud y,
en su momento, fue incluido con la intención de evitar que se interpusiesen demandas
infundadas o impertinentes468. Empero, teniendo en cuenta que ello podría suponer un
lastre o una cortapisa para el cumplimiento del principio pro actione, minorando
además la posibilidad de obtener éxito en la investigación de la paternidad, su alcance
fue examinado y reinterpretado por la jurisprudencia y, como no podía ser de otra

466
Sobre el sometimiento a pruebas biológicas en los procesos de investigación de la paternidad, vid. los
apuntes efectuados en JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos
fundamentales…, op. cit., pp. 171-177. Igualmente, en relación con las especialidades en materia
probatoria en lo tocante a la investigación de la paternidad y maternidad, vid. RUIZ MORENO, J. M., El
proceso especial de filiación, paternidad y maternidad, La Ley (Las Rozas) Madrid, 2000, pp. 133-136.
467
Sintéticamente, puede concluirse que ―por prueba puede entenderse la actividad procesal en la que,
mediante la práctica de los diferentes medios de prueba, se pueden alcanzar resultados probatorios a los
efectos de acreditar los hechos que conforman y en que se fundamentan las respectivas pretensiones de
las partes‖. GARBERÍ LLOBREGAT, J.; BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento probatorio y medios de prueba en la Nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 28. De hecho, resumidamente, ―probar
significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho‖. ROXIN, C., Derecho procesal
penal, Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por
Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 16.
468
En tal sentido, O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X. (Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 72)
aclaraba que ―no se trata de una prueba plena, sino de una semiplena probatio, una razonable y mínima
justificación con la finalidad de evitar procesos temerarios, o limitar posibles abusos exigiendo ab initio
un principio de prueba que acredite la seriedad de la pretensión, impidiendo a personas desaprensivas
excesiva facilidad y medios hábiles para crear artificial e infundadamente procesos que pueden llevar la
intranquilidad a personas y familias‖. Además, a continuación, este autor, siguiendo a CUADRADO
IGLESIAS matiza que ―este principio supone una mínima acreditación de los hechos, que parezcan por
sí, idóneos para convencer de que la demanda se interpone con una base de credibilidad, sin que sea
preciso que se acredite su total certeza, basta la mera probabilidad; la veracidad o falsedad será resuelta
en el proceso; se trata de hechos de los que razonablemente puede deducirse que la demandada no
carece de fundamento, lo cual queda a la libre apreciación del juez‖. Ibídem.

213
manera, esta se decantó por exigir la aportación de un principio de prueba pero con un
carácter destacadamente laxo. En tal sentido, debe ponerse de relieve, haciéndonos eco
de la STS 59/2006, 3 de febrero (TOL827.043), que la doctrina jurisprudencial ―ha
flexibilizado significativamente el requisito de que se trata hasta el extremo de
considerar bastante el ofrecimiento de pruebas a practicar en su día de modo que la
demanda ofrezca una razonable verosimilitud (SSTS 6-10-93, 20-10-93, 3-9-96, 3-10-
98 y 7-7-03 entre otras muchas), razón por la cual se considera cumplido por esta Sala
mediante la aportación de actas notariales como las acompañadas con la demanda
aquí examinada e incluso sin necesidad de documento alguno (…)‖469. En definitiva, se
ha optado por desnaturalizar el sentido de este presupuesto, que ya se preveía con
anterioridad en la redacción del derogado art. 127 del Código Civil470.

En lo que concierne al apartado segundo del art. 767 de la LEC, en el mismo se

reconoce –en términos prácticamente idénticos a los contemplados en el anterior art.
127 del Código Civil– la validez de cualquier clase de prueba a efectos de la
investigación de la paternidad y de la maternidad, reconociéndose expresamente la
posibilidad de hacer uso de las pruebas biológicas, esto es, pruebas de ADN. Ahora
bien, cabe reseñar aquí que a través de la jurisprudencia se estipulan los requisitos que
se deben observar para proceder a la realización de pruebas genéticas en el ámbito de la
investigación de la paternidad y así ―en la medida que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar
los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la

469
STS 59/2006, 3 de febrero (TOL827.043) y SAP de Valencia núm. 513/2016, de 20 de junio
(TOL5.810.460). Cfr. también aquí Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 124/2015, de 4 de
junio (TOL5.424.749).
470
El Tribunal Supremo lleva a cabo esta tarea ya desde que dictó la sentencia de 12 de noviembre de
1987 al señalar que ―debe considerarse suficiente la alegación en el escrito inicial de pruebas que pueden
ser corroboradas en la fase probatoria‖. Otras resoluciones que se pronunciaron en el mismo sentido son
las SSTS de 3 de junio de 1988 (TOL1.733.059) y de 19 de enero de 1990 (TOL1.729.299).Vid. O‘
CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 73. Este autor explica que en
atención a este criterio ―no se acompaña principio de prueba alguna, sino que se alega en la demanda
que en fase probatoria del proceso se practicarán tales pruebas que acreditarán los hechos de la
demanda‖. Ibídem.

Con todo, algunos autores, cuyo criterio compartimos, incluso entienden que tomando en consideración
que demandas carentes de fundamento o basamento pueden presentarse potencialmente respecto de
cualquier tipo de procesos y, sin embargo, salvo en los procesos de filiación, al margen de los requisitos
formales que debe cumplir un escrito de demanda ex art. 399 de la LEC, no se exige que junto al mismo
se aporte ningún principio de prueba, sino que la prueba en sentido estricto será la propuesta, admitida y
practicada en los oportunos y respectivos momentos procesales arbitrados a tal efecto, no parece que
tenga mucho sentido seguir contemplando la previsión del art. 767.1 de la LEC, máxime, cuando se
constata que la dinámica más habitual en la praxis judicial no es precisamente la de presentar demandas
de determinación o impugnación de la filiación infundadas o impertinentes, como se temió en un inicio.
Cfr. en este sentido GARCÍA POVEDA, C., «El principio de prueba…», op. cit., p. 294.

214
paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la
integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖471. Se deduce, pues, que la realización de la
prueba biológica no resulta exigible ni preceptiva en el caso de que se cuente con otros
medios de prueba, lo que está en concordancia con el propio dictado del art. 767.2 y 3
de la LEC.

En relación con esta cuestión, debe ponerse el acento en la relevancia que

ostentan las pruebas indirectas de paternidad, tales como la existencia de posesión de
estado o de relaciones afectivas o de convivencia con la madre en la época de la
concepción, así como el propio reconocimiento sea expreso o tácito o, inclusive, otros
hechos de los que pueda inferirse la filiación a los que justamente alude el apartado 3
del art. 767 de la LEC. Ello permite determinar la filiación si concurre alguna de estas
circunstancias aunque no se cuente con prueba directa en la causa, categoría dentro de la
cual puede citarse como ejemplo más paradigmático el análisis genético o la prueba
biológica472.

Íntimamente ligada con la circunstancia de que se permita reconocer la relación

de filiación a través de la existencia de prueba indirecta se encuentra la conclusión
contenida en la ya referida STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417) y concerniente a
que ―la medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una
adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad
física o moral del afectado por ellas, y la finalidad a la que sirve
(STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7. 3 y 8., párrafos 3 a 5). Ponderación que debe
plasmarse en la motivación de la necesidad de la medida que ha de razonarse en la
decisión judicial‖473. Se pone aquí de manifiesto la importancia de que el órgano
judicial valore si concurren o no los requisitos necesarios para proceder a la
autorización de la práctica de la medida con base en el principio de proporcionalidad, el
cual debe presidir cualquier limitación de derechos fundamentales.

471
STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417).
472
Sobre tal diferenciación vid., entre otras, SAP de A Coruña núm. 121/2013, de 24 de octubre
(TOL4.066.790).

Cfr. también aquí O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 72.
473
STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417). En dicha resolución se declaraba asimismo que ―las
pruebas biológicas, en la medida que conllevan la práctica de una intervención corporal, tan sólo se
justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal
suerte que cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios
menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖.

215
 Con todo, entendemos que, a pesar de lo expuesto, tendría que concederse cierta
prevalencia a la práctica de pruebas biológicas, toda vez que al fin y a la postre, estas
son las únicas que, por su cariz científico, así como por su alto grado de precisión y
fiabilidad –siempre que sean realizadas con las garantías necesarias, especialmente en lo
que atañe a la observancia de la cadena de custodia, que será examinada en el capítulo
cuarto– pueden arrojar un resultado acorde con la realidad biológica y, por tanto,
posibilitar que la filiación que se declare sea efectivamente veraz, configurándose como
necesarias, útiles y decisivas. Debería solicitarse inclusive por el Ministerio Fiscal o
acordarse por el juez de oficio la realización de pruebas biológicas en los supuestos en
que se produzca un reconocimiento expreso de ambas partes (actora y demandada) o
haya dudas sobre la paternidad / maternidad reclamada, dado que la transacción y el
allanamiento están prohibidos en los procesos de filiación ex art. 751.1 de la LEC,
producto de la indisponibilidad del objeto del proceso que los caracteriza474.

En relación a dicha sentencia también cabe mencionar que en la misma se

explicita que ―en ningún caso puede disponerse por el Juez la práctica de una
intervención corporal destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda
suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para
su salud. En cualquier caso la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de
efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios públicos‖. Ahora bien, parece
que esta reflexión ya ha quedado superada, por cuanto por la forma de obtener muestras
biológicas en la práctica –mediante un frotis bucal o una extracción de cabellos–
conlleva una escasísima injerencia física en la persona, dado que se realiza en cuestión
de segundos sin menoscabar la integridad física de la persona afectada por la medida, no
pudiendo considerarse que exista un riesgo o quebranto para su salud en ningún caso.

Finalmente, el apartado 4 del art. 767 de la LEC viene a dar una solución para
los supuestos en que el sujeto pasivo muestre una actitud renuente injustificada a la hora
de someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad, la cual será analizada
pormenorizadamente en el siguiente capítulo cuando tratemos las consecuencias de la
negativa y los supuestos en los que resulta factible y adecuado recurrir a la vis física.
Nuestro ordenamiento jurídico opta por considerar que en estos casos la negativa podrá
valorarse como un indicio que permita sustentar la existencia de una determinada

474
Vid. sobre este particular, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos de
filiación» en Anuario de derecho civil, vol. 58, núm. 2, 2005, p. 520, nota a pie de página núm. 65.

Asimismo, sobre la indisponibilidad del objeto del procesos en los procesos sobre filiación –lo que
también rige para los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores–, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte especial, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2017, pp. 37-39.

216
relación de filiación siempre que coexistan otros indicios y que la prueba de la
paternidad o maternidad no haya podido conseguirse por otros medios475.

No obstante, podemos avanzar que, en la práctica judicial, el hecho de que sea

necesario el concurso de otros indicios de los que se infiera la paternidad o maternidad
para determinar la misma ex art. 764 de la LEC puede suponer un problema de índole
probatoria, ya que, en muchas ocasiones, cuando existen hijos/as no reconocidos por sus
padres, ello se debe a que son precisamente fruto de relaciones sentimentales secretas o
clandestinas, las cuáles por la propia dinámica con la que se desarrollan carecen de
evidencias que acrediten su existencia (comunicaciones, documentos, etc.). Por este
motivo puede resultar harto dificultoso disponer de prueba, al margen de la que vendría
configurada por un resultado positivo de un análisis genético, que permita sustentar la
existencia de una concreta relación de filiación476.

Ciertamente, podríamos pensar que siempre nos quedaría como posibilidad la

práctica de prueba testifical, pero al margen del valor relativo de este medio de prueba,
existen ocasiones en las que por el transcurso del tiempo ni siquiera se dispone de
testigos directos, como sucedió en el asunto resuelto por la SAP de Pontevedra núm.

475
También es valorable como indicio ―la negativa de la madre a someterse (ella misma y su hijo/a
menor de edad) a un análisis del ADN, cuando reclama a la paternidad el presunto padre‖. Sobre este
particular extremo, vid. Ibídem, p. 544. Cfr. asimismo STC 95/1999, de 31 de mayo (TOL81.160), en la
que se apoya la citada autora.
476
Este problema se hace extensible al momento inicial de presentación de la demanda y aportación del
principio de prueba, si bien aquí tal extremo tiene menos relevancia, puesto que, como hemos visto, dicho
principio de prueba ha de ser interpretado de forma notoriamente flexible, debiendo abogarse por admitir
la demanda salvo en casos muy excepcionales en los que no se acompañe absolutamente nada o se
aporten principios de prueba que no están directamente vinculados con la existencia de la supuesta
relación de filiación, como aconteció por ejemplo, en el caso de la SAP de Castellón, núm. 124/2015, de 4
de junio (TOL5.424.749). Podría, por ejemplo, a nuestro parecer, hacerse constar inclusive por la parte
demandante –a modo de principio de prueba– su voluntad de someterse a una prueba biológica y la
solicitud de que el autoridad judicial competente acuerde la misma citando a la parte demandada. Este
criterio se mantiene por algunas resoluciones judiciales, entre las que cabe reseñar la STS de 3 de junio de
1988 (TOL1.733.059) o la SAP de las Islas Baleares, de 29 de abril de 2002 (TOL212.523). En cambio,
existen otras resoluciones judiciales que se posicionan en sentido contrario a esta posibilidad, entre las
que destaca, STS de 1 de febrero de 2002 (TOL134.894), donde se declara que ―la constante remisión de
la recurrente al resultado de las pruebas biológicas no supone el cumplimiento de la exigencia de lo
ordenado en el art. 127.2 del tantas veces citado Código Civil, pues ella es genérica y utilizable para
cualquier persona, pero no acredita la exigencia de este principio de prueba que es la relación con la
madre del menor en el tiempo de su concepción y dentro de las coordenadas de tiempo y espacio‖. No
podemos posicionarnos a favor de este criterio, por cuanto entendemos que el principio de prueba debe
referirse en general a la verosimilitud de la posible relación de filiación y no limitarse al intento de
acreditar la existencia de una relación sentimental en el tiempo de la concepción. La remisión del
demandante a la práctica de pruebas biológicas denota su voluntad de someterse a las mismas, actuación
que consideramos es suficiente para entender que no ha interpuesto su demanda de manera infundada ni
temeraria.

217
78/2016, de 15 de febrero (TOL5.661.560)477, donde el Tribunal de apelación consideró
que se había dejado transcurrir un largo lapso de tiempo desde el nacimiento del
demandante hasta la interposición de la demanda, lo que dificultó la pervivencia de
elementos probatorios478. No obstante, entendemos, al contrario de lo que estima la
citada resolución, que en estos casos tampoco se puede acarrear una especie de
penalización sobre el demandante por no haber ejercitado antes la acción de filiación,
toda vez que la misma es imprescriptible479.

477
Vid. también los comentarios en prensa en lo que respecta a este asunto en
http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/vigo/2016/03/14/audiencia-revoca-sentencia-obligo-reconocer-
paternidad-medio-siglo-despues/0003_201603V14C3991.htm (Última consulta: 17/04/2016).
478
Así, todos los testimonios con los que se contaba eran de referencia y la testigo verdaderamente útil
(una tía) ya había fallecido. No se disponía tampoco prueba documental, gráfica ni que acreditase la
relación sentimental que se decía había existido entre el demandado y la madre del actor. El Juzgado de
Primera Instancia núm. 14 de Vigo había dictado resolución reconociendo la existencia de la relación de
filiación con base en algunos indicios, que la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra
estimó, en vía de recurso, insuficientes a tal fin. El Juzgado de Primera Instancia se basaba en su
resolución en el hecho de que ―que el hecho de ―que el demandado haya accedido al encuentro y
entrevista con el actor, no sirve como elemento de convicción del vínculo filial, ni tampoco las
expresiones que se acotan en la sentencia cuando dice el demandado que los hechos de que se trata
ocurrieron hace 55 años, por lo que «la cosa no la tengo muy clara»‖.
479
En España la acción de reclamación de la filiación es imprescriptible si la ejecutan el hijo, el padre o la
madre (ex art. 132 del Código Civil respecto de la filiación matrimonial y art. 133 del mismo cuerpo legal
en lo que se refiere a la filiación no matrimonial).

El citado art. 133 del Código Civil fue declarado inconstitucional al interpretarse que esta acción no debe
limitarse al hijo, sino que ha de extenderse igualmente a los progenitores sin que la misma esté sometida a
plazo o término alguno y con independencia de que exista o no la posesión de estado. Vid. en relación con
esta cuestión, STC 273/2005, de 27 de octubre (TOL736.332) y STS 707/2014, de 3 de diciembre
(TOL4.586.844).

Ambos preceptos comparten una redacción muy similar cuando vienen a estipular que si el hijo falleciese
antes de que hayan transcurrido cuatro años desde que alcanzase la mayoría de edad o recobrase la
capacidad suficiente, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se funde la
demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
En el caso de la acción de impugnación de la filiación, ésta también es imprescriptible si falta la posesión
de estado (ex arts. 137.4 y 140 del Código Civil).

Por su parte, el art. 1842 del Código Civil portugués estipula plazos determinados para promover la
acción de impugnación y, concretamente, en su apartado c) establece que la misma puede ser ejercitada
por el hijo, hasta diez años después de haber alcanzado la mayoría de edad o de haberse emancipado, o
posteriormente, dentro de los tres años a contar desde la fecha en la que tuvo conocimiento de las
circunstancias de las que se pueda concluir que no es hijo del marido de la madre. La fijación de un plazo
prescriptivo para ejercitar esta acción conforma un extremo que resulta objeto de debate y polémica
doctrinal. Vid. sobre este particular, Acórdão nº 609/2007 do Tribunal Constitucional.

En el ordenamiento jurídico italiano, el art. 270 del Codice Civile dispone que la acción para obtener la
declaración judicial de paternidad o maternidad es imprescriptible para el/la hijo/a, fijándose, no obstante,
para sus herederos un plazo de dos años a contar desde la muerte de aquel o aquella. Se acoge, pues, aquí
un criterio similar al escogido por la regulación española, con el que convenimos.

218
 Esta situación de complejidad a la hora de disponer de pruebas o indicios para
aportar al proceso y que acrediten la existencia de la relación de filiación pretendida
afecta en menor medida a las personas que reclaman la existencia de una relación de
filiación respecto de un padre cuyo perfil es el de personaje famoso (pensemos en
actores, cantantes, toreros…). Ello obedece al hecho de que las relaciones sentimentales
que dieron lugar al nacimiento de hijos/as ilegítimos/as sí son en muchas ocasiones
conocidas a través de los medios de comunicación (entrevistas, reportajes de televisión
y prensa, fotografías tomadas por paparazzi…), particularmente, por aquellos de sesgo
amarillista, lo que puede servir para ser utilizado como indicio en el proceso. Un
ejemplo gráfico de esto sería el del célebre caso de Manuel Díaz ―El Cordobés‖, si bien
en tal caso no fue necesario hacer uso de este tipo de resquicios porque Manuel Benítez
―El Cordobés‖ se sometió a la realización de la prueba biológica. Con todo, debe dejarse
claro que la fiabilidad de las noticias e informaciones vertidas en tales medios de
comunicación podría ser cuestionada por su falta de rigor, pero en ausencia de otros
medios probatorios o indicios, entendemos que en función del tipo de noticias
existentes, del material aportado con las mismas (vídeos, imágenes, declaraciones de los
interesados…) y del impacto mediático que provoquen, sí podrían ser tenidas en cuenta
como un indicio.

En suma, la dicción del art. 767 LEC en su conjunto se refiere a la utilización de

pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad pero a nivel
procesal, como es lógico, puesto que se encuentra insertada en la norma que regula el
proceso civil. Pero no podemos obviar que las pruebas de ADN también se practican en
el terreno preprocesal o extraprocesal. Así, es frecuente que en la práctica acudan
personas a laboratorios privados al objeto de efectuar pruebas de ADN que les permitan
bien corroborar si la relación de filiación que está determinada se corresponde con la
verdad biológica, bien comprobar que existe una relación de parentesco de la que se
tenían sospechas (a través de un análisis de contraste de perfiles genéticos entre los
supuestos padre e hijo/a o entre hermanos/as o entre abuelos/as y nietos/as). En efecto,
como apunta JOAQUÍN JOVEN, el resultado de estas pruebas ―puede evitar pleitos
innecesarios o servir para la correcta determinación de la filiación de una persona‖,
pero lo cierto es que también puede representar, de hecho, el quid de la iniciación de un

Para un análisis de Derecho Comparado en lo que respecta a la efectuación de pruebas de ADN en el

ámbito de la investigación de la paternidad, vid. FERREIRA MACHADO, H. C.; RIBEIRO DIAS DA
SILVA, S. M.; DE OLIVEIRA MIRANDA, D. C., «Regulação da investigação de paternidade biológica:
perspetiva comparada», Revista Direito GV, vol. 8, núm. 2, São Paulo, Julio-Diciembre 2012, pp. 1-10.

219
proceso judicial de determinación o impugnación de la paternidad y además de divorcio
o separación480.

En este contexto surgen problemas relativos a la forma de proceder de

determinados laboratorios privados en los casos en particular en los que el padre que
duda de la paternidad de su hijo/a menor de edad acude a uno de estos centros a fin de
que se les efectúe a ambos una prueba de ADN, pero sin disponer de la autorización de
la madre a tal efecto o sin que esta tenga conocimiento de que dicha prueba se vaya a
realizar, cuestión a la que la regulación no responde directamente y que analizaremos de
forma detallada en el siguiente capítulo481. En una línea similar se suscitan controversias
en los supuestos en que el progenitor que no tiene certeza de su paternidad –porque la
misma no se encuentra así determinada o aun estándolo duda de que se corresponda con
la realidad– recoja alguna muestra biológica de su hijo/hija menor de edad (cabello,
restos de saliva, etc.482) y la lleve a un laboratorio privado a fin de que allí realicen un
análisis de contraste entre los perfiles genético de uno y otro individuo.

En cualquier caso, parece que la regulación relativa a las pruebas biológicas

como medio de investigación de la paternidad / maternidad es palmariamente escasa. Se
dedica exclusivamente un artículo encuadrado en el texto de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al objeto de normar esta particular materia y, en definitiva, lo único que se
contempla es la posibilidad de practicar pruebas de ADN en el ámbito de la
investigación de la paternidad /maternidad y, más en concreto, en el seno de un proceso
de filiación, así como los efectos de una eventual negativa por parte del sujeto pasivo
(supuesto/a padre o madre).

No se especifican ni el personal que está facultado para proceder a la toma de

muestras biológicas y a la realización de los análisis genéticos ni los lugares en los que
se debe proceder a efectuar tales actuaciones, particularmente, cuando la práctica de la

480
HIJAS FERNÁNDEZ, E. y ANDRÉS JOVEN, J., en VV.AA., «Para realizar una prueba de
paternidad/maternidad, ¿es necesario el consentimiento de ambos progenitores? y en su defecto, ¿es
precisa autorización judicial?» en Sepin, doctrina/3636, marzo 2008, pp. 8-9. Documento disponible
en www.sepin.es / Referencia sepinNET: SP/DOCT/3636
481
Cfr. en relación con este particular supuesto el estudio desarrollado en GENÉ, M.; BARROT, C., «El
diagnóstico de la paternidad biológica sin participación de la madre…», op. cit., pp. 191-197.
482
En caso de que intentase utilizarse como prueba el informe emitido por este laboratorio en un eventual
y posterior proceso judicial, un motivo de impugnación del mismo residiría en los particulares relativos a
la debida observancia de la cadena de custodia de las muestras biológicas de la persona menor de edad,
por cuanto al margen de la declaración del dudoso progenitor no podría acreditarse que efectivamente las
mismas pertenecen a ese concreto menor y que no han sufrido ninguna alteración. Además, podría
aducirse la ilicitud de la prueba en los términos indicados en el art. 287 de la LEC, cuestión a la que nos
referiremos en detalle en el capítulo cuarto de este trabajo.

220
prueba genética ha sido decretada por el órgano judicial competente en el marco de un
proceso de filiación, procediendo, en consecuencia, a la designación judicial de peritos,
y ello, ya sea a instancia de alguna de las partes o del Ministerio Fiscal ex arts. 752.1.2º
y 339. 2 de la LEC483, ya sea de oficio ex art. 339.5 de la LEC, el cual establece que ―el
tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos
sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre
capacidad de las personas o en procesos matrimoniales‖484. El referido art. 339 de la
LEC se encuentra en sintonía con los arts. 282 y 752. 1. 2º del mismo cuerpo legal485.

483
Según lo dispuesto en el indicado art. 339.2 de la LEC ―el demandante o el demandado, aunque no se
hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se
proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la
emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a
costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Salvo que se
refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad
a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. La
designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la
contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación. Cuando ambas
partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un
único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito
corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en
materia de costas‖.
484
Esto no es sino una patente manifestación del corte inquisitivo por el que se caracterizan esta clase de
procesos civiles, en tanto en cuanto afectan al orden público. De igual modo, el art. 752 de la LEC le
atribuye al tribunal la facultad de ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que considere pertinentes,
con independencia de las que propongan el Ministerio Fiscal y las restantes partes, a diferencia de lo que
se prevé para el sistema procesal general, donde los principios dispositivos y de aportación de parte
despliegan toda su virtualidad. Otra de estas manifestaciones se concreta en la inexistencia de un
momento preclusivo para la alegación de los hechos, de manera que, según se contempla en el apartado 1º
del art. 752 de la LEC, estos procesos (sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) ―se decidirán
con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del
momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento‖. Asimismo
debe resaltarse que según lo establecido en el apartado 2º del mismo precepto, los medios de prueba de
valoración legal carecen de eficacia en estos procesos, toda vez que el Tribunal no se encuentra vinculado
a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los
documentos públicos y de los documentos privados reconocidos, ni tampoco a la conformidad de las
partes sobre los hechos. No obstante, tal conformidad o reconocimiento de hechos, si bien es cierto que
no vincula al tribunal, sí debe ser valorada por este–como ya hemos puesto de relieve ut supra–teniendo
en cuenta todo el conjunto de elementos probatorios.
Correlativamente, en el ámbito de un proceso penal, el juez podría ordenar sobre la base del principio
inquisitivo que se realicen pruebas biológicas para determinar la existencia de una filiación derivada de la
perpetración de un delito contra la libertad y la indemnidad sexual. Cfr. sobre este particular QUESADA
GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 525. Debe precisarse aquí que
el art. 193 del Código Penal establece que ―en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad
sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los
que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos‖. No obstante, el art. 111 del Código Civil
establece distintos supuestos en los que el progenitor ―quedará excluido de la patria potestad y demás
funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus
descendientes, o en sus herencias‖, refiriendo en su apartado primero como uno de los mismos el caso de
que aquél ―haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia
penal firme‖. En estos supuestos, tal y como figura en el citado precepto, el/la hijo/a no ostentará el
apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él/ella mismo/a o su representante legal. Estas

221
 Tampoco se hace referencia alguna en la regulación a las pautas que deben
seguirse a la hora de proceder a una toma de muestras biológicas indubitadas, ni se
mencionan los protocolos de actuación que deben observar los distintos laboratorios ni
las particularidades necesarias para garantizar adecuadamente la cadena de custodia486,
entre las que destaca, el correcto embalaje y transporte por medio seguro de las
muestras biológicas, lo que puede suponer problemas en relación a la validez, eficacia y
valoración de las pruebas de ADN, como examinaremos oportunamente en el capítulo
cuarto del presente trabajo.

La mayoría de los aspectos aquí resaltados –los cuales entendemos que deberían
ser explícitamente tratados por el legislador en una eventual y futura reforma legal–
quedan, pues, supeditados a las consideraciones decisorias y valorativas del órgano
judicial competente en concreto, que además deberá llevar a cabo una exégesis
sistemática de la norma procesal civil.

En relación a la posibilidad de practicar pruebas de ADN con fines de

investigación de la paternidad post mortem, ello no se contempla explícitamente en la
LEC, si bien tiene encaje especialmente como medida de aseguramiento de la prueba ex
arts. 297 y 298 de dicho texto legal y tal actuación viene avalada por numerosas
resoluciones judiciales487. No obstante, sería aconsejable que de lege ferenda se
recogiese alguna mención expresa en la regulación en lo que respecta a este extremo,
tanto si la persona fallecida es el presunto padre/madre como si lo es el/la presunto/a
hijo/a.

En este orden de cosas resulta muy ilustrativo el, ya mencionado, célebre caso de
Manuel Díaz, ―El Cordobés‖, quien siempre aseguró, junto con su madre, ser hijo de

restricciones dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo aprobada
judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Sin embargo, según
se dispone al final de dicho precepto ―quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y
prestarles alimentos‖.
485
El primero de ellos preconiza que ―las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el
tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos,
dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley‖. El segundo
establece, como ya hemos referido en la nota a pie de página anterior, la posibilidad de proponer prueba
pericial con posterioridad a la presentación de los respectivos escritos de alegaciones, incluyéndose el
momento de celebración de la vista.

Asimismo, sobre el procedimiento probatorio en lo que respecta a las acciones de filiación, vid. RUIZ
MORENO, J. M., El proceso especial de filiación…, pp. 172-174.
486
Resalta la importancia de observar la cadena de custodia adecuadamente, entre otros, ROMEO
CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit., p. 419.
487
Cfr. STS 420/2011, de 17 de junio (TOL2.150.337).

222
Manuel Benítez ―El Cordobés‖, hijo ―bastardo‖ o ilegítimo, y así se pensó también
popularmente por su parecido físico con este y por sus similitudes en el ejercicio de la
tauromaquia. Recientemente, Manuel Díaz decidió presentar a sus 47 años una demanda
por reclamación de paternidad contra su supuesto padre, Manuel Benítez. Al escrito de
demanda aportó como principio de prueba, de acuerdo con lo exigido en el art. 767.1 de
la LEC, un informe pericial que contenía el resultado de un análisis de ADN que
arrojaba una coincidencia entre los perfiles genéticos del demandante y del demandado
de un 99%488. Dicho análisis se realizó porque Manuel Díaz contrató a un detective que
siguió a Manuel Benítez y logró obtener una servilleta y un cepillo dental pertenecientes
a este último. De tales objetos pudieron extraerse las muestras biológicas –de saliva–
(muestras que han de calificarse como atribuidas o abandonadas) para obtener sus
perfiles genéticos y compararlos con los perfiles genéticos de Manuel Díaz, quien
lógicamente hubo de someterse a una previa toma de muestras biológicas indubitadas.

En este caso en particular, dicho informe desplegó poca relevancia jurídica, más
allá de cumplir con el mandato del art. 767.1 de la LEC489, toda vez que el demandado
se sometió, tras la citación judicial, a la realización de una nueva prueba de ADN 490. No
obstante, si el demandado hubiese rehusado realizar dicha prueba biológica –y para
casos en los que se produce esta tesitura–, el primer informe pericial genético podría
haber alcanzado valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el art. 767.4 de la
LEC. Se habría tenido, así, en cuenta como un elemento más de juicio a valorar por el
juez.

En concreto, se dispondría aquí de dos informes de distinta categoría y

tratamiento procesal. Por un lado, nos encontraríamos con el informe elaborado por el
investigador privado y, por otro lado, con el informe emitido por el laboratorio que
realizó los análisis genéticos a partir de las muestras biológicas recabadas por el citado
investigador o detective. Si el primero de ellos fuese impugnado debería practicarse

488
Vid. los comentarios vertidos en prensa con motivo del asunto de paternidad de ―El Cordobés‖
disponibles en: http://www.vanitatis.elconfidencial.com/noticias/2016-03-10/habemus-prueba-de-
paternidad-para-el-cordobes_1166559/ Última consulta: 17/04/2016; http://www.abc.es/estilo/gente/abci-
cordobes-juez-cita-benitez-y-diaz-para-realizar-prueba-hospital-reina-sofia-cordoba
201604131456_noticia.html (Última consulta: 16/04/2016).
489
Sobre la validez de estos informes como principio de prueba, vid. SANDE GIL, V. en VV.AA., «Para
realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit., p. 12.
490
El juez de primera instancia citó separadamente a ambos diestros en el en el Hospital Reina Sofía de
Córdoba al objeto de que se efectuasen las oportunas tomas de muestras indubitadas, a fin de extraer de
las mismas los perfiles genéticos de ambos (demandante y demandado) y realizar así el análisis de
comparación, cuyo resultado fue nuevamente positivo.

223
prueba testifical491. En el caso de que el informe pericial genético fuese –también o
solamente– objeto de impugnación tendrían que acudir los expertos que los redactaron a
deponer al acto del juicio, de acuerdo con la estructura y garantías a las que atiende la
regulación de la prueba pericial492. En este contexto, revestiría especial importancia el
modo en el que se aseguró la cadena de custodia, que habría de ser explicado y
acreditado particularmente por las declaraciones y explicaciones efectuadas por el
detective privado493.

Con todo, lo cierto es que la sentencia núm. 68/2016, de 3 de mayo del Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba (JUR\2016\164712), que resuelve el asunto
determinando la existencia de la pretendida relación de filiación, no se hace mención a
ninguno de estos informes, ello porque, tal y como se declara en la misma, la parte
demandada ―admitía la plena validez de dicha prueba pericial y textualmente indicaba:
“interesando se dicte sentencia acorde con el suplico de la demanda rectora, habida
cuenta la inexistencia de causa de oposición a la misma‖. Seguidamente se precisa que
―sabido es que no cabe el allanamiento en los procesos de filiación (Art. 751.1 LEC) y

491
Esto es así, dado que el art. 265. 1 5º de la LEC enuncia entre los documentos que habrán de
adjuntarse a la demanda ―los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones‖ y, a renglón
seguido, especifica que ―sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba
testifical‖.
El marco regulatorio existente en relación a la figura del detective privado se encuentra conformado
sustancialmente por la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada y por el Real Decreto 2364/1994,
de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.
492
Debiendo acudirse a lo dispuesto en el art. 347 de la LEC, precepto que será examinado más adelante.
493
Los titulares de prensa y de diversas revistas, especialmente, de corte amarillista, dieron por hecho que
el informe pericial en el que figuraban los resultados de la primera prueba de ADN realizada –aportado
como principio de prueba junto con el escrito de demanda– era ya de por sí una prueba plena y
prácticamente irrefutable, obviando las cuestiones procesales comentadas ut supra en relación a la prueba
en los procesos de filiación y la valoración de la misma. Lamentablemente, a menudo se observa una
clara falta de rigor en ciertos medios de comunicación, con particularidad, en lo que atañe a cuestiones
judiciales, peculiarmente respecto de aquellas que resultan de atractivo interés social y mediático.
Vid. en este sentido, entre muchas otras, la noticia de prensa publicada en
http://informalia.eleconomista.es/informalia/actualidad/noticias/7326858/02/16/El-Cordobes-y-la-
servilleta-con-la-saliva-y-el-ADN-de-Manuel-Benitez.html (Última consulta: 23/09/2016).
Ulteriormente, habida cuenta del error cometido al transmitir la información concerniente a la validez
jurídica de dichas pruebas genéticas, la misma fue rectificada. Vid. aquí, por ejemplo, la noticia de prensa
publicada y disponible en http://www.abc.es/estilo/gente/abci-pruebas-manuel-benitez-cordobes-carecen-
validez-juridica-201604130409_noticia.html (Última consulta: 23/09/2016).

En lo que respecta a la problemática y efectos que produce la forma poco rigurosa en la que se transmiten
noticias ligadas al ámbito judicial –y/o policial– en los medios de comunicación, puede consultarse, si
bien en relación a los supuestos de violencia de género, el trabajo de CARMONA VERGARA, M. A.,
«El impacto de la violencia de género en la sociedad actual» en IGLESIAS CANLE, I. C.; LAMEIRAS
FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Comunicación y justicia…, op. cit., pp. 69-87. Asimismo, efectúa un
estudio crítico sobre los términos y límites con los que debe proporcionarse este tipo de información,
IGLESIAS CANLE, I. C., «Los límites de la información judicial…», op. cit., 89-127.

224
que el reconocimiento de hechos por el demandado no vincula al tribunal, tal y como
establece el art. 752.2 LEC (…). Ahora bien tal reconocimiento debe ser valorado, en
unión de otros elementos de prueba, para formar la convicción del Juzgador sobre la
realidad de la relación de filiación reclamada‖.

La demanda se estimó íntegramente sin imposición de costas494, determinándose

la filiación, toda vez que ―los resultados finales de la pericial indican que ambos
comparten determinado haplotipo y que “la probabilidad que los alelos que presenta
D. Manuel Díaz González se encuentren presentes en otro varón en edad de procrear
en nuestro medio no relacionado familiarmente es inferior al 0,08 %, lo que hace muy
probable (99,92%) que D. Manuel Benítez Pérez sea el padre biológico de D. Manuel
Díaz González‖, como consta en la propia sentencia. Debe indicarse aquí que el perito
de designación judicial que elaboró el informe pericial compareció en el acto del juicio,
ratificando el mismo y confirmando bajo las garantías de contradicción e inmediación
judicial no solamente los resultados de su informe, sino también que la cadena de
custodia relativa a las muestras biológicas extraídas de ambos sujetos fue observada con
las debidas garantías, ex arts. 346 y 347 de la LEC495.

494
Ello, fundamentalmente, porque la propia parte actora condicionó en su suplico la imposición de las
cosas a la postura del demandado y la de este, D. Manuel Benítez Pérez, no fue de corte obstruccionista,
ni trató de entorpecer la acreditación de la realidad de la filiación biológica que se estaba reclamando, tal
y como se desprende de la sentencia núm. 68/2016, de 3 de mayo del Juzgado de Primera Instancia núm.
4 de Córdoba (JUR\2016\164712).
495
El art. 346 de la LEC prevé que ―el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que
hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se
dará traslado por el secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al
juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El
tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del
perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado‖. Y el art. 347 del
mismo texto legal estipula que ―1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada
por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su
finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de
confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre
las partes. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1.º Exposición completa del dictamen,
cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado,
mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del
artículo 336. 2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se
considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. 3.º Respuestas a preguntas y objeciones,
sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.4.º Respuestas a solicitudes de
ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a
efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la
ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. 5.º Crítica del dictamen de que se trate por
el perito de la parte contraria. 6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. 2. El tribunal
podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto
del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos
designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339‖.

225
 3.2. Las pruebas de ADN con fines de investigación criminal: la situación existente
antes y después de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la
que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Con certeza, la limitación de cualquier derecho fundamental no se puede

producir de manera generalizada ni arbitraria, sino que debe encontrarse arropada por el
principio de legalidad496. Así, como bien señala PÉREZ MARÍN, ―esta actuación debe
venir avalada por una rigurosa regulación con objeto de que sean fácilmente
apreciables los motivos que aconsejan la adopción de una diligencia de estas
características‖. Seguidamente, añade la autora que ―en definitiva, han de poder
preverse cuáles son los objetivos que se buscan y el afectado tiene derecho a deducir
las consecuencias tanto del sometimiento a la misma como la de su negativa a ello497‖.

Como es sabido, el Derecho camina siempre por detrás de la realidad social

porque esta varía en función de diversos factores, como son el momento histórico,
político, económico o, incluso, los avances de la Ciencia y la Tecnología498. Por eso,
dada la fecha de nuestra LECrim, resulta palmaria la imposibilidad del legislador de la
época a la hora de incorporar en ella la regulación de determinadas diligencias de
investigación y aseguramiento de prueba, que surgieron posteriormente con motivo de
los nuevos avances científicos y tecnológicos, como ocurre por ejemplo, justamente,

Vid. las consideraciones ofrecidas acerca de la práctica de la prueba pericial por CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., pp. 278-279, así como la
STS 1071/2006, de 31 de octubre (TOL1.006.917).

Efectivamente, como se pone de relieve en la sentencia indicada en relación al caso de ―El Cordobés‖, la
postura de la parte demandada no fue la de oponerse a la demanda, admitiendo la plena validez de la
prueba pericial. Sin embargo, el procedimiento hubo de seguir todos los trámites legales y procesales
oportunos, habida cuenta de la prohibición de allanamiento que rige en el seno de los procesos de
filiación (ex art. 751.1 LEC) y en atención a la circunstancia de que el reconocimiento de los hechos por
la parte demandada no vincula al tribunal en este tipo de procedimientos (ex art. 752.2 LEC). Con todo,
aunque esa conformidad o reconocimiento de hechos no resulta vinculante para el tribunal, este sí debe
proceder a su valoración, en conjunción con el resto de elementos que constituyen el acervo probatorio,
con la finalidad de construir la convicción del juzgador acerca de la realidad de la filiación reclamada,
como de facto se hizo en el referido caso, tal y como consta en dicha resolución.
496
Respecto de la necesidad de existencia de una previsión legislativa como requisito sine qua non para
adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales, vid. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T.,
«Principios y límites de las pruebas de ADN…», op. cit., 158-160.
497
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 44.
498
Avances tecnológicos que influyen no solo en el ámbito de la implementación de mejoras para el
Derecho o para el proceso más concretamente, sino también en lo que concierne a la evolución del
crimen. Así las cosas, hoy contamos con tipos delictivos que son destacadamente novedosos en
comparación con los tipos delictivos tradicionales, valga aquí como ejemplo, el denominado
―cibercrimen‖ y, como la otra cara de la moneda, destacan verbigracia las recientemente reguladas
medidas de investigación tecnológica.

226
con la prueba de ADN499 o con otras medidas tales como la interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre
equipos informáticos500.

En efecto, hasta la entrada en vigor de L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de

modificación del Código Penal, que mediante su Disposición Final Primera reformó la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se contemplaba en nuestro ordenamiento jurídico
regulación expresa o específica alguna en materia de intervenciones e inspecciones
corporales ni prueba de ADN, lo que sorprendía notablemente, teniendo en cuenta que
esta clase de actuaciones afectan, como ya hemos visto, frontalmente a derechos
fundamentales501.

Ante tal coyuntura, correspondió tanto a la Doctrina como a la Jurisprudencia

acometer la tarea de justificar la práctica de tales actuaciones o diligencias y tratar de
colmar con ello, en la medida de lo posible, el vacío normativo existente502. Así, en un
primer momento, vinieron a suplir la falta de habilitación legal necesaria para su

499
Podría ser una alternativa que una regulación acabada y detallada de las pruebas de ADN, así como
también de las medidas de intervención corporal, se contuviese en el marco de una Ley Orgánica que
englobase y desarrollase de forma completa y sistematizada el conjunto de diligencias limitativas de
derechos fundamentales que tienen lugar en nuestro ordenamiento jurídico (entrada y registro
domiciliario, medidas de investigación tecnológica, intervenciones corporales y pruebas de ADN, etc).
No obstante, a la luz de las últimas reformas operadas en relación con el proceso penal –donde destaca
particularmente, la L. O. 13/2015, de 5 de octubre–, parece que el legislador no es proclive a esta opción
y prefiere aglutinar la regulación de las diligencias limitadoras de derechos fundamentales en el texto de
la LECrim –que de futuro debería ser sustituido por un nuevo Código Procesal Penal–.
500
Todas estas medidas de investigación tecnológica han sido, como ya hemos indicado, recientemente
reguladas a raíz de la aprobación de la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológica.
501
Ahora bien, el TS señaló en esta época que ―las intervenciones corporales no han sido expresamente
reguladas en la LECrim, no obstante lo cual están sometidas a las cautelas y garantías procesales que se
derivan de la noción de juicio con todas las garantías‖. (STS 995/2001, de 1 de junio, RJ 2001\4587).
502
El TS criticó la situación de vacío legal e inseguridad jurídica existente, apostillando que ―de forma
incomprensible, por injustificada, el legislador español, a estas alturas, sigue manteniendo,
sustancialmente huérfana de regulación específica la práctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a
pesar de la notable importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la
investigación criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible incidencia en los
derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al eludir de este modo su responsabilidad, no
obstante las reiteradas advertencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor
de inseguridad jurídica y delega de facto, en los jueces competencias que desbordan la función
jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad más allá de lo aceptable‖. (STS 803/2003, de 4 de
junio).

227
adopción con la emisión de una autorización judicial503. En este sentido, la STC
37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249), determinó que ―ni la intimidad puede, en
supuestos tales, afirmarse como obstáculo infranqueable frente a la búsqueda de la
verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe desconocer, junto a
ello, las facultades legales que, corresponden al Instructor, y que el Ministerio Fiscal
recuerda, para ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales
que, entre otros extremos, pueden versar sobre la "descripción de la persona (...), que
sea objeto del mismo (del informe pericial), en el estado o del modo en que se halle
(arts. 399 y 478 de la L.E.Crim.), habilitaciones legislativas éstas que no darían base
legítima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación policial, pero que si
pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la
afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del
imputado o procesado‖.

Ulteriormente, construyeron su argumentación y motivación para diseñar el

régimen aplicable a este tipo de diligencias de investigación tomando como base las
previsiones contenidas en la Constitución, las normas internacionales y las resoluciones
del TEDH. Así, la STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), declaró que ―la
necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia
en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en
el art. 8 del C.E.D.H., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho "al respeto
de la vida privada y familiar" (Sentencias del T.E.D.H. "X. e Y./Holanda", de 26 de
marzo de 1985, y "Costello-Roberts/Reino Unido", de 25 de marzo de 1993, entre otras;
y, también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/78 y 8278/78)‖504.

503
En efecto, ―el inexistente marco legal, pretendía ser compensado con la exigencia de una resolución
judicial motivada que diera cobertura y legitimación a la práctica de unas diligencias que, con
independencia de la mencionada Circular y de la jurisprudencia elaborada hasta entonces, no contaban,
como decimos con ningún respaldo legal‖. PÉREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 29. Cuando la autora habla de Circular se
refiere a la Circular núm. 6/1988, de 12 de diciembre. Destacan en este contexto también los
pronunciamientos de la STC 11/1981, de 8 de abril (TOL109.335).
504
En lo relativo a la justificación de habilitación legal para llevar a cabo determinadas prácticas, la
referida STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), expone entre sus fundamentos que ―de manera
igualmente explícita hemos afirmado la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en
relación con las injerencias en el derecho a la integridad física (intervenciones corporales) en los
procesos civiles de investigación de la paternidad (STC 7/1994, fundamento jurídico 3.): "... debe existir
una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia" (caso en el cual también
reconocimos la existencia de habilitación en el art. 127 C.C., en consonancia con el art. 39.2 C.E.). Y,
finalmente, también lo hemos hecho en relación con los sacrificios del derecho a la integridad física en el
ámbito penitenciario: en la STC 120/1990 (fundamento jurídico 8.), en relación con la asistencia médica
obligatoria a internos en huelga de hambre, el Tribunal declaró que venía amparada por el deber
impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su

228
 De la mano de la citada L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del
Código Penal, se vino a dar nueva redacción al art 326 de la LECrim, añadiéndole su
apartado tercero, y al art. 363 del mismo cuerpo legal, insertándole su apartado segundo.
Ahora bien, el problema estribó en que esta reforma normativa también adolecía de
ciertas lagunas, entre las cuales se encontraba la de implementar una base de datos
unificada o, como dice el preámbulo de la propia L.O. 10/2007, de 8 de octubre –con la
que posteriormente se creó y reguló la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir de ADN y que será analizada en profundidad en los epígrafes
correspondientes de los capítulos tercero y quinto del presente trabajo–, una base de
datos ―en la que de manera centralizada e integral, se almacenase el conjunto de perfiles
de ADN obtenidos‖505.

A la vista de tal contexto, es claro que hasta ese momento el ordenamiento

jurídico español venía infringiendo reiteradamente las directrices pautadas por la
normativa europea en lo que respecta a la cooperación policial y judicial internacional
en materia de pruebas de ADN con fines de investigación criminal y, más en particular,
aquellas recogidas en el Convenio de Prüm y en la Decisión 2008/615/JAI del Consejo,
de 23 de junio de 2008, exigencias que, aun a pesar de la aprobación de la referida L.O.
10/2007, de 8 de octubre, no quedaron plenamente satisfechas como consecuencia de la
ausencia de una mención legal expresa que facultase la realización en determinados
supuestos y con las garantías necesarias de las tomas de muestras biológicas indubitadas
de forma coactiva, que ahora sí se ha contemplado a través del dictado de los arts. 520.6
c), párrafo segundo, y art. 129 bis del Código Penal, si bien, como precisaremos en su

custodia (art. 3.4 L.O.G.P.), y en la STC 35/1996 (fundamento jurídico 2.) que la práctica de
observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tenía su fundamento
legal en el art. 23 L.O.G.P.‖ En relación con la STC 35/1996, de 11 de marzo (TOL82.970), cfr. el
comentario plasmado en IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, pp. 121y 122.
505
Ha de hacerse notar que, con anterioridad, se promulgó la Orden ministerial de 26 de julio de 1994, en
virtud de la que se procedía a la creación y regulación de la gestión de un conjunto de ficheros
comprensivos de datos de carácter personal titularidad del Ministerio del Interior, entre los que destacaba
precisamente un fichero de perfiles de ADN con fines de investigación criminal que pertenecía a la
Dirección General de la Policía denominado ADN Veritas. Asimismo la Guardia Civil contaba con otro
fichero de estas características llamado ADNIC regulado por la Orden ministerial de 7 de marzo de 2000.
Con una análoga pretensión se crearon los ficheros FENIX, titularidad de la Guardia Civil y regulado por
Orden Ministerial de 18 de marzo de 1998, así como ADN Humanitas, responsabilidad de la Dirección
General de la Policía y regulado por la Orden Ministerial de 21 de septiembre de 2000 en los que se
almacenaban los perfiles y datos de personas desaparecidas. No obstante, es evidente que tales ficheros o
bases de datos por la limitación que su utilización supone en la esfera de los derechos fundamentales de
las personas cuya información es objeto de inscripción no podían regularse meramente por previsiones
recogidas en órdenes ministeriales. Vid. al respecto, GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 285-286.

229
momento, dichas previsiones distan notoriamente de conformar una regulación
apropiada y completa en relación a esta cuestión506.

El incumplimiento al que aludimos se concreta en el hecho de que al no preverse

la posibilidad de compeler a una persona en cuestión (investigada) a que se someta de
forma voluntaria a la realización de una prueba de ADN con fines de investigación
criminal, ello impide desarrollar dos elementos clave en el marco de la cooperación
policial y judicial internacional, por un lado, practicar una diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas cuya efectuación por parte de las autoridades
competentes de un Estado miembro se haya solicitado a las autoridades competentes
españolas y, por otro lado, obstaculiza la comunicación transnacional de datos, puesto
que si no es posible obtener los identificadores genéticos del individuo, éstos tampoco
pueden inscribirse en la base de datos de ADN y, por consiguiente, tal información no
puede cederse ni transmitirse a otros países507.

En lo tocante al artículo 326 de la LECrim, cabe señalar que el mismo hace

mención a la recogida de muestras biológicas dubitadas, por cuanto establece en su
párrafo primero que ―cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se
recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la
inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la
existencia y naturaleza del hecho‖508 y, en su párrafo tercero –el incorporado a raíz de la

506
Puso de relieve esta cuestión IGLESIAS CANLE, I. C. en su ponencia inédita sobre «Intervenciones
corporales y prueba de ADN» impartida el 22 de enero de 2016 en el marco del Curso de Postgrado
―Garantías Constitucionales y derechos fundamentales en el Derecho Penal y Procesal Penal‖ de la
Universidad de Castilla-La Mancha. Igualmente señaló la misma idea en su conferencia, también inédita,
titulada «Últimas novedades procesales en materia de violencia de género» impartida, junto a esta
investigadora predoctoral, en las ―XII Xornadas Sociedade e Dereito: Muller, Política e Igualdade‖,
organizadas por la Universidade de Vigo y celebradas en la Facultad de Derecho de Ourense los días 28 y
29 de marzo y 1, 4 y 5 de abril de 2016. Vid. también aquí IGLESIAS CANLE, I. C., «Análisis crítico de
la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre…», op. cit.., pp. 1-4.
507
A título ilustrativo, haciendo acopio de lo acontecido en otros países distintos de España, podemos
traer a colación lo acontecido en Italia en el año 2005, que motivó precisamente su primera reforma
legislativa en materia de pruebas de ADN (D.L. 144/2005), puesto que en julio de dicho año se
produjeron una serie de atentados suicidas en Londres. La intelligence britannica localizó un teléfono
móvil inglés que pertenecía a una persona que estaba implicada en el atentado. Su número se encontraba
activo en la zona del Waterloo Station la tarde del lunes 25 de julio y después desapareció, pero cabía la
posibilidad de que se hubiese movido hacia Francia o a Italia. De hecho, la tarde del 27 de julio se
localizó activo en París y al día siguiente en Milán y después en Bolonia. La policía italiana fue alertada
por los servicios británicos, pero carecía de un instrumento normativo que le permitiese proceder a la
práctica coactiva de pruebas de ADN para identificar a la persona sospechosa en este caso, lo que,
consecuentemente, le impedía desarrollar de manera adecuada las facetas propias de la colaboración
policial con otros países extranjeros. Vid. acerca de este curioso caso, ORLANDI, R., «El ADN y el
proceso penal en Italia» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.) con VVA.AA., La prueba de ADN…, op.
cit., p. 411.

230
citada reforma acometida en el año 2003–, precisa que ―cuando se pusiera de manifiesto
la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al
esclarecimiento del hecho investigado509, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la
Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la
recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que
garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282‖510.

Por su parte, el artículo 363 apartado segundo de la LECrim se refiere a las

intervenciones corporales con fines de identificación genética. No obstante, lo cierto es
que actualmente no existe una clara y expresa regulación acerca de las mismas, puesto
que la redacción del indicado precepto resulta, a todas luces, vaga e imprecisa511, ya que
simplemente se limita a decir que ―siempre que concurran acreditadas razones que lo
justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención
de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la
determinación de su perfil de ADN‖. Acto seguido especifica que ―a tal fin, podrá
decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención

508
El párrafo segundo del citado artículo dispone que ―a este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los
accidentes del terreno o situación de las habitaciones, y todos los demás detalles que puedan utilizarse,
tanto para la acusación como para la defensa‖.
509
Estas serían las denominadas muestras biológicas dubitadas.
510
El artículo 282 de la LECrim prevé, en su párrafo primero, que ―la Policía Judicial tiene por objeto y
será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su
territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y
descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Cuando las víctimas
entren en contacto con la Policía Judicial, cumplirá con los deberes de información que prevé la
legislación vigente. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las
víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para
garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez
o Tribunal‖. Y en su párrafo segundo establece que ―si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse
a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les
requiere al efecto. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de
prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial‖. La redacción
del primer párrafo de este precepto, que es la que tiene relevancia en relación con la materia objeto de
nuestro estudio, ha sido modificada por la Disposición Final 1.6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la víctima del delito.
511
A modo de cuestionamiento, ha de ponerse de relieve que ―llama poderosamente la atención que,
siendo la vigente LECrim un texto legal que tanto ha debido soportar la nefasta técnica del denominado
«parcheo legislativo», y con la salvedad de la nueva redacción del art. 363 (…) siga sin acometerse una
regulación expresa de las intervenciones corporales en la Ley procesal, lo que ha suscitado la crítica
tanto de la doctrina como de la jurisprudencia‖. ORTEGO PÉREZ, F., «Problemas derivados de las
intervenciones corporales…», op. cit., p. 1978. En efecto, las consideraciones de este autor siguen
plenamente de actualidad, pese a la incorporación de las reformas del art. 520.6 c) de la LECrim y del art.
129 bis del Código penal.

231
corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad‖512.

Del propio tenor literal del precepto parece colegirse una confusión en la mente
del legislador en relación a la diferencia existente entre las figuras de inspección,
reconocimiento e intervención corporal, que se mencionan como si las mismas fuesen
semejantes o equivalentes, cuestión esta sobre la que ya hemos disertado a lo largo del
capítulo primero. Además no se precisan en la redacción de este precepto quiénes son
los concretos expertos habilitados (personal sanitario, miembros de la policía…) para
efectuar la práctica de la medida de toma de muestras biológicas indubitadas ni el lugar
en el que debe ser realizada la misma, ni se deja claro qué debe entenderse por
razonabilidad, elemento que se presenta con vaguedad o indeterminación, a diferencia
del principio de proporcionalidad, que ha sido objeto de análisis doctrinal y
jurisprudencial y que abordaremos detenidamente en el capítulo cuarto513.

Tampoco se hace referencia a si es preceptiva o no la asistencia letrada, cuestión

esta última que ha sido abordada, como expondremos en su momento oportunamente, a
raíz de la reforma operada mediante la L. O. 13/2015, de 5 de octubre y, más
concretamente, en la modificación de los arts. 118 y 520.6 c) párrafo primero de la
LECrim.

En realidad, para proceder a la extracción de muestras biológicas indubitadas al

objeto de efectuar la consiguiente prueba de ADN y obtener los correspondientes
identificadores genéticos, lo que se precisa practicar no es sino una medida de
intervención corporal de carácter leve, esto es esencialmente, un frotis bucal, nasal o
epitelial, una extracción capilar o, inclusive, una extracción capilar realizada por medio
de una punción dactilar. Para acometer dicha tarea no se lleva a efecto la práctica de
inspecciones o reconocimientos ni de otro tipo de intervenciones corporales. Ahora
bien, es cierto que en relación a las víctimas, con particularidad, a aquellas de delitos de
violencia sexual, sí suele resultar necesario, por su utilidad para avanzar en la
investigación penal, que las mismas se sometan a la realización de una exploración

512
Vid. aquí el estudio crítico que se efectúa sobre el referido precepto en IGLESIAS CANLE, I. C., «La
nueva regulación de las medidas de intervención corporal…, op. cit., pp. 175-202. Un análisis sobre el
contenido y problemática que plantean el art. 326 y el art. 363 de la LECrim, puede encontrarse en
MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos sobre la prueba pericial de ADN en el
proceso penal. En especial, la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,
creada por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre» en SALCEDO BELTRÁN, C. (Coord.),
Investigación, genética y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 73-87.
513
Cfr. a modo de anticipo, en relación a los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad,
GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 305-310 e IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 89-101.

232
corporal (especialmente a una exploración y observación de las cavidades vaginales y
anales), con la finalidad de recabar las huellas o vestigios que el agresor haya podido
dejar en sus cuerpos y poder obtener así sus perfiles genéticos que, además, habrán de
ser separados y diferenciados de los perfiles genéticos de la propia víctima, si bien,
como expondremos en el capítulo tercero, la víctima no podrá ser compelida a efectos
de someterse a la realización de una prueba biológica. Sin embargo, este extremo no
explica la redacción del art. 363 de la LECrim, toda vez que el mismo se refiere al
sospechoso (entendiendo, como veremos más adelante, que en relación al mismo recaen
indicios serios y fundados de criminalidad), siendo este justamente otro de los defectos
de los que adolece la regulación, por cuanto en la misma no se contempla como sujeto
pasivo de forma explícita a ninguna otra persona distinta del investigado514.

Pero además, volviendo sobre el contenido del art. 363 párrafo segundo de la
LECrim, ha de resaltarse que el mismo albergaba otro importante defecto, ya que no
proporcionaba solución alguna para los casos en que el sujeto objeto de la investigación
rehusase someterse a una medida de intervención corporal leve con fines de
identificación genética. Sobre este particular, hubo de pronunciarse la Jurisprudencia,
quien haciendo uso de su función complementaria del ordenamiento jurídico (art. 1.6
C.C.), se vio obligada a cubrir la anomia dejada por la regulación existente, aunque no
de la manera más apropiada, como veremos más adelante. Así, vino afirmando
categóricamente la imposibilidad de aplicar la coacción física mientras no existiese una
habilitación legal expresa para ello, rechazando como justificación lo dispuesto en los
preceptos que, a falta de una mejor actividad legislativa, venían sirviendo como sustento
para la práctica de medidas de obtención de muestras biológicas indubitadas para la
subsiguiente realización de pruebas de ADN515.

514
Justificar la práctica de intervenciones corporales con base en las referidas remisiones legales resultaba
de todo punto criticable, ya que por más que se intentase sustentar de este modo, los señalados preceptos
no se referían –ni se refieren– a estas diligencias y, por tanto, no se podía considerar que las regulasen ni
que estableciesen un régimen aplicable para las mismas ni, menos aún, un régimen respetuoso con las
exigencias constitucionales. Vid. sobre este aspecto, PÉREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 33.

Sobre este fenómeno, es diáfano que ―en un sistema procesal penal basado en el principio de legalidad
resulta incomprensible la falta de cobertura legal habilitante para realizar indagaciones de muy diversa
índole en el cuerpo de las personas, pues su admisión se viene fundamentando en dos preceptos de la
LECrim. (arts. 311 y 339) que en modo alguno pueden amparar su práctica‖. ORTEGO PÉREZ, F.,
«Problemas derivados de las intervenciones corporales…, op. cit., p. 1979.
515
Antes de la reforma que dotó de nueva redacción al art. 363 de la LECrim se justificaba la práctica de
tales actuaciones en diversos artículos de dicho cuerpo legal, que poco o nada tenían que ver al respecto.
Así, se hacía uso de los siguientes preceptos: el genérico art. 311 que dispone que ―el Juez que instruya el
sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes
personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales‖; el art. 334, referido a la recogida de armas,
instrumentos o efectos que se encuentren en el lugar del delito; el art. 339, concerniente a la posibilidad

233
 En tal sentido, cabe reseñar que la STC 207/1996, de 16 de diciembre
(TOL83.136), señala en lo atinente al art. 311 LECrim que ―al amparo de este precepto,
la autoridad judicial podrá acordar, entre muchos otros de distinta índole, el análisis
pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñas,
cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares
previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para
ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado‖,
criterio que fue secundado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como
del Tribunal Supremo516.

Análogamente, cabe señalar que en el caso del ordenamiento jurídico italiano, la

coyuntura legal era similar a la española hasta la entrada en vigor de la legge 30 giugno
2009, n. 85, istitutiva della banca-dati nazionale del DNA, siendo la resolución de
referencia en este ámbito la ya mencionada sentencia de la Corte costituzionale núm.
238/1996, de 9 de julio, cuya doctrina venía a disciplinar fundamentalmente que no es
posible realizar diligencias de investigación coactivas sobre las persona si tal
posibilidad, los casos en concreto y el modo de proceder no están previstos de forma
expresa por el legislador. De hecho, esta sentencia declaró la ilegitimidad constitucional

de que el juez ordene la elaboración de un informe pericial sobre los medios empleados para la
desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de cualquiera clase que, en su defecto, se hubiesen
recogido; el art. 399, relativo a la posibilidad de que el juez acuerde el examen del procesado en el lugar
de los hechos acerca de los cuales deba ser examinado o ante las personas o cosas con ellos relacionadas;
el art. 478, que regula el contenido del informe pericial o el art. 778.3 (antiguo art. 785.8 reformado por la
L. O. 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos
preceptos de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal) que establece que ―el
Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la
obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho,
acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el
plazo que se le señale‖.
516
El TC ha reproducido lo manifestado en la STS 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847), al referirse a
la autorización judicial diciendo que ―esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos
violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita –hoy por hoy, inexistente– que
legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 543.1.c) de
la LOPJ colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados‖. (STS
709/2013, de 10 de octubre, TOL3.988.468).

Asimismo, el TS remarca que ―en el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre (RJ 1994, 7608,
valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una
actividad probatoria "... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción
«iuris tantum» de inocencia consiste". En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero (RJ 2003, 2285),
recordó que "... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o
explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio
físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada
impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene
virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones
obtenidas por el órgano juzgador‖. (STS 151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423). Cfr. también aquí la
más reciente, STS 781/2016, de 19 de octubre (TOL5.853.863).

234
del art. 224, comma 2, del c.p.p. en la parte en la que consentía que el juez, en el marco
de las operaciones periciales, dispusiese medidas que incidiesen sobre la libertad
personal del investigado o del imputado o de terceros, al margen de aquellas
específicamente previstas en los ―casos‖ y en los ―modos‖ por la ley517.

En definitiva, pese a la introducción de la reforma de los citados artículos 326 y

363 de la LECrim no se colmaron las lagunas existentes, simplemente se buscó una
forma rápida de proporcionar cobertura legal a la práctica de pruebas de ADN en el
ámbito de la investigación y el proceso penal y, más en concreto, con motivo del clamor
social en nuestro país generado por los tan mediáticos casos de los asesinatos de Rocío
Wanninkohf y Sonia Carabantes.

De hecho, estos preceptos no se diseñaron con motivo de la reforma

implementada en el año 2003 sobre el Código Penal, sino previamente, en el
Anteproyecto de Ley reguladora de base de datos de ADN del año 1998518, pues era en

517
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA…»,
op. cit., p. 227 y FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale biologico tra consenso e coazione», Cassazione
penale, núm. 9, 2008, pp. 3450-3453 y TARTAGLIA POLCINI, G., «D.N.A.: Indizio o prova? Il
dibattito sul valore dell‘analisi genetica a scopo di identificazione», Il merito, vol. 4, núm. 9, settembre
2006, p. 66.

Como bien advierte, LEO, G. («Il prelievo coattivo di materiale biologico nel processo penale e
l‘istituzione della Banca dati nazionale del DNA», Rivista italiana di medicina legale, vol. 33, núm. 4/5,
2011, p. 7), al hilo de la citada sentencia, ―en síntesis, las tomas de muestras biológicas coactivas no
están prohibidas como actos de violencia sobre la persona, pero son el fruto de medidas restrictivas, que
la ley debe regular analíticamente en los casos y en las formas. Ciertamente esta función no podía ser
cumplida por normas “vacías de contenido”, que se limitaban a conferir al juez poderes directivos para
la ejecución de la pericia‖.

Sobre la línea expuesta en la citada resolución se apoyó la posterior sentencia de la Corte di Casazione,
Cass. pen., sez. II, 09-05-2014, n. 33076, a fin de justificar que ante la imposibilidad de realizar una toma
de muestra sanguínea del imputado de forma coactiva, dada la falta de habilitación legal a tal fin, la
muestra biológica indubitada puede ser obtenida sin que el sujeto tenga conocimiento de ello, es decir, de
forma clandestina, porque tal actuación no provoca ninguna incidencia sobre la esfera de su libertad,
especialmente cuando existe una exigencia o necesidad de mantener reservada la investigación para el
propio interesado. Puede consultarse un comentario detallado sobre esta última resolución, en el que
también se hace referencia a la antedicha sentencia de la Corte costituzionale, en CISTERNA, A.,
«L‘esigenza di mantenere riservate le investigazioni giustifica i prelievi occulti senza modalità invasive»,
Guida al diritto, núm. 37, 13 settembre 2014, pp. 67-70. Ahora bien, aunque no se prevé específicamente
la realización coactiva de la medida de extracción sanguínea, sí se contemplan otras medidas de obtención
de muestras biológicas indubitadas, frotis bucal y extracción capilar, a las que podía haberse recurrido en
el caso anteriormente mencionado. Cfr. sobre este particular, ibídem, p. 70.
518
Hubo otro intento anterior de elaborar una regulación en materia de pruebas de ADN con fines de
investigación criminal y también en lo que concierne a la determinación de la paternidad, fue la llamada
Proposición de Ley: Uso y práctica del análisis del ADN dentro del sistema del Derecho penal y en la
investigación de la paternidad, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 3 de marzo de
1995. Vid. al respecto de ambos anteproyectos y GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 284-285.

235
las disposiciones finales de dicho texto prelegislativo donde se habían insertado las
modificaciones de los citados preceptos de la LECrim. Ocurrió, no obstante, que la
tramitación de tal anteproyecto nunca prosperó, no se presentó ni se debatió siquiera,
pero la redacción de estos dos artículos fue reutilizada en la posterior reforma del
Código Penal de 2003. Quizá esta es, en última instancia, la razón por la cual dichos
preceptos de la LECrim nunca dieron una respuesta suficiente y completa a las
singularidades que plantean la práctica de pruebas de ADN –e intervenciones
corporales– y, es más, vinieron a suscitar una gran polémica doctrinal y jurisprudencial
en relación con distintos extremos. Lo cierto es que la redacción de estos artículos se
había pensado para ser incorporada en el marco de una regulación íntegra de las pruebas
de ADN con fines de investigación criminal, pero al obviarse el resto del contenido del
Anteproyecto de Ley reguladora de base de datos de ADN del año 1998 y emplearse el
trabajo llevado a cabo en el mismo de forma sesgada, es decir, incorporando dentro de
la LECrim las reformas previstas para sus arts. 326 y 363, la coyuntura normativa en lo
que concierne a esta materia no cambió sustancialmente. Así, continuaron existiendo
numerosos problemas interpretativos y de actuación en la praxis policial y judicial519.

Llegados a este punto es menester traer a colación la circunstancia de que, si

bien el legislador ha emprendido la reforma de la LECrim en dos ocasiones en los
últimos años, en un primer momento con el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso
penal de 2011 y, ulteriormente, con el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, tal
empresa ha fracasado habida cuenta de los múltiples y confrontados intereses difusos de
carácter sustancialmente político-legislativo. Por ello resulta indispensable reivindicar la
necesidad patente de que se acometa al fin una reforma en materia de pruebas de ADN,
habida cuenta de su importancia actual y de las numerosas actuaciones de este tipo que
se realizan a diario bajo el auspicio de una normativa parca e incompleta, que en no
pocas ocasiones y en lo que atañe a distintos aspectos genera, como veremos,
destacables problemas, incluso a pesar de la modificación introducida en la redacción
del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim y del tenor del nuevo art. 129 bis del
Código Penal, preceptos que conforman las últimas y más relevantes novedades

Respecto del Anteproyecto (1998-1999) y las reflexiones apuntadas en relación al mismo, partimos de las
ideas apuntadas por ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas
genéticas y bancos de perfiles de ADN: evolución normativa en el contexto europeo», Revista de Derecho
y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y
Genoma Humano, Núm. Extraordinario, 2014, pp. 152-153.
519
Incide sobre todos estos aspectos, desde un ángulo crítico, GUILLÉN, M., «El conocimiento como
premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 286-287.

236
legislativas habidas en esta materia y sobre los que volveremos para analizarlos en
profundidad en el capítulo tercero520.

3.3. Las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica: la predicción,

prevención y diagnóstico de determinadas enfermedades

La primera consideración de la que debemos partir en este epígrafe es la atinente

a que en el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo
a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1977, se
avala la efectuación de determinadas pruebas genéticas con carácter predictivo y, en
concreto, en su art. 12 se determina que pueden llevarse a cabo ―pruebas predictivas de
enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen
responsable de una enfermedad521, o detectar una predisposición o una susceptibilidad
genética a una enfermedad522, con fines médicos o de investigación médica y con un
asesoramiento genético apropiado‖.

La finalidad de este instrumento es la de proteger al ser humano en su dignidad y

su identidad y garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su
integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales en lo que concierne a las
aplicaciones de la biología y la medicina (art. 1), propugnando la primacía del ser
humano en el sentido de que el interés y el bienestar del mismo deberán prevalecer
sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia (art. 2) y partiendo de la premisa
de que ―una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de
que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento‖ (art. 5).

Asimismo, se garantiza el derecho a la vida privada y a la información al

preconizar que ―toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se
trate de informaciones relativas a su salud‖ (art. 10.1). Igualmente se declara que ―toda
persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud. No

520
Acerca de la evolución normativa de la regulación de las intervenciones corporales con fines de
identificación genética, incluyendo algunas consideraciones en relación a los modelos diseñados en el
marco de los citados textos prelegislativos, vid. entre otros autores, GÓMEZ AMIGO, L., «La
investigación penal…», op. cit., pp. 1-14.
521
Monogénica, dominante o recesiva.
522
Poligénica o multifactorial. Vid. aquí ABELLÁN-GARCÍA SÁNCHEZ, F., «Los análisis
genéticos…», op. cit., p. 24 y MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas genéticas en la clínica…»,
op. cit., p. 103.

237
obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada‖ (art. 10.2),
reconociendo con este último inciso su derecho a no saber523.

Destacan singularmente algunas de sus directrices, dado que se estipula que

―sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan
identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar
una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos
o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado‖ (art. 12).
También en lo que concierne a las intervenciones sobre el genoma humano se dispone
que ―únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el
genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no
tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la
descendencia‖ (art. 13). Asimismo se prohíbe con carácter general la selección por sexo,
por cuanto se propugna que ―no se admitirá la utilización de técnicas de asistencia
médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los
casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo‖
(art. 14). Este último inciso resulta especialmente relevante en lo que respecta a
enfermedades como la hemofilia, en relación a la cual si es efectivamente transmitida a
la descendencia, las mujeres únicamente serán portadoras y quiénes desarrollarán y
padecerán la enfermedad serán los varones524.

De especial relevancia resulta el tenor del art. 26, el cual prevé que ―el ejercicio
de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no
podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección
de los derechos y libertades de las demás personas‖. Se reconoce, además, a
continuación, como garantía añadida, la facultad de cada Estado parte de reconocer una

523
Se prevé, no obstante, la posibilidad de que de modo excepcional la ley pueda establecer restricciones,
en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2. (art. 10.3).

Análogamente, en el ámbito de la Comunidad Autónoma gallega, el art. 11. 1 de la Ley 3/2001, de 28 de

mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, se establece que
―la renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente,
de terceros, de la colectividad y de las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste
expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia
documentalmente, sin perjuicio de obtener el consentimiento previo para la intervención‖.
524
Vid. información sobre este particular en http://www.hog.org/handbook/esp/section/2/how-
hemophilia-is-inherited (Última consulta: 06/07/2017).

238
protección más amplia con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina que
la prevista en este Convenio‖525.

Con todo, debe advertirse que, como bien apunta SUÁREZ ESPINO, siguiendo
a ROMEO CASABONA, este convenio ―no pretende ser un texto internacional que dé
una respuesta unitaria a todos los retos jurídicos y éticos que plantea la biomedicina,
sino más bien llegar a un consenso sobre la adopción de unos principios mínimos que
contribuyan eficazmente a reforzar la protección de los derechos fundamentales de las
personas ante la amenaza que puede suponer una mala utilización de los adelantos
biotecnológicos‖526.

En efecto, en el contexto internacional existen otros instrumentos que resultan

aplicables a la materia relativa a la obtención y almacenamiento de muestras biológicas,
efectuación de pruebas genéticas y regulación de biobancos en el ámbito sanitario,
destacando fundamentalmente, la Recomendación núm. 3 (1992) del Comité de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre pruebas genéticas y de
cribado con fines sanitarios527; la Recomendación núm. R (97) 5, de 13 de febrero de

525
Acerca de las premisas, contenido más relevante y trascendencia del citado Convenio, vid. SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 32-40.
526
Ibídem, pp. 34-35.
527
La citada Recomendación determina las normas que han de seguirse para la consecución de una buena
práctica en la realización de pruebas genéticas y cribado, las cuales giran en torno a tres principios
esenciales (estipulados como principios número 1, 2 y 3, respectivamente), que se detallan a
continuación:
- Información a la sociedad, en el sentido de que ―los planes para la introducción de pruebas
genéticas y cribado genético deberán darse a conocer a las personas, familias y a la sociedad. Además, ―la
sociedad deberá ser informada acerca de las pruebas genéticas y cribados, en especial de su
disponibilidad, finalidad y consecuencias (médicas, jurídicas, sociales y éticas), así como en lo referente a
los centros donde se realizan. Dicha información deberá iniciarse en el seno del sistema escolar y
proseguir en los medios de comunicación‖.
- Calidad de los servicios genéticos, que se refiere fundamentalmente a que ―deberá
proporcionarse una formación adecuada en materia de genética humana y enfermedades genéticas,
especialmente a los profesionales sanitarios y las profesiones paramédicas, y asimismo a cualquier otra
profesión interesada‖
- Asesoramiento y apoyo, tanto antes como después de los procedimientos, sin que ostente un
carácter directivo, incluyendo los hechos médicos pertinentes, los resultados de las pruebas y las
consecuencia y opciones, además de explicando el objeto y naturaleza de las pruebas y señalando los
posibles riesgos médicos. Asimismo, la información deberá adaptarse a las circunstancias en que las
personas y las familias reciben la información genética.

Por su parte, el acceso a las pruebas genéticas diagnósticas también se estructura sobre la base de
determinados principios que la propia Recomendación consagra –como principios 4, 5 y 6,
respectivamente– y que son: principio de igualdad y no discriminación, la autodeterminación, exigiéndose
de conformidad con este extremo, que cualquier prueba genética, incluso cuando se ofrezca de manera
sistemática, esté sujeta al consentimiento expreso, libre e informado de la misma y el carácter no
obligatorio de las pruebas. En este sentido, se contempla que ―las prestaciones de atención sanitaria,
subsidios familiares, requisitos para contraer matrimonio y otras formalidades similares, así como la
admisión a determinadas actividades, especialmente actividades laborales, o el continuado ejercicio de las

239
1997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre
Protección de Datos Médicos; la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997528; la Recomendación (2006) 4, del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la investigación con material
biológico de origen humano y la Declaración Internacional sobre los datos genéticos
humanos, promovida por la UNESCO y aprobada por su Asamblea General en fecha 16
de octubre de 2003 (tras la culminación del Proyecto Genoma Humano)529; la
Recomendación CM / Rec (2016) 6 del Comité de Ministros a los Estados miembros en
la investigación de materiales biológicos de origen humano530 y la Recomendación CM
/ Rec (2016) 8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en el tratamiento de los

mismas, no deberán depender del sometimiento a pruebas genéticas o de cribado genético. Las
excepciones al presente principio deberán estar justificadas por motivos de protección directa de la
persona interesada o de un tercero, y estar relacionadas directamente con los requisitos concretos de la
actividad. No obstante, ―si expresamente se permite en la ley, podrán realizarse pruebas obligatorias para
la protección de las personas o de la sociedad‖.

Es de reseñar igualmente que dado el uso abusivo de las pruebas genéticas que podría llegar a efectuarse
por parte de las entidades aseguradoras, el principio 7 que establece como garantías de los derechos de las
personas que quieran contratar un seguro que dichas compañías ―no deberán tener derecho a exigir la
realización de pruebas genéticas o pedir información sobre los resultados de pruebas realizadas
anteriormente como condición previa para la celebración o modificación de un contrato de seguro‖.
528
Consagra distintos y relevantes principios, con particularidad, la no discriminación, la autonomía
individual, la primacía de los derechos fundamentales, la libertad de investigación, la prudencia y la
responsabilidad. Asimismo, uno de los elementos más destacables de dicha Declaración es el
reconocimiento del genoma humano como patrimonio común de la humanidad, toda vez que en su art. 1
se preconiza que ―el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la
familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el
genoma humano es el patrimonio de la humanidad‖. Tal estipulación tiene más trascendencia de la que
apriorísticamente se podría pensar, por cuanto pretende evitar que el genoma humano sea
patrimonializado, quedando supeditado a los intereses lucrativos de las entidades privadas. En definitiva,
dicho instrumento trata de conciliar el derecho fundamental a la libertad de investigación con el derecho a
la dignidad humana y los restantes derechos fundamentales convergentes. En consonancia con esta idea,
hemos de resaltar que SUÁREZ ESPINO, haciéndose eco de GROS ESPIELL, asevera que la intención
de dicha Declaración es la de ―reafirmar los derechos y deberes de cada ser humano sobre su patrimonio
genético, que en su individualidad intransferible e irrenunciable interesa a la humanidad‖. Cfr. SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 45. Esta autora efectúa de forma sintética un
estudio crítico sobre el contenido esencial de la citada declaración. Vid. ibídem, pp. 40-47. Además, para
un estudio del contenido y principios de la citada Declaración, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.,
«Bases de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos» en ROMEO
CASABONA, C. M. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 105-132.
529
Se refiere brevemente a este instrumento, entre otros autores, LATTANZI, R. «Ricerca genética e
protezione dei dati personali» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp.
336-337.
530
El texto original de la referida Recomendación se halla disponible en
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=090000168064e8ff (Última consulta:
15/05/2017)

240
datos personales relativos a la salud para los propósito del seguro, incluidos los
resultantes de las pruebas genéticas531.

Asimismo, dentro del marco europeo destaca particularmente la Directiva

2001/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa a la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros sobre la aplicación de buenas prácticas clínicas en la realización de
ensayos clínicos de medicamentos de uso humano, así como la Directiva 95/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos que ha sido ahora derogada por el Reglamento (UE) 2016/679
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección
de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos que será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018532.

Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico la investigación biomédica se

encuentra constitucionalmente protegida de la mano del art. 20.1 b) de la CE, que
reconoce el derecho fundamental a la libertad de creación científica533. Además, si
queremos adentrarnos en la regulación de tal actividad y, más en concreto, sumergirnos
en el estudio de la realización de pruebas genéticas con fines de predicción, prevención,
diagnóstico y tratamiento de enfermedades, debemos partir del examen, como elemento
basilar, la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica534, aprobada pocos

531
El texto original de la citada Recomendación se encuentra disponible en:
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016806b2c5f (Última consulta:
15/05/2017).
532
Cfr. sobre este particular extremo, HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética…, op. cit., p.
102.

Una síntesis sobre estos instrumentos normativos puede consultarse en ROMEO CASABONA, C. M.,
«Utilización de muestras biológicas humanas con fines de investigación biomédica y regulación de
biobancos» en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en España…,
op. cit., pp. 236-240.
533
En términos similares se pronuncian el art. 42 de la Constituição da República Portuguesa y el art. 9
de la Costituzione della Repubblica Italiana. Además, el primero de estos textos constitucionales en su
art. 26.3 especifica que ―la ley garantizará la dignidad personal y la identidad genética del ser humano,
principalmente en la creación, desenvolvimiento y utilización de las tecnologías y en la experimentación
científica‖, precepto que consideramos singularmente positivo, sobre todo por cuanto tiene en cuenta el
avance de la Ciencia y la Tecnología y, por tanto, la coyuntura social presenta y futura, evitando
convertirse en una norma anacrónica.
534
Esta norma abarca la regulación de la investigación básica y la clínica, excluyéndose los ensayos
clínicos con medicamentos y el implante de órganos, tejidos y células, que se regirán por normativa
específica, según se establece en el apartado IV de su Preámbulo, así como en su art. 1. 3.

241
meses antes de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir del ADN535.

Así, en este epígrafe aludiremos a los preceptos más relevantes de la misma, sin
reproducir los ya referidos con anterioridad, al abordar las particularidades del derecho
a la protección de datos de carácter personal, y tratando de efectuar una recapitulación
expositiva que nos permita conocer cómo se halla conformada la regulación de las
pruebas genéticas en el ámbito de la investigación biosanitaria en nuestro país, al objeto
de analizar en el siguiente capítulo, determinadas situaciones que podrían plantearse en
la práctica presente y futura y en relación a las cuales podría llegar a justificarse, de
manera excepcional y de acuerdo con las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad, la realización de análisis genéticos y cribados poblacionales, así como
el tratamiento de los datos obtenidos a través de los mismos, sin necesidad de que
concurra el consentimiento de la persona afectada a tal fin. La novedad más destacable
de la Ley 14/2007, de 3 de julio, radica en que hasta su aprobación no disponíamos en el
seno del ordenamiento jurídico español de una regulación específica sobre esta materia,
pero sin embargo, la actividad de investigación biomédica se desarrollaba igualmente y
se habían creado de facto, sin respaldo o sustento legal, elementos como las colecciones
de muestras o los biobancos, que resultaban indispensables para avanzar en el
conocimiento científico. De hecho, se estableció en la citada norma un régimen
transitorio (destacando singularmente su Disposición Transitoria Segunda536) para

535
Efectúa una exposición sintética de los aspectos más relevantes de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación Biomédica, CAMBRÓN, A., «Comentarios a la Ley de Investigación Biomédica y al
Comité de Bioética de España», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña,
ADFUDC, núm. 12, 2008, pp. 159-184.
536
Señalándose que ―las muestras biológicas obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
podrán ser tratadas con fines de investigación biomédica cuando el sujeto fuente haya dado su
consentimiento o cuando las muestras hayan sido previamente anonimizadas. No obstante, podrán tratarse
muestras codificadas o identificadas con fines de investigación biomédica sin el consentimiento del sujeto
fuente, cuando la obtención de dicho consentimiento represente un esfuerzo no razonable en el sentido
que se indica en el párrafo i) del artículo 3 de esta Ley, o no sea posible porque el sujeto fuente hubiera
fallecido o fuera ilocalizable. En estos casos se exigirá el dictamen favorable del Comité de Ética de la
Investigación correspondiente, el cual deberá tener en cuenta, como mínimo, los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una investigación de interés general.
b) Que la investigación sea menos efectiva o no sea posible sin los datos identificativos del sujeto fuente.
c) Que no conste una objeción expresa del mismo.
d) Que se garantice la confidencialidad de los datos de carácter personal‖.
A la luz de lo dispuesto en el art. 3 apartado i), para determinar si se requiere un ―esfuerzo no razonable‖
ha de atenderse a ciertos criterios y, más en concreto, a la necesidad de emplear una cantidad de tiempo,
gastos y trabajo desproporcionados.

242
gestionar el almacenamiento de la muestras almacenadas con anterioridad a su entrada
en vigor537.

Tal y como se preconiza en el apartado segundo del preámbulo de la Ley

14/2007, esta norma se sujeta a ―los principios de integridad de las personas y la
protección de la dignidad e identidad del ser humano en cualquier investigación
biomédica que implique intervenciones sobre seres humanos, así como en la realización
de análisis genéticos, el tratamiento de datos genéticos de carácter personal y de las
muestras biológicas de origen humano que se utilicen en investigación‖538.
Seguidamente, en el mismo se precisa que ―la libre autonomía de la persona es el
fundamento del que se derivan los derechos específicos a otorgar el consentimiento y a
obtener la información previa‖, elementos esenciales en este ámbito, unidos al respeto a
otros extremos, como son ―el derecho a no ser discriminado, el deber de
confidencialidad por parte de cualquier persona que en el ejercicio de sus funciones
acceda a información de carácter personal, el principio de gratuidad de las donaciones
de material biológico‖539. Además, se hace referencia al hecho de que esta Ley ―fija los
estándares de calidad y seguridad, que incluyen la trazabilidad de las células y tejidos
humanos y la estricta observancia del principio de precaución en las distintas
actividades que regula‖.

En efecto, a la vista de los bienes jurídicos y derechos que resultan afectados por
toda investigación de índole biomédica, la misma tendrá que estar científicamente
justificada y cumplir determinados criterios de calidad científica, además de llevarse a
cabo de conformidad con las obligaciones y estándares profesionales adecuados y ser
supervisada por personal investigador cualificado540.

537
Vid. al respecto de estas cuestiones, DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de
investigación biomédica…», op. cit., pp. 80-81 y ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestras
biológicas humanas…», op. cit., pp. 241-243.
538
Vid. al respecto, NAVARRO CABALLERO, T. M., « Investigación biomédica…», op. cit., p. 5. Sin
duda, en el marco de cualquier investigación resulta siempre indispensable lograr ―el equilibrio entre la
necesaria promoción de la investigación biomédica y la adecuada tutela de los ciudadanos‖. SEOANE,
J. A.; CASADO DA ROCHA, A., «Consentimiento, biobancos…», op. cit., p. 148.
539
El principio de gratuidad se contempla más pormenorizadamente en el art. 7 que preceptúa que ―la
donación y la utilización de muestras biológicas humanas será gratuita, cualquiera que sea su origen
específico, sin que en ningún caso las compensaciones que se prevén en esta Ley puedan comportar un
carácter lucrativo o comercial. La donación implica, asimismo, la renuncia por parte de los donantes a
cualquier derecho de naturaleza económica o de otro tipo sobre los resultados que pudieran derivarse de
manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo con dichas muestras biológicas‖.
540
NAVARRO CABALLERO, T. M., « Investigación biomédica…», op. cit., p. 5.

243
 En definitiva, la antedicha norma tiene por objeto regular, según se enuncia en
su art. 1. 1: ―a) las investigaciones relacionadas con la salud humana que impliquen
procedimientos invasivos; b) la donación y utilización de ovocitos, espermatozoides,
preembriones, embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos con fines
de investigación biomédica y sus posibles aplicaciones clínicas; c) el tratamiento de
muestras biológicas; d) el almacenamiento y movimiento de muestras biológicas; e) los
biobancos; f) el Comité de Bioética de España y los demás órganos con competencias
en materia de investigación biomédica; g) los mecanismos de fomento y promoción,
planificación, evaluación y coordinación de la investigación biomédica. Igualmente, en
el apartado 2 del mismo precepto se indica que ―asimismo y exclusivamente dentro del
ámbito sanitario, esta Ley regula la realización de análisis genéticos y el tratamiento de
datos genéticos de carácter personal‖, extremo que particularmente nos interesa habida
cuenta del tema central sobre el que versa el presente trabajo.

Ahora bien, es evidente que esta Ley aborda la regulación de aspectos que
exceden de nuestro ámbito objeto de estudio, motivo por el cual, concentraremos
nuestra atención en examinar únicamente aquellas previsiones que guardan relación con
la realización de pruebas genéticas con fines de predicción y prevención de
enfermedades, así como en lo que respecta a los biobancos y el régimen al que se hallan
sometidos541.

Llama la atención que en el referido ámbito de aplicación de la Ley 14/2007, de

3 de julio, de investigación biomédica no se alude explícitamente a la creación y
regulación de las bases de datos genéticos que se refieran a la gestión de información
relativa a la prestación de cuidados de salud y de investigación en el campo biomédico,
incluyendo los estudios epidemiológicos o poblacionales. Tampoco se especifican los
supuestos ni la forma en que los datos genéticos serán incluidos en las historias clínicas
de los/as pacientes. Por ello, aunque a lo largo del articulado de la norma se regulan las
cuestiones relativas a la obtención, conservación, utilización y cesión de datos genéticos
y aun teniendo en cuenta que resulta de aplicación supletoria la Ley 41/2002, de 14
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y documentación clínica, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, entendemos que sería
recomendable que de lege ferenda, se introdujese una regulación más detallada en
relación a estos extremos, a fin de clarificar el modo en el que en la práctica clínica se

541
Un estudio de interés acerca de los principales aspectos que comprende la citada norma, puede
consultarse en ROMEO CASABONA, C. M., «Ley de Investigación Biomédica: un nuevo y completo
mapa para la investigación científica en biomedicina», Medicina Clínica, núm. 132 (16), 2009, pp. 633-
637.

244
ha de proceder por parte de los laboratorios y centros de análisis genéticos, que ha de
ser uniforme a nivel nacional, debiendo armonizarse en este sentido las legislaciones de
las Comunidades Autónomas, especialmente teniendo en cuenta que las muestras
biológicas –y, aunque no se explicite directamente, entendemos que, en consecuencia,
también la información genética– pueden ser cedidas a otros países con fines de
investigación biomédica, en los términos que recoge Real Decreto 1716/2011, de 18 de
noviembre542.

Consideramos que una regulación más clara y uniforme siempre contribuye a

proporcionar una mayor seguridad al tratamiento de los datos genéticos y ofrece más
garantías para la tutela del derecho a la autodeterminación informativa de los/as
pacientes –y sus familiares biológicos–.

Así, en la información previa a la realización de análisis genéticos con fines de

investigación en el ámbito sanitario, al margen de las cuestiones que ya se refieren en el
actual art. 47 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, habría de
hacerse una referencia que indicase la necesidad de comunicar a las personas
interesadas los concretos archivos, ficheros o bases de datos en los que serán insertados
sus datos genéticos, especificando si los mismos se incluirán en la historia clínica y en
qué modo que, a nuestro juicio, debería ser en una carpeta o su fichero separado, para
evitar que cualquier facultativo en relación a cualquier asistencia médica que precise
una determinada persona pueda acceder al contenido de esta información, si ello no es
indispensable para la finalidad propia de dicha asistencia543.

Continuando con el examen de las cuestiones que, desde nuestra óptica de

estudio, presentan mayor interés, ha de señalarse que en el ya mencionado art. 3, se
define el «análisis genético» como el ―procedimiento destinado a detectar la presencia,
ausencia o variantes de uno o varios segmentos de material genético, lo cual incluye las

542
En relación con este punto, debe precisarse que el art. 39 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General
de Salud Pública, dispone que ―mediante las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales, España
colaborará con otros países y Organismos internacionales: el control epidemiológico; en la lucha contra
las enfermedades transmisibles; en la conservación de un medio ambiente saludable; en la elaboración,
perfeccionamiento y puesta en práctica de normativas internacionales; en la investigación biomédica y en
todas aquellas acciones que se acuerden por estimarse beneficiosas para las partes en el campo de la
salud. Prestará especial atención a la cooperación con las naciones con las que tiene mayores lazos por
razones históricas, culturales, geográficas y de relaciones en otras áreas, así como a las acciones de
cooperación sanitaria que tengan como finalidad el desarrollo de los pueblos. En el ejercicio de estas
funciones, las autoridades sanitarias actuarán en colaboración con el Ministerio de Asuntos Exteriores‖.
543
De hecho, en el ordenamiento jurídico portugués, el D.L. nº 131/2014, de 29 de agosto, de proteção e
confidencialidade da informação genética que desarrolla reglamentariamente la Lei º 12/2005, de 26 de
janeiro, se contempla específicamente la regulación de las bases de datos genéticos, si bien los principios,
finalidades, requisitos, cuestiones vinculadas al tratamiento de datos y a los derechos que asisten a los/as
pacientes o personas titulares de la información, son semejantes a los establecidos en la regulación
española.

245
pruebas indirectas para detectar un producto género o un metabolito específico que sea
indicativo ante todo de un cambio genético determinado‖. Sus límites se establecen en
el art. 9, el cual preconiza en su apartado primero que se asegurará la protección de los
derechos de las personas tanto en la realización de análisis genéticos como en el
tratamiento de los datos obtenidos en el ámbito sanitario. Además, en su apartado
segundo, determina que los análisis genéticos se llevarán a cabo con criterios de
pertinencia, calidad, equidad y accesibilidad. Finalmente, en su apartado tercero,
especifica que ―sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o
que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una
enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una
enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento
genético, cuando esté indicado, o en el caso del estudio de las diferencias inter-
individuales en la repuesta a los fármacos y las interacciones genético-ambientales o
para el estudio de las bases moleculares de las enfermedades‖.

Desde un punto de vista de la práctica científica quizá resulte claro descifrar qué
significa la expresión ―cuando esté indicado‖ y cuál es su alcance. No obstante, con una
perspectiva jurídica, entendemos que la norma debería ser aquí más clara y específica, a
fin de determinar las pautas, requisitos o condiciones generales y concretas que habrán
de tenerse en cuenta a la hora de seleccionar a potenciales personas candidatas para la
realización tanto de los análisis genéticos como de los cribados genéticos, a los que nos
referiremos a continuación y en cuya regulación se recoge una previsión similar.

En consonancia con el art. 9, el art. 46 determina que ―los análisis genéticos se

realizarán para la identificación del estado de afectado, de no afectado o de portador de
una variante genética que pueda predisponer al desarrollo de una enfermedad específica
de un individuo, o condicionar su respuesta a un tratamiento concreto‖.

Como ya hemos referido, para la realización de pruebas de ADN y tratamiento

de los datos genéticos con fines asistenciales o de investigación ha de partirse de la
premisa de que exista consentimiento expreso, informado y específico por escrito, a la
luz de lo dispuesto con carácter general en el art. 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio 544.
Ello trae causa del ―pleno respeto a la libre autonomía de aquellas personas que

544
En relación con este aspecto, HAMMERSCHMIDT, D. (Identificación genética…, op. cit., p. 81),
haciéndose eco de CORCOY BIDASOLO, apunta que ―la medicina predictiva, mientras supone un
diagnóstico, requiere el consentimiento informado y exige que la información es este caso comprenda,
«no solamente la naturaleza del análisis que se va a realizar pero también los objetivos que se persiguen
con ellos, así como las consecuencias y tratamientos posibles en la hipótesis de obtenerse una respuesta
afirmativa»‖ .

246
participen en una investigación biomédica o aporten a ella sus muestras biológicas‖545.
Dada la configuración de la ley –un tanto reiterativa y falta de sistematicidad, como ya
hemos apuntado con anterioridad546–, esta exigencia se reproduce en la regulación que
en particular se prevé en relación a los análisis genéticos y al tratamiento de datos
genéticos de carácter personal, las muestras biológicas y lo biobancos, contenida en los
arts. 44 a 71547. Así, en el art. 48. 1 se establece que ―será preciso el consentimiento
expreso y específico por escrito para la realización de un análisis genético‖ y en el art.
47 se refiere la –ya comentada– información previa a la realización de análisis genéticos
con fines de investigación en el ámbito sanitario.

Es preciso dejar claro que para que se pueda proceder a la realización de un

análisis genético con una finalidad clínica o de protección de la salud ha de existir, por
un lado, una indicación médica y, por otro lado, debe proporcionarse el asesoramiento
genético adecuado a la persona afectada que, además, en línea de principio, salvo las
excepciones que comentaremos en el siguiente capítulo, habrá de prestar su
consentimiento informado548. Ello se contempla con el propósito de impedir que los
análisis genéticos se realicen ―«a la carta», o de forma caprichosa a petición de una
persona‖. Asimismo, evita que esta clase de pruebas se utilicen de manera desviada,
abusiva y discriminatoria en determinados campos como en el ámbito laboral o de las
compañías de seguros al objeto de evaluar la idoneidad de trabajadores/as y
asegurados/as actuales y potenciales549.

En otro orden de cosas, hemos de hacer mención a los cribados genéticos que se
configuran como ―una herramienta para desarrollar epidemiología genética
(epigenética), dirigida a estudiar los factores genéticos implicados en las enfermedades

545
NAVARRO CABALLERO, T. M., «Investigación biomédica…», op. cit., p. 7.
546
Vid. al respecto las reflexiones ofrecidas por GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las
pruebas genéticas», op. cit., pp. 103-105.
547
Por «tratamiento de datos genéticos de carácter personal o de muestras biológicas» ha de entenderse,
es art. 3 w) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, aquellas operaciones y
procedimientos que permitan la obtención, conservación, utilización y cesión de datos genéticos de
carácter personal o muestras biológicas.
548
Cfr. al respecto, ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…»,
op. cit., pp. 211-213.
549
Ibídem, p. 212; ROMEO CASABONA, C. M., «El principio de no discriminación y las restricciones
relativas a la realización de análisis genéticos» en ROMEO CASABONA, C. M. (Ed.), El Convenio de
Derechos Humanos y Biomedicina. Su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, Cátedra
Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano,
Comares, Bilbao-Granada, 2002, pp. 174-175 y TORRALBA ROSELLÓ, F., «Preguntas éticas que
suscitan las pruebas genéticas» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., pp. 132-134.

247
complejas‖550. Su utilidad radica en que el hecho de conocer cómo se distribuyen los
alelos de los genes en las diferentes poblaciones coadyuva a la investigación de los
factores genéticos que provocan predisposiciones a determinadas enfermedades y,
consiguientemente, pueden convertirse en un instrumento clave para prevenir tales
patologías o para diseñar nuevos tratamientos551.

Su regulación se contempla en el art. 54 que prevé que:

―1. Los cribados genéticos estarán dirigidos a detectar una enfermedad o riesgo grave para
la salud en el individuo participante o en su descendencia, con la finalidad de tratar
precozmente la enfermedad u ofrecer el acceso a medidas preventivas.

2. Las autoridades sanitarias determinarán, basándose en criterios objetivos, la pertinencia

del cribado genético en atención a las enfermedades a prevenir o tratar. Velarán, asimismo,
por que se garantice el acceso universal y equitativo de la población para la cual está
indicado el cribado, por la organización y planificación del programa, así como por la
calidad de las pruebas de cribado, de las pruebas diagnósticas de segundo nivel y de las
prestaciones preventivas y terapéuticas que se ofrezcan.

3. Para la realización del cribado se tendrán en cuenta los aspectos psico-sociales y su

integración en el sistema sanitario. Asimismo, el programa específico de cribado de que se
trate será evaluado por el comité de ética del centro donde se realice.

4. Se establecerán los procedimientos apropiados para el seguimiento y evaluación

continuada del programa.

5. La participación en un cribado genético se ofrecerá a todos los miembros de la

población a la que va dirigido, para lo cual será preciso el consentimiento por escrito
previo de cada sujeto afectado en los términos previstos en los artículos 4 y 48.3.

6. La información previa a dicho consentimiento se hará por escrito y se referirá a:

a) Las características y objetivos que se persiguen con el cribado.

b) La naturaleza voluntaria de la participación.

c) La validez y fiabilidad de las pruebas de cribado y de las pruebas diagnósticas

de segundo nivel.

d) La posibilidad de obtener falsos positivos y, en consecuencia, la necesidad de

confirmar o descartar el diagnóstico.

e) Los períodos de tiempo que transcurrirán entre las distintas etapas del proceso
del cribado.

550
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., p. 229.
551
Vid. Ibídem. Sobre las particularidades del estudio genético de poblaciones, vid. BORJA Y TOMÉ,
M., «Prospección genética en poblaciones…», op. cit., pp. 49-68.

248
 f) Las posibilidades existentes de tratamiento y prevención de la enfermedad una
vez diagnosticada.

g) Las incomodidades, riesgos y acontecimientos adversos que podrán derivarse

del proceso diagnóstico, incluyendo los asociados a la toma de muestras y a las medidas
terapéuticas o preventivas que ofrezca el programa552.

7. Será de aplicación a las pruebas empleadas con ocasión de los cribados genéticos el
régimen establecido por esta Ley para los análisis genéticos‖.

Establece también el art. 20 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de

Salud Pública que ―1. A los efectos de esta ley se entiende por cribado aquellas
actividades orientadas a la detección precoz de la enfermedad, su diagnóstico y
tratamiento temprano, que se ofrecen activamente al conjunto de la población
susceptible de padecer la enfermedad, aunque no tenga síntomas ni haya demandado
ayuda médica. 2. Las Autoridades sanitarias promoverán que el cribado se implante con
la máxima calidad y la mayor accesibilidad para la población, realizando las campañas
oportunas. 3. La práctica de pruebas diagnósticas a efectos de cribado, debe realizarse
de acuerdo a los principios establecidos en el capítulo II del Título preliminar y a los
criterios científicos que fundamentan el cribado, excluyéndose pruebas diagnósticas
indiscriminadas o que carezcan de una justificación expresa de los objetivos de salud. 4.
La normativa laboral puede prever la realización de pruebas de cribado para detectar
estrictamente los riesgos específicos y enfermedades derivadas del trabajo, de
conformidad con lo establecido en esta ley‖553.

Esta técnica persigue, en última instancia, una finalidad esencial de preservación

y protección de la salud pública y, en tal sentido, será abordada de nuevo en el siguiente
capítulo, al objeto de disertar sobre la posibilidad de que en determinados supuestos,
ante una negativa de los sujetos pasivos a someterse a un concreto cribado genético, por
razones de salud pública o de investigación epidemiológica, el mismo pueda ser
ordenado judicialmente en atención a las exigencias del principio de proporcionalidad.

La figura relativa a los ―cribados genéticos‖ debe ser distinguida de los

denominados ―análisis genéticos poblaciones‖, que se concretan, según el art. 3 b) de la
norma objeto aquí de examen, en una ―investigación que tiene por objeto entender la

552
Este precepto debe poner en relación con el art. 48.3 de la misma Ley que establece que ―para acceder
a un cribado genético será preciso el consentimiento explícito y por escrito del interesado. El Comité de
Ética de la Investigación determinará los supuestos en los que el consentimiento podrá expresarse
verbalmente. En todo caso, cuando el cribado incluya enfermedades no tratables o los beneficios sean
escasos o inciertos, el consentimiento se obtendrá siempre por escrito‖.
553
Los referidos principios son: equidad, salud en todas las políticas, pertinencia, precaución, evaluación,
transparencia, integralidad y seguridad.

249
naturaleza y magnitud de las variaciones genéticas dentro de una población o entre
individuos de un mismo grupo o de grupos distintos‖. Su práctica no se desarrolla
dentro de la ley, como bien resalta ABELLÁN, matizando además, que ―parece tratarse
de investigaciones más genéricas sin una proyección clínica definida a priori‖554. Con
todo, a los mismos les serán de aplicación las garantías previstas para los cribados, toda
vez que para su realización deberán recabarse muestras biológicas de personas
concretas.

Por otro lado, resulta también de especial importancia la cuestión relativa a la

protección de las muestras biológicas dada su implicación con los derechos a la
intimidad genética y a la autodeterminación informativa, por cuanto a partir de las
mismas se puede extraer información, particularmente predictiva o presintomática de
enfermedades, no solo de los denominados ―sujetos fuente‖ sino también de sus
parientes o familiares biológicos555.

Debe insistirse en primer lugar en el hecho de que para obtener muestras

biológicas con fines de investigación biomédica se contempla igualmente como
exigencia en el art. 58 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, el consentimiento escrito del
sujeto fuente, previa información de las consecuencias y riesgos que ello pueda
conllevar para su salud556, especificándose que tal consentimiento podrá ser revocable.

554
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., p. 232.
555
ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de las muestras biológicas…», op. cit., pp. 245 y 252-253.
Entiende este autor, cuyo criterio compartimos, que al ser una muestra biológica un soporte de
información vinculada a la salud de la persona y de su familia biológica su régimen jurídico debe ser
análogo al previsto para los datos de carácter personal en general, incluyendo las facultades, derechos y
deberes que se reconocen a sus titulares y a las partes que guardan relación con los mismos. Ibídem, p.
252.
556
Esta información se precisa en el art. 59 de la Ley y se refiere en concreto a los siguientes extremos:
a) Finalidad de la investigación o línea de investigación para la cual consiente.
b) Beneficios esperados.
c) Posibles inconvenientes vinculados con la donación y obtención de la muestra, incluida la posibilidad
de ser contactado con posterioridad con el fin de recabar nuevos datos u obtener otras muestras.
d) Identidad del responsable de la investigación.
e) Derecho de revocación del consentimiento y sus efectos, incluida la posibilidad de la destrucción o de
la anonimización de la muestra y de que tales efectos no se extenderán a los datos resultantes de las
investigaciones que ya se hayan llevado a cabo.
f) Lugar de realización del análisis y destino de la muestra al término de la investigación: disociación,
destrucción, u otras investigaciones, y que en su caso, comportará a su vez el cumplimiento de los
requerimientos previstos en esta Ley. En el caso de que estos extremos no se conozcan en el momento, se
establecerá el compromiso de informar sobre ello en cuanto se conozca.
g) Derecho a conocer los datos genéticos que se obtengan a partir del análisis de las muestras donadas.
h) Garantía de confidencialidad de la información obtenida, indicando la identidad de las personas que
tendrán acceso a los datos de carácter personal del sujeto fuente.

250
 Se matiza, en el apartado segundo del mismo precepto, que el consentimiento
será siempre necesario cuando se pretendan utilizar con fines de investigación
biomédica muestras biológicas que hayan sido obtenidas con una finalidad distinta (por
ejemplo, para elaborar estudios diagnósticos557), se proceda o no a su anonimización. Se
prevé como excepción que podrán tratarse muestras codificadas o identificadas con
fines de investigación biomédica sin el consentimiento del sujeto fuente, cuando la
obtención del mismo no sea posible o represente un esfuerzo no razonable, es decir, si
se precisa una cantidad de tiempo, gastos y trabajo desproporcionados (criterios o
parámetros que vienen determinados en el art. 3 apartado i) de la Ley 14/2007, de 3 de
julio, al que debemos remitirnos)558. En tales casos, se exige el dictamen favorable del
Comité de Ética de la Investigación. Este órgano habrá de tomar en consideración los
siguientes presupuestos: a) que se trate de una investigación de interés general; b) que la
investigación se lleve a cabo por la misma institución que solicitó el consentimiento
para la obtención de las muestras; c) que la investigación sea menos efectiva o no sea
posible sin los datos identificativos del sujeto fuente; d) que no conste una objeción
expresa por parte de dicho sujeto y e) que se garantice la confidencialidad de los datos
de carácter personal559.

i) Advertencia sobre la posibilidad de que se obtenga información relativa a su salud derivada de los
análisis genéticos que se realicen sobre su muestra biológica, así como sobre su facultad de tomar una
posición en relación con su comunicación.
j) Advertencia de la implicación de la información que se pudiera obtener para sus familiares y la
conveniencia de que él mismo, en su caso, transmita dicha información a aquéllos.
k) Indicación de la posibilidad de ponerse en contacto con él/ella, para lo que podrá solicitársele
información sobre el modo de hacerlo.
2. En el caso de utilización de muestras que vayan a ser anonimizadas, el sujeto fuente recibirá la
información contenida en los apartados a), b), c) y d) de este artículo.
557
O incluso, muestras que hayan sido obtenidas en un momento anterior a la entrada en vigo de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y ahora se les quiera aplicar esta finalidad.
558
Comparativamente, en una línea similar, se establece en el art. 19. 9 de la Lei nº 12/2005, de 26 de
janeiro, de informação genética pessoal e informação de saúde que ―solo pueden ser usadas las muestras
anónimas o irreversiblemente anonimizadas, debiendo las muestras identificadas o identificables quedar
limitadas a estudios que no puedas ser realizados de otro modo‖.
559
ROMEO CASABONA, C. M., («Utilización de muestras biológicas…», op. cit., pp. 255-266) efectúa
una clasificación de muestras biológicas distinguiendo entre: aquellas recabadas con destino específico a
la investigación biomédica, aquellas que inicialmente no estaban destinadas a la investigación, aquellas
respecto de las cuales existe una eventual previsión de dedicar una parte de la muestra biológica a la
investigación, siendo su fin inmediato de otra naturaleza (por ejemplo, someterse a una intervención
quirúrgica), aquellas que fueron obtenidas con fines ajenos a la investigación pero que con posterioridad
se pretenden emplear en este ámbito y aquellas depositadas con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley de Investigación biomédica.

En relación al consentimiento que debe obtenerse previamente a la obtención de muestras biológicas,

disertan SEOANE, J. A.; CASADO DA ROCHA, A.; «Consentimiento, biobancos…», op. cit., pp. 139-
148.

251
 Otra especificidad radica en que en el apartado cuarto del art. 58 se prevé la
posibilidad de que ―cuando, por razones de salud, el sujeto fuente o su familia lo
necesiten podrán hacer uso de las muestras, siempre que estén disponibles y no se
encuentren anonimizadas‖560.

Dentro de las particularidades del consentimiento en relación a la utilización de

la muestra biológica ha de advertirse que el art. 60 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica, estipula en su apartado primero que el mismo se otorgará o
bien en el acto de obtención de la muestras, o bien, con posterioridad, de forma
específica para una investigación concreta.

Además, según lo previsto en el apartado segundo de dicho precepto ―el

consentimiento específico podrá prever el empleo de la muestra para otras líneas de
investigación relacionadas con la inicialmente propuesta, incluidas las realizadas por
terceros. Si no fuera este el caso, se solicitará al sujeto fuente que otorgue, si lo estima
procedente, un nuevo consentimiento‖.

Se establece en su apartado tercero como garantía que ―el consentimiento podrá

ser revocado, totalmente o para determinados fines, en cualquier momento‖. Y se hace
constar que ―cuando la revocación se refiera a cualquier uso de la muestra, se procederá
a su inmediata destrucción‖. Sin embargo, los datos resultantes de las investigaciones
que se hubiesen realizado con carácter previo sí serán conservados.

En lo que respecta al régimen de conservación y destrucción de las muestras,

establece el art. 61.1 que ―en el caso de que la muestra sea conservada, el sujeto fuente
será informado por escrito de las condiciones de conservación, objetivos, usos futuros,
cesión a terceros y condiciones para poder retirarlas o pedir su destrucción‖. Se prevé
como garantía en relación al derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación
informativas que ―las muestras biológicas utilizadas en investigación biomédica se
conservarán únicamente en tanto sean necesarias para los fines que justificaron su
recogida, salvo que el sujeto fuente haya otorgado su consentimiento explícito para
otros usos posteriores‖. Ello, se entiende aplicable en tanto los datos de identificación
de la muestra no hayan sido sometidos a su anonimización de conformidad con lo
previsto en esta Ley, tal y como establece el apartado 2 del mismo precepto.

560
Por su parte, la obtención de muestras biológicas de personas menores de edad e incapacitadas está,
según lo dispuesto en el art. 58.5, sujeta a ciertas garantías añadidas: ―a) Que se adopten las medidas
necesarias para garantizar que el riesgo de la intervención sea mínimo para el sujeto fuente. b) Que de la
investigación se puedan obtener conocimientos relevantes sobre la enfermedad o situación objeto de
investigación, de vital importancia para entenderla, paliarla o curarla. c) Que estos conocimientos no
puedan ser obtenidos de otro modo. d) Que se cuente con la autorización por parte de los representantes
legales del menor o de la persona incapacitada o que, en su caso, existan garantías sobre el correcto
consentimiento de los sujetos fuente‖.

252
 Por su parte, el sistema de almacenamiento de las muestras se conforma a través
de los denominados biocancos, que según el art. 3. d) de la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica son establecimientos públicos o privados, sin ánimo de
lucro, que acogen una colección de muestras biológicas concebida con fines
diagnósticos o de investigación biomédica y organizada como una unidad técnica con
criterios de calidad, orden y destino. Las cuestiones atinentes a su creación,
autorización, registro, organización y funcionamiento se regulan en los arts. 63 y
siguientes de dicho cuerpo legal561.

Complementariamente debe hacerse mención al Real Decreto 279/2016, de 24

de junio, sobre acreditación de institutos de investigación biomédica o sanitaria, así
como al Real Decreto 1716/2011, de 18 de noviembre, por el que se establecen los
requisitos básicos de autorización y funcionamiento de los biobancos con fines de
investigación biomédica y del tratamiento de las muestras biológicas de origen humano,
y se regula el funcionamiento y organización el Registro Nacional de Biobancos para
investigación biomédica562.

561
Además, este texto normativo también contempla las denominadas colecciones de muestras para usos
exclusivamente personales y las colecciones ordenadas de muestras, si bien no nos detendremos en el
estudio de tales cuestiones por resultar las mismas demasiado específico en relación a los objetivos y
límites previstos para este trabajo.
Algunas consideraciones de interés en relación a los biobancos se recogen en ROMEO CASABONA, C.
M., «Utilización de muestras biológicas…», op. cit., pp.283-294 y SÁNCHEZ-ROMERO, J. M.;
GONZÁLEZ-BUITRAGO, J. M., «Biobancos, laboratorios clínicos e investigación biomédica», Revista
del Laboratorio Clínico, vol. 3, núm. 4, 2010, pp. 1201-205.

También a modo de comparativa respecto de la regulación portuguesa de los biobancos con fines de
investigación médica en la Lei nº 12/2005, de 26 de janeiro, pueden consultarse los apuntes ofrecidos por
REGATEIRO, F. J, «Biobancos» en MARTINHO DA SILVA, P. (Coord.), Investigação biomédica…,
op. cit., pp. 185-203. Este sistema sigue, en líneas generales un esquema semejante al contemplado en el
ordenamiento jurídico español.
562
A tal Registro alude el art. 67 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
disponiendo que ―1. Una vez constituido el biobanco según el procedimiento anterior, la autoridad
competente procederá a su registro en el Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica,
bajo la dependencia del Instituto de Salud Carlos III. Previamente habrán de inscribirse en la Agencia
Española de Protección de Datos, de conformidad con la legislación vigente. Los datos de este Registro se
basarán en los que sean proporcionados por las autoridades competentes para autorizar los biobancos‖
2. Cualquier persona o establecimiento público o privado que tengan una o más colecciones ordenadas de
muestras o material biológico humano procedentes de personas identificadas o identificables, deberán
inscribirlas, asimismo, en el Registro Nacional de Biobancos. Dicho requisito será independiente de su
inscripción en los registros de otras instituciones debido a su especial naturaleza o finalidad.
3. El Ministerio de Sanidad y Consumo certificará la naturaleza y alcance de la colección una vez inscrita.
4. No estarán sometidas a la indicada inscripción las colecciones mantenidas por personas físicas para
usos exclusivamente personales, ni las muestras, aunque estén ordenadas como colección, que se hayan
obtenido para la realización de los análisis pertinentes con fines diagnósticos y, en su caso, de tratamiento
del sujeto fuente, y que no se mantengan almacenados durante un período de tiempo superior al
cumplimiento de estos objetivos.

253
 La primera de estas normas, de desarrollo reglamentario, se ocupa de fijar los
requisitos necesarios y la regulación del procedimiento para la acreditación de institutos
de investigación biomédica o sanitaria, con la pretensión de actualizar la regulación del
procedimiento de acreditación y de renovaciones de las acreditaciones de dichos entes.

Por su parte, el segundo Real Decreto tiene por objetivo, tal y como se declara
en su propio preámbulo, reflejar las diferentes estructuras en las que se desarrolla en la
actualidad la investigación con muestras biológicas humanas en España. Incorpora la
definición conceptos tales como «red de biobancos» y «biobanco en red». 563 Asimismo
articula el sistema de autorización para la constitución y funcionamiento de los
biobancos, junto con los requisitos básicos de su organización564.

Dicha norma efectúa también una distinción entre el régimen general para el
tratamiento de muestras biológicas con fines de investigación biomédica y el régimen
específico que ha de aplicarse cuando este tratamiento se lleva a cabo en un biobanco,
incidiéndose en sendos supuestos en la necesidad de consentimiento expreso y escrito
para la obtención y utilización de las muestras, en la obligación de respetar el derecho a
la intimidad y a la autodeterminación informativa, y en la gratuidad de todo el proceso

El Instituto de Salud Carlos III es el principal Organismo Público de Investigación (OPI), que financia,
gestiona y ejecuta la investigación biomédica en España. Se encuentra adscrito orgánicamente al
Ministerio de Economía y Competitividad (Real Decreto 345/2012) y funcionalmente, tanto a este mismo
como al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (Real Decreto 200/2012). Sus atribuciones
se refieren principalmente al fomento del conocimiento científico en ciencias de la salud y al impulso la
innovación en la atención sanitaria y en la prevención de la enfermedad. Más información al respecto se
encuentra disponible en: http://www.isciii.es/ISCIII/es/contenidos/fd-el-instituto/quienes-somos.shtml
(Última consulta: 13/06/2017).
563
Sendas normas reglamentarias son ilación de lo previsto en la Disposición Final Tercera de la Ley
1/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica:
―Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el desarrollo y
ejecución de esta Ley, y en particular para establecer:
a) Las normas de intercambio y circulación, interna, intracomunitaria y extracomunitaria, de material
biológico de origen humano con fines de investigación.
b) Los requisitos básicos de acreditación y autorización de los centros, servicios y equipos biomédicos
relativos a la obtención y utilización de cualquier material biológico de origen humano con fines de
investigación biomédica.
c) El funcionamiento y desarrollo de la Comisión de Garantías para la Donación y Utilización de Células
y Tejidos Humanos, que sustituirá a la vigente Comisión de Seguimiento y Control de Donación y
Utilización de Células y Tejidos Humanos.
d) El funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica,
el cual estará adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo‖.
564
A título comparativo, en lo que respecta a la regulación de los biobancos con finalidades de
investigación biomédica en Portugal, vid. MONIZ, H., «Notas sobre biobancos...», op. cit., pp. 51-65.
Dentro de la normativa aplicable en este contexto destaca sustanacialmente la Lei n.º 12/2005, de 26 de
Janeiro (Lei sobre informação genética pessoal e informação da saúde) y la Lei n.º 97/98, de 26 de
Outubro (Lei de Protecção de Dados Pessoais).

254
de tratamiento de las muestras. Se desarrolla asimismo el régimen de obtención y
utilización de muestras de personas fallecidas565.

Se arbitra una diferencia entre el régimen aplicable a las colecciones de muestras

y a los biobancos, que se justifica habida cuenta de las características particulares de
estos establecimientos, entre las que destaca su vocación de servicio público, para poner
a disposición de la comunidad científica el material biológico necesario para la
investigación en unas óptimas condiciones que aseguren la competitividad y excelencia
de la investigación en España.

Igualmente, se identifican en este Real Decreto las posibles fuentes de muestras

que pueden ser almacenadas en un biobanco o conservadas en una colección, o
directamente destinadas a un proyecto de investigación concreto, de modo que el
intercambio se lleve siempre a cabo bajo un convenio o acuerdo documentado entre las
partes, y ello, con la finalidad de asegurar que la circulación de las muestras se
mantenga en un entorno que preserve la tutela efectiva de las garantías debidas566.

Asimismo, en los artículos 20 a 32 del Real Decreto 1716/2011, de 18 de

noviembre, se precisan las peculiaridades del tratamiento de las muestras biológicas de
origen humano con fines de investigación biomédica. Además, en relación con la cesión
de muestras biológicas de terceros países, debemos acudir al contenido de su art. 31,
que estipula que ―sólo se podrán utilizar muestras biológicas de origen humano
procedentes de otros países, con fines de investigación biomédica, cuando en su
obtención, almacenamiento o conservación y cesión se hayan observado, como mínimo,
además de los requisitos previstos por la normativa relativa a la entrada y salida de
muestras en el territorio español, las garantías previstas en el presente real decreto y
demás normativa que resulte aplicable, lo cual será valorado por el Comité de Ética de
la Investigación que evalúe el proyecto de investigación y, en su caso, por los comités

565
El mismo se basa en los principios preconizados por la Ley 14/2007, de 3 de julio, y en los ya
asentados en nuestro ordenamiento jurídico para la utilización de material biológico tras la muerte
conforme a la Ley 30/1979, de 29 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y a su normativa
complementaria. Tales principios se concretan esencialmente en el respeto a la voluntad del sujeto en vida
y a la solidaridad y participación ciudadana en el progreso científico.
566
Así, las muestras biológicas que se incorporen a los biobancos podrán utilizarse para cualquier
investigación biomédica, en los términos que prescribe la ley, siempre que el sujeto fuente o, en su caso,
sus representantes legales hayan prestado su consentimiento en estos términos.
En cuanto a la cesión a terceros de las muestras resulta que la vocación de servicio público de los
biobancos hace imprescindible para su funcionamiento que el consentimiento del sujeto fuente incluya la
cesión de las muestras en términos también más amplios que cuando se trata de muestras depositadas en
colecciones, puesto que en este último caso es preciso un consentimiento expreso para cada cesión.

255
externos del biobanco‖567. Finalmente se regula la organización y funcionamiento del
Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica.

567
A modo de parangón establece el DL n.º 131/2014, de 29 de agosto, de proteção e confidencialidade
da informação genética en el apartado primero de su art. 18 que ―la transferencia de información genética
debe fomentar la cooperación médica y científica internacional y asegurar un acceso equitativo a estos
datos, debiendo ser realizada en los términos de la Lei n.º 67/98, de 26 de outubro‖. Esta última es la Lei
de Protecção de Dados de Carácter Pessoal.
Matiza, no obstante, en su apartado segundo que ―la transferencia de información genética que describa
una determinada población, carece de aprobación del Conselho Nacional de ética para as Ciências da
Vida y, en el caso de ser representativa de la población nacional, de la Assembleia da República‖. A
nuestro juicio, sería recomendable que se incorporase a la regulación española una garantía en tal sentido,
al objeto de preservar de forma más apropiada el derecho a la intimidad genética y el derecho a la
protección de datos de carácter general, así como evitar que se produzcan discriminaciones de sectores
poblacionales.

256
 CAPÍTULO TERCERO

LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS INDUBITADAS: REQUISITOS

SUBJETIVOS Y OTRAS PECULIARIDADES

1. Sujetos activos

1.1. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, el Juez de Instrucción, el Juez de

Primera Instancia y el Defensor Judicial

Dentro de los sujetos activos y en lo que respecta al ámbito de la investigación y

el proceso penal debemos hacer referencia, en primer lugar, a la figura del juez de
instrucción, puesto que debe ser él quien mediante una resolución motivada autorice la
medida de intervención corporal destinada a obtener una muestra biológica indubitada
que posibilite la realización de una prueba de ADN con fines de identificación criminal,
con excepción de los supuestos en que la persona investigada sea menor de edad, en
cuyo caso dicha diligencia deberá ser ordenada por el Juez de Menores, en virtud de lo
dispuesto en los arts. 23.3 y 26.3 de la LORPM568.

La razón de que sea la autoridad judicial y no otros sujetos (el Ministerio Fiscal
o la Policía Judicial), la única competente –en línea de principio– para ordenar y
controlar una medida de este tipo, obedece precisamente a las garantías que
constitucionalmente se deben procurar cuando se restringe un derecho fundamental y
ello se encuentra, además, en clara sintonía, entre otros, con los arts. 24 y 117.3 de
nuestra Constitución que consagran respectivamente, el derecho a la tutela judicial
efectiva y el monopolio de la función jurisdiccional en favor de los Jueces y
Tribunales569.

568
Sobre las particularidades de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas de personas
menores de edad, vid. DOLZ LAGO, M. J., «Problemática de la toma de muestras de ADN a los menores
y su tratamiento legal», La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 54, 2008,
pp. 27-35 y MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, C., «Intervenciones corporales: la toma de muestras
biológicas y prueba en el proceso penal de menores», Estudios jurídicos, 2011, pp. 13-14 y 32-37.
569
En consonancia con esto, MORENO CATENA, V. («La garantía de los derechos…», op. cit., p. 45),
afirma que ―las intervenciones corporales quedan condicionadas siempre a la previa autorización
judicial, sin que pueda realizarla de propia autoridad la Policía ni ordenarla el Ministerio Fiscal en la
investigación penal. Puesto que la intromisión física en el cuerpo humano afecta decididamente al

257
 Con todo, cuando concurren razones de necesidad y urgencia y habida cuenta de
que nuestra Carta Magna establece un principio de reserva judicial en relación a la
limitación de derechos fundamentales (ex arts. 17.2, 17.4, 18.2, 18.3, 20.5, 22.4 y 53.2),
pero no lo hace así expresamente para el caso de las intervenciones corporales, el TC ha
venido considerando desde la STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136) que,
bajo la existencia de estas circunstancias, la policía judicial puede practicar, previa
habilitación legal, actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o,
incluso también, una intervención corporal leve (como es aquella que se requiere para la
obtención de una muestra biológica indubitada necesaria a fin de realizar una prueba de
ADN), siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y
razonabilidad570.

Pero en contrapartida, parte de la doctrina, con la que coincidimos, se muestra

contraria a esta interpretación al entender, básicamente, que al hallarse el ADN en
numerosos elementos del cuerpo y poseer el mismo un carácter inalterable o inmutable,
no resultan justificadas las razones de urgencia, visto que las muestras biológicas
directamente provenientes del sujeto, esto es, las muestras indubitadas, no van a
desaparecer y podrán extraerse en cualquier momento, pudiendo entonces realizarse la

derecho a la integridad física, como diligencia de investigación queda reservada a la autorización

judicial‖.

Comparativamente, cabe reseñar que en el régimen previsto en Alemania, debe indicarse que la diligencia
de toma de muestras biológicas indubitadas de las personas sospechosas de la comisión de delitos graves
o contra la libertad sexual se regula en el § 81 g) de la Strafprozessordnung (StPO), precepto que fue
reformado por la Ley de 13 de agosto de 2015, y en el supuesto de que la persona en cuestión se niegue a
realizar tal medida, el juez deberá dictar una autorización motivada para proceder a tal fin, incluso
haciendo uso de medidas coercitivas. En caso de que exista un peligro conectado a una situación de
urgencia la autorización puede provenir también del Ministerio Público o de sus auxiliares. Acerca de la
regulación de las pruebas de ADN en Alemania, pueden consultarse ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La
identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit., pp. 148, 150 y 151; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 110 y 115-116; MAGGIO, P., «Esame
del DNA…», op. cit., pp. 445-495 y PERSON, W., «El ADN y el proceso penal en Alemania» en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 447-451. Sobre los arts. 81 a), f)
y g) de la Strafprozessordnung (StPO), vid. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia: prime
considerazioni nel panorama europeo, alla luce del regolamento attuativo», Cassazione penale, vol. 56,
núm. 1, 2016, p. 390 y ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 291-292.
570
En este contexto, haciéndonos eco de la referida resolución y teniendo en cuenta el tenor del art. 126
de la CE, debemos resaltar que ―esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los
derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención
corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor
del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de
urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o,
incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos
dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad‖.

Se refiere también a la necesidad de observar el principio de proporcionalidad y las exigencias que

derivan del mismo, MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 97.

258
obtención de la referida muestra bajo el auspicio de la autorización judicial con carácter
previo en todo caso571.

En consecuencia, podemos determinar que únicamente quedarían al margen de

la necesidad de que se dicte una autorización judicial dos supuestos:

Por un lado, las situaciones en que existan restos, vestigios o muestras biológicas
abandonadas por el sospechoso, toda vez que a partir de la STS 1311/2005, de 14 de
octubre (TOL765.946) y del posterior Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II
del TS, de 31 de enero de 2006, sobre la Prueba de ADN, no se requiere autorización
judicial para proceder a la recogida de tales elementos572, siempre que conste la

571
Vid. sobre este aspecto, ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores
del ADN…», op. cit., p. 79.

En cambio, donde sí se pueden plantear verdaderos supuestos de urgencia es en relación a la recogida de

vestigios biológicos del lugar de los hechos, posibilidad esta que se encuentra expresamente regulada y
que analizaremos más tarde. Cfr. en este sentido, los arts. 326.3, 282 y 770.3 de la LECrim, así como el
art. 11.1 g) de la L. O. 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En lo que atañe a otro tipo de intervenciones corporales sí se podría justificar en determinados supuestos,
ante la necesidad de proteger un bien o interés superior, la ausencia de autorización judicial, como
acontece, por ejemplo ―en el caso de intoxicación por la rotura de la bolsa o envoltorio de la droga en el
interior del cuerpo del sospechoso, que pueda poner en peligro su vida‖. IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 70. Igualmente se justifican las razones de urgencia en
los supuestos en que resulta necesario comprobar la tasa de alcoholemia y de drogas o estupefacientes.
Vid. sobre este particular, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 343-344.
572
Tal idea fue ratificada por numerosas resoluciones, entre las que destacan, ATS 821/2006, de 8 de
marzo (TOL925.447); SSTS 1027/2010, de 25 de noviembre (TOL2.002.263); 491/2013, de 31 de mayo
(TOL3.784.528) y 777/2013, de 7 de octubre (TOL4.031.476); STC 199/2013, de 7 de diciembre
(TOL4.052.770); 13/2014, de 30 de enero (TOL4.114.487); 14/2014, de 30 de enero (TOL4.114.488);
15/2014, de 30 de enero (TOL4.114.489); 16/2014, de 30 de enero (TOL4.114.485) y 43/2014, de 27 de
marzo (TOL4.182.199).

A modo de parangón en relación con la utilización, en el marco del proceso penal italiano, de este tipo de
muestras biológicas –abandonadas o atribuidas– y de la realización de las que se podrían denominar
investigaciones ocultas ―accertamenti occulti‖, vid. MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici,
accertamenti personalli…», op. cit., pp. 82-83 y 86-87. La autora critica el recurso a esta clase de
subterfugios, entre los cuáles se puede incluir la táctica de ofrecer un vaso de agua o un cigarrillo a una
persona detenida con la pretensión de que una vez que se desprenda de dichos objetos, estos puedan ser
recogidos para procesarlos y extraer los restos de saliva, logrando así obtener los perfiles genéticos de esa
persona. También destaca en este orden de cosas la posibilidad de seguir a un sujeto y recoger,
verbigracia, la taza de café que deje en un bar al igual o la de tratar de emplear en el ámbito procesal
penal muestras biológicas que la persona investigada haya facilitado previamente para fines de salud y
diagnóstico. Tales modos de proceder resultan, a juicio de la señalada autora cuyo criterio compartimos,
arbitrarios amén de privados de garantías desde la óptica del derecho del interesado, teniendo, además, en
cuenta la falta de previsiones legales adecuadas que respalden tales prácticas.

No obstante, la jurisprudencia italiana ha avalado, en una línea similar a la española, esta clase de
prácticas cuando existe una falta de colaboración por parte del imputado –ahora investigado–, al igual que
ha validado la facultad de disponer mediante autorización judicial una entrada y registro domiciliario al
objeto de aprehender objetos y extraer de los mismos muestras biológicas para analizarlas y obtener los
perfiles genéticos del sujeto investigado. Vid. sobre este particular, FELICIONI, P., «Il prelievo di

259
autenticidad de la muestra y se asegure pertinentemente la cadena de custodia573. Con
todo, por las razones que veremos más adelante, hemos de señalar que, a nuestro juicio,
tras la reforma implementada sobre el art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim, el
recurso a este tipo de medidas debe tender a su supresión en la práctica.

Por otro lado, se excluyen de la emisión de autorización judicial aquellos casos

en los que el propio sujeto sobre el que ha de practicarse la diligencia preste su expresa
aquiescencia a tal efecto, porque el consentimiento justamente otorga amparo a las
garantías constitucionales que deben observarse574. A contrario sensu, cuando el sujeto
se niegue a facilitar voluntariamente la muestra biológica, dicha autorización será
indefectiblemente preceptiva. En este sentido, la ya referida Disposición Adicional
Tercera de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, regula la obligación de dictar autorización
judicial mediante auto motivado para ordenar la obtención de una muestra biológica
indubitada que permita la realización del oportuno análisis genético, cuando a tal fin
resulte indispensable realizar una intervención corporal leve y el sujeto afectado por
dicha medida rehúse someterse a la misma. En consonancia con este extremo, SOLETO
MUÑOZ apostilla que ―por supuesto, con el concurso de la voluntad del sospechoso, es

materiale biologico...», op. cit., pp. 3458-3461. En una línea análoga, en Francia, el art. 706-56 apartado I
del Code de Procédure Pénale (precepto creado por la Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 - art. 29 y
modificado por la Loi n° 2010-242 du 10 mars 2010 - art. 19) viene a disponer que cuando no sea posible
proceder a la toma de una muestra biológica indubitada sobre una determinada persona de las
mencionadas en su regulación, la identificación de su huella genética podrá realizarse a partir del material
biológico que se haya expulsado naturalmente del cuerpo del interesado.
573
Vid. el estudio sobre la Decisión de la Sala 2ª del TS de 31 de enero de 2006 llevado a cabo en
MAGRO SERVET, V., Guía práctica profesional…, op. cit., pp. 273-276.

Existen autores que consideran que, con el objetivo de acreditar la pertenencia de la muestra biológica a
la persona en cuestión, su recogida debería ser registrada con una videograbación o un control por parte
de la policía, a través del cual se pudiese dejar claro que las muestra, los vestigios o los objetos
aprehendidos son efectivamente los expulsados o utilizados y abandonados por la persona investigada (la
colilla, el escupitajo, el vaso de agua, pero mejor videograbación) y que no han sido manipulados por
ninguna otra persona, reforzando con ello las garantías que debe revestir el aseguramiento de la citada
cadena de custodia. Cfr., GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I., «Problemática de la recogida
de vestigios…», op. cit., pp. 239-240. No obstante consideramos que esta medida no sería necesaria desde
el punto de vista de la proporcionalidad, teniendo en cuenta la presunción de veracidad que rige respecto
de las actuaciones policiales, amén de los términos en los que desplegará eficacia y habrá de ser valorada
la prueba de ADN, como veremos en profundidad en el capítulo cuarto.
574
El TC recuerda en este sentido que ―la jurisprudencia de esta Sala ha señalado en alguna ocasión,
como correctamente alega el recurrente, en la STS nº 685/2010, citada luego por la STS nº 827/2011, que
―cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención
corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera
fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si
el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será
exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención
que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el
propio imputado”. (STS 600/2013, de 10 de julio, TOL3.858.113).

260
posible, sin autorización judicial, la toma de muestras para su posterior análisis, de su
persona o sus pertenencias, siendo necesaria autorización judicial si se niega a
aportarlos‖575.

En todo caso, la voluntad para sujetarse a la realización de una prueba de ADN

debe manifestarse libremente y, además, como veremos, el consentimiento deberá ser
informado y asistido por asesoramiento de letrado/a576. Si la persona investigada es
mayor de edad y plenamente capaz podrá prestar por sí misma su conformidad, mientras
que si se trata de un mayor de edad que sea incapaz es ―su tutor, bajo la supervisión del
Juez, el que tiene que prestar el consentimiento, siendo fundamental su colaboración
para la investigación‖577.

En la hipótesis de que el presunto infractor sea una persona menor de edad, se

precisa su consentimiento –siempre que haya cumplido catorce años, franja de edad a
partir de la cual se puede exigir responsabilidad penal–, sin que el mismo pueda ser
suplido por el de sus representantes legales578.

No obstante, en los casos en que el sujeto infractor sea incapaz o tenga una edad
inferior a la que acabamos de indicar, habrá que examinar si la persona en cuestión
cuenta con la madurez personal suficiente para prestar su consentimiento. En el
supuesto de que no disponga de la misma, serán sus representantes legales, con arreglo a
lo dispuesto en la normativa civil579, quienes deberán otorgar el consentimiento para que

575
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN… De los métodos basados
en la percepción a la prueba científica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 106. Además, la autora añade
seguidamente, refiriéndose a la Disposición Adicional tercera de la L.O. 10/2007, que ―ya con
anterioridad a esta disposición, la toma de muestras de ADN sin autorización judicial si el sospechoso o
imputado lo consintiera era posible, al igual que si permite la entrada en su domicilio sin autorización
judicial la diligencia es legal, según el artículo 551 LECrim‖.
576
Teniendo aquí en cuenta que, una vez realizada la prueba de ADN, si la investigación versa sobre los
delitos reseñados en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, se procederá a la inscripción de los
identificadores genéticos sin necesidad de que la persona investigada preste su consentimiento a tal fin,
aunque deberá ser informada de todos los derechos que le asisten en relación a dicha inscripción, ex art.
3.1 b) párrafo segundo de la misma norma.
577
Vid. sobre este aspecto, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales.
Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 158.
578
El régimen de prestación de consentimiento aquí ha de considerarse equiparable al previsto para las
personas adultas, debiendo contar con asistencia letrada. Así se refiere, de hecho, en la pág. 22 de la
Memoria de actividades de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN de los años 2009 y 2010
(disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/Memoria_ADN.p
df?idFile=799b00f0-33d2-482c-8b66-f38c78c99f5f).
579
Citamos aquí de aplicación los siguientes preceptos: arts. 162, 267 y 322 del Código Civil, arts. 2 y 9
de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y

261
se pueda proceder a la toma de muestras biológicas y, en su caso, a la inscripción de
identificadores genéticos obtenidos a partir del análisis de ADN en la base de datos580.
A estos efectos habrá de tenerse en cuenta que la persona menor de edad debe ser oída
en todo caso a partir de los doce años (ex art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).

Consideramos la anterior solución aplicable también cuando la persona menor

de edad sea la víctima y no el presunto infractor581. No obstante, consideramos que lo
más conveniente en los casos en que nos encontremos ante una persona incapaz o con
una edad inferior a catorce años, aunque posea una madurez suficiente, sería que se
exigiese, como una garantía añadida, el consentimiento tanto de esta como de sus padres
/ representantes legales, tomando en consideración la trascendencia que implica la
realización de pruebas de ADN en el seno de un proceso penal, tanto respecto del
presunto infractor como de la víctima582. Además, en el caso de las víctimas menores,

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 3 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
580
Asimismo, debe advertirse aquí que el régimen de asistencia letrada para la prestación de
consentimiento a la hora de someterse a la realización de una prueba de ADN con fines de investigación
criminal, que se examinará pormenorizadamente más adelante en este capítulo, será igualmente aplicable
a las personas menores de edad cuando sean presuntas autoras de ilícitos penales.
581
Acerca de las particularidades del consentimiento de personas menores de edad para someterse a la
práctica de pruebas de ADN en el marco de una investigación criminal, vid. DOLZ LAGO, M. J., «ADN
y derechos fundamentales» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 72-
87 y el mismo autor en su trabajo «Problemática de la toma de muestras de ADN…», op. cit., pp. 27-35.
582
No obstante, en relación a los casos en que nos encontremos con una persona menor de catorce años
que sea considerada una presunta infractora, en la pág. 22 de la Memoria de actividades de la Comisión
Nacional para el Uso Forense del ADN de los años 2009 y 2010 (disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/Memoria_ADN.p
df?idFile=799b00f0-33d2-482c-8b66-f38c78c99f5f) se determina, tomando en consideración el informe
de la Fiscalía General del Estado, de fecha 20 septiembre 2010, favorable a la aplicación de la L.O.
10/2007 a estos menores, así como lo acordado en el Pleno de la citada Comisión de 30 noviembre, que la
policía deberá valorar convenientemente la madurez / capacidad del sujeto para prestar su consentimiento
a la toma de muestras biológicas y, en caso de duda, poner en conocimiento del Fiscal de menores tal
situación (que se presenta con carácter excepcional) a fin de que este valore la necesidad de presencia de
sus padres o representantes legales.

Por su parte, PÉREZ MARÍN, M. A. (Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas
de ADN…, op cit., p. 159), opina que en el supuesto de que la medida de obtención de muestras
biológicas indubitadas deba llevarse a efecto sobre una persona menor de edad ―su sólo consentimiento
no permite la ejecución, sino que éste debe ser completado por aquellas personas, o instituciones, que
ejercen su tutela‖.

A modo de comparativa, en la regulación italiana se prevé en el art. 72 bis del c.p.p. que ―1. «en los casos
previstos en los arts. 224 bis y 359 bis del código, si la persona que debe someterse a la toma de muestras
biológicas o al examen médico es menor, incapaz o se encuentra afectado por una enfermedad mental, el
consentimiento debe ser prestado por los padres o por el tutor, los cuales pueden estar presentes en las

262
atendiendo a la crítica situación anímica y emocional en la que lógicamente se
encontrarán tras haber sufrido una agresión, entendemos que ese doble consentimiento
habría de exigirse como mínimo hasta la edad de los 16 años, que es aquella a partir de
la cual puede tener lugar la emancipación (ex art. 317 del Código Civil).

Ahora bien, debemos matizar que el investigado menor de edad debe ser
especialmente informado de los pormenores que rodean la práctica de la diligencia de
obtención de sus perfiles genéticos indubitados y la posterior inscripción de los mismos
en la base de datos policial de ADN. En este sentido, hemos de poner de manifiesto que
la SAP de Madrid núm. 258/2009, de 30 de diciembre (TOL4.806.674), vino a declarar
que para dilucidar la legalidad de las actuaciones deviene necesario conocer las
circunstancias en que se ha obtenido el consentimiento del menor y, concretamente,
enumeró las siguientes, poniéndolas en relación con el caso que en particular le atingía:

―1. Las advertencias que se hicieron al menor antes de prestar el

consentimiento.

2. Los derechos de los que fue instruido y, en particular, si lo fue de los

derechos relacionados con la protección de sus datos personales, con qué alcance y con
qué contenido.

3. Si teniendo en cuenta su reducida edad, quince años, se le permitió estar

asistido por su progenitor o por quien legalmente o de hecho realizase las funciones de
guarda, y aunque resulte más discutible si, dada su situación de menor privado de
libertad, se le permitió contar con la asistencia de un abogado‖.

En definitiva, tras lo expuesto con anterioridad, puede concluirse que la

necesidad de autorización judicial motivada guarda una estrecha relación con los demás
presupuestos que debe respetar una medida limitadora de derechos fundamentales, cuan
es la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas para la efectuación de
la posterior prueba de ADN, para ser legítima, puesto que en dicha resolución habrá de
justificarse de manera motivada la concurrencia de los mismos. Así tendrá que hacerse
referencia a las previsiones legales que en nuestro ordenamiento jurídico permiten la
realización de tales prácticas, además de razonar y acreditar la presencia del principio de
proporcionalidad y las exigencias que dimanan del mismo, de forma que la autoridad

operaciones. 2. Para los fines del apartado 1, si el progenitor o el tutor faltan o no están localizables, o se
encuentran en conflicto de intereses con la persona que debe someterse a la diligencia de toma de
muestras biológicas o al examen médico, el consentimiento es prestado por un curador especial nombrado
por el juez, el cual presenciará las operaciones. 3. Se observarán, en cuanto resulten aplicables, las
disposiciones de los arts. 224 bis y 359 bis del Código‖. Dicha previsión se introdujo con la Legge 30
giugno 2009, n. 85. Un estudio crítico sobre tal precepto puede consultarse en GABRIELLI, C., Il
prelievo coattivo di campioni biologici nel sistema penale, Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 158-
159.

263
judicial tendrá que efectuar un adecuado juicio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Todo ello, dará lugar al cumplimiento de las
garantías que se presentan ineludibles en un Estado de Derecho para proceder a la
limitación de derechos fundamentales, de suerte que el justiciable pueda, amén de
conocer los motivos por los que la medida ha sido decretada, comprobar que la misma
se ha adoptado de manera razonada y no arbitrariamente583.

A este respecto, el TC señaló que ―la exigencia de motivación aquí es ante todo
un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el
juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés
constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la
adopción de la medida (SSTC 37/1989 y 7/1994, entre otras)”. (STC 207/1996, de 16
de diciembre, TOL83.136)584.

583
Vid. en este contexto, las consideraciones ofrecidas por IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal
sobre el cuerpo…, op. cit., p. 66; GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit.,
pp. 57-58; GOMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales…, op. cit. p. 84; MAGRO SERVET, V.,
Guía práctica profesional de investigación policial y medios de prueba en el proceso penal: manual
práctico con preguntas y respuestas sobre el desarrollo de la actuación policial: doctrina y
jurisprudencia actualizada, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, p. 273 y MORENO CATENA, V., «La
garantía de los derechos…», op. cit., pp. 45-46.
584
La jurisprudencia se ha mantenido uniforme desde la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249) en
cuanto a la necesidad de autorización judicial para acordar este tipo de diligencias. Valgan como ejemplo
de jurisprudencia más reciente en este sentido, SSTC 25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003) y
206/2007, de 24 de septiembre (TOL1.155.257). Vid. también en relación con la intervención judicial y la
motivación de la resolución autorizante de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas,
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S, La prueba de ADN…, op. cit., p. 167; DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 159, 340-341, 363-375 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO
MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 77-81.

Consiguientemente, la falta de motivación de una resolución judicial que adopte una medida de estas
características podría llegar a desencadenar en la responsabilidad penal del/la juez/a que ha dictado la
misma, exclusivamente, como es lógico, si su decisión ha sido desproporcionada, irracional, arbitraria,
injusta o viciada de legalidad radical, sin que el defecto haya respondido a un mero error. Concretamente,
la autoridad judicial en cuestión podría llegar a incurrir en un delito de prevaricación imprudente (ex art.
447 del C.P.) o, en su caso, doloso (ex art. 446 del C.P.) si hubiese tomado tal decisión en dichos términos
y a sabiendas). No obstante, para poder aplicar estos preceptos sería menester que se cumpliesen
íntegramente los presupuestos de los tipos delictivos contenidos en los mismos. Vid. al respeto,
MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 160-161. Es menester
aquí aclarar este último extremo, dado que cualquier ausencia de motivación no lleva aparejada como
consecuencia la realización de los tipos delictivos citados, sino que en la mayoría de los casos, la carencia
de motivación o la existencia de una motivación insuficiente, simplemente provoca la nulidad de la
prueba de ADN practicada, por entenderse que esta es desproporcionada y que, por ende, conculca
derechos fundamentales a la luz de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ, que estudiaremos con
detenimiento al tratar el epígrafe relativo a la prueba prohibida. En este sentido, puede resaltarse que en
virtud del Auto de fecha 16 de junio de 2008 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid
(TOL4.172.637) se anularon las resoluciones (providencia de fecha 23 de enero de 2008 y auto de fecha
26 de marzo de 2008) dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Leganés en que acordaban la
práctica de la toma de muestras biológicas indubitadas del investigado por fundarse únicamente en que el

264
 En cuanto al carácter que debe adoptar la autorización judicial de esta clase de
medidas no existe ninguna discrepancia, pues es meridiano que esta ha de contenerse en
un auto, puesto que, tal y como se desprende del art. 242 de la LOPJ, las resoluciones de
los Jueces y Tribunales revestirán esta forma ―cuando decidan recursos contra
providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del
procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta
forma‖. Además, el art. 248.2 del mismo cuerpo legal dispone que ―los autos serán
siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los
razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva‖585.

En síntesis, la necesidad de que las resoluciones judiciales que decretan la

práctica de diligencias de intervención corporal para obtener muestras biológicas
indubitadas tengan que ser ineludiblemente motivadas, revistiendo, por consiguiente, la
forma de auto –y no de providencia–, obedece al hecho de que ―en la medida en que
suponen una limitación importante de derechos fundamentales el juicio jurisdiccional
debe plasmarse en una decisión judicial que no sea de mera tramitación, lo que supone
que debe tratarse de un auto judicial en el que, al acordarse la medida, se plasmen las
razones a que obedeció el órgano judicial para considerarla idónea, necesaria y
proporcionada‖586.

Cuestión distinta sería el régimen jurídico a aplicar en el caso de que tras una
eventual y futura reforma de nuestra actual LECrim –de origen decimonónico– se
llegase a encomendar, siguiendo otros modelos de Derecho Comparado y en la línea que
se preconizaba en el Anteproyecto de ley para un nuevo proceso penal de 2011, así
como en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, la instrucción al Ministerio

sujeto ―pudo haber estado en el lugar de los hechos‖, sin efectuar el debido juicio de ponderación en
atención al principio de proporcionalidad y las exigencias que dimanan del mismo, principalmente, la
necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida adoptada. Cfr. sobre este
particular, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., p. 373.
585
Es precisamente la forma de auto la que nos permite acoger la motivación necesaria para la práctica de
esta diligencia, dado que una providencia simplemente se limita a ―a la determinación de lo mandado y
del Juez o Tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden‖
(ex art. 248.1 de la LOPJ). De hecho, ―normalmente todas las resoluciones judiciales interlocutorias o
formales, es decir, decisorias de cuestiones o incidentes necesarios para la prosecución del proceso y
para alcanzar la decisión final, revisten la forma de auto‖. MORENO CATENA, V.; CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Introducción al Derecho Procesal…, op. cit., p. 255. Asimismo, el art. 141 de la
LECrim dispone que las resoluciones judiciales se denominarán autos ―cuando decidan incidentes o
puntos esenciales que afecten de una manera directa a los investigados o encausados, responsables civiles,
acusadores particulares o actores civiles; cuando decidan la competencia del Juzgado o Tribunal, la
procedencia o improcedencia de la recusación, cuando decidan recursos contra providencias o decretos, la
prisión o libertad provisional, la admisión o denegación de prueba o del derecho de justicia gratuita o
afecten a un derecho fundamental y, finalmente, los demás que según las Leyes deben fundarse‖.
586
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 67.

265
Fiscal en lugar de al Juez de Instrucción, como ha venido siendo hasta el momento en el
ordenamiento jurídico español, con excepción del proceso de menores587.

En efecto, si dirigimos la mirada a uno de los modelos de Derecho Comparado

más próximo a nuestro entorno, como es el portugués, podemos comprobar cómo la
distribución de competencias entre las autoridades judiciárias a fin de decretar
diligencias de investigación se fija en atención a la concreta fase en la cual se halle el
proceso. Así, en la fase de inquérito las diligencias las acuerda el Ministerio Fiscal y en
la fase de instrução, las ordena el Juiz de Instrução. Sin embargo, existen ciertas
actuaciones procesales que han de ser autorizadas, en todo caso, es decir, de forma
exclusiva por la autoridad judicial, es decir, el Juiz de Instrução y se trata, ni más ni
menos, de aquellas diligencias cuya práctica puede llevar aparejada la afectación o
restricción de determinados derechos fundamentales, verbigracia, en el supuesto de la
práctica de pruebas de ADN588.

Tomando en consideración que el sistema procesal penal español se arbitra de

una forma sustancialmente diversa al portugués, toda vez que, como ya hemos señalado,
la ―fase de instrucción‖, al contrario de la línea imperante en este sentido en el contexto
europeo, está atribuida al Juez de Instrucción y no al Ministerio Fiscal –excepto en lo
que concierne al proceso de menores–, hemos de aclarar, si bien de forma incidental y
somera, la disimilitud existente entre las figuras del inquérito y la instrução. Así, el
inquérito se trata de una primera fase del proceso penal, cuya dirección se le
encomienda al Ministerio Fiscal y está orientada a investigar la perpetración de un
ilícito penal, identificar a los autores del mismo y sus correspondientes
responsabilidades, amén de ordenar y llevar a cabo la práctica de las diligencias de
investigación que resulten necesarias para, con el resultado que arrojen las mismas,
poder formular y sostener una eventual acusación disponiendo de pruebas a tal efecto, y
todo ello, según lo previsto en el art. 262.1 del Código de Processo Penal vigente en

587
Según el art. 6 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de
los menores, ―corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las
leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las
garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará
que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la
participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento‖. Asimismo, sobre la posibilidad de
atribuir a la Fiscalía la función instructora en los procesos penales, vid. las reflexiones plasmadas en
MIRANDA ESTRAMPES, M., «El fiscal instructor y la policía judicial. Expectativas y dificultades del
futuro proceso penal adversarial», Estudios Jurídicos, 2006, pp. 1-13.
588
Cfr. acerca de esta particular cuestión, NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., pp.
29-31 y MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam. Olhares de reclusos na era do
CSI, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 92-93. En esta última obra se explica también, de forma sintética pero
muy ilustrativa, la naturaleza y diferentes funciones de las tres fuerzas policiales existentes en Portugal,
Polícia Judiciária, Policia de Segurança Pública y Guarda Nacional Republicana.

266
Portugal589. Es obvio que para acometer estas tareas con eficiencia el Ministério
Público no dispone de los medios técnicos y de personal suficientes y, por tal razón, se
sirve de los órganos de la policia judiciária (institución equivalente a la Policía Judicial
española)590.

En cambio, la instrução es una fase ulterior arbitrada con la finalidad de

comprobar y controlar la decisión adoptada por el Ministério Público en el Inquérito en
lo que respecta al sostenimiento de la acusación o al archivo de la causa y, por tal
motivo, es competencia del Juiz de Instrução ex art. 17 del Código de Processo Penal
portugués. Debe, no obstante, destacarse que no se trata esta de una fase obligatoria o
preceptiva, sino opcional o facultativa, dado que la misma únicamente tiene lugar si así
se promueve por las partes interesadas. El Juiz de Instrução puede corroborar la
decisión adoptada por el Ministério Público o puede modificarla. Si finalmente decide
que el arguido debe ser sometido a juicio y se pronuncia en tal sentido se da apertura
inmediatamente a una nueva fase procesal, denominada fase de julgamento (que sería la
equivalente a la fase de juicio oral en el ordenamiento jurídico español)591.

Por su parte el sistema italiano es de corte similar al portugués, en tanto que aquí
se encomienda la dirección de la fase de ―indagini preliminari‖ –la cual equivaldría a
nuestra fase de instrucció–, al Ministerio Fiscal –apodado Pubblico Ministerio– que
para practicar adecuadamente las diligencias que resulten necesarias se apoya en la
Policía Judicial –denominada Polizia Giudiziaria–, y ello, de conformidad con lo
establecido en el art. 327 en relación con el art. 326 del c.p.p. Asimismo, cuando se
deben efectuar diligencias que compromentan derechos fundamentales se precisará, o
bien, de la correspondiente y previa autorización judicial del GIP (Giudice per le
Indagini Preliminari), o bien, de la posterior convalidación que otorgue validez y licitud

589
Acerca del papel del Ministerio Fiscal en el ámbito del inquérito, vid. DE ALMEIDA, J., «Direcção do
Inquérito e Relacionamento entre o Ministério Publico e a Polícia Judiciária», Revista de Investigação
criminal, núm. 1, Fevereiro 2011, pp. 43-64 y MONTE FERREIRA, M.; SANTOS, M., «Posição,
funções e responsabilidade democrática do Ministério Público no modelo processual penal português –
algumas considerações», en Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, t. I, Ano
2012, Responsabilidade e Cidadania, p. 175. Texto disponible en
http://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/22711 (Última consulta: 03/09/2017).
590
MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p. 172.
591
Nos referimos aquí al arguido y su abogado o a la víctima/persona ofendida por el delito y su abogado.
El Ministerio Fiscal, por razones obvias, en atención a la estructura del proceso penal portugués no puede
instar la fase de instrução. Vid. en relación con las peculiaridades de la fase de instrução, LATAS, A. J.,
«Processo penal e prova pericial…», op. cit., pp. 86-87. También en lo tocante a la fase de inquérito, vid.
ibídem, pp. 84-86. El sistema portugués ha sido explicado sintéticamente en nuestro trabajo,«Prueba de
ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 98-99, nota a pie de página núm. 37.

267
a dichas medidas592. Así, por ejemplo, el art. 224 bis del c.p.p. prevé que es al juez a
quien le corresponde ordenar la realización de la medida de toma de muestras biológicas
indubitadas –a través de la práctica de un frotis bucal o una extracción capilar (de peli o
capelli)593–, para la posterior efectuación de una prueba de ADN, la cual puede llevarse
a cabo tanto respecto del investigado como de terceras personas, excepto que concurran
razones de urgencia, supuesto en el que tal medida puede ser válidamente decretada por
el Ministerio Fiscal, siempre y cuando este solicite su ulterior convalidación al juez
competente en un término de 48 horas, el cual deberá corroborar la práctica de la misma
en el plazo de otras 48 horas, ex art. 359 bis del c.p.p.594

En este orden de cosas, cabe incidir en el hecho de que las mencionadas

propuestas prelegislativas siguen el modelo que rige por excelencia en Europa,
resaltando particularmente el Derecho Alemán, el Portugués o el Italiano, y en el propio
proceso de menores español595, en tanto que atribuyen la fase de instrucción al ámbito
competencial del Ministerio Fiscal, pero cuando en el devenir de la misma resulte
necesario adoptar alguna resolución restrictiva de derechos fundamentales, será
necesario recabar inexcusablemente, autorización del Juez de Garantías596. Así, el art.
263 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, referido a la

592
Sobre los roles del juez y del Ministerio Fiscal en la etapa de ―indagini preliminari‖, vid. GONZÁLEZ
PILLADO, E., «La intervención del juez y el Ministerio Fiscal en la fase de "indagini preliminari"
del proceso penal italiano y su incidencia en nuestro ordenamiento», Revista vasca de derecho procesal y
arbitraje, vol. 10, núm. 3, 1998, pp. 499-520.
593
Ahora bien, hemos de poner de manifiesto que el art. 359 del c.p.p. hace mención únicamente a
capelli, por lo que puede deducirse, como veremos en su momento, que no existe uniformidad en lo que
respecta a las normas atinentes a la tipología de muestras biológicas que se pueden extraer, aspecto que
parece criticable, particularmente, desde una óptica de sistematicidad normativa.
594
Al igual que haremos en relación al modelo portugués y a otros modelos de Derecho Comparado,
como el alemán o el británico, más adelante nos ocuparemos de analizar con mayor exhaustividad la
regulación de las pruebas de ADN en el proceso penal italiano. A modo de anticipo, podemos señalar que
los preceptos de referencia en la materia son los arts. 224 bis, 349.2 bis, 354.3, 359 bis del c.p.p. y se
encarga de su estudio, entre otros autores, FANUELE, C., «La prova genetica: acquisire, conservare ed
utilizzare i campioni biologici», Diritto penale e processo, núm. 1, 2015, pp. 99-100. Efectúa un estudio
de interés acerca del contenido, significado y alcance de los arts. 224 bis, 349. 2 bis y 359 bis apartado
tercero del c.p.p. GABRIELLI, C., Il prelievo coattivo..., op. cit., pp. 65-69; 132-158 y 165-180.
595
En el proceso de menores la instrucción se le confiere al Ministerio Fiscal, pero este no puede adoptar
por sí mismo ni diligencias restrictivas de derechos fundamentales (como es el caso de la obtención de
muestras biológicas indubitadas con fines de realización de pruebas de ADN), ni medidas cautelares, sino
que para ello, habrá de dirigir la correspondiente solicitud al Juez de Menores y este último, será quien
acuerde mediante auto motivado si procede o no ordenar dichas actuaciones (arts. 23.3 y 26.3 de la
LORPM).
596
Vid. en lo que respecta a este punto, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones
corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 139. En otros modelos, como en el Derecho anglosajón
―un oficial de policía con rango de superintendente puede autorizar la obtención de muestras biológicas,
tanto si se trata de muestras íntimas como si no‖. Ibídem.

268
obtención de los perfiles de ADN del investigado, viene a establecer la necesidad de que
el Juez de Garantías, a petición del Ministerio Fiscal, autorice que se obtengan y
analicen las muestras biológicas del investigado. Añade además, que no será necesaria
la autorización del Juez de Garantías si el interesado presta su consentimiento. En el
apartado segundo del citado precepto se explicita que ―si la obtención de la toma de la
muestra requiere la realización de una inspección o intervención corporal, se estará a lo
dispuesto en el capítulo anterior‖.

En consonancia con el capítulo anterior del citado texto prelegislativo, es preciso

reseñar que el legislador realizó aquí una distinción entre autorización y ejecución
coactiva. En relación a las intervenciones corporales leves, reguló por un lado, la
necesidad de autorización por parte del Ministerio Fiscal, de modo que en su redacción
se indica que ―las intervenciones corporales dirigidas a la obtención de cabellos, uñas,
saliva u otras muestras biológicas que no exijan acceder a zonas íntimas de la persona ni
causarle mayor dolor o sufrimiento que la molestia superficial inherente al
procedimiento de toma de la muestra, se reputarán leves y podrán ser practicadas con la
autorización previa del Ministerio Fiscal, cuando el afectado no preste su
consentimiento‖ (art. 258.1)597. Y por otro lado, estableció la posibilidad de acudir a la
ejecución coactiva, cuando el sujeto que haya de someterse a la medida se niegue (aun
existiendo ya la autorización del Ministerio Fiscal). Así, el artículo 260 dispone en su
primer apartado que ―todo investigado está obligado a soportar la práctica de una
inspección o intervención corporal, si ha sido ordenada en los términos previstos en esta
ley‖. En el apartado segundo señala que ―si quien haya de someterse a la misma se
opone a su realización, el Juez de Garantías, atendiendo a la necesidad de la actuación y
a la gravedad del investigado, podrá imponer su cumplimiento forzoso estableciendo las
medidas que si es imprescindible, podrán emplearse para la realización de la diligencia
contra la voluntad del afectado. En el apartado tercero añade que ―a tal efecto, la
resolución en la que se acuerde justificará la necesidad de realizarla y expresará el
medio para hacer cumplir la decisión‖.

Bajo nuestro punto de vista, efectuar la regulación de estos aspectos de manera

dispar, lejos de ser operativo resulta más bien dilatorio, ya que si en un principio el
sujeto obligado se opone, es de esperar que continúe haciéndolo igualmente tras la
autorización por parte del Ministerio Fiscal. De esta manera, para imponer el

597
En lo concerniente a las intervenciones corporales graves también se prevé la regulación de la
autorización previa y de la posterior ejecución coactiva de manera separada, pero en este caso, si el sujeto
afectado no presta su consentimiento, se requerirá autorización previa del Juez de Garantías (art. 259.1) y
no del Ministerio Fiscal como se prevé para el supuesto de las intervenciones corporales leves. En
relación a la ejecución coactiva debemos remitirnos nuevamente al art. 260.

269
cumplimiento forzoso de la diligencia habría que recurrir al segundo trámite, consistente
en la ya referida autorización del Juez de Garantías. Ergo, sería más lógico que se
obviase la primera autorización encomendada al Ministerio Fiscal y directamente se
dictase una única resolución motivada, autorizando la medida en el caso de que el sujeto
se muestre reticente a someterse a la misma voluntariamente e imponiendo, a su vez, el
cumplimiento forzoso con especial atención a las medidas que podrán emplearse a tal
efecto, si llegados al momento de ejecución de la diligencia, el sujeto continúa
resistiéndose. Esta es, precisamente, la solución que planteó ulteriormente el Borrador
de Código Procesal Penal de 2013 y que consideramos como la más apropiada598.

Así, esta segunda propuesta prelegislativa disponía en el marco de la sección

destinada a la regulación de la ―Investigación mediante ADN‖, en su art. 288.4 que ―si
la toma de muestras exigiera la práctica de una intervención corporal, se estará a lo
dispuesto en la Sección anterior‖. Esta sección regulaba las inspecciones e
intervenciones corporales de cuyo articulado se desprendía la necesidad de que el Fiscal
instase autorización al Tribunal de garantías en caso de ausencia del consentimiento por
parte del sujeto afectado. Así, se contemplaba para el supuesto de realización de
exámenes radiológicos (art. 282.2) y por remisión a este, para la obtención de huellas
dactilares (art. 284.4)599.

Además, en el art. 284.3 se establecía que: ―aquellas otras intervenciones

corporales que tengan por objeto la toma de muestras destinadas a la práctica de análisis
médicos o biológicos y que no exijan acceder a zonas íntimas, podrán ser realizadas si el
sospechoso prestare su consentimiento‖. A la vista de tal previsión, podría parecer que
solo podrían realizarse tales medidas si el sospechoso prestase su consentimiento a tal
efecto. No obstante, el art. 48 del mismo texto (actuando a modo de remisión indirecta)
despejaba toda duda, al comprender entre las obligaciones del encausado, en su apartado
segundo, la de ―someterse a los registros corporales e intervenciones corporales que

598
Algunas consideraciones sobre qué figura debe ser la encargada de dirigirla instrucción penal,
tomando como paradigma algunos modelos de Derecho Comparado (francés, griego y portugués) y
sosteniendo, por tanto, que tal tarea debe ser encomendada al Ministerio Fiscal en los términos expuestos
ut supra, pueden consultarse en DE URBANO CASTRILLO, E., «La investigación en el futuro…», op.
cit., pp. 10-11.
599
Por su parte, el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, con la pretensión de
reforzar las garantías procesales, preveía en su art. 256.2 b) que para llevar a cabo un examen radiológico
sería preciso recabar autorización del Ministerio Fiscal aun cuando la persona afectada por la medida
hubiese otorgado su consentimiento a tal fin. Con la misma finalidad, en el apartado c) del citado precepto
se exigía que cuando fuese precisa la observación directa o la exploración de las cavidades vaginal o
rectal del afectado, habría de requerirse siempre la previa autorización judicial, que debería ser solicitada
por el fiscal, exponiendo las razones que justifican su solicitud, entendemos que ello se debe a la singular
afección del derecho a la intimidad que implican tales medidas.

270
hayan de practicarse de conformidad con lo establecido en este Código‖ y prever,
seguidamente, la posibilidad de utilizar la fuerza que resulta idónea, necesaria y
proporcionada para la ejecución de la medida, en caso de incumplimiento de dicha
obligación.

Ahora bien, como consideración crítica, parece que la lectura e interpretación de

la regulación propuesta sobre la base de un sistema de remisiones resulta en la práctica
un tanto confusa y farragosa, por lo que entendemos que esta no es la técnica legislativa
más recomendable para un futuro600.

Con todo, en definitiva, para el caso de que en un futuro se atribuyan las

funciones de instrucción al Ministerio Fiscal, entendemos que ello deberá ser bajo el
abrigo de un modelo como los referenciados en las señaladas propuestas normativas –y
preferiblemente del Borrador de Código Procesal Penal de 2013–, puesto que el garante
en caso de restricción de derechos fundamentales debe ser en todo caso el Juez, en su
calidad de órgano imparcial e independiente601. Además, no podemos perder de vista
que aunque tales diligencias son practicadas en la fase de investigación, posteriormente,
los resultados que se obtienen con las mismas son introducidos como prueba en la fase
de juicio oral ex art. 730 LECrim, influyendo con gran peso en el proceso y formando
parte de la ratio decidendi del órgano judicial y, por tanto, pudiendo llegar a
fundamentar una sentencia condenatoria, razón por la cual, a nuestro juicio, la última
palabra al respecto debe ser dada siempre por el Juez en calidad de órgano imparcial y
garante de los derechos fundamentales.

600
Extremo que precisamente critica, entre otros, en relación al Borrador de Código Procesal Penal de
2013, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. « La identificación de personas mediante pruebas genéticas y bancos
de perfiles de ADN; evolución normativa en el contexto europeo», Revista de Derecho y Genoma
Humano, núm. Extraordinario, 2014, pp. 154-155. Asimismo, sobre el contenido de sendas propuesta
legislativas en relación a la materia que nos ocupa, vid., entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, Registros…, op. cit., pp. 153-157; GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I.,
«Problemática de la recogida de vestigios biológicos y su introducción en la base de datos. Las muestras
«abandonadas» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 233-
238 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso penal español» en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 308-317.
601
De hecho, el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 y el Borrador de Código
Procesal Penal de 2013 prevén una serie de reglas que deberán concurrir para la práctica de determinado
tipo de medidas de intervención corporal, aun cuando exista consentimiento por parte del afectado. Así, el
Borrador de Código Procesal Penal 2013, establece que el Fiscal deberá solicitar autorización del
Tribunal de Garantías, a modo de requisito reforzado, para justificar la práctica de medidas relativas a la
exploración y observación de la cavidad vaginal y rectal (art. 283 del Borrador de Código Procesal Penal
2013) y a la extracción de sustancias u objetos alojados en el interior del cuerpo del sospechoso que por
su práctica exijan el empleo de anestésicos o sedación (art. 284 del Borrador de Código Procesal Penal
2013). En este último supuesto, ―si el afectado hubiera consentido y concurrieren razones de urgencia
vital que impidan el aplazamiento de la intervención, el Fiscal podrá autorizar su práctica, dando cuenta
inmediata al Tribunal de Garantías‖ (art. 284.1 párrafo segundo del Borrador de Código Procesal Penal de
2013).

271
 Es por ello que IGLESIAS CANLE estima que ―incluso en el hipotético caso en
que la instrucción se le encomiende al Ministerio Fiscal, tales diligencias deben
reservarse al juez de instrucción por consistir precisamente en actuaciones que
comportan una importante restricción de derechos fundamentales y por tratarse de
medios de obtención y aseguramiento o anticipación de la prueba, y, si bien puede
discutirse que se trate de actos en los que no se ejerce propiamente la potestad
jurisdiccional, están claramente orientados a influir en su ejercicio‖602. Además, esta
idea se reafirma particularmente en el caso relativo a la realización de pruebas de ADN,
teniendo en cuenta el tipo de información que se puede llegar a obtener con tales
prácticas, así como el hecho de que los identificadores que se extraigan a través de los
análisis genéticos serán, en los casos y condiciones ya apuntados (y sobre los que
volveremos a disertar más adelante), inscritos en la base de datos policial.

En lo que respecta al ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad

será el Juez de Primera Instancia la autoridad judicial competente para ordenar la
práctica de una prueba de ADN, ya sea cuando las partes o el Ministerio Fiscal
propongan como prueba la efectuación del análisis genético y la designación de perito
judicial a tal fin (ex arts. 752.1.2º y 339. 2 de la LEC)603, ya sea cuando la propia
autoridad judicial actúe de oficio, de acuerdo con el tenor del art. 339.5 de la LEC, el
cual prevé que ―el tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea
pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y
maternidad, sobre capacidad de las personas o en procesos matrimoniales‖604.

En el supuesto de que la práctica de la prueba de ADN se hubiese inadmitido

indebidamente en primera instancia o cuando aun habiéndose propuesto y admitido no
se hubiese llegado a practicar por alguna causa que no le fuese imputable a la parte
interesada, podrá reproducirse la solicitud de realización de la misma en segunda
instancia y, más en concreto, en los respectivos escritos de interposición / oposición o
impugnación del recurso de apelación, en función de la parte a quien interese la práctica
de dicha prueba (ex arts. 460.1 y 2 y 461.2 de la LEC), ante la Audiencia Provincial

602
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 73. En la misma línea,
PÉREZ MARÍN, M. A., (Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op.
cit., p. 137), señala que ―resulta lógico que, al ser el Juez un órgano imparcial, a él deben quedar
reservadas las decisiones de este tipo, sobre todo, cuando la actividad que se acuerda está destinada a
tener efectos probatorios en el proceso‖.
603
Cfr. también aquí la Circular núm. 1/2001 de la Fiscalía General el Estado, sobre la incidencia de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles.
604
Dicho precepto se encuentra en sintonía con los arts. 282 y 752.1.2º de la LEC.

272
territorialmente competente. Ello claro está, cuando se haya formulado en tiempo y
forma oportunos recurso de reposición y ulterior protesta (ex art. 285.2 de la LEC).

Igualmente, a la luz del art. 460.3 de la LEC, podrá pedir la práctica de dicha
prueba genética junto con toda aquella que convenga a su derecho el demandado que
hubiese sido declarado en rebeldía, pero que por cualquier causa que no le sea
imputable, se hubiere personado en los autos después del momento fijado para proponer
la prueba en primera instancia605.

Todavía en el supuesto de que no se efectuase la prueba de ADN ni en primera

ni en segunda instancia, siempre que fue por causas ajenas a la voluntad de la parte que
las propuso, compartimos el criterio de QUESADA GONZÁLEZ cuando defiende la
postura relativa a que podría interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,
aduciendo que se ha producido una vulneración del derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes para la defensa, el cual es una extensión de los derechos recogidos en
el art. 24 de nuestra Carta Magna, siendo necesario que el recurrente haya denunciado
previamente en la instancia la conculcación del citado art. 24 de la CE y que, al no ser
atendida su advertencia, haya reiterado dicha denuncia en segunda instancia606.

Por otro lado, hemos de hacer necesariamente referencia a los casos en que deba
realizarse la prueba genética a una persona menor de edad al objeto de comprobar la
existencia de una determinada relación de filiación, toda vez que si resulta que los dos
progenitores se encuentran a priori determinados, teniendo atribuido el ejercicio de la
patria potestad de forma compartida, ambos deberán prestar su consentimiento para que
su hijo/a se someta a la práctica de tal medida. En caso de que se produzca una
discrepancia de criterios o que uno de los dos progenitores desconozca que se va a
efectuar una prueba de ADN o no acceda a facilitar su conformidad a tal efecto,
cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial competente ex art 156 del C.C,
como ya hemos apuntado anteriormente, con la pretensión de que sea esta quien decrete
la realización de dicha prueba genética607. La problemática aquí reside en el hecho de

605
En relación con la proposición y práctica del análisis del ADN en procesos de filiación tanto en
primera como en segunda instancia, vid. QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los
procesos…», pp. 519-529.
606
Ibídem, p. 528.
607
Cfr. sobre esta particular cuestión, Ibídem, pp. 530-531 y GENÉ, M.; BARROT, C., «El diagnóstico
de la paternidad biológica sin participación de la madre…», op. cit., pp. 191-197.

Desde el punto de vista jurídico-procesal, esta actuación deberá realizarse en los términos recogidos en el
art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

273
que en la praxis algunos laboratorios privados realizan pruebas de ADN de paternidad a
personas menores de edad cuando acuden a tal fin acompañadas de su supuesto padre,
pero sin asegurarse previamente de si concurre a tal efecto también el consentimiento de
la madre.

No parece que esta sea una práctica aceptable desde la óptica de la ética médica
y, en tal sentido, no consideramos que baste –al contrario de lo que aduce JOAQUÍN
JOVEN608– que tal actuación se pueda comparar con la hipótesis de que una persona
menor de edad acuda a un centro médico para efectuarse una prueba cualquiera y sea
acompañado solamente por unos de sus dos progenitores. En los supuestos de
realización de pruebas biológicas de paternidad en laboratorios privados, estimamos que
es indispensable disponer de modelos de consentimiento informado claros y completos.
Además, el personal debería encargarse de verificar que no hay oposición para la
práctica de una prueba biológica de paternidad a un/a menor por parte de la madre,
solicitando que firme también el consentimiento informado o, incluso, requiriéndola
incluso para que se dirija al laboratorio y esté presente en la toma de la muestra
biológica que se realice sobre su hijo/a menor de edad609.

Para los casos en los que no concurre el consentimiento de ambos progenitores

al objeto de someter a un menor a la práctica de una prueba biológica, algunos autores,
entre los que destaca CASO SEÑAL, de quien se hace eco ROMERO COLOMA,
apuntan como posible opción la de recurrir a las muestras biológicas que se conservan
en los bancos de tejidos de algunas Comunidades Autónomas de las personas recién
nacidas en su territorio. Dicha solución, siempre, claro está, que sea autorizada de forma
acordada por la autoridad judicial y ante la ausencia de otro material probatorio, podría

Una solución similar es la prevista en el ordenamiento jurídico italiano y, más en concreto, en el art. 316
del Codice Civile, el cual dispone que ―en caso de conflicto en cuestiones de particular importancia
cualquiera de los progenitores puede acudir sin formalidad al juez indicando las medidas que considere
más adecuadas. El juez, habiendo oído a los padres y disponiendo escuchar al hijo menor de edad que
haya cumplido doce años y también al menor de esa edad pero con capacidad de discernimiento, sugiere
la determinación que considera más útil para los intereses del menor y de la unidad familiar. Si la
controversia persiste, el juez atribuye el poder de decisión a aquel de los progenitores que, en el caso en
particular, resulta el más idóneo para velar por los intereses del hijo‖. Vid. al respecto, LENTI, L. «Il
consenso informato al trattamenti sanitari per i minorenni» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),Trattato
di Biodiritto. I Diritti in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 432.
608
VV.AA., «Para realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit., p. 9.
609
Incluso podrían implementarse sanciones para los laboratorios que realicen pruebas biológicas de
paternidad sin asegurarse de que concurre el consentimiento de ambos progenitores, teniendo en cuenta el
efecto y las consecuencias que pueden desplegar los resultados de esta clase de análisis genéticos, que se
pueden concretar particularmente en la iniciación de un proceso judicial de determinación o impugnación
de la paternidad y además de divorcio o separación, con la incidencia que ello tiene sobre la persona
menor de edad, cuya integridad psíquica, psicológica y/o emocional puede resultar afectada al producirse
situaciones familiares controvertidas.

274
resultar adecuada, habida cuenta de que de este modo se evitaría someter al menor a una
situación traumática o de estrés innecesaria (provocada por el ambiente de discusión y
hostilidad generado por las discusiones de sus padres en relación a la cuestión de
someter a este a la realización de una prueba biológica), protegiendo así los intereses del
propio hijo en todos los sentidos, tanto en lo que respecta a su estabilidad emocional y
psicológica, como en lo que concierne al descubrimiento de su verdad biológica y las
obligaciones civiles que derivan de la misma610.

No obstante el recurso a estos bancos de tejidos puede resultar controvertido

desde la óptica del derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa,
dados los riesgos que puede conllevar un acceso indiscriminado a los mismos, sobre
todo si el mismo se extendiese al ámbito del proceso penal. Entendemos que en todo
caso la utilización de los elementos contenidos en esta clase de bancos de tejidos,
debería ser controlada, restringida y autorizada judicialmente como último recurso.

Además, ha de señalarse que en los supuestos en que se aprecie que existe un

conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo/a menor de edad, en particular,
cuando nos hallemos en un proceso de filiación promovido por un tercero contra los dos
progenitores, impugnando la paternidad o maternidad de uno de ellos, tendrá que
nombrarse un defensor judicial, lo que también encuentra su basamento legal en el art.
163 del C.C. que debe ser puesto en relación con el art. 162.2 del mismo cuerpo legal.
Lógicamente si el conflicto de intereses se encuentra solo entre uno de los dos
progenitores y el hijo puede entenderse que al objeto de permitir la realización de una
prueba de ADN es suficiente el consentimiento del progenitor que no tiene ese interés
opuesto. Empero si el conflicto de intereses recae en relación a los dos progenitores, la
efectuación del análisis genético deberá ser consentida por el defensor judicial que
habrá de nombrarse oportunamente. Los intereses opuestos se refieren aquí básicamente
a las situaciones en que al padre/madre que están legalmente determinados no desean
que se averigüe o establezca la realidad de la paternidad o maternidad de su hijo/a
menor de edad y, por tal motivo, no acceden a que este/a sea sometido/a a la práctica de
la prueba biológica611.

610
Vid. sobre este particular, ROMERO COLOMA, A., «Pruebas biológicas de paternidad…», op. cit.,
pp. 1-29.
611
Vid. CASO SEÑAL, M. en VV.AA., «Para realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit.,
pp. 10-11 y QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», pp. 532-534.

Cfr. STS de 5 de junio de 1997 (TOL5.119.467); de 7 de noviembre de 2002 (TOL225.448); de 17 de

enero de 2003(TOL4.927.572); de 4 de marzo de 2003 (TOL4.927.749)|; de 8 de julio de 2004
(TOL483.431) y de 9 de julio de 2004 (TOL483421).

275
 La figura del juez civil entraría igualmente en escena en el supuesto de que de
lege ferenda, se pudiese ordenar mediante autorización judicial, ante la ausencia de
consentimiento por parte de la persona interesada / afectada, la práctica de una prueba
genética con fines de predicción y prevención de enfermedades, cuando concurran
determinadas razones de salud pública, extremo que será examinado en detalle en un
apartado posterior del presente capítulo. A la hora de fijar la competencia territorial,
salvo que se pacte un fuero convencional, habría de tenerse en cuenta –efectuando la
oportuna remisión normativa– lo dispuesto en el art. 50 de la LEC, que se corresponde
con el fuero general del domicilio del demandado, otorgándose así la competencia a los
órganos jurisdiccionales situados en el lugar en que tenga su domicilio o residencia el/la
paciente en cuestión, que coincidirá habitualmente con el lugar en que radique el centro
sanitario donde tenga que realizar dicha prueba genética.

1.2. El personal cualificado y los lugares de realización de la medida de obtención

de muestras biológicas y el ulterior análisis genético

La necesidad de que la práctica de medidas de intervención corporal se lleve a

efecto por personal sanitario o personal médico especializado se ha venido exigiendo en
nuestro ordenamiento jurídico desde la tan nombrada STC 207/1996, de 16 de
diciembre (TOL83.136), donde el TC precisó que ―en cualquier caso, la ejecución de
tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario
(STC 7/1994), que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de
intervenciones graves que lo requieran por sus características‖.

En cuanto al lugar o espacio físico en el que tales diligencias deben ser

practicadas, la STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417) a la que se remite la STC 207/
1996 (TOL83.136), declaraba que ―en cualquier caso la ejecución de tales
intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario y en centros
hospitalarios públicos‖. No obstante, GÓMEZ AMIGO, con quien convenimos, señaló
al respecto que ―no habiéndose reiterado posteriormente, la exigencia de su realización
en hospitales públicos parece excesiva, de modo que debe entenderse que podrán
realizarse en cualquier centro hospitalario y por el personal sanitario que cada tipo de
intervención requiera: enfermeros, médicos o médicos especialistas, atendiendo a las
normas y la práctica médica habituales‖612.

612
GOMEZ AMIGO, L. Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 93.

276
 Lo cierto es que en lo que respecta a la mayoría de las medidas de intervención
corporal, por el propio modo en que las mismas se efectúan, se requiere la reserva
profesional en favor de personal médico especializado (pensemos a modo de ejemplo,
en una exploración vaginal o rectal)613. Sin embargo, en lo que concierne a la obtención
de muestras biológicas indubitadas con la finalidad de realizar el subsiguiente análisis
genético, no parece que en la práctica habitual (cuando se procede meramente a tomar
una muestra de saliva mediante un frotis bucal614), dada la sencillez y mínima injerencia
física de la medida a realizar, resulte imprescindible recurrir a personal médico o
sanitario con conocimientos ampliamente técnicos ni tampoco acudir a centros
hospitalarios, si bien ello no obsta para que la medida sea realizada en cualquier caso
por personal cualificado técnicamente.

Con todo, podría plantearse algún supuesto, como por ejemplo, que en el marco
del proceso penal se decretase la realización de la medida coactivamente y el sujeto
afectado por la misma opusiese una pertinaz resistencia física, que pudiese requerir la
intervención de personal médico o sanitario, o incluso el traslado de esta persona a un
centro hospitalario, a fin de evitar que se le produzca daño o menoscabo alguno en su
integridad, intimidad y/o dignidad615.

En definitiva, en el caso de las intervenciones corporales leves que se llevan a

cabo para obtener una muestra biológica indubitada al objeto de practicar la
subsiguiente prueba de ADN, consideramos que, salvo en lo que, por descontado,
respecta a las exploraciones corporales que se efectúan a las víctimas, particularmente,
de delitos de violencia sexual, no es preciso exigir como requisito la reserva médica ni
la necesidad de dirigirse a centros hospitalarios, sino que basta con la intervención de
otro tipo de profesionales, como funcionarios cualificados de la Policía Científica, el

613
En este sentido, la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249), en relación al examen ginecológico
sobre el que pivota esta resolución, hacía mención, como es lógico, a la necesidad de que dicha medida se
practique por un ―profesional de la medicina‖.
614
Esta es, como hemos visto la medida que habitualmente se utiliza en la práctica, aunque sería
potencialmente posible emplear otras medidas de mínima injerencia física como, por ejemplo, un frotis
nasal o de la piel o una extracción de cabellos.
615
En relación con esta cuestión, debemos aclarar que aquí ―no es la exigencia de peculiares
conocimientos de los que carece el juez la razón exclusiva que fundamenta aquella reserva médica.
Dicha intervención puede resultar igualmente justificada cuando mediante aquélla se pretende evitar el
menoscabo en la intimidad y dignidad de la persona‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER S., La prueba
de ADN en…, op. cit., p. 168.

En la hipótesis de que la medida a practicar fuese la de una extracción sanguínea –mediante la realización
de una punción dactilar–, entendemos que también sería necesario que la misma se ejecutase por personal
sanitario, si bien este tipo de medida en la práctica no se utiliza, puesto que se recurre de forma
mayoritaria al frotis bucal, por la sencillez, rapidez y escasa injerencia física que la misma supone.

277
Médico Forense y/o su personal de apoyo, en los términos que detallaremos a
continuación.

Así, en la práctica, lo usual es que, en el marco de las investigaciones y el

proceso penal, la toma de muestras biológicas indubitadas616, realizada
fundamentalmente por medio de frotis bucales, se practique o bien directamente en
dependencias policiales por parte de funcionarios especializados de la Policía
Científica617, cuando la persona afectada presta su consentimiento expreso a tal fin, o
bien a través de los servicios de los Institutos de Medicina Legal que colaboran con la
Administración de Justicia618, cuando la medida se lleva a cabo en virtud de
autorización judicial motivada ante la actitud renuente de la persona afectada por la
misma619. En estos últimos casos, la referida diligencia suele efectuarse por el médico
forense y el personal de apoyo o los funcionarios especializados de la Policía
Científica620. Con todo, lo ideal sería que de lege ferenda se determinase de forma

616
Aquellas que conforman el objeto principal de estudio en el presente trabajo.
617
En tales casos, la muestra biológica obtenida se remite para su análisis al Laboratorio de Biología-
ADN dependiente de la Comisaría General de Policía Científica, o al Departamento de Biología del
Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en función del cuerpo que haya procedido a realizar la
diligencia de toma la de la muestra, teniendo en cuenta el diferente ámbito competencial de cada uno de
ellos. También pueden remitirse a otros laboratorios que dependan de las policías autonómicas en
aquellos casos en que estas tengan competencia para practicar pruebas de ADN, como es el caso de los
Mossos d‘esquadra, la Ertzaintza y la Policía Foral de Navarra.
618
Su misión es auxiliar a los juzgados, tribunales, fiscalías y oficinas del Registro Civil mediante la
práctica de pruebas periciales médica.
Información sobre estos órganos se encuentra disponible en:
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_medicina_legal (Última consulta: 10/07/2016)
619
En tales supuestos la muestra biológica extraída es enviada para su análisis al Departamento
correspondiente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
620
Como ejemplo de ello, en el auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ourense, de fecha 9 de octubre
de 2013 y dictado en el trámite de las Diligencias Previas Proc. Abreviado 0003967/2013, siguiendo la
doctrina sentada por la STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), se acuerda la autorización para
proceder a la realización de un frotis bucal que permita obtener muestras de saliva del sujeto imputado
–que ahora habría de denominarse investigado– al objeto de extraer sus perfiles de ADN. No obstante, a
fin de garantizar la dignidad del sujeto afectado por la medida, en el citado auto (el cual se adjunta como
ANEXO VI al final de este trabajo) se prevé que la misma será llevada a cabo en las dependencias de la
Subdelegación Territorial del Instituto de Medicina Legal de Galicia en Ourense por parte del Médico
Forense y el personal técnico auxiliar.

Debe matizarse que en la subdelegación territorial del IMELGA en Ourense se procede solamente a la
toma de las muestras biológicas, que son embaladas y transportadas al laboratorio del correspondiente
departamento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y, más en concreto al Servicio de
Biología el Departamento de Madrid, para que allí se realice su ulterior análisis, de acuerdo con lo
establecido en el art. 2.1 a) de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las
normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses.

278
expresa quiénes son, en cada caso, los concretos expertos o profesionales que han de
realizar la toma de las muestras biológicas indubitadas, (particularmente, en los
supuestos en que para la ejecución de la diligencia resultase preciso hacer uso efectivo
de las ―medidas coactivas mínimas indispensables‖) y en qué lugar ha de practicarse la
misma621.

Igualmente, se recurre a los Institutos de Medicina Legal o a otro tipo de centros

hospitalarios o laboratorios debidamente acreditados y reputados (por ejemplo,
laboratorios universitarios) en lo que concierne a un proceso civil –es decir, a un
proceso de filiación–622. Destaca en este contexto el tenor del art. 340.2 de la LEC, por
cuanto determina que ―podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e
instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias
correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre
cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello‖. Además,
en lo que respecta a la investigación de la paternidad / maternidad o de otra relación de
parentesco biológico, no puede olvidarse que, como ya hemos expuesto anteriormente,
con carácter extra o preprocesal hace uso también de los laboratorios privados por parte
de los interesados.

Hemos de referir en relación con esta cuestión que el art. 5.1 de la L.O. 10/2007, de 8 octubre, dispone en
su apartado primero que ―las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse análisis
biológicos, se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados‖. En su apartado segundo establece
que ―sólo podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados en esta
Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que
superen los controles periódicos de calidad a que deban someterse‖. Cfr. también aquí Disposición
Adicional Cuarta y Disposición Transitoria Única de la misma Ley.

Vid. también en lo que atañe a los laboratorios habilitados para proceder a la realización de pruebas de
ADN, particularmente en el ámbito del proceso penal, si bien con carácter previo a la entrada en vigor de
la citada L.O. 10/2007, de 8 de octubre, COSPEDAL GARCÍA, R., «Laboratorios acreditados: un aval
de confianza en las pruebas periciales de ADN», La Ley: revista jurídica española de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía, núm. 4, 2006, pp. 1746-1751. Sobre los sistemas de calidad, seguridad de
los laboratorios, su equipamiento, los procedimientos analíticos y el perfil profesional de sus expertos,
teniendo en cuenta las directrices marcadas por la normativa europea y centrándose con particularidad en
los laboratorios de genética forense de Portugal, vid. COELHO DA COSTA PEÇA AMARAL GOMES,
M. A., «Relevância da qualidade na actividade dos laboratórios de genética forense» en TERRA
PINHEIRO, M. F. (Org.) con VV.AA, Genética forense. Perspectivas..., op. cit., pp. 327-360.
621
Critica esta laguna GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 390,
dado que tampoco se ha visto resuelta con las últimas reformas habidas en la materia y, más en concreto,
con el nuevo art. 129 bis del Código Penal y el art. 520. 6 c), párrafo segundo de la LECrim.
622
Cabe aquí poner de relieve que el Juez citó a Manuel Benítez ―El Cordobés‖ y a Manuel Díaz ―El
Cordobés‖ –asunto ya comentado– en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba a fin de que se
sometiesen a la realización de la prueba de ADN para determinar la paternidad del primero respecto del
segundo.

279
 Finalmente, en lo tocante a la práctica de análisis genéticos con fines de
predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades se determina en el
art. 56 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, que se refiere a los
requisitos de calidad, que ―todo el proceso de consejo genético y de práctica de análisis
genéticos con fines sanitarios deberá ser realizado por personal cualificado y deberá
llevarse a cabo en centros acreditados que reúnan los requisitos de calidad que
reglamentariamente se establezcan al efecto‖623. En el precepto siguiente se determina
que será la autoridad autonómica o estatal competente la que acreditará los centros,
públicos o privados, que puedan realizar estos análisis y que en todo caso deberán
cumplir lo dispuesto en los arts. 46 a 57 del mismo texto legal624.

1.3. Asesoramiento y defensa legal

a) La preceptividad de la asistencia letrada

En este apartado nos centraremos singularmente en el ámbito de la investigación

y el proceso penal, dado que es aquí donde despliega mayor relevancia la asistencia
letrada.

Ahora bien, hemos de precisar que en el marco de los procesos de filiación es

preceptiva la postulación (ex art. 750.1 de la LEC) y el/la abogado/a actúa básicamente
como en cualquier otro procedimiento civil, destacando –por ser los aspectos que más
nos interesan dado nuestro tema objeto de estudio–, la proposición como prueba de la
realización del análisis genético y la solicitud, en su caso, de la comparecencia de los
peritos a fin de aclarar los particulares de la realización de los análisis genéticos, como
por ejemplo, la forma en la que se garantizó la cadena de custodia, los resultados que
han arrojado los mismos y su interpretación, y todo ello, de conformidad con lo
establecido en los arts. 346 y 347 de la LEC.

623
Define esta norma en su art. 3 e) el «consejo genético», como aquel ―procedimiento destinado a
informar a una persona sobre las posibles consecuencias para él o su descendencia de los resultados de un
análisis o cribado genético y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para asesorarla en relación con las
posibles alternativas derivadas del análisis. Tiene lugar tanto antes como después de una prueba o
cribados genéticos e incluso en ausencia de los mismos‖. Un breve estudio de interés acerca del consejo
genético puede consultarse en JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit.¸pp.
265-269.
624
Vid. algunas consideraciones en lo que respecta al perfil del personal sanitario que desempeña tareas
de investigación biomédica, su régimen de trabajo, la transferencia de los resultados, la cooperación entre
distintos organismos e instituciones, así como la creación y promoción de centros y redes de investigación
en ZAPATA, A, G., «El papel de la Administración en la promoción y coordinación de la investigación
biomédica en España» en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en
España…, op. cit., pp. 96-100.

280
 Asimismo, en caso de que le corresponda llevar la dirección letrada de la parte
requerida para efectuar la prueba biológica, deberá informarle de las consecuencias de
su negativa ex art. 767.4 de la LEC, si bien dichos extremos figurarán en la resolución
judicial que se dicte al efecto. No obstante, el conocimiento por parte de los/as letradas
de la regulación y la virtualidad de las pruebas de ADN puede resultar esencial a la hora
de diseñar una estrategia procesal en los casos en que se tenga encomendada la
dirección letrada de la parte que se corresponda con el presunto padre, toda vez que al
no poder recurrirse en estos supuestos al empleo de medidas coactivas si este rehúsa
someterse a la práctica de la prueba biológica, puede resultar útil y exitoso aconsejar al
defendido que se niegue a facilitar una muestra biológica indubitada que posibilite la
realización del análisis genético, particularmente, cuando no tenga interés en que su
paternidad sea declarada, dado que la previsión del art. 767.4 de la LEC solo puede
conducir al órgano judicial a declarar la existencia de una relación de filiación si
concurren otras pruebas o indicios de los que se pueda inferir esta, de los que, como ya
hemos expuesto con anterioridad, a causa de la clandestinidad que rodea a muchas de
las relaciones sentimentales de las que se infiere el nacimiento de un/a hijo/a o del
transcurso del tiempo, en ocasiones es harto dificultoso disponer625.

Por su parte, en el campo de la investigación biomédica son los profesionales

sanitarios quienes informan a los pacientes acerca de los pormenores de la realización
de una prueba genética, el funcionamiento de los biobancos, el tratamiento de los datos
que se obtengan a partir del análisis, los términos de conservación y destrucción de las
625
Cfr. entre otras, en relación con esta cuestión la ya mencionada SAP de Pontevedra núm. 78/2016, de
15 de febrero (TOL5.661.560), en la que el tribunal de apelación estimó, contraviniendo el criterio del
juzgador de primera instancia que no existían indicios suficientes que permitiesen fundar la existencia de
la relación de filiación discutida entre demandante y demandado y, por tanto, la misma no podía ser
declarada. Vid. también en lo que se refiere a la necesidad de que existan indicios suficientes para,
conjuntamente con la consideración de la negativa de someterse a la prueba biológica como indicio muy
cualificado, se pueda considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada, SSTS 530/2000,
de 30 de mayo (TOL4.973.799) y 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061).
Lo contrario a lo referido en relación a la SAP de Pontevedra 78/2016, sucedió, por ejemplo, en el caso de
la SAP de Ourense núm. 317/2012, de 19 de julio (TOL2.620.688). En este asunto se interpuso demanda
mediante la que se ejercitaba acción de declaración de filiación extramatrimonial respecto del
demandado, a quien la actora, madre del menor, atribuía la condición de padre biológico. En un primer
momento, en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Barco de Valdeorrras,
en fecha 10 de octubre de 2011, se consideró que el material probatorio aportado en la causa era escaso
para, junto con la negativa del demandado a someterse a la realización de la prueba biológica de
paternidad solicitada por la parte actora, determinar la existencia de la relación de filiación pretendida.
Sin embargo, la Audiencia Provincial, en vía de apelación, se mostró contraria al análisis probatorio
efectuado por el órgano judicial de primera instancia y dictó resolución estimando el recurso interpuesto y
declarando la relación de filiación reclamada. Consideró que se trataba de un indicio clave el hecho de
que quedase corroborada la existencia de una cuenta corriente abierta de titularidad conjunta de los
litigantes. Se apoyó el tribunal en la circunstancia de que dicha cuenta bancaria fue aperturada en fecha
15 de abril de abril de 2002, meses antes de la concepción, coincidiendo con el período de relación
alegado en la demanda, lo que denota una relación de confianza entre las partes, que no concuerda con la
mera relación superficial aducida por el demandado.

281
muestras biológicas que se extraigan, la posibilidad de que se produzcan hallazgos
casuales y el tratamiento de la información concerniente a los mismos, debiendo constar
todo ello detalladamente en el oportuno escrito de consentimiento informado. A tal fin
no resulta necesaria la intervención de abogado/a. Cosa distinta sería que se produjera
alguna infracción en el tratamiento de las muestras biológicas o de los datos personales
del paciente que, por ejemplo, conllevase una vulneración del derecho a la intimidad
genética y/o a la autodeterminación informativa que resultase indemnizable. En el
supuesto de que se entablase el oportuno procedimiento de reclamación de
responsabilidad civil o patrimonial, dependiendo de la titularidad privada o pública del
centro sanitario en que se haya llevado a efecto la realización de la prueba genética, se
haría uso de la asistencia letrada en los términos establecidos en el art. 31 de la LEC o
en el art. 23 de la LJCA, respectivamente.

También resulta, a nuestro parecer, esencial la intervención de abogado/a en el

supuesto de que la práctica de pruebas genéticas con fines de predicción y prevención
de enfermedades tuviese que ser ordenada por la autoridad judicial, en los términos que
expondremos al final de este capítulo, cuando el / la paciente en cuestión se niegue a
someterse a su práctica pero existan razones de salud pública que puedan justificar la
posibilidad de prescindir de su consentimiento y excepcionar de forma extraordinaria la
autonomía de su voluntad. Entendemos que aquí el/la abogado/a se ocuparía
fundamentalmente de elaborar el recurso que pudiese interponerse contra la resolución
que adoptase la medida626, si bien, a nuestro juicio, el mismo debería poder formularse
sin que se encomendase la representación procesal al/a procurador/a, pudiendo asumir
esta el/la abogado/a, a fin de exigir requisitos menos gravosos –desde el punto de vista
del acceso a la Justicia– al paciente afectado/a. Ello implicaría la modificación del art.
23 de la LEC, en caso de que de lege ferenda se llegase a contemplar la práctica
excepcional de pruebas genéticas, amparada en razones de salud pública, supliendo el
consentimiento de las personas afectadas por las mismas por la pertinente autorización
judicial.

Adentrándonos ahora, pues, en el estudio de la asistencia letrada en el ámbito de

la investigación delictiva y el proceso penal, la primera consideración que debemos
formular es que el papel de los/as abogados/as resulta aquí indispensable a la hora de
preservar el derecho a la defensa de la persona investigada / encausada y, por tanto,
siendo una garantía más para salvaguardar la regularidad de la medida. En este sentido,
tal y como señala IGLESIAS CANLE, el/la profesional de la abogacía tendrá que velar

626
Argumentando básicamente que las razones que de salud pública se aducen no son tales o que no se
cumplen estrictamente los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad.

282
por que se cumplan las exigencias necesarias en relación ―al modo en que ha tenido
lugar la práctica y realización de la intervención corporal y si, en su caso, se ha
observado la cadena de custodia‖627. Deberá, asimismo, verificar que la medida haya
sido acordada mediante autorización judicial, que la misma sea motivada de acuerdo
con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y que la persona en
cuestión (su defendida) haya sido informada en términos apropiados y comprensibles
acerca de la medida a la que va a ser sometida y su trascendencia628.

Asimismo, PÉREZ MARÍN valora la asistencia letrada entendiendo que es

imprescindible, pero más bien con un carácter previo a la propia ejecución de la medida
de obtención de muestras biológicas indubitadas, a los efectos de informar y asesorar
adecuadamente a la persona investigada sobre las razones por las que se va a efectuar
dicha diligencia y sus consecuencias jurídico-procesales629. No obstante, bajo nuestro
punto de vista, tampoco resulta desaconsejable la presencia del abogado durante la
ejecución de la medida, ya que la asistencia letrada no hace sino elevar las garantías
procesales en el desarrollo de la misma, pudiendo además el/la abogado/a, advertir si se
observan o no en el momento de la extracción de la muestra biológica las pautas
necesarias para preservar debidamente la cadena de custodia, elemento clave, como
veremos en el próximo capítulo, para que la prueba de ADN y sus resultados puedan
considerarse ulteriormente válidos y desplegar eficacia probatoria.

Con todo, la cuestión relativa a la exigencia o no de asistencia letrada para la

prestación del consentimiento a fin de someterse a la práctica de una diligencia de toma
de muestras biológicas indubitadas para la subsiguiente realización de una prueba de
ADN con fines de investigación criminal ha sido objeto de controversia durante un
largo período de años, existiendo posturas diversas y contrapuestas al respecto.

Así, en primer lugar, como excepción a la necesidad de asistencia letrada,

podemos destacar el art. 265.2 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de
2011 (ya postergado) que preveía que si el imputado se hallase detenido, podría prestar
el consentimiento sin necesidad de asistencia letrada, siempre que no se utilizasen otros

627
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 79.
628
A este respecto, ―es fundamental que el letrado aprecie el juicio de proporcionalidad y la necesidad
de la prueba contenidos en dicha resolución. Sólo de este modo, podrá cumplir con la obligación de
informar y asesorar a su cliente‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones
corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 190.
629
Ibídem, p. 191. En relación a la necesidad de asistencia letrada para la toma de muestras de ADN, vid.
STS 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847); 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461) y 600/2013, de
10 de julio (TOL3.858.113).

283
medios o instrumentos distintos del frotis bucal630. No coincidimos con esta previsión,
puesto que a pesar de que un frotis bucal parezca no tener a priori en sí mismo una
importante incidencia en los derechos fundamentales de la persona detenida e
investigada, especialmente en lo que concierne al derecho a la integridad física, los
resultados que del mismo se pueden obtener con un ulterior análisis sí son de gran
relevancia, por cuanto pueden llegar a sustentar su incriminación, con todo lo que ello
supone631.

Por su parte, el art. 288.4 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013
disponía de modo genérico que ―si la toma de muestras exigiera la práctica de una
intervención corporal, se estará a lo dispuesto en la Sección anterior‖. Si acudimos a la
misma, en concreto, al art. 284. 3 inciso segundo relativo a las intervenciones
corporales, podemos observar como dicho texto prelegislativo contempla la asistencia
letrada, pero limitada a los supuestos en que el sujeto pasivo se hallase cautelarmente
privado de libertad632. No obstante, consideramos que la asistencia letrada no debe

630
También avaló la práctica de una diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas sin asistencia
letrada ni intervención de intérprete la STS 634/2010, de 28 de junio (TOL1.900.127).
Incluso el Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
organización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológicas, de 5 de diciembre de 2014, contempló dentro de la modificación
que inicialmente proponía para la redacción del art. 520 de la LECrim, y a pesar de la doctrina sentada
pocos meses antes por el Acuerdo del Pleno No Jurisdicional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 24 de
septiembre de 2014 (el cual será próximamente examinado en profundidad), que ―la asistencia letrada no
sería precisa para la recogida de muestras de sustancias biológicas del detenido con los fines previstos en
la legislación sobre bases de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir de ADN‖.
631
DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 173),
deja entrever cómo en dependencias policiales no se ha venido proporcionando la asistencia letrada como
garantía para la práctica de una diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas. Así, haciendo
explícita referencia al modo en el que se procedía en la praxis explicaba que ―el sospechoso, detenido o
no, es requerido por la Policía para que preste una muestra orgánica –generalmente saliva, obtenida a
través de un sencillo frotis bucal con un hisopo, por duplicado–, y éste consiente y accede a suministrar
dicha muestra indubitada, previa información de sus derechos y finalidades que se persiguen con la
actuación. En estos supuestos no se considera necesario que esté presente su abogado; el sospechoso
firmará el documento de conformidad con la obtención de la muestra y autorizará su cotejo y eventual
inclusión en la base de datos policial de ADN‖. En la actualidad se utiliza ya una técnica más avanzada a
la de los hisopos, a través de una especie de ―cartoncillo‖ que permite su estudio o análisis directo.

En sentido contrario, MORENO VERDEJO, J. («Algunos problemas de la identificación penal…», op.

cit., p. 132), con quien convenimos y al contrario de la línea preconizada por el Anteproyecto de Ley para
un nuevo proceso penal de 2011, aduce que ―resulta un tanto ilógico condicionar (…) la asistencia
letrada al modo en que vaya a ser tomada la muestra, precisándose asistencia letrada siempre que no sea
mediante frotis bucal, cuando lo relevante (existiendo otras formas de obtención no graves distintas del
frotis bucal) es la obtención de la muestra y su inclusión en la base de datos‖.
632
Cfr. sobre esta particular cuestión, GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal…», op.
cit., p. 63.

284
restringirse únicamente a los supuestos en que la persona investigada se encuentre
detenida, aspecto sobre el que disertaremos a continuación.

MARTÍNEZ PARDO parece entender, a nuestro juicio equivocadamente, a

semejanza de una determinada línea jurisprudencial, ya superada en la actualidad, como
podremos comprobar633, que la asistencia letrada no es un requisito que deba observarse
respecto a la práctica de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas634.

633
Resalta aquí, particularmente, la STS 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468), precisa que ―parte
de la doctrina, recordando que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han
declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que
la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el
imputado o procesado tenga que estar presente" (SSTC. 32/2003 y 475/2004, y SSTS. 314/2002 ,
697/2003 , 429/2004 , 922/2005, y 863/2008 ), efectúa las siguiente observaciones: 1º) La toma de
muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a
efectos meramente identificativos (SSTS. 803/2003, 949/2006, 1311/2005), salvo levemente al derecho a
la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización
judicial (registros o cacheos corporales policiales) (…) 2º) La asistencia letrada al detenido se limita
legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como
reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella
dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica sería tan improcedente como
a la reseña genética (…) La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la
práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está
prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la
autorización judicial‖. Cfr. también un línea semejante, la SAP de Madrid núm. 122/2012, (Sección 3ª)
de 8 de marzo (TOL2.496.216), que declara que ―la Sala considera que, con carácter general, no es
necesaria la asistencia letrada para la prestación de este consentimiento, como en cambio ha sostenido
la defensa impugnante. El que la toma de muestras biológicas para la reseña no exija más que una
intervención levísima, y la circunstancia de que se trate de una diligencia preliminar, en tanto que
policial y limitada a la determinación de la identidad y el sexo del sospechoso, indica la inexigibilidad de
particulares refuerzos garantistas‖.

No obstante, en contraposición, destaca también SAP de Sevilla núm. 650/2013, de 13 de diciembre

(TOL4.105.294), que vino a determinar la ineficacia de la prueba de ADN realizada a dos inculpados por
la comisión de un delito de homicidio, por cuanto faltó la asistencia letrada en el momento en que se
procedió a la obtención de la muestra indubitada encontrándose detenidos los sospechosos. Con excelente
criterio, a nuestro parecer, se matiza en esta resolución que ―una cosa es constatar que el Tribunal
Supremo todavía no ha estimado ningún recurso de casación basado en la falta de asistencia letrada al
detenido antes de prestar su consentimiento para la toma de muestras biológicas, y otra bien distinta
reducir la clara y unívoca posición sobre la necesidad de tal asistencia mantenida reiteradamente en las
sentencias citadas a un pronunciamiento meramente incidental, como pretende la citada sentencia
109/2012. Una afirmación clara y rotunda que se repite hasta en siete sentencias sobre un punto de
evidente trascendencia no puede despacharse como un mero obiter dictum‖. Acerca del contenido de
dicha sentencia, vid. LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad genética…», op. cit., pp. 112-
113.

La postura adoptada en relación al caso en concreto en la resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla

fue avalada por la STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL5.871.287), que resolvió el recurso de
casación interpuesto contra la misma. Sin embargo, dicha sentencia desvirtúa tal argumentación al que la
protesta de invalidez de la inclusión de los identificadores genéticos en la base de datos efectuada por la
defensa no puede ser atendida al haberse formulado en un momento posterior a la conclusión de la
instrucción, y ello, sobre la base de lo estipulado en la segunda parte del Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014, extremo que criticaremos
en el capítulo cuarto de este trabajo. De esta forma anula la sentencia para que el tribunal de instancia,
retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio. Con

285
 Este autor se apoya en DOLZ LAGO, quien también se muestra contrario a la
idea de garantizar la asistencia letrada para la práctica de esta diligencia al argumentar
que la misma ―seguramente incrementará las negativas sistemáticas a la toma de
muestras de ADN. Esta conclusión resulta razonable por la propia dinámica de la labor
de la defensa, que se amparará lógica y legítimamente en la presunción de inocencia, lo
que le lleva a adoptar una posición pasiva contraria a la actividad probatoria, cuya
carga corresponde a las acusaciones. Ante ello y dada la imposibilidad de ejecutar una
eventual autorización judicial si también se opusiese el afectado, quedará en manos del
detenido la eficacia de la investigación penal a través de la base de datos de ADN, lo
cual es contrario a las finalidades del proceso penal en protección de las víctimas y
para el esclarecimiento de los hechos y persecución y castigo de los infractores
penales. Fin que igualmente persiguen los abogados de las acusaciones particulares y
populares, que también, seguramente, serán favorables a que se tomen las muestras de
los investigados con su consentimiento pero sin la asistencia letrada‖635.

Por su parte, GÓMEZ COLOMER considera que contemplar la asistencia

letrada para la toma de muestras biológicas indubitadas ―parece ante todo una práctica
más excesivamente garantista, excesivamente temerosa por las posibles consecuencias
negativas que para la policía podría tener si se declarara nula la práctica de la toma
de ADN‖. Y a continuación, el autor apostilla que ―en el fondo, exigir asistencia letrada
para la toma de una muestra de ADN, que no es una declaración en ningún caso, es
desconocer que el proceso penal de un Estado de Derecho también debe proteger al
Estado y a la víctima, no sólo al presunto delincuente hasta que sea condenado‖636. No
compartimos la postura de este autor, toda vez que consideramos que exigir la asistencia
letrada para la práctica de dicha diligencia no puede considerarse en ningún caso
excesivamente garantista, sino que, antes al contrario, es la mínima garantía con la que

todo, la citada sentencia cuenta con varios votos particulares, destacando al oponerse a la imposición de
un momento procesal preclusivo para formular alegaciones sobre la validez del contraste de perfiles de
ADN obtenidos en la causa objeto de enjuiciamiento con los identificadores inscritos en la base de datos
policial procedentes de una causa distinta, al considerar que la inserción de estos últimos se realizó en su
momento de forma incorrecta, el emitido por magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, cuya motivación
suscribimos.
634
MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN en el proceso penal», Revista Jurídica de la
Comunidad Valenciana: jurisprudencia seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 44, 2012, pp.
51-54.
635
DOLZ LAGO, M. J., «ADN y derechos fundamentales. (Breves notas…», op. cit., pp. 6-7. Se
posiciona de acuerdo con los criterios de este autor, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S. «El
consentimiento informado en la toma de muestras genéticas a detenidos y la asistencia letrada», La ley
penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 102, 2013, pp. 8-9.
636
GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal…», op. cit., p. 41

286
debe efectuarse una medida de este calibre, habida cuenta de las consecuencias que se
pueden derivar de los resultados de un análisis genético, que además de afectar de pleno
al derecho a la intimidad genética de la persona investigada por mor de la información
que a partir del mismo se puede recabar, pueden derivar en que se sustente la acusación
de la persona en cuestión, sin olvidar que se procederá a la inscripción de los
identificadores genéticos de esa persona en la base de datos policial de ADN, con la
restricción al derecho a la autodeterminación informativa que ello implica.

Por otro lado, las resoluciones jurisdiccionales dictadas a partir de la STS

685/2010, de 3 de julio (TOL1.918.847), se han venido inclinando mayoritariamente,
siguiendo el razonamiento principiado por esta, en exigir como preceptiva la asistencia
letrada sólo cuando el investigado se encuentra detenido637.

No obstante, no podemos eludir la crítica que efectúa DOLZ LAGO en lo que

atañe a las citadas resoluciones respecta, sobre la cual queremos incidir, ya que, como
bien precisa este autor, ―en cuanto a la forma, es censurable que la Sala 2.ª TS esté
abusando, como lo está haciendo, de los obiter dicta, que no son jurisprudencia (cfr
SSTS, Sala 2.ª, de 2 de febrero de 2003 y de 17 de enero de 2006), para expresar los
criterios particulares de los ponentes sobre cuestiones que no afectan a la esencia del

637
Así, siempre que ―se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención
corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera
fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si
el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será
exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención
que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el
propio imputado‖. (STS 685/2010, de 7 de julio, TOL1.918.847). El pronunciamiento contenido en esta
sentencia se recoge, entre otras, en STS 827/2011, de 15 de octubre (TOL2.277.461); 600/2013, de 10 de
julio (TOL3.858.113) y 140/2015, de 4 de marzo (TOL4.788.525).
Exigen igualmente, entre otras resoluciones, que cuando el investigado se encuentre detenido el
consentimiento para la práctica de la diligencia de obtención de muestras de saliva u otros fluidos cuyo
análisis sea necesario para la definición de su perfil genético se realice contando con asistencia letrada,
SSTS 767/2013, 25 de septiembre (TOL3.984.702), 948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); y
794/2015 de 3 de diciembre (TOL5.587.707) y 359/2017, de 19 de mayo (TOL6.113.618).

A la vista de la indicada línea de resoluciones judiciales, SALOM ESCRIVÁ, J. S. («Problemas

procesales de la práctica de la prueba de ADN en España. Especial consideración de la negativa del
imputado a la toma de muestras» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit.,
p. 199), entiende que ―no es necesaria la asistencia letrada al imputado no detenido cuando se le pide su
consentimiento para la recogida de muestras de ADN‖.

Por su parte, MUÑOZ SABATÉ, L. («Sobre la práctica judicial de obtención de ADN», Diario La Ley,
núm. 8471, Sección Tribuna, 2 de febrero de 2015, p.3), estima que es especialmente relevante garantizar
la asistencia letrada a las personas que se encuentren detenidas para que estas muestren su consentimiento
al objeto de someterse a una medida de toma de muestras biológicas indubitadas para la ulterior
extracción de sus perfiles genéticos y, en tal sentido, apostilla que en esta situación la persona ―no es un
imputado ni un procesado, sino un detenido. Y en todo caso, si quisiéramos extender este concepto a la
detención judicial difícilmente el juez instructor adoptaría ninguna medida sin antes preocuparse de la
asistencia letrada, libremente elegida o de oficio‖.

287
recurso, no son thema decidendi, y que confunden a la comunidad científica, de forma
que reiterados estos se pretenden vestir con el carácter de jurisprudencia, a la que
anudan los efectos de ésta, desde un planteamiento que, con todos los respetos, puede
llegar a ser fraudulento, ya que como expresa el dicho popular «una mentira por
mucha veces que se repita no es verdad», así, unos obiter dicta por mucho que se
repitan no son jurisprudencia‖638.

Resulta de especial interés la observación ofrecida por RICHARD GONZÁLEZ,

cuando advierte que el pronunciamiento reflejado en el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014
(TOL4.562.371), relativo a que el válido consentimiento del «imputado», cuando se
encuentre detenido, necesita la asistencia de letrado y, en su defecto, «autorización
judicial»639, ―carece de sentido, ya que la necesaria asistencia de letrado respecto a un
acto procesal relativo al detenido no queda soslayada por el hecho de que se dicte una
resolución judicial motivada‖640.

En conclusión, cuando la toma de muestras de ADN de una persona investigada

esté destinada a la realización de un posterior análisis para obtener sus perfiles de ADN
y hacer uso de los mismos con fines de investigación criminal, tal actuación deberá, a
nuestro juicio, realizarse bajo asistencia letrada641, esté o no detenida la persona

638
DOLZ LAGO, M. J., «Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias
a la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante», Diario La Ley,
núm. 8284, Sección Comentarios de jurisprudencia, 2 de Abril de 2014, p. 2. Se refiere también al
carácter obiter dicta de estas resoluciones, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la
identificación penal…», op. cit., pp. 133-135. Igualmente se critican en la ya referenciada SAP de Sevilla
núm. 650/2013, de 13 de diciembre (TOL4.105.294).
639
Vid. también en este sentido, entre otras, STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799).
640
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de ADN del detenido e
impugnación de las que constan en la base de datos policial de ADN según el Acuerdo del Tribunal
Supremo de 24 de septiembre de 2014 en esta materia», Diario La Ley, núm. 8445, Sección Tribuna, 19
de Diciembre de 2014, p. 6.
641
A modo de comparativa, en lo tocante al ordenamiento jurídico portugués, debe señalarse que, aunque
no se contempla explícitamente en el art. 64 del Código de Processo Penal, que refiere los casos en que
es obligatoria la asistencia letrada, el supuesto de la práctica de diligencias de toma de muestras
biológicas indubitadas con fines de identificación genética, entendemos que aquí la asistencia letrada es
igualmente preceptiva, por cuanto en este sistema se prevé también la misma como garantía en todo
momento, al estipularse en el art. 61.1 del Código de Processo Penal que el arguido (investigado) goza,
en especial, en cualquier fase del proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley de determinados
derechos y, concretamente, en el apartado e) incluye como tal el derecho de designar abogado o solicitar
el nombramiento de un defensor (se interpreta que el precepto se refiere en este último inciso a la
posibilidad de nombrar abogado/a de oficio). Asimismo, el art. 62.1 del mismo cuerpo legal dispone que
el arguido puede designar abogado en cualquier momento del proceso.

También resultan indirectamente de aplicación a esta cuestión los arts. 64, 154.3 y 4, 171 y 172.3 de
dicho texto normativo portugués. Con particularidad, resalta el contenido del último precepto que dispone

288
investigada y con independencia del tipo de actuación que se lleve a cabo para ello (por
ejemplo, una extracción de cabellos, un frotis epitelial, etc642). Ello es así, por cuanto
resulta una garantía indefectible proporcionar asesoramiento e información al sujeto que

que ―los exámenes susceptibles de ofender el pudor de las personas deben respetar la dignidad y, en la
medida de lo posible, el pudor de quien a ellos se somete. Al examen sólo asiste quien a él proceda y la
autoridad judicial competente, pudiendo el examinado hacerse acompañar de persona da su confianza, si
no hubiese peligro e la demora, y debiendo ser informado de que posee esa facultad‖.

En Italia, la asistencia letrada es preceptiva para proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas de
la persona investigada por cuanto el art. 224 bis del c.p.p., particularmente en la letra d) de su apartado 2,
prevé la exigencia de avisar a la persona afectada por la práctica de la medida de la facultad de hacerse
asistir de un defensor o de persona de su confianza, acarreando como consecuencia el incumplimiento de
la misma la nulidad de la pericia genética. Cfr. sobre este particular, GABRIELLI, C., Il prelievo
coattivo…, op. cit., pp. 116-121.

Sin embargo, esta garantía no se contiene en el tenor del art. 349. 2 bis del c.p.p., el cual se refiere a la
posibilidad de que la Policia Giudiziaria recurra, incluso de manera coactiva, con la pertinente
autorización del Ministerio Fiscal, a la práctica de pruebas de ADN para proceder a identificar a una
persona sospechosa o investigada, pero ello no es relevante, por cuanto las muestras biológicas obtenidas
de este modo no pueden ser objeto de pericia genética, es decir, no puede utilizarse como prueba pericial
en el proceso y tampoco pueden emplearse para obtener perfiles genéticos e inscribirlos en la base de
datos de ADN. Por otro lado, llama la atención que la doctrina italiana disquisiciona acerca de la recogida
de restos o vestigios biológicos en la escena del delito, puesto que la ley, al considerar tal actuación como
un acto de irrepetible, exige como requisito que la obtención de dicho material se lleve a cabo en
presencia de los defensores de la persona interesada (ex art. 360 del c.p.p.), so pena de inutilización de los
resultados obtenidos a partir del análisis de la muestra biológica recogida. Con todo, consideramos que
otorgar cumplimiento a esta exigencia deviene, a la postre, harto dificultoso sino imposible, puesto que en
la mayoría de las ocasiones el proceso se inicia contra personas desconocidas. Pero, en cualquier caso, a
nuestro parecer, la asistencia letrada no es aquí un presupuesto necesario al objeto de garantizar el
derecho de defensa, como sí lo es, en cambio, en el caso de la toma de muestras biológicas indubitadas.
Vid. sobre este particular, GUALTIERI, P, «Diritto di difesa e prova scientifica», Dirito penale e
processo, vol. 17, núm. 4, 2011, pp. 493-501; ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., p. 408 y TONINI, P.,
«Considerazioni su diritto di difesa e prova scientifica», Archivio penale, vol. 63, núm. 3, 2011, p. 5. Cfr.
también nuestro trabajo, «Aspectos esenciales de la prueba de ADN...», op. cit., p. 60.
642
Pues a pesar de que la medida de toma de muestras biológicas indubitada más utilizada en la práctica
es el frotis bucal, esta no es la única que puede emplearse. De hecho, veremos que la variedad de medidas
cuyo uso es posible adquirirá singular relevancia cuando abordemos los aspectos relativos al recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables previstas en los arts. 520.6 c) de la LECrim y 129 bis del
Código Penal.

Por su parte, ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. («El impacto de la prueba de ADN…», op.
cit., p. 1271), apuntaba que de estipularse que la asistencia letrada no es necesaria podrían generarse
problemas de índole procesal ―si posteriormente, en el acto del juicio, el consentimiento es retractado o
cuestionado‖. Por tal motivo, la autora consideraba con notable acierto que ―la solución pasa por
determinar necesaria intervención de abogado, en cualquier situación «procesal» en la que se encuentre
el afectado, para que el consentimiento prestado sea válido y eficaz desde el punto de vista de formación
de la prueba‖. En la misma línea, LÓPEZ ORTEGA, J. J., («La tutela de la intimidad genética…», op.
cit., p. 106), argumentaba que ―la asistencia letrada debería exigirse siempre, independientemente de que
quien facilite la muestra se encuentre libre o privado de libertad. En realidad, la asistencia letrada
responde a la necesidad de garantizar que el consentimiento se presta conscientemente, contando con
toda la información de las consecuencias que conlleva y, por esta razón, es una garantía que trasciende a
la propia detención y condiciona de forma general la validez de todo el proceso de obtención y análisis
de la muestra‖. Asimismo, secundan esta postura, entre otros, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de
derechos…», op. cit., p. 987.

289
se ve obligado a someterse a la diligencia de obtención de muestras biológicas
indubitadas, tanto sobre la trascendencia procesal de la realización de la prueba de ADN
como en lo que respecta a la inscripción de los identificadores genéticos en la base de
datos, el uso que de futuro se puede hacer de los mismos y los derechos de acceso,
rectificación y cancelación que le asisten a la persona en cuestión, así como el tiempo y
modo en que puede ejercitarlos643. Entendemos que estos últimos extremos no quedan
suficientemente cubiertos con la mera facilitación del escrito de consentimiento
informado que, a fin de cuentas, se utiliza, como expondremos más adelante y a pesar
de que ello no debiera ser así, como un simple trámite o formalidad. De hecho,
opinamos que de lege ferenda debería contemplarse una previsión explícita a fin de
garantizar que se facilitará de forma efectiva toda la información reseñada a la persona
que deba someterse a la realización de una prueba de ADN644.

Tal vez la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se refería únicamente a

la necesidad de asistencia letrada en el supuesto de personas detenidas, por cuanto con
anterioridad a la reforma operada por la L .O. 13/2015, de 5 de octubre, no era posible
que la persona detenida se entrevistase reservadamente antes de la primera declaración
policial con su abogado/a645, situación que ha cambiado con la reforma del art. 118.2 y

643
En relación con tales derechos cabe mencionar que la Directiva 2016/680, del Parlamento y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, que será oportunamente analizada en el capítulo quinto de este trabajo,
establece en su art. 18 que ―los Estados miembros podrán disponer que el ejercicio de los derechos a los
que se hace referencia en los artículos 14, 15 y 16 se lleve a cabo de conformidad con el Derecho del
Estado miembro cuando los datos personales figuren en una resolución judicial o en un registro o
expediente tramitado en el curso de investigaciones y procesos penales‖. Se refiere el art. 14 al derecho de
acceso del interesado a los datos personales y el art. 15 a las limitaciones que los Estados miembros
pueden adoptar mediante medidas legislativa para restringir parcial o totalmente el mismo, siempre que
dicha restricción ―constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática,
teniendo debidamente en cuenta los derechos fundamentales y los intereses legítimos de la persona física
afectada‖. Y ello se prevé ―para evitar que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o
procedimientos oficiales o judiciales; evitar que se cause prejuicio a la prevención, detección,
investigación o enjuiciamiento de infracciones penales o a la ejecución de sanciones penales; proteger la
seguridad pública; proteger la seguridad nacional; proteger los derechos y libertades de otras personas‖.
644
Por ejemplo, en el § 81 g) apartado 3 de la Strafprozessordnung (StPO), en tanto prevé que ―las
personas que hayan dado su consentimiento deben ser instruidas en cuanto a la finalidad par la que se
utilizarán los datos que se obtengan‖.

También el art. 265.1 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 recogía una
previsión que ha de ser valorada positivamente, al establecer que ―toda persona que haya de facilitar
muestras biológicas para la realización de análisis genético encaminado a obtener los marcadores de
ADN, antes de prestar el correspondiente consentimiento será informada de manera comprensible del fin
para el que la muestra ha de ser obtenida, de los análisis que han de realizarse sobre ella y de los datos
que pretende obtenerse con los mismos‖.
645
Sin embargo, tras este momento y una vez que se procedía a la imputación formal, evidentemente,
todas las actuaciones que se llevasen a cabo habrían de sujetarse a la supervisión de su letrado/a, de forma
que aquí la asistencia letrada ya se encontraba aquí garantizada per se. RICHARD GONZÁLEZ, M.,
«Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., pp. 8-9.

290
del art. 520.6 d) de la LECrim646. Además, el art. 118.1 de la LECrim garantiza el
derecho a asistencia letrada a toda persona a la que se le atribuya la comisión de un
hecho punible647. Complementariamente, en la nueva dicción del art. 520 y, más en
concreto, de su apartado 6 c) se incluye entre las funciones de la asistencia letrada la de
―informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de
consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten‖648, refiriéndose al
término diligencia en sentido amplio o indeterminado, al no especificar ninguna en
concreto649. Además, en el apartado b) del mismo precepto se prevé que el abogado
intervendrá en ―las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de
reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que
participe el detenido‖.

Por consiguiente, entendemos que con la reforma operada por la L. O. 5/2015,

de 27 de abril y, meses después, por la L. O. 13/2015, de 5 de octubre, que modificaron
el contenido esencial del derecho de defensa, así como sus derechos instrumentales, con
la intención de dar cumplimiento a las exigencias marcadas desde la Unión Europea al
respecto y dándole nueva redacción a los arts. 118 y 520.6 de la LECrim, se ha venido

646
El art. 118.2 de la LECrim dispone que ―el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un
abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y
entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la
autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus
declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos‖.
Igualmente, refiriéndose con particularidad a la persona detenida, el tenor literal del art. 520.6 d)
establece que esta tendrá derecho a ―entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se
le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 527‖.
También el art. 118.1 en su apartado b) de la LECrim reconoce ahora el derecho de toda persona a quien
se atribuya un hecho punible a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el
derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.
647
Y ello, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra
medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. Se infiere, pues, a nuestro juicio, que tal previsión
incluye también a la persona sospechosa.
648
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., («Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 621), critica la postura
adoptada finalmente por el legislador, por cuanto, a su entender, este no se refiere de forma expresa a la
preceptividad o no de asistencia letrada para la toma de las muestras biológicas indubitadas del detenido,
teniendo que concluir a través de la interpretación del precepto que sí lo es, cuando esta es una cuestión
que ya fue tratada tanto por la jurisprudencia como por el prelegislador y, además, como ya hemos
comentado ut supra, en sentidos opuestos y , por tanto, conducentes a confusión.
649
No obstante, debe precisarse, con carácter tangencial que, como ya hemos señalado en su momento, en
el caso de los registros corporales externos regulados ahora en el art. 20 de la Ley 4/2015, de 30 de
marzo, de protección de la seguridad ciudadana, por cuanto estos no están sujetos a las formalidades
exigidas para la detención, tal y como se infiere del art. 19 del mismo texto legal, se entiende excluido el
derecho a la asistencia letrada para su práctica. Cfr. MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 246-248. Vid. también acerca de la regulación de las
inspecciones y registros corporales contenida en la Ley 4/2015, de 30 de marzo, ARMENGOT
VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 4-5.

291
precisamente a respaldar nuestro criterio relativo a que la asistencia letrada para la
práctica de pruebas de ADN debe ser exigible con independencia de que la persona a la
que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo se encuentre o no en situación de
detenida e incluso, y tanto si la medida a efectuar es un frotis bucal o cualquier otra afín
–si bien el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, se refiere con exclusividad, al
frotis bucal, cuestión que examinaremos en detalle más adelante–650.

Con todo, en este contexto, resulta necesario apostillar que lo propio sería
establecer de lege ferenda que aquellas personas distintas de la investigada651 que
facilitan sus muestras biológicas de forma voluntaria, pero en el marco de una
investigación penal a fin de ser excluidas como sospechosas y coadyuvar al progreso de
las indagaciones652, dispusiesen también de asistencia letrada (incluso procedente del
turno de oficio), garantizando así el nivel y calidad de información que se les dispensa
amén de su correcta comprensión.

En todo caso, para poder garantizar un correcto ejercicio del derecho de defensa
resulta necesario, a nuestro juicio, que los/a letrados/a –al igual que el resto de
operadores jurídicos653– cuenten con formación específica o especializada en materia de
pruebas de ADN654..

650
En este sentido, cabe reseñar que la Sentencia núm. 76/2017, de 3 de abril, de la Audiencia Provincial
de Navarra (TOL6.197.082) admite que en el caso de autos la primera toma de muestras biológicas
indubitadas al objeto de realizar una prueba de ADN que se practicó por los agentes de la Guardia Civil
fue nula, como así lo apreció en su momento el Juzgado de lo Penal, al haberse realizado con
consentimiento del entonces investigado, pero sin que el mismo se prestase bajo asistencia letrada. Sin
embargo, posteriormente, se efectuó una nueva toma de muestras biológicas indubitadas, previo
consentimiento de la persona investigada y otorgado en presencia de su letrado, siendo los resultados
obtenidos a partir del segundo análisis genético válidos como prueba de cargo, al haberse respetado todas
las garantías necesarias en su práctica.

Sin embargo, curiosamente, la STS 11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065), dictada con posterioridad a
la reforma de la LECrim, de 5 de octubre de 2015, cuando habla de la necesidad de que el consentimiento
informado para la realización de tal diligencia se preste bajo asistencia letrada lo hace insistiendo en los
casos en los que el ―imputado‖, ahora ―investigado‖, se hallare detenido al apoyarse en la STS 685/2010,
7 de julio (TOL1.918.847) y no examina el contenido global de la reforma efectuada sobre la LECrim.
651
Que deberían ser incluidas expresamente como sujetos pasivos, según expondremos más adelante.
652
Pensemos, por ejemplo, en la potencial realización de test masivos de ADN, cuestión en la que
abundaremos en el capítulo quinto de este trabajo.
653
Pertenecientes básicamente a la judicatura y a la fiscalía.
654
A tal fin, consideramos que sería de suma utilidad que desde el Consejo General de la Abogacía y el
Consejo General del Poder Judicial se contemplase como prioritaria, enfocada desde un ángulo práctico,
la temática atinente a pruebas de ADN y funcionamiento de la base de datos policial a la hora de diseñar
los cursos de formación anuales que, a través del pertinente convenio marco de colaboración suscrito en
su día, se comprometieron a impartir.

292
 Nos corresponde ahora abrir un nuevo punto de reflexión, visto que el citado
Acuerdo del TS, de 24 de septiembre de 2014, contiene una segunda parte en la que
especifica que ―sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa
objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial
procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no
conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez
de esos datos en fase de instrucción‖655.

Consecuentemente, como hemos señalado ut supra, dicho acuerdo viene a exigir

en su primera conclusión la asistencia letrada como preceptiva para llevar a cabo la
diligencia de obtención de la muestra biológica indubitada (si el imputado, ahora
investigado, se encuentra detenido), pero a la vez que –de una forma en notable medida
incongruente–, en su segunda conclusión, convalida las tomas de muestras efectuadas
con anterioridad sin el asesoramiento de tal profesional656. Con ello confirma, a su vez,
la validez de las inscripciones en la base de datos de los perfiles genéticos obtenidos de
esta forma y corrobora, al mismo tiempo, la licitud de los cotejos de perfiles recabados
en el seno de una causa concreta con los perfiles insertados en la base de datos con
motivo de otra causa anterior, salvo que la persona interesada (investigada) cuestione la
licitud y validez de dichos datos en la fase de instrucción de la nueva causa657.

655
Debe precisarse que, si bien parece que la intención del Tribunal Supremo era referirse a perfiles
indubitados insertados en la base de datos en el marco de una causa anterior que se comparan con perfiles
dubitados de un hecho nuevo que se está investigando, entendemos que el contenido del acuerdo sobre
este particular podría aplicarse también a perfiles dubitados relacionados con un hecho anterior que se
encuentran inscritos como tal en la base de datos (es decir, de forma anónima, desconociendo su
identidad, pero pertenecientes al supuesto autor de los hechos) con los perfiles indubitados obtenidos en
la investigación de un hecho posterior (a través de la toma de muestras biológicas indubitadas al
investigado). La virtualidad de este cotejo o contraste de perfiles genéticos radica en que puede vincular a
la persona sospechosa en la investigación actual en curso con la comisión de otros ilícitos penales
distintos perpetrados en diferentes momentos. No obstante, no podemos tener certeza de si cuando se
dictó dicho acuerdo se estaba pensando en una o en ambas opciones, toda vez que no se especifica nada al
respecto y se alude de forma genérica a las muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con
los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa previa.
656
Vid. en relación con este particular, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., p.
993 y RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 3.
Por su parte y complementariamente a esta idea, hemos de poner de relieve en relación a la STS
685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847), el hecho de que dicha resolución ―exigía la asistencia de
Abogado en la toma de muestras de ADN a los imputados, aun cuando la reseña lo fuera a los meros
efectos de identificación, afirmando que, en caso de detenidos habría que posibilitar el asesoramiento de
letrado, pero sin llegar a declarar ilícita la prueba tomada sin ese asesoramiento‖. ÁLVAREZ DE
NEYRA KAPPLER, S., « El consentimiento informado…», op. cit., p. 7.
657
Vid. respecto de este último inciso, Cfr. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013,
de 10 de octubre (TOL3.988.468) y 948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); STS 734/2014, de 11
de noviembre (TOL4.560.799) y STS 794/2015, de 3 de diciembre (TOL5.587.707). Esta última
resolución, cuyo contenido reviste especial importancia, particularmente en lo que respecta al modo en
que ha de ser interpretada la reforma relativa al art. 520.6 c) de la LECrim y que será analizada en detalle
más adelante, parece banalizar el significado de la prestación del consentimiento por parte de la persona

293
Asimismo, y como no podía ser de otro modo, se deja en cualquier caso a salvo la
posibilidad de que el sujeto se someta voluntariamente a la práctica de una diligencia de
toma de muestras biológicas indubitadas si estima que el resultado de la prueba
realizada en la causa anterior o los datos que figuran con motivo de la misma en la base
de datos son incorrectos, a fin de realizar un nuevo análisis genético658.

Esta solución, en efecto, resulta un tanto cuestionable y contradictoria si la

ponemos en relación con la primera conclusión del acuerdo y si tenemos en cuenta que
la limitación de la impugnación al momento de la fase de instrucción puede constreñir,
en cierta medida, el derecho de defensa y comprometer las garantías del debido proceso
(como analizaremos oportunamente en el capítulo cuarto). Empero, la razón por la que
el TS se ha pronunciado en este sentido resulta clara, pues, bajo nuestro punto de vista,
si no se avalaban de este modo las inscripciones anteriores, se perdería la posibilidad de

afectada por la práctica de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas y, más aún, el de
su negativa y la forma en que debe mostrar esta. Lo cierto es que la toma de muestras biológicas
indubitadas se realizó en este caso sin que en el acta del consentimiento informado constase la firma de la
persona afectada, aunque sí figuraba la de su letrado y, ante la impugnación efectuada por la defensa en
relación a la obtención de la muestra biológica indubitada aduciendo que con la misma se vulneró el
derecho a la intimidad de su defendido, en la sentencia se declara que ―la oposición del investigado ha
de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de
Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la
propia intimidad supuestamente vulnerada‖. Viene a concluir, pues, el Tribunal Supremo que, a la postre,
se produjo aquí un consentimiento tácito, si bien a nuestro juicio, consideramos que este es un
planteamiento más que discutible, pues el hecho de que el investigado no oponga resistencia física no
quiere decir que consienta voluntariamente la realización de la diligencia, máxime si no ha firmado, como
es el caso, el acta de consentimiento informado. De hecho, la previsión del art. 520.6 c), párrafo segundo,
de la LECrim, así como el tenor del art. 129 bis el Código Penal relativos a la posibilidad de recurrir a
―medidas coactivas mínimas indispensables‖ a fin de realizar la toma de muestras biológicas indubitadas,
parecen configurarse, a nuestro juicio, en este concreto asunto como un parapeto para salvar, de manera
cuestionable, la validez de la práctica de pruebas de ADN en situaciones en las que, como sucede en
relación a la discutida en esta resolución, la prestación del consentimiento no queda clara ni
suficientemente acreditada. La argumentación contenida en la citada resolución se reitera en la STS
11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065).
658
En relación con este extremo destaca la STS 781/2016, de 19 de octubre, (TOL5.853.863), por cuanto
en la misma se declara que ―ante la consistencia y la contundencia del testimonio de cargo de la víctima,
de los datos objetivos obtenidos en la ropa interior de ésta y del hecho de que el autor de la agresión
fuera la persona que ocupaba la litera próxima a la de la Virtudes, al acusado le era muy fácil desvirtuar
la prueba que lo incriminaba de una forma tan rotunda aportando simplemente un vestigio biológico que
permitiera practicar la compulsa del ADN hallado en la ropa interior de la denunciante con el ADN del
recurrente. Sin embargo, éste se negó a posibilitar la práctica de una prueba que podía favorecerle
frente a un acervo probatorio de cargo que abocaba necesariamente a una condena. La negativa del
acusado a propiciar la realización de la pericia de ADN no integra una prueba de cargo contra él ni
incrementa el acervo probatorio que lo incrimina, pero sí debilita la veracidad de sus alegaciones de
descargo en vista de lo fácil que le era fundamentarlas y potenciarlas en una tesitura procesal en que
todo el cuadro probatorio se mostraba contrario a sus alegaciones exculpatorias‖.

294
utilizar un elevado número de perfiles inscritos, lo que causaría un gran perjuicio desde
la óptica policial y de la investigación delictiva659.

Con carácter complementario, hemos de aludir a la regulación del derecho a la

interpretación y a la traducción previsto en el art 118.1 f) de la LECrim y regido por lo
dispuesto en sus arts. 123 a 127, así como la novedad introducida en el art. 520. 2 d) que
establece que el detenido tiene ―derecho a acceder a los elementos de las actuaciones
que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de
libertad‖660.

Tales modificaciones –al igual que las antes mencionadas– resultan

verdaderamente positivas para garantizar un derecho de defensa útil, efectivo e integral,
que no se limite a un mero y ridículo formalismo y que cumpla, al tiempo, las
directrices marcadas por la normativa europea661 y, más en particular, con lo
preconizado en la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20
de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos
penales (que tenía que transponerse antes del 27 de octubre de 2013), en la Directiva
2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al
derecho de información en los procesos penales (cuyo plazo para ser transpuesta expiró

659
En cualquier caso, el contenido de la segunda parte de este acuerdo sigue, tal y como puntualiza la
STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799), la línea de fundamentación prevista en el Acuerdo
del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 relativo a la
habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.
Dicho acuerdo declara, siendo su último inciso el de mayor relevancia respecto a la cuestión que nos
ocupa, que ―en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la
simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es
nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la
nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la
obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria
la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un
procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de
la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo
de obtención de las fuentes de aquella prueba‖. Vid. también aquí, ARMENGOT VILAPLANA, A., «La
obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 11-14.
660
Un estudio de interés sobre el derecho de defensa y el derecho a la interpretación y a la traducción,
teniendo en cuenta la normativa europea, puede consultarse en DA COSTA GONÇALVES, F., Os
direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 70-112.
661
No obstante, como bien da cuenta de ello GONZÁLEZ CUÉLLAR SERRANO, N. («El derecho de
defensa en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015», Boletín del Ministerio de Justicia,
núm. 2186, febrero 2016, monográfico de la I Jornada del Boletín del Ministerio de Justicia: «Las
reformas del proceso penal», pp.193-195), ―con el derecho expresamente previsto en el art. 520. 2 d)
LECRIM no cabe duda de que el derecho de defensa se fortalece sustancialmente. Pero en el terreno
hermenéutico aún cabría dar un paso más y considerar concedido también al detenido por la policía el
derecho al conocimiento del atestado‖.

295
el 2 de junio de 2014)662 y en la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los
procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y
sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad
y a comunicarse con un tercero y con autoridades consulares (con plazo de
transposición hasta el 27 de noviembre de 2016663. Este último instrumento normativo
europeo se ha venido a incorporar al Derecho Español justamente con la reforma
introducida por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, tal y como consta en su propio
Preámbulo, así como en su Disposición Adicional Tercera)664.

En este contexto, ha de matizarse que, en concreto, con las previsiones ya

referidas y relativas a la posibilidad de efectuar una entrevista entre el/la letrado/a y la
persona sospechosa/detenida/investigada antes incluso de que tenga lugar la primera
declaración policial, se aseguran determinadas salvaguardas respecto de la práctica de
pruebas de ADN, con peculiaridad, que la información que se le exponga a la persona
en cuestión respecto de la realización y posterior utilización de las pruebas de ADN sea
más clara, detallada y comprensible, lo que a la postre implica una garantía más para
asegurar que el consentimiento reúne todos los presupuestos para ser válido.

En efecto, esta nueva coyuntura legal, plausible desde la óptica de los derechos
del detenido, supone una importante traba desde el punto de vista policial, dado que con

662
Ambos instrumentos normativos han sido introducidos en el ordenamiento jurídico español,
respectivamente, de la mano de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la
Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los
procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información
en los procesos penales.
663
Esta Directiva, al igual que la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los
procesos penales, se completa con la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los
procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención ,
tal y como se indica en el art. 1.2. de esta última.
664
Para un estudio a mayor abundamiento sobre los pormenores de la reforma de la LECrim de 2015 en
lo que al derecho de defensa y su contenido esencial respecta, vid. MARCHENA GÓMEZ, M.;
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015,
Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 102-128 y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
N., «El derecho de defensa…», op. cit., pp. 181-206.

Por otra parte y de forma colateral, debe ponerse el acento en que parece que es, precisamente, por medio
del derecho de la Unión Europea y, especialmente, a rebufo de la transposición de Directivas y
Decisiones-Marco europeas, incluso aunque sea excediendo el tiempo límite previsto a tal fin, cómo el
proceso penal nacional, pese a la aparente desidia del legislador español, se ve obligado a reformarse al
objeto de modernizarse y acomodarse a las exigencias que imponen los tiempos actuales. En relación con
esta cuestión, vid. AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 803 y 827.

296
la misma se vendrá a reducir el número de muestras biológicas indubitadas facilitadas
voluntariamente por las personas detenidas para la posterior realización del análisis de
ADN y consiguientemente, el número de inscripciones de identificadores en la base de
datos. Esto es así, a la vista de las explicaciones que facilitaremos a continuación.

En la práctica, las autoridades policiales, especialmente en el marco de

actuación de las denominadas Diligencias de Prevención, cuando detienen a un sujeto ex
art. 282 LECrim o en cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas en la
L.O. 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en la L.O. 4/2015, de
30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, como sospechoso de la
comisión de algún ilícito penal, encuadrable apriorísticamente en el art. 3.1 a) de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre y, por tanto, en el catálogo de delitos, y procede a su
identificación, le proponen la realización de pruebas de ADN a la vez que efectúan su
toma de huellas dactilares665.

Además, en estos casos no es siquiera imprescindible a estos efectos tener en

cuenta estrictamente el requisito atinente a la gravedad delictiva, puesto que teniendo en
cuenta que el ―consentimiento‖ actúa como fuente de legitimación y que el art. 3.2 de la
L.O. 10/2007, de 8 de octubre establece que ―igualmente, podrán inscribirse los datos
identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado
expresamente su consentimiento‖, las autoridades policiales pueden ofrecer a la persona
detenida o sospechosa la posibilidad de someterse a la diligencia de toma de muestras
biológicas indubitadas para efectuar el subsiguiente análisis de ADN e inscribir, en su
caso, los identificadores genéticos en la base de datos, de manera que si esta persona
accede voluntariamente a que se practiquen tales actuaciones se procederá en su
consecuencia.

Decimos que, en esta coyuntura, no es necesario observar escrupulosamente el

requisito de gravedad delictiva porque, si bien la policía solicitará la realización de
pruebas de ADN respecto de la investigación de delitos consignados en el catálogo de
que dispone y que se basan en el contenido del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007666, según
hemos visto dicho precepto no se configura como una lista de numerus clausus,
pudiendo incluirse a la postre un gran elenco de ilícitos penales, cuya entidad o

665
Como puede observarse al reparar en el contenido de los modelos de consentimiento informado para
proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas a fin de realizar pruebas de ADN, empleados por la
Policía Nacional y la Guardia Civil, que se acompañan , respectivamente, como ANEXOS II y III en este
trabajo. Al final de ambos modelos o formularios se recogen unos cuadros o casillas en blanco donde la
persona investigada / detenida que facilita su consentimiento para someterse a la realización de una
prueba de ADN con fines de investigación criminal ha de plasmar también sus huellas dactilares
666
Que figura adjunto en el ANEXO I del presente trabajo.

297
gravedad real, al fin y a la postre, se determinará en un momento posterior de la
investigación penal y no necesariamente a limine, pues como ya hemos referido, la
tipificación inicial del hecho punible llevada a efecto por las autoridades policiales
puede variar ulteriormente, a lo largo del proceso.

Con todo, debe dejarse claro que en relación a los ilícitos penales respecto de
los cuales sea evidente desde un inicio que no existe gravedad (pensemos, por ejemplo,
en un hurto), no se ha de proceder a solicitar en la práctica policial, en el marco de las
diligencias de identificación de una persona detenida, la voluntaria cesión de la muestra
biológica ni la inscripción en la base de datos de los identificadores genéticos obtenidos
a través de su análisis. Lo contrario implicaría incrementar los supuestos de toma de
muestras biológicas y de inscripción de identificadores genéticos en la base de datos de
una forma que no se ajustaría a las exigencias del principio de proporcionalidad, que
podría perseguir fines prospectivos o predelictuales y que, además, provocaría
problemas a la hora de garantizar el derecho a la intimidad –genética– y, más
especialmente, el derecho a la autodeterminación informativa.

Al no contemplarse claramente –de forma expresa en la LECrim– hasta la

reforma parcial acometida por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, la necesidad de que la
persona detenida –y no digamos ya la meramente sospechosa– contase con asistencia
letrada desde el primer momento y teniendo en cuenta el ya referido galimatías existente
hasta el momento, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ante la falta de una
regulación clara en lo que respecta a la preceptividad o no de estar dotado de
asesoramiento y asistencia letrada para prestar consentimiento a fin de someterse a la
toma de muestras biológicas indubitabas, a las autoridades policiales competentes les
resultaba relativamente fácil servirse del desconocimiento sobre las técnicas, entresijos
y virtualidad de las pruebas de ADN por parte de las personas detenidas como
sospechosas para que estas les facilitase voluntariamente una muestra biológica.

Con tal apunte tratamos de reflejar que en la práctica las autoridades policiales
se limitan, en última instancia y con carácter general, a facilitar un modelo de
consentimiento informado, a modo de mero trámite o formalismo para dejar constancia
de que la prueba ha sido practicada de forma voluntaria tratando de evitar así posteriores
impugnaciones667, pero sin otorgarle a la persona afectada por la práctica de la

667
Una eventual impugnación acerca de la válida prestación del consentimiento podría sortearse si en el
procedimiento constase el acta de toma de muestras biológicas indubitadas con el consentimiento
informado firmado (vid. en este sentido, STS 794/2015, de 3 de diciembre (TOL5.587.707), pues ello
unido a la presunción de veracidad de la que gozan los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, conduciría al órgano judicial a concluir que antes de que la persona en cuestión
mostrase su aquiescencia para someterse a la realización de la prueba de ADN se le había proporcionado
la información necesaria al respecto y de modo correcto. Sin embargo, el problema se centra en que la

298
diligencia explicaciones detalladas acerca de la utilización y trascendencia futura de los
resultados de las pruebas de ADN.

En suma, la policía se ha venido ciñendo, particularmente, antes de la reforma

parcial operada sobre la LECrim en el año 2015, a cumplir el trámite necesario para que
la diligencia de toma de la muestra biológica indubitada, la realización de la prueba de
ADN y la subsiguiente inscripción de los identificadores genéticos en la base de datos
no sean consideradas ilícitas668, pero sin facilitar realmente una información completa al
respecto, ante el temor de que demasiadas explicaciones tengan un efecto disuasorio en
la persona en cuestión, de modo que esta decida no someterse a la realización de la
prueba de ADN, hasta que, en su caso, lo ordene la autoridad judicial, obstaculizando
así, a su juicio, el progreso de la investigación669.

Lógicamente, si la persona detenida o simplemente sospechosa cuenta con el

debido asesoramiento legal y, además, en caso de no comprender español, con el
ejercicio efectivo del derecho a la interpretación y a la traducción, es más factible que
rehúse someterse a la práctica de la prueba si esta no se ordena por medio de
autorización judicial, especialmente, tomando en consideración que el/la letrado/a podrá
querer ganar tiempo para estudiar el asunto y diseñar una línea de defensa antes de
efectuar diligencia alguna –con independencia de la ambivalencia que caracteriza a los
análisis de ADN– y que dicha autorización deberá estar debidamente motivada de
acuerdo con las exigencias que dimanan del principio de proporcionalidad. De hecho,
con carácter previo a dictar dicha resolución, podría resultar necesario practicar más

realidad es, a nuestro juicio, bien distinta, dado que lo habitual no es que dicha información se explique
detalladamente por parte de las autoridades policiales que, además, por su propia categoría, en ocasiones,
ejercen una presión indirecta en algunas de las personas detenidas en el sentido de que estas, aunque no
comprendan las indicaciones que les trasladan, tampoco las cuestionan, entendiendo que tienen una suerte
de deber de obediencia hacia las autoridades policiales. Por tales motivos, aunque la persona preste su
consentimiento, puede hacerlo sin tener verdaderamente claro qué es una prueba de ADN, cómo se
emplea en un proceso, cómo se incluyen los identificadores de ADN en la base de datos policial, los
derechos que le asisten en lo que respecta al acceso, rectificación y cancelación de datos inscritos y cuáles
son las consecuencias de haber prestado su consentimiento a tal efecto.
668
En este sentido, a la luz del art. 3. 1 b) in fine de la L.O. 10/2007, de octubre se exige que deberá
informarse a la persona afectada por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión de
sus identificadores genéticos en la base de datos policial, quedando constancia de ello en el
procedimiento.
669
Algo similar es lo que ha venido sucediendo en la praxis policial en relación a la lectura de derechos a
la persona detenida, cuestión que también se lleva a efecto de una forma notablemente rápida, supérflua y
burocrática, procediendo inmediatamente al inicio de la toma de declaración sin hacer ninguna indicación
llamativa al respecto, de manera que, en ocasiones, la persona detenida, al ser lega en Derecho, no es
capaz de detectar que se encuentra ya prestando declaración y que, por ende, aquello que está manifestado
puede ser utilizado en su contra. Precisamente la reforma implementada sobre el art. 118.2 de la LECrim
y ya comentada, ha venido a poner también remedio a este tipo de situaciones.

299
diligencias de investigación –lo que implica la inversión de más tiempo–, a fin de
obtener con las mismas resultados de los que se desprendan indicios fundados o sólidos
de criminalidad de entidad suficiente que permitan acodar motivadamente la medida,
máxime, si se hace con expresa referencia a la posibilidad de recurrir al uso de medidas
coactivas mínimas indispensables670.

b) El contenido del consentimiento informado

Tras todas las consideraciones expuestas a lo largo de este epígrafe, nos

corresponde introducirnos ahora en el estudio de las particularidades relativas al alcance
del consentimiento informado, así como del contenido de los formularios elaborados al
respecto.

Pues bien, a nuestro parecer, la utilización de formularios de consentimiento

informado para la obtención de muestras biológicas indubitadas y la subsiguiente
realización de una prueba ADN, además de la inscripción de los identificadores
genéticos en la base de datos no deberían ser sustitutos de la necesidad de asistencia
letrada, por las garantías que esta última implica, particularmente en relación a la
persona detenida, en los términos expuestos en el anterior epígrafe671.

Según hemos avanzado, los modelos de consentimiento informado de que

dispone la Policía Nacional y la Guardia Civil672 se emplean como un mero trámite a
cumplimentar, cuando deberían incluir una información más detallada que, además, en
el caso de que se entendiese que no es necesario prestar consentimiento bajo asistencia
letrada (como se había venido considerando, en los términos anteriormente expuestos,
hasta hace relativamente poco tiempo), habría de ser explicada exhaustivamente por las
autoridades policiales, asegurándose de que las personas afectadas por la práctica de una
prueba de ADN comprendiesen adecuadamente todos los extremos concernientes a la
realización de la misma, la trascendencia de sus resultados a nivel procesal y las

670
En relación con el derecho de defensa, el derecho a la traducción y a la interpretación y la normativa
existente al respecto en el ámbito de la Unión Europea, cfr. las consideraciones ofrecidas por DA COSTA
GONÇALVES, F., Os direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 70-112.
671
Como, sin embargo, propone a modo de opción a barajar como alternativa a la exigencia de asistencia
letrada a la persona que deba someterse a la prueba de ADN en todo caso y con independencia de su
situación procesal, ZAFRA ESPINOSA DE OS MONTEROS, R. «El impacto de la prueba de ADN...»,
op. cit., pp. 1271-1272.
672
Adjuntamos como ANEXO II el modelo de consentimiento informado que se utiliza por el Cuerpo
Nacional de Policía. Asimismo acompañamos como ANEXO III el modelo de consentimiento informado
para toma de muestras biológicas y realización de pruebas de ADN empleado por el Servicio de
Criminalística de la Guardia Civil.

300
particularidades relativas a la inscripción de identificadores genéticos en la base de
datos, así como su utilización futura. Solamente de este modo se podría considerar que
una persona otorga conscientemente su anuencia para someterse a la realización de una
diligencia como es la obtención de muestras biológicas indubitadas para la posterior
efectuación de un análisis de ADN673.

De hecho si nos fijamos en el modelo utilizado por el Cuerpo Nacional de

Policía, redactado sobre la base de las indicaciones del Grupo jurídico y bioético de la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN que en sesión de 30 de noviembre,
presentaron un informe sobre las características y contenido del formulario de obtención
del consentimiento informado674, vemos que la información que se consigna en relación
a las circunstancias de la toma de muestras biológicas es sustancialmente genérica. Se
hace mención a que la extracción de las muestras se realizará mediante la práctica de un
frotis bucal y se informa que, de conformidad con la L. O. 10/2007, de 8 octubre, los
datos y resultados obtenidos a partir de la efectuación de los análisis de ADN podrán ser
utilizados en la presente investigación o en otras, anteriores o futuras y que el uso, así
como la eventual cesión de datos se ajustará a la normativa vigente, citando el contenido
de la L O. 10/2007, de 8 de octubre.

Asimismo, se hace constar que las muestras o vestigios tomados serán remitidos
a los laboratorios debidamente acreditados para realizar su análisis y se señala que sobre
la conservación de dichas muestras o vestigios deberá pronunciarse la autoridad judicial.
Figura también en dicho modelo una síntesis del art. 9.1 de la citada Ley en relación al

673
En este sentido, cabe reseñar que ―la información que se ha de facilitar al sospechoso o imputado ha
de ser lo suficientemente clara para que éste comprenda los efectos identificativos de la toma de
muestras en la investigación criminal, así como la inclusión de los mismos en la base de datos, con las
implicaciones que ello conlleva. Además es preciso informar del ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación y cancelación a instancia de parte de los registros de la base de datos‖. TARAZONA
LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional para el uso forense
del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp.
353-354.

De forma correlativa pero no de importancia baladí, debe destacarse aquí que precisamente a partir de las
previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680 y, más en particular, de lo
declarado en los considerandos 38 a 49 de este último instrumento, se colige la preocupación por el
legislador europeo de garantizar el derecho de información de las personas físicas cuyos datos personales
son objeto de tratamiento y transferencia a través de ficheros o bases de datos, así como el efectivo
ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación que les asisten en relación a sus datos de
carácter personal, lo que debe ser valorado de forma positiva, máxime teniendo en cuenta los riesgos y
peligros que suscita el flujo o transmisión de información de esta categoría de manera ágil y automática.
674
Vid. en relación con el informe del Grupo jurídico y bioético de la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN, LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional
para el uso forense del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de
ADN…, op. cit., p. 353 y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de
ADN…», op. cit., p. 1271.

301
período de conservación de los identificadores genéticos inscritos y en cuanto a los
derechos concernientes a la inscripción de dichos identificadores genéticos en la base de
datos únicamente se hace referencia a que el sujeto pasivo podrá ejercer su derecho de
cancelación, rectificación y acceso a los datos en los casos establecidos en el art. 9.3 de
la L.O. 10/2007 y en los términos previstos en la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre675.

675
Es un extremo positivo a comentar que en el referido modelo se indica que tales derechos pueden
ejercitarse ante el Ministerio del Interior, Secretaría de Seguridad, C/ Amador de los Ríos, nº 2, 28071,
Madrid. Con anterioridad, este extremo no figuraba en el modelo que se empleaba, lo cual fue criticado
por DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización de la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 179),
por cuanto con la mera remisión que se efectuaba al art. 9.3 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, la
persona afectada por la inscripción no tenía conocimiento directo de quien era el responsable del fichero
ni ante quien podía cursar la solicitud de acceso, rectificación y cancelación. En el modelo confeccionado
por el Servicio de Criminalística de Guardia Civil también se hace constar que tales derechos (ARCO)
pueden ejercitarse ante la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura de Policía Judicial, Guzmán el
Bueno nº 110, 28003, Madrid.

El precepto indicado, que debe ser puesto en relación con el art. 3.1 b) in fine de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, únicamente señala que ―el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en
relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en
los términos establecidos en la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo‖. En
definitiva no se recoge expresamente en la normativa sobre prueba de ADN e inscripción de
identificadores cuál es la información que se le debe facilitar al sujeto pasivo de estas medidas.

Nos parece de interés, traer aquí a colación que en el seno del ordenamiento jurídico portugués, el art. 9
de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, por cuanto dispone con detalle la información que deberá ser
proporcionada al sujeto pasivo antes de proceder a la toma de una muestra biológica indubitada de su
pertenencia. Así señala que este deberá ser informado por escritos de los siguientes extremos:
a) De que sus datos personales van a ser insertados en un fichero de datos personales.
b) Sobre la naturaleza de los datos que son extraídos de la muestra, esto es el ADN.
c) De que el perfil de ADN es, en los casos admitidos en esta Ley, integrado en un fichero de perfiles de
ADN.
d) De la posibilidad de cruzamiento del perfil recogido con los existentes en la base de dados de perfiles
de ADN, com mención expressa de la possibilidade de utilización de los datos para fines de investigación
criminal, cuando proceda.
e) De que la muestra recogida puede ser conservada en un biobanco, en los casos admitidos en la presente
ley.
Este derecho de información se prevé en el n.º 1 do artigo 10.º de la Lei da Protecção de Dados Pessoais.
Consideramos que de lege ferenda sería más que recomendable que el art. 9.3 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre se modificase al objeto de contemplarlo en los términos que prevé el precepto portugués.

Sin embargo, llama la atención que los modelos de consentimiento informado que se prevén en el
Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN, para la toma de muestras biológicas
de personas voluntarias, de personas investigadas (arguidas), de personas condenadas y para supuestos de
recogida de muestras con fines de identificación civil, son notablemente escuetos, recogiéndose datos en
relación al lugar y hora de la toma de la mestra, a los datos personales del concreto sujeto pasivo, además
de unas sintéticas, conforme este declara, básicamente:
- No haber recibido transfusión de sangre y/o transplante de órganos (lo que podría tener relevancia a
la hora de analizar el ADN, particularmente si se practicase una toma de muestra sanguínea)
- Autorizar que le sea sacada una fotografía.
- Que es el titular del documento de identificación que figura en el escrito.
- Que recibió la información prevista en el art. 9 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro.
- Que da su consentimiento libre e informado par la práctica de la diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas, para la extracción de su perfil de ADN y para su inserción, comunicación e
interconexión en los términos de la citada norma.

302
 Debe destacarse que en este modelo se prevé que ―siempre que el imputado se
halle detenido su consentimiento se prestará con asistencia letrada‖ y al inicio del
mismo, después de los apartados relativos a los datos de la actuación y los datos del
donante, figura otro apartado titulado ―asistencia letrada‖, donde se deben cubrir los
datos concernientes al/ a la abogado/a que actúe, ya sea de libre designación o de oficio.

Es claro que en el modelo empleado por el Cuerpo Nacional de Policía se venía

siguiendo la línea de resoluciones antes comentada que exigía la asistencia letrada
únicamente cuando la persona investigada se encontraba detenida. No obstante, el
problema se planteaba en relación a las personas sospechosas que no son detenidas y a
las que las autoridades policiales solicitan –sin proceder de manera formal a la práctica
de su detención pero en cumplimiento de las funciones prevista en el art. 20 de la L.O.
1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, ahora sustituido
por el art. 16 de la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana676– la facilitación voluntaria de sus muestras biológicas indubitadas con fines
de identificación genética. Estas personas prestaban su consentimiento sin contar con
asistencia letrada, extremo que entendemos debiera haber quedado ahora subsanado –en
la praxis–, a través del nuevo contenido del ya referido art. 118 de la LECrim y de las

676
Aspecto que resulta cuestionable, por cuanto no se avalan en nuestro ordenamiento jurídico figuras a
medio camino entre la libertad y la detención, como la denominada ―retención‖. En este sentido, ya
declaró en su día el Tribunal Constitucional que ―debe considerarse como detención cualquier situación
en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una
conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre
detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de na
situación voluntariamente iniciada por la persona‖ (STC 98/1986, de 10 de julio, TOL79.644)

Sin embargo, posteriormente, la STC 341/1993, de 18 de noviembre (TOL82.362), avaló determinadas

privaciones de libertad sin exigir que respecto de las mismas deban regir las garantías de los arts. 17 de la
CE y del art. 520 de la LECrim y, más concretamente, la posibilidad de conducir a una persona en contra
de su voluntad y mantenerla en dependencias policiales con las finalidades de identificación previstas en
el antiguo art. 20 de la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, precepto ahora reemplazado por el art. 16 de la L.O.
4/2015, de 30 de marzo. No obstante, pese a la interpretación llevada a cabo por el Alto Tribunal en esta
resolución y el contenido de los indicados preceptos, consideramos que esta figura, más inventada, de la
―retención‖ resulta cuando menos controvertida y polémica, toda vez que no es estrictamente acorde con
las exigencias y garantáis dimanantes del art. 17 de la CE. Vid. en tal sentido, GIMENO SENDRA, V.,
«Valor probatorio de los métodos alcoholímetros», La Ley, núm. 4, 1984, pp. 1103 y ss. Cosa distinta
entendemos que son las inmovilizaciones provisionalísimas necesarias al objeto de practicar determinadas
diligencias policiales, en cumplimiento de las funciones de prevención y seguridad ciudadana, siendo el
ejemplo prototípico aquí los controles de alcoholemia.

En cualquier caso, por lo que respecta a las intervenciones corporales no se puede justificar que existan
zonas intermedias entre la libertad y la detención, visto que ello ―resulta del todo punto insostenible en
atención a los presupuestos que deben concurrir para ordenarlas‖. IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 45.

303
exigencias derivadas de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2013677.

El modelo formulario de toma de muestras y consentimiento informado para la

obtención de muestras de ADN en asunto criminal en relación a la persona investigada o
detenida empleado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil es grosso modo
de similares características al empleado por la Policía Nacional. Recoge un apartado
para consignar los datos de la persona que actúa como letrado/a, sin advertir nada más,
entendiéndose que el modelo está adaptado a la reforma de la LECrim y que, en
consecuencia, el letrado estará siempre presente y deberá firmar el escrito. Se recoge, no
obstante, como nota aclaratoria a pie de página que ―se entregará copia de este
documento al interesado. Caso de que el donante/letrado no firme, se hará constar esta
circunstancia en el espacio destinado a su firma, y en la diligencia correspondiente del
atestado policial. En la diligencia del atestado se hará constar igualmente el resto de
incidencias ocurridas tanto durante la lectura como durante la toma de muestras‖.

Si la persona interesada (detenida / investigada) y su letrado no firman, habrá de

entenderse en todo caso, a la vista del contenido reflejado en el atestado policial junto
con las incidencias que han tenido lugar, que se ha facilitado la debida información para
la práctica de la toma de muestras biológicas al objeto de realizar una prueba de ADN
con fines de identificación criminal, pero que dicha medida no ha sido consentida por la
persona afectada, por lo que deberá recabarse autorización judicial a fin de poder
proceder a su práctica.

Ahora bien, debe aclararse que la firma del/ de la letrado/a sirve

fundamentalmente para constatar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 520.6
c), párrafo primero, de la LECrim en relación con el art. 118.2 del mismo texto legal, se
ha prestado la debida asistencia letrada a la persona detenida / investigada y se ha
dispensado la información relativa a las particularidades de la prueba de ADN, la
inscripción de identificadores genéticos en la base de datos y las consecuencias de la
prestación o denegación del consentimiento para la práctica de la diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas678. Así, si en el pertinente modelo de consentimiento
informado solamente figurase la firma del/ de la letrado/a pero no la de la persona
interesada, deberá entenderse que esta última no ha otorgado su anuencia para

677
El modelo de consentimiento informado habrá de ser modificado a efectos de proceder a su adaptación
con las nuevas previsiones de la LECrim. Deberá eliminarse la referencia conforme a la cual se hace
constar que sólo resulta exigible asistencia letrada si el imputado se encuentra detenido y deberá
asimismo sustituirse el término imputado por el de investigado.
678
Y que el/la abogado/a ha estado presente en el momento de la práctica de la diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas. Vid. en relación con este punto, el art. 520.6 b) de la LECrim.

304
someterse a la realización de la prueba de ADN, teniendo que ser tal actuación ordenada
mediante auto motivado.

Aunque en la legislación procesal no se requiere así, a nuestro parecer, podría

conformar una garantía añadida que de lege ferenda se exigiese en todo caso la firma y
aquiescencia tanto de la persona afectada por la diligencia como de su letrado/a, al igual
que se prevé en la regulación de la institución de la conformidad, donde las voluntades
de la persona acusada y su abogado/a han de confluir en el mismo sentido (ex arts. 655,
694, 696 y 787.4 de la LECrim). Ello se propone por cuanto la función del profesional
no es aquí únicamente la de corroborar que se presta la debida información a la persona
asistida, sino la de diseñar la más adecuada estrategia procesal defensiva, tomando en
consideración la virtualidad que pueden llegar a desplegar en el proceso penal los
resultados de la realización de pruebas de ADN y el tratamiento que recibirán los
identificadores obtenidos a partir de las mismas al ser inscritos en la base de datos
policial. Creemos que de este modo se efectuaría un reclamo indirecto para que los/as
profesionales de la abogacía se formasen más específicamente en materia de pruebas de
ADN. Asimismo, se evitarían también supuestos de posteriores y eventuales
impugnaciones en relación a la validez del consentimiento679.

Como última cuestión a comentar en este epígrafe, hemos de poner de relieve

que en los supuestos en que la prueba de ADN se efectúe ya por orden judicial y no en
dependencias policiales, consideramos que aunque exista un auto motivado dictado a tal
fin, la información relativa a la utilización de la prueba de ADN en el proceso penal en
cuestión y particularmente la concerniente a los derechos que le asisten a la persona en
relación a la inscripción de sus identificadores genéticos en la bases de datos debe ser
igualmente facilitada por escrito, en atención a lo establecido en el art. 3.1 b), párrafo
segundo, de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre680.

En cualquier caso, una vez realizada de forma efectiva la inscripción de los

identificadores en la base de datos, entendemos que debería informarse a la persona

679
Una exigencia clara de firma tanto de la persona investigada como de su abogado/a reafirmaría la
necesidad de que el consentimiento que se preste sea siempre expreso y, en caso contrario, se infiera que
existe una negativa, evitando supuestos como el descrito en la STS 794/2015, de 3 de diciembre
(TOL5.587.707), donde se avala una suerte de consentimiento tácito, resolución que ya ha sido y volverá
a ser comentada en mayor detalle más adelante.
680
Ello se justifica por la necesidad de informar a las personas investigadas de los derechos que le asisten
con toda amplitud, teniendo además en cuenta las exigencias contenidas en la Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los
procesos penales. Vid. en relación con esta cuestión, las reflexiones plasmadas en DA COSTA
GONÇALVES, F., Os direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 106-112. Este autor analizaba la
propuesta de la Directiva con anterioridad a su aprobación.

305
afectada de tal situación, facilitando o reiterando toda la información relativa
principalmente a la inscripción, al período de permanencia y posterior eliminación de
los datos y a los derechos ARCO681.

En definitiva, sería recomendable, a nuestro juicio, a fin de lograr una

uniformidad de contenidos y garantías que en una eventual reforma de la L.O. 10/2007,
de 8 de octubre, o en un futuro reglamento de desarrollo de dicha norma se recogiesen,
en la línea que se contempla en Portugal el Regulamento de funcionamento da base de
dados de perfis de ADN682, modelos completos de consentimiento informado683, a
emplear tanto por la Policía Nacional y la Guardia Civil para proceder a la toma de
muestras biológicas indubitadas y a los cotejos de perfiles en la base de datos
681
En este sentido, cabe resaltar el contenido del art. 13 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que será examinada en detalle en el capítulo quinto del
presente trabajo, el cual señala la información que debe ponerse a disposición del interesado o que se le
debe proporcionar. Establece literalmente dicho precepto que ―1. Los Estados miembros dispondrán que
el responsable del tratamiento de los datos ponga a disposición del interesado al menos la siguiente
información:
a) la identidad y los datos de contacto del responsable del tratamiento;
b) en su caso, los datos de contacto del delegado de protección de datos;
c) los fines del tratamiento a que se destinen los datos personales;
d) el derecho a presentar una reclamación ante la autoridad de control y los datos de contacto de la
misma;
e) la existencia del derecho a solicitar del responsable del tratamiento el acceso a los datos personales
relativos al interesado, y su rectificación o su supresión, o la limitación de su tratamiento.
2. Además de la información indicada en el apartado 1, los Estados miembros dispondrán por ley que el
responsable del tratamiento de los datos proporcione al interesado, en casos concretos, la siguiente
información adicional, a fin de permitir el ejercicio de sus derechos:
a) la base jurídica del tratamiento;
b) el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando esto no sea posible, los criterios
utilizados para determinar ese plazo;
c) cuando corresponda, las categorías de destinatarios de los datos personales, en particular en terceros
países u organizaciones internacionales;
d) cuando sea necesario, más información, en particular cuando los datos personales se hayan recogido
sin conocimiento del interesado.
3. Los Estados miembros podrán adoptar medidas legislativas por las que se retrase, limite u omita la
puesta a disposición del interesado de la información en virtud del apartado 2 siempre y cuando dicha
medida constituya una medida necesaria y proporcional en una sociedad democrática, teniendo
debidamente en cuenta los derechos fundamentales y los intereses legítimos de la persona física afectada,
para:
a) evitar que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o procedimientos oficiales o judiciales;
b) evitar que se cause perjuicio a la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones
penales o a la ejecución de sanciones penales;
c) proteger la seguridad pública;
d) proteger la seguridad nacional;
e) proteger los derechos y libertades de otras personas.
4. Los Estados miembros podrán adoptar medidas legislativas para determinar las categorías de
tratamiento que pueden incluirse, total o parcialmente, en cualquiera de las letras del apartado 3‖.
682
Si bien, a nuestro juicio los modelos previstos en el sistema portugués son parcos en su contenido,
extremo que ya hemos advertido.
683
Más detallados que los que figuran en la normativa portuguesa.

306
(distinguiendo si se trata de la persona investigada / detenida, víctima, tercera persona),
de forma que ambos cuerpos –y los demás competentes684– utilizasen los mismos
formatos de escritos o formularios.

Asimismo, debería contenerse un modelo de facilitación de información que

habría de ser empleado y entregado –de manera homogénea o uniforme– por los
diferentes Institutos de Medicina Legal que están al servicio de la Administración de
Justicia, a la persona afectada por la práctica de una prueba de ADN685, cuando la
misma es autorizada por el órgano judicial competente.

2. Sujetos Pasivos: la negativa y el recurso a la vis física

2.1. En el proceso penal

2.1.1. La persona sospechosa o investigada

a) La coyuntura doctrinal y jurisprudencial existente antes de la entrada en

vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías
procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica

El sujeto pasivo es, in genere, aquella persona que se ve sometida a una medida
de intervención corporal, en este caso, específicamente, a que se practique sobre ella
una diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas, con la finalidad de
realizar una prueba de ADN, cuyos resultados coadyuven a averiguar circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible que se está investigando y a la determinación
de su autoría.

Normalmente, por el propio objetivo que se persigue con la extracción de

muestras biológicas indubitadas en el ámbito del proceso penal, la persona a la que se
dirige una medida de tales característica es aquella ―sobre la que recaen indicios serios
y racionales de la comisión de un hecho delictivo, persona sobre la que, en base a tales
circunstancias, recaerá, muy probablemente, la imputación‖686. En este sentido, deberá

684
Mossos d‘Esquadra, Ertzainza y Polícia Foral de Navarra.
685
La persona investigada (ex arts. 363 y 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim) o la persona condenada
(ex art. 129 bis del Código Penal).
686
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 81-82. De hecho, ―por
regla general coincidirán las personas del sujeto pasivo de la intervención corporal (o destinatario de la

307
habérsele atribuido la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo establecido
en el art. 118 LECrim y las garantías que dicho precepto contempla687.

Apriorísticamente, se suscita la duda de si realmente personas distintas a la

sospechosa o investigada, como la víctima o terceros (p. ej. testigos) pueden ser sujetos
pasivos de una diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas y la
subsiguiente realización de una prueba de ADN. Ello obedece a que el legislador no
contempló expresamente esta posibilidad en la reforma operada en el año 2003 en el art.
363.2 LECrim ni tampoco en la Disposición Adicional Tercera de la L.O. 10/2007, de 8
de octubre.

Pues bien, la falta de cobertura legal expresa a tal efecto no impide que dichos
sujetos puedan ser sometidos a pruebas de ADN, ya que ―por una parte, dicha
cobertura puede sustentarse en el art. 778.3 que, al expresarse en términos más
generales, no limita la toma de muestras subjetivamente. Por otra parte, el art. 363 no
efectúa esa limitación: se refiere sólo a la parte pasiva de un proceso, al sospechoso, y
en relación a los problemas que en torno al mismo se suscitan, pero no a la parte activa
del procedimiento o víctima tal vez en la idea preconcebida de su normal disposición a
la entrega de la muestra para la prueba‖688.

En definitiva, que no se contemple expresamente la posibilidad de realizar

diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas sobre terceras personas o sobre
la víctima no quiere decir que ello esté prohibido o excluido explícitamente. De hecho
es perfectamente factible y habitual en la práctica689. Ahora bien, la mejor opción,
evidentemente, sería que tales posibilidades apareciesen claramente recogidas en la ley
con todos los requisitos y garantías que deben observarse para su práctica, a fin de que
la regulación no simule un contenido ambiguo, parco o incompleto y con el objetivo de
evitar problemas en la praxis en relación a la licitud, validez y eficacia probatoria de
dichas medidas690. De hecho, en el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de

misma) y el sujeto pasivo del procedimiento penal‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales…, op. cit., p. 325.
687
Cfr. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p.
83.
688
MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN…», op. cit., p. 47
689
Cfr. también respecto de la posibilidad de practicar pruebas de ADN a terceras personas diferentes del
investigado en el seno del ordenamiento jurídico italiano, SANTOSUOSSO, A.; GENNARI, G., «Il
prelievo coattivo di campioni biologici e i terzi», Diritto penale e processo, núm. 3, 2007, pp. 395-401,
pp. 397-401.
690
Incide en la necesidad de extremar las garantías procesales en estos casos, GOMÉZ AMIGO, L., Las
intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 31.

308
2011 y en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, que sobre este punto serán
analizados más adelante, sí se recogía expresamente esta posibilidad.

Ahora bien, el problema sustancial que se ha venido planteando

tradicionalmente en relación a los sujetos pasivos se concretaba en una pregunta ¿qué
sucede si estos se niegan a someterse a una medida de obtención de muestras biológicas
indubitadas para la subsiguiente realización de una prueba de ADN?

En este contexto, para valorar adecuadamente la legitimidad del recurso a la

coerción física, hemos de precisar, con carácter previo, cuál es la verdadera
configuración jurídica del sometimiento a las intervenciones corporales y, más en
particular, a la práctica de diligencias de obtención de muestras biológicas indubitas y
ulterior efectuación de pruebas de ADN. Se trata esta de una cuestión que ya ha sido
resuelta, especialmente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento
de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

Con anterioridad, la doctrina discutía si nos encontrábamos ante una carga

procesal o ante una obligación procesal. Así, los autores que se mostraban proclives a la
primera posibilidad, venían siguiendo la línea interpretativa que hasta el momento había
adoptado nuestra jurisprudencia, ante la falta de una previsión legal expresa que avalase
el recurso a la vis física y, en consecuencia, rechazaban su aplicación entendiendo que
la misma no era posible691. En su lugar, estimaban que la negativa a someterse a la
práctica de pruebas de ADN debía acarrear una desventaja procesal, esto es, un indicio
de culpabilidad692. Una de las defensoras por excelencia de esta tesis ha sido HUERTAS
MARTÍN, quien consideraba que derivando de la actitud renuente del imputado –ahora
denominado investigado o encausado, en función de la fase procesal en la que nos
encontremos– a la hora de someterse a este tipo de diligencias, la atribución de un
indicio en su contra, se lograba ―por un lado, la máxima protección de los derechos del

691
Vid. en este contexto, entre otras varias, STS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026) y la más
reciente, 151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423).
692
Cfr. también STS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026) en relación a la valoración de la negativa
por parte del imputado como un indicio en su contra. Ésta es la postura mayoritariamente adoptada por
nuestra jurisprudencia. En efecto, ―tanto la jurisprudencia del TEDH, y alguna referencia de la STC
87/1989, mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN ordenada por la autoridad
judicial, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba
que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir, puede ser inculpatorio
o totalmente exculpatorio, «nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un
elemento que por sí solo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba
pueda reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador»‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER,
S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 81. Esta autora cita en lo que concierne a la aplicación de esta
posibilidad, la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido.

309
imputado por la vía de impedir –como ocurriría en caso de que fuera obligación- que
se vea convertido en un mero objeto y, por otro lado, la facilitación de la consecución
de los fines del proceso penal, esto es, el castigo del culpable y la absolución del
inocente‖693. ASENCIO MELLADO optaba también por derivar de esa actitud renuente
un indicio de la comisión del hecho punible objeto de investigación y, además, barajaba
la posibilidad de aplicar conjuntamente como sanción penal un delito de
desobediencia694. Por su parte, ABEL LLUCH se mostraba proclive a considerar como
mejor opción la atribución de un indicio de culpabilidad y descartaba, como
consecuencia de la laguna legal existente en este terreno, tanto la utilización de la

693
HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., pp. 410-413. La autora sintetiza las aportaciones
de distintos referentes doctrinales para estudiar la diferencia existente entre carga procesal y obligación
procesal. Así, define la carga procesal tomando como referencia a GOLDSCHIMIDT, y entendiendo por
tanto, que se trata de ―la situación de necesidad que se impone a una parte procesal, de forma tal que ha
de proceder a la realización de un determinado acto con el objetivo último de evitar un perjuicio, una
desventaja procesal‖. Ibídem, p. 177. En relación a la obligación procesal, la autora sigue a
CARNELUTTI, quien considera que la misma ―está constituida por la subordinación de un interés del
obligado a un interés ajeno, subordinación que se impone o asegura a través de una sanción‖. Ibídem, p.
174 y CARNELUTTI, F., Instituciones del proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, vol. I.,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 332. En la misma línea, también se
pronunció CALAMANDREI, P., Instituciones de derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís
Melendo, vol. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, pp. 340-341.
694
ASENCIO MELLADO, J. M., La prueba prohibida…, op. cit., p. 152. Este autor se apoyaba lo
referido en la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249). Además, debe referirse aquí que una clara y
detallada exposición de todas las posturas doctrinales confluyentes en relación a la aplicación o no de la
vis compulsiva puede encontrarse en el trabajo de ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones
corporales…, op. cit., pp. 443-476.

En lo que concierne a la posible aplicación de un delito de desobediencia, en el ATC 405/2006, de 14 de

noviembre (RTC 2006\405) se vino a convalidar la condena por desobediencia a la autoridad judicial
estipulada en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, de fecha 20 de febrero de
2004 y confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección séptima), de fecha 5
de julio de 2004, con motivo de una negativa del entonces imputado a someterse a la práctica de la
medida de intervención corporal leve para la obtención de sus perfiles genéticos. La orden para efectuar la
toma de muestras biológicas indubitadas había sido dictada inicialmente mediante auto del Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Igualada (Barcelona) en el que se incluía el apercibimiento de que el sujeto
incurriría en un delito de este calibre en el caso de rechazar someterse a la realización de la medida. Esta
resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección octava), que reiteró la
misma advertencia efectuada por el citado Juzgado de Instrucción en relación a la posible comisión de un
delito de desobediencia. Vid. sobre la citada resolución del TC, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos
para la toma de muestras de ADN…», op. cit., pp. 12-13. Este autor se muestra contrario a la aplicación
de un delito de desobediencia en los casos en que la persona investigada se niega a someterse a la
diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas, ibídem, p. 13. También a STS 803/2003, de 4
de junio (TOL294.363), hacía alusión a que en la causa sobre la que se estaba discutiendo en casación,
ante la negativa del entonces imputado a someterse a una medida de intervención corporal para la
determinación de sus perfiles de ADN, ―el juez instructor dictó auto disponiendo que la mismas se
llevasen a cabo y con el apercibimiento de que, en caso de reiterarse la negativa, cabría imputar al que
ahora recurre un delito de desobediencia grave‖. Asimismo, la SAP de Barcelona núm. 678/2004,
(Sección 7ª) de 5 de julio (TOL537.310), desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado
contra la sentencia que lo condenaba por un delito de desobediencia derivado de su negativa a someterse a
la obtención de muestras biológicas. Vid. el comentario que efectúa al respecto de la referida sentencia,
MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos…», op. cit., p. 110.

310
coacción física, cuanto el empleo de la coerción o intimidación indirecta mediante la
advertencia al imputado (ahora investigado / encausado) de que con su actitud renuente
podría incurrir en un delito de desobediencia695.

Ciertamente, la posibilidad de aplicar como solución la comisión de un delito

de desobediencia grave no parecía la más apropiada, entre otros motivos, puesto que la
pena prevista para este tipo penal (art. 556.1 del Código Penal) 696 es de tres meses a un
año de prisión o multa de seis a dieciocho meses697, y ―si el delito perseguido en el
proceso en el que se acuerdan las intervenciones corporales lleva aparejada pena
mayor, puede resultar «rentable» al imputado rechazar la medida, aun a riesgo de ser
declarado culpable del delito de desobediencia, cuando prevea que muy probablemente
será condenado a pena más grave si la injerencia se ejecuta‖698.

En consecuencia, admitir esta postura, entrañaría el riesgo de que una persona

investigada que sea realmente culpable de la comisión de un hecho delictivo grave,
disponga a su antojo con la investigación penal, provocando con ello una sensación de
inseguridad jurídica en la sociedad699.

695
ABEL LLUCH, X., «Cuerpo del delito e identificación formal del delincuente. Especial consideración
de la toma de muestras» en ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre
prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba: inspección ocular, declaraciones de inculpados
y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial, v. II, La Ley, Madrid, 2011, pp. 139 y 140.
696
Este tipo penal se configura como una especie de cajón de sastre para que dentro del mismo tengan
cabida, como delitos de desobediencia, una variedad de conductas, entre las que podría encajarse la
negativa a someterse a una prueba de ADN. No obstante, el hecho de que no exista un tipo penal concreto
para este supuesto (como sí se contempla, en cambio, en relación a la negativa a someterse a una prueba
de alcoholemia o de detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, art. 383 del Código
Penal), no era sino otro motivo por el cual debía rechazarse la tesis que defendía la aplicación del referido
delito como solución. Sobre el régimen aplicable a las pruebas de alcoholemia, vid. DUART ALBIOL, J.
J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 442-457, así como la STC 161/1997, de 2 de octubre
(TOL80.785), que el citado autor examina y la STS 644/2016, de 14 de julio (TOL5.779.586).
697
Antes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, la
pena prevista en este precepto era de seis meses a un año de prisión.
698
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 297.
699
En relación con tales extremos, criticaba la aplicación de un delito de desobediencia, GÓMEZ
AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 45. Opuestamente, otros
autores, con los que discrepamos, entendían que la atribución de la comisión de un delito de esta índole sí
sería una solución adecuada, y ello porque la misma ―no impide que se siga adelante con el proceso penal
correspondiente y se llegue a una condena por medio de otras pruebas o indicios, pudiendo valorarse la
negativa del imputado como un indicio más (…). Es más, esta crítica puede tener cierto sentido si lo que
se defiende es que en vez del delito de desobediencia, lo que deberá hacerse ante la negativa es proceder
a la toma de la muestra empleando fuerza física (…); pero no para dejar de aplicar el delito de
desobediencia sin más, siempre que concurran los elementos típicos (…)‖. ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., p. 134.

311
 En cambio, otro sector doctrinal se vino inclinando por la tesis que finalmente
acogió nuestro legislador y que preconizaba la aplicación de la coacción física sobre la
base de entender que el sometimiento a las medidas de intervención corporal, entre las
que destaca sustancialmente la práctica de diligencias de obtención de muestras
biológicas indubitadas para la subsiguiente efectuación de pruebas de ADN con fines de
identificación criminal debía concebirse como una obligación procesal, y ello, tomando
en consideración el calado del valor Justicia en el ámbito del proceso penal, habida
cuenta de la entidad de los intereses que aquí se encuentran en juego, esto es, el interés
público en la persecución de delitos, el ejercicio del ius puniendi del Estado, pero
también, en última instancia y con mayor peso, la realización de la Justicia y la
consecución de la paz social700.

En lo tocante a esta idea GONZÁLEZ-CUÉLLAR es el principal autor de

referencia, quien fundamenta el recurso a las medidas coercitivas físicas argumentando
que ―aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en el éxito de la
medida (en virtud de los derechos constitucionalmente reconocidos en los arts. 17.3 y
24.2 C.E., a no ser obligado a declarar –el detenido–, a no declarar contra sí mismo y
a no confesarse culpable), sí se encontraría obligado a soportar las intervenciones
pasivamente, por lo que si se resistiera los órganos de persecución podrían
legítimamente proceder a la detención del individuo y a la aplicación de la fuerza para
llevar a efecto la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que la forma de
ejecución de la injerencia no resultase desproporcionada, atendidas las circunstancias
del caso‖701.

Secundan esta postura, que nosotros suscribimos, otros autores, entre los que
destaca principalmente IGLESIAS CANLE, que sostiene su argumentación basándose
principalmente en la propia naturaleza de las pruebas de ADN, cuyos resultados en caso
de ser positivos o de inclusión no son por sí solos concluyentes o determinantes, dado
que, en última instancia, únicamente sirven para demostrar, en términos indiciarios y
probabilísticos, que la persona en cuestión se hallaba en el lugar de los hechos o que
pasó casualmente por allí o que había estado en contacto con la víctima antes de que se
perpetrase el delito. Si, por el contrario, los resultados que dichas pruebas arrojen son

700
De hecho, el art. 48.2 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013, proponía una previsión en este
sentido, al establecer que ―el encausado está obligado a someterse a los registros e intervenciones
corporales que hayan de practicarse de conformidad con lo establecido en este Código. En caso de
incumplimiento de la obligación podrá utilizarse de la fuerza que resulte idónea, necesaria y
proporcionada para la ejecución de la medida‖.
701
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 294-295. Efectúa además
un amplio estudio acerca de la posición jurídica del sujeto pasivo, analizando las distintas posturas
doctrinales existentes, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., pp. 102-126.

312
negativos o de exclusión, serán exactos en un 100% teniendo, por tanto, un valor
absoluto sin que resulte necesario acudir a cálculos añadidos de carácter estadístico702.

A la vista de lo anterior, entendemos que, al fin y a la postre, resulta más

garantista tanto para los derechos del justiciable como para el interés social, acudir a la
coerción física, ello claro está, siempre que se respete el principio de proporcionalidad y
se lleve a efecto el pertinente juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto (aspectos que serán abordados al final de este capítulo). De esta forma
se evita la utilización de subterfugios legales, como los que examinaremos a
continuación, relativos fundamentalmente a la recogida de muestras y vestigios
biológicos abandonados por la personas sospechosas o investigadas cuya pertinencia se
les atribuye, pero en no pocas ocasiones sin una total certeza o garantía, pudiendo
producirse contaminaciones y rupturas en la cadena de custodia que vengan a poner en
entredicho el resultado final de los análisis genéticos.

De hecho, la utilización de ―medidas coactivas mínimas indispensables‖ ha sido

la solución por la que se ha decantado el legislador a raíz de las ya citadas reformas
operadas sobre el Código Penal y la LECrim en el año 2015, y que se presenta más
garantista, toda vez que a la sociedad le interesa que la investigación y persecución de
los delitos llegue a buen término y que finalmente se haga valer el ius puniendi,
particularmente, cuando los hechos delictivos revisten especial gravedad o cuando se ha
atentado contra bienes jurídicos de especial protección (como son, la vida, la integridad
física o la libertad e indemnidad sexual). Esto resulta mucho más fácil si, en efecto, se
puede realizar una prueba de ADN que arroje un resultado fiable, ya que si un sujeto ha
cometido verdaderamente un hecho delictivo y tiene conocimiento de que el
ordenamiento lo ampara, parece que, en principio, no va a decidir someterse
voluntariamente a una toma de muestras biológicas, sabiendo que de la misma se va a
obtener una prueba en su contra. Tal conducta no haría sino obstruir el buen curso de la
investigación penal y en último término, frustrar los fines esenciales en un Estado de
Derecho, como son la realización de la Justicia y la consecución de la paz social.

Pero esta postura no resulta más garantista solo en relación al interés público y
de la sociedad en general, sino también respecto del propio justiciable. Y ello, porque la
persona investigada que se someta a la realización de una análisis de ADN puede usar
los resultados del mismo no como una prueba en su contra, sino también como una

702
Vid. sobre este particular ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de
investigación…», op. cit., p. 1982 e IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op.
cit., p. 195. También se postula a favor de la implementación de la coacción física, siempre que la medida
sea proporcional y razonable, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de
ADN…», op. cit., pp. 13-14.

313
prueba en su favor, para demostrar su inocencia o, dicho con mayor precisión, a fin de
eliminar cualquier sospecha que sobre ella pudiese recaer y reafirmar así su exculpación
en lo que se refiere a los hechos objeto de investigación, lo que sucederá
particularmente cuando dichos resultados sean de exclusión o negativos, es decir,
cuando los identificadores genéticos obtenidos directamente del sujeto pasivo no
coincidan con los extraídos a partir de las muestras biológicas halladas en el cuerpo de
la víctima o en la escena del delito703.

La opción de practicar la prueba de ADN recurriendo al uso de medidas

coercitivas proporcionadas resulta preferible en cualquier caso, ya que, en última
instancia, si se domina adecuadamente la naturaleza, configuración y eficacia de la
prueba de ADN y cómo sus resultados deben ser valorados (en términos indiciarios y
probabilísticos), la persona investigada (incluso cuando efectivamente haya cometido el
hecho punible) verá incrementadas sus garantías a la hora de defenderse en el proceso,
mientras que con el tradicional criterio empleado por la jurisprudencia, consistente en la
atribución directa de un indicio en su contra, dichas garantías quedan notablemente
mermadas704.

703
En estos últimos casos, según hemos adelantado ya, y tal y como explicaremos minuciosamente en su
momento, la prueba de ADN desplegará aquí un valor absoluto.
704
Vid. en relación con esta idea, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 105.

Su defensa en este caso, dependerá de que no exista una gran carga probatoria contra él, puesto que
aunque tal indicio no configurará per se una prueba de cargo única capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia ―en caso de que existan otras pruebas e indicios relevantes respecto de la culpabilidad del
imputado, su negativa a someterse a la diligencia puede en su contra, como un elemento negativo más‖.
ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de investigación…», op. cit., p.
1886. Además, debe tenerse en cuenta que la realización de una prueba de ADN ―no ha de considerarse
más que una medida de comprobación o de verificación de la «titularidad» de los restos orgánicos
hallados, una diligencia de resultado incierto –inculpatorio o exculpatorio–, que en efecto sólo debe
ofrecer datos identificativos y no otros, lo mismo que sucede cuando se contrastan huellas digitales‖. DE
HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza...», op. cit., p. 176. Este
carácter de la prueba de ADN es el que permite precisamente sostener que su realización no conlleva una
vulneración del derecho a no autoincriminarse. Vid. también en relación con este derecho, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J., «La prueba en el proceso penal obtenida mediante el análisis del ADN», en
PÉREZ DEL VALLE, J. C. (Dir.), Genética y derecho, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2004, pp. 228 y ss. No obstante el autor, a la vista de la doctrina propugnada por el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo con la que se afirma que ―no se trata de exigir al acusado o
sospechoso que realice una declaración ni de que admita su culpabilidad, sino de tolerar que se le haga
objeto de una especial modalidad de pericia‖, vino a considerar que el contenido esencial del derecho a
no autoincriminarse se había visto así notablemente disminuido. Ibídem, p. 229.

Complementariamente, como crítica a la consideración del sometimiento a las intervenciones corporales

con fines de identificación genética como una carga procesal y, por tanto, a la solución de atribuir un
indicio incriminatorio sobre la persona investigada cuando se niega a realizar dichas medidas, debemos
hacernos eco de MONTAGNA quien, a su vez, se apoya en CESARI y determina que ―no se puede
reconocer al interesado y, sobre todo, al investigado, la libertad de consentir o no la práctica de la

314
 Así las cosas, nos mostramos, en conclusión, partidarios de considerar en el
ámbito del proceso penal el sometimiento a las pruebas de ADN como una obligación
procesal y no como una carga procesal, tomando además en consideración la mínima
injerencia que supone para la esfera de los derechos fundamentales de la persona
afectada la realización de una medida de obtención de muestras biológicas indubitadas
como es un frotis bucal o epitelial o una extracción de cabellos705. En consecuencia,
entendemos que la mejor opción, ahora contemplada en el art. 520.6 c), párrafo segundo
de la LECrim (en relación con el art. 363 del mismo texto legal y la Disposición
Adicional Tercera de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre), es la de aplicar la coacción
física, pero limitando esta a los supuestos en que los ilícitos penales que sean objeto de
investigación revistan una especial gravedad delictiva, atendiendo peculiarmente al bien
jurídico que resulta afectado (vida, integridad física, libertad, indemnidad sexual…) y
siempre que el modo de ejecutar la medida de forma coercitiva no represente, en ningún
caso, una vulneración de la dignidad de la persona706.

Asimismo, aun descartando, por los motivos ya expuestos, la aplicación de un

posible delito de desobediencia, hemos de matizar que el único medio de coerción no es
la coerción física, sino que también se puede hacer uso de la coerción jurídica, la cual

diligencia de toma de muestras biológicas y, después, en sede de valoración jurisdiccional, atribuirle

consecuencias negativas confluyentes en eventuales argumentos de prueba de cargo‖. MONTAGNA, M.,
«Accertamenti tecnici, accertamenti personalli…», op. cit., p. 85.
705
Consiguientemente, podemos afirmar que ―el sometimiento a las medidas de intervención corporal en
el proceso penal no se realiza mediante el establecimiento de una carga (salvo en el caso de la víctima),
sino que se impone como una verdadera obligación‖. GOMEZ AMIGO, L., Las intervenciones
corporales como diligencias…, op. cit., p. 45.

Esta solución que, por todo lo hasta aquí expuesto, se presenta como la más plausible desde la óptica del
proceso penal, no es la que defenderemos para el ámbito procesal civil y, más en particular, en lo que
atañe a la práctica de pruebas de ADN con fines de determinación de la paternidad / maternidad, y ello,
teniendo en cuenta la diferencia de bienes jurídicos, derechos y valores que se encuentran en juego en el
seno de cada uno de estos procesos, los que nos conducirán, como podremos comprobar a lo largo de este
capítulo, a concluir que en la esfera de los procesos de filiación, el sometimiento a la realización de
pruebas biológicas con fines de determinación de la paternidad / maternidad deberá ser configurado como
una carga procesal, acarreando la negativa de las personas requeridas para facilitar sus muestras
biológicas a estos efectos, una consecuencia negativa a la hora de valorar el conjunto del acervo indiciario
y probatorio existente en la causa, en los términos que precisamente prevé el art. 767.4 de la LEC.
706
Seguimos en este sentido la línea propuesta por IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., p. 125.

De forma colateral y en relación con la necesidad de preservar la dignidad de la persona investigada, cabe
señalar que en el art. 32.8 de la Constituição da República Portuguesa se prevé que ―son nulas todas las
pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa de la integridad física o moral de la persona, abusiva
intromisión en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones‖.
Dicho precepto se desarrolla en el art. 126 del Código de Processo Penal. Acerca de las prohibiciones de
prueba y los medios engañosos en el régimen portugués, vid. DA COSTA ANDRADE, M., Sobre as
proibições de prova em proceso penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 209-237.

315
consiste en el almacenamiento y cesión de los datos identificadores obtenidos a partir de
ADN en ficheros automatizados y que estudiaremos en abundamiento en el capítulo
quinto de nuestro trabajo, al tratar la normativa relativa a la obtención, registro,
utilización y transmisión de perfiles de ADN y los requisitos que deben observarse a tal
fin, con la pretensión de que el derecho a la intimidad genética y el derecho a la
autodeterminación informativa no resulten vulnerados. En resumidas cuentas, ambos
métodos de coerción son absolutamente compatibles y complementarios y si tanto uno
como el otro se encuentran regulados de manera clara y precisa –lo que no sucede en el
ordenamiento jurídico español, a pesar de las reformas normativas operadas en esta
materia– configuran un modelo idóneo707.

En este orden de ideas, debe incidirse en el hecho de que, como hemos

indicado, el consentimiento de la persona sospechosa o investigada para someterse a la
práctica de una diligencia de investigación limitadora de derechos fundamentales, como
es precisamente una prueba de ADN y la preceptiva medida de toma de muestras
biológicas indubitadas a tal fin, actúa como plena fuente de legitimación y, en su
defecto, el mismo debe suplirse mediante autorización judicial motivada708.

No obstante, hasta la entrada en vigor de la L.O. 13/2015, que modificó el tenor

del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, aunque se hubiese dictado la pertinente
resolución judicial mediante auto motivado, si llegado el efectivo momento de realizar
la medida, esto es, el instante mismo de proceder a la extracción de la muestra biológica
indubitada del sujeto en cuestión (mediante p. ej. un frotis bucal), este oponía resistencia
física, impidiendo que accediesen a su cuerpo, la ejecución de la diligencia se frustraba,
dado que en nuestro ordenamiento no se podía recurrir a la coerción física por no estar
esta amparada por el principio de legalidad, al no preverse una referencia expresa en tal
sentido en ninguna norma aplicable al proceso penal709.

707
Vid. en relación con este extremo las consideraciones ofrecidas en IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 109-126 y en el trabajo de la misma autora titulado
«Análisis crítico de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir de ADN», Revista General de Derecho Procesal, núm. 20, 2010,
pp. 1-9.
708
Como recuerda la STS 359/2017, de 19 de mayo (TOL6.113.618) ―ciertamente la resolución judicial
no sería precisa, si media consentimiento; pero «el el consentimiento, que hace innecesaria una
resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de
libertad en lo volitivo» (STS 834/2016, de 3 de noviembre)‖.
709
Así lo dejaron claro entre otras resoluciones las SSTS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026);
685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847) y 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468). Cfr. sobre este
particular, MUÑOZ SABATÉ, L., «Sobre la práctica judicial…», op. cit., p. 2.

316
 En definitiva, el problema que subyacía aquí realmente era la anomia existente
en nuestro panorama legislativo, con particularidad aunque no únicamente, en relación a
las consecuencias que para la persona investigada habrían de derivarse de su negativa a
someterse a una prueba de ADN. Resultaba evidente que el legislador debía
pronunciarse en una reforma legislativa sobre estas cuestiones y adoptar una postura
firme al respecto, tratando de lograr una regulación clara que proporcionase soluciones
y garantías procesales, como ha hecho recientemente a través de las reformas operadas
en el año 2015 en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien por
las razones que expondremos más adelante, la regulación actual continúa resultando
deficiente y susceptible de ser mejorada y precisada.

En este orden de cosas, debe traerse a colación que se suscitaron verdaderos

problemas prácticos producto del vacío legal reinante en esta materia, dao que a pesar
de que, como hemos visto, la jurisprudencia, a falta de una previsión legal expresa en lo
que se refiere a la posibilidad de acudir a la coacción física en materia de pruebas de
ADN, vino abogando fundamentalmente por la solución consistente en que de la
negativa a someterse a la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas y al
subsiguiente análisis genético se infiriese un indicio incriminatorio710, resultaba claro
que tal opción no convencía plenamente, lo que se materializaba en el hecho de que, a la
postre, se acudía a subterfugios o argucias legales para intentar conseguir muestras
biológicas indubitadas, especialmente cuando existía una singular gravedad delictiva o
se atentaba contra bienes jurídicos dotados de especial protección711.

710
Cfr. en tal sentido, SSTS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026); 151/2010, de 22 de febrero (RJ
2010\1423) y la más reciente STS 169/2015, de 13 de marzo (TOL4.799.213). En esta última resolución
se matiza dicho criterio, por cuanto se declara que ―la negativa de Gerónimo a someterse a las pruebas de
ADN no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano
decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de
que el recurrente es autor de los delitos imputados. Está fuera de dudas que la declaración de
responsabilidad del acusado está respaldada por otros muchos indicios que son expuestos y
sistematizados con ejemplar pulcritud por los Jueces de instancia". Vid. también en relación con esta
cuestión, STEDH, de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders versus Reino Unido).
711
En lo que respecta a la posibilidad de atribuir un indicio incriminatorio en contra del sujeto investigado
en el ámbito del proceso penal italiano, vid. las consideraciones ofrecidas por MONTAGNA, M.,
«Accertamenti tecnici, accertamenti personalli…», op. cit., pp. 84-85 y la doctrina emanada de la
sentencia de la Corte costituzionale núm. 238/1996, de 9 de julio, principal referente en esta materia, que
no excluye que el juez pueda valorar a fin del convencimiento el rechazo del investigado a someterse a
los ―accertamenti personali‖, es decir, a las intervenciones corporales y, más en concreto, a aquellas con
fines de identificación genética, extremo que la autora critica con acierto, apoyándose en otros autores
como CESARI, KOSTORIS, NAPPI y RIVELLO, toda vez que viene a precisar que no se puede
reconocer al interesado y, sobre todo, a la persona investigada la libertad de consentir o no que se lleve a
cabo la extracción orgánica (de una muestra biológica de su cuerpo) y, a continuación, en sede de
valoración jurisdiccional, derivar de tal actitud renuente consecuencias negativas que confluyan en
eventuales argumentos de prueba de cargo.

317
 En este orden de composición se encuadra justamente el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006, en virtud cual, la policía no
precisa obtener consentimiento ni, en su defecto, autorización judicial para la recogida
de muestras abandonadas por el sospechoso, como por ejemplo, excrecencias o
escupitajos712.

Vid, entre otras, en relación a la legitimidad de valorar como elemento de prueba de cargo, el rechazo por
parte del investigado de prestarse a la extracción de una muestra biológica indubitada con fines de
identificación genética, Cass., sez. II, 8 luglio 2004, in CED Cass., n. 230245; Id., sez I, 20 settembre
2002, in Cass. pen., 2004, p. 4166 y ss.; Id. sez. VI, 2 novembre 1988, in CED Cass., n. 213448 y las
reflexiones, criticando tal posibilidad, efectuadas por CAMON, A., «La prova genetica tra prassi
investigative e regole processuali», Processo penale e giustizia, núm. 6, 2015, p. 170, quien hace cita de
las resoluciones referidas. Cfr. también aquí Cass. pen., sez. I, 20-09-2002, en la que se declaró que ―es
legítimamente valorable, como elemento de prueba complementario, el rechazo injustificado del
imputado a someterse a la toma de la muestra biológica necesaria para el examen comparativo del ADN
(en este caso, sobre los residuos que se encuentran en un pasamontañas utilizado por el autor de un robo
a mano armada), en tanto que tal rechazo puede ser libremente apreciado por el juez en la formación de
su convencimiento (…)‖.
712
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006 se dictó en su
momento para resolver las controversias creadas por una jurisprudencia contradictoria, habida cuenta de
que existían dos líneas jurisprudenciales opuestas, de un lado, la comprendida en la STS 501/2005, de 19
de abril (TOL646.468) que sostenía que no se podían recoger y analizar muestras de ADN, sin
consentimiento del sospechoso, aunque estas estuvieran fuera de su cuerpo; y de otro lado, la que sí
amparaba la realización de dichas prácticas en tal sentido, contenida en la STS 1311/2005, de 14 de
octubre (TOL765.946). Finalmente, el señalado acuerdo vino a consolidar la segunda de las doctrinas, la
cual fue de aplicación a partir de ese momento en posteriores sentencias, entre las que se puede citar,
SSTS 179/2006, de 14 de febrero (TOL846.380); 355/2006, de 20 de marzo (TOL872.779); 701/2006, de
27 de junio (TOL964.511); 1267/2006, de 20 de diciembre (TOL1.026.949); 1190/2009, de 3 de
diciembre (Id Cendoj: 28079120012009101205); 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847); 827/2011, de
25 de octubre (TOL2.277.461); 607/2012, de 9 de julio (TOL2.596.115); 491/2013, de 31 de mayo
(TOL3.784.528); 767/2013, de 25 de septiembre (TOL3.984.702) y 777/2013, de 7 de octubre
(TOL4.031.476). Avalan también como prueba de cargo los resultados obtenidos de análisis genéticos
practicados a partir de muestras ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖, confirmando la postura adoptada al
respecto por el Tribunal Supremo, las SSTC 199/2013, de 7 de diciembre (TOL4.052.770); 13/2014, de
30 de enero (TOL4.114.487); 14/2014, de 30 de enero (TOL4.114.488);15/2014, de 30 de enero
(TOL4.114.489); 16/2014, de 30 de enero (TOL4.114.485); 23/2014, de 13 de febrero (TOL4.129.146) y
43/2014, de 27 de marzo (TOL4.182.199). Acerca de esta cuestión en particular, vid. entre otros autores,
FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las muestras biológicas» en FIGUEROA
NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia en el proceso penal, Edisofer, Madrid, 2015, pp. 120-121 y
MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos…», op. cit., pp. 87-103.

En el ordenamiento jurídico italiano ha acontecido algo muy similar a lo previsto en España a raíz del
citado acuerdo del TS, puesto que se ha validado la posibilidad de obtener muestras biológicas de forma
clandestina, como consecuencia directa del vacío normativo existente y del tenor de la ya referida
sentencia de la Corte costituzionale, núm. 238/1996, de 9 de julio. En tal sentido, se ha avalado la
recogida de objetos que contienen residuos orgánicos atribuibles al investigado y se ha considerado
asimismo legítima la comparación de perfiles efectuada a partir de una muestra de sangre obtenida del
investigado que se encuentra en la cárcel, sin previo trámite de aviso. Vid. sobre tales particulares,
CISTERNA, A., «L‘esigenza di mantenere…», op. cit., pp. 68-70.

En Reino Unido fue a partir de la reforma introducida en el año 2008 a través del Counter-Terrorism Act
cuando se contempló la posibilidad de que se recogiesen muestras abandonas por personas que estaban
siendo objeto de investigaciones secretas, posibilitando su retención con carácter indefinido y permitiendo
que fuesen contrastadas con la información recolectada por los servicios de inteligencia.

318
 El problema principal en lo que concierne al empleo de las muestras biológicas
abandonadas (también denominadas atribuidas), radica en que, en última instancia, por
más que efectivamente se aseguren la autenticidad de las muestras o fluidos obtenidos y
la cadena de custodia, siempre se siembra la duda (aunque sea mínima) en relación al
grado de certeza de la pertenencia de la muestra al sujeto pasivo o a la posibilidad de
que la misma haya podido ser contaminada. Esta es la razón por la cual, en los casos en
los que las muestras son obtenidas indirectamente ―habrá de probarse en juicio la
pertenencia al sujeto a través de testimonio de los policías que obtuvieron la muestra
abandonada, y que la prueba es cuestionable a través de una nueva diligencia de toma
de muestra y comparación a instancia de la defensa o incluso del Juez‖713.

Además, en el supuesto de que en la praxis policial se opte por esperar a que la

persona sospechosa ―abandone‖ la muestra biológica o el resto orgánico que no quisiera
facilitar voluntariamente (esto es, por ejemplo, aguardar a que escupa o vierta sus
excrecencias, etc.), se estaría generando una ―dilación innecesaria de la detención,
posibilidad de confusión en la recogida de la muestra, dudas en la cadena de custodia,
etc.‖, lo que consideramos debería determinar la ilicitud en la obtención de las muestras
biológicas y la consiguiente pérdida de eficacia probatoria de los análisis de ADN714.

Asimismo, bajo el auspicio de este acuerdo, se han venido practicando otro tipo
de actuaciones, como es el caso de las entradas y registros domiciliarios con la finalidad
de requisar efectos personales del detenido o imputado –ahora investigado– para extraer

713
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 127. Cfr.
también aquí, STC 199/2013, de 7 de diciembre (TOL4.052.770).
714
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 177.

Cuestión distinta, es la de utilizar los resultados de los análisis de ADN obtenidos en una causa en otra
causa distinta. Esta opción es admitida por la jurisprudencia. Vid. en tal sentido, entre otras, la reciente
STS 50/2014, de 27 de enero (TOL4.111.830). Además, tal posibilidad queda cubierta, al fin y a la postre,
con la facultad de acudir a la coerción jurídica tras la regulación de la bases de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir de ADN, efectuada por la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, ya que el
propio fin de la creación y regulación de este tipo de bases de datos es, precisamente, el de poder utilizar
los datos relativos a perfiles de ADN de sujetos investigados en una concreta causa penal, en otras causas
penales distintas (ya sean llevadas a cabo en el mismo país o en otro país diferente, y ello, en aras a
fomentar la cooperación jurídica internacional, como veremos en el apartado oportuno). Cfr. aquí STS
827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461).

En esta línea, el TS recuerda que ―en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos
declarado en SSTS. 827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del
ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede
entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico,
cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese
registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando
después sobre las muestras de saliva del procesado‖. (STS 948/2013, de 10 de diciembre
(TOL4.074.744).

319
de ellos muestras biológicas que permitan la realización de una prueba de ADN de
contraste, cuando este se niega a propiciarlas voluntariamente715.

Como muestra más que significativa en relación a estas prácticas, podemos

traer a colación un caso en el que ante la negativa por parte del presunto autor para que
le realizasen un frotis bucal a fin de obtener su perfil de ADN, se acordó mediante
autorización judicial, la entrada y registro de la celda en la que este se encontraba en
prisión preventiva, así como la intervención de cualquier tipo de efecto de naturaleza
personal que pudiese contener restos de ADN del investigado. La motivación de dicha
resolución judicial parte de la existencia de indicios de que el aquí investigado es el
autor de un delito de homicidio / asesinato y, además, tiene en cuenta como parámetros:
que la medida esté justificada, que sea necesaria y adecuada, que sea proporcionada y
que se delimite perfectamente el alcance de la misma716.

715
En este contexto, SOLETO MUÑOZ, H. (La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op.
cit., p. 128), sostiene que ―la toma de muestras en el entorno del imputado es factible, siempre que se
respete el principio de proporcionalidad, y la entrada en el lugar de la investigación esté avalada por el
Juez instructor, ya sea como entrada y registro domiciliario, o registro del lugar de trabajo del
imputado‖. Cfr. también en este sentido, STS de 26 de febrero de 2001, que la propia autora cita en su
obra. La entrada y registro se acuerda por el juez mediante auto motivo con arreglo a lo previsto en los
arts. 546 y 547 de la LECrim (en relación a los edificios y lugares públicos) y 550 de la LECrim (en lo
que concierne a los edificios y lugares cerrados y privados). Sobre las particularidades de este tipo de
diligencia de investigación restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vid. MORENO
CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 93-96.

No obstante, llama la atención la ―amplia‖ concepción de muestras abandonadas, porque a nuestro modo
de ver, es distinto abandonar stricto sensu una muestra o fluido corporal, que tener la misma depositada
–de manera inconsciente e inevitable– en efectos personales, tales como un cepillo de pelo o de dientes,
que se encuentren alojados en el domicilio o residencia del sujeto, y a los que se puede llegar a acceder
mediante autorización judicial del juez de Instrucción. La autora señala a este respecto que ―es evidente
que la protección a los derechos fundamentales es diversa cuando dejamos elementos que nos pertenecen
a su suerte: no existe la misma protección del derecho a la intimidad cuando abandonamos en la calle un
diario, agenda…, que cualquiera podría leer lícitamente, que cuando tenemos esa documentación en
nuestra casa y el Juez quiere conocer su contenido‖. A continuación, concluye que ―de forma análoga, si
se abandonan restos susceptibles de análisis éstos podrán realizarse, al no vulnerarse ningún derecho
fundamental, siempre que dicho análisis se límite a la determinación de un perfil genético, sin contenido
codificante‖. SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p.
129.
716
Así, en el Auto del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ourense, de 18 de noviembre de 2013, dictado
en el marco de las Diligencias Previas Proc. Abreviado 003967/2013 (el cual se adjunta como ANEXO
VII al final de este trabajo), se expresa lo siguiente: ―Medida que sin duda es adecuada porque no hay
otra manera de poder saber a ciencia cierta si realmente el imputado estuvo en el interior del domicilio
de la víctima, justificándose esta medida en la gravedad de los delitos imputados y en la necesidad de
fijar sin ningún género de dudas la presencia del imputado en la vivienda de la víctima, no existiendo
otros mecanismos menos gravosos para el imputado‖.

La diligencia en cuestión fue ratificada por auto de la Audiencia Provincial de Ourense, de fecha 27 de
enero de 2014. Finalmente, la SAP de Ourense núm. 147/2017, de 8 de mayo, (TOL6.185.994) tuvo en
cuenta como prueba de cargo para fundar la condena de la persona acusada en la referida causa por
distintos delitos (asesinato, hurto, incendio y desobediencia), los resultados obtenidos a partir de la
prueba de ADN realizada comparando los perfiles genéticos ―atribuidos‖, es decir, los recabados en los

320
 No obstante, el problema de más relevancia que se plantea en la práctica en
relación con la entrada y registro de celdas para proceder a la aprehensión de los efectos
personales de un sujeto que se encuentra, como ocurre en el caso referido, en prisión
provisional, tiene que ver con la dificultad que se produce a la hora de garantizar que
dichos objetos y, por tanto, las muestras biológicas que se extraigan de ellos, así como
los perfiles de ADN obtenidos tras el oportuno análisis genético que se practique sobre
las mismas se corresponden realmente con el sujeto en cuestión y no con su compañero
de celda717. Para salvar posibles errores en este sentido (sobre todo tomando en
consideración que es más que factible que si le preguntan al sujeto investigado qué
almohada es la suya, qué cuchilla de afeitar o qué cepillo de dientes son los que utiliza,
este pueda señalar los de su compañero en lugar de los suyos), lo lógico es que se
proceda a la recogida de los efectos personales de ambas personas a fin de recabar las
muestras o restos biológicos que se encuentren en los mismos y obtener los perfiles
genéticos, tratando de asegurar así una correcta identificación genética. Empero, esto
nos lleva a formularnos dos cuestiones:

- Por un lado, ¿por qué tiene que soportar el compañero de celda, que es otra
persona que se encuentra al margen del concreto proceso penal, que se recojan
sus efectos personales, se recaben sus muestras biológicas y se obtengan sus
perfiles genético, es decir, hasta qué punto se puede ver limitado su derecho a la
intimidad y, más en peculiar, a la intimidad genética, cuando no tiene ninguna
relación directa con esa investigación en concreto?

- Y por otro lado, ¿hasta qué punto podemos entender, si tras la efectuación de los
pertinentes análisis genéticos se produce una coincidencia entre los perfiles
dubitados (los hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima) y
los supuestamente indubitados o, más bien, atribuidos al sujeto investigado, que
en estos casos los resultados están libres de errores? ¿cómo podemos garantizar
que se ha efectuado correctamente la identificación de las muestras y perfiles de
cada uno de estos sujetos, preservándose su autenticidad y observando
debidamente la cadena de custodia? Pues, al fin y al cabo, se recogen objetos de
uso personal de dos sujetos diferentes, que comparten celda, esto es, un espacio

términos arriba indicados (a través de la práctica de la diligencia de entrada y registro en la celda), con los
perfiles genéticos dubitados, esto es, los hallados en el marco de la investigación en la ropa y objetos
utilizados (bolsas de plástico, guantes de látex…) por el acusado a la hora de perpetrar los hechos
punibles. En dicha resolución se reconoce a los perfiles genéticos ―atribuidos‖ el valor de indubitados a la
vista de la declaración del inspector del laboratorio de biología, perito que depuso en el acto del juicio
oral.
717
Este problema se puede hacer extensible a las entradas y registros de domicilios particulares si en los
mismos residen más personas diferentes de la que es investigada.

321
 destacadamente reducido, incrementándose con ello las posibilidades de que se
produzcan contaminaciones o transferencias en las muestras biológicas presentes
en dichos objetos que no se detecten.

Parece entonces evidente que la opción de recabar muestras biológicas

pertenecientes a la persona investigada mediante la práctica de entradas y registros
domiciliarios y en celdas de prisión suscita especiales complicaciones desde el punto de
vista de la validez de los resultados de los análisis genéticos y, en consecuencia, de la
eficacia y valoración de la prueba de ADN.

De forma contigua, hemos de aludir al hecho de que al amparo del citado

Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 31 de enero de 2006, se han
venido avalando en la praxis ciertas actuaciones, con el fin de obtener una muestra
biológica indubitada de la persona sospechosa para la realización de la subsiguiente
prueba de ADN, que rozan el engaño y, por tanto, cuya validez y licitud resulta más que
cuestionable desde distintas perspectivas, no solo en lo que respecta a la existencia de
una suerte de vicio en el consentimiento, sino también en relación a la dudosa forma en
la que se pueden acreditar la pertenencia y autenticidad de la muestra biológica, así
como la adecuada observancia de la cadena de custodia718. Destaca aquí particularmente
el supuesto en que la policía, verbigracia, en un interrogatorio policial, le ofrece a una
persona sospechosa un vaso de agua para beber o un cigarrillo y, posteriormente,
cuando finaliza el interrogatorio, recoge esos objetos con los restos de saliva –
asimilándolos a muestras ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖– y los remite al laboratorio para
su análisis y extracción de los perfiles de ADN719.

Otra forma más que reprobable de conseguir muestras biológicas indubitadas en

contra de la voluntad de la persona investigada, pero sin necesidad de acudir a la vis
física, podría ser la de utilizar muestras obtenidas para otros fines que el sujeto en su día
sí facilitó con consentimiento, léase aquí entre otras, muestras de sangre facilitadas en
un centro sanitario al objeto de realizar una analítica de sangre 720. En lo concerniente a

718
Vid. acerca de esta cuestión, MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN…», op. cit., pp. 49-50.
719
Cfr. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, CGPJ,
Madrid, 2010, p. 404. En este turbio contexto, ―las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de
1993 (5), 20 de diciembre de 1996 (6) o 3 de marzo de 2000 (7), parecen permitir ese tipo de
estratagemas o argucias, tesis, que por otra parte, concuerda con algunas declaraciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: Sentencias de 5 de febrero de 2002 (caso Conka v Bélgica)‖. Ibídem.
Vid. también MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal: análisis de la reforma operada por la Ley
orgánica 15/2003, de 25 de noviembre», Estudios jurídicos, 2004, p. 1841.
720
El Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 contenía una previsión al respecto en su
artículo 263.4, que dice que ―salvo consentimiento expreso del investigado o autorización judicial, en

322
estos supuestos, MORA SÁNCHEZ declaraba ya en su día que ―desde el punto de vista
de la legalidad vigente no pueden aceptarse, bajo ningún concepto estas muestras o
estos datos como prueba en contra de ese sujeto que está inmerso como imputado en un
proceso penal‖721. Ello es así, porque la utilización de estos métodos atenta contra los
derechos fundamentales de la persona investigada o encausada, al vulnerar
particularmente su derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa
y al no existir ninguna previsión legal expresa que le obligue a ceder información
genética obtenida mediante una muestra biológica y la realización de una prueba de
ADN al Estado y a los poderes públicos, resultando por tanto necesario su previo
consentimiento a tal efecto, salvo en lo relativo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional
de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006722.

En tal sentido, NARVÁEZ RODRÍGUEZ expone que ―en estos casos la fuente
de prueba es ilícita por cuanto se ha efectuado una utilización desviada de la muestra
que fue extraída para fin distinto del posteriormente alcanzado‖. Continúa el autor
explicando que ―como variante de este supuesto podría pensarse, en el caso de que,
siendo conscientes, los investigadores policiales de la existencia de un determinado
banco de datos de ADN en un centro sanitario en que conste registrada una muestra
genética de un sospechoso, los sujetos hayan obtenido del juzgado instructor la
autorización para utilizar el material biológico conservando en el banco de datos y de
esta manera hallar la muestra indubitada necesaria para hacer más tarde el análisis de

ningún caso podrán traerse al procedimiento las muestras o informaciones del investigado obtenidas para
otros fines‖.
721
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 181. El autor siguiendo a
CHOCLÁN MONTALVO y a fin de fundar su argumento indica que ―«la Recomendación del Consejo de
Europa, emitida en la reunión del Comité de Expertos en Bioética, en Estrasburgo, en mayo de 1991, con
relación a la información derivada de análisis de ADN para la investigación y persecución de los delitos
criminales, dispone que aquella no debe ser usada para otros propósitos excepto cuando esta
información aparece claramente relevante para la salud del individuo, e inversamente las tomas
obtenidas para propósitos médicos no podrás ser utilizadas para otros fines»‖. Ibídem.
722
En este contexto, pese a que dentro de nuestra legislación estatal, el art. 11.2. c) de la L.O. 15/1999, de
23 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispensa de la necesidad de requerir el
consentimiento del afectado ―cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al
Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el
ejercicio de las funciones que tiene atribuidas‖, no se puede entender de modo alguno que tal previsión
comprenda ―aquellos datos que, como el perfil genético del inculpado, hayan sido obtenidos para otros
fines sin la prestación voluntaria del afectado‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba de
ADN en…, op. cit., p. 67. Es también de la misma opinión, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos
sustantivos y procesales…, op. cit., pp. 181-182.

Considera asimismo que no es correcta, por poder resultar lesiva desde el punto de vista de la privacy, la
actuación de intervenir las muestras biológicas obtenidas del interesado con fines de diagnóstico para
utilizarlas en el marco del proceso penal, MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici, accertamenti
personalli…», op. cit., p. 88.

323
cotejo‖723. Caso este último que el autor, con quien coincidimos, también considera
ilícito, y ello, sobre la base de que ―una resolución judicial no puede conformar a
derecho en ningún caso el uso desviado de unas muestras biológicas obtenidas para
finalidad distinta de la ulteriormente utilizada, pues faltaría el presupuesto de
legitimidad necesario como es el del consentimiento para el uso de la muestra
obtenida‖724.

Sin embargo, lo cierto es que la posibilidad de traer al proceso información

ajena al mismo y obtenida con fines médicos, terapéuticos, etc. fue admitida por el
Tribunal Constitucional, si bien supeditada a la emisión de autorización judicial, no
pudiendo acceder a la misma directamente la policía725. Asimismo, el art. 263.4 del
Anteproyecto para un nuevo proceso penal de 2011 proponía, en su regulación sobre la
Obtención de los perfiles identificativos de ADN del investigado, suscribiendo esta
postura, establecer como previsión que ―salvo consentimiento expreso del investigado o
autorización judicial, en ningún caso podrán traerse al procedimiento las muestras o
informaciones del investigado obtenidas para otros fines‖726.

723
NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., «La prueba de ADN: su normativa procesal» en Jueces para la
Democracia, núm. 51, 2004, p. 74.
724
Ibídem. Comparte el mismo criterio, SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal. A Prova
Científica…, op. cit., pp. 553-554.
725
Cfr. sobre este particular, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso
penal…», op. cit., p. 315. Acerca de la utilización de muestras biológicas obtenidas para otros fines
(médicos o sanitarios) vid. también, MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., pp.
1839-1841.

En este contexto, podemos hacernos eco de la STC 25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003). No obstante,
en dicha resolución consta un voto particular, cuya argumentación resulta de notorio interés, por cuanto la
magistrada en cuestión, D.ª María Emilia Casas Baamonde, aduce que ―el precepto de la Ley de
enjuiciamiento criminal en que se fundamenta la resolución impugnada de la Audiencia Provincial, el
art. 339, no presta a la incorporación al proceso de la analítica practicada la cobertura legal exigida por
nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales. Con independencia de que tal
precepto parezca referirse a un tipo de supuestos (medios de "desaparición del cuerpo del delito" o
pruebas recogidas "en su defecto") en el que no es subsumible el analizado, es lo cierto que ni esta
norma legal ni la más pertinente contenida en el art. 336 LECrim (relativa a la prueba pericial de "las
armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el
lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida")
suponen, por su carácter genérico, la "previsión legal específica" necesaria "para las medidas que
supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física" [STC 207/1996, de 16 de
diciembre, FJ 4 b)]. No es una mera habilitación legal genérica la que demanda constitucionalmente la
restricción judicial de derechos fundamentales, sino la expresa y concreta previsión de tal restricción‖. A
dicho voto particular se adhiere el el Magistrado D. Manuel Aragón Reyes. Vid. también en relación con
esta cuestión, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Análisis practicados con fines clínicos y prueba de cargo
en la investigación de delitos contra la seguridad del tráfico», La Ley, núm. 6358, 2005, pp. 1112-1114.
726
Extremo que resalta ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso
penal…», op. cit., p. 315.

324
 Ahora bien, a la vista de lo anteriormente referido, hemos de puntualizar que en
cualquier caso entendemos que si en la práctica se hiciese uso de tales métodos, sin
consentimiento de la persona afectada o, en su defecto, sin autorización judicial, nos
encontraríamos ante una prueba prohibida, que devendría nula, careciendo de eficacia
probatoria ex art. 11 LOPJ, toda vez que se estarían vulnerando los derechos a la
intimidad y a la autodeterminación informativa.

Con todo, no convenimos con la opción de evitar la realización de una

intervención corporal leve con fines de identificación genética, sustituyendo la misma
por la utilización de muestras biológicas o información genética obtenidas para otros
fines, principalmente, médicos o terapéuticos, por cuanto entendemos que ello
representa un peligro relevante para el derecho a la intimidad genética y el derecho a la
autodeterminación informativa de la persona afectada, habida cuenta de la información
a la que potencialmente se puede tener acceso si se acude a esta clase de recursos727.
Además, a nuestro juicio, carece de sentido que en un texto prelegislativo que propugna
el recurso a la coacción física, se alberguen al tiempo este tipo de medidas que suponen
una injerencia evitable en el marco de los derechos fundamentales de la persona
investigada.

Tras todo lo expuesto, debe concluirse que, en cualquier caso, pese a que en
nuestro ordenamiento jurídico se ha venido avalando jurisprudencialmente el análisis de
las muestras biológicas categorizadas como ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖ y la validez
de sus resultados como prueba, criterio que trataba de combatir la imposibilidad de
obtener una muestra biológica indubitada perteneciente a la persona investigada de
forma directa, al no preverse específicamente el recurso a la vis física, consideramos
727
En relación con nuestra postura y a pesar de que si los datos genéticos recogidos en la historia clínica
de una persona son necesarios y adecuados para la concreta finalidad pretendida por la autoridad judicial,
estos pueden aportarse al proceso (ex art. 16.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica), a nuestro parecer y a fin de proteger la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa
del paciente, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Derechos fundamentales…, op. cit., p. 261) argumenta con
acierto que ―cuando la finalidad perseguida pueda realizarse a través de otras informaciones cuyo
conocimiento no resulte tan potencialmente lesivo para los derechos del paciente, deberá omitirse el
requerimiento y la comunicación de los datos genéticos‖.

Cosa distinta sería que en una futura regulación se habilitase explícitamente a los órganos de la
jurisdicción penal a recabar documentación clínica o de carácter medico a fin de poder emplearla
ulteriormente como prueba de cargo, pero ello pensamos que debería orientarse, en su caso, más bien a
otro tipo de cuestiones diferentes de la práctica de pruebas de ADN. Nos referimos aquí a supuestos
relativos, por ejemplo, a una causa incoada a raíz de la muerte de un peatón a consecuencia de un
atropello, en la que existen determinados indicios para creer racionalmente que el conductor conducía
bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que tras el accidente queda inconsciente y es trasladado al
hospital, donde le hacen distintas pruebas, entre ellas, analíticas de sangre, a la luz de las cuales puede
comprobarse el nivel de alcohol. Este es un caso similar al acontecido en relación a la citada STC
25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003).

325
que esta doctrina –emanada del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del
TS de 31 de enero de 2006– debe entenderse superada, teniendo en cuenta el tenor del
reformado art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim, y ello, con el fin de evitar
cualquier error y preservar, por tanto, el buen éxito de la investigación, salvaguardando
al tiempo las garantías inherentes al derecho de defensa y al principio de presunción de
inocencia728. Por consiguiente, la muestra biológica ha de ser recabada directamente del
cuerpo de la persona investigada y, en caso de que esta muestre su negativa a tal fin,
deberá emitirse un auto motivado donde conste específicamente la concreta medida de
obtención de la muestra de la que se hará uso y el modo de practicarla coactivamente,
siempre que concurran los presupuestos exigidos en atención al principio de
proporcionalidad, extremos sobre los que incidiremos más adelante729.

En efecto, si partimos de la aplicación de la coerción física como una solución

garantista, particularmente, desde la óptica del derecho de defensa, resulta ilógico avalar
al mismo tiempo la utilización de subterfugios legales que, en última instancia, no
aseguran la autenticidad de las muestras biológicas recabadas, la debida observancia de
la cadena de custodia ni, por tanto, la verosimilitud de los resultados del análisis
genéticos finalmente obtenidos, puesto que no existe certeza de que estos sean correctos
y fiables y, consiguientemente, no se respetan las exigencias derivadas del derecho de
defensa y de la presunción de inocencia730.

728
En consonancia con esta idea MUÑOZ, H. (La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op.
cit., p. 127) aduce que ―lo más garantista sería analizar la muestra abandonada pero también solicitar la
autorización judicial para tomar la muestra directamente, garantizando así la pertenencia de la muestra
al sujeto‖.
729
En cualquier caso, a la vista del panorama normativo actual, para poder acudir a la utilización de
muestras biológicas abandonadas y a otro tipo de recursos, como la recogida de muestras en el marco de
registros de celdas penitenciarias, entendemos que tales vías deberían ser expresamente reconocidas por
el legislador en una futura y eventual reforma, si bien esta opción no resulta, a nuestro juicio, la más
adecuada.
730
Ello es así, por más que su uso haya sido amparado por el Tribunal Supremo al abrigo del citado
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006, ante la inexistencia de
una previsión legal expresa que permitiese acudir a la coacción física y ante la necesidad de impedir que
la investigación de delitos de especial gravedad envergadura quede frustrada ante la imposibilidad de
realizar una prueba biológica y que las personas autoras de los mismos logren procurarse su impunidad.

En relación con esta cuestión debe criticarse que el art. 288 del Borrador de Código Procesal Penal de
2013, en su apartado 3, disponía que la policía Judicial podría intervenir las muestras abandonadas por el
propio afectado. Esto resultaba en cierta medida contradictorio con la previsión contenida en el apartado 2
del mismo precepto donde se prohibía la obtención de muestras del sospechoso mediante engaño.
Creemos que la previsión del citado art. 288.3, que resulta más que cuestionable, se contemplaba porque
este texto prelegislativo se hacía acopio de la jurisprudencia que avalaba la validez de las pruebas de
ADN realizadas a partir de muestras ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖ y tomaba como parámetro,
equivocadamente, la facilidad y rapidez que desde la práctica (peculiarmente policial) supone emplear
este recurso.

326
 Así las cosas, a nuestro parecer, es la nueva redacción del art. 520.6 c), párrafo
segundo, de la LECrim la que debe prevalecer, teniendo en cuenta el sistema de
primacía de fuentes existente en nuestro ordenamiento jurídico, de forma que
entendemos que ahora el recurso a la utilización de muestras biológicas abandonadas,
así como a otro tipo de subterfugios –también comentados–, debe ser reputado nulo,
careciendo de valor probatorio los resultados obtenidos a partir de tales de vías.

b) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas indubitadas en el

modelo portugués

Si atendemos al modelo portugués, podemos comprobar que la regulación

recogida en el Código de Processo Penal no resulta mucho más completa que las
contenida en la LECrim española, puesto que no existe en la norma procesal penal
portuguesa por excelencia ningún precepto que aluda expresamente a la práctica de
pruebas de ADN, lo que inevitablemente provoca controversias. A pesar de esta
coyuntura, la realización de tales medidas se ha venido fundamentando indirectamente a
la luz de determinadas previsiones recogidas en el citado cuerpo legal portugués y, más
en concreto, en los arts. 151 a 170 (concernientes a la prueba pericial) y en los arts. 171
y 172 (atinentes los exámenes como medios de obtención de prueba). Ahora bien, al
igual que sucede en el caso español, es palmario que tal interpretación no conforma la
solución ideal, sino que esta pasaría por que en el seno de la norma que rige por
excelencia el proceso penal se incorporase una regulación sistematizada y acabada en lo
que respecta a las pruebas de ADN y a las intervenciones corporales con fines de
identificación genética, especificando cuando menos los presupuestos objetivos y
subjetivos que deben concurrir para proceder a su práctica así como los particulares
relativos a su eficacia y valoración731.

En este orden de cosas, reviste particular interés el citado art. 172.1 del Código
de Processo Penal portugués, por cuanto preconiza en su apartado 1 que ―si alguien
pretendiera eximirse u obstar a cualquier examen debido o a facultar cosa que deba ser
examinada, puede ser compelido por decisión de la autoridad judicial competente‖. A
este precepto, se remite el art. 8. 1. de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova
a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e
criminal, cuando establece que ―la recogida de muestras en proceso penal es realizada a
petición del imputado u ordenada, de oficio o a requerimiento, por auto del juez, a partir

731
DOS REIS BRAVO, J., «Perfis de ADN de arguidos-condenados. O art. 8.º, N.º 2 e 3 da Lei N.º
5/2008, de 12-02», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, núm. 1, Janeiro-Março, 2010, p. 113.

327
de la constitución de imputado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 del Código
de Processo Penal‖. Asimismo, el art. 6.1 de la Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, que
estabelece o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses dispone que ―nadie
puede eximirse de ser sometido a cualquier examen médico-legal cuando este fuese
necesario para el inquérito o la instrução de cualquier proceso y desde que haya sido
ordenado por la autoridad judicial competente, en los términos de la ley‖.

En conclusión, la interpretación conjunta de los indicados preceptos ha

suscitado una reseñable polémica o controversia doctrinal, en peculiar en lo que
respecta a si resulta o no lícito acudir al empleo de medidas coercitivas en el supuesto
que la persona investigada (arguido en Portugal732) rehúse facilitar una muestra
biológica indubitada para efectuar la subsiguiente prueba de ADN. De hecho, habida
cuenta de la imprecisión del art. 172 del Código de Processo Penal y de la simple
remisión que el art. 8.1 de la Lei n.º 5/2008 dirige a este precepto, la doctrina portuguesa
se ha escindido abogando por dos tesis contrapuestas733.

732
De conformidad con el art. 57.1 del Código de Processo Penal, ―asume la cualidad de arguido todo
aquel contra quien fuera deducida acusación o requerida instrucción en un proceso penal‖. Sin embargo, a
diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico español, con arreglo al apartado 2 de dicho
artículo, ―la condición de arguido se conserva durante todo el transcurso del proceso‖.
733
Así contamos con autores que descartaban de pleno la posibilidad de considerar la aplicación de
medidas coercitivas, entre los que puede resaltarse especialmente SILVA RODRIGUES, B. (Da Prova
Penal. A Prova Científica…, op. cit., pp. 545-551), quien cuestiona al tiempo la validez de las pruebas de
ADN cuando las muestras biológicas del arguido han sido recabadas por ―medios engañosos‖ o
―desleales‖, aludiendo como ejemplo al caso en que la policía le ofrece un vaso de agua o un cigarrillo al
sujeto con la pretensión de analizar ulteriormente, sin su conocimiento ni consentimiento, los restos de
saliva que permanezcan impregnados en dichos objetos, pudiendo así obtener los identificadores
genéticos de esta persona. Dicho autor proscribe también la utilización en el proceso penal de muestras
biológicas que se hayan extraído previamente del arguido con una finalidad distinta, particularmente, para
fines médicos (como puede ser, un análisis de sangre practicado en centro de salud o en un hospital),
entendiendo que son nulas en virtud de lo preceptuado en el art. 126.2 a) del Código de Processo Penal.
Ibídem, pp. 553-554.

Otros autores, entre los que resaltan PEREIRA O PEDROSO DA SILVA, tomaban partido por una
postura contraria, toda vez que consideraban que la posibilidad de hacer uso de medidas de coerción física
se encontraba amparada a la vista del tenor del art. 172 del Código de Processo Penal y del art. 6 de la Lei
n.º 45/2004, visto que tales preceptos contemplan la obligatoriedad de someterse a los exámenes o
pericias y, por tanto, entienden que su contenido previsiones –y, más en singular, el del art. 172 del
Código de Processo Penal– conforman la habilitación legal suficiente a tal efecto. A fin de sostener esta
teoría resulta igualmente de apoyo, por una parte, la redacción del artículo 61.3 d) del Código de Processo
Penal que establece la obligación del arguido de someterse a diligencias de prueba y a medidas de
coacción y garantía patrimonial especificadas en la ley y ordenadas y efectuadas por entidad competente
y, por otra parte, la dicción del art. 125 del mismo texto legal, por cuanto explicita que son admisibles
todas las pruebas que no sean prohibidas por la ley. Cfr. PEDROSO DA SILVA, I. T. M., «A
(I)legitimidade da colheita coerciva de ADN para efeitos de constituição da base de dados genéticos com
finalidades de investigação criminal», Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Sáude, Ano 8,
núm. 15, 2011, pp. 177-179 y PEREIRA, A., «Da prova. Âmbito, Especificidades e Valor Probatório», en
PINHEIRO, F., (Coord.) con VV.AA, Genética Fo rense –Perspectivas de Identificação Genética,

328
 Ahora bien, la solución al dilema planteado en torno a la licitud o no de emplear
medidas coercitivas, vino de la mano de los Acórdãos do Tribunal Constitucional núm.
155/2007 y 228/2007, que constituyen un claro referente en relación a la materia que
nos ocupa734. En dichas resoluciones se construye una exégesis que viene a determinar
que sí existe un soporte legal suficiente (ex art. 172 del Código de Processo Penal y art.
6 de la Lei n.º 45/2004) que permita proceder a la efectuación coactiva –por medio de
frotis bucal– de las diligencias de toma de muestras biológicas indubitadas necesarias
para realizar los oportunos análisis de ADN735, pero ello siempre y cuando sea
decretado mediante resolución motivada por la autoridad judicial y no por el Ministerio
Fiscal736. Además, ha de salvaguardarse en todo caso la dignidad de la persona afectada
por la medida.

En suma, tras todo lo aquí expuesto el recurso al empleo de medidas de

coacción física en los supuestos de negativa de la persona arguida resulta lícito y
posible en el marco del ordenamiento jurídico portugués737. Incluso, tras la entrada en
vigor de la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, que modifica la Lei nº 5/2008, de 12 de
fevereiro738, en la nueva redacción del art. 8.4 de esta última norma (que debe ser puesto

Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2010, p. 406. PEDROSO DA SILVA, además, entiende que esta
interpretación debe hacerse extensiva en relación a los condenados.
734
Un comentario crítico sobre los citados Acórdãos do Tribunal Constitucional, puede consultarse en
BONINA, L., «Colheita coactiva de vestigios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil
genético», Revista do Ministério Público, Ano 28, núm. 110, abril-junho 2007, pp. 161-206.
735
Vid. sobre este particular aspecto, PEREIRA, A., «Bases de dados genéticos...», op. cit., pp. 103-106.
Para ahondar en el estudio de los citados acórdãos, cfr.SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op.
cit., pp. 334-384.
736
Se precisa autorización del Juiz de Instrução, dado que las medidas de obtención de muestras
biológicas indubitadas y pruebas de ADN son limitativas de los derechos fundamentales de las personas
afectadas por las mismas. Vid. al respecto, NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., pp.
29-30.
737
La reflexión que avala la licitud de la obtención coactiva de muestras biológicas indubitadas de la
persona arguida se contiene también en el Acórdão da Relação do Porto, de 10 de diciembre de 2008 y en
el Acórdão da Relação de Lisboa, de 24 de agosto de 2007. Cfr. también en relación con esta cuestión,
Acórdão da Relação de Évora, de 16 de diciembre de 2008; Acórdão da Relação de Évora, de 13 de
diciembre de 2011 y Acórdão da Relação do Porto, de 10 de julio de 2013. Otras muchas resoluciones
judiciales de interés en la materia se encuentran referenciadas y accesibles en la página web oficial del
Conselho de Fiscalisação da Base de Dados de Perfis de ADN.
https://www.cfbdadosadn.pt/pt/estudosjurisprudencia/Paginas/jurisprudencianacional.aspx (Última
consulta 10/04/2017).
738
Y altera también la redacción de distintos preceptos de Lei nº 40/2013, de 25 de junho, que aprova a
lei de organização e funcionamento do Conselho de Fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN.
Un análisis acerca de la regulación portuguesa en relación a la práctica de pruebas de ADN en el seno del
proceso penal, así como al modelo de base de datos de identificadores genéticos instaurado en este país
antes de la reforma operada por la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, puede consultarse en nuestro trabajo

329
en sintonía con sus arts. 8.1 y 8.2) se determina la posibilidad de que el juez competente
ordene la sujeción a la diligencia en los términos dispuestos en el art. 172 del Código de
Processo Penal, es decir, pudiendo hacer uso de medidas coactivas, cuando la persona
arguida rechace someterse a la medida de obtención de la muestra biológica. Tal
facultad se hace, ahora también, a la luz de este mismo precepto, extensible a los casos
en los que la toma de muestras biológicas indubitadas se lleve a efecto cuando la
persona ya ha sido condenada y así se ordene por decisión judicial en la sentencia
condenatoria739.

c) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas indubitadas en el

modelo italiano

En lo que concierne al sistema italiano, hemos de partir inexcusablemente de la

ya citada sentencia de la Corte costituzionale núm. 238/1996, de 9 de julio740, que en su
día declaró que ―es ilegítimo, por contraste con el art. 13 de la Constitución, el art. 224,
2º Codice di Procedura Penale (c.p.p.), en la parte en la que consiente que el juez, en el
ámbito de las operaciones peritales, disponga coactivamente medidas (como la
extracción sanguínea) que incidan sobre la libertad personal del investigado o del
imputado o de terceros, fuera de aquellas específicamente previstas en los «casos» y en
los «modos» por la ley‖741.

«Prueba de ADN, bases de datos genéticos y proceso penal: panorama normativo en España y Portugal»,
Dereito, vol. 24, núm. 2, Julio-Diciembre, 2015, pp. 96-99 y 107-114.
739
Con anterioridad a la reforma indicada no cabía acudir a ninguna medida coactiva respecto de personas
condenadas, y ello, porque se había venido entendiendo que tal actuación no constituía una pericia en el
sentido técnico-procesal y, además, no existía para tales supuestos, a diferencia de ahora, una remisión a
lo preconizado en el art. 172 del Código de Processo Penal, como sí se establecía en el art. 8.1 relativo al
arguido.
740
Para un estudio detallado acerca de dicha resolución, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
«Extracciones hematológicas coactivas previas a la prueba del ADN en el proceso penal italiano (en
especial la Sentencia 238/1996, de la Corte Constitucional)», Revista Vasca de Administración Pública.
Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, núm. 50, 1998, pp. 277-311. Última consulta:
file:///C:/Users/Victoria/Downloads/t59aVerEjemplar.pdf y FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale
biologico tra consenso e coazione», Cassazione penale, Núm. 9, 2008, pp. 3450-3453.
741
El tenor de esta sentencia es destacadamente similar al de la resolución que se dictó en España de
forma prácticamente paralela en el tiempo, la ya indicada STC núm. 207/1996, de 16 de diciembre.
Con todo, continuaron practicándose pruebas de ADN siempre que, claro está, concurriese el
consentimiento de la persona afectada por la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas
para someterse a la misma o en el caso de que se hiciese uso de lo que se conoce como muestras
abandonadas o atribuidas, por ejemplo, colillas de cigarros o vasos de café con restos de saliva utilizados
y abandonados por la persona investigada, Cfr. ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., pp. 410-411. En
relación con el último inciso comentado, vid. la sentencia de la Corte di Casazione, núm. 33076, de 9 de
mayo de 2014.

330
 Italia tardó un largo período de tiempo en aprobar una ley en materia de pruebas
de ADN e inscripción de identificadores genéticos, y ello, a pesar de las directrices
indicadas desde la Unión Europea y encaminadas a lograr una intensificación de la
cooperación judicial internacional. Dicha norma es la Legge 30 giugno 2009, n. 85742,
de cuya mano se procedió en Italia a la ratificación del Tratado de Prüm, que será
analizado en el capítulo quinto de este trabajo– y se instauraron tanto la base de datos
genéticos en este país, la cual es dependiente del Ministerio del Interior (en concreto,
del Departamento de Seguridad Pública), como el laboratorio central para la
conservación de las muestras biológicas, cuya dirección corresponde al Ministerio de
Justicia (en particular, al Departamento de la Administración Penitenciaria). A tal fin, se
acometió la reforma de ciertos preceptos del c.p.p.

Empero, a la vista de las dificultades que provocaba el vacío normativo existente

en este país y los problemas que acarreaba a la policía italiana que se veía impedida para
poder cumplir con sus deberes de colaboración con la policía extranjera, previamente a
la citada Legge 30 giugno 2009, n. 85, se incorporó la primera modificación en materia
de pruebas de ADN de la mano del D.L. 144/2005, de 27 de julio.

Con base en esta norma se articuló la posibilidad de ordenar la efectuación de

intervenciones corporales leves con la pretensión de obtener muestras biológicas
indubitadas con un simple objetivo de identificación personal, disponiendo a tal efecto
que la policía judicial puede proceder a la toma de la muestra biológica de forma
coactiva aún a falta de consentimiento de la persona afectada y siempre que se respete
su dignidad y se dicte una previa autorización judicial escrita u oral y posteriormente
confirmada por escrito del Ministerio Fiscal (art. 349.2 bis c.p.p.)743.

Con todo, hemos de aclarar que las muestras biológicas obtenidas al amparo de
dicho precepto no pueden ser objeto de pericia genética ni utilizarse para extraer
identificadores genéticos e inscribirlos en la base de datos de ADN. No obstante, el
problema que se suscita con la redacción de esta norma radica en que la misma concede
un considerable margen de discrecionalidad a la policía judicial, que resulta
controvertido desde el punto de vista del derecho a la autodeterminación informativa y

742
Algunos análisis críticos de interés sobre la Legge 30 giugno 2009, n. 85, pueden consultarse en
BONANNO, G., «Banca dati del DNA e diritti della persona: un difficile bilanciamento», Diritti umani e
diritto internazionale, Vol. 4, Núm. 3, 2010, pp. 575-585; FELICIONI, P., «Questioni aperte in materia
de acquisizione e utilizzazione probatoria dei profili genetici», en CONTI, C. (Coord.), Scienza e
processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 143-182 y TONINI, P.,
«Informazioni genetiche...», op. cit., pp. 883-890.
743
Cfr. ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., p. 411.

331
en lo tocante al uso que de dichas inscripciones se puede llegar a hacer en un futuro se
le en relación a otras investigaciones penales744.

El panorama actual es distinto, dado que sobre la base de las reformas

acometidas sobre el c.p.p. por la citada Legge 30 giugno 2009745 se permite también la
realización de una pericia genética con la finalidad de investigar delitos dolosos de
cierta gravedad y, particularmente, aquellos castigados con pena de prisión superior a
tres años o con cadena perpetua746, tal y como se estipula en el art. 224 bis del c.p.p.,
que excluye de dicho ámbito expresamente los ilícitos penales de carácter imprudente.

Según lo establecido en el precepto anterior, la práctica de una medida de

intervención corporal leve con fines de identificación genética por medio de la
realización de un frotis bucal o una extracción capilar (de peli o capelli747) puede
acordarse tanto respecto del investigado como de terceras personas748, y es competencia
de la autoridad judicial ordenar su práctica, excepto que existan razones de urgencia,
supuesto en el cual, la medida puede ser decretada por el Ministerio Fiscal, que deberá
solicitar su convalidación en el plazo de 48 horas a la autoridad judicial, quien tendrá
que autorizarla en el término de otras 48 horas, de acuerdo con lo previsto en el art. 359
bis del c.p.p.749

744
FANUELE, C., «La prova genetica...», op. cit., p.100.1
745
En lo que respecta a tales modificaciones, vid. D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA...»,
op.cit., pp. 213-238 y ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., pp. 410-411.
746
En italiano denominada ergastolo.
747
El art. 359 del c.p.p. se refiere sólo a capelli. No existe un criterio uniforme en las diferentes normas
en lo tocante a la clase/s de muestra/s biológica/s que pueden ser extraídas, aspecto que parece criticable,
cuando menos, desde una óptica de sistematicidad y rigor normativos.
748
En cambio, los presupuestos que deben ser observados en la efectuación de este tipo de diligencias de
toma de muestras biológicas indubitadas no se prevén ni desarrollan en detalle en la normativa italiana, lo
genera problemas en la práctica, con particularidad en lo que concierne a la posibilidad de realizar los
denominados test masivos de ADN, que ya se han empelado en la investigación de casos como el del
célebre asesinato de Yara Gambirasio.
749
Hemos de poner aquí de relieve que el art. 224 bis del c.p.p. estipula en su apartado 2 e) que se ha de
advertir al sujeto que, en caso de falta de comparecencia no debida a un legítimo impedimento, se podrá
ordenar el acompañamiento coactivo en atención al apartado 6 del mismo precepto, el cual determina que
en tal caso el juez podrá disponer que la persona sea acompañada también coactivamente al lugar en
cuestión el día y a la hora establecidas y si, aun compareciendo, rechaza prestar el consentimiento para
someterse a la medida, podrá ordenar que la misma se efectúe coactivamente. Tales precisiones son, a
nuestro entender, de interés como posibles y eventuales incorporaciones de lege ferenda en la regulación
española.

Para un análisis a mayor abundamiento de los arts. 224 bis, 349.2 bis, 354.3, 359 bis del c.p.p., vid.
CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., pp. 165 y ss.; CISTERNA, A., «L‘esigenza di
mantenere...», op. cit., pp. 67-70; FANUELE, C., «La prova genetica...», op. cit., pp. 99-100;

332
 Asimismo, en Italia, el art. 9.1 de la Legge 30 giugno 2009, n. 85 prevé la
posibilidad de proceder a efectuar una medida de toma de muestras biológicas de
personas arrestadas o condenadas por la comisión de delitos no imprudentes y de
determinada gravedad, con la intención de obtener sus identificadores genéticos e
insertarlos en la base de datos para poder emplear los mismos en el marco de futuras
investigaciones y procesos penales. El citado precepto alude solamente a la práctica de
frotis bucal como medida y excluye además como sujetos pasivos a las personas
detenidas o condenadas por ilícitos penales económicos, tributarios, contra la familia,
contra la autoridad judicial, delitos de falsificación de moneda y títulos de crédito750.

d) El art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim

En efecto, como ya hemos apuntado anteriormente, la citada L.O. 13/2015, de 5

de octubre, en su apartado cuatro alteró la redacción del art. 520 de la LECrim, si bien,
por ser el aspecto que ahora peculiarmente nos interesa, concentraremos aquí nuestra
atención en ceñirnos al examen del apartado 6 c), párrafo segundo, de dicho precepto, el
cual preconiza que ―si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante
frotis bucal, conforme a las previsiones de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora
de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de
instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la
ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas
indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y
respetuosas con su dignidad‖751.

Con certeza, esta previsión, relativamente reciente, ha venido a suponer un

relevante cambio en la materia que nos ocupa, sin embargo, con la misma no se han

FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale biologico...», op. cit., pp. 3450-3458 y LEO, G., «Il prelievo
coattivo…», op. cit., pp. 5 y ss.
750
Un estudio sobre el referido régimen italiano en materia de pruebas de ADN e inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos puede consultarse en nuestro trabajo, «Aspectos esenciales
de la prueba de ADN…», op. cit., pp. 56-64.

Sobre los presupuestos subjetivos y objetivos para proceder a la toma de muestras biológicas y extraer los
mediante su análisis los identificadores genéticos que permitan alimentar la base de datos de ADN
italiana, vid. GABRIELLI, C., Il prelievo coattivo…, op. cit., pp.181-186.
751
Algunas reflexiones previas en relación a la redacción del art. 520.6 c) de la LECrim, pueden
consultarse en nuestros trabajos, «Prueba de ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 94-96 y
«Aspectos esenciales de la prueba de ADN en el proceso penal y las bases de datos genéticos con fines de
investigación criminal: la regulación española, portuguesa e italiana», Revista de Derecho y Genoma
Humano / Law and the Human Genome Review, núm. 45, Julio-Diciembre 2016, pp. 40-41.

333
solucionado todas las lagunas y problemas que la regulación sobre esta materia plantea,
motivo por el cual hemos de continuar efectuando igualmente como reclamo la
necesidad de articular una regulación completa, clara y sistematizada en materia de
prueba de ADN –y también de intervenciones corporales–, que deberá contenerse en un
nuevo texto de reforma íntegra de la LECrim, siguiendo, en líneas generales, el esquema
de las propuestas de Anteproyecto para un nuevo proceso penal de 2011 y de Borrador
de Código Procesal Penal de 2013, ya postergadas752.

Así, amén de las consideraciones que ofreceremos acerca del contenido del art.
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim y que creemos habrán de ser tenidas en cuenta
de lege ferenda, lo ideal sería que, a fin de cumplir con las exigencias impuestas por el
principio de legalidad, se detallase el régimen relativo a la práctica de pruebas de ADN
en relación a sujetos pasivos distintos de la persona investigada o detenida (como
terceras personas o, inclusive, la víctima), cuestiones sobre las que disertaremos a
continuación. Igualmente, resultaría de interés, teniendo en cuenta los problemas que se
producen en la praxis, que se concretase la regulación de la cadena de custodia y los
términos en los cuáles se debe asegurar la misma, extremo que desarrollaremos en el
capítulo cuarto753.

Centrándonos ya en el contenido del señalado precepto, hemos de referir que el

mismo cuenta con una ubicación más que cuestionable desde el punto de vista del rigor
y la sistematicidad que ha de revestir toda norma, pues se halla inmerso dentro de la
regulación de la detención y los derechos que asisten a la persona detenida754 y se
refiere, por tanto, específicamente a este sujeto pasivo. En este sentido, resulta llamativo
el hecho de que la posibilidad de recurrir a la coacción física se haya fijado en relación
al ―detenido‖ y no al investigado con carácter general. No comprendemos muy bien las
razones por las que el legislador se ha decantado por esta opción. Es cierto que dicha
previsión se incorporó a través de una modificación parcial de la LECrim y que, por

752
Opina, entre otros autores, ARMENGOT VILAPLANA, A. («La obtención de muestras
biológicas…», op. cit., p. 18) que ―la regulación de las intervenciones corporales en el actual marco
legal es dispersa, fragmentaria e insuficiente‖
753
De modo colateral, debe referirse que el legislador con esta reforma parcial de la LECrim, únicamente
ha modificado la regulación relativa a las diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas a
efectos de realizar la subsiguiente prueba de ADN, pero no se ha molestado en introducir ninguna
referencia a otras medidas de intervención corporal, que a excepción de los test de alcoholemia o las
pruebas para la detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, continúan sin tener una
regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, con la problemática que ello plantea, aunque la
misma excede ahora de nuestro objeto de estudio. Critica este aspecto, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
«Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 621.
754
Y más en concreto se sitúa dentro de la enumeración de las distintas funciones que abarca la asistencia
letrada, como uno de los derechos de la persona detenida.

334
tanto, tomando como base un anacrónico texto legal, por razones evidentes de
oportunidad político-legislativa, debió resultar sumamente complejo incardinar dentro
del mismo determinadas cuestiones, especialmente, aquellas novedosas y que hasta el
momento no habían tenido cabida. Sin embargo, a nuestro juicio, habría sido un
extremo elemental, a fin de evitar problemas interpretativos en la práctica, que tal
previsión se hubiese insertado –al menos mientras no exista un nuevo texto de Código
Procesal Penal– dentro de la redacción del art. 363.2 de la LECrim, que es el precepto
que se ocupa de regular la toma de muestras biológicas indubitadas755.

Tal vez una de las razones por las que dicha previsión se refiere solamente a
personas detenidas podría ser que la misma se hubiese redactado pensando más bien en
las investigaciones iniciales en las que la policía (por sí misma en cumplimiento de sus
funciones de prevención y protección de la seguridad ciudadana o en el marco de la
instrucción preliminar dirigida por el Ministerio Fiscal) detiene a una persona
―sospechosa‖756.

A primera vista, podríamos deducir que haciendo referencia de forma exclusiva

al detenido como sujeto pasivo se estaría justificando de alguna manera la práctica de
pruebas de ADN antes de que se tenga la certeza de que consten acreditados indicios
serios y racionales de que la persona en particular ha cometido el ilícito penal objeto de
investigación. La problemática que esto plantearía radica en que, en cierta medida, se
podría estar prescindiendo indirectamente de uno de los requisitos fundamentales de la
proporcionalidad, esto es, ―los indicios suficientes de criminalidad‖.

Con todo, a nuestro juicio, tal planteamiento debe quedar descartado porque si el
sujeto en cuestión no facilita con carácter voluntario su muestra biológica –tras ser
informado debidamente de todos los extremos que conciernen a la realización de una
prueba de ADN y a la inscripción de sus identificadores en la base de datos y habida
cuenta de que ahora tiene derecho a entrevistarse con su abogado/a incluso antes de la
primera declaración policial (ex art. 118.2 de la LECrim)–, es cierto que la Policía

755
Se muestra crítico con este aspecto, ibídem, pp. 620-621.
756
En sintonía con esta idea, hemos de aclarar que ―la detención viene referida, principalmente, a la
actividad policial concretada en la adopción de la medida cautelar provisionalísima de detención de
aquellas personas que la policía considere preliminarmente sospechosos de ser los responsables de un
delito. No obstante, es cierto que puede darse la circunstancia de que el imputado en situación de
libertad provisional hubiese sido detenido por orden judicial‖. RICHARD GONZÁLEZ, M. («Requisitos
para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 5). Este autor critica particularmente el hecho de que el
Tribunal Supremo haya venido exigiendo, como ya hemos explicado con anterioridad, la asistencia
letrada para la práctica de pruebas de ADN refiriéndose específicamente a la persona imputada detenida,
puesto que entiende que ―está utilizando indebidamente el concepto: imputado para extenderlo al
sospechoso detenido por la policía‖. Ibídem, p. 6.

335
Judicial y el Ministerio Fiscal (ex arts. 520.6 c), párrafo segundo y 773.1 de la LECrim)
pueden instar autorización al Juez de Instrucción al objeto de que acuerde la práctica de
la medida de obtención de muestras biológicas indubitadas para la subsiguiente
identificación de los perfiles genéticos del sujeto, pero la resolución que dicte a tal fin
deberá estar motivada debidamente, de conformidad con los presupuestos integrantes
del principio de proporcionalidad, por lo que no bastará que recaigan meros indicios o
sospechas en relación al sujeto en cuestión, sino que será necesario contar con indicios
fundados de criminalidad.

Asimismo, podría advertirse como potencial problema que se llegase a hacer un

uso abusivo de la detención no solo policial757, sino también judicial a efectos de poder
proceder a la realización de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas
(básicamente mediante un frotis bucal) que posibilite la obtención de los perfiles
genéticos del sujeto en cuestión. Ahora bien, a fin de evitar que tal fenómeno se
produzca, no podemos ignorar que para proceder a practicar esta medida cautelar
personal resulta inexcusable la concurrencia de ciertos presupuestos y, más en singular,
los relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, además de los elementos de
jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad propios de las
medidas cautelares. Igualmente, la detención habrá de quedar supeditada al
cumplimiento del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad, entendido
este último en sentido amplio, con los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, en suma, adecuándose al fin perseguido y
acordándose siempre que no sea posible adoptar otra/s medida/s menos gravosa o
limitativa del derecho a la libertad (fianza, citación para ser oído, etc.)758.

Si partimos de la premisa de que el precepto se está refiriendo con peculiaridad a

la detención en fase policial, en el caso de que la medida no se practique de forma
757
A la que por por su propia redacción y ubicación, parece aludir más bien el art. 520.6 c) de la LECrim,
sea practicándose bajo órdenes del Ministerio Fiscal ex art. 773.1 de la LECrim o como parte de las
actuaciones que ―a prevención‖ puede llevar a cabo la policía ex art. 282 de la LECrim y L.O. 4/2015, de
30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
758
Cfr. ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho Procesal Penal, 7ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
pp. 212- 213 y GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 449.

Con lo anterior nos referimos aquí, fundamentalmente, a la detención de carácter judicial, si bien ésta no
es la única manera de proceder a la imputación formal de una persona determinada, sino que también se
puede recurrir a la comúnmente denominada ―citación para ser oído‖ ex arts. 486 a 488 de la LECrim. Sin
embargo, debe apuntarse que quizás el legislador alude al detenido en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de
la LECrim porque lo más frecuente en la praxis es que en relación a la mayoría de los delitos para cuya
investigación se suele requerir la práctica de pruebas de ADN (los cuales serán analizados al desarrollar el
presupuesto relativo a la gravedad delictiva), por las propias circunstancias que rodean su perpetración,
así como por la entidad de los bienes jurídicos a los que afectan, se proceda a acordar la detención de a las
personas sospechosas o investigadas por la comisión de los mismos.

336
coactiva en el transcurso de la detención –policial–, lo que es factible que suceda si en
ese momento no se dispone de los indicios suficientes que permitan a la autoridad
judicial dictar la pertinente resolución debidamente motivada, podría suscitarse como
duda interpretativa la siguiente cuestión: ¿sería posible que se efectuase en un momento
posterior?

Pues bien, pese a que no consideramos adecuada la opción de referirse

específicamente al detenido como sujeto pasivo de este tipo de medidas, en lugar de a la
persona investigada en general, en la línea preconizada por el Anteproyecto de Ley para
un nuevo proceso penal de 2011 y el Borrador de Código Procesal Penal de 2013,
entendemos que la medida podría realizarse igualmente en un momento posterior (en
fase de instrucción o, inclusive en fase probatoria) siempre que concurran los
presupuestos exigibles de acuerdo con el principio de proporcionalidad y la autoridad
judicial competente dicte el pertinente auto motivado, pudiendo incluso decretar en el
mismo una detención como medida instrumental para conducir al sujeto en cuestión al
lugar de realización de la medida de toma de muestras biológicas indubitadas.

Llegamos a esta conclusión a la vista de que carecería de sentido que se

permitiese una afección de derechos fundamentales en el marco de la fase inicial de
investigación (es decir, en el transcurso de la detención policial) y que, en cambio, una
vez que se disponga de más indicios de criminalidad fundados y sólidos en relación a
una concreta persona, tras la práctica de otras diligencias de investigación (en atención a
las cuales se podría llegar incluso a decretar como medida cautelar la prisión
provisional), no resulte posible practicar la prueba de ADN, cuando su pertinencia y
utilidad estaría aquí mucho más justificada759.

No sería lógico desde una perspectiva jurídico-procesal que se prescindiese de la

prueba de ADN en esta situación, debiendo acudirse a la tradicional –y entendemos ya
desbancada– aplicación de un indicio incriminatorio, para después, en el caso de que la
persona investigada resultase finalmente condenada, si se cumplen los requisitos
previstos en el art. 129 bis del Código Penal760, sí pudiese procederse a la toma de la
muestra biológica indubitada de forma coactiva, a su análisis y a la inscripción en la
base de datos policial de los identificadores genéticos obtenidos a partir del mismo761.

759
Pensemos en relación con esta cuestión, que en el avance de la instrucción, se podría decretar como
medida cautelar la prisión provisional.
760
Que pueden sintetizarse en la existencia de una condena por la comisión de un delito grave y la
concurrencia de un peligro relevante de reiteración delictiva.
761
En relación con esta cuestión, podemos señalar que el Auto de la Audiencia Provincial de León núm.
850/2017, de 21 de julio (TOL6.338.509) afirma que ―con mayor razón, cabe acudir en el caso que nos

337
 Consecuentemente, haciendo una interpretación teleológica e integradora de la
norma hemos de colegir que el recurso a la vis física en materia de pruebas de ADN
resulta aplicable a la persona investigada –o incluso encausada– en sentido amplio, a
pesar de que el precepto objeto de comentario se refiera concreta y explícitamente a la
figura del detenido762.

Por otro lado, debemos hacer mención a la circunstancia de que el art. 520. 6 c),
párrafo segundo, de la LECrim, se refiere únicamente a la toma de muestras biológicas
indubitadas mediante la realización de un frotis bucal, excluyendo cualquier otro tipo de
medida de intervención corporal leve que pudiera practicarse con la misma finalidad.

Ciertamente la medida que se efectúa por excelencia en la práctica forense es el

frotis bucal, puesto que no reviste un carácter invasivo y la injerencia física que
conlleva es mínima. Por ende, a priori, resulta la ideal desde el punto de vista del
principio de proporcionalidad y, particularmente, del subprincipio de necesidad.
Además, desde una óptica científica se presenta como la medida más ventajosa, por
motivos de rapidez, facilidad y bajo coste económico, habida cuenta de que analizar
saliva es mucho más sencillo, expeditivo y económico que analizar sangre, a pesar de
que esta es altamente rica en ADN, pero su análisis es muy costoso y tarda muchos días.

No obstante, aquí el problema, a nuestro parecer, reside en que a la hora de

redactar el párrafo segundo del art. 520.6 c) de la LECrim no se han tenido en cuenta las
dificultades de la ejecución coactiva de la medida en la práctica, razón por la cual,
entendemos que el tenor de dicho precepto no tendría que ceñirse exclusivamente al
frotis bucal, pues, de hecho y en contraposición, el art. 129 bis del Código Penal, no
concreta ninguna medida de obtención de muestras biológicas indubitadas.

Formulamos este planteamiento porque, si bien, el empleo de un frotis bucal

implica una mínima injerencia física y, por tanto, una escasa intromisión en los
derechos fundamentales de la persona que debe someterse a su realización, quizá se

ocupa a las medidas coactivas mínimas, si tenemos en cuenta que el investigado no se haya detenido, si
bien hay sospecha firme de su posible participación en los hechos, y nos encontramos ante la
investigación de un hecho grave, cuyo esclarecimiento (la identificación del presunto autor de un
homicidio) exige la práctica de tal diligencia que comporta una intervención corporal respecto del
investigado que puede calificarse de levísima (en este caso, la simple toma de cabellos y/o, en su caso, un
frotis bucal), por lo que la imposición coactiva de dicha intervención corporal con el fin superior de
preservar el interés público en el descubrimiento y persecución de un delito especialmente grave guarda
la debida proporcionalidad con los derechos del investigado mínimamente afectados‖.
762
En sintonía con esta idea, ARMENGOT VILAPLANA, A. («La obtención de muestras biológicas…»,
op. cit., p. 15), considera que ―la habilitación del art. 520.6 c LECrim para acudir a medidas coactivas
mínimas, pese a estar regulada en sede de detención policial, deberá situarse en el contexto de la
ejecución de una diligencia de investigación acordada por el juez‖.

338
trata de una medida cuya práctica se complica si es preciso ejecutarla coactivamente,
dado que conseguir que un sujeto que se niega a facilitar la muestra de saliva, abra su
boca, puede resultar extremadamente complejo, teniendo en cuenta la fortaleza de los
músculos de esa parte de la cara763. Para ello habría que ejercer actuaciones violentas,
compulsivas o de fuerza. Es aquí justamente donde nos encontramos con un potencial
problema derivado de la laxa o genérica expresión ―medidas coactivas mínimas
indispensables‖, visto que la misma reviste un contenido vago y genérico, que no deja
claras cuáles son las concretas actuaciones podrían llegar a utilizarse de ser el caso764.

Lo anterior unido a la lógica circunstancia de que por el momento no se haya

sentado una doctrina jurisprudencial que venga a aclarar y delimitar qué debe
entenderse por este concepto de ―medidas coactivas mínimas indispensables‖765, dado el
escaso tiempo que el art. 129 bis del Código Penal y el art. 520.6 c) de la LECrim llevan
en vigor, parece producir en la práctica un cierto temor en las autoridades judiciales, que

763
En Portugal, por ejemplo, para conseguir que el arguido abra la boca, un agente o dos de la policía lo
sujetan y otro le tapa la nariz para que, al no poder respirar, este se vea obligado a abrir la boca y en ese
momento se procede a la extracción de la muestra de saliva. Sin embargo, si se hiciese uso de este tipo de
actuación en España, entendemos que ello podría resultar controvertido desde el punto de vista de la
dignidad personal de la persona investigada, al menos, en tanto en cuanto la jurisprudencia no precise qué
ha de entenderse por ―medidas coactivas mínimas indispensables‖. Pero claro, antes de que se siente
jurisprudencia, deberán producirse problemas en la práctica que motiven la interposición de los
pertinentes recursos.
764
A modo de ejemplo, cabe reseñar aquí que en el auto núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la sección 9ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017), que avala la práctica coactiva de pruebas de
ADN en atención a la redacción del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim –y también en el art. 129
bis del Código Penal– se reconoce que ―no cabe ocultar las zonas de penumbra legislativa y
jurisprudencial que todavía rodean el cómo debe practicarse la toma de muestras biológicas de la
persona sospechosa‖. Empero, el tribunal no se pronuncia aquí sobre la forma en la que se procedió en el
supuesto de hecho a la ejecución de la medida.

En relación con la aplicación de medidas coactivas, DUART ALBIOL, J. J., (Inspecciones, registros…,
op. cit., p. 474) se preguntaba ―¿quién decide y en base a qué criterios cuál es la fuerza aplicable en caso
de negativa del sujeto a tolerar la ejecución de la medida? ¿cuál es la «fuerza mínima necesaria» a
emplear, como dicen algunas resoluciones? ¿Hasta dónde puede llegar la compulsión?‖. A continuación,
precisaba el autor que ―siendo cierto que, en último término, serán los tribunales quienes decidan (ex
post) si la fuerza empleada fue necesaria o excesiva, no lo es menos que no cabe establecer criterio
alguno con carácter general (ex ante) que permita encontrar una solución para soslayar el problema
apriorísticamente‖. Este autor formulaba dichas cuestiones respecto de la posibilidad de defender la
imposición coactiva de la medida de intervención corporal, refiriéndose consiguientemente a un momento
anterior a las ya citadas reformas legales que tuvieron lugar en lo tocante a nuestra materia objeto de
estudio en el año 2015.
765
Desde nuestro punto de vista, esta expresión podría ser considerada –al menos por el momento– como
un concepto jurídico indeterminado. A fin de perfilar su alcance y significado consideramos que
resultarán esenciales los criterios o pautas que fijen con el tiempo las resoluciones de los distintos
Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, las Audiencias Provinciales y la Audiencia Nacional,
con anterioridad a que, en su caso, ante el planteamiento de futuros y eventuales recursos, se siente
doctrina por parte del Tribunal Supremo o, inclusive, en su caso, del Tribunal Constitucional–.

339
aparentan no querer excederse ante la posibilidad de ordenar y proceder a la efectiva
utilización de medidas coactivas que pudieran ser reputadas como lesivas de derechos
fundamentales, sobre todo pensando en el impacto mediático que un supuesto así
produciría y el daño que eso causaría en su imagen pública.

Por tal motivo, entre otros, creemos que a pesar de haberse dictado ya algunos
autos que ordenan esta clase de medidas con posterioridad a la entrada en vigor de la
reforma normativa de 2015 y haciendo expresa referencia –en varios de ellos– a lo
dispuesto en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim766, parece que la toma de
muestras biológicas indubitadas de forma coactiva no es todavía una diligencia de
práctica común767.

766
Cfr. aquí como ejemplo el auto de 20 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de
Barcelona, dictado en el marco de las Diligencias Previas núm. 4436/2014, al que hace alusión el auto
núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017).
Del contenido de esta resolución parece desprenderse que en su momento la diligencia se realizó
coactivamente. Se pronuncian en línea similar a este último auto, otras resoluciones, entre las que destaca,
el auto núm. 261/2016, de 27 de mayo de la Audiencia Provincial de Santander (TOL5.800.787), el auto
159/2017, de 8 de marzo de la Audiencia Provincial de Pontevedra (TOL6.066.436) o el auto núm.
164/2017, de 8 de marzo de la misma Audiencia Provincial (TOL6.066.318) o el auto de la Audiencia
Provincial de Tarragona núm. 349/2017, de 10 de mayo (TOL6.240.633). No obstante, del contenido de
las mismas no se desprende si, en su momento, la práctica de la diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas llegó a efectuarse haciendo uso de medidas coactivas ni cuáles fueron, en ese caso,
tales medidas. Ordena expresamente la posibilidad de aplicar medidas coactivas, en caso de que ello
resulte necesario, el Auto de la Audiencia Provincial de León, núm. 749/2017, de 23 de junio
(TOL6.256.471), que se aporta al final de este trabajo como ANEXO VIII, en cuyo fallo se especifica que
se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se acuerda ―asimismo que la toma de
muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la forma menos invasiva y posible por personal
médico y forense especializado y cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad
de la toma de muestras o fluidos autorizada‖. Esta resolución debe ser valorada positivamente en tanto
que encomienda al personal ―médico y forense‖ la tarea de efectuar la toma de las muestras biológicas y
señala a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como el personal encargado de
proceder a la práctica de las medidas coactivas mínimas indispensables. Con todo, entendemos que los
términos del citado auto –y del primigenio auto del Juzgado de Instrucción competente– podrían ser más
precisos y detallados en la forma que explicitaremos más adelante. Además, el auto dispone la toma de
muestras biológicas indubitadas de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y refrigerado) o
sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos arrancados con bulbo. Si bien
entendemos que lo adecuado es contemplar distintas medidas de forma alternativa, teniendo en cuenta las
dificultades prácticas a la hora de realizar la diligencia coactivamente, lo cierto es que, por el momento, la
redacción del art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim es clara al limitarse al frotis bucal.
767
También el Auto de la Audiencia Provincial de León núm. 850/2017, de 21 de julio (TOL6.338.509)
contempla la posibilidad de acudir a medidas coactivas mínimas indispensables a la hora de efectuar la
toma de muestras biológicas del investigado (cabellos) para proceder, en primer término, a la práctica del
análisis morfológico y cotejo de los mismos con los pelos dubitados (recogidos del cadáver y del lugar del
os hechos), sin perjuicio de que posteriormente se acuerde asimismo el análisis de ADN de los mismos
para la lograr la identificación del presunto autor de los hechos investigados. En tal sentido, en su fallo
dispone que ―se procederá a la toma de cabellos del citado investigado, en la forma que ya ha
determinado el indicado Perito en el Instituto de Medicina Legal de León, por los técnicos del mismo, y a
presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del Letrado que asiste al investigado, y, para el
caso de que este último no consienta voluntariamente dicha toma, se procederá a hacerlo de forma
obligada utilizando para ello si preciso fuera la fuerza mínima imprescindible‖. En este auto, no se

340
 No obstante lo anterior, también es cierto que opinamos que el hecho de que se
dicte un auto que ordene la práctica de la toma de muestras biológicas indubitadas,
advirtiéndose que a tal efecto podrá recurrirse, de resultar necesario, al uso de medidas
coactivas, en la práctica ya induce per se a que la persona investigada no oponga
resistencia durante la ejecución de la medida, haciendo que la utilización efectiva de la
coerción física no llegue a precisarse finalmente768. Empero, la enjundia del problema
radica en la hipótesis de que esa concreta persona oponga una pertinaz resistencia física
y se niegue a que le sea extraída una muestra de saliva, ya que si las autoridades
judiciales no ofrecen en la práctica una respuesta de conformidad con lo preconizado en
el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ello podría llevar a que en tales casos se
tratara de obtener igualmente las muestras biológicas por otros medios alternativos,
amparados por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de
31 de enero de 2006, ya críticamente comentados769.

especifica, sin embargo, quién será, en su caso, el personal encargado de ejercer las medidas coercitivas
mínimas. Entendemos que en el presente asunto, se opta por ordenar la extracción de cabellos como
medida de obtención de las muestras biológicas indubitadas, teniendo en cuenta que las muestras
biológicas dubitadas de que se dispone en la causa son pelos y que, si estos están muy degradados, quizás
no se pueda observar ADN suficiente, o si carecen de raíz no será posible obtener ADN nuclear, pero sí
realizar en todo caso el análisis morfológico de comparación de los mismos. El problema aquí es que el
art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim alude exclusivamente al frotis bucal y, a nuestro juicio, salvo
una interpretación jurisprudencial posterior que avale la utilización de medidas equivalentes, tomando
quizá como apoyo que el art. 129 bis alude con carácter general a la toma de muestras biológicas sin
determinar ninguna medida concreta a emplear a tal fin –o una reforma normativa en tal sentido–, en
principio, ex lege, y aunque no sea la mejor opción, por los motivos aducidos, solamente deberían
ordenarse tomas de muestras biológicas indubitadas para la realización de la subsiguiente prueba de ADN
mediante la realización de frotis bucal.

Por otro lado, debe precisarse que, en efecto, una extracción de cabellos es una medida de intervención
corporal leve que se puede llevar a cabo –además de con fines de identificación genética– con el
propósito de practicar un análisis morfológico de contraste con los pelos hallados en el lugar de los
hechos, pero lo cierto es que este tipo de análisis, que se realizan con habitualidad en la praxis, no están ni
específica ni implícitamente previstos en nuestra LECrim (al no existir una regulación expresa, completa
y sistematizada de las medidas de intervención corporal) y, en su consecuencia, no se contempla la
posibilidad de acudir al empleo de medidas coactivas para su realización. El recurso a tales medidas ha
sido implementado, por el momento, solamente en relación a la práctica de pruebas de ADN.
768
De forma complementaria, debe reseñarse también que, por el momento, tras la reforma de la LECrim,
existen muchos Juzgados de Instrucción (como es el caso de los que radican en la ciudad de Ourense) en
los que todavía no se ha planteado –también habida cuenta del tipo de delitos que suelen investigarse en
su concreto ámbito territorial– la circunstancia de tener que dictar una autorización judicial para ordenar
la toma de muestras biológicas a fin de realizar la pertinente prueba de ADN, por lo que se desconoce
cuáles serían los términos de los autos que ahí se dictasen y en qué modo se concretaría el recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables.
769
De hecho, en el auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo, de 14 de octubre de 2016, se ordena
la obtención de muestras de saliva del investigado con la finalidad de obtener su ADN a los efectos de la
investigación de los hechos de esa instrucción en concreto y para su inclusión en el registro
correspondiente. Sin embargo, pese a encontrarse en ese momento ya en vigor la nueva redacción del
comentado precepto, ninguna alusión se hace a la misma ni se señala la posibilidad de acudir a ―medidas
coactivas mínimas indispensables‖ ante la potencial negativa del sujeto en cuestión y, consiguientemente,

341
 En cualquier caso, a la vista del descrito panorama actual, entendemos que la
solución para poder acudir correctamente a la utilización de medidas coactivas, residiría
en los términos en los que ha de redactar y motivar la autoridad judicial competente la
resolución en la que acuerde la medida. Así, mientras no exista una reforma legislativa
en la línea que expondremos a continuación, para poder dar adecuado cumplimiento a lo
dispuesto en el párrafo segundo del art. 520.6 c) de la LECrim, es indispensable, al
objeto de evitar eventuales impugnaciones y nulidades probatorias relacionadas con la
forma en la que se hubiera procedido a efectuar la toma de la muestra biológica
indubitada, que en el auto se indique la realización del frotis bucal, pero se explicite al
mismo tiempo la medida coactiva a realizar en concreto y el modo exacto en el que se
ha de proceder en la práctica para ejecutar la misma –de forma proporcionada y con
respecto a la dignidad–, si ello resultase necesario a la vista de la actitud de la persona
objeto de la medida770.

Ahora bien, como ya hemos avanzado, lo más aconsejable sería, a nuestro

parecer, que de lege ferenda se estableciese, tomando en consideración las exigencias
intrínsecas al principio de legalidad, una regulación completa y acabada en materia de
pruebas de ADN, donde las medidas a practicar no se limiten estrictamente al frotis
bucal, sino que se prevea la posibilidad de que se practiquen de forma alternativa otro
tipo de medidas de intervención corporal leve (como un frotis nasal, una extracción de
cabellos771 o un frotis epitelial del cuello o la frente y otro tipo de medida equiparable),

tampoco se especifican qué medidas podrían emplearse en tal sentido. La motivación del auto se apoya
básicamente en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, del art. 363, párrafo segundo, de la
LECrim, de la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249) y de la STS 709/2013, de 10 de octubre
(TOL3.988.468), entre otras.
770
Podría utilizarse la táctica empleada en la práctica en Portugal, donde para conseguir que el arguido
abra la boca, un agente o dos de la policía lo sujetan y otro le tapa la nariz para que, al no poder respirar,
este se vea obligado a abrir la boca y en ese momento se procede a la extracción de la muestra de saliva.
En Italia desconocemos como se procede a tal efecto en la práctica, si bien el art. 9.4 de la Legge 30
giugno 2009, n. 85, establece que se someterá a los sujetos a la toma de muestras de mucosa de la cavidad
oral a cargo del personal específicamente adiestrado de las Fuerzas de Policía y del personal sanitario
auxiliaro de la Polizia Giudiziaria. A continuación, el art. 9.5 de la misma norma italiana dispone que
tales intervenciones serán llevadas a cabo de acuerdo con la dignidad, el decoro y la privacidad de quien
es sometido a las mismas, previsión en cierta medida similar a la prevista en el art. 520.6 c), párrafo
segundo de la LECrim, que alude a la necesidad de preservar la dignidad de la persona afectada por la
medida. Finalmente, dicho precepto añade en su último inciso que de tales operaciones se levantará acta.
771
La extracción de cabellos puede resultar, además, una medida idónea en el caso de que
complementariamente sea necesario realizar un análisis morfológico de cotejo con los cabellos que se
hayan encontrado en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima (particularmente si son los únicos
vestigios hallados). Este tipo de análisis sirven, también a efectos de identificación, para comprobar si
ciertas características (como el color, el grosor, o el rizado) de los cabellos dubitados coinciden con las de
los cabellos indubitados.

342
y ello, con la finalidad de evitar las complicaciones que la ejecución coactiva de la
medida –de ser precisa su aplicación efectiva– pueda conllevar en la práctica772.

Como apoyo a nuestra argumentación, podemos acudir al Derecho portugués

que en el art. 10 de la Lei n.º 5/2008, que aprova a criação de uma base de dados de
perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, que regula el modo de
recogida de las muestras biológicas, se prevé la toma de células de la mucosa bucal,
pero también de otro tipo de muestras equivalentes que, si bien no se especifican, dejan

772
Cabe reseñar tangencialmente que, en su momento, ASENCIO MELLADO, J. M., (Prueba
prohibida…, op. cit., p. 148), proponía ―la exigencia de que, en cualquier caso, las inspecciones o
intervenciones corporales sean adoptadas por un orden que atienda a su complejidad o simplicidad en
función siempre de los datos referidos a la intensidad cuantitativa y objetiva de la sospecha y a la
gravedad del hecho imputado, de manera tal que en toda situación habría de acudirse prioritariamente y
en primer lugar a la intervención más trivial, y sólo en los supuestos de absoluta imprescindibilidad se
podría atender a métodos más expeditivos y complejos‖. Indicaba también el autor que sería conveniente
que ―una futura reforma procesal recogiera en la manera más oportuna un listado escalonado y en
relación a cada uno de los delitos que, en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de
intervenciones corporales, que contuviera un orden de prelación de dichas medidas en atención a su
carácter más o menos grave‖. Esta solución era criticada por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.
(Proporcionalidad…, op. cit., p. 310), al considerar este autor que la misma impediría atender al caso en
concreto. Tampoco se mostraba conforme con dicha propuesta IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación
penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 90.

En cualquier caso, esta opción y los comentarios que refieren los citados autores están pensados para las
intervenciones corporales en sentido amplio, habida cuenta de la heterogeneidad de medidas que pueden
acordarse en determinados supuestos y que carecen de regulación expresa en nuestro ordenamiento
jurídico, como lo que ocurre, por ejemplo, cuando una persona es sospechosa de portar drogas en el
interior de su cuerpo. En estos casos, ante las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad,
habrá que partir priorizar la práctica de las medidas que implican una menor injerencia en la esfera de los
derechos fundamentales, verbigracia una exploración radiológica, antes de acudir a la realización de una
medida más graves, como un registro vagina o anal.

Sin embargo, tal planteamiento no resulta aplicable a la materia que nos ocupa, por cuanto las medidas
empleadas con el propósito de obtener muestras biológicas indubitadas para la realización de una prueba
de ADN son todas ellas de carácter leve y entrañan una mínima o escasa injerencia física (léase un frotis
bucal o nasal, un frotis de la piel del cuello o de la frente y una extracción capilar), y no son,
consiguientemente, susceptibles de atentar contra la integridad, la salud o la dignidad de la persona
afectada por su práctica. Por ello, entendemos que puede preverse en la regulación cualquiera de estas
medidas de modo alternativo, sin que resulte preciso establecer un orden de prelación que, dentro de un
cierto margen de discrecionalidad, deba fijar el juez en función del caso en concreto, ni seleccionar
estrictamente una con exclusión de las demás. Incluso podrían determinarse las mismas elección de la
persona afectada por su práctica. Ello sería positivo, además, como veremos, a la hora de ejecutar la
medida de forma coactiva, dado que si se ofrecen distintas posibilidades y todas ellas son adecuadas
desde la óptica de la proporcionalidad, en el propio momento de proceder a la efectuación de la medida se
puede escoger aquella cuya práctica resulte más sencilla en atención a la actitud que muestre el sujeto en
cuestión. Así, si por ejemplo, compeler al sujeto sujetándolo para realizarle un frotis bucal resultase
complejo si este no accede a abrir la boca, se podría optar, en ese propio momento, por extraerle unos
cabellos (con bulbo) o células epiteliales de la frente o el cuello.

343
la puerta abierta a la práctica de medidas de intervención corporal leve distintas del
frotis bucal773.

En la misma línea, hemos de poner de relieve que en el caso de la legislación

neerlandesa, lo habitual es que la toma de muestras biológicas indubitadas se efectúe
mediante un adhesivo en la mejilla (se entiende por esto la realización de un frotis
bucal). Pero en la hipótesis de que esta no sea la opción más adecuada o conveniente,
incluso debido a la resistencia que ofrezca el sujeto, se puede practicar una toma de
muestras sanguíneas o capilares, es decir, no se prevé de forma taxativa que la
extracción de la muestra biológica indubitada deba realizarse por medio de un frotis
bucal. La práctica de la medida de intervención corporal leve con fines de identificación
genética se lleva a cabo normalmente por un médico o una enfermera y, en el supuesto
de que sea menester, con el auxilio de los agentes de policía (ex art. 151 ter apartado 3
y art. 195 d apartado 3 del Código Procesal Penal –Wetboek van Strafvordering–)774.

Destaca, además, en el seno de este ordenamiento jurídico, el hecho de que el

sospechoso en un proceso penal, que tiene derecho a consultar con un abogado para
decidir si presta o no su consentimiento a fin de someterse a la medida, puede escoger el
material biológico que se le extraerá. Si no otorga su anuencia y la investigación versa
sobre determinados delitos graves, aquellos castigados con una pena máxima legal de al
menos cuatro años, amén de otros delitos específicos (contemplados en el art. 61 del
Código Procesal Penal –Wetboek van Strafvordering–, puede acudirse al empleo de la
coacción física775.

Por otro lado, cabe mencionar que, por ejemplo, en Austria, según la § 67.1 SPG
se puede proceder a la realización de una intervención corporal leve con fines de
identificación genética a las personas sospechosas de haber cometido un delito grave y

773
Análogamente, el art. 8 de la Deliberação n.º 3191/2008, de 03 de Dezembro. (Regulamento de
funcionamento da base de dados de perfis de ADN) determina que ―la toma de muestras en personas se
hace por duplicado, a través de la recogida de células de la mucosa bucal o de otro método no invasivo
que respete la dignidad humana y la integridad física y moral individual‖. Con todo, en la praxis, en el
ordenamiento jurídico portugués se hace uso del frotis bucal en los términos referidos en la nota a pie de
página núm. 766.
774
Cfr. sobre este particular, VERVAELE, J. A. E.; DE GRAAF, F. C. W.; TIELEMANS, N., «El
enfoque neerlandés…», op. cit., p. 425.
El texto de dicha norma se encuentra disponible en http://www.wetboek-
online.nl/wet/Wetboek%20van%20Strafvordering.html (Última consulta: 19/07/2017).
775
Ibídem, pp. 432-433. Sobre las singularidades de la práctica de pruebas de ADN, así como de la base
de datos genéticos neerlandesa, puede consultarse también TOOM, V., «Inquisitorial forensic DNA
profiling in the Netherlands and the expansión of the forensic genetic body» en HINDMARSH, R.;
PRAINSACK, B., Genetic suspects: global governance of forensic DNA profiling and databasing,
Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 175-196.

344
si hubiese motivo, debido al tipo de ilícito penal perpetrado o a la personalidad del
sospechoso, para presumir que pueda cometer futuros delitos graves y dejar indicios que
posibiliten su identificación en atención a la información genética ya recogida. Como
medida de intervención corporal leve se opta aquí por la realización del frotis bucal o
una medida equivalente. Pero en el caso de que sea necesario realizar la toma de la
muestra biológica de forma coactiva, se procede a efectuar un frotis de la piel de la
frente o de la nuca, en función de la posición del sujeto pasivo en cuestión. Así, se
coloca al sospechoso en posición de sumisión por uno o dos agentes y otro efectúa un
frotis de la piel de la frente (si la cabeza del sospechoso está empujada hacia atrás) o del
cuello (si el sospechoso tiene el cuello fijo en una posición frontal)776. La utilización de
esta táctica parece más apropiada que la de prever y practicar el frotis bucal de forma
coercitiva, porque las medidas coactivas para poder llevar a efecto la extracción de una
muestra biológica indubitada aquí son menores, menos invasivas y menos agresivas y,
por ende, más proporcionadas que las que habrían de aplicarse para lograr que un sujeto
que no quiere, abra la boca para poder obtener una muestra de su saliva.

Así, a la vista de lo anteriormente expuesto, podríamos concluir que en los

supuestos en que es necesario acudir a la vis física, tal vez sería más sencillo compeler
al sujeto que se niega a facilitar su muestra biológica para extraerle un cabello o
efectuarle un frotis de la piel del cuello o de la frente, que conseguir que abra la boca,
dado que en este último caso, además de agarrarlo o inmovilizarlo, habría que buscar el
método de bloquear sus orificios nasales a fin de que se vea obligado a abrir la boca
para poder respirar para introducir, en ese momento, la torunda y realizar el frotis777.

776
Vid. MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 60-61 y 69 y
PRAINSACK, B., «Partners in crime: the use of forensic DNA technologies in Austria» en
HINDMARSH, R.; PRAINSACK, B., Genetic suspects…, op. cit., p. 158.
777
En relación con el empleo de esta medida podemos señalar que ―aunque parece descartable la
ejecución forzosa en la obtención de muestras sanguíneas (al menos intravenosas), no está claro que
resulte más desproporcionada la obtención a la fuerza de muestras capilares que la saliva mediante el
frotis bucal‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit.¸ p. 622.

No obstante, estimamos que la opción de realizar una extracción sanguínea mediante una punción dactilar
debería quedar descartada, a la vista de los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad,
dado que existen otras medidas de intervención corporal leve que pueden realizarse produciendo una
menor injerencia física en el sujeto afectado por las mismas (particularmente, la extracción capilar o el
frotis de la piel de la frente o del cuello). Además, esta medida tampoco resultaría la más aconsejable ante
la posible producción de ciertas eventualidades, pues no puede obviarse que si el sujeto en cuestión es
hemofílico, una punción dactilar para extraerle sangre ya no es una medida adecuada, puesto que podría
poner en riesgo su salud, límite que como hemos visto, resulta infranqueable. Vid. aquí, GIMENO
SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 390. Y en el caso de personas
trasfundidas también habría que obtener una muestra distinta a la sanguínea, toda vez que en la sangre se
podría detectar una mezcla entre el ADN del sujeto investigado y el ADN del donante sanguíneo, por lo
menos en un tiempo cercanamente posterior a la transfusión, vid. sobre este particular, FERNÁNDEZ DE
SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., p. 3. De hecho, en el art. 30.1 d)

345
 En definitiva, estimamos que en una futura reforma normativa debería hacerse
mención no solo al frotis bucal, sino también a otras medidas, fundamentalmente, el
frotis nasal, el frotis epitelial (por ejemplo, de células de la frente o el cuello) y la
extracción de cabellos u otras medidas equivalentes, incluyendo el modo en el que las
mismas habrán de ser, llegado el caso, practicadas de manera coercitiva, por el médico
forense y el personal de apoyo al servicio de los Institutos de Medicina Legal, mediante
la sujeción de la persona por estos mismos o, en su caso, por los efectivos de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que deberán ser oficiados a tal efecto. Y
todos estos extremos tendrían que recogerse, como señalaremos, de forma
fundamentada en el auto que acordase la medida778. Ello despejaría las dudas que en la
actualidad asisten a los órganos judiciales a la hora de dictar autos al amparo de lo
dispuesto en el párrafo segundo del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LEcrim y que
generan que, a la postre, en la práctica todavía no se esté haciendo uso de este recurso
con la frecuencia y el rigor que se debiera. Tal situación provoca que se deje en cierta
medida la puerta abierta para acudir a otras prácticas que la jurisprudencia en su
momento avaló, como la validez de la recogida de muestras ―abandonadas‖ o
―atribuidas‖779, las cuales desde la óptica policial o incluso judicial, según los casos,
pueden resultar más cómodas y fáciles de emplear780, pero que no responden a la
configuración de un sistema garantista, por las razones que ya hemos explicado.

Sería asimismo de interés que, como garantía, se estipulase, al igual que en la

regulación neerlandesa, la posibilidad de que la persona investigada escoja la medida
que prefiera. En caso de que no señale ninguna medida o que se resista física y
férreamente a la práctica de cualquiera de ellas, la autoridad judicial en su resolución
habrá de indicar que por el Médico Forense y los expertos / personal de apoyo de los

de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y
remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se
establece que ―en personas transfundidas recientemente y/o con trasplantes de médula ósea, es
obligatoria, como muestra de referencia, una toma bucal, además de la sangre‖.
778
En sintonía con este punto, ha de tenerse en cuenta que el art. 224 bis c) del c.p.p., exige bajo
consecuencia de nulidad que en la resolución judicial se indique específicamente la medida a efectuar y
las razones que la hacen indispensable para probar los hechos. También en el apartado f) del mismo
precepto se establece que ha de indicarse el lugar, el día y la hora establecida para la realización de la
actuación y la forma de proceder a su ejecución.
779
Recabadas incluso a través de la efectuación de una diligencia de entrada y registro domiciliario o de
una celda de instituciones penitenciarias, ordenada judicialmente, como ya hemos apuntado en su
momento.
780
O inclusive, más proporcionadas, por entender que las medidas coactivas mínimas indispensables han
de quedar relegadas para aplicarse como última posibilidad, criterio que consideramos equivocado por las
razones ya explicadas con antelación.

346
Institutos de Medicina Legal o, en su caso, por los efectivos de la Policía Científica, se
proceda a efectuar la medida que resulte más fácil de practicar y menos lesiva para su
dignidad en función del tipo de resistencia que oponga el sujeto en el propio momento
de practicar la medida781.

En suma, tomando como referente la forma práctica de proceder en el modelo

portugués, y de manera complementaria a la reforma legislativa que resulta necesario
emprender en el ordenamiento jurídico español, para poder efectuar la toma de muestras
biológicas de forma coactiva, ante la renuencia de la persona investigada, consideramos
necesario que en la resolución judicial que acuerde la práctica de la medida figuren
obligatoriamente los siguientes extremos:

1.- La identificación del producto biológico a extraer.

2.- La identificación del medio, o la forma, de la recogida del producto
biológico.
3.- La expresa referencia a la posibilidad del uso de la fuerza y el modo de
aplicar la misma, si ello fuese necesario.
4.- Además, tiene que constar la designación del órgano o la autoridad policial a
la que le corresponderá llevar a la persona investigada al lugar donde se efectúe
la toma de la muestra biológica y ocuparse de la eventual ejecución de la
coacción física en caso de que esta rehúse proporcionar su colaboración para la
práctica de la medida782.

De igual modo, entendemos que tales aspectos deben referirse también en la

actualidad en las resoluciones que ordenen la práctica de medidas de toma de muestras
biológicas indubitadas para la realización de la subsiguiente prueba de ADN, al abrigo
de lo dispuesto en el art. 520.6 c), párrafo segundo de la LECrim –y en su caso en el art.
129 bis del Código Penal–, si bien considerando que en el primer supuesto la muestra
biológica a obtener deberá ser saliva, por el momento y ex lege, mediante la práctica de
un frotis bucal.

781
Colateralmente, en una futura regulación debería especificarse con claridad quiénes son los sujetos
activos, es decir, los concretos expertos o profesionales que deben realizar la medida de intervención
corporal leve, aspecto que tampoco se refleja ni en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ni en
el art. 129 bis del Código Penal y que justamente critica GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho
Procesal Penal…, op. cit., p. 390.
782
Cfr. en relación con estos particulares aspectos, PINTO DA COSTA, D., «A medicina legal na
Administração de Justiça: alguns aspetos das exclusivas e diferenciadas especifidades dos serviços
médico-legais enquanto serviços de apoio pericial aos Tribunais e ao Ministério Público», en PITÓN, A.
P.; CARNEIRO, A. T. (Coords.), "Liber Amicorum"…, op. cit., pp. 417-418.
También se prevé el acompañamiento coactivo pen el art. 399 del c.p.p. italiano, en virtud del cual si la
persona investigada cuando es requerida para someterse a una diligencia de investigación no comparece
sin argüir una razón legítima el juez puede ordenar que se la traslade coactivamente.

347
 Por otra parte, hemos de advertir que la precisión o modificación de la norma en
la línea indicada evitaría el planteamiento de eventuales supuestos de nulidades e
ilicitudes probatorias, que podrían ser utilizados como estrategia procesal por la
defensa783.

En definitiva, resulta evidente que lo que a fin de cuentas se precisa es una

reforma amplia, sistematizada y que desarrolle todos los aspectos relativos a la práctica
de las pruebas de ADN y la necesaria medida de intervención corporal leve previa,
consistente en toma de muestras biológicas indubitadas. Es por ello que las reformas
introducidas a modo de parcheo en la LECrim y en el Código Penal no colman, por los
motivos ya aducidos, las lagunas existentes en esta materia, suscitando problemas de
interpretación y aplicación práctica. Sin duda, el problema reinante en el panorama
procesal penal español radica en que son ya, desde hace mucho tiempo, vox populi las
dificultades existentes, ligadas a intereses difusos, para lograr la aprobación de un nuevo
texto normativo de reforma integral del proceso penal que venga a sustituir a nuestra
desfasada y reiteradamente parcheada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con todo, lo cierto es que la reforma parcial de la LECrim es todavía reciente y,

por ello, debemos aguardar hasta ver cómo se emplea el tenor del art. 520.6 c, párrafo
segundo, de la LECrim en la práctica, es decir, en qué términos se procede a la emisión
de las sucesivas resoluciones judiciales, así como al empleo de las medidas coactivas
mínimas indispensables, si las mismas resulten necesarias a la vista de la resistencia que
pueda oponer las persona investigada, y qué actuaciones terminan siendo avaladas en tal
sentido por la futura jurisprudencia784.

Ahora bien, en cualquier caso, hemos de dejar claro que las autoridades
judiciales han de actuar en la praxis haciendo uso de la posibilidad ofrecida por el
señalado precepto, evitando así recurrir a los subterfugios legales de conseguir muestras
biológicas ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖, por los problemas –ya comentados– que ello
plantea desde el punto de vista de la autenticidad de las muestras, de la preservación de
la cadena de custodia, de las garantías procesales y, en consecuencia, en última
instancia, de la licitud probatoria.
783
En la actualidad, a la luz de los vagos términos en que se encuentran redactados tanto el art. 520.6 c),
párrafo segundo de la LECrim, como el art. 129 bis del Código Penal , dependiendo de los recursos que
se usen o se lleguen a emplear, podrá aducirse por la defensa que la medida adoptada de forma coactiva
ha sobrepasado los límites permisibles.
784
Que surgirá, una vez, claro está, que lleguen asuntos al Tribunal Supremo por medio de recurso de
casación o, incluso, al Tribunal Constitucional, a través de la interposición de recursos de amparo en los
que se aduzca la vulneración de algún derecho fundamental con la práctica de la diligencia de obtención
de muestras biológicas indubitadas mediante frotis bucal de forma coactiva, previsiblemente, el derecho a
la integridad física y moral, el derecho a la intimidad y/o el a la dignidad personal. Habrá, pues, que
resolver aquí si en el caso concreto se ha producido o no un exceso que vicia la validez de la diligencia.

348
 Del mismo modo consideramos que debe eliminarse la posibilidad de atribuir un
indicio incriminatorio sobre el sujeto en cuestión, alternativa que ya hemos analizado
concluyendo que no resulta una opción apropiada para que se siga un proceso con todas
las garantías que preserve el efectivo ejercicio del derecho de defensa y que su
utilización, al igual que el empleo de las actuaciones que se amparan al abrigo del ya
citado y examinado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de
31 de enero de 2006, únicamente respondía a la necesidad de cubrir la laguna normativa
existente en relación a los supuestos en los que la persona investigada (antes imputada)
se negaba a someterse a la realización de una prueba de ADN y, solo por tal motivo,
dichas posibilidades –cuya aplicación, como ya hemos visto, carece ahora de sentido–
fueron avaladas en su momento por la jurisprudencia ya comentada.

En este orden de cosas, cabe traer a colación los pronunciamientos recogidos en

la STS 794/2015, de 3 de diciembre (TOL5.587.707), cuyo ponente fue Manuel
Marchena Gómez y en la que se discutía sobre un asunto en el que la defensa alegaba
que el detenido en relación al cual se había practicado una diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas y, más en concreto, un frotis bucal, para la subsiguiente
extracción de sus perfiles genéticos, no había otorgado de forma efectiva su
consentimiento para someterse a la realización de dicha medida y que, de hecho, ni
siquiera se hallaba el documento de consentimiento informado firmado por él, aunque
en el mismo sí constaba la firma de su letrado, toda vez que este había estado presente
en tal actuación.

A tal planteamiento respondió el TS concluyendo, con un criterio que resulta en

cierta medida cuestionable, que ―mal puede conciliarse la ausencia de consentimiento,
interpretada ésta como un rechazo abierto y explícito a todo acto de inmisión estatal en
el círculo de exclusión definido por el derecho a la intimidad, con la existencia efectiva
de unas muestras que, conseguidas en presencia de Letrado, no pudieron haber sido
obtenidas fraudulentamente o mediante el empleo de actos de compulsión por parte
delos agentes‖. Además, el tribunal puso de manifiesto que la defensa había empleado
como estrategia procesal el retraso en la impugnación de la realización de la citada
medida785.

785
Declarando que ―nada de eso se dijo durante la instrucción y, como pone de manifiesto el Fiscal en su
informe -del que se obtienen importantes claves para la desestimación del presente motivo-, no se suscitó
cuestión alguna sobre la muestra indubitada. Fue en la fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad
de esa prueba por haberse infringido el derecho a la intimidad en la toma de saliva mediante hisopo
bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la defensa en conclusiones provisionales, sino
que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la quiebra del derecho que ahora se dice
vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras mediante escrito fechado el 15 de mayo de
2015. Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se
produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim ), se había

349
 Advirtió igualmente en la indicada resolución que ―conviene insistir en que la
alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar que la actuación
del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda
persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos. Y la oposición del
investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a
todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante
torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente
vulnerada. No existe indicio alguno del empleo de fuerza, violencia o intimidación por
los agentes para la obtención de las muestras. No se olvide que la prestación del
consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes. El
alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar
voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros
define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la
jurisprudencia constitucional (…)‖.

Aclaró el Tribunal que ―la conveniencia de que la falta de consentimiento, en su

caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma
introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520
de la LECrim. La lectura del renovado art. 520.6º de la LECrim permite afirmar
que el legislador ha considerado oportuno, en línea también con la
jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado
en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e
indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que
permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras
del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre
especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse
voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita
interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta
de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue
ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no
consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se
documentó esa diligencia de investigación. Y eso es precisamente lo que sucedió en el
presente caso. De ahí que la estrategia defensiva basada en la aportación

conferido traslado para instrucción a las partes (art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo,
había sido abierto el juicio oral (art. 632 y 633 LECrim) (…). Pero resulta evidente que cuando la
fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso
ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que
también han de ser ponderados‖. Y sobre este punto, se refiere la sentencia a la doctrina sentada en el ya
comentado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de
septiembre de 2014 (TOL4.562.371).

350
extemporánea de un confuso acta de toma de muestras, ya en fase intermedia de un
proceso ordinario, cuando el juicio oral había sido abierto por la Audiencia Provincial,
no puede ser admitida por esta Sala como demostrativa de una vulneración del derecho
fundamental a la intimidad‖786.

Es obvio que el Tribunal Supremo precisaba aquí buscar el modo de avalar la

realización de la prueba de ADN, evitando que la parquedad de la regulación pudiese
servir como una estrategia procesal de la defensa para lograr la impunidad, máxime,
cuando se impugnó la realización de la diligencia de toma de muestras biológicas
indubitadas de forma extemporánea, habiendo tenido la defensa la oportunidad de
hacerlo en un momento anterior. Dado que esta diligencia (de frotis bucal) fue efectuada
con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo art. 129 bis del Código Penal y del
reformado art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, el Tribunal Supremo al resolver
el recurso se apoya, de forma cuestionable, para refrendar su criterio en el contenido de
tales preceptos que sí estaban vigentes en el momento de resolución del recurso de
casación. Así, la referida sentencia debe ser criticada en tanto en cuanto parte de la
necesidad de que la negativa conste firmemente, cuando lo que en verdad ha de figurar
de forma expresa e inequívoca es la autorización como garantía procesal.

En conclusión, si la persona investigada no otorga su consentimiento informado

debidamente por escrito, previo asesoramiento de su abogado/a, y no accede mediante la
consignación de su firma a la práctica de la medida787, habrá de considerarse que lo que
muestra es una oposición o actitud renuente a todos los efectos, debiendo procederse, en
consecuencia, a dictar la pertinente autorización judicial motivada en la que se haga la
oportuna mención a la posibilidad de practicar de forma coactiva la medida de

786
Un argumentario en línea semejante a la seguida en la comentada sentencia es el recogido en la STS
11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065), cuyo ponente ha sido Cándido Conde-Pumpido Tourón,
incidiendo en el hecho de que ―cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a
prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones
sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin
embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del
derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el
que se documentó esa diligencia de investigación‖. Se declara, asimismo, en relación al asunto en
cuestión que ―la muestra para el análisis de ADN del acusado no procede de una base de datos policial,
sino que se obtuvo en este propio procedimiento, con el consentimiento del recurrente y en presencia de
su Letrado, habiéndose respetado todas las garantías‖. Se hacen eco de esta argumentación resoluciones
como el auto núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017), el
auto 159/2017, de 8 de marzo de la Audiencia Provincial de Pontevedra (TOL6.066.436) o el auto núm.
164/2017, de 8 de marzo de la misma Audiencia Provincial (TOL6.066.318).
787
En relación con esta última idea, vid. los apuntes recogidos en nuestro trabajo «La prueba de ADN en
el proceso penal: sus entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I
Premio Manuel Olivencia convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en
la actualidad pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.

351
obtención de muestras biológicas indubitadas, si ello resultase necesario, en los
términos explicados anteriormente. La emisión de un auto motivado en este contexto
resulta ineludible, sin que pueda indirectamente validarse la diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas del sujeto en cuestión, cuando no está claro si este
facilitó o no su consentimiento, sobre la base de una argumentación basada en la
existencia de una regulación que permite el recurso a la coacción física788.

2.1.2. Las personas condenadas y el art. 129 bis del Código Penal

En primer término, hemos de indicar que el artículo 129 bis introducido por el
número setenta del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor el
1 julio de 2015, incorporó una novedad (particularmente en aquel momento) dentro de
las denominadas consecuencias accesorias del delito, al disponer que, ―si se trata de
condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las
personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro
delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de
las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su
personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro
relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras
biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores
de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial789. Únicamente podrán
llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen,
exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su
sexo790.

788
Debe apuntarse, como nota aclaratoria, que se ha evolucionado respecto de otras publicaciones y
trabajos académicos elaborados durante la etapa de realización de la tesis doctoral, en lo que se refiere
particularmente a las reflexiones relativas a la interpretación del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la
LECrim y del art. 129 bis del Código Penal, y ello, habida cuenta de los progresos y avances logrados a la
finalización del presente trabajo de investigación.
789
Ha de entenderse que el art. 129 bis del Código Penal se está refiriendo aquí al Juez o al Tribunal
sentenciador.
790
Debemos precisar, haciéndonos eco de SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de
limitación…», op. cit., p. 15), que ―la inclusión del perfil genético en una base de datos puede no ser
igual a un castigo, y así se pronuncia el TEDH en el caso Gardel c. Francia, en el que, de acuerdo con el
Consejo Constitucional francés el Tribunal señala que “la medida en cuestión constituye una medida de
orden público más que una sanción”, y que “el registro de delincuentes sexuales está diseñado para
evitar que las personas que han cometido delitos sexuales o crímenes violentos reincidan y para asegurar
que estas personas puedan ser identificadas‖. Cfr. aquí STEDH, de 17 de diciembre de 2009, caso Gardel
contra Francia (JUR\2009\486317). Siguen la misma línea, las sentencias del Alto Tribunal de la misma

352
 Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su
ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables
para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del
caso y respetuosas con su dignidad‖.

Ahora bien, el citado precepto ha de ser detenidamente analizado y, así, como

primera crítica acerca de su contenido debe advertirse que en el mismo no se especifica
ni el momento ni la resolución en los que Juez o Tribunal podrán proceder a ordenar la
toma de muestras biológicas, el análisis para la obtención de los identificadores
genéticos y la inscripción de los mismos en la base de datos policial. No obstante,
teniendo en cuenta las garantías del proceso, a nuestro juicio, resulta claro que tales
medidas deberían acordarse en la sentencia de condena y practicarse una vez que la
misma haya devenido firme. Tampoco se hace mención alguna al tipo de medidas –de
intervención corporal leve791– que se podrán efectuar al objeto de obtener las muestras
biológicas de la persona condenada y respecto al recurso a la coerción se emplea
únicamente la expresión genérica de ―medidas coactivas mínimas indispensables‖.
Consiguientemente, la concreta medida de obtención de muestras biológicas indubitadas
y el modo exacto de proceder a su realización coactiva, de ser necesario, son extremos
que habrán de ser fijados por el órgano judicial en su resolución correspondiente.

Efectivamente, en virtud de este precepto se otorgó cumplimiento a las

directrices recogidas en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los
niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de
2007, concretamente en su artículo 37792. Ello se refleja explícitamente en la Exposición

fecha y relativas al caso B. B. contra Francia (TEDH 2009\144) y al caso M.B contra Francia. (JUR
2009\486322).
791
A diferencia de lo que sucede en el caso del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim donde se
alude particular y exclusivamente a la realización de frotis bucal, aspecto que ha sido criticado, al
entender que la solución más idónea es que sendos preceptos engloben distintas medidas equivalentes, en
los términos ya apuntados.
792
Vid. ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., p. 16.
La redacción literal del señalado art. 37 del Convenio de Lanzarote es la siguiente: ―1. A efectos de la
prevención y enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio, cada Parte
adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para recoger y almacenar, de
conformidad con las disposiciones aplicables sobre protección de datos de carácter personal y otras
normas y garantías apropiadas que el derecho interno prevea, los datos relativos a la identidad y perfil
genético (ADN) de las personas condenadas por los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio.
2. Cada Parte, en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión, comunicará al Secretario General del Consejo de Europa el nombre y dirección de
una sola autoridad nacional responsable a los efectos del apartado 1.
3. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para que la información
a que hace referencia el apartado 1 pueda transmitirse a la autoridad competente de otra Parte, de
conformidad con las condiciones establecidas en su derecho interno y los instrumentos internacionales
pertinentes‖.

353
de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Empero, lo cierto es que el ámbito de delitos al que se refiere este precepto es

mucho más extenso que aquel al que hace referencia el citado Convenio793. Ello se debe,
a nuestro parecer, a que el legislador aprovechó la ocasión para contemplar la coacción
física respecto de personas condenadas no solo en consonancia con los términos del
referido art. 37 –que se ciñen únicamente a delitos cometidos en relación a explotación
y abuso sexual de menores–794, sino también en sintonía con la regulación obrante en
nuestro ordenamiento jurídico en lo tocante a la práctica de pruebas de ADN e
inscripción de identificadores genéticos y, más en concreto, con lo dispuesto en el art.
3.1 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre.

La importancia de prever la posibilidad de acudir a medidas coercitivas respecto

de personas condenadas revestía utilidad si tenemos en cuenta que cuando se promulgó,
en fecha 30 de marzo, la reforma del Código Penal, el Consejo de Ministros acababa de
dar su visto bueno pocos días antes, en fecha 13 de marzo de 2015, a los dos Proyectos
de Ley de modificación parcial de la LECrim795, que debían continuar tramitándose
hasta su definitiva aprobación. Por tanto, no se preveía todavía en aquel momento en
nuestra LECrim la posibilidad de recurrir a la vis física en relación a la persona

793
Ibídem.
794
En este sentido, precisamente ETXEBERRÍA GURIDI. J. F. («Cuestiones vinculadas…», op. cit. p.
623), critica que el citado precepto ―amplía considerablemente el espectro de tipos penales a los que se
refiere el Convenio. Este último tiene como objetivo, según reza su denominación, la «protección de los
niños contra la explotación y el abuso sexual». Y si nos detenemos en la relación de «delitos tipificados
con arreglo al presente Convenio» conforme al art. 37.1, quedarían comprendidos los de abuso sexual
(Art. 18), delitos relativos a la prostitución infantil (Art. 19), delitos relativos a la pornografía infantil
(art. 20), delitos relativos a la participación de niños en espectáculos pornográficos (Art. 21), corrupción
de niños (Art. 22) y proposiciones a niños con fines sexuales (Art. 23). Como puede comprobarse los
delitos comprendidos bajo el ámbito de aplicación del art. 129 bis CP exceden considerablemente de los
relativos a la libertad e indemnidad sexual. Es más, sorprendentemente la referencia al sujeto pasivo de
los delitos comprendidos en el Convenio, esto es, el niño como víctima de los mismos, brilla
absolutamente por su ausencia‖. Consiguientemente, puede colegirse que la razón de haber introducido el
art. 129 bis en el Código Penal –ubicación más que inapropiada– responde a objetivos independientes
aunque compatibles con los perseguidos por el art. 37 del citado Convenio.

Por otro lado, cabe reseñar que para colmar las exigencias del art. 37 del Convenio de Lanzarote se
aprobó ulteriormente el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro
Central de Delincuentes Sexuales y cuyo contenido, funcionamiento y trascendencia analizaremos en un
apartado específico del capítulo quinto de este trabajo.
795
Sendos proyectos finalmente dieron lugar a la L. O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica (la cual introdujo la novedad prevista del art. 520.6 c), párrafo
segundo de la LECrim) y a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

354
investigada. Parece, pues, que lo que se pretendía, en resumidas cuentas, a la luz del
nuevo art. 129 bis del Código Penal era proporcionar una solución para los casos en los
que durante el curso del procedimiento penal no se hubiese llevado a efecto la oportuna
prueba de ADN ni la ulterior inscripción en la base de datos policial de los
identificadores genéticos obtenidos a partir de la misma, de modo que tales actuaciones
se pudiesen realizar posteriormente, una vez que la persona en cuestión haya sido
condenada y, ello, siempre que se den los presupuestos que se recogen en el precepto796.

En nuestra opinión, el art. 129 bis del Código Penal habría tenido una importante
funcionalidad en el caso de que no hubiese prosperado la reforma del art. 520.6 c),
párrafo segundo, de la LECrim. Pero una vez vigente este último precepto, el art. 129
bis queda, en la praxis, vacío de contenido, dado que lo habitual será –o debería ser–
que la toma de muestras biológicas indubitadas, la realización del pertinente análisis
para la obtención de identificadores genéticos y la subsiguiente inscripción de los
identificadores genéticos en la base de datos policial se lleve a cabo en un momento
anterior a la emisión de la resolución de condena, esto es, durante la fase de instrucción
como una diligencia de investigación –que podrá desplegar eficacia probatoria en fase
de juicio oral, si se cumplen los presupuestos requeridos para ello y ya comentados– o,
inclusive, en un momento procesal posterior como una diligencia de prueba797.

Por otro lado, cabe reseñar que con el art. 129 bis del Código Penal semejaba
haberse incrementado el elenco de sujetos pasivos cuyos identificadores genéticos
podían ser objeto de inscripción en la base de datos genéticos, dado que a diferencia de
lo que sucede en otros países del entorno europeo (léase Portugal o Italia), en la
regulación obrante en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de datos de perfiles
de ADN no se preveía explícitamente la inscripción de identificadores de condenados.

Sin embargo, el hecho de que no se contemplasen con carácter particular las

personas condenadas como sujetos pasivos de la realización de pruebas de ADN y la
subsiguiente inscripción de identificadores genéticos en la base de datos, no significaba
que estas personas quedasen totalmente al margen de tales actuaciones, puesto que
como establece el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, las inscripciones de
796
Obviamente, a la luz del principio de irretroactividad de las normas penales, el contenido de dicho
precepto solamente resulta aplicable para condenas nuevas que se hayan dictado a partir de la entrada en
vigor de la reforma del Código Penal, acometida por la citada L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

Algunas reflexiones relativas al art. 129 bis del Código Penal pueden consultarse en nuestros trabajos
«Prueba de ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 93-96 y «Aspectos esenciales de la prueba de
ADN…», op. cit., pp. 38-41.
797
Si bien lo más frecuente dada la naturaleza de las pruebas de ADN, aspecto comentado en el primer
capítulo de este trabajo, será que las mismas se efectúen en la fase de instrucción.

355
identificadores obtenidos a partir del ADN de sospechosos e imputados –ahora
investigados / encausados, en función del concreto momento procesal– se mantienen en
la base de datos hasta que transcurra ―el tiempo señalado en la ley para la cancelación
de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o
absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o
culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario‖798.

Consecuentemente, la ausencia de las personas condenadas como sujetos pasivos

de las inscripciones en la base de datos policial de ADN se circunscribía solo a los
supuestos en los que en la fase de investigación no se hubiese procedido a la toma de
muestras biológicas del sujeto investigado, ya fuese porque en el marco de esa
investigación no se hubiera acordado la práctica de dicha diligencia (supuesto que se
nos antoja menos frecuente799), ya fuese porque aun habiéndose acordado mediante
autorización judicial el sujeto no hubiese proporcionado de forma voluntaria su muestra
biológica para ser analizada, habida cuenta de que hasta la entrada en vigor de la
reforma operada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, no era posible acudir a la vis
física en relación a la persona investigada.

Es evidente que la inclusión de perfiles genéticos de personas condenadas

permite, a la postre, que las bases de datos sean más operativas al poder contener un
mayor número de inscripciones y disponer, por tanto, de un abanico más amplio de
posibilidades a la hora de realizar análisis de contraste en el marco de investigaciones
penal futuras, sean tanto relativas a hechos punibles cometidos con anterioridad como
con posterioridad a aquél que supuso la condena del sujeto en cuestión.

Con todo, es claro que dichas inscripciones deben quedar siempre sujetas a las
exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, especialmente, en lo que

798
Sobre este particular diserta ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit., pp.
623-624, quien además asevera con énfasis ―¡Cómo no va a poder garantizar la LO 10/2007 la
incorporación a la base de datos policial de perfiles del condenado cuando ya permite la incorporación
de perfiles de personas meramente sospechosas o detenidas!‖. Ibídem, p. 624.
799
Si bien, no debemos obviar que la toma de muestras biológicas, el análisis y la posterior inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos pudieron no haberse realizado porque bastasen primero, otro
tipo de diligencias que permitiesen avanzar en la investigación y llegar a sostener la acusación de la
persona en cuestión y, después, otra clase de pruebas de cargo aptas para destruir la presunción de
inocencia, pues no podemos olvidar que las pruebas de ADN como toda medida limitadora de derechos
fundamentales, no deben realizarse, automáticamente, por defecto, sino más bien de forma excepcional y
supeditada a las directrices marcadas por el principio de proporcionalidad, donde se engloban los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, resultando a estos efectos
particularmente relevante el subprincipio de necesidad, también denominado de subsidiariedad y que,
como veremos, viene a significar que la prueba de ADN sólo podrá ser válidamente practicada cuando no
exista otra medida o diligencia menos gravosa para los derechos de la persona afectada por la misma y
que permita lograr el mismo objetivo.

356
respecta a la gravedad delictiva y a los obligatorios plazos de cancelación a los que han
de sujetarse los datos inscritos, teniendo en cuenta, por un lado, la necesidad de
preservar el derecho a la autodeterminación informativa de la persona afectada en
cuestión por la inscripción, cuya restricción únicamente puede llevarse a cabo si ello
está debidamente justificado y resulta proporcionado, y tomando en consideración, por
otro lado, las directrices del art. 25.2 de la CE, que aboga por la reeducación y la
reinserción social como fines primordiales de la pena, para cuya efectiva consecución
no resulta permisible la inclusión de identificadores genéticos en la base de datos de
ADN policial con carácter permanente o excesivamente dilatado en el tiempo.

Si continuamos analizando la redacción del art. 129 bis del Código Penal, resulta
notablemente llamativo que los ilícitos penales considerados como graves en el misma
no son idénticos a los recogidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
extremo que no se comprende muy bien, cuando lo más fácil amén de apropiado habría
sido efectuar una remisión a esta norma en los términos que se hizo en la modificación
del art. 520.6 c) párrafo segundo de la LECrim, que examinaremos a continuación800.

El art. 3.1 a) no contiene una enumeración taxativa de delitos, sino que se refiere
a ―delitos graves‖ y en todo caso considera como graves ―los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el
patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o
intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada,
debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la
recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con los delitos enumerados‖.

En cambio, el art. 129 bis del Código Penal se ciñe exclusivamente a los delitos
graves que menciona de forma expresa, aunque a continuación también deja abierta la
posibilidad de incluir ―cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la
vida, la salud o la integridad física de las personas‖. Dentro de este precepto se hace
mención a otro bien jurídico distinto de los anteriores, la salud. En efecto, los delitos
contra la salud no se prevén directamente en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, pero sí, en
parte, a través de la remisión que este precepto efectúa al art. 282 bis, apartado 4 de la
LECrim, ya que en su apartado 4 k) se hace referencia a los delitos contra la salud
pública cuando han sido cometidos por medio delincuencia organizada.

800
Si bien las particularidades relativas al presupuesto de gravedad delictiva serán abordadas más
adelante, en el examen de los presupuestos objetivos que deben cumplirse para que la práctica de una
toma de muestras biológicas indubitadas y el subsiguiente análisis de ADN, así como, en su caso, la
inscripción de identificadores genéticos en la base de datos resulten lícitos y válidos.

357
 En suma, si analizamos detenidamente ambos preceptos, parece que los únicos
delitos que se contemplan en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007 y que no se incluyen en el
art. 129 bis del Código Penal son los relativos a los delitos contra el patrimonio cuando
hayan sido realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas

A la vista de este análisis, no se comprende la razón por la cual el legislador no

se decantó por efectuar en el art. 129 bis del Código Penal una remisión al art. 3.1 a) de
la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, al objeto de que ambos preceptos se refiriesen a los
mismos ilícitos penales, tratando de otorgar así un criterio de uniformidad normativa. Es
más, a nuestro juicio, carece de sentido introducir la previsión del señalado precepto en
el marco del Código Penal, pues lo ideal desde una perspectiva de sistematicidad y rigor
normativos, habría sido la de incluirla en seno de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, por
ser esta la norma encargada de regular la base de datos de identificadores obtenidos a
partir del ADN, cuya redacción, por cierto, se encuentra desfasada, en algunos aspectos,
al no haberse modificado la misma tras la entrada en vigor de las nuevas reformas de la
LECrim y del Código Penal801. En concreto, contempla como sujetos pasivos al
sospechoso, al detenido y al imputado, término que ha sido sustituido por el de
investigado o encausado, en atención a la fase procesal en la que nos situemos, y no
hace referencia a las personas condenadas como sujetos pasivos.

Es claro que se optó por modificar el texto del Código Penal a efectos de incluir
el nuevo art. 129 bis, aprovechando razones de oportunidad político-legislativa, dado
que insertar las previsiones de dicho precepto en el texto de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, habría implicado tener que reformar también esta norma, con el consiguiente
proceso, trámites y tiempo que ello implica y dada la celeridad con la que se acometió la
vorágine de reformas normativas del año 2015, a la vista del fin de la legislatura del
momento, promover la reforma de una nueva ley resultaba una tarea de dificultad
añadida, máxime considerando las tensiones parlamentarias existentes en nuestro país
que impiden en muchas ocasiones que reformas normativas positivas prosperen y
lleguen a entrar en vigor.

801
Se muestra partidaria de esta postura, LIBANO BERISTAIN, A., «Obtención (coactiva) de perfiles
genéticos…», op. cit., pp. 699-700.

También critica la falta de sistematicidad y la errónea ubicación de dicho precepto, ETXEBERRÍA

GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 626. Es evidente, como también apunta LIBANO
BERISTAIN, que la reforma se incluyó en el marco del Código Penal por razones de oportunidad de
política legislativa, habida cuenta de que se estaba tramitando la reforma de dicho texto normativo, amén
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de este modo, se evitaba tener que emprender la modificación de
otra ley, cuan es, la L.O. 10/2007, de octubre.

358
 Parece, pues, evidente que se escogió un criterio de comodidad desde el punto
de vista político-legislativo en detrimento de la sistematicidad y el rigor normativo. De
tal coyuntura se colige, además, la prisa del legislador por cumplir con las exigencias
internacionales, recogidas particularmente en el citado Convenio de Lanzarote,
utilizando a tal fin la deficiente técnica del parcheo legislativo, sin mostrar una mínima
preocupación por elaborar proyectos legislativos coordinados y coherentes con las
necesidades de reforma normativa existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 3.1 de la L.O. 10/2007,

de 8 de octubre y a la vista de la modificación parcial de la LECrim que se estaba
tramitando y que reformaría el art. 520. 6 c), párrafo segundo, de la LECrim en los
términos ya referidos, entendemos que la incorporación del art. 129 bis) del Código
Penal no se presentaba necesaria, excepto, al margen de supuestos extraordinarios o
inusuales en los que durante el transcurso del procedimiento penal en cuestión no se
hubiese realizado la prueba de ADN, para salvar el potencial supuesto de que la L.O.
13/2015, de 5 de octubre no llegase a ser aprobada y continuásemos sin contar con un
recurso eficiente para solventar los casos de negativa de la persona investigada a
facilitar sus muestras biológicas indubitadas802. Ahora, consiguientemente, dicho
precepto resulta, en última instancia, redundante y en la práctica, a nuestro juicio, se ha
visto vaciado de contenido y aplicación, tal y como ya hemos apuntado.

2.1.3. Terceras personas

Hasta aquí nos hemos centrado en la persona investigada o encausada803 como

sujeto pasivo. No obstante, como ya hemos adelantado, aunque la parca regulación con
la que contamos en el ordenamiento jurídico español en lo que respecta a la materia
objeto de estudio, no lo contempla expresamente, como tampoco lo hace la regulación
portuguesa, sí existen más personas que pueden ser sujetos pasivos de una prueba de
ADN en el ámbito del proceso penal, tales como terceras personas, que no tengan
implicación directa alguna con los hechos, por ejemplo, testigos, transeúntes
circunstanciales en el lugar de los hechos, familiares o parientes de la persona

802
También podría considerarse que este precepto tendría utilidad para dar respuesta a los casos de
transitoriedad entre la entrada en vigor de la reforma del Código Penal y la entrada en vigor de la L.O.
13/2015, de 5 de octubre de modificación parcial de la LECrim, si bien el período que media entre una y
otra es de unos meses, por lo que en este sentido, tampoco puede afirmarse que el art. 129 bis del Código
Penal tampoco haya tenido oportunidad de desplegar aplicación práctica.
803
En función del estadio del proceso en el que nos encontremos.

359
sospechosa o investigada o, inclusive, la víctima. Si bien, a esta última nos referiremos
específicamente en el siguiente epígrafe.

Dichas personas deberán prestar su consentimiento a fin de sujetarse a la

realización de tales medidas, con los mismos requisitos y garantías previstos y
explicados en relación a la persona investigada.

Los presupuestos para adoptar una medida de estas características son también
idénticos que para el caso de la persona investigada y se concretan fundamentalmente
en las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, excepto la necesidad de
que concurran indicios suficientes de criminalidad, requisito que no tendrá que
observarse, como es lógico, porque estos sujetos son precisamente distintos de la
persona investigada804.

En este contexto, el problema primordial se plantea, por lo tanto, cuando estas

terceras personas rehúsan someterse a la realización de una diligencia de obtención de
muestras biológicas indubitadas que posibiliten la realización de una prueba de ADN805.
Consiguientemente, la cuestión esencial que debemos examinar aquí es la relativa a cuál
es la posición jurídico-procesal de tales personas, es decir, si sobre ellas existe o no una
obligación procesal de sometimiento a tales medidas, extremo que por el momento se
encuentra igualmente sin resolver por el Derecho Positivo, dada la falta de regulación
explícita al respecto.

Para responder al interrogante, hemos de dirigir nuestra mirada, en primer

término, a las propuestas de regulación contenidas en el Anteproyecto de Ley para un
nuevo proceso penal de 2011 y en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 que sí
hacen referencia expresa a la posibilidad de obtener muestras biológicas de terceros
sujetos –así como de la víctima– con la finalidad de efectuar pruebas genéticas con fines
de investigación criminal.

En el primero de los citados textos prelegislativos se recogía el sometimiento a

la obtención de muestras de ADN, en relación a terceros sujetos distintos del
investigado, como una obligación procesal, contemplando, por ende, el recurso a la
coerción física respecto de ellos. De esta suerte, se disponía en su artículo 264, apartado
primero, que: ―a los fines establecidos en este capítulo, para la obtención de muestras
804
Vid. en esta línea, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 86.
805
Pensemos por ejemplo en el caso de que el sujeto encausado tenga un gemelo univitelino, pues su
perfil genético podría ser identificado indirectamente gracias a una muestra de ADN facilitada por su
hermano. Lo mismo ocurriría en el caso de que se analizase el ADN de un pariente materno del sujeto
investigado, puesto que ambos compartirían el mismo ADN mitocondrial. Vid. sobre este particular
aspecto, NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., «La prueba de ADN…», op. cit., p. 76.

360
biológicas de personas distintas del investigado bastará su consentimiento, previa
información de la finalidad para la que han de ser utilizadas‖. Continuaba diciendo en
su aparatado segundo que ―si el interesado no consistiere, el Juez de Garantías, a
petición del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho investigado y la
necesidad de la intervención, podrá autorizar que se le requiera para que la proporcione
imponiendo incluso que se obtenga contra su voluntad‖. Y a continuación, en párrafo
separado, añadía que, a tal efecto, la resolución en la que se acordase la medida debía
justificar la necesidad de obtención forzosa y expresar el medio para hacer cumplir la
decisión806.

Por su parte, el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, disponía en su

artículo 289.1 que ―cuando las circunstancias de la investigación así lo aconsejen,
podrán ser requeridas para la toma de muestras destinadas a la práctica de un análisis
genético que permita la obtención de identificadores de ADN, personas que no hayan
sido encausadas‖.

Seguidamente, en el art. 289.2 determinaba que ―la prestación de su

consentimiento y las limitaciones para la toma de muestras se regirán por lo dispuesto
en esta Sección‖. Dicha sección remitía, a su vez, a la sección anterior que regula las
inspecciones e intervenciones corporales, mecanismo que refleja, a nuestro juicio, una
técnica prelegislativa poco depurada. En esta sección, concretamente en el art. 286
apartado primero, se estipulaba que, cuando ello resultase indispensable, se podrían
practicar registros, exámenes e intervenciones corporales a terceras personas distintas
del sujeto al que se le imputa la comisión del hecho delictivo.

A continuación, en el apartado segundo regula la posibilidad de que las

personas y parientes previstos en el art. 370 se puedan negar a someterse a tales
diligencias807. Acerca de este particular aspecto ya ha venido disertando desde hace

806
En lo que concierne a la obtención de muestras de ADN de terceras personas distintas al investigado
no se preveía la regulación del consentimiento para el caso de que estos fuesen menores o incapaces, pero
sí se contemplaba tal posibilidad, expresamente, respecto de las intervenciones corporales, por lo que
haciendo una interpretación sistemática, entendemos que el art. 264 debía ponerse en relación con el art.
261, que dice ―1. En las condiciones y en los supuestos establecidos en los artículos anteriores, cualquier
persona distinta del investigado podrá ser requerida para someterse a una inspección o a una intervención
corporal, si la ejecución de la medida resulta indispensable para la comprobación de los hechos. 2. Si se
tratase de menores de edad o personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente será preciso su
consentimiento cuando por sus condiciones de madurez puedan comprender el significado y la finalidad
de la diligencia, y en todo caso, el de su representante legal‖. No obstante, la previsión aquí propuesta
resulta ambigua en cierta medida, teniendo en cuenta las dificultades que en la práctica conlleva
determinar si la persona menor de edad o incapaz en cuestión posee la suficiente madurez para poder
comprender el alcance de la diligencia y prestar consciente y voluntariamente su consentimiento.
807
Las personas a las que alude este precepto son aquellas que están dispensadas de declarar por tener un
vínculo familiar con el encausado, y se concretan en las siguientes: El cónyuge del encausado o la
persona unida al mismo por una relación de hecho análoga al matrimonio, aunque se haya extinguido el

361
tiempo ETXEBERRÍA GURIDI, quien se posiciona a favor de extender la dispensa de
prestar testimonio prevista en el actual y vigente art. 416.1 de la LECrim para ciertos
parientes en función de la clase y el grado de parentesco, en relación al sometimiento a
las pruebas de ADN cuando entre la tercera persona en cuestión y la persona investigada
existen las mismas relaciones familiares o de parentesco808. El autor, con quien
convenimos y que sigue la línea propugnada por la doctrina alemana (§ 81. c) 3 StPO),
argumenta a tal fin que ―si la respuesta fuera negativa, la consecuencia no sería otra
que una imperfecta tutela del pacífico mantenimiento de las relaciones familiares en
que se funda dicha dispensa‖809.

En definitiva, nos parece acertada la previsión que exime de la obligación de

someterse a las pruebas de ADN en favor de determinados parientes, porque si bien es
cierto, que puede resultar beneficioso para la investigación criminal que tales sujetos
sean sometidos a este tipo de medidas, no es menos cierto que en lo que atañe a
personas distintas de la investigada se deben extremar las cautelas procesales y,
máxime, si estas tienen una relación allegada con el sujeto encausado, habida cuenta de
la contrariedad o el conflicto de intereses que tal obligación les podría producir810.

vínculo matrimonial o haya cesado la convivencia efectiva y los parientes del encausado en línea recta,
por consanguinidad o afinidad, y los colaterales, hasta el tercer grado por consanguinidad y hasta el
segundo grado por afinidad.
808
El contenido literal del art. 416. 1º es el siguiente: ―Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida
por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del
artículo 261‖. El art. 261 regula los sujetos que no tienen obligación de denunciar. Así, ―Tampoco estarán
obligados a denunciar: 1.º El cónyuge del delincuente. 2.º Los ascendientes y descendientes
consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el
segundo grado inclusive. 3.º Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre
cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos‖.
809
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 171. Cfr. también, ibídem, pp. 169-
173. Ponía ya de manifiesto ROXIN, C. (Derecho procesal penal…, op. cit., p. 296), que en el sistema
procesal penal alemán ―las personas autorizadas a abstenerse de declarar testimonialmente tienen el
derecho de rehusar el examen y deben ser instruidas sobre este derecho‖. Cfr. § 81 c (3) StPO. En una
línea semejante, SANTOSUOSSO, A.; GENNARI, G., («Il prelievo coattivo…», op. cit., p. 400), estiman
que la dispensa prevista, en el art. 199 del c.p.p. italiano, en favor de determinados familiares de la
persona investigada (imputato) en relación a la obligación de declarar como testigos debería hacerse
extensible por analogía o preverse también explícitamente en los supuestos de que a tales personas se les
requiera para la realización de pruebas de ADN, al entender que tales actuaciones son, a fin de cuentas,
una suerte de testimonios genéticos, compartiendo así la visión de ETXEBERRÍA GURIDI, que nosotros
suscribimos.
810
Como contrapartida a este argumento, debe tenerse en cuenta que el sometimiento a la prueba de ADN
no constituye una declaración en sí misma, y que como hemos visto tampoco supone una vulneración del
derecho a no autoincriminarse, sino que se trata de una pericia de resultado incierto, es decir, que puede
ser inculpatoria o exculpatoria. DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza...», op. cit., p. 176. No obstante, en cualquier caso, a nuestro juicio, debería contemplarse

362
 Sin embargo, el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, como podemos
observar, dejaba un tanto en el aire la posibilidad de acudir a la coerción física en
relación a terceras personas distintas del encausado o a víctimas que no sean las
ofendidas por el delito811. Este texto prelegislativo no contemplaba expresamente que
se pudiese recurrir a la ejecución coactiva respecto de tales sujetos. Ahora bien,
atendiendo al espíritu con el que fue redactado, en nuestra opinión, sí cabría entender,
haciendo una labor de interpretación sistemática y extensiva, que en tal propuesta
también se incluiría la opción de recurrir al empleo de la vis física en dichos supuestos,
al menos en el caso de las terceras personas diferentes del encausado812.

Por último, el apartado tercero del art. 286 señala que ―tratándose de menores
de edad que carezcan de la madurez suficiente para valorar correctamente el sentido y
alcance de su decisión o de personas discapaces, será en todo caso necesario el
consentimiento de su representante legal‖, solución que nos parece más clara y
garantista que la prevista al respecto en el Anteproyecto para un nuevo proceso penal de
2011.

Con todo, en nuestra opinión y partiendo de las comentadas reflexiones de

ETXEBERRÍA GURIDI, consideramos que las terceras personas distintas de aquella
que es investigada, si bien pueden ser sujetos pasivos de pruebas de ADN, deben serlo
con carácter general de modo voluntario, es decir, cuando otorguen su aquiescencia, tras
haber recibido la oportuna información a tal fin. En el supuesto de que rechacen
someterse a una medida de este tipo, consideramos que, en línea de principio, no sería
lícito por no reputarse proporcionado aplicar la utilización de medidas coactivas sobre
estas personas, alternativa que entendemos tampoco conformaría una solución
apropiada de lege ferenda, pese a la línea preconizada por los citados textos
prelegislativos de los años 2011 y 2012813. Ello por cuanto estas personas no tienen una

de lege ferenda la referida dispensa como garantía, de forma que sea el familiar en cuestión quien decida
sí quiere o no facilitar sus muestras biológicas para la realización de la subsiguiente prueba de ADN,
teniendo en cuenta que, en efecto, de su resultados puede llegar a derivarse un indicio de carácter
incriminatorio en relación a su pariente consanguíneo.
811
En el supuesto de que la víctima sea el ofendido por el delito, tendrá derecho a no sufrir intervenciones
corporales sin su consentimiento, tal y como prevé el artículo 60.3 de la referida propuesta. Se descarta
aquí, por tanto, claramente la posibilidad de recurrir a la vis física.
812
Comparte nuestro criterio, si bien aboga por la necesidad de aclarar tal extremo de forma expresa,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 618. El autor examina los aspectos
más relevantes de sendos textos prelegislativos de 2011 y 2012. Ibídem, pp. 616-618.
813
Podemos acudir aquí al modelo alemán, que con buen criterio ―permite la práctica de intervenciones
sobre terceros que puedan ser considerados testigos, aunque si el afectado no presta su consentimiento
únicamente se toleran aquellas medidas que consistan en la búsqueda de las huellas del delito «sobre el

363
implicación directa con la comisión de los hechos punibles y, por consiguiente, su deber
de colaboración con la investigación penal en tales términos, es decir, de prestarse a la
práctica de pruebas de ADN, dada la afección de derechos que tal medida entraña,
únicamente resulta exigible de forma voluntaria, previa información detallada de los
particulares atinentes a la realización de la diligencia de toma de muestras biológicas
indubitadas, de la subsiguiente prueba de ADN, de la virtualidad y utilización de la
misma y de la posibilidad de proceder a la inscripción de los identificadores genéticos
que se hayan obtenido si la persona en cuestión facilita también su consentimiento a tal
efecto814.

Cosa distinta sería que sobre alguna de esas terceras personas recayeran
posteriormente, tras los avances de la investigación, sospechas o indicios fundados de
criminalidad, en cuyo caso habría que proceder de acuerdo al régimen previsto y
propugnado para las personas investigadas, pudiendo recurrir en este caso, claro está, a
la práctica coactiva de la prueba de ADN815.

Asimismo, en este contexto, no podemos obviar la eventual posibilidad de

acudir como técnica de investigación a la realización de test masivos de ADN o, para
mayor precisión, de test de ADN efectuados sobre un grupo de personas determinadas
en función de determinadas características de relevancia para el caso investigado. Este
tipo de actuaciones, que serán examinadas en detalle en el capítulo quinto de este
trabajo, se han practicado de manera efectiva y contando con el consentimiento de las
personas seleccionadas, en dos ocasiones en España, concretamente, en relación al caso
del asesinato de Eva Blanco y el alcalde de Fago816, y ello, a pesar de que no existe una
regulación explícita en nuestro ordenamiento jurídico que avale el recurso a tales

cuerpo» o entre las ropas y no «en el cuerpo» (p. 81. c y 103 St.P.O.)‖. GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 293.
814
Una postura contraría sostenía en su momento, GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N., Proporcionalidad y…,
op. cit., p. 293.
815
Debe advertirse en consonancia con tal aspecto y siguiendo a RICHARD GONZÁLEZ, M.
(«Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 8) que ―lo que no puede admitirse es el
fraude procesal de tratar como testigo a quien se considera sospechoso de un delito. Así sucede cuando
un individuo, del que ya se sospecha por existir indicios de criminalidad, es «invitado» por la policía, el
fiscal o incluso por la autoridad judicial a ceder una muestra biológica con finalidad de cotejarla con
otras en poder de la policía. La validez de la prueba obtenida en estos casos dependerá de si el sujeto
que se prestó a la obtención de la muestra era, o no, sospechoso en el momento en el que se le solicitó.
Porque si en la inteligencia de la policía, el fiscal o el juez de instrucción ya era un sospechoso puede
haberse producido una vulneración de los derechos constitucionales previstos en el art. 24 CE. Esta
vulneración se produciría por no otorgarle la consideración y los derechos inherentes a la condición de
imputado desde el momento en el que existen indicios de criminalidad‖.
816
Y previamente, en la investigación del caso del asesinato de Inmaculada Arteaga.

364
medidas, ni tampoco los presupuestos y requisitos a los que las mismas tendrían que
condicionarse817.

2.1.4. La víctima

Llegados a esta altura nos corresponde ahora abordar la cuestión relativa a cuál
sería el estatus del que debe gozar la víctima del delito investigado.

Con certeza, volvemos a encontrarnos en este punto con un vacío legal, puesto
que no se contiene en la regulación sobre la materia atinente a las pruebas de ADN, una
previsión expresa acerca del régimen que debe regir en lo que concierne a la realización
de pruebas de ADN sobre la víctima. Pero, como ya hemos expuesto anteriormente, ello
no es óbice para que estas personas puedan ser sometidas a una medida de intervención
corporal a los efectos de obtener la pertinente muestra de ADN, si bien con los matices
que apuntaremos seguidamente.

Como es lógico, la víctima, por su propia condición, amén de por el modo en el

que se perpetran determinados ilícitos penales (por ejemplo, agresiones sexuales,
asesinatos, etc.), puede poseer numerosos vestigios, restos o muestras biológicas
(cabellos, saliva, semen, células epiteliales, etc.) que pertenezcan al autor de los
hechos818, de ahí la necesidad de que esta se someta a una medida de intervención
corporal con fines de identificación genética, para poder coadyuvar al avance de la
investigación penal. Dicha medida consistirá fundamentalmente en un examen médico
corporal, es decir, una exploración corporal que, además, en los casos de agresiones
sexuales comprenderá habitualmente la exploración de la cavidad vaginal y/o anal en
función del tipo de agresión que haya sufrido. Tras la realización de estas exploraciones
deberán analizarse las muestras biológicas recabadas, identificando los perfiles
genéticos existentes en las mismas y distinguiendo los pertenecientes a la propia víctima

817
No obstante, habida cuenta de la especial consideración que merece el estudio de esta clase de pruebas
de ADN, así como de los casos relativos a los crímenes reseñados, dadas sus singularidades, tales
cuestiones serán abordadas en detalle en el epígrafe correspondiente del capítulo quinto de nuestro
trabajo, tomando como referente la regulación de otros modelos jurídicos, entre los que despunta
peculiarmente el alemán (ex § 81 h de la StPO). Cfr. sobre la regulación alemana relativa a esta cuestión,
CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.
818
Esta circunstancia se daría sobre todo en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, donde
proceder a reconocer a la víctima para encontrar posibles vestigios, restos o muestras biológicas del autor
de los hechos es de gran importancia. Sobre la importancia de las pruebas de ADN en la investigación de
delitos que atentan contra la libertad sexual, vid. IGLESIAS CANLE, I. C, «La prueba en violencia
sexual…, op. cit., pp. 161-164 y MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit.,
pp. 54-58.

365
de los que se correspondan con otra/s personas, es decir, aquellas que la hayan
agredido819.

Obviamente, las víctimas también deberán otorgar su consentimiento para

someterse a medidas de intervención corporal con fines de identificación genética, con
los requisitos y garantías aplicables de conformidad con lo previsto en la, ya analizada
Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. De igual modo, los
presupuestos para adoptar una medida de tales características se concretan en las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, lógicamente con excepción de
la necesidad de que concurran indicios suficientes de criminalidad.

Con todo, vuelve a presentarse aquí la necesidad de dilucidar el dilema atinente

a si en relación a las víctimas existe o no una obligación procesal de sometimiento a
estas medidas, existiendo postras doctrinales confrontadas al respecto.

Así las cosas, un sector de la doctrina considera que sobre la víctima recae la
obligación de sujetarse a la práctica de intervenciones corporales, abogando incluso por
la posibilidad de restringir su voluntad y conminarla a la realización de una medida de
esta naturaleza. Esta tesis se sostiene sobre la base, por un lado, del argumento
consistente en que la víctima tiene determinados deberes en el proceso tendentes a
colaborar con la Administración de Justicia, entre los que destacan, el deber de
comparecer, de declarar, de no declarar falsamente, etc. Por otro lado, estos autores
fundamentan su postura en el derecho a la defensa del inculpado, porque dada la
naturaleza ambivalente de la prueba de ADN, la obtención de una muestra biológica
indubitada que se encuentre en el cuerpo de la víctima puede ser útil no solo a fin de
lograr incriminar a la persona que está siendo investigada por la comisión de un hecho
delictivo, sino que también puede resultar de suma relevancia para descartar su
culpabilidad, lo que efectivamente sucedería si a la vista del análisis de ADN, los
perfiles genéticos hallados en el cuerpo de la víctima no coincidiesen con los de la
persona investigada en cuestión820.

819
Cfr. en relación a la práctica de exploraciones corporales a víctimas de violencia sexual analizada
desde una perpectiva científico-técnica, entre otros autores, GENTILOMO, A. ; CATTANEO, C.,
«Violenza sessuale…», op. cit., pp. 117-129; GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction
to forensic…, op. cit., pp. 17-25; HINOJOSA FONSECA, R, «Delitos contra la libertad sexual…», op.
cit., pp. 189-200; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.; OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…,
op. cit., pp. 30-33; JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras
biológicas…», op. cit., pp. 243-255 y SCILLITANI, M.; GIANLUCA, U., Perizie penali: Strategie e vizi,
Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2014, pp. 230-235.
820
En este sentido, vid. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba…, op. cit.,
pp. 410-412; MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., p. 1821; RICHARD
GONZÁLEZ, M., «Algunas preguntas y respuestas…», op. cit., p. 7; SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.),
Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico…, op. cit., pp. 592 y 593. Sobre la faceta exculpatoria

366
 Empero, la solución a la cuestión planteada no es tan sencilla, puesto que las
víctimas no tienen exclusivamente deberes en el marco del proceso penal, sino que
también poseen derechos, que han de ser protegidos y preservados, especialmente en
aras de impedir que se genere una innecesaria y traumática victimización secundaria821.
En este sentido, es evidente que una medida de intervención corporal con fines de
identificación genética si no se realiza con el consentimiento de la víctima y no se
observan en su práctica las debidas garantías, puede conllevar una vulneración de la
intimidad –e incluso de la dignidad– de la víctima, además de acarrearle a esta un
perjuicio psicológico que suponga la materialización de una victimización secundaria.

En este orden de cosas es preciso incidir en la necesidad de que la víctima

preste su consentimiento de forma válida para someterse a este tipo de medidas. Pero
además, esta clase de medidas habrán de llevarse a cabo preservando estrictamente la
dignidad de la víctima y evitando que se produzca un trato inhumano, vejatorio o
degradante. A tal fin, deberá atenderse al estado no solamente físico, sino también
emocional de la víctima y, en tal sentido, se reputa necesario que la medida de
exploración corporal se practique por personal especializado y que durante la ejecución
de la misma, siempre que así lo desee la víctima, esté presente, además de su
representante legal y/ o procesal, una persona de su confianza822.

En este orden de composición, IGLESIAS CANLE hacía en su momento

mención a la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al
estatuto de la víctima en el proceso penal, para matizar que los Estados miembros deben
esforzarse por tratar a las víctimas respetando su dignidad personal, debiendo además,
reconocerles una serie de derechos e intereses legítimos. En particular, la autora
destacaba ―la obligación de los Estados miembros de garantizar que la víctima tenga
acceso desde el primer contacto con las autoridades policiales, en lenguas de
comprensión general, a la información pertinente para la protección de sus intereses,

de las pruebas de ADN, cfr. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op, cit., pp.
49 y ss.
821
No obstante, aunque la realización de este tipo de diligencias comporta una gran incomodidad para la
víctima, también presenta ventajas en cierto sentido, ya que ―la realización del análisis genético permite
evitar a la misma diligencias desagradables como la identificación o el careo con el sospechoso‖.
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 171.
822
Sobre todos estos requisitos, cfr. SANZ HERMIDA, A. M, «Víctimas de violencia de género…», op.
cit., pp. 256-258.

Cfr. también en relación con estos particulares, las previsiones recogidas en los arts. 21 y 23 Ley 4/2015,
de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, concernientes a la protección de la víctima durante la
investigación penal y la evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades de
especial protección, respectivamente.

367
debiendo incluir tal información, entre otros extremos, «asesoramiento jurídico» y «de
los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el
desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que le afectan, salvo
en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado»
(apartado f), del art. 4.1 y apartado b) del art. 4.2)‖823.

La misma línea fue seguida por la más reciente Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos,
y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo.

Asimismo, las exigencias previstas en sendas normas europeas se han

compilado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la víctima del delito, que tal y como declara en el apartado III de su
Exposición de Motivos ―tiene la vocación de ser el catálogo general de los derechos
procesal y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos‖.

Si atendemos a la Exposición de Motivos de esta norma, podemos comprobar

que esta ley parte de un concepto amplio de víctima, incluye a la víctima directa y a las
víctimas indirectas, es decir, familiares o asimilados. Además, el reconocimiento,
protección y apoyo a la víctima no se limita a los aspectos materiales y a la reparación
económica, sino que también se extiende a su dimensión moral. Este texto normativo
proporciona singular atención a las víctimas menores de edad o discapacitadas
necesitadas de especial protección. Pretende asimismo visibilizar como víctimas a las
personas menores de edad que se encuentran en un entorno de violencia de género o
violencia doméstica, con el objetivo de garantizarles el acceso a los servicios de
asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, a fin de facilitar su
recuperación integral824.

823
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 86-87. Tales exigencias
fueron introducidas en nuestro ordenamiento por la Ley 38/2002 de reforma parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, concretamente, en la nueva redacción que se le dio al art. 771 LECrim, tal y
como indica la autora.
824
Los derechos básicos de la víctima se aglutinan en el Título I de esta norma y así, destaca el derecho a
entender y ser entendida (art. 4), el derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades
competentes (art. 5), derechos dela víctima como denunciante (art. 6), derecho a recibir información sobre
la causa penal (art. 7), se contempla un período de reflexión en garantía de los derechos de la víctima
(art. 8)824, derecho a la traducción e interpretación (art. 9) y derecho de acceso a os servicios de asistencia
y apoyo (art. 10). Dentro de este articulado se intenta promover en el art. 15 el ejercicio de la justicia
restaurativa excepto en los supuestos en los que la misma esté prohibida por ley para el delito cometido,
como es el caso de las conductas de violencia de género (ex art. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

368
 Dentro del Título III se recoge un precepto de especial importancia en relación
a la materia que nos ocupa. Se trata del artículo 21 concerniente a la Protección de la
víctima durante la investigación penal, el cual estipula que ―las autoridades y
funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello
no perjudique la eficacia del proceso:

a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin dilaciones

injustificadas.

b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y

únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la
investigación penal.

c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante

procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección,
durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que
motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado
de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma.

d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo

cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al
mínimo el número de los mismos‖.

Los dos últimos apartados de este precepto resultan de notoria importancia en lo

tocante a la realización de intervenciones corporales sobre las víctimas, toda vez que se
prevé expresamente que en la práctica de tales medidas, las víctimas pueden estar
acompañadas por una persona de su confianza, distinta de su representante procesal y
legal. Además, se establece que los reconocimientos médicos se deben efectuar
únicamente cuando resulten imprescindibles, situación que se da especialmente en los
casos en los que se los delitos perpetrados son de los que atentan contra la libertad y la
indemnidad sexual.

Finalmente en el Título IV se contienen las Disposiciones comunes, en el seno

de las cuales se contempla cuestiones relativas a las Oficinas de Asistencia a las
Víctimas (arts. 27 a 29), se contempla una formación general específica en los

En el Titulo II de dicha ley se regula la participación de la víctima en el proceso penal y los derechos que
son intrínsecos a la misma, que será activa y se extenderá también a la fase de ejecución (arts. 11 a 18) 824.
En el Título III se hace referencia a la protección de la víctima. Así se contempla el derecho a que se evite
el contacto entre víctima e infractor (art. 20), el derecho a la protección de la intimidad (art. 22), una
evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección (arts.
23 y 24) y distintas medias de protección (arts. 25) y medidas de protección para menores y personas con
discapacidad necesitadas de especial protección (art. 26).

369
principios de protección de las víctimas (arts. 30), se hace referencia a los protocolos de
actuación (art. 31), se recogen previsiones relativas a la cooperación y buenas prácticas
(arts. 32 a 34). También se establece la obligación de reembolso en el caso de que la
víctima fuese condenada por denuncia falsa o simulación de delito (art. 35)825.

En conclusión, al abrigo de la normativa europea y de las normas contenidas en

la Ley 4/2015, consideramos que no resulta justificado hacer uso de la coerción física en
el caso de que la víctima rechace someterse a una medida de intervención corporal con
fines de identificación genética y, más en concreto, a una exploración o reconocimiento
médico al objeto de obtener de su cuerpo muestras biológicas que pertenezcan al autor
de los hechos y permitan llevar a cabo el pertinente análisis de ADN.

En puridad, las víctimas únicamente podrán ser sujetos pasivos de esta clase de
medidas si otorgan su consentimiento a tal efecto, y ello, por cuanto lo que debe primar
en todo caso son sus derechos y la evitación de que se produzca una segunda
victimización, siendo este asimismo el motivo por el cual para la ejecución de tales
medidas habrán de extremarse todas las garantías, debiendo prestarse especial atención
al estado físico y emocional de la víctima, respetando su intimidad y su dignidad en
todo momento.

En consonancia con esta postura, se encontraba el Borrador de Código Procesal

Penal de 2013 que, a nuestro parecer, con excelente criterio, preconizaba en el marco de

825
Esta previsión debe ser valorada positivamente a fin de disuadir y, en su caso, castigar, conductas que,
en ocasiones, se ejercen en la práctica con la pretensión de obtener ciertos beneficios o posiciones de
privilegio en determinadas situaciones (léase por ejemplo, en el ámbito de un proceso de divorcio),
amparándose falazmente en la alegación de haber sufrido situaciones de violencia de género. Además,
esta iniciativa resulta plausible porque contribuye a eliminar la equivocada idea que se percibe en la
sociedad, transmitida muchas veces a través de los medios de comunicación, de que existe un número
elevado de denuncias falsas y, en contrapartida, ayuda a que la violencia de género sea vista como lo que
verdaderamente es, un problema grave y real contra el que es preciso luchar adoptando adoptar medidas
eficaces y que no puede ser utilizado fraudulentamente como artimaña.

Por último, destaca la Disposición adicional primera que prevé la creación y posterior desarrollo
reglamentario de un mecanismo de evaluación periódica global del sistema de apoyo y protección a las
víctimas, con participación de los agentes y colectivos implicados, así como la Disposición final primera
que prevé la Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de la transposición de algunas
de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección
de las víctimas de delitos.

Asimismo, un estudio sobre estas y otras cuestiones en relación a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la víctima del delito puede consultarse en IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M.
V., «La tutela y protección de la víctima de violencia de género…», op. cit., pp. 123-130 y en BRAVO
BOSCH, M. J.; IGLESIAS CANLE, I. C., «Mujer e igualdad desde el derecho romano hasta la
actualidad: especial referencia al ordenamiento jurídico español» en GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ,
J. A. (Coord.), Mujer, política e igualdad: de las palabras a los hechos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017,
pp. 72-78.

370
los preceptos dedicados a regular el Estatuto de la Víctima (arts. 59 a 68) y, más en
concreto, en el ya indicado art. 60.3, que no existe una obligación procesal en relación a
la víctima –ofendida por el delito– a la hora de someterse a la práctica de medidas de
intervención corporal826.

Pero además, la cuestión de realizar pruebas de ADN sobre las víctimas no

finaliza aquí, sino que debe razonarse si los identificadores que se obtengan podrán o
deberán ser insertados en las bases de datos.

En este sentido y tal y como refiere SOLETO MUÑOZ, el Grupo Jurídico de la

Comisión de Uso forense del ADN ha disertado acerca de este particular extremo en la
Memoria publicada a finales de 2015 sobre la actividad de 2014, y ha incidido en la
necesidad de implementar dos líneas de trabajo, que se concretan en la confección de un
documento de consentimiento informado específico para la víctima y en la elaboración
de una propuesta que gire en torno a cuatro principios fundamentales, con los que
concordamos plenamente y que son los siguientes:

―1.º Sólo procede la obtención de perfiles de ADN de las víctimas, y su

inscripción en la base de datos, previo consentimiento informado de la persona
afectada.

2.º El tratamiento de los perfiles de ADN de víctimas en la base de datos ha de

ser diferenciado. La comparativa con vestigios ha de hacerse de manera separada.

3.º En ningún caso estos perfiles podrán ser utilizados como prueba
incriminatoria contra la propia víctima.

4.º Ha de prestarse especial atención a su cancelación en la base de datos: se

cancelarán en todo caso, cuando así lo solicite la propia víctima; pero también cuando
su conservación en la base ya no resulte necesaria para los fines propios de la
investigación‖827.

En sintonía con las anteriores ideas, MORENO VERDEJO se pregunta además

si ―cabe afirmar la validez de una coincidencia entre una muestra dubitada de un delito

826
Sobre las cuestiones expuestas hasta aquí en este epígrafe, pueden consultarse las reflexiones
plasmadas en nuestro trabajo «La prueba de ADN en el proceso penal español y la mujer como víctima de
violencia sexual» en GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ, J. A. (Coord.), Mujer, Política…, op. cit., pp.
23-33.
827
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit.¸ pp. 991-992. Una postura similar es la
defendida por MONIZ, H., «Parâmetros adjetivos…», op. cit., p. 60. Esta autora considera que la víctima
tiene que ser advertida de la necesidad de obtener su perfil de ADN, el cual no debe ser integrado en la
base de datos excepto que ésta lo autorice bajo el régimen previsto en el ordenamiento jurídico portugués
para las personas voluntarias.

371
que se incorporó en su día a la base y la muestra indubitada de la víctima de otro
hecho cuya incorporación a la base se ha efectuado a los solos efectos de validar la
muestra dubitada del caso en que fue víctima?‖ 828. Responde a esta cuestión el autor
considerando que en tales supuestos la prueba debe reputarse nula, aduciendo que ―la
víctima, que ha accedido voluntariamente a ser introducida en la base, lo ha hecho a
los solos efectos de validar la muestra dubitada que sirve para esclarecer el delito en el
que fue víctima. La voluntariedad en la presentación de su muestra ha estado viciada:
otorgó la muestra para validar aquella en la que era víctima, no para –como posible
autor– ser comparada con las muestras dubitadas de otras causas‖829.

En definitiva, consideramos que sería más que deseable que en una eventual y
futura regulación acabada y sistematizada de la prueba de ADN –y las intervenciones
corporales– se contemplasen las víctimas como posibles sujetos pasivos de las mismas,
haciendo mención a todos los requisitos que deben observarse a fin de garantizar sus
derechos, preservar su dignidad, proteger su estado emocional y evitar una doble
victimización, especificando la prohibición de acudir a la coacción física en caso de que
las víctimas se nieguen a la realización de tales medidas, situación que consideramos
muy improbable que se produzca, especialmente si la víctima es atendida en

828
MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 127.
829
Ibídem. Sobre este planteamiento volveremos a disertar al tratar las cuestiones relativas a las nulidades
e ilicitudes probatorias en el seno del capítulo cuarto de nuestro trabajo.

Debe hacerse notar aquí que si acudimos al modelo / formulario de toma de muestras y consentimiento
informado para obtención de muestras de ADN de Víctimas / Descarte, que adjuntamos al final del
presente trabajo como anexo IV, observamos que precisamente en el mismo se advierte como parte de la
información que se facilita a la persona que dona la muestra biológica que ―los identificadores de ADN
obtenidos serán cotejados para su descarte con otros procedentes de muestras relacionadas con la
investigación policial de referencia al objeto de esclarecer exclusivamente el hecho delictivo que se
investiga‖. Asimismo, se indica que ―se informa de que el perfil de ADN será inscrito, como ―VÍCTIMA/
DESCARTE‖, en el fichero ―ADNIC‖ de la Dirección General de la Guardia Civil, Código de Inscripción
2001170037 de la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de detectar y controlar
posibles contaminaciones se prologará todo el tiempo que se mantenga su relación con el mencionado
Laboratorio, y en todo caso no menos de un año desde el momento de la toma‖.

Se deja, pues, delimitada cuál es la finalidad de la realización de las pruebas de ADN, así como la
inscripción de los perfiles genéticos en la base de datos en relación a estas personas (víctimas o terceros
sujetos) que no son investigadas y que prestan su consentimiento de forma voluntaria a esos únicos
efectos. Consiguientemente, en ningún caso prestan autorización –ni se les propone como posibilidad–
para que sus perfiles puedan ser comparados de futuro –como si estas personas fuesen potenciales autores
de ilícitos penales– con los perfiles genéticos dubitados obtenidos en otras causas. En definitiva, de
llevarse a cabo una actuación de tal índole, consideramos que la prueba que se derivase de la misma se
encontraría viciada de nulidad, puesto que se estarían infringiendo patentemente los límites del
consentimiento otorgado por la persona en cuestión a la hora de facilitar sus muestras biológicas y
permitir la inscripción de sus perfiles genéticos en la base de datos, provocando en consecuencia una
injerencia en sus derechos fundamentales que no podría reputarse legal ni proporcionada.

372
condiciones idóneas, esto es, en los términos antes apuntados, dado que a esta, a fin de
cuentas, le interesa más que a nadie coadyuvar al buen éxito de la investigación.

En cuanto a la incorporación de los identificadores genéticos de las víctimas en

la base de datos, entendemos que salvo que la misma sea expresamente autorizada por
la propia víctima, no deberá llevarse a cabo. Y aun cuando esta preste su consentimiento
a tal fin, la inscripción deberá sujetarse a las condiciones referidas ut supra al hacernos
eco de SOLETO MUÑOZ.

2.2. En el ámbito de la investigación de la paternidad y en el proceso civil

En el seno del proceso civil y, particularmente, en los procesos de filiación la

hipótesis por la que optó el Tribunal Constitucional fue la de configurar el sometimiento
a las pruebas de ADN para la determinación de la paternidad como una carga procesal,
cuyo incumplimiento derivaría consecuencias jurídicas consistentes no en una ficta
confessio –que sería más bien una ficta pericia– pero sí en un dato o indicio muy
valioso, es decir, de importante e indudable valor que puesto en relación con las
restantes pruebas e indicios concomitantes en la causa, podría dar lugar a que se
determinase la existencia de la relación de filiación830.

830
Vid. en relación con esta cuestión, EMALDI-CIRIÓN, A., «Legislación sobre el genoma en España»
en MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, M. (Coord.), Reflexiones en torno al derecho genómico,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 150 y O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X.,
Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 78.

Esta postura constituye una doctrina jurisprudencial consolidada desde hace ya muchos años, pues en el
ámbito del proceso civil no es posible imponer la realización de una prueba biológica manu militari, es
decir haciendo uso de medidas coercitivas. Cfr. entre otras muchas resoluciones que recogen la doctrina
más que consolidada y positivizada en el art. 767.4 de la LEC, SSTS de 7 de febrero de 1986
(TOL1.734.296); de 8 de julio de 1986 (TOL.1.733.678); de 27 de junio de 1987 (TOL1.736.459); de 27
de junio de 1987 (TOL1.738.872); de 14 de noviembre de 1987 (TOL1.738.644); de 14 de noviembre de
1987 (TOL1.737.089); de 11 de marzo de 1988(TOL1.732.945); de 11 de marzo de 1988
(TOL1.735.656); de 18 de marzo de 1988 (TOL1.732.781); de 18 de marzo de 1988 (TOL1.735.689) ; de
21 de mayo de 1988; (TOL1.734.926); 21 de mayo de 1988 (TOL1.740.325); 5 de diciembre de 1988
(TOL1.733.598); de 5 de diciembre de 1988 (TOL1.734.220); 25 de marzo de 1989 (TOL2.372.90); 25 de
marzo de 1989 (TOL2.371.341); 30 de noviembre de 1989 (TOL1.731.954); 30 de noviembre de 1989
(TOL1.731.319); 28 de mayo de 1990 (TOL1.729.643); 28 de mayo de 1990 (TOL1.730.427); de 6 de
febrero de 1991 (TOL1.728.367); de 14 de mayo de 1991 (TOL1.729.061); de 14 de mayo de 1991
(TOL1.727.051); 28 de junio de 1991 (TOL1.726.982); 28 de junio de 1991(TOL1.728.864); 3 de
diciembre de 1991 (TOL1.728.031); 3 de diciembre de 1991 (TOL1.728.538); de 30 de abril de 1992
(TOL1.659.749); 4 de febrero de 1993 (TOL5.129.895); 29 de marzo de 1993 (TOL1.664.666); 28 de abril
de 1993 (TOL1.655.575);; 8 de octubre de 1993 (TOL5.130.112);; 30 de octubre de 1993
(TOL5.129.799); de 25 de octubre de 1996 (TOL1.658.650); de 25 de octubre de 1996 (TOL5.119.211);;
18 de marzo de 2000 (TOL1.497); 28 de marzo de 2000 (TOL3.017.306), 29 de marzo de 2000
(TOL1.515), 30 de mayo de 2000 (TOL6.607); 24 de mayo de 2001 (TOL99.649); 26 de julio de 2001
(TOL4.974.672); 15 de julio de 2004 (TOL483.402); 26 de noviembre de 2004 (TOL636.134); y 3/2005,
de 17 de enero (TOL570.189); 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061); 299/2015, de 28 de mayo

373
 Posteriormente, la LEC en su art. 767.4 LEC, plasmó este criterio en su
redacción, sin dejar lugar a dudas, al establecer que ―la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal
declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o
maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios‖. Como ya hemos
advertido, esta solución no se podría trasladar al proceso penal, dado que ello atentaría,
a la postre, contra el derecho a la presunción de inocencia831. En consonancia con esta
idea, debe ponerse de relieve que ―como dice GÓMEZ AMIGO, para que exista una
verdadera carga, el sujeto debe ser libre de realizar o no la conducta (lo cual se daría
en relación con las pruebas biológicas en el proceso civil), pero no en el caso de
intervenciones corporales dispuestas como diligencias de investigación en el proceso
penal, pues se trata de medidas que han sido ordenadas judicialmente, después de
ponderar la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (como son el ejercicio del
ius puniendi y el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) para
alcanzar el cual es imprescindible la adopción de la medida‖832.

En el caso de los procesos de filiación precisa SUÁREZ ESPINO que ―la

realización de esta clase de intervenciones para determinar la filiación no puede
imponerse a la fuerza, ya que no se trata de una obligación que sea susceptible de
realizarse coactivamente al menos en nuestro ordenamiento jurídico, al considerarse
contrario a la libertad. No obstante, sí se puede considerar como una carga que se

(TOL5.166.524); 931/2015, de 7 de diciembre (TOL795.288); 18/2017, de 17 de enero (TOL5.944.360) y

STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417).

Cabe reseñar que en la indicada STS 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061) se recordó que ―el
Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con
arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse
como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio
probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria
existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una
ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que,
puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la
paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar
probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta‖.
831
Cfr. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 107-
109 y «La nueva regulación de las medidas de intervención corporal…», op. cit., p. 200. Asimismo, sobre
el alcance de la negativa a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, vid. RUIZ MORENO, J. M.,
El proceso especial de filiación…, op. cit., pp. 154-166.
832
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
pp. 136-137.

374
entiende recogida dentro del deber constitucional de colaborar con la justicia (art. 118
CE)‖833.

En este sentido, declaró ya en su día la STC 7/1994, de 17 de enero que

―cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio,
la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso
(art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin
de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad‖. Como comentario a esta
manifestación del Alto Tribunal señala O‘CALLAGHAN MUÑOZ que ―esto traducido
a derecho procesal, no significa que el aportar una prueba en el proceso civil sea un
deber, exigible coactivamente, sino una carga. En este caso se refleja en las
consecuencias de la negativa a la práctica de la prueba biológica‖834.

833
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p .152.
834
O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 77. Vid. también pp. 78-
81. Declara además la invocada resolución en su fundamento jurídico sexto que ―es evidente que, en los
supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a lo sumo un
elemento de convicción que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya
obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres
biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos,
en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad
no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos las paternidad. En estos supuestos
intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros
medios, ni parece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta
esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica del reconocimiento biológico
en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la
negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más
fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una
prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación‖. Asimismo, debe ponerse el
acento en el hecho de que ―dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos
de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos,
especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 C.E., las
partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido
debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial, fiable e
idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al
hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de
colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 C.E.), conlleva que dicha parte deba
contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano
judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la
prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión
contraria al art. 24.1 C.E. por no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de
los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 C.E‖. (STS 508/2001, de
24 de mayo, TOL.4.974.371). Dicha sentencia sigue la línea preconizada por la STC 7/1994, de 17 de
enero, referente paradigmático en lo que a esta materia respecta, así como otras resoluciones de las que
ésta se hace eco, entre las que pueden señalarse SSTC 170/1987, de 30 de octubre; 227/1991, de 28 de
noviembre; 14/1992, de 10 de febrero; 26/1993, de 25 de enero y ATC 103/1990, de 9 de marzo.

Consiguientemente, podemos determinar, haciéndonos eco de la STS 177/2007, de 27 de febrero

(TOL1.059.061) que ―la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye
propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de
diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede

375
 En definitiva, es lógico y plausible, por lo expuesto en este epígrafe, que a la
negativa se le atribuya alguna consecuencia, puesto que de lo contrario la misma
devendría al final en una actitud obstruccionista que vendría a condicionar el derecho de
la otra parte a poder utilizar todos los medios probatorios que estime pertinentes para la
defensa de sus intereses y pretensiones, hasta el punto de llegar a impedir el ejercicio
del mismo835. De hecho, la razón por la que se adoptó tal criterio que finalmente fue
positivizado en el art 767. 4 de la LEC reside en la circunstancia de que ―no hay duda
de que en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que
subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de
alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el art. 39.2 C.E.,
lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en
juego además la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos
constitucionales a la intimidad y a la integridad puedan convertirse en una suerte de
consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes
de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto los posibles vínculos
familiares‖, tal y como ya se puso de relieve en su día en la STC 7/1994, de 17 de enero
(TOL82.417).

Ahora bien, en cuanto a los efectos en el ámbito procesal civil de la negativa a

someterse a la realización de una prueba biológica de paternidad / maternidad, que ha de
ser en todo caso una negativa seria, clara e indubitada, además de injustificada836,

dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en
caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la
falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la
jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de
dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad
reclamada)‖. En dicha doctrina se apoya la SAP de Pontevedra, núm. 78/2016, de 15 de febrero. (Id
Cendoj: 36057370062016100018). Cfr. también la SAP de A Coruña núm. 121/2013, de 24 de octubre
(TOL4.066.790).

No obstante cabe reseñar que en el ámbito del proceso civil se recoge, desde la modificación operada por
la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, una
previsión que contempla una suerte de obligación procesal. Nos referimos al art. 336.5 LEC, el cual
estipula que ―a instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado
examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean
relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar.
Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita
su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial‖.
835
Sobre esta cuestión, vid. SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 152-153.
836
Cfr. sobre el carácter de la negativa, entre otras, SSTS de 11 de septiembre de 1991 (TOL1.727.601) y
de 29 de marzo de 1993 (TOL1.664.666). Además la citación para la acudir a la realización de la prueba
biológica debe haberse practicado correctamente, sin defectos y verificándose personalmente, no por
medio de la cédula que se entregue a un familiar próximo.

376
hemos de realizar una distinción en función de quién sea la concreta persona que
muestre su actitud renuente.

Si es la parte actora quien se opone sin aducir una causa justificada para su
negativa, se entiende que la acción de reclamación o de impugnación de la filiación ha
de desestimarse, por cuanto la propia actuación del principal interesado obstaculiza el
proceso y la prosperabilidad de la acción837.

Si es la parte demandada (sea el presunto padre o la presunta madre) quien

rehúsa de manera injustificada facilitar sus muestras biológicas ha de aplicarse lo
dispuesto en el citado art. 767.4 de la LEC838. No obstante, el supuesto que con más
habitualidad se produce en la praxis es el relativo a que sea el presunto padre quien se
niegue en el seno de un proceso reclamación de la paternidad a facilitar sus muestras
biológicas indubitadas para proceder a la realización de la oportuna prueba de ADN.

Cuando es el presunto padre quien reclama la paternidad y la madre se niega a

que sobre su hijo/a menor de edad se practique una prueba biológica, dicha actitud
renuente habrá de ser valorada también como un indicio que, en conjunción con otros,
podrá conducir al órgano judicial a declarar la paternidad839.

Una solución similar debe entenderse extendida a los casos en que sea el/la
supuesto/a hijo/a quien manifieste su negativa a someterse a la realización de la prueba
biológica, si bien aquí entiende QUESADA GONZÁLEZ, con quien convenimos, que
―sin perjuicio de valorar su negativa como un indicio en contra de la posición que
asuma en el proceso, la relevancia o trascendencia de esta negativa no puede ser
exactamente la misma –ha de ser inferior– que la de la madre o del padre, pues son
éstos quienes están en mejores condiciones para conocer la verdad oculta sobre la
paternidad o la maternidad discutida. El hijo no conoce directamente los hechos que
dieron lugar a su nacimiento. No sabe realmente si su madre cohabitó con el presunto
padre, sólo puede saber lo que su madre u otras personas le contaron‖840.

En este orden de composición, podemos plantearnos, además, qué ocurre si es

una tercera persona ajena al proceso de filiación quien rechace someterse a la prueba de

837
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba de ADN en los procesos…», op. cit., pp. 542-543.
838
Nos remitimos aquí también a las resoluciones citadas en la nota a pie de página núm. 822.
839
Vid. en relación con tal extremo, STC 95/1999, de 31 de mayo (TOL81.160) y STSS 720/2004, de 9
de julio (TOL483.421) y 891/2005, de 23 de noviembre, (TOL781.248).
840
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba de ADN en los procesos…», op. cit., pp. 549-550. Vid.
también aquí, MASSIP, J., «Interrogation sur la jurisprudence relative aux expertises biologiques en
matière de filiation», Recueil Dalloz. Jurisprudence commentaires, núm. 41 (1), 1999, p. 651.

377
ADN. Así, si se trata de la negativa de un familiar directo del supuesto/a padre o madre,
consideramos que dicha actitud habrá de ser valorada igualmente como un indicio que
en conjunción con otros permita declarar la paternidad, en términos similares a los
esgrimidos para el supuesto de que sea el/la hijo/a quien se niegue a facilitar las
muestras biológicas.

Ahora bien, la realización de la prueba biológica por parte de un tercero

también puede resultar útil o necesaria en los casos en que se aduce la exceptio plurium
concubentium, esto es, el argumento relativo a que la madre ha mantenido relaciones
sexuales con otros varones durante la época de la concepción sosteniendo, pues, que el
padre puede ser un tercero, si bien esta excepción que no está expresamente regulada ni
en la LEC ni el en Código Civil, no es suficiente para desestimar la acción de filiación
ni para enervar los efectos ex art. 767.4 de la LEC atribuibles a la negativa a someterse a
la prueba biológica para el supuesto padre inicialmente demandado841.

La referida excepción se invoca partiendo de su previsión en el art. 235-18 de la

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia, el cual dispone que ―1. La prueba de las relaciones sexuales de la
madre con un hombre diferente al demandado durante el período legal de concepción no
es suficiente para destruir las presunciones de paternidad. 2. Si en el proceso se invoca
la excepción de relaciones sexuales de la madre con hombres diferentes del demandado,
se los puede llamar, a petición de parte legitimada para reclamar la paternidad, para que
intervengan en el proceso en calidad de demandados. 3. Si, en aplicación de lo
establecido por el apartado 2, son demandados varios hombres, debe declararse padre
aquel cuya paternidad resulte más verosímil‖842

841
Así se ha puesto de relieve en la SSTS de 27 de junio de 1987 (TOL1.736.459) y (TOL1.738.872); de
29 de abril de 1994 (TOL4.964.631); 2596/1995, de 8 de mayo (TOL5.124.115); 426/1995, de 8 de mayo
(TOL1.658.352); 3621/1996, de 14 de junio (TOL5.153.38) y 6167/1998, de 24 de octubre
(TOL5.157.072). Cfr. también aquí, RUIZ MORENO, J. M., El proceso especial de filiación…, op. cit.,
p. 177.
842
El quid radica aquí en que no se pueden atribuir las mismas consecuencias para una persona que es
parte en un proceso que para un tercero. En consecuencia, en estos casos, debería identificarse a esos
concubentes, que pudiesen ser potenciales padres y traerlos al proceso para que sobre ellos recaiga
también la carga de someterse a la efectuación de la prueba biológica de paternidad, pudiendo llegar a
valorar su actitud renuente a tal efecto según lo establecido en el art. 767.4 de la LEC. La valoración de la
negativa como indicio para determinar la relación de filiación podría resultar resolutiva en los supuestos
en que sólo haya un tercero o habiendo varios, sólo uno rechace prestarse a la efectuación de la prueba
biológica. En el caso de que existan varios terceros ―concubentes‖ y sean varios los que muestren su
actitud renuente a la hora de someterse a la práctica de la prueba genética, la determinación de la
paternidad deviene prácticamente imposible. Para llamar a esos terceros al proceso, consideramos,
compartiendo el criterio de QUESADA GONZÁLEZ M. C.( «La prueba de ADN en los procesos…», op.
cit., pp. 559-564) que la mejor opción sería, ante la ausencia de una norma específica aplicable y teniendo
en cuenta el interés de que no se provoque una dilación innecesaria en el proceso (como la que se
produciría en el caso de que se interpusiesen nuevas demandas contra los terceros concubentes solicitando

378
 Ahora bien, en cualquier caso, para que la negativa a someterse a la práctica de
pruebas biológicas con fines de investigación de la paternidad pueda ser tomada en
consideración como un indicio valioso que permita determinar una concreta relación de
paternidad es necesario que concurran, como ya hemos señalado, otros indicios843. En
relación con tal cuestión, ya O‘CALLAGHAN MUÑOZ se preguntó qué ocurriría si no
había otros indicios o argumentos probatorios, indicando que ―era inevitable desestimar
la demanda. Lo difícil era poder calibrar cuando las demás pruebas (ya que siempre
habría alguna, más o menos indiciaria) eran suficientes para, combinadas con la
negativa a la prueba biológica, estimar la demanda‖844.

Asimismo, MORENO VERDEJO critica férreamente esta solución, por cuanto

a su parecer, ―la consecuencia extraída por la LEC, desde el punto de vista del
demandado, es más grave aún que la imposición coactiva de la prueba de ADN. Se
declara que el hijo es del demandado que rechazó someterse a la prueba biológica.
Sirve así el fallo a modo de aviso para navegantes, de coacción moral para obligar a la
admisión de la práctica de la prueba‖. Y, además, este autor pone el acento en el hecho
de que ―desde el punto de vista del hijo, tampoco es plenamente satisfactoria la
solución: al hijo demandante le han dado «un» padre –en gráfica expresión del fiscal
Bello Landrove– establecido por presunción o prueba de indicios en virtud de un
principio de verdad formal no totalmente compatible con la materia de filiación,
cuando lo que reclama es que, por medio de la prueba, se establezca quién es «su»
padre biológico‖845.

después la acumulación de las acciones ex art. 80 de la LEC), la recogida en el cauce previsto en el art.
753 de la LEC, que establece, en lo que respecta a los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y
menores, que el ahora denominado Letrado de la Administración de Justicia deberá ―dará traslado de la
demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser
parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo
de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente ley‖ . Vid. también en lo que
respecta a la posibilidad de que se alega la citada excepción RUIZ MORENO, J. M., El proceso especial
de filiación…, op. cit., pp. 174-183).
Finalmente debe indicarse que dicha excepción también puede ser invocada por la propia madre cuando
es parte demandada en un proceso en el que se ejercita una acción de reclamación de la paternidad, como
acontece en el supuesto de la STSS 720/2004, de 9 de julio (TOL483.421).
843
Pues, como bien se recuerda en la STS 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061) ―la doctrina
constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de
paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba
biológica de paternidad‖. Cfr. también aquí, entre otras, la STS de 28 de febrero de 1998 (TOL1.637).
844
O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad, op. cit., p. 78. Vid. también en
relación con tal extremo, SSTS de 30 de octubre de 1993 (TOL5.129.799); (TOL1.655.485);
(TOL1.663.365) y (TOL1.664.730) y la más reciente 889/2005, de 22 de noviembre (TOL781.241).
845
MORENO VERDEJO, J. «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 142.

379
 La solución ofrecida por el art. 767.4 de la LEC requiere la existencia de otras
pruebas o indicios que unidos a la negativa a someterse a la práctica de la prueba
biológica permitan declarar la existencia de una relación de filiación. Parece, pues, que
queda aquí un escollo que salvar, puesto que el problema que se deriva de la citada
previsión reside en los supuestos en que no se cuente con indicios o pruebas lo
suficientemente sólidos como para conducir al órgano judicial a construir su convicción
sobre la existencia de la concreta relación de filiación, situación en la que la persona que
pretenda que se determine su filiación se queda en cierta medida indefensa ante la
negativa a la práctica de la prueba biológica por parte de presunto

Precisamente cuando se carece de otro material probatorio es cuando la prueba

biológica desplegaría mayor relevancia, puesto que se trata de la única que, por sus
propias características y fiabilidad, puede proporcionar verosimilitud a la relación de
filiación.

Es más probable de lo que a priori pudiéramos pensar que no existan esas

pruebas o indicios para aportar al proceso con base en los cuales se pueda inferir la
relación de filiación cuyo reconocimiento se pretende y dictar resolución estimando la
demanda, aunque los mismos sí sirvan inicialmente como principio de prueba –en los
términos que ya hemos expuesto en el capítulo segundo– para admitir a trámite la
demanda.

En efecto, es frecuente que los/las hijos/as que no son reconocidos sean fruto de
relaciones sentimentales clandestinas, que se tratan de mantener ocultas, motivo por el
cual no existen evidencias de las mismas (fotografías, documentos, cartas u otro tipo de
comunicaciones, prueba testifical de amigos o familiares…). En la actualidad, on las
nuevas tecnologías podría más fácil aportar indicios en este sentido (pensemos registros
de llamadas telefónicas, mensajes de texto, whatsapp, mensajes en redes sociales…),
pero en lo que respecta a relaciones sentimentales que tuvieron lugar hace años puede
resultar harto complejo recabar indicios que sean considerados de suficiente entidad
para poder declarar, especialmente, una relación de paternidad. Un ejemplo en lo que
concierne a esta específica coyuntura es el sucedido en relación a la SAP de Vigo
78/2016, de 15 de febrero, ya comentado anteriormente, donde el tribunal resolviendo el
recurso de apelación interpuesto por el demandado revoca la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia al entender que los indicios que toma como referente este órgano
judicial para resolver el asunto en el sentido de declarar la existencia de la relación de

380
paternidad reclamada no son suficientes a tal efecto, considerando que no existe base
suficiente para determinar la existencia de esa relación de filiación846.

Lo cierto es que, al no estipularse ninguna previsión más precisa en el citado

precepto, el resultado final del proceso en cuestión queda supeditado en última instancia
al conjunto de elementos probatorios concurrentes en el proceso en cuestión, así como a
los parámetros y/o pautas que el Juez o Tribunal empleen a fin de elaborar su
razonamiento, de formar su convicción y de argumentar la motivación de su
resolución847. En definitiva, subyace aquí una cuestión intrínsecamente ligada a la
valoración probatoria. En este contexto, existe una amplia y diversa casuística y la
solución de los diversos asuntos depende, además de sus propias peculiaridades, de la
interpretación que de forma subjetiva, si bien tomando como base las reglas de la sana
crítica, efectúe el órgano judicial en relación al conjunto de pruebas y/o indicios
concurrentes en la causa848.

Así las cosas, es claro que los criterios de los distintos órganos judiciales
pueden variar sustancialmente. De hecho, podemos comprobar como en la ya
mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 78/2016, de 15
de febrero, el criterio de este órgano judicial se separó completamente del sostenido por
Juzgado de Primera Instancia, revocando la resolución dictada por este. Sin embargo,
subyace aquí como cuestión ¿cuál es la interpretación o inferencia más apropiada –o la
más acorde con la realidad biológica–, la realizada por el órgano judicial de Primera
Instancia o la plasmada por la Audiencia Provincial? ¿Qué órgano judicial ha efectuado
una mejor aplicación delas reglas de la sana crítica? Nos formulamos dicha pregunta

846
Se dictaron también con mucha más anterioridad resoluciones que pese a la negativa a realizar la
prueba bilógica por parte del demandado, al no existir otros medios de prueba desestimaron la demanda
haciendo que la acción de filiación no prosperarse. Podemos destacar las siguientes: SSTS de 12 de abril
de 1988; 18 de mayo de 1990; 20 de julio de 1990; 6 de noviembre de 1990; 20 de mayo de 1991 y 30 de
abril 1992 que, posteriormente, fue anulada por la STC 7/994, de 7 de enero (TOL82.417), referente
esencial en la materia que nos ocupa. Cfr. también en lo que respecta a esta cuestión, O‘CALLAGHAN
MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., pp. 78-79.
847
En relación con la cuestión aquí planteada, considera SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la
intimidad…, op. cit., p. 153 que ―sería bastante deseable que el ordenamiento jurídico estableciera de un
modo más preciso las posibles consecuencias que se pudieran derivar de una negativa a someterse a las
pruebas genéticas que determinasen la filiación, pues ello contribuirá a solventar no pocos problemas de
inseguridad jurídica‖. Vid. también en relación con esta cuestión EMALDI-CIRIÓN, A., «Legislación
sobre el genoma…», op. cit., p. 150.
848
Parte de estas ideas fueron expuestas en la comunicación titulada ―Algunas cuestiones abiertas en
materia de pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad" y presentada en la III
Edición de Processulus. Encuentro de jóvenes investigadores en Derecho Procesal. Nuevos desafíos de la
justicia, celebrado en la Facultad de Derecho de Santander (Universidad de Cantabria), los días 17 y 18
de noviembre de 2016. La versión escrita de la citada comunicación se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación.

381
porque una de las particularidades de los procesos de filiación radica en que se trata esta
de una materia en la que en no pocas ocasiones resulta muy complejo alcanzar una
resolución acorde con la realidad de los hechos849.

Es cierto que en el ámbito procesal civil la cuestión relativa a la distinción que

media entre la verdad material (la equivalente a la realidad) y la verdad formal o
procesal (que podría definirse como el resultado o conclusión que se determina tras la
realización de los pertinentes trámites procesales, la actividad –principalmente
probatoria– de las partes y el papel valorador y decisor de la autoridad judicial) ya ha
sido superada, puesto que el objetivo que se pretende a la postre en el seno de los
procesos civiles se centra en la resolución o pacificación del conflicto existente,
rigiendo los principios dispositivo y de aportación de parte, que dotan a las partes de
una amplia autonomía de la voluntad, permitiéndoles transar, allanarse, desistir, etc., lo
que en definitiva implica que el juez va a quedar supeditado a las actuaciones de las
partes, sin que sea necesario que profundice en el examen de la realidad de los hechos,
puesto que tal circunstancia no le afecta para fijar su decisión850.

No obstante, en los procesos especiales, de corte inquisitivo y, más en

particular, en el caso de los procesos de filiación, en tanto que debe prevalecer el interés
social y el orden público, debe restársele importancia a la operatividad del principio de
verdad formal, tratando de arbitrar los medios necesarios que permitan llegar a una
solución que sea coherente y concordante con la verdad real, es decir, que posibiliten
determinar correctamente (desde la perspectiva biológica) una concreta relación de
filiación, teniendo en cuenta que los intereses que aquí se encuentran aquí en juego son
incumbencia del Estado, que debe velar por su efectiva salvaguarda, destacando
fundamentalmente el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el
favorecimiento del descubrimiento de la verdad biológica (art. 39 CE) y el interés
superior del menor.

Complementariamente, hemos de reseñar que una solución similar a la adoptada

en el ordenamiento jurídico español es la que se contempla en el sistema portugués,
donde se produce inclusive la inversión de la carga de la prueba, con arreglo a lo
establecido en el art. 344.2 del Código Civil en relación con el art. 417 del nuevo
Código de Processo Civil, aprobado por la Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (anterior art.

849
Lo mismo sucedió, a la inversa, en relación a la ya citada SAP de Ourense núm. 317/2012, de 19 de
julio (TOL2.620.688).
850
Sobre la diferencia entre la verdad formal la verdad material disertaba, desde una perspectiva crítica,
CARNELUTTI, F., La prueba civil, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires,
1982, pp. 23 y ss.

382
519 del Código de Processo Civil de 1961). De dicho precepto se infiere, además, la
posibilidad de que la negativa injustificada a someterse a la práctica de una prueba
biológica de paternidad pueda ser valorada con efectos probatorios y prevé asimismo, a
modo de coacción no física, una condena de multa851.

También la opción que acoge el modelo italiano es sustancialmente similar, toda

vez que si bien no se cuenta con ninguna norma que haga referencia explícita a la
realización de pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad y los
procesos de filiación, sí se admite toda clase de prueba en lo que concierne a los
procesos de filiación, y ello, a la luz de lo previsto en el art. 269 comma 2 del Codice
civile852. Además, a tenor de lo dispuesto en el art. 116 del Codice di procedura civile
(c.p.c) la negativa injustificada a someterse a una medida de intervención corporal leve
al objeto de extraer muestras biológicas indubitadas que permitan efectuar una prueba
genética de paternidad puede ser igualmente valorada como un indicio o un argumento
de prueba853.

851
Vid. COSTA E SILVA, P., «A realização coerciva de testes de ADN em acções de estabelecimento da
filiação» en DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, J. (Coord.), Estudos de Direito da Bioética, vol. I, Almedina,
Coimbra, 2005, pp. 180-183. La autora realiza un estudio en profundidad acerca de la regulación de las
pruebas de ADN en los procesos de filiación en Portugal y los efectos de negarse a su realización,
postulándose a favor del recurso a la coacción física en este ámbito. Ibídem, pp. 165-186. Realiza también
un estudio de interés acerca de las pruebas de ADN como medio de investigación de la paternidad,
BARBAS, S., «Investigação da filiação» en DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, J. (Coord.), Estudos de Direito
da Bioética, vol. II, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 29-72. Esta autora aboga también, al contrario de lo
preconizado en el ordenamiento jurídico portugués, por el recurso a la coerción física como opción más
deseable. Ibídem, pp. 64-65.
852
Precepto introducido la reforma del año 1975 que, en la misma línea del art. 767. 2 de la LEC
española, establece que ―la prueba de la paternidad y de la maternidad puede ser acreditada con cualquier
medio‖. No existe, pues, ninguna norma sustantiva ni procesal que imponga a la autoridad judicial
ordenar la práctica de la prueba genética ni a las partes solicitarla. Consiguientemente, esta tiene la
facultad de acordar la práctica de dicha prueba (ex art. 118 c.p.c.), pero también de acoger la demanda sin
disponer de oficio la citada pericial genética. Se encuentra asimismo en relación con este particular el art.
274 c.c. Sobre la prueba de paternidad en el régimen italiano, haciendo hincapié en el examen del art. 269
del c.c. y los arts. 116 y 118 del c.p.c., vid. COPPO, L., «Si può ottenere la dichiarazione di paternità
senza chiedere il DNA», Giurisprudenza italiana, núm. 10, 2014, pp. 2148-2151.
853
Aunque dicho precepto no se refiere específicamente a la prueba biológica, dispone que ―el juez puede
valorar la prueba según su prudente apreciación, salvo que la ley disponga lo contrario. El juez puede
inferir argumentos de prueba de las respuestas que le den las partes en virtud de lo dispuesto en el
precepto siguiente, de su rechazo injustificado a consentir las inspecciones que él ha ordenado y, en
general, la actitud de las partes en el proceso‖. El texto original de los preceptos indicados puede
consultarse en http://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2015/01/02/codice-di-procedura-civile
(Última consulta: 3/08/2016)

Cfr. Sobre esta cuestion, TACCINI, S., «Accertamento della paternità a fini successori e comparazione
genetica collaterale», Famiglia e Diritto, núm. 10, 2008, p. 874. La autora hace cita de distintas
resoluciones, entre las que pueden destacarse, Cass. 9 giugno 1995, n. 6550; Casss. 27 agosto 1997, n.
8059; Cass. 24 gennaio 1998, n. 692; Cass. 10 Ottobre 2000, n. 13465; Cass. 7 novembre 2001, n.
13766; Cass. 27 febbrario 2002, n. 2907 y Cass. 24 marzo 2006, n. 6694. Vid. también en relación con

383
 Sin embargo, en caso de negativa injustificada se puede acudir al empleo de la
coacción en países como Dinamarca, Austria, Alemania y algunos Estados de Estados
Unidos854.

Existen pues, en resumen, dos tendencias jurídicas en el ámbito de la

investigación de la paternidad. Por un lado, destaca la toma de postura que se basa sobre
la ―verdad biológica relativa‖, propia de países como Austria, Bélgica, Brasil, España,
Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Inglaterra, Italia, Portugal, Rusia y Suiza, donde la
la práctica del análisis genético puede ser ordenada por el tribunal, pero no imponerse
de forma coercitiva si falta el consentimiento por parte de los sujetos pasivos
(progenitor masculino), aunque el hecho de que el demandado rehúse someterse a la
prueba genética pueda generar la presunción de la paternidad y la inversión de la carga
de la prueba y desembocar incluso en la aplicación de multas y/o períodos de prisión

Por otro lado, en ciertos países que predomina la ―verdad biológica absoluta‖,
como son Alemania, Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia siendo aquí el Estado quien
normalmente inicia la acción de investigación de la paternidad (salvo en el caso de
Islandia)855, que se incoa obligatoriamente siempre que no esté identificada la
paternidad en el registro de nacimiento del niño/a en cuestión. La realización de la
prueba de ADN puede ser ordenada por el tribunal, que además puede decretar su
efectuación forzada si los intervinientes no presten su consentimiento, exceptuándose el
caso de Alemania856.

esta cuestión, TARUFFO, M., «Le prove genetiche nel processo civile e penale» en RODOTÀ, S.;
ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto..., op. cit., pp. 444-445.

En contraste con la solución adoptada por la jurisprudencia italiana a la vista del contenido de la
regulación existente en el Codice Civile y en el c.p.c., VALENTE, G. («Il rifiuto del preteso padre di
sottoporsi alla prova del DNA e l‘interesse del minore a conoscere la propria ascendenza genetica»,
Famiglia e diritto, núm. 3, 2008, pp. 255-256), se plantea la posibilidad de que en el ordenamiento
jurídico italiano se llegase a establecer la toma de muestras biológicas coactivas en el ámbito del proceso
civil, al objeto de determinar la paternidad.
854
ROMERO COLOMA, A. M., «Pruebas biológicas de paternidad…», op. cit., p. 3.0
855
También es compulsoria la acción de investigación de la paternidad, en el sentido de que se
desencadena por parte del Estado, en Portugal, Finlandia e Inglaterra.
856
Sobre todos estos aspectos, vid. MACHADO, H.; SILVA, S., «Aspectos jurídicos e éticos dos testes
de paternidade», en MACHADO, H.; SILVA, S. (Org.), Testes de paternidade..., op. cit., pp. 27-29;
MACHADO, H.; SILVA, S.; COSTA, S.; ALVES, C.; MATOS, A.; AMORIM, A., «―Pai à força‖:
Desigualdades de género e configurações da parentalidade nos testes de DNA», Anais do VIII Congresso
Iberoamericano de Ciência, Tecnologia e Género, Universidade Tecnológica Federal do Paraná –
UTFPR, Curitiba, Brasil, 5 a 9 de abril de 2010, p. 4 y FERREIRA MACHADO, H. C; RIBEIRO DIAS
DA SILVA, S. M; DE OLIVEIRA MIRANDA, D. C., «Regulação da investigação de paternidade
biológica: perspetiva comparada», Revista Direito GV, vol. 8, núm. 2, São Paulo, July/Dec., 2012, pp. 1-
10.

384
 Una alternativa para los supuestos en que el padre se haya negado a facilitar las
muestras biológicas necesarias para realizar la oportuna prueba de ADN, puede ser la de
acudir, como hemos visto, a la opción de que sean otros de sus familiares directos
(hijos/as, hermanos/as) quienes proporcionen las muestras para efectuar el contraste, lo
que resulta también de utilidad cuando el presunto padre ha fallecido857. No obstante,
ello puede dar lugar a que se susciten dudas en relación a si el verdadero padre es el
sujeto fallecido o alguno de sus hermanos todavía vivos858.

En los supuestos de inminente o muy reciente fallecimiento del presunto padre,

consideramos que podría solicitarse la realización de la toma de muestras biológicas del
difunto y el subsiguiente análisis genético, como una medida de aseguramiento de la
prueba, ex arts. 297 y 298 de la LEC, cuando existan razones de urgencia, por ejemplo,
ante el temor de que se pueda proceder a la incineración de su cadáver, paralizando la
misma859. Dicha incineración podría tener, de hecho, un objetivo perverso por parte de

Esta diferencia entre los distintos sistemas jurídicos también puede percibirse en lo que concierne a las
técnicas de reproducción asistida y al anonimato del donante, toda vez que ―mientras en los países de
tradición jurídica romana existe una tradición de defensa del anonimato, no ocurre lo mismo en los
Estados germánicos, donde la doctrina es mayoritariamente contraria a mantener la identidad del
donante‖. SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 155.

Debe reseñarse también aquí que antes de la entrada en vigor en España de la Ley de Enjuiciamiento
Civil del año 2000, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Proporcionalidad y…, op. cit., p. 293)
postulaba como opción contemplar el sometimiento a extracciones de sangre coactiva como medio de
investigación de la paternidad.
857
Vid. en relación con esta cuestión SAP de A Coruña núm. 295/2011, de 13 de mayo (TOL2.148.833).
858
Cfr. SAP de Asturias núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438).
859
Cfr. sobre este particular, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…»,
op. cit., p. 525. No obstante, hemos de precisar que la autora entiende que esta actuación se realizaría
como una prueba anticipada, criterio con el que nos mostramos disconformes por las razones ya expuestas
de forma prolija en el capítulo primero de este trabajo.

Por otra parte, hemos de aclarar que si bien el art. 297 de la LEC establece que la adopción de tales
medidas se autorizará mediante providencia, siendo esta una resolución que no precisa ser motivada, lo
cierto es que la ley prevé que en determinados supuestos sí pueda ser sucintamente motivada y
consideramos que así debería ser en el supuesto que aquí estamos comentando. En este sentido, debe
señalarse que el art. 245.1 a) de la LOPJ establece que las providencias tienen por objeto la ordenación
material del proceso y, por su parte, el art. 248.1 del mismo texto legal dispone que ―la fórmula de las
providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del Juez o Tribunal que las disponga, sin más
fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del Juez o Presidente y la
firma del Secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno
cuando se estime conveniente‖. Asimismo, en el art. 206.1 de la LEC se estipula que ―en los procesos de
declaración, cuando la ley no exprese la clase de resolución judicial que haya de emplearse, se observarán
determinadas reglas, siendo la primera de ellas que ―se dictará providencia cuando la resolución se refiera
a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial por así establecerlo la ley, siempre que en
tales casos no exigiera expresamente la forma de auto‖. Y por su parte, el art. 208 de dicha norma prevé
que ―las diligencias de ordenación y las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e
incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o quien haya de dictarlas lo estime
conveniente‖.

385
los familiares de la persona difunta, precisamente el de evitar que se determine post
mortem una relación de filiación ajena al núcleo familiar que tenga incidencia en sus
derechos e intereses hereditarios860. Si bien el problema que podría plantearse aquí
radica en que para que la autoridad judicial competente ordene la práctica de tal
actuación necesitará contar con elementos de juicio que le permitan sustentar su
resolución en tal sentido y, puede suceder, por los motivos ya explicados, que no se
disponga de tales elementos, es decir, que se carezca de pruebas o indicios –que podrían
entenderse similares al antes explicado principio de prueba recogido en el art. 767.1 de
la LEC– para acompañar con la solicitud de la adopción de medidas de aseguramiento
de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que lo dispuesto en el art. 298 apartado 4 de
la LEC861.

Asimismo, cuando la acción de reclamación de la paternidad se inste con

posterioridad al fallecimiento del presunto padre es factible solicitar que el órgano
judicial ordene la exhumación del cadáver para la práctica post mortem de la prueba
biológica862.

860
En sintonía con este particular extremo hemos de añadir que la identidad genética de una persona
―desaparece con una incineración. Las cenizas no tienen identidad. Cuando los restos humanos pasan
por un horno crematorio (a más de 900 grados) deja de existir el ADN y todo resto orgánico‖. Por ello
puede concluirse que, ―el ADN nos hace distintos, pero la incineración nos vuelve iguales‖. Vid. la
noticia de prensa redactada por NÚÑEZ CENTELLA, M., «Raíces químicas da identidade», La Voz de
Galicia, Suplemento La voz de la Escuela, miércoles 16 de noviembre de 2016, núm. 1.134, año 34, p. 8.
Disponible en: http://www.prensaescuela.es/images/suplementos/curso_2016-2017/VE20161116.pdf
(Última consulta: 18/11/2016).
861
―Las medidas de aseguramiento de la prueba se adoptarán previa audiencia de la persona que haya de
soportarla. Si se solicitasen una vez iniciado el proceso, también se oirá al demandado. Sólo quien fuera a
ser demandado o ya lo hubiera sido podrá aducir, al oponerse a su adopción, la imposibilidad,
impertinencia o inutilidad de la prueba‖. En este caso, por personas que hayan de soportar la medida
habría de entenderse los familiares y herederos del fallecido.
862
Dicha petición habrá de introducirse mediante un otrosí digo en el escrito de demanda. Destacan en
relación con esa cuestión los casos relativos a las exhumaciones de los cadáveres de José María Ruiz-
Mateos y Salvador Dalí, ante las reclamaciones de paternidad promovidas por Adela Montes de Oca y
Pilar Abel Martínez, quienes aseguraban ser hijas, respectivamente, de estos señores.
http://www.elmundo.es/loc/2017/05/30/592d4f2322601d762a8b4603.html (Última consulta: 20/07/2017)
y https://actualidad.rt.com/actualidad/244781-cadaver-salvador-dali-sera-exhumado (Última consulta:
20/07/2017). En el primer caso las pruebas de ADN arrojaron un resultado positivo, mientras que en el
segundo caso el resultado fue negativo. Información al respecto se encuentra disponible en:
http://www.elmundo.es/loc/2017/05/30/592d4f2322601d762a8b4603.html (Última consulta: 06/10/2017)
y http://www.lavanguardia.com/cultura/20170906/431088331648/las-pruebas-de-adn-demuestran-que-
pilar-abel-no-es-hija-de-dali.html (Última consulta 06/10/2017).

Cfr. también como ejemplos de causas en las que se practicó la exhumación del cadáver para efectuar una
prueba biológica de paternidad, SAP de Asturias núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438); SAP de
Valencia núm. 232/2007, de 18 de abril (TOL1.114.479); SAP de Zaragoza núm. 411/2008, de 8 de julio
(TOL1.450.143) y SAP de Barcelona núm. 582/2009, de 4 de noviembre (TOL1.793.906). De especial
interés resulta aquí la STC 3/2005, de 17 de enero (TOL570.189), en la que se consideró que la práctica
de esta prueba era decisiva y, en consecuencia, se concedió amparo a la recurrente, entendiendo que se

386
 De hecho, en caso de negativa al sometimiento a la prueba biológica por parte
del presunto padre –estando este vivo– y careciendo de otras pruebas o indicios que
pudiesen ser aptos para sustentar la determinación de una relación de filiación, se
desprende que la persona interesada podría esperar a que su supuesto padre falleciese,
encontrando así en cierta medida una solución para descubrir la verdad biológica y
determinar la misma. Sin embargo, tal posibilidad está más bien lejos de ser una
solución óptima, por cuanto queda condicionada al tiempo que tarde en fallecer el
supuesto padre, con los perjuicios que ese transcurso de tiempo, si es amplio, puede
conllevar, particularmente en caso de que el hijo/a sea menor de edad, tanto desde el
punto de vista del desarrollo de la personalidad, como desde una perspectiva económica,
toda vez que se pierde la posibilidad de decretar el pago de una pensión de alimentos.

Una opción a la que podría recurrirse también al objeto de evitar la exhumación

del cadáver, en particular si existe oposición por parte de los familiares o en el caso de
que la persona hubiese fallecido muchos años atrás y el cadáver haya sido incinerado o
que, por el transcurso del tiempo, se encuentre en un alto grado de descomposición que
dificulte la realización de la prueba de ADN, sería la de tratar de utilizar muestras
biológicas de la persona fallecida (sea el supuesto padre, la supuesta madre o el/la
supuesto/a hijo/a) que hubiesen sido recabadas en su momento, cuando esta se
encontraba viva, con fines médicos o sanitarios y realizar las pruebas de ADN partiendo
de dichas muestras863.

había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado, en su momento, de forma
injustificada, la realización de la exhumación del cadáver para la extracción de las pertinentes muestras de
ADN.
863
Vid. acerca de la posibilidad de hacer uso de esta actuación el asunto acontecido en Italia y resuelto
por la sentenza di cassazione civile, sez. I, 5 agosto 2008 los comentarios ofrecidos al respecto por
BUSACCA, A., «Analisi genetiche su ―parti staccate‖ del corpo de umano ed accertamento della
paternità naturale post mortem», Famiglia e diritto, núm. 12, 2010, pp. 1124-1133.

La referida sentencia avala la realización de una prueba de ADN con fines de determinación de la
paternidad partiendo de las muestras biológicas extraídas con ocasión de un tratamiento sanitario.
Entiende dicha resolución que no se le puede reconocer a los familiares del difunto un derecho absoluto
sobre el patrimonio genético de este, máxime cuando existe otra persona que puede pertenecer al mismo
grupo biológico y que tiene derechos en tal sentido. Además, la esposa del fallecido alegaba la existencia
de un derecho a la integridad del cadáver en cierta medida análogo al derecho a la integridad física de las
personas vivas, pero el mismo tampoco puede considerarse extensible a las muestras biológicas
entregadas voluntariamente con fines sanitarios la persona en cuestión (presunto padre) cuando estaba
viva. En definitiva, dicha resolución reafirma la admisibilidad y la importancia de las pruebas científicas
en los juicios de investigación de las relaciones de filiación y reconoce la plena utilizabilidad de las
muestras biológicas extraídas, en vida, del cuerpo del (presunto) padre, después fallecido. Tales muestras,
de hecho, constituyen ―partes separadas‖ del cuerpo y sobre las mismas no se puede otorgar en favor de la
familia y herederos de la persona fallecida un derecho análogo al que existe en relación con el cadáver.
Además, como ya es bien sabido, los derechos personalísimos –como el derecho a la intimidad– son
intransmisibles y se extinguen con la muerte, se entiende que prima aquí el derecho al descubrimiento de
la verdad biológica del supuesto/a hijo/a y que, por tanto, no se puede reconocer un derecho –a modo de

387
 De hecho, en relación con todo lo anterior, cabe reseñar que el art. 31. 2 de la
Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la
preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, prevé que ―cuando el presunto padre biológico ha
fallecido hay tres posibles estrategias:

a) Análisis de restos óseos, según se describe en el artículo 29.2 letras a), b), c) y
d) de muestras de cadáveres.

b) Análisis de restos biológicos del fallecido existentes en centros hospitalarios o

en el ámbito familiar, según se describe en el artículo 29.2.e)864.

c) Análisis de muestras biológicas procedentes de familiares del fallecido. Se

enviaran muestras de referencia de sangre o muestra bucal de cada uno de los
familiares, según se describe en el artículo 29.1‖865.

ius excludendi alios– en favor de los familiares en relación a las muestras biológicas extraídas con
anterioridad en los mismos términos que los derechos existentes sobre el cadáver, máxime, cuando ello
contravendría los intereses de un sujeto que a la postre también podría ser integrante de la familia
biológica.

En relación con lo anterior, debe señalarse que tal y como propugna el art. 32 del Código Civil ―la
personalidad civil se extingue por la muerte de las personas‖. En este sentido, recuerda el Tribunal
Constitucional en la STC 3/2005, de 17 de enero (TOL570.189), que ―derechos a la integridad física, al
honor y a la propia imagen, o de dignidad humana protegidos en ellos que, como decíamos en el ATC
149/1999, de 14 de junio, son personalísimos y, en principio, intransferibles (ATC 242/1998, de 11 de
noviembre) por lo que el titular de los mismos sólo puede serlo la persona humana viva (SSTC 53/1985,
de 11 de abril, y 212/1996, de 19 de diciembre, entre otras). Y aunque precisábamos que sin duda, la
persona ya fallecida, como realidad jurídicamente distinta, ha de ser objeto de una particular protección
jurídica por cuanto el derecho a la intimidad familiar podría en algún caso verse afectado, señalábamos
igualmente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Civil (CC), admitida la
demanda si con ella se ha presentado un principio de prueba de los hechos en que se funda, será
admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biológicas‖.
864
Incluso se podría proponer aquí la posibilidad de analizar muestras o vestigios biológicos que hubiesen
quedado impregnados en objetos personales del difunto (por ejemplo, cepillos de pelo o de dientes u otro
tipo de elementos), aunque esta medida podría resultar en cierta medida controvertida a la hora de
garantizar que esos objetos efectivamente pertenecían y eran utilizados –exclusivamente– por la persona
fallecida y que las muestras biológicas extraídas de los mismos no se encontraban, por tanto,
contaminadas.
865
A continuación indica que ―los familiares recomendados para el análisis biológico de paternidad, de
mayor a menor eficacia son:
1.º Ambos abuelos paternos.
2.º Hijos biológicos adicionales del presunto padre fallecido, al menos dos, y la/s madre/s de éstos.
3.º Hermanos biológicos del presunto padre fallecido, al menos dos.
4.º Otros familiares. La eficacia es limitada. Consultar con el laboratorio las distintas posibilidades.
3. Investigación de paternidad a partir de restos fetales.
Se enviarán los restos fetales y placentarios, cordón umbilical o el líquido amniótico y muestras de
referencia de la madre y el supuesto padre‖.

388
 En otro orden de cosas, pero dado que estamos refiriéndonos a las pruebas
biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad, haciendo
especial hincapié en los procesos especiales de filiación, hemos de precisar que en
relación con los mismos pueden distinguirse dos tipos de acciones:

- La acción de reclamación (o determinación) de la filiación, que se regula en los arts.

131 a 134 del Código Civil y cuya pretensión es lograr que a una persona se le
atribuya una filiación que le corresponde y que no tiene determinada hasta el
momento.

- La acción de impugnación de la filiación, regulada en los arts. 136 a 141 del Código
Civil y con la que se persigue dejar sin efecto una filiación que ha sido previamente
determinada, al no corresponderse la misma con la realidad, es decir, con la verdad
biológica866.

Además, ambas acciones pueden ser acumuladas en el caso de que la parte

demandante reclame una filiación que no tiene determinada y, al unísono, impugne
aquella que sí tiene reconocida porque no se corresponde con la realidad.

Ahora bien, debemos indicar en consonancia con lo anterior que tal y como
propugna el art. 764 de la LEC, en su apartado primero, ―podrá pedirse de los tribunales
la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación
legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil‖. Sin embargo, el
mismo precepto en su apartado segundo establece un límite en el sentido de que ―los
tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la
impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una
filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia
firme. Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso,
el tribunal procederá de plano al archivo de este‖867.

866
Son asimismo de aplicación a las acciones de determinación o impugnación de la filiación previstas en
la legislación civil los arts. 764-768 de la LEC.
867
Podemos traer aquí a colación el recientemente en boga, a través de los medios de comunicación,
particularmente de aquellos de corte amarillista o sensacionalista, el caso de Pepe Navarro e Ivonne
Reyes. En 2012 se determinó mediante sentencia que el presentador de televisión era el padre del hijo de
la actriz. El caso ha vuelto a levantar polémica, puesto que la hija Pepe Navarro, Eva Zaldívar, interpuso
en el mes de diciembre de 2016 un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo, basando su legitimación
en que ella es la principal perjudicada con la declaración de paternidad del hijo de Ivonne Reyes. Para
fundamentar el recurso de revisión, contrató a un detective privado que obtuvo muestras biológicas del
menor sin su consentimiento ni el de su madre y posteriormente se realizó una prueba de ADN entre los
perfiles genéticos de Eva Zaldívar y los del menor, que arrojó un resultado negativo, los identificadores
obtenidos a partir del ADN de los supuestos hermanos no coinciden, de manera que Eva Zaldívar
entendemos aducía como motivo para fundar su recurso de revisión el haber obtenido un documento
decisivo del que no pudo disponer en su momento, tratándose este del informe pericial elaborado por los

389
 2.3. En el campo de la investigación biomédica: la predicción, prevención y
diagnóstico de enfermedades

2.3.1. Planteamiento previo

En este contexto, desde una perspectiva jurídica, hemos de considerar en primer

término la regulación existente en el ámbito estatal, particularmente, la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica y sobre el
consentimiento informado, cuyo artículo 2 establece expresamente, en su apartado
cuarto, que ―todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en
los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito‖. No
obstante, seguidamente, en su apartado 5 prevé que ―los pacientes o usuarios tienen el
deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y

laboratorios LabGenetics de Madrid . Algunas de las cuestiones más controvertidas aquí se refería, por un
lado, al hecho de que el hijo era menor de edad y se habían obtenido sus muestras biológicas
subrepticiamente, sin su consentimiento y, por otro lado, que la prueba de ADN se había realizado no
cotejando los perfiles genéticos del menor de edad con los de Pepe Navarro, sino con los pertenecientes a
una persona que figura como hija reconocida de este, pero por el momento no se ha asegurado que ésta
sea efectivamente su hija biológica.

Con todo, la Sala 1ª del TS dictó auto inadmitiendo a trámite el recurso de revisión interpuesto, al
entender que la hija de Pepe Navarro, no se encontraba legitimada para ejercitar tal actuación procesal al
no haber sido parte en el procedimiento previo. También argumentó el alto tribunal que, por un lado, no
se determina con exactitud el motivo en el cual se fundamenta el recurso de revisión y, por otro lado, que
no está claro que se hayan respetado los plazos establecidos puesto que no se justifica el momento a partir
del cual se pudo interponer la demanda de revisión. En el caso de que hubiese sido Pepe Navarro quien
decidiese haber interpuesto la demanda de revisión en lugar de su hija, la misma tampoco debería haberse
admitido a trámite, puesto que fue precisamente este quien, en su día, se negó a someterse a la realización
de la prueba biológica de paternidad, extremo sobre el que también pone el acento el TS, entendiendo que
no se puede venir ahora con una nueva prueba a remediar una situación que se fue determinada por la
falta de colaboración y l avoluntaria inactividad del demandado.
Información relativa a este caso se encuentra disponible en:
http://www.noticiasdegipuzkoa.com/2017/03/24/ocio-y-cultura/el-supremo-rechaza-revisar-la-paternidad-
de-pepe-navarro?random=248731 (Última consulta: 17/05/2017)

Cosa distinta es lo sucedido en relación a la STS 755/2014, de 12 de diciembre (TOL4.654.613), que

resuelve el recurso de revisión planteado en relación a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.
8 de Valladolidad, de 8 de octubre de 2007, dictada en un proceso de reclamación de la paternidad (autos
de filiación núm. 1101/2006). Concretamente, se había declarado en dicha sentencia que el demandante
era el padre biológico de la menor de edad. Sin embargo, tiempo después se obtuvo un informe pericial
consistente en una prueba biológica, que se realizó con motivo de la estancia de la menor en el domiclio
del demandante, cuyo resultado concluyó la ausencia de paternidad. Dicho informe encaja dentro del
tenor del art. 510.1 de la LEC, por cuanto efectivamente no pudo practicarse la prueba pericial genética
con carácter previo, es decir, durante el proceso de filiación, ante la negativa de la madre de la menor, que
a pesar de ello insistía en que el demandante no era su padre biológico. Se colige aquí que no puede
perjudicarse al declarado como padre biológico que interpuso el recurso de revisión al tener conocimiento
de la ausencia de su paternidad, cuando la actitud renuente que le impidió disponer en su momento del
oportuno informe pericial genético provenía de la madre de la menor (la parte contraria).

390
verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean
necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria‖.

En efecto, de dicha regulación se puede concluir que a día de hoy no resulta

clara, antes al contrario, la posibilidad de acudir a la coerción física para la práctica de
análisis de ADN y tratamiento de datos genéticos con fines de salud pública.

En este sentido, debemos tener en cuenta también que la Ley 14/1986 de 25 de

abril, general de sanidad, no dispone nada expresamente al respecto, excepto la
previsión del artículo 28, la cual establece que ―todas las medidas preventivas
contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada
caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre

circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros
derechos afectados‖.

Las medidas contenidas en dicho capítulo se refieren básicamente a acciones de

intervención pública en relación con la salud individual y colectiva, entre las que
pueden resaltarse la exigencia de autorizaciones sanitarias, así como la obligación de
someter a registro por razones sanitarias a las empresas o productos (art. 25. 1 y 2),
prohibiciones y requisitos mínimos para el uso y tráfico de los bienes, cuando supongan
un riesgo o daño para la salud (art. 25.3)868, las medidas preventivas que se estimen
pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del
ejercicio de actividades, cierres de empresas o de sus instalaciones, intervención de
medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas
(art. 26), control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a
criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que pueda
constituir un perjuicio para la misma, con especial atención a la protección de la salud
de la población más vulnerable (art. 27). Correlativamente, establece también el art. 29.

868
También el art. 25 en su apartado 4 dispone que ―cuando la actividad desarrollada tenga una
repercusión excepcional y negativa en la salud de los ciudadanos, las Administraciones Públicas, a través
de sus órganos competentes podrán decretar la intervención administrativa pertinente, con el objeto de
eliminar aquélla. La intervención sanitaria no tendrá más objetivo que la eliminación de los riesgos para
la salud colectiva y cesará tan pronto como aquéllos queden excluidos‖.

391
3 que ―cuando la defensa de la salud de la población lo requiera, las Administraciones
Sanitarias competentes podrán establecer regímenes temporales y excepcionales de
funcionamiento de los establecimientos sanitarios‖.

Aunque tales medidas no están directamente vinculadas a la realización de

pruebas genéticas en el ámbito de la investigación biomédica, consideramos que los
principios que rigen las mismas y que se recogen en el referido art. 28 podrían ser
extrapolables, en caso de que se habilitase una reforma de lege ferenda en tal sentido, a
supuestos en que por fines de salud pública pudiese resultar necesario practicar dichas
pruebas, incluso a pesar de que el/la paciente o pacientes en cuestión mostrasen una
actitud renuente.

Ahora bien, tal extremo debe ser analizado con cautela, delimitando de forma
estricta qué debe entenderse por ―razones de salud pública‖ y partiendo de que las
premisas fundamentales para la realización de análisis de ADN en el campo de la
Biomedicina, así como para el tratamiento de los datos genéticos recabados a partir de
las mismas deben ser el consentimiento informado y la autonomía de la voluntad de
paciente.

2.3.2. Supuestos que podrían considerarse de salud pública o interés social

y coyuntura normativa

Existen, como ya hemos avanzado, enfermedades que tienen un claro

componente genético y que al afectar a más que un considerable número de personas, se
convierten en un problema de interés social, que podría catalogarse como una cuestión
de salud pública869. Sin ir más lejos, vivimos en una época en la que
desafortunadamente, se producen cada vez más supuestos de personas que padecen
cáncer, con lo que ello implica no solo para el sistema público de salud, habida cuenta
de los gastos que genera para el erario público la aplicación de los tratamientos que
–hasta el momento– se utilizan a fin de combatir la enfermedad, sino también el daño
que el padecimiento que dicha enfermedad conlleva para las personas afectadas por la
misma (la merma de su calidad de vida, la imposibilidad de trabajar, etc.). Además,
debe recordarse que el cáncer, en un importante porcentaje de casos tienen un carácter

869
Debe matizarse aquí que el art. 43.2 de nuestra Carta Magna preconiza que ―compete a los poderes
públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios‖. Tal previsión ha sido objeto de desarrollo legislativo en la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad y en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia
de Salud Pública.

392
hereditario, por lo que las medidas de prevención y predicción de esta enfermedad, así
como de otras varias con componente genético, sean monogénicas o de carácter
multifactorial (distinción a la que ya nos hemos referido con anterioridad y sobre la que
incidiremos a continuación), son relevantes también para el grupo biológico al que
pertenece la concreta persona en cuestión870.

En relación con esta cuestión resalta CARRACEDO ÁLVAREZ, a modo de

ejemplo, que ―la esquizofrenia es una enfermedad muy común con causas desconocidas
y mecanismos muy diversos (mejor deberíamos hablar de las esquizofrenias) y que
tratamos de forma genérica con diferentes antipsicóticos con un sistema de ensayo y
error buscando una respuesta. Si conociésemos el componente genético de la
enfermedad y más aun, pero mucho más difícil, si pudiésemos conocer la relación gen-
ambiente, podríamos entender este tipo de enfermedades mejor, subclasificarlas mejor,
encontrar nuevos mecanismos que las identificasen lo que es lo mismo que hallar
nuevas dianas terapéuticas sobre las que diseñar fármacos y hacer una medicina más
personalizada, lo que constituye las bases de una disciplina en auge y con enorme
futuro que se denomina farmacogenómica‖871.

870
Puede puntualizarse que ―la heredabilidad (la varianza genética en el total de variación genética y
ambiental) de la esquizofrenia es de un 80% y la del cáncer colorrectal, que es un cáncer muy heredable
del 35% (…)‖. CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica y su impacto en el mundo
contemporáneo: lección de apertura curso académico 2012-2013, PUbliCan, Santander, 2012, p. 17.

Se refiere también este autor al Trastorno de Espectro Autista (TEA) como enfermedad que reviste un
claro componente genético. Puede consultarse la entrevista publicada en fecha 12/07/2017 en la que
ofrece algunas de sus reflexiones acerca de las singularidades que presenta esta patología en
http://blog.ataxias-galicia.org/2017/07/angel-carracedo-yo-era-un-nino.html?m=1 (Última consulta:
18/07/2017).
871
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit., p. 17. Sin duda, uno de los
supuestos que se contemplan en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, es el relativo
al ―estudio de las interacciones genético-ambientales. Mediante esta vía de investigación será posible
avanzar en el conocimiento de las enfermedades genéticas multifactoriales y, en definitiva, en el
diagnóstico de susceptibilidades a determinadas patologías‖. ABELLÁN, F., « y jurídicas de los análisis
y cribados genéticos…», op. cit., p. 216.

Asimismo, siguiendo a MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional…», op. cit., pp.
178-179), consideramos que, dentro de los elementos que estos autores enuncian, resultan indispensables
tres: ―identificar genes relevantes en cáncer humano‖, ―establecer patrones personales de
susceptibilidad‖ y ―lograr un diagnóstico precoz más eficaz‖.

Sobre los distintos tipos y finalidades de los test genéticos, vid. BRICARELLI, F. D., «Test genetici…»,
op. cit., pp. 374-376.

393
 En este orden de cosas, resulta primordial articular medidas efectivas de
predicción, prevención y tratamiento de estas enfermedades, donde la realización de
análisis genéticos desempeña un rol fundamental872.

Sin embargo, se presenta aquí un problema que no es otro que el relativo a ¿qué
hacer en el caso de que una persona / paciente se niegue a someterse a la práctica de una
prueba genética con fines de predicción y prevención de una concreta enfermedad?873

En este sentido, tomando en cierta medida, como parangón los intereses que se
encuentran en juego en el ámbito de la investigación y el proceso penal, donde se
justifica el recurso a medidas coactivas mínimas indispensables en caso de negativa del
sujeto a someterse a la realización de una prueba biológica en los términos
anteriormente expuestos, podríamos plantearnos la posibilidad de que se trasladase una
solución en términos similares al ámbito biosanitario, si bien ello, suscita en línea de
principio complejos problemas.

Una alternativa factible podría ser la de proponer a la concreta persona de la que

se sospecha que pueda tener una predisposición genética para desarrollar una
determinada enfermedad, que realice un estudio genético, pero tratando de preservar su
derecho a no saber, es decir, sin que se le comunique la información obtenida a partir de
la prueba de ADN si la persona así lo hace constar expresamente. De esta forma, se
podría disponer de los resultados genéticos que figurarían en la historia clínica del
paciente y a los que podrían acceder sus médicos, de modo que si en algún momento la
persona que se sometió a la práctica de la prueba de ADN presentase uno o varios
síntomas relacionados con la enfermedad, el facultativo en cuestión, teniendo
conocimiento de su situación genética, podría ordenar con mejor criterio y mayor
acierto la práctica de pruebas que permitan el diagnóstico de dicha patología, pudiendo

872
Debe precisarse aquí que el tratamiento engloba ―aquellas actuaciones, en su conjunto o contempladas
de forma aislada, que pretenden tratar o evitar una enfermedad o que sean necesarias para mantener la
vida del paciente y cuya ejecución se realiza en el marco de la prestación de asistencia sanitaria. Quedan
incluidos también los procedimientos que pretenden un diagnóstico‖. SEUBA TORREBLANCA, J. C.,
«Rechazo de tratamientos…», op. cit., p. 465.
873
Acerca de la importancia de la realización de test genéticos como método para predecir enfermedades,
vid. las consideraciones ofrecidas por RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., «Los análisis genéticos: su capacidad
predictiva», en ROMEO CASABONA, C. M. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 225-235. Esta
autora pone el acento en el hecho de que a través ―de un estudio genético correctamente diseñado, se
deriva fiable y definitiva información sobre:
- La probabilidad de presentar una enfermedad en un período de tiempo más o menos conocido.
- La probabilidad de transmitir a su descendencia tal predisposición, así como la probabilidad que
portan estos familiares de desarrollar la enfermedad.
- Pronóstico y estrategias encaminadas a la detección precoz.
- Apoyo de otras especialidades para el correcto y completo abordaje del problema‖.
Ibídem, p. 232.

394
aplicar medicina preventiva de forma temprana además de comenzar y diseñar un
tratamiento más eficaz contra la enfermedad y con mayor prontitud. De la misma
manera, podría tratarse preventivamente a familiares biológicos de esa persona, si bien
aquí se plantearía un problema en relación a la protección efectiva del derecho a no
saber porque ¿hasta qué punto se garantizaría este derecho en la práctica si no se le
comunicasen los resultados de una prueba genética a la persona que se sometió a la
misma, pero si se informase de los mismos a sus hijos/as por la repercusión que para
ellos tendría?874

En esta línea, puede destacar el caso acontecido en relación a una pareja del
País Vasco que tenía antecedentes familiares de Corea de Hungtinton (enfermedad
autosómica y dominante de notoria gravedad y sin cura, que provoca numerosos y
relevantes trastornos y demencias hasta la producción de la muerte) y que quería
someterse a un procedimiento de reproducción asistida. El hombre no deseaba sujetarse
a la realización de un examen genético porque no quería tener conocimiento de si en el
futuro padecería o no esta enfermedad, por la angustia que ello le provocaría y, en tal
sentido, manifestó que únicamente se ofrecería para el estudio en cuestión si se le
garantizaba que no se le informaría de los resultados obtenidos y que los mismos serían
utilizados únicamente a efectos de desarrollar el proceso de reproducción asistida de
forma óptica y realizando un diagnóstico genético preimplantacional, a fin de
seleccionar aquellos embriones obtenidos in vitro que no estén afectados por la citada
enfermedad, antes de que se implantasen en el útero de la madre y sin decirle a la pareja

874
Vid. sobre la utilidad de los análisis genéticos en este ámbito, RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., «Los análisis
genéticos…», op. cit., p. 232.

La realización de pruebas genéticas en los términos propuestos puede resultar de sumo interés no solo en
las enfermedades mencionadas ut supra, entre las que fundamentalmente destaca el cáncer, sino también
en relación a otro tipo de casos como, por ejemplo, el colesterol, especialmente si tomamos en
consideración que en la actualidad una de las mayores causas de mortalidad en ambos sexos es la
cardiovascular, de la cual un factor clave es la dislipemia. Si se identifica a los portadores de una
dislipemia familiar, podría empezarse a tratarlos antes y llevar a cabo medicina preventiva de forma
temprana y eficaz, siendo las consecuencias esperables, por un lado, la disminución de la enfermedad
cardiovascular y, por otro lado, la consiguiente reducción del gasto público, pues aunque se destinaría una
importante cifra económica a la realización de test genéticos, entendemos que, al menos a priori, dicha
cifra sería menor a la que le supondría a la sanidad pública continuar tratando a un elevado número de
personas aquejadas de patologías cardiovasculares ligadas al colesterol.

Acerca de la importancia de la práctica de pruebas de ADN en relación a enfermedades cardiovasculares

y otro tipo de patologías, como aquellas degenerativas del sistema nervioso (parkinson, alzhéimer),
mentales (epilepsia, trastornos psicóticos, etc.)o, inclusive enfermedades infecciosas o metabólicas, vid.
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., p. 200 y
MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas genética en la clínica. Fundamentos y aplicaciones» en
MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., pp. 200-204.

395
si se habían detectado o no embriones en los que estuviese presente la mutación de
Córea de Huntington.

El Departamento de Salud del Gobierno Vasco se negaba a financiar a través del

sistema público de salud el diagnóstico genético preimplantacional, que tenía que ser
llevado a cabo en un centro privado concertado si el varón no se sometía con carácter
previo a la realización del estudio genético, puesto que entendía un requisito necesario
tener conocimiento de si esta persona era o no portadora de dicha enfermedad y, por
consiguiente, indirectamente la actuación que está exigiendo a este paciente le impedía
que se garantizase su derecho a no saber. Finalmente, tras el recurso de la pareja, dicho
Departamento modificó su criterio y estimó su solicitud autorizando el diagnóstico
genético preimplantacional desarrollado en clínica médica privada, pero con cargo al
sistema público de salud875.

Incidiendo específicamente en las razones de salud pública o de interés general

que podrían motivar la necesidad de practicar pruebas genéticas, hemos de tener
singularmente en cuenta la técnica de los cribados genéticos, por cuanto, como ya
hemos visto, se configuran como un ―programa de salud pública, dirigido a la
identificación en individuos de determinantes genéticos, para los cuales una
intervención médica precoz pudiera conducir a la eliminación o reducción de la
mortalidad, morbilidad o discapacidades asociadas a tales determinantes‖.

En este sentido, es de relevancia tomar en consideración los factores

endogámicos de una determinada zona geográfica en la que existe una enfermedad en
concreto que afecta a un alto porcentaje de la población para determinar la realización
de cribados genéticos (art. 54 Ley de Investigación biomédica) o de análisis genético-
poblacionales (art. 3. b) Ley de Investigación biomédica), delimitando las personas que
potencialmente pueden tener una predisposición a padecer la patología en cuestión, con
la finalidad de llevar a cabo un estudio genético que permita predecir la patología, pero
también dilucidar por qué es propia de esa zona y de ese particular sector de la
población a fin de buscar los métodos más adecuados para prevenirla y combatirla.
Incluso podría ser de interés desde la óptica del avance en la investigación biomédica
analizar la línea contraria, esto es, por qué una determinada población una menor
predisposición a ciertas enfermedades, toda vez que ello podría contribuir a encontrar
mecanismos de prevención para las poblaciones que sí son susceptibles a la misma876.

875
Un estudio detallado sobre este particular asunto y que ha sido tomado aquí como referente se recoge
en ABELLÁN, F., «El derecho a no saber la información genética…», op. cit., pp. 166-171.
876
Cfr. SEQUEIROS, J.,«A necessidade de avaliação dos testes genéticos...», op. cit., p. 365. En relación
a las singularidades de la práctica de cribados genéticos y análisis genético-poblacionales, vid.

396
 La cuestión problemática vuelve a ser de nuevo la misma, ¿qué ocurre si una
persona que, por sus características, encajaría en el elenco de sujetos con características
idóneas para formar parte del cribado genético no otorga su consentimiento a tal fin?
¿Podría recurrirse a algún tipo de medida coactiva o coercitiva? Se trataría aquí, de
constreñir, ante circunstancias excepcionales, la autonomía de la voluntad de los/as
pacientes, así como de ciertos derechos individuales como son el derecho a la intimidad
genética, el derecho a la autodeterminación informativa o, incluso el derecho a no saber
o a no recibir tratamiento, que actúan como límites de la investigación biomédica o
biosanitaria877.

Ahora bien, en relación directa con esta cuestión se pregunta a modo de

reflexión DE MIGUEL BERIAIN ―si el derecho a la autonomía debe amparar también
otras conductas sumamente insolidarias‖. Se refiere el autor ―a aquellos casos en los
que una persona se niega a cooperar en una investigación biomédica de gran
importancia para la sociedad en la que vive amparándose en su derecho a la
autonomía‖878. A su juicio, la solidaridad debe ser un parámetro a tener en cuenta a fin
de efectuar el oportuno y correcto balance entre los intereses individuales de una

ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., pp. 229-
232. Se refiere también a los cribados genéticos con fines diagnósticos, si bien antes de la entrada en
vigor de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La
Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 300-303.
877
Entendiendo tratamiento en un sentido amplio, es decir, incluyendo los procedimientos de prevención
y diagnóstico de enfermedades.

Además, debe señalarse que la prevención puede efectuarse desde tres niveles: un nivel primario, relativo
a la prevención de la incidencia de la enfermedad en la población, basándose en tratar de evitar el factor
de riesgo ambiental (por ejemplo, el tabaquismo materno), un nivel secundario concerniente a la
prevención de las manifestaciones clínicas de una determinada patología a través de su detección
temprana y de una intervención eficaz en la etapa preclínica y un nivel terciario consistente en minimizar
los efectos de una dolencia evitando sus complicaciones y el deterioro que provoca. Vid. las
particularidades de esta clasificación con mayor detalle en WYSZYNSKI, F. G., «La epidemiología
genética: disciplina científica en expansión», Revista Panamericana Salud Pública/ Pan American
Journal of Public Health, núm 3 (1), 1998, p. 26.
878
DE MIGUEL BERIAIN, I., «El derecho a la investigación biomédica. Intereses en conflicto» en
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.; DE LA TORRE DÍAZ, J. (Ed.), Dilemas bioéticos actuales…, op. cit.,
p. 61.

Disertaba también, CAVOUKIAN, A. («La confidencialidad en la genética..», op. cit., pp. 67-69), sin
concluir nada en firme, sobre la posibilidad de que en determinados supuestos en relación a los cuales
exista un interés relevante para la sociedad (por ejemplo, la obtención de un beneficio para la salud de
determinadas poblaciones, como aquellas que resultan proclives a padecer la enfermedad de Tay-Sachs o
la talasemia), se pudiera llegar a establecer la obligación jurídica de que una persona se someta a la
realización de pruebas genéticas. Venía a entender esta autora que la clave aquí pasaría por dilucidar
cómo hallar el correcto equilibrio entre los derechos del individuo en particular (autonomía, intimidad y
autodeterminación informativa) y los derechos de la sociedad, tarea que es harto compleja. Ibídem, p. 68.

397
persona y aquellos que afectan al bien común y al interés general en el desarrollo de la
investigación científico y, más en concreto, biomédica879.

Con todo, en línea de principio, parece que estaría prohibida la realización de

este tipo de pruebas, así como el tratamiento de los datos genéticos obtenidos a partir de
las mismas sin consentimiento de la persona afectada, es decir, de forma coactiva. Ello
se desprende, sin ir más lejos, partiendo de lo dispuesto en el art. 2 del Convenio para la
protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1977, que determina que ―el interés y
el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad
879
DE MIGUEL BERIAIN, I., «El derecho a la investigación biomédica…», op. cit., p. 62. Para ilustrar
su idea, si bien de forma tímida y poco concluyente, el citado autor toma como base un supuesto
hipotético en el que en el futuro próximo se produjese una epidemia (refiriéndose particularmente a la
gripe aviar) que se propagase con una gran rapidez y provocase la muerte de miles de personas,
sucediendo además que una de las personas contagiadas logra superar la enfermedad sin dificultad y sin
consecuencias. Lógicamente, para los profesionales de la salud que estuviesen trabajando en combatir
dicha epidemia sería de enorme utilidad científica analizar la estructura del genoma de esa persona,
puesto que estaría dotada de un sistema inmunológico más eficiente que el de otra persona, al menos para
combatir esta concreta enfermedad, de forma que una vez analizadas su muestras biológicas en
laboratorio, las mismas podrían servir para diseñar y desarrollar un remedio o vacuna que contribuyese a
luchar contra la epidemia o incluso a curar a las personas afectadas por la misma. Pero se plantea el autor
como problema la negativa de la persona a facilitar voluntariamente sus muestras biológicas por diversos
motivos, por miedo a que se pueda hacer algún extraño experimento con las misma, porque no quiere
difundir información acerca de su salud o configuración biológica o, inclusive, porque cree que puede
llegar a recibir una importante suma de dinero con de dicha información.
La investigación biomédica que, en este caso, perseguiría un fin claro de salud pública, se vería
claramente truncada y ya no parecería tan desorbitado plantearse aquí la posibilidad de obligar a este
sujeto a prestar su consentimiento o a proceder a la toma de su muestra biológica sin consultarse o contra
su voluntad, es decir, por medio de la utilización de medidas coactivas, entendiendo que se cumplirían las
exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, por cuanto a la postre se estaría sacrificando la
autonomía personal del individuo y su derecho a la intimidad genética en favor de un bien común, esto es,
la salud y la vida de miles de personas. Somos conscientes de que este ejemplo puede parecer extraído de
ciencia ficción, si bien todo semeja producto del Cine hasta que ocurre de manera efectiva. De hecho,
aunque nada está más lejos de nuestra intención que adivinar el futuro, teniendo en cuenta factores tales
como la superpoblación humana, la fabricación de armas biológicas, los avances en el campo de la
Ciencia y la Tecnología, así como los riesgos y peligros que los mismos suscitan y que son desconocidos
para la población común, no sería de extrañar que en un futuro y –quizás no tan lejano– se produjese
algún tipo de amenaza sanitaria –como la indicada a modo de ejemplo o de menor entidad– y en relación
a la cual pudiera resultar necesario que una o varias personas facilitasen sus muestras biológicas para la
fabricación de vacunas o fármacos destinados a combatir la enfermedad en cuestión, para lo cual sería
necesario tener la posibilidad de obligar a esas personas a que se sometan a la extracción de las muestras
biológicas, teniendo en cuenta que lo que se encontraría aquí en juego sería la salud pública y la vida de
un gran número de ciudadanos/as. No obstante, ello, claro está, debería hacerse siempre empleando
medidas proporcionadas y dispensando la debida información acerca de la utilización tanto de las
muestras biológicas como de la información genética obtenida a partir de las mismas. Similar es el
razonamiento que avala la práctica de pruebas de ADN –incluso de modo coactivo– en el seno de las
investigaciones criminales y los procesos penales, por cuanto se considera que existe un conflicto entre
intereses individuales (los derechos fundamentales del sujeto pasivo en cuestión) y colectivos
(particularmente, relativos al interés público en la persecución delictiva, el ejercicio del ius puniendi y la
realización de la justicia), concluyéndose tras la pertinente ponderación que deben primar los segundos.
Ibídem, pp. 61-62, nota a pie de página núm. 35.

398
o de la ciencia‖. Asimismo, el art. 5 del mismo instrumento contiene una regla general
en virtud de la cual ―una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse
después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento‖880.

Sin embargo, el art. 26.1 del mismo instrumento dispone que ―el ejercicio de los
derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no
podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección
de los derechos y libertades de las demás personas‖.

Por su parte, la Recomendación núm. 3 (1992) preveía ya ciertas excepciones, en

su principio sexto, al carácter de no obligatoriedad de las pruebas genéticas al propugnar
que ―las excepciones al presente principio deberán estar justificadas por motivos de
protección directa de la persona interesada o de un tercero, y estar relacionadas
directamente con los requisitos concretos de la actividad‖ y añadir seguidamente que
―solo si expresamente se permite en la ley, podrán realizarse pruebas obligatorias para la
protección de las personas o de la sociedad‖.

Asimismo, debe reseñarse como novedad que el considerando núm. 46 del

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016, aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, parece dejar entrever una mínima
rendija abierta para articular de algún modo la posibilidad que planteamos, puesto que
propugna que ―en principio, los datos personales únicamente deben tratarse sobre la
base del interés vital de otra persona física cuando el tratamiento no pueda basarse
manifiestamente en una base jurídica diferente. Ciertos tipos de tratamiento pueden
responder tanto a motivos importantes de interés público como a los intereses vitales del
interesado, como por ejemplo cuando el tratamiento es necesario para fines
humanitarios, incluido el control de epidemias y su propagación, o en situaciones de
emergencia humanitaria, sobre todo en caso de catástrofes naturales o de origen
humano‖881.

También el considerando núm. 52 del mismo instrumento normativo preconiza

que ―asimismo deben autorizarse excepciones a la prohibición de tratar categorías
especiales de datos personales cuando lo establezca el Derecho de la Unión o de los
Estados miembros y siempre que se den las garantías apropiadas, a fin de proteger datos
personales y otros derechos fundamentales, cuando sea en interés público, en particular

880
Cfr. también en esta línea el art. 6.2 de la Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
881
Dicho considerando debe ser puesto en relación con el contenido del art. 6 del mismo Reglamento
atinente a la licitud del tratamiento de datos personales.

399
el tratamiento de datos personales en el ámbito de la legislación laboral, la legislación
sobre protección social, incluidas las pensiones y con fines de seguridad, supervisión y
alerta sanitaria, la prevención o control de enfermedades transmisibles y otras amenazas
graves para la salud. Tal excepción es posible para fines en el ámbito de la salud,
incluidas la sanidad pública y la gestión de los servicios de asistencia sanitaria,
especialmente con el fin de garantizar la calidad y la rentabilidad de los procedimientos
utilizados para resolver las reclamaciones de prestaciones y de servicios en el régimen
del seguro de enfermedad, o con fines de archivo en interés público, fines de
investigación científica e histórica o fines estadísticos. Debe autorizarse asimismo a
título excepcional el tratamiento de dichos datos personales cuando sea necesario para la
formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones, ya sea por un procedimiento
judicial o un procedimiento administrativo o extrajudicial‖.

Pero especialmente ilustrativo y valioso para nuestro planteamiento resulta el

considerando núm. 54, por cuanto establece que ―el tratamiento de categorías especiales
de datos personales, sin el consentimiento del interesado, puede ser necesario por
razones de interés público en el ámbito de la salud pública. Ese tratamiento debe estar
sujeto a medidas adecuadas y específicas a fin de proteger los derechos y libertades de
las personas físicas. En ese contexto, «salud pública» debe interpretarse en la definición
del Reglamento (CE) n.o 1338/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, es decir,
todos los elementos relacionados con la salud, concretamente el estado de salud, con
inclusión de la morbilidad y la discapacidad, los determinantes que influyen en dicho
estado de salud, las necesidades de asistencia sanitaria, los recursos asignados a la
asistencia sanitaria, la puesta a disposición de asistencia sanitaria y el acceso universal a
ella, así como los gastos y la financiación de la asistencia sanitaria, y las causas de
mortalidad. Este tratamiento de datos relativos a la salud por razones de interés público
no debe dar lugar a que terceros, como empresarios, compañías de seguros o entidades
bancarias, traten los datos personales con otros fines‖.

A mayores, el considerando núm. 73 del citado instrumento declara que ―el

Derecho de la Unión o de los Estados miembros puede imponer restricciones a
determinados principios y a los derechos de información, acceso, rectificación o
supresión de datos personales, al derecho a la portabilidad de los datos, al derecho de
oposición, a las decisiones basadas en la elaboración de perfiles, así como a la
comunicación de una violación de la seguridad de los datos personales a un interesado y
a determinadas obligaciones conexas de los responsables del tratamiento, en la medida
en que sea necesario y proporcionado en una sociedad democrática para salvaguardar la
seguridad pública, incluida la protección de la vida humana, especialmente en respuesta
a catástrofes naturales o de origen humano, la prevención, investigación y el

400
enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, incluida la
protección frente a las amenazas contra la seguridad pública o de violaciones de normas
deontológicas en las profesiones reguladas, y su prevención, otros objetivos importantes
de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un
importante interés económico o financiero de la Unión o de un Estado miembro, la
llevanza de registros públicos por razones de interés público general, el tratamiento
ulterior de datos personales archivados para ofrecer información específica relacionada
con el comportamiento político durante los regímenes de antiguos Estados totalitarios, o
la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros, incluida la
protección social, la salud pública y los fines humanitarios. Dichas restricciones deben
ajustarse a lo dispuesto en la Carta y en el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales‖882.

Además, el art. 9 que prohíbe en su apartado primero ―el tratamiento de datos

personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones
religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos
biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos
relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una
persona física‖, recoge expresamente en su apartado 2 i) como excepción el supuesto
relativo a situaciones en las que el ―tratamiento es necesario por razones de interés
público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas
transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de
seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre
la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas
adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en
particular el secreto profesional‖.

882
Especifica además con claridad en su considerando núm. 159 que ―el presente Reglamento también
debe aplicarse al tratamiento datos personales que se realice con fines de investigación científica. El
tratamiento de datos personales con fines de investigación científica debe interpretarse, a efectos del
presente Reglamento, de manera amplia, que incluya, por ejemplo, el desarrollo tecnológico y la
demostración, la investigación fundamental, la investigación aplicada y la investigación financiada por el
sector privado. Además, debe tener en cuenta el objetivo de la Unión establecido en el artículo 179,
apartado 1, del TFUE de realizar un espacio europeo de investigación. Entre los fines de investigación
científica también se deben incluir los estudios realizados en interés público en el ámbito de la salud
pública. Para cumplir las especificidades del tratamiento de datos personales con fines de investigación
científica deben aplicarse condiciones específicas, en particular en lo que se refiere a la publicación o la
comunicación de otro modo de datos personales en el contexto de fines de investigación científica. Si el
resultado de la investigación científica, en particular en el ámbito de la salud, justifica otras medidas en
beneficio del interesado, las normas generales del presente Reglamento deben aplicarse teniendo en
cuenta tales medidas‖.

401
 Consiguientemente, de la lectura de los señalados considerandos y preceptos
puede desprenderse la posibilidad de tratar determinados datos personales, si se
desarrollasen las regulaciones nacionales precisas a tal efecto, –y en particular, los datos
genéticos, es decir, aquellos obtenidos tras la práctica de pruebas de ADN– cuando
existan razones justificadas de salud pública, que en ningún caso han de entenderse de
manera extensiva sino restrictiva883, a fin de evitar que las excepciones a la prestación
del consentimiento se conviertan en la regla general, particularmente en lo que respecta
a la práctica de cribados genéticos, y de impedir que se produzcan discriminaciones o
utilizaciones desviadas o abusivas de datos genéticos por parte de colectivos como
aseguradoras884.

Los cribados genéticos se regulan, tal y como hemos visto en el art. 54 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica que, en su apartado quinto, incide en
la necesidad de que se preste consentimiento informado, requisito que es igualmente
extensible, como ya hemos tenido ocasión de apuntar, a la realización de los análisis
genéticos en general y a la obtención y utilización de las muestras biológicas, a la luz de
lo dispuesto en los arts. 4, 47, 48, 58, 59 y 60 de la citada norma y también en los arts. 8
y concordantes de la ya referida Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica.

En consecuencia, la realización de pruebas de este tipo y el tratamiento y

utilización de los datos genéticos obtenidos a partir de las mismas, excepcionando la
autonomía de la voluntad del paciente, únicamente podrían justificarse si concurriesen
razones acreditadas de salud pública o de interés general de la sociedad, supuesto que
creemos debería contemplarse expresamente de lege ferenda, tomando como base los
criterios preconizados en la L.O. 3/1986 de medidas especiales en materia de salud

883
¿Hasta qué punto no podría considerarse que una concreta enfermedad que afecta a un número
importante de personas de una población de una determinada región o comunidad no es una cuestión de
salud pública? Las autoridades sanitarias tienen el deber de promover actuaciones que resulten efectivas
a la hora de investigar y obtener resultados que permitan prevenir y diagnosticar esas patologías, además
de diseñar tratamientos más eficaces para combatirlas. La finalidad no pasa aquí únicamente por reducir
los costes del Sistema de Salud Pública, sino por lograr incrementar la calidad y la esperanza de vida de la
población.
884
Incluso ya en la actualidad, en el apartado 3 del art. 50 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica se alude a casos excepcionales y de interés sanitario, en relación a los cuales la
autoridad competente, previo informe favorable de la autoridad en materia de protección de datos, podrá
autorizar la utilización de datos genéticos codificados, si bien se exige que se asegure siempre que los
mismos no puedan relacionarse o asociarse con el sujeto fuente por parte de terceros. Ello viene a
exceptuar la regla prevista en el apartado anterior del citado precepto, en virtud de la cual ―los datos
genéticos de carácter personal sólo podrán ser utilizados con fines epidemiológicos, de salud pública, de
investigación o de docencia cuando el sujeto interesado haya prestado expresamente su consentimiento, o
cuando dichos datos hayan sido previamente anonimizados‖.

402
pública, que tendría que ser a su vez reformada en tal sentido. Esta norma, que consta
solamente de cuatro preceptos, dispone en su art. 1 que ―al objeto de proteger la salud
pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas
Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las
medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia
o necesidad‖.

Asimismo, en su art. 2 especifica que ―las autoridades sanitarias competentes

podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control
cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro
para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o
grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad‖.
En nuestra opinión, este último precepto debería ser ampliado de manera que englobase
entre las medidas extraordinarias la efectuación de pruebas genéticas –sea individuales,
sea en el marco de un cribado genético– cuando existan razones que recomienden su
práctica desde una perspectiva de protección, preservación o promoción de la salud
pública o el interés general de la sociedad885.

Ante la duda de si concurre efectivamente una razón de salud pública que sea de
suficiente entidad para realizar una prueba genética –de manera coactiva–, es decir sin
contar con la aquiescencia de la persona afectada, o para utilizar con posterioridad
coercitivamente los datos obtenidos a partir de su efectuación y las muestras biológicas
extraídas (se haya practicado la misma con consentimiento informado previo o no)886,
podría preverse legalmente (en una eventual reforma de la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica) la posibilidad de que los facultativos / investigadores
responsables en el caso en concreto se dirigiesen a la autoridad judicial competente a fin
de que esta llevase a cabo el oportuno juicio de ponderación, teniendo en cuenta los
distintos intereses que se encuentran en juego, las particularidades del caso y las
exigencias que derivan del principio de proporcionalidad, y tras el previo informe del

885
De hecho, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Derechos fundamentales…, op. cit., p. 349), viene a indicar
que únicamente la existencia de una ley, basada en un interés general ligado a la investigación médica,
podría justificar el tratamiento de los datos genéticos sin el consentimiento de la persona titular de los
mismos. Aunque la autora se muestra inquieta ―ante la posible aprobación de una norma que permita el
tratamiento de datos genéticos de un determinado sector de población, sin el consentimiento de los
afectados, con la finalidad de investigar determinadas enfermedades o genes patógenos que se repiten
con frecuencia en determinados núcleos poblaciones en base a un interés general‖.
886
Pensemos en el concreto supuesto de que la persona afectada en cuestión haya prestado inicialmente su
consentimiento y ulteriormente lo haya revocado. Por otro lado, debe precisarse que, en este contexto, nos
referimos particularmente a la utilización de datos y muestras biológicas identificadas o identificables.

403
Comité de Ética de la Investigación correspondiente, decidiese motivadamente autorizar
o no la práctica coactiva de la prueba genética.

Ese juicio de ponderación habría de realizarse sobre la base de los componentes

o exigencias que integran el principio de proporcionalidad y que, como ya hemos tenido
oportunidad de referir con anterioridad, son la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad requeriría que la medida sugerida
fuese adecuada al objetivo perseguido, de forma que si se tratase de investigar o
prevenir alguna enfermedad que no tuviese un componente genético, no se cumpliría tal
requisito. De la misma manera, la medida sería necesaria si no hubiese ninguna otra
prueba o actuación sanitaria que nos permitiese lograr el fin pretendido de salud pública
o de protección de un determinado colectivo. Finalmente, cumpliría con el requisito de
proporcionalidad en sentido estricto, si de su práctica se derivasen más beneficios para
la promoción y preservación de la salud pública y el interés social887 –o incluso el
interés de un colectivo concreto de personas, refiriéndonos particularmente a los
familiares biológicos o a los potenciales descendientes en relación a la realización de
procedimientos de fecundación in vitro– que perjuicios en los derechos individuales de
la persona en particular (fundamentalmente, la autonomía de la voluntad, el derecho a la
intimidad o el derecho a la autodeterminación informativa e indirectamente, el derecho
a no tratarse, entendiendo el término ―tratamiento‖ en sentido amplio)888. Asimismo y
con carácter previo, sería necesario que se contemplase una habilitación legal expresa
–por el momento inexistente– que otorgue cumplimiento al principio de legalidad,
teniendo en cuenta que encontramos ante medidas que afectan a derechos
fundamentales889.

No obstante, en tal contexto sería de interés que este tipo de pruebas se

practicasen preservando el derecho a no saber de las personas que se sometan a las
mismas. Con todo, podrían plantearse algunos supuestos en los que dicho derecho fuese
susceptible de llegar a ceder en favor de otros intereses de mayor entidad como la salud
o, incluso, la vida, particularmente si en un caso como el anterior, a través de la
realización de una prueba genética se averiguase no que la persona en cuestión tiene una

887
Léanse, por ejemplo, los casos en que una concreta patología afecta a un número relevante de personas
de una comunidad o en una región.
888
Garantizando en estos últimos supuestos el derecho a no saber del paciente, en los términos antes
indicados.
889
En consonancia con este extremo, cabe reseñar que resulta de especial interés el art. 32 de la
Costituzione della Reppublica Italiana, por cuanto dispone expresamente que ―nadie puede ser obligado a
someterse a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición legal. La ley no puede en
ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana‖.

404
predisposición genética sino que padece ya una enfermedad que de no advertirse para
comenzar, en su caso, el tratamiento pertinente, pueda conducirle a la muerte890. Ante
tal circunstancia, entendemos que por parte de los facultativos / investigadores debería
solicitarse a la autoridad judicial que pondere y resuelva si se deben comunicar o no los
resultados de la prueba al paciente en cuestión, previo informe del comité de Ética de la
Investigación correspondiente.

2.3.3. Algunos casos específicos y referentes normativos a modo de

comparación y apoyo argumentativo

A título comparativo, ha de recordarse que ya se han producido en nuestro país

situaciones en las que se han amparado prácticas consistentes en intervenciones médicas
coactivas, pese al rechazo de los propios pacientes, al considerarse que el derecho a la
salud y el derecho a la vida debían primar, destacando particularmente el, ya
comentado, supuesto de la alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre, por
lo que si bien la práctica de pruebas genéticas en este sentido debe ser planteada con
cautela, habida cuenta de los derechos que resultan constreñidos, no parece
descabellado tratar de arbitrar un mecanismo para potenciar la práctica de los análisis
genéticos, así como para disponer de soluciones legales ante la eventual negativa a
practicar los mismos por parte de los/as pacientes, cuando existan razones de salud
pública que, tras el debido juicio de ponderación, aconsejen su realización891.

890
Teniendo aquí en cuenta el ya comentado carácter relativo que reviste el derecho a no saber, que
podría ser restringido en determinadas situaciones, por ejemplo, ―en el caso de que exista un tratamiento
que pudiera paliar o prevenir la evolución de la patología en cuestión‖, como indica JOUVE DE LA
BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., p. 273. Cfr. también aquí el contenido del art. 9.1 de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, así como de los arts.
45, 49 y 59.1 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
891
Vid. al respecto, entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 43-
47; IGLESIAS, CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 42; JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO,
E.; MARTÍN VIDA, M. A.; Los derechos fundamentales…, op. cit., pp. 169-171 y SEUBA
TORREBLANCA, J. C., «Rechazo de tratamientos médicos» en GASCÓN ABELLÁN, M.;
GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Derecho Sanitario..., op. cit.,
p. 462. Cfr. asimismo, SSTC 120/1990, de 27 de junio (TOL119.205); 137/1990, de 19 de julio
(TOL119.206); 11/1991, de 17 de enero (TOL119.207) y el Auto de la Audiencia Nacional, de 25 de
enero de 2007 (TOL1.026.077).

Proponer la práctica de pruebas de ADN al margen del consentimiento de los/as pacientes cuando
concurran razones de salud pública sería optar, a fin de cuentas, por la aplicación de una manifestación de
paternalismo estatal que supone un claro límite a la autonomía de la voluntad, pues ―la actitud
paternalista consiste en decidir por y sobre el otro sin el otro o sin tomar en consideración al otro‖.
SEOANE, J. A., «La relación clínica en el siglo XXI: cuestiones médicas, éticas y jurídicas», Derecho y
Salud, vol. 16, núm. Extra 1, 2008, XVI Congreso «Derecho y Salud», p. 79. Si nos centramos en el
ámbito sanitario, ―el paternalismo equivale en la relación clínica a que el paciente, al igual que un niño
menor de edad, es incapaz de distinguir lo beneficioso o perjudicial para él, y se ve obligado a

405
 También a fin de justificar que eventualmente se llegue a contemplar en una
reforma legislativa la obligatoriedad de la realización de pruebas de ADN y/o la
utilización de los datos genéticos obtenidos a partir de las mismas así como las muestras
biológicas extraídas, con fines de predicción de enfermedades en determinados
supuestos en que concurran razones de salud pública, se podría considerar como modelo
de coerción el régimen previsto en lo que concierne al registro de carácter obligatorio
que opera en relación a los portadores del VIH, previsto en el Real Decreto 2210/1995,
de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica y
la Orden de 18 de diciembre de 2000 por la que se crea un fichero con datos de carácter
personal, gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, relativo al Sistema de
Información sobre Nuevas Infecciones892.

comportarse de manera meramente pasiva, aguardando el juicio del profesional asistencial acerca de
cómo debe ser feliz‖, Ibídem, p. 80. No obstante, adoptar un criterio paternalista no tiene por qué suponer
un problema en este contexto, ya que no podemos olvidar que existen determinadas situaciones en
relación a las cuales las actuaciones paternalistas se consideran justificadas, destacando por ejemplo la
forma en la que el Estado obliga a los ciudadanos, con la finalidad de proteger su vida e integridad física,
a llevar el cinturón de seguridad cuando viajan en automóvil bajo la advertencia o coacción de que si no
lo hacen, podrán ser sancionados mediante la imposición de una multa, efectuar una transfusión de sangre
a un/a paciente cuando está en estado de inconsciencia y su vida corre peligro, aunque se haya negado a
que se le realice dicha intervención o, sin ir más lejos, el referido suministro de alimentación forzosa a los
presos en huelga de hambre previa solicitud de la oportuna autorización judicial, que ha sido avalado por
el Tribunal Constitucional. vid. en relación con estos ejemplos, ALEMANY, M., «El paternalismo
médico» en GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J.
(Coords.), Derecho sanitario…, op. cit., pp. 755 y 784.

Estudios de interés acerca del paternalismo colocado en contraposición a la autonomía de la voluntad del
paciente y los supuestos en que puede resultar justificado, pueden consultarse en ibídem, pp. 745-787 y
BRAVO ESCUDERO, E. «Los límites de la autonomía del paciente. Autonomía o paternalismo»,
Debática, vol. 1, núm. 2, 2012, pp. 1-5.

En efecto existe una amplia doctrina que examina el paternalismo, sus dimensiones y los casos en que
puede resultar justificado. No obstante, no nos detendremos en estos extremos, puesto que ello requeriría
desarrollar un análisis vinculado más bien a una perspectiva filosófica y, más en particular, propia de la
Filosofía del Derecho, que entendemos excede los límites previstos para este trabajo.
892
DE MIGUEL SÁNCHEZ, N., Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario…, op. cit., pp.
110-119 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «El registro obligatorio de los portadores del VIH», en
GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Dirs.), Historia clínica…, op. cit., pp. 181-
205.

Se trata el SIDA de una enfermedad de declaración obligatoria. Así, tal y como establece el art. 32 del
citado Real Decreto ―los Registros de SIDA, tanto el nacional como los autonómicos recogerán
información sobre casos de infección por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana, con presencia clínica
de una o más de las enfermedades indicativas de SIDA consideradas en la definición de caso de SIDA
adoptada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la vigilancia epidemiológica‖. Seguidamente, su
art. 33 determina que ―la fuente de información de casos serán los médicos tanto del sector público como
privado, que diagnostiquen al enfermo, quienes, de forma inmediata al diagnóstico y obligatoriamente, lo
notificarán al Registro de SIDA de la Comunidad Autónoma, en el cuestionario unitario y homogéneo
que a tal efecto suministrará dicho Registro‖.

406
 En relación implícita con esta cuestión, resalta GARRIGA DOMÍNGUEZ que
―la finalidad que justifica la existencia de un registro obligatorio de portadores de VIH,
según las normas que le dan cobertura legal es aportar información a la
administración sanitaria sobre la incidencia y evolución de los nuevos diagnósticos de
infección por VIH, para conocer los factores que la determinan y definir estrategias de
prevención. También para la realización de estadísticas periódicas y para contribuir a
la investigación científico médica. Asimismo, para la realización de estudios
epidemiológicos para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la
salud, así como la planificación y evaluación sanitaria‖893. Seguidamente puntualiza la
autora que ―la información epidemiológica debe servir para detectar problemas,
valorar los cambios en el tiempo y en el espacio, contribuir a la aplicación de medidas
de control individual y colectivo de los problemas que supongan un riesgo para la
salud de incidencia e interés nacional o internacional, así como para difundir la
información a sus niveles operativos competentes‖894. Todas estas ideas se hacen
extensibles a la práctica de pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica
y del tratamiento de los datos recabados a partir de las mismas, pues es claro que de
cuanta más información se dispongan, más sencillo será poder articular estrategias de
prevención de enfermedades, de diseño de nuevos tratamientos más eficaces y de
mejora de la salud púbica.

No obstante, como precisa la citada autora ―el interés de la salud pública no

justificaría las pruebas o la inscripción del VIH con carácter obligatorio, salvo en
casos muy concretos: donaciones de sangre, órganos o tejidos en los que no se analiza
a la persona sino al producto humano antes de utilizarlo en otra persona‖895. Esta
reflexión podría proyectarse de igual modo al ámbito de la práctica de los análisis de
ADN y, más en concreto, en el sentido de que solamente se justificaría su efectuación
y/o el tratamiento de los datos obtenidos a partir de los mismos de forma coercitiva –es
decir, mediante autorización judicial ante la actitud renuente del paciente– si
concurriese una razón que pudiera catalogarse de salud pública –en los términos antes
apuntados– y previo el preceptivo informe del Comité de Ética de la Investigación

En estos supuestos se concede prevalencia al interés colectivo frente al interés individual, como bien
ponen de relieve en su trabajo ROMEO CASABONA, C. M., «La intimidad del paciente desde la
perspectiva del secreto médico y acceso a la historia clínica», Derecho y Salud, Vol. 1, núm. 1, julio-
diciembre, 1993, p. 8.
893
GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «El registro obligatorio…», op. cit., p. 197.
894
Ibídem.
895
Ibídem, p. 204.

407
correspondiente896. A la hora de determinar una medida de tales características, sería
menester atender a parámetros como la gravedad de la enfermedad, el número de
personas a las que puede afectar, particularmente, tomando en consideración los
parientes biológicos, las posibilidades efectivas de prevenir y tratar de forma más
efectiva la enfermedad si se realiza esa prueba, etc. Con todo, somos conscientes de lo
arriesgada que se presenta nuestra propuesta que en ningún caso se plantea de forma
extremista, sino partiendo de la necesidad de proteger un bien superior, como es la salud
pública, tras la debida ponderación de los diferentes derechos e intereses que se hallan
en juego.

En efecto, el art. 8 de la Ley General de Sanidad proporciona cobertura a la

realización de estudios epidemiológicos con la finalidad de orientar con mayor eficacia
la prevención riesgos en la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria,
debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y
acción epidemiológica. Además, el art. 23 de la citada norma tal fin, alude a la
posibilidad de crear registros y elaborar análisis de información que cumplan con los
fines señalados. Igualmente el Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que
se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, prevé específicamente la
creación de dichos registros y en su anexo I enumera una serie de enfermedades cuya
declaración es obligatoria, entre las que se incluye el SIDA y otras patologías como el
Dengue, la Difteria, la Hepatitis A, B y C, la tuberculosis o incluso la varicela, el
sarampión y el Herpes Zóster. Es cierto que la norma está pensando en enfermedades de
carácter infeccioso o infecto-contagioso, característica que no presentan las
enfermedades de componente genético897.

Consiguientemente, a priori, podríamos pensar que la utilización de datos

genéticos con finalidades epidemiológicas carece de sentido o no resulta acorde a las
exigencias del principio de finalidad en la mayoría de los supuestos 898. Sin embargo,
hemos de volver a insistir aquí en la circunstancia de que existe un grupo de
enfermedades de componente genético –con una elevada tasa de mortalidad, como es el
caso del cáncer– que afectan a un importante sector de la población y que, en

896
A dichos comités y sus funciones alude el art. 12 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica.
O incluso, en el caso de que la autoridad tuviese dudas o de que el citado informe no fuese lo
suficientemente determinante o concluyente, podría preverse la posibilidad de recabar un segundo
informe al Comité de Bioética de España (órgano regulado en los arts. 77 y ss. de la Ley 14/2007, de 3 de
julio).
897
Cfr. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 262.
898
Ibídem, pp. 262-263.

408
consecuencia, se convierten en una cuestión de salud pública y de interés social899. De la
misma forma, como puso de manifiesto CARRACEDO ÁLVAREZ en una entrevista
realizada para el periódico La Voz de Galicia, contamos con un problema claro y
recurrente en la medicina, que se concreta en el objetivo de conseguir terapias que sean
adecuadas a cada persona y a cada enfermedad, lo que se está vinculado a la disciplina
que se ha denominado en primer término Farmacogenética, posteriormente
Farmacogenómica, después Medicina Personalizada y en la actualidad Medicina de
Precisión. En definitiva, la meta se sitúa en lograr la obtención de ―Medicamentos que,
en las dosis adecuadas para un individuo concreto, tengan la máxima eficacia y sin
efectos secundarios‖900.

Hemos de incidir ahora en el contenido del ya mencionado art. 16.3 de la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que prevé
la posibilidad de acceder a los datos contenidos en la historia clínica con finalidades
diversas a las propias de la asistencia sanitaria y, más en concreto, clínica con fines
judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, rigiéndose
tales actuaciones por lo dispuesto en la, todavía vigente, L.O. 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso.

En efecto, recoge este precepto como garantía que ―el acceso a la historia clínica
con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente,
separados de los de carácter clínicoasistencial, de manera que, como regla general,
quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su
consentimiento para no separarlos‖. Sin embargo, a continuación, precisa que ―se
exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los que se considere
imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínicoasistenciales, en

899
La realidad es que las enfermedades no transmisibles más comunes, como son las dolencias
cardiovasculares, el cáncer, la diabetes y las afecciones respiratorias han aumentado en los últimos años
no solo en su número sino también en su ámbito espacial o geográfico de incidencia y son responsables
de una parte importante de la morbilidad y la mortalidad, generando graves problemas en los sistemas de
salud que no dan abasto para hacer frente a los gastos asociados al diagnóstico y tratamiento de las
mismas, tal y como se refleja en el Informe conciso sobre la situación demográfica en el mundo del año
2014, elaborado por las Naciones Unidas y que se encuentra disponible en:
http://www.un.org/en/development/desa/population/publications/pdf/trends/Concise%20Report%20on%2
0the%20World%20Population%20Situation%202014/es.pdf (Última consulta: 10/06/2017)
900
FILGUEIRA, E, «Muere menos gente por accidentes de tráfico que por efectos secundarios»,
Entrevista al Prof. Ángel Carracedo, La Voz de Galicia, miércoles 27 de septiembre de 2017. Disponible
en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/ourense/ourense/2017/09/27/muere-gente-accidentes-trafico-
efectos-secundarios/0003_201709O27C12991.htm (Última consulta: 28/19/2017).

409
los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso
correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda
limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso‖.

Además, matiza que ―cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo
o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que
se refiere la Ley 33/2011, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos
identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud
pública. El acceso habrá de realizarse, en todo caso, por un profesional sanitario sujeto
al secreto profesional o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente
de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicitase el acceso a
los datos‖.

Esta última previsión resulta de particular interés en relación a nuestro objeto de

estudio, puesto que contempla la posibilidad de acceso a la historia clínica –en la cual,
como hemos visto, se pueden incorporar datos genéticos– por razones epidemiológicas
o de protección de la salud pública. Así, si dentro de estos términos entendemos
incluidos los casos relativos a la necesidad de promover la investigación biomédica en
relación a determinadas enfermedades que tienen una importante incidencia en la
población y que, por ello, podría considerarse que suponen un problema de salud
pública, de la mano de dicho precepto podría darse indirectamente cobertura a la
posibilidad de acceder a los datos genéticos contenidos en la historia clínica de un
paciente que se niegue a facilitar su consentimiento a tal fin, previa autorización judicial
motivada sobre la base del principio de proporcionalidad y sus exigencias,
especificando el fin en particular para el que se pretende acceder a tales datos y la
relevancia de los mismos en la concreta investigación.

Otro argumento que indirectamente, aunque entendemos que no está orientado a

los supuestos que venimos planteando, podría ayudarnos a sustentar esta posibilidad de
lege ferenda es el hecho de que en el ámbito de la Comunidad Autónoma Gallega,
dispone el art. 11.2 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento
informado y de la historia clínica de los pacientes que:

―Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas

indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su
consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias

establecidas por la ley y así se declare expresamente por acuerdo del delegado
provincial de la Consellería de Sanidad o del director general de Salud Pública si
afectara a más de una provincia. En todo caso, una vez adoptadas las medidas

410
 pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica 3/1986, de 14
de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, se comunicarán a la
autoridad judicial en el plazo máximo de veinticuatro horas siempre que
dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física y

psíquica del paciente y no es posible obtener la autorización, consultando, cuando
las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de
hecho a él‖.

En lo que respecta a la práctica de cribados genéticos, podríamos incluso pensar

en la idea de que se previese de forma expresa en una reforma legal, la obligación de
realizar una prueba genética a todas las personas recién nacidas en la misma línea en
que se llevan a cabo desde la década de 1980 las pruebas de extracción sanguínea del
talón para detectar la presencia de metabolopatías, a fin de analizar la huella genética de
cada persona y ver cuáles son sus predisposiciones a padecer determinadas patologías,
para actuar en consecuencia, una vez que la información obtenida forme parte de la
historia clínica de la persona o de una base de datos médica creada ad hoc,
particularmente en el momento en el que la persona en cuestión puede presentar algún
síntoma. Con un acceso controlado a esta información el/la profesional de la Medicina
podría orientarse mejor a la hora de realizar un acertado diagnóstico, amén de diseñar el
tratamiento más apropiado.

Sin embargo, tal posibilidad suscita numerosos problemas, dado que a la postre
esta base de datos médica se configuraría como una base de datos a nivel general
poblacional (tipo de archivo al que nos referiremos en el capítulo quinto en relación a la
esfera de la investigación criminal) y que plantea riesgos elevados desde la perspectiva
del derecho a la intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa901.

901
Ello llevaría a que se dispusiese de una cantidad de información ingente con un contenido
especialmente íntimo por su relación directa e inmediata con la salud de las personas, que podría resultar
en última instancia un mecanismo de control estatal de la población, peculiarmente si esta información
llegase a cederse para otros fines, como por ejemplo, ligados a la investigación penal, al ámbito de
contratación de los seguros, al ámbito de las contrataciones laborales, etc., lo que resultaría muy apetitoso
y podría llegar a proyectarse sin duda en la producción de supuestos de discriminación, de forma que los
progresos que conseguiríamos para combatir ciertas enfermedades podrían verse inoculados, si en
contrapartida la información genética se utilizase de manera abusiva, para obtener avances más que
cuestionables, lo cual es siempre un riesgo potencial, en relación a las investigaciones delictivas o si se
emplease con criterios discriminatorios, léase para hacer seguros de vida o determinados contratos de
trabajo sólo a personas que no tengan ciertas predisposiciones genéticas. En definitiva, no podría
salvaguardarse con este tipo de ficheros el derecho a la autodeterminación informativa de los/as
ciudadanos/as y la información almacenada en dicha base de datos sería susceptible de ser empleada con
fines de índole diversa a la sanitaria, particularmente, la comercial.

411
 No obstante, la solución a este problema pasaría por una excelsa gestión de este
tipo de información, de modo que quedase sujeta a una regulación sumamente detallada.
Así, la misma debería obrar en un soporte informático de alta seguridad que garantizase
la calidad de los datos y su sola utilización en supuestos muy precisos y legalmente
especificados, debiendo quedar constancia de todos los accesos que se produzcan,
registrándose los datos relativos a cada profesional que realizó el concreto acceso, a qué
información, en qué momento y con qué finalidad.

Con todo, teniendo en cuenta el ritmo al que progresan los avances tecnológicos
e informáticos, lo cierto es que los riesgos en relación al derecho a la autodeterminación
informativa son más que susceptibles de incrementarse, pues mientras la información
figure almacenada en algún archivo siempre es perfecta y potencialmente factible su
transmisión, cesión, divulgación y manipulación abusiva. Complementariamente y a fin
de evitar un acceso incontrolado o injustificado a esta información, tendrían que
estipularse sanciones graves para el personal que infrinja las normas y acceda a la
información genética al margen de los supuestos y condiciones específicamente
determinados.

Podríamos decir que a partir de la reseñada iniciativa se vendría a conformar un

tipo de biobanco de poblaciones, que se diferencia de otro biobancos de tejidos, en el
sentido de que las personas que donan sus muestras no padecen en principio patologías,
son individuos sanos. La finalidad de la investigación no está, pues, orientada a localizar
una cura específica o a probar un determinado fármaco. La creación de esta clase de
biobancos responde al objetivo de localizar biomarcadores que permitan identificar a
una concreta población (de una región o etnia) y las susceptibilidades de enfermedades
que esta presenta, a fin de obtener resultados que de futuro permitan desarrollar
actuaciones preventivas en el terreno biosanitario. Su existencia o la promoción de la
misma se sustenta sobre la búsqueda de un bien común, del bien de la colectividad y de
un desarrollo del conocimiento científico que se supone beneficia a la generalidad de la
población y deben ser considerados, por tanto, valores en alza902.

902
Cfr. al respecto, MASCALZONI, P., «Biobanche di popolazione...», op. cit., p. 1223.
En sintonía con estas ideas, debe reseñarse que ya se han creado bases de datos de salud o de datos
genéticos de gran espectro en países con una población de poca entidad y de carácter homogéneo, como
es el caso de Islandia (Ley 139/1998, sobre Bases de datos en el sector de la salud) y Estonia (Ley de 13
de diciembre de 200, sobre investigación con genes humanos). Con tales recursos se pretende incluir
información no identificable y relativa a la salud de todos los/as habitantes del país en una base de datos
centralizada, para tratar de mejorar la prevención de enfermedades, amén de los tratamientos y los
servicios de salud. Vid. sobre este particular, las consideraciones ofrecidas por ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. («Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 149-151), que ponen de
relieve los aspectos dudosos y objetables que el empleo de este tipo de bases de datos presenta para los/as
pacientes, en una línea similar a la que hemos indicado ut supra. Destaca igualmente el supuesto de Reino
Unido que ha instituido un banco de datos de salud que comprende una amplia muestra de población que

412
 2.3.4. Hipótesis particulares y relativas a personas menores de edad

La negativa al sometimiento a pruebas biológicas con fines de predicción de

enfermedades reviste además singular incidencia en relación a personas menores de
edad que no posean las condiciones de madurez necesarias que les permitan facilitar el
consentimiento por sí mismas, cuando sus progenitores o representantes legales rehúsen
otorgar el consentimiento para que se efectúe la prueba903. A priori parece ilógico
pensar que un padre o una madre pudiese negarse a que a su hijo/a se le realizase una
prueba médica genética que permita predecir el padecimiento de una enfermedad y que
coadyuve a prevenir la misma o incluso a diseñar un tratamiento más efectivo en caso
de que llegue a desarrollar la misma (distinguir enfermedades monogénicas de
multifactoriales). Empero, podrían darse supuestos de este tipo que respondan a motivos

tiende a incrementarse en el tiempo con rapidez, aunque no se ha sometido a un régimen legal específico,
como bien explica ROMEO CASABONA, C., «Muestras biológicas» en SÁNCHEZ-CARÓ, J.;
ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica…, op. cit., pp. 240-241. Vid. también en relación con
la realización de estudios poblacionales en este sentido y creación de biobancos, NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 367-373.

Existen otras poblaciones estudiadas en línea similar como Cerdeña, la isla de Tonga en el océano
Pacífico o la comunidad de los Amish en Estados Unidos. Asimismo España se unió hace poco más de
una década a los estudios sobre las poblaciones humanas, habiendo acogido la Universidad de Salamanca
la sede del Banco Nacional de ADN. Vid. al respecto, BORJA Y TOMÉ, M., «Prospección genética en
poblaciones…», op. cit., pp. 62-65. Acerca del caso español y el funcionamiento del Banco Nacional de
ADN puede recabarse información de interés en http://www0.usal.es/webusal/node/39907 (Última
consulta: 15/05/2017).

Sobre el caso de Islandia, cuya base de datos fue creada por la una empresa privada, la compañía
biofarmacéutica de CODE Genetics, vid. también MAGNI, A., «Il diritto a sapere…», op. cit., p. 749 y
SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «Diritto e genetica delle popolazioni» en RODOTÀ, S.; ZATTI,
P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp. 357-358. Estos autores se refieren sucintamente a otros
estudios o experiencias análogas llevadas a cobo en Arizona (Estados Unidos), Finlandia o Cerdeña
(Italia). La compañía CODE Genetics quebró como consecuencia de la crisis financiera y fue
recapitalizada por una nueva compañía estadounidense, Saga Investments LLC. Cfr. al respecto, Ibídem.,
pp. 365-367.
903
Vid. en relación con la capacidad de obrar de las personas menores de edad en Derecho, y
particularmente en lo que respeta a la autonomía de la voluntad y al derecho de información de los
pacientes menores de edad en el ámbito biosanitario, ABEL LLUCH, X., «El derecho de información del
paciente como presupuesto del consentimiento informado. Su régimen jurídico en la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica» en ABEL LLUCH, X. (Dir.), El juez ante la investigación
biomédica, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2005, pp. 45-
55; DE MONTALVO JÄASKELÄINEN, F., «La autonomía de voluntad del menor en el ámbito
sanitario», en GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J.
(Coords.), Derecho sanitario…, op. cit., pp. 407-410. Cfr. también al respecto, el contenido del art. 162.1º
del Código Civil, del art. 3 de la L. O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, del art. 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor y del art. 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se
aprueba el reglamento de la ley orgánica de protección de datos de carácter personal.

413
ideológicos o religiosos, como ya sucedió en su día en relación a las transfusiones
sanguíneas en el caso de personas testigos de Jehová904.

Amén del supuesto anterior, de cariz más genérico, podríamos sugerir un caso
más específico. Pensemos, por ejemplo, que una persona menor de edad padece
leucemia o un tipo de linfoma, razón por la cual para tratar de curar su enfermedad
precisa de un trasplante de médula ósea. A tal hipótesis, habría que añadir la
circunstancia de que los progenitores de esta persona menor de edad se encuentran
separados o divorciados o simplemente no son ya pareja, de modo que el padre tiene
otro/a hijo/a con otra mujer. Pues bien, este/a hijo/a podría ser un posible donante de
médula, pero para confirmar su idoneidad como tal resultaría necesario practicar un
estudio genético. En tal contexto, puede ocurrir que el padre, dado que es el progenitor
de ambas personas menores de edad (la que se encuentra enferma y la posible donante)
efectivamente autorice la realización del estudio genético, pero la madre del posible
donante (su pareja actual o incluso ya también su ex pareja) puede negarse.

Los referidos casos pueden parecer de Perogrullo, pero lo cierto es que estos y
otros muchos de similares características pueden darse perfectamente en la práctica y,
consiguientemente, consideramos que debe ofrecerse una respuesta jurídica clara para
tales eventualidades en nuestro ordenamiento jurídico. Así, teniendo en cuenta que la
persona afectada por la concreta patología es, en los casos propuestos, menor de edad y,
por tanto, debe ser especialmente protegida y partiendo de que su salud depende de las
decisiones que tomen terceras personas (sus progenitores o inclusive la madre del
eventual donante de médula al que nos aludíamos), entendemos que la solución ideal
aquí sería prever en una reforma de la Ley de Investigación Biomédica, la posibilidad
expresa de que el Ministerio Fiscal, el padre, la madre o quien ostente la tutela o la
guarda y custodia de una persona menor de edad afectada o posiblemente afectada de
futuro por una enfermedad de ese calibre, o incluso el pediatra y/u otro facultativo que
se ocupe de su seguimiento médico, puedan acudir a la autoridad judicial competente
solicitando que esta evalúe el supuesto en concreto y que, tras efectuar la debida

904
Cfr. sobre este particular, SSTC 154/2002, de 18 de julio (TOL258.486). En el caso en cuestión, un
menor de edad falleció como consecuencia de no haber aceptado recibir una transfusión de sangre
apoyándose en motivos religiosos. En un primer momento fueron los padres quienes rehusaron la
realización de dicha intervención teniendo en cuenta los dogmas que imperan en la confesión de los
testigos de Jehová, la cual fue acto seguido ordenada judicialmente, si bien no llegó a practicarse, dado
que posteriormente el propio menor la rechazó alegando las mismas razones de índole religiosa.

También en relación con el rechazo de progenitores testigos de Jehová a la realización de transfusiones de

sangre sobre sus hijos/as menores de edad sin la suficiente madurez para asumir una decisión y la
posibilidad de que el órgano jurisdiccional competente dicte una resolución motivada a fin de autorizar la
práctica de dicho tratamiento, vid. LARIZZA, S., «Il diritto alla salute del minore: profili penalistici» en
RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto. I Diritti in medicina…, op. cit., pp. 474-477.

414
ponderación entre los distintos derechos e intereses que se encuentran enfrentados, de
acuerdo con las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, que
estudiaremos más adelante, ordene la práctica de la prueba genética sobre la otra
persona menor de edad, aunque conste la negativa expresa de alguno de sus
progenitores o de ambos905.

2.3.5. La importancia de potenciar de forma efectiva la práctica de pruebas

genéticas en el ámbito biomédico

Con certeza, la realización de pruebas genéticas en el ámbito de la investigación

biomédica es un arma indispensable para la predicción, prevención y tratamiento de
enfermedades, particularmente de aquellas que más acucian a nuestra sociedad, tratando
de proporcionar con los descubrimientos y avances que se alcancen mejoras en nuestra
salud pública906. En relación con esta cuestión ha de recordarse que el art. 50 de la Ley
33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, promueve precisamente la
investigación en materia de salud pública907.

905
Entendemos que a tal fin, habría de tenerse en cuenta, en todo caso, lo dispuesto en el art. 58.5 de la
Ley 14/20074, de 3 de julio, de Investigación biomédica que especifica que ―a obtención de muestras
biológicas de menores de edad y personas incapacitadas con fines de investigación biomédica, estará
sometida a las siguientes condiciones:
a) Que se adopten las medidas necesarias para garantizar que el riesgo de la intervención sea mínimo para
el sujeto fuente.
b) Que de la investigación se puedan obtener conocimientos relevantes sobre la enfermedad o situación
objeto de investigación, de vital importancia para entenderla, paliarla o curarla.
c) Que estos conocimientos no puedan ser obtenidos de otro modo.
d) Que se cuente con la autorización por parte de los representantes legales del menor o de la persona
incapacitada o que, en su caso, existan garantías sobre el correcto consentimiento de los sujetos fuente‖.
Este último requisito sería el que vendría a suplirse por la intervención judicial., en los términos referidos.

En el caso de que fuesen los padres quienes decidiesen acudir a la autoridad judicial a tal efecto,
entendemos que habría de seguirse el trámite previsto en el art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, relativo a los supuestos de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el
ejercicio de la patria potestad.
906
A estos efectos, hemos de tener en cuenta que el art. 19 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública determina que ―la prevención tiene por objeto reducir la incidencia y la prevalencia de
ciertas enfermedades, lesiones y discapacidades en la población y atenuar o eliminar en la medida de lo
posible sus consecuencias negativas mediante políticas acordes con los objetivos de esta ley‖
907
Dicho precepto dispone que ―las Administraciones sanitarias promoverán la investigación y la
comunicación de sus resultados en la actividad de los profesionales en salud pública. Para ello, adoptarán
las siguientes acciones:
―a) Facilitar que las investigaciones sobre los problemas de salud de la población se realicen con los
medios y calidad adecuados.
b) Fomentar la relación entre los grupos de investigación de excelencia y el personal profesional de salud
pública.

415
 Pero además, el conocimiento al que se llegue con la efectuación de este tipo de
pruebas debe divulgarse desde una perspectiva educativa, ya que para combatir las
enfermedades de índole multifactorial es indispensable no solo conocer la parte
genética, sino también el resto de factores y componentes que entran en juego y los
efectos que producen (como por ejemplo, la edad, el tipo de alimentación, la
medicación, el consumo de determinados productos como el tabaco, la exposición a la
luz ultravioleta o a los rayos X, la práctica de ejercicio físico o deporte, el sedentarismo,
el estrés, el tipo de profesión que se desempeñe, etc.)908, y ello, con la pretensión de
producir un cambio en los hábitos de la población que contribuya a aumentar la calidad
de vida al reducir el padecimiento de estas patologías, permitiendo consiguientemente
que el sistema de salud pueda funcionar de una manera más eficiente y operativa, pues
de poco sirve que se invierta presupuesto público en proporcionar ciertos tratamientos
(léase quimioterapias o radioterapias), cuyos efectos secundarios y nocivos son
múltiples, si no se ponen, al mismo tiempo, en marcha otro tipo de medidas preventivas
que impidan el desarrollo de esas enfermedades909.

Por otro lado, atendiendo también a una finalidad de salud pública,

particularmente con la intención de localizar cuáles son los factores genéticos que más
repercuten en la aparición y desarrollo de las patologías que se presentan y afectan con
mayor frecuencia a la población (léase, entre otras, enfermedades cardiovasculares,
endocrinas o metabólicas, neoplásicas), podríamos plantearnos si los bancos de
muestras biológicas asociados a las bases de datos de identificadores obtenidos a partir
del ADN con fines de investigación criminal, podrían utilizarse en el ámbito de la
investigación biomédica. De esta manera, se contaría con un amplio abanico de
muestras biológicas y datos que podrían coadyuvar en la investigación genética
logrando no solo avances en lo que respecta al diseño de nuevos y más eficaces
tratamientos y pruebas de diagnóstico, sino también posibilitando la elaboración de
técnicas para prevenir esas enfermedades, pues si conocemos los factores que las
provocan, podemos tratar de alterarlos o elaborar planes de vida que permitan reducir
las posibilidades para desarrollar y manifestar las mismas910.

c) Estimular la actividad investigadora facilitando el acceso a los datos e informaciones disponibles en las
Administraciones sanitarias‖.
908
Cfr. al respecto, CAVOUKIAN, A., «La confidencialidad en la genética…», op. cit., p. 59 y
MUKHERJEE, S., El gen: una historia personal…, op. cit., pp. 349-351.
909
Vid. en relación con este aspecto, CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit.,
p. 22.
910
Vid. al respecto, FRANCESC, A.; CUSÍ, V., «Bancos de información genética…», op. cit., p. 468.

416
 No podemos concluir este apartado sin mencionar que ha de tenerse presente que
los avances en el ámbito de la investigación biomédica pueden dar lugar a que en un
futuro próximo se generen situaciones de discriminación ligadas a la desigualdad
económica, pues sería más que factible que determinados colectivos tuviesen acceso en
el ámbito de centros privados, a cambio del pago de una nada despreciable suma de
dinero, a la realización de intervenciones de mejora genética, como por ejemplo, el
diseño específico de características biológicas de los descendientes, o determinados
tratamientos entre los que destaca la terapia génica, de desarrollo incipiente y efectuado
sobre todo en el ámbito de ensayos clínicos, que permitan combatir enfermedades,
mientras que la población en general no pudiese disponer de tal opción al abrigo del
sistema de salud pública, si no existe financiación específica destinada a tal fin911.

También podrían producirse estigmatizaciones y discriminaciones sobre la base

de la pertenencia a un determinado grupo de población o grupo étnico que se pueda
considerar ―genéticamente desfavorecido‖, por ejemplo, porque posee un genotipo que
implica un mayor riesgo a la hora de desarrollar una concreta enfermedad o de no
responder a un tratamiento farmacológico, pudiendo ello verse reflejado negativamente
llegando a excluirse a determinadas personas de la suscripción de pólizas de seguro o
contratos de trabajo en ciertos sectores, particularmente si la información genética se
utiliza y difunde o cede de forma poco rigurosa o abusiva, conculcándose el derecho a la
intimidad genética y el derecho a la autodeterminación informativa912.

El instante para comenzar a prevenir tales riesgos no es otro que el actual. Este
es el momento de anticiparse y tratar de dar respuesta a los futuros problemas que ya
pueden vaticinarse. A tal fin, resulta indispensable la inversión de dinero público –lo
que siempre supone un lastre lamentablemente, máxime dada la coyuntura sociopolítica
y económica de nuestro país– para el desarrollo de proyectos de investigación y,
particularmente, en el campo de la Biomedicina y la Genética Clínica. De igual modo, a
la vista de los resultados positivos que se obtengan a partir de los distintos proyectos de
investigación, será necesario fomentar –también lógicamente mediante la inversión de
dinero público– el empleo efectivo de tratamientos innovadores, alternativos a los ya
existentes y más eficaces, comenzando por la elaboración de políticas de salud pública
que engloben la práctica de pruebas genéticas como método básico esencial de

911
Algunas consideraciones en relación a las potenciales discriminaciones y desigualdades económicas
relacionadas con las intervenciones de mejora genética que podrían llegar a efectuarse de futuro, pueden
verse en el trabajo de LEMA AÑÓN, C., «¿Mejores que quién? Intervenciones de mejora, derechos
humanos y discriminación», en ROMEO CASABONA, C. M. (Ed.), Más allá de la salud…, op. cit., pp.
61-71.
912
Cfr. en relación con esta particular cuestión, ANNECCA, M. T., «Test genitici…», op. cit., pp. 406-
415 y NOVELLI, G.; PIETRANGELI, I., «I campioni biologici...», op. cit., p. 1034.

417
predicción de enfermedades y al alcance de toda la población, tomando en
consideración los principios de no discriminación y gratuidad propugnados en la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica913.

En consonancia con esta cuestión y habida cuenta de las competencias que en

materia de sanidad se encuentran transferidas a las Comunidades Autónomas,
consideramos que estas deberían optar por destinar más financiación a proyectos
orientados a la investigación, predicción y prevención de enfermedades endogámicas
como es el caso de la variante autóctona de cáncer de mama hereditario que existe en
Galicia (incluyendo la práctica de cribados genéticos y análisis genético-
poblacionales914), a través del incremento de la utilización de pruebas de ADN y, más
en particular, de screenings poblacionales, una vez detectado el perfil de potenciales
personas afectadas por una concreta predisposición genética a desarrollar una particular
enfermedad915. A estos efectos es necesario tener en cuenta que los biobancos son una
piedra angular de las investigación y que desde el punto de vista organizativo pueden
constituirse por las Comunidades Autónomas, excepto en los supuestos de Bancos
Nacionales promovidos directamente por el Instituto de Salud Carlos III (ex art. 64 de la
Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica)916.

Sería imprescindible efectuar políticas de divulgación acerca de la importancia

de someterse a este tipo de pruebas, explicando su funcionamiento y los términos del
tratamiento de las muestras biológicas y de los datos genéticos obtenidos.

Si desde el SERGAS (Servicio Galego de Saúde) se trabajase en esta línea, se

podría llegar a hacer de Galicia un referente en la vanguardia de prevención, diagnosis y
tratamiento de enfermedades. Pensemos que conforme se vayan obteniendo resultados a
través de la práctica de los referidos screenings, se aumentarían las formas y
posibilidades de prevenir las enfermedades, sobre todo teniendo en cuenta que

913
Un estudio sobre el derecho a la no discriminación genética puede consultarse en RUIZ MIGUEL, C.,
«Los datos sobre características genética…», op. cit., pp. 53-68.
914
Aunque la práctica de estos últimos no se desarrolla dentro de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica, ―parece tratarse de investigaciones más genéricas sin una proyección clínica
definida a priori‖. ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…»,
op. cit., p. 232.
915
A nuestro juicio, una patología que afecta a un número relevante de personas dentro de una concreta
región o población podría considerarse una cuestión de salud pública, pudiendo encajar en relación a
estos supuestos el planteamiento expuesto en relación a la posibilidad de realizar pruebas genéticas y/o
tratar las muestras biológicas y los datos obtenidos a partir de las mismas de forma coercitiva.
916
Acerca de la situación de los biobancos con fines de investigación biomédica en España, vid.
MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional…», op. cit., pp. 182-188.

418
patologías como el cáncer son de índole multifactorial, conociendo cuáles son los
hábitos y particularidades de las personas estudiadas, se pueden detectar aquellos
factores que porcentualmente están más presentes en nuestra población y,
consiguientemente, tratar de desarrollar políticas y campañas públicas educacionales y
divulgativas para ofrecer información acerca de esta problemática, recomendando
cambios de hábitos en la alimentación, en el deporte, en el estilo de vida, etc., pudiendo
incluso introducir de forma efectiva dichos cambios en las escuelas y otros servicios
públicos (por ejemplo, a la hora de diseñar los menús de los comedores o de establecer
el tipo de ejercicio que ha de practicarse en relación a la asignatura de Educación Física,
ofreciendo charlas informativas a los padres/madres) y, todo ello, al objeto de mejorar la
salud de las presentes y futuras generaciones, lo que al final redundaría en un beneficio
para la sociedad –gallega–.

En este orden de cosas se presenta clave trabajar en la estratificación de

enfermedades (tanto comunes como raras), con la finalidad de diseñar tratamientos más
efectivos y específicos para cada tipo de enfermedad y de persona, que no generen
efectos secundarios nocivos y que a la postre redunden en la optimización de los
recursos económicos para el Sistema de Salud, tal y como viene a apuntar
CARRACEDO ÁLVAREZ. Correlativamente, indica el experto en una entrevista
realizada para La Voz de Galicia, que es esencial buscar biomarcadores, es decir,
sustancias que indican un estado biológico y que pueden medirse para saber si un
proceso biológico es normal o patológico, y resulta que Galicia y el Norte de Portugal,
son áreas idóneas para ello, fundamentalmente porque se hallan conformadas por una
población envejecida y de escasa inmigración917. En efecto, resulta esencial que en el
seno de la Comunidad Autónoma Gallega se invierta de manera efectiva en potenciar la
investigación en el ámbito de la Genética, con la finalidad de predecir, prevenir,
diagnosticar y tratar enfermedades de forma más rápida y con mayor eficiencia, ya que
dadas las particularidades de nuestra región podríamos convertirnos en un referente de
vanguardia en esta materia.

Somos conscientes de la futilidad con la que puede parecer que hacemos alusión
a la necesidad de destinar dinero público al ámbito sanitario dada la dificultad práctica
que, en cambio, plantea, particularmente a la vista de la crítica coyuntura que atraviesa
nuestro sistema de Seguridad Social y no digamos ya si tratamos de trasladar las ideas
anteriores al ámbito de otros países, que cuentan con sistemas totalmente diversos

917
FILGUEIRA, E, «Muere menos gente por accidentes de tráfico que por efectos secundarios»,
Entrevista al Prof. Ángel Carracedo, La Voz de Galicia, miércoles 27 de septiembre de 2017. Disponible
en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/ourense/ourense/2017/09/27/muere-gente-accidentes-trafico-
efectos-secundarios/0003_201709O27C12991.htm (Última consulta: 28/19/2017).

419
donde priman los seguros de salud privados y donde las coberturas sanitarias públicas,
en el caso de que efectivamente existan, son mínimas. No obstante, debemos partir de
que la salud a estos niveles es una cuestión de interés público y como tal consideramos
que deberían articularse las medidas económicas necesarias a fin de garantizarla,
teniendo en cuenta que las pruebas genéticas son un instrumento indispensable para
poder predecir y prevenir enfermedades, permitiendo incrementar la calidad y esperanza
de vida de las personas, lo que se traduce en un beneficio para la sociedad en general.
De hecho, entendemos que a la postre la inversión en práctica de pruebas genéticas se
compensaría con los resultados obtenidos a raíz las mismas, dado que se conseguiría
detectar, prevenir y tratar de forma más eficaz determinadas patologías, evitando los
costes que implican otros tratamientos aplicados en momentos más tardíos y menos
eficientes.

Como última reflexión en este apartado, no podemos sino hacernos eco

nuevamente de CARRACEDO ÁLVAREZ, en su calidad de experto genetista, cuando
asevera que ―estamos avanzando más en el acúmulo de información que en su análisis e
interpretación y necesitamos seguramente más esfuerzos bioinformáticos y matemáticos
en el análisis, más estudios sobre el significado funcional de lo que se está encontrando
y más modelos de análisis sobre la interacción gen-ambiente, ya que las modificaciones
postraslascionales del genoma tienen un peso fundamental en el entendimiento de la
enfermedad‖918. Por consiguiente, no deben incrementarse únicamente los esfuerzos por
obtener y almacenar información, sino por desempeñar esta tarea de forma garante e
idónea desde el punto de vista de la investigación biomédica, apostando por políticas
estatales y autonómicas que permitan avanzar en los estudios que reclama el citado
autor con el objetivo principal de obtener resultados de interés para la salud pública y la
sociedad en general.

918
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit., p. 20.

420
 CAPÍTULO CUARTO

LA EFICACIA Y VALORACIÓN PROBATORIA DE LOS ANÁLISIS

GENÉTICOS

1. Planteamiento previo

Tras todo lo que hemos examinado a lo largo de los tres capítulos anteriores nos
corresponde ahora centrarnos en el examen de la eficacia y valoración probatoria de los
análisis genéticos, extremos que mantienen conexión fundamentalmente con el proceso
civil y el proceso penal, quedando al margen, pues, el ámbito biosanitario y de la
investigación biomédica en el presente capítulo, por cuanto el mismo se centra en
cuestiones que tienen que ver con la esfera más estrictamente procesal y de valoración
de la prueba judicial.

A tal fin, como primer paso en este contexto deberemos analizar la eficacia y
virtualidad de la prueba de ADN como prueba pericial, deteniéndonos en el estudio de
la regulación de este medio probatorio. Asimismo, destacaremos la importancia de la
correcta observancia de la cadena de custodia, elemento que será oportunamente
definido y explicado y que, como tendremos ocasión de verificar, resulta un presupuesto
esencial al objeto de que las pruebas de ADN puedan desplegar valor y eficacia
probatoria en el seno del proceso, cuya ruptura representa una de las principales, sino la
principal razón o base para impugnar el valor probatorio de los resultados de los análisis
genéticos.

Seguidamente profundizaremos en el examen de las figuras de prueba ilícita y

prueba prohibida, discerniendo las peculiaridades procesales de cada una de ellas y
haciendo mención a algunos de los supuestos de ilicitudes y nulidades probatorias que
pueden producirse en relación con la obtención de muestras biológicas indubitadas, la
práctica de los análisis de ADN, así como con la inscripción y cotejo de identificadores
genéticos en las bases de datos. Además, precisaremos el momento y mecanismo
oportuno en el que tales figuras procesales se pueden hacer valer, en primer término en
el marco del proceso y, ulteriormente, de ser el caso, en vía de recurso.

Asimismo distinguiremos sus efectos y consecuencias, al objeto de diferenciar

con claridad la mera ilicitud y sus consecuencias de una nulidad absoluta, cuestión que,
como tendremos oportunidad de comprobar, reviste un carácter singularmente

421
complejo. Todo ello, se llevará a efecto con la pretensión de poner el acento en la
necesidad de mejorar los cauces que permitan ejercitar la tutela de los derechos
fundamentales implicados en la obtención y validez de estas diligencias de
investigación y prueba.

Concentraremos también nuestra atención en el valor probatorio de los análisis

genéticos, incidiendo en su ambivalencia, así como en su carácter indiciario y
probabilístico. En este sentido, tomaremos el denominado ―Teorema de Bayes‖ como
paradigma de la correcta y adecuada interpretación de los resultados de ADN. Así,
explicaremos su funcionamiento y aplicación, haciendo especial énfasis en la
importancia de que los peritos acudan a deponer al acto del juicio, con el objetivo de
explicar las particularidades de su informe, los criterios sobre la base de los cuales han
elaborado el mismo, los resultados o conclusiones a que han llegado y su interpretación
de acuerdo con las reglas de dicho teorema.

Finalmente, advertiremos los problemas que la utilización de la inferencia

bayesiana suscita en la práctica para los operadores jurídicos y, particularmente, para los
órganos judiciales, toda vez que carecen de conocimientos y formación en lo que
concierne a la virtualidad de la prueba de ADN y al modo en que sus resultados deben
ser interpretados y valorados, aspectos que tal y como reivindicaremos, deben cambiar
sin más demora, dado que es esencial, cuando menos, para la abogacía, la fiscalía y la
judicatura comprender y dominar los entresijos por los que se encuentra rodeada la
práctica de pruebas de ADN, amén de la utilización y cotejo de los perfiles genéticos
integrados en la base de datos, así como la virtualidad probatoria de tales actuaciones, y
ello, a fin de poder desempeñar sus respectivas funciones de manera apropiada,
garantizando el cumplimiento del principio de presunción de inocencia, así como el
efectivo ejercicio del derecho de defensa.

2. La prueba de ADN como prueba pericial

2.1. Síntesis de la regulación en el proceso civil y penal

Como primera consideración debemos matizar que comenzaremos por analizar

la regulación de la prueba pericial en el ámbito procesal civil por dos motivos. En
primer lugar, porque en nuestro trabajo uno de los ejes de estudio viene configurado por
la práctica de pruebas de ADN con fines de investigación de la paternidad / maternidad
y en el seno de los procesos de filiación y, en segundo lugar, porque la LEC es la norma

422
procesal común y de aplicación supletoria al resto de procesos y, por tanto, también al
proceso penal y a la LECrim.

Aclarado lo anterior y siguiendo a VELASCO NÚÑEZ hemos de afirmar que

―la pericia responde a una necesidad judicial –v.gr.: conocer la identidad o saber si es
o no mendaz, o la época o el valor económico en el mercado del autor o de una obra de
arte presuntamente falsificada– de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o
prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el pleito o adquirir
certeza en ellos –art. 335 LEC–‖919.

Se lleva a cabo por ―peritos‖, esto es, sujetos que poseen conocimientos
científicos, técnicos o artísticos específicos que no son propios del ámbito jurídico, y
por tanto, de los que el juez carece920. En palabras de GUTIÉRREZ MUÑOZ, perito es
―aquella persona con unos especiales conocimientos en materias relativas al arte,
ciencia, técnica o práctica, siendo por ello que su razón o conocimiento tiene una
especial relevancia frente a los que no tienen dicha pericia, dado que al ser un experto
podrá facilitar unos datos, explicaciones, razones o argumentos que expliquen unos
hechos, presentes, pasados o futuros, que de otra forma no podrían tenerse‖921.

Consiguientemente, una de las finalidades de la prueba pericial es la de

introducir ―hechos en el proceso, ya sea hechos que complementan o aclaran los que
obran en la causa o bien hechos nuevos que se desprenden del análisis pericial de los
hechos y circunstancias del delito‖922. Pero, sin duda, su objetivo principal es el de

919
VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial», Diario La Ley, núm. 8258, Sección Doctrina, 25 de
febrero de 2014, Refª. D-61, p. 1. Sobre la naturaleza y finalidad de la prueba pericial, pueden consultarse
las consideraciones ofrecidas en CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho
Procesal Civil…, op. cit., pp. 267-269; GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial…, op. cit., pp.
11-14; JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial civil…, op. cit., pp. 23-25 y LEDESMA IBÁÑEZ,
P., «La prueba pericial en la LEC…», op. cit., pp. 17-20.
920
Existen claras diferencias entre la figuras del perito y del testigo, ya que además de la formación
técnica o científica que posee el perito, este ―emite un juicio sobre un hecho que conoce porque se le
informa de él en el proceso; mientras que el testigo declara sobre los hechos que conoce por su directa
apreciación y conocimiento‖. RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial
en el proceso penal» en ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba
penal…, op. cit., p. 468. Vid. también acerca de las diversas funciones que desempeñan peritos y testigos,
LATAS, A. J., «Processo penal e prova pericial…», op. cit., pp. 110-111. Este autor desarrolla un estudio
de interés acerca de las principales singularidades de la prueba pericial en el ámbito del proceso penal
portugués, ibídem, pp. 97-114. Acerca de las funciones del perito y del valor del dictamen pericial
emitido, cfr. ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 237-245.
921
GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial…, op. cit., p. 9. Acerca del concepto y clases de
peritos, vid. también ALONSO PÉREZ, F., Medios de investigación en el proceso penal…, op. cit., pp.
481-483; GUERRA PÉREZ, M.; NIKOLAEVA GEORGIEVA, K, Proceso civil: documentos y prueba
pericial, Sepin, Las Rozas, Madrid, 2014, pp. 219-221.
922
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial…», op. cit., p. 467.

423
servir como un mecanismo de auxilio al órgano judicial, al facilitarle las máximas de
experiencia y los saberes especializados de los que este carece, pero que precisa para
desarrollar correctamente su función923. Dicha peculiaridad no debe provocarnos una
confusión en lo que respecta a la valoración probatoria, como ya hemos advertido en el
primer capítulo de este trabajo, dado que esta tarea corresponde en todo caso al juez y
bajo ninguna circunstancia al perito.

Sintéticamente, siguiendo a CORTÉS DOMÍNGUEZ en relación al proceso

civil, cabe reseñar que ―el legislador regula este medio de prueba, fundamentalmente,
para poder valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto (art. 352), incluso
para conocer el contenido o el sentido de una prueba que se haya practicado en el
proceso, o para proceder a su más acertada valoración (arts. 352 y 349 y ss.), aunque
no es óbice lo anterior para que se proceda a la práctica de la prueba pericial para
adquirir la certeza de determinados hechos o para conocerlos (art. 335.1)‖924.

El objeto de la pericia, la finalidad del dictamen pericial y el deber por parte del
perito de prestar juramento o promesa, así como de actuar con objetividad se establecen
en el art. 335 de la LEC. El momento procesal oportuno para proponer como prueba un
informe pericial de parte se corresponde, en línea de principio, con el acto de
presentación de la demanda o de la contestación a la demanda, ex art. 336 de la LEC.

923
Vid. al respecto, GONZÁLEZ PILLADO, E.; IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Revista Xurídica Galega, núm. 27, 2º trimestre, 2000, pp. 309-311 y
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., pp. 267-269.
En efecto, ―la pericia, como actividad del perito, deberá consistir en la aplicación de sus conocimientos a
un caso concreto, facilitando información y/o defendiendo un criterio. Normalmente el perito es un
profesional al que se consulta sobre su profesión, con carácter instrumental y al objeto de que facilite
informaciones y criterios en base a sus conocimientos y/o experiencia‖. JURADO BELTRÁN, D., La
prueba pericial…, op. cit., p. 33.

En sintonía con lo anterior y como declara MORA SÁNCHEZ haciéndose eco de PUGNAIRE
HERNÁNDEZ ―si todos los medios de prueba son importantes para el proceso, porque todos ellos
aportan el dato fáctico preciso para la posterior aplicación de la regla jurídica adecuada, el de la
pericia lo es en alto grado por la razón, especiosa por lo demás, de que la aportación pericial versa
sobre hechos que necesitan de una formación adecuada en el emisor de los mismos, de un conocimiento
en una ciencia o en un arte determinados, lo que supone una valoración fundada del objeto de la prueba
pericial‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 212.
924
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., p. 267 .Un
estudio sintético sobre el concepto, objeto, requisitos, procedimiento y efectos y valoración de la prueba
pericial se encuentra disponible en BANACLOCHE PALAO, J., «Los medios de prueba (II)», Tribunales
de justicia: Revista española de derecho procesal, núm. 6, 2000, pp. 701-703; GIMENO SENDRA, V.,
Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración. Parte general, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna,
Madrid, 2015, pp. 585-597 y MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional II..., op. cit., pp. 272-288.

Debe precisarse que los hechos a que se ha de referir la prueba pericial son aquellos que resultan
controvertidos ex art. 283.3 de la LEC, el cual establece que ―están exentos de prueba los hechos sobre
los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso
esté fuera del poder de disposición de los litigantes‖.

424
No obstante, con carácter excepcional si las partes no han podido disponer de sus
respectivos dictámenes podrán aportarlos con posterioridad y, en todo caso, cinco días
antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista del juicio verbal,
previo anuncio de los mismos en el escrito de demanda o contestación a la demanda, y
ello, en virtud del art. 337.1 del mismo cuerpo legal. Asimismo, se prevé como
excepción la posibilidad de aportar dictámenes periciales con una antelación de al
menos cinco días a la celebración del juicio o de la vista, cuando su necesidad o utilidad
venga suscitada por ―alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones,
adiciones y hechos nuevos‖, ex art. 338 de la LEC en relación con el art. 426.3 del
mismo cuerpo legal925.

Amén de los informes periciales de parte, también se puede optar por solicitar la
designación judicial de peritos, de acuerdo con las pautas y previsiones del art. 339 de la
LEC926.

Los peritos tendrán que contar con la formación y condición que exige la LEC,
particularmente en su art. 340 de la LEC, debiendo poseer el título oficial que
corresponda en relación a la materia objeto del dictamen. En el caso de que se trate de
materias no comprendidas en títulos profesionales oficiales, los peritos serán nombrados
entre personas entendidas en tales materias. También podrá solicitarse dictamen de
Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las
materias correspondientes al objeto de la pericia. En relación a cuestiones específicas
también podrán emitir dictámenes periciales las personas jurídicas legalmente
habilitadas para ello‖.

Los peritos de designación judicial podrán ser recusados, mientras que los
peritos de parte únicamente podrán ser objeto de tacha, de acuerdo con lo establecido en
los arts. 343 y 344 de la LEC927.

925
En relación con estos particulares, vid. las consideraciones ofrecidas por GONZÁLEZ PILLADO, E.;
IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial…», op. cit., p. 331.
926
Ambas modalidades de prueba pericial son compatibles entre sí. Debe reseñarse de forma aclaratoria
que, en su momento, la posibilidad de que la partes aporten al principio del proceso los dictámenes
emitidos por los peritos designados por ellas mismas suscitó una importante polémica en la tramitación
del proyecto de la LEC, habida cuenta de los términos en que se configuraba inicialmente la propuesta de
regulación que, por tal motivo, fue objeto de enmiendas, cuya aprobación dio lugar a la implementación
del modelo actual. Dichas enmiendas trataban básicamente de evitar que se produjese una desigualdad en
función de la diferente posición económica de los litigantes, así como la falta de neutralidad e
imparcialidad de un perito de parte, que si no desarrolla sus funciones con la objetividad que debe y se le
presupone, puede viciar su cometido y elaborar informes de complacencia. Igualmente estas enmiendas
perseguían impedir la pérdida de eficacia de la prueba pericial motivada por la presentación, por cada una
de las partes, de informes periciales contradictorios, que no siempre iban a permitir al órgano judicial
llegar a una conclusión acertada. Cfr. al respecto, ibídem, pp. 326-328.

425
 Las partes podrán intervenir en las operaciones periciales ex art. 345 de la LEC.
Así, según su párrafo primero, ―cuando la emisión del dictamen requiera algún
reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas,
las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o
estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen‖.

De igual modo, a la vista de la redacción de su párrafo segundo ―si alguna de las

partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el
tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito
que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho
horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo.‖

La labor del perito no finaliza con la emisión del dictamen, sino que otra de sus
tareas esenciales es la rectificación del mismo en el acto del juicio o vista 928. A tal fin,
dispone el art. 346 de la LEC que ―el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su
dictamen, que hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya
señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si
consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que
aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en

927
El primero de estos preceptos estipula que ―1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos
designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando
concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o
afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2.º Tener
interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3.º Estar o haber estado en situación de
dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores. 4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.
5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto
profesional. 2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si
se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o
contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá
proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical‖

Por su parte, el segundo de los preceptos indicados determina que ―1. Cualquier parte interesada podrá
dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren
pertinentes a tal efecto. Si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá
este solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece
de fundamento. 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o
contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la
declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o
deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer
a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros‖.

Una somera explicación acerca de las particularidades de la tacha y recusación de peritos puede
consultarse en CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit.,
pp. 277-278 y GONZÁLEZ PILLADO, E.; IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial…», op. cit.,
pp. 322-326.
928
En lo que respecta a la actuación del perito en juicio, vid. GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba
pericial…, op. cit., pp. 47-51.

426
todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el
juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado‖.

Asimismo, especifica el art. 347. 1 que ―los peritos tendrán en el juicio o en la

vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo
denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de
estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad
derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre
las partes‖.

Continúa matizando dicho precepto que ―en especial, las partes y sus defensores
podrán pedir:

1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la

realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el
empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2
del artículo 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo

significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y

otros aspectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos,

por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de
conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como
del plazo necesario para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito‖.

Además, añade en su apartado segundo que ―el tribunal podrá también formular
preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del
dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate
de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo
339‖929.

En determinados procesos especiales, que revisten un corte inquisitivo, con

particularidad en aquellos que versan sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores,
929
Sobre la práctica de la prueba pericial, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V.,
Derecho Procesal Civil…, op. cit., pp. 278-279.

427
cabe ordenar la práctica de la prueba pericial de oficio, como ya hemos reseñado con
anterioridad, y en atención a lo previsto en el art. 752.1 inciso segundo de la LEC, dado
que ―sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de
las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes‖. Tal
extremo resulta de especial interés, toda vez que como ya hemos expuesto, una de las
pruebas por excelencia en el seno de los procesos de filiación es la prueba de ADN con
fines de averiguación de la paternidad / maternidad. En este sentido, si las partes no
proponen la práctica de dicha prueba, el órgano judicial goza de las atribuciones
suficientes para decretar su realización, en los términos que ya han sido analizados en
los capítulos segundo y tercero de este trabajo.

Como última precisión en relación con la prueba pericial en el ámbito procesal

civil, hemos de resaltar que tal y como propugna el art. 348 de la LEC, los dictámenes
periciales serán valorados según las reglas de la sana crítica, cuestión esta sobre la que
ahondaremos más adelante930.

En lo que concierne al proceso penal, la genuinidad de la pericia radica en que se

trata de ―un medio de investigación y prueba que tiene por finalidad acreditar los
hechos objeto de enjuiciamiento mediante el informe técnico que aporta al proceso un
experto en una determinada disciplina científica‖931. Este medio probatorio se regula
como ya anticipamos en su momento en los artículos 456 a 485 y 723 a 725 de la
LECrim y, en tal sentido, dentro de estos preceptos vamos a analizar, a continuación,
aquellos que presentan una mayor relevancia a la hora de comprender su
funcionamiento932.

En una hipótesis idílica del proceso y de las funciones y preparación de la figura

del juzgador, lo idóneo sería que este dominase todos los campos de conocimiento, pero
salta a la vista que ello es de todo punto imposible, motivo por el cual la prueba pericial
constituye a la postre el modo en el que necesariamente ha de suplirse la ausencia de

930
Un estudio ilustrativo acerca del perito como profesional ante los tribunales y el procedimiento a
seguir en relación a la proposición y aportación de la prueba pericial y las distintas fases de la pericial se,
así como a los criterios valorativos que rigen en relación a este medio probatorio es el ofrecido por
JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial…, op. cit., pp. 33-85. Asimismo, un análisis sintético de la
regulación de la prueba pericial en la LEC y la dinámica de la misma en el proceso se recoge en
LEDESMA IBÁÑEZ,, P., «La prueba pericial en la …», op. cit.¸pp. 14 51.
931
RICHARD GONZÁLEZ, M. «Intervenciones corporales y prueba pericial en el proceso penal» en
ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal…, op. cit., p. 464.
932
Una síntesis acerca dela prueba pericial y sus particularidades en el ámbito del proceso penal puede
consultarse en GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 586-587.

428
saberes concretos sobre determinadas materias del órgano juzgador933. Tal faceta se
desprende precisamente del art. 456 de la LECrim que deja claros cuáles son los
objetivos de la pericia al establecer que ―el Juez acordará el informe pericial cuando,
para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen
necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos‖.

En lo tocante a los sujetos que ejercen en calidad de peritos, debemos precisar

que estos no son sino ―unos «científicos, unas terceras personas que se incorporan al
proceso –aunque no son parte en el mismo– con el fin de que aporten sus conocimientos
especiales‖934.

De forma adyacente, cabe reseñar que en todo reconocimiento pericial deberán

intervenir dos peritos, salvo que ―no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible
esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario‖ tal y
como se deprende del art. 459 de la LECrim. No obstante, en diligencias previas en el
marco del procedimiento abreviado se acoge la posibilidad de que el informe pericial
sea prestado por un solo perito, siempre que el Juez así lo estime oportuno (art. 778.1 de
la LECrim). Con todo, es palmario que esta redacción debería ser reformada a fin de
adecuarse a las exigencias de los avances tecnológicos y científicos, ya que se
encuentra, como veremos a continuación, notablemente desfasada. La configuración que
plantea no es coherente con el funcionamiento en la actualidad de las instituciones
vinculadas a la medicina forense y la realización de las pericias –especialmente las de
carácter científico–. En particular, los análisis de ADN se realizan por un equipo de
expertos en laboratorios oficiales que disponen de la pertinente acreditación y siguen
determinadas pautas marcadas, que analizaremos más adelante, por la normativa
europea aplicable al efecto.

Por otra parte, los artículos 460 a 467 de la LECrim regulan el nombramiento de
los peritos. Así, según lo establecido en el art. 460 resulta que el mismo ―se hará saber a
los peritos por medio de oficio, que les será entregado por alguacil o portero del
Juzgado, con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos,
reemplazándose la cédula original, para los efectos del artículo 175, por un atestado que
933
Sobre este aspecto, vid. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p.
212.
934
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 211. Por lo que respecta a
la preparación de los peritos, el art. 457 dispone que ―los peritos pueden ser o no titulares‖, entendiendo
que ―son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté
reglamentado por la Administración‖ y que, por el contrario, ―son peritos no titulares los que, careciendo
de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o práctica especiales en alguna ciencia o arte‖. No
obstante, el art. 458 establece una preferencia en favor de los que tuvieran título, debiendo el Juez escoger
en primer término a los peritos de esta clase.

429
extenderá el alguacil o portero encargado de la entrega‖ salvo que existan razones de
urgencia en el encargo, circunstancia esta en la que ―podrá hacerse el llamamiento
verbalmente de orden del Juez, haciéndolo constar así en los autos; pero extendiendo
siempre el atestado prevenido en el artículo anterior el encargado del cumplimiento de
la orden de llamamiento‖, tal y como prevé el art. 461 de la LECrim.

Parejamente, debemos indicar que los peritos tienen obligación de acudir al

llamamiento del Juez para desempeñar la pericia, salvo que estuvieren legítimamente
impedidos, caso que deberá ser puesto en conocimiento del juez en el momento de
recibir el nombramiento (art. 462 de la LECrim). En consecuencia, si no acuden al
llamamiento del juez o se niegan a prestar informe, sin alegar una excusa fundada,
incurrirán en las responsabilidades previstas para los testigos en el art. 420 de la
LECrim (según se prevé en el art. 463 del mismo texto legal)935.

En contrapartida a esta obligación, la LECrim contempla en su art. 466 el

derecho de los peritos a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos por
los servicios prestados, ello salvo que como tales profesionales, tuvieren ya retribución
fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio. Esto último es lo que
ocurre justamente en el caso de los peritos encargados de realizar análisis genéticos,
dado que trabajan en el marco de instituciones oficiales, entre las que destacan
esencialmente, el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, los
laboratorios de la Policía Científica y los diversos Institutos de Medicina Legal. En este
contexto, hemos de reseñar que en Galicia desempeña un papel fundamental el Instituto
de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) como entidad a la que se le encomienda la
realización de los análisis de ADN de carácter oficial, en tanto que se configura como
un órgano de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, que

935
El art. 420 contiene la siguiente previsión ―el que sin estar impedido no concurriere al primer
llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo
que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones
de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será
conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y
perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en
el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad‖.

No obstante, el art. 464 prevé causas de incompatibilidad para los peritos al señalar que ―No podrán
prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el artículo
416 no están obligados a declarar como testigos‖. En el párrafo segundo del art. 464 se prevé que ―el
perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe sin poner
antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado incurrirá en la multa de 200 a
5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad criminal‖.

430
tiene como finalidad esencial proporcionarle asistencia técnica a los tribunales, fiscalías
y juzgados en materia de medicina forense936.

Por otro lado, en los artículos 468 a 470 de la LECrim se tratan las cuestiones
relativas a la recusación de los peritos, donde se relacionan las causas por las que estos
sujetos pueden ser recusados además del procedimiento o la forma que se ha de seguir a
tal efecto937. La razón de que se prevea un mecanismo de recusación para los peritos, ya
señalado también en lo atinente al proceso civil, y sin olvidar la obligación de los
mismos de abstenerse, estriba en el hecho de que ―los informes periciales deben estar
rodeados de suficientes garantías de fiabilidad y no sólo en cuanto a su alcance o
contenido, sino en cuanto a quienes los llevan a efecto no estén influenciados por
condicionantes externos‖938.

Así, el art. 470 de la LECrim dispone que ―si el reconocimiento e informe

periciales pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombrados no
podrán ser recusados por las partes. Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá
lugar a la recusación‖. Tal estipulación no significa que si la pericia fuere reproducible
en el juicio oral los peritos no podrán ser recusados por las partes, antes bien ―lo que
sucede es que si la pericia fuera reproducible en la vista oral se pospone a este
momento, mientras que en otro caso, la recusación podría hacerse conforme a los arts.
468 a 470‖939. De esta suerte, el art. 723 de la LECrim prevé que los peritos podrán ser
igualmente recusados por las causas y las formas señaladas y previstas en los artículos
468, 469 y 470, pero la diferencia se erige en la sustanciación de los incidentes de
recusación, los cuales se llevarán a efecto en el tiempo que resta en medio desde la
admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura del juicio oral.

Los siguientes preceptos contenidos en la LECrim tratan aspectos relativos al

nombramiento de peritos por las partes (arts. 471 a 473) y al deber de los peritos de
prestar juramento (que se contempla en el art. 474). Por su parte, el art. 475 establece el

936
Información acerca de este ente, que fue creado en virtud del Decreto 119/2005, de 6 de mayo, de la
Xunta de Galicia, entrando en funcionamiento al abrigo de la Orden del 23 de marzo de 2006, se
encuentra disponible en su página web oficial: http://cpapx.xunta.gal/instituto-de-medicina-legal-de-
galicia1 (Última consulta: 03/03/2017).
937
Así, según el art. 468 ―son causa de recusación de los peritos: 1.ª El parentesco de consanguinidad o de
afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo. 2.ª El interés directo o indirecto en la
causa o en otra semejante. 3.ª La amistad íntima o la enemistad manifiesta‖.
938
MONTERO AROCA, J. (con VV.AA.), Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2012, p. 314.
939
Ibídem.

431
alcance de la pericia al indicar que ―el Juez manifestará clara y determinadamente a los
peritos el objeto de su informe‖.

Asimismo, en los arts. 476 y siguientes de la LECrim se regula el desarrollo de

la pericia, el contenido del informe pericial y la fase de deliberación de los peritos. En
concreto, el art. 476 contempla como garantía procesal para salvaguardar el principio de
contradicción que ―al acto pericial podrán concurrir, en el caso del párrafo segundo del
artículo 467, el querellante, si lo hubiere, con su representación, y el procesado con la
suya aun cuando estuviere preso, en cuyo caso adoptará el Juez las precauciones
oportunas.

Análogamente, el art. 477 del mismo cuerpo legal dispone que ―el acto pericial
será presidido por el Juez instructor o, en virtud de su delegación, por el Juez municipal.
Podrá también delegar en el caso del artículo 353 en un funcionario de Policía judicial‖
y en el siguiente apartado contempla que ―asistirá siempre el Secretario que actúe en la
causa‖.

Sin embargo, esta previsión se halla destacadamente obsoleta, fenómeno que es

consecuencia de la existencia de una Ley de Enjuiciamiento Criminal decimonónica,
cuya regulación si bien correspondía en su momento con las circunstancias de la época,
actualmente resulta inoperativa, siendo imposible cumplir con la exigencia de que el
Juez instructor, o en su caso, el Juez municipal o la Policía Judicial presidan el acto
pericial, ―ya que la mayoría de las pruebas se realizan en días o semanas y por equipos
más o menos complejos‖940. Otro precepto que se encuentra paralelamente anticuado
respecto de las circunstancias que realmente confluyen al elaborar una pericia, es el art.
485, por cuanto establece que ―el Juez facilitará a los peritos los medios materiales
necesarios para practicar la diligencia que les encomiende, reclamándolos de la
Administración pública, o dirigiendo a la Autoridad correspondiente un aviso previo si
existieren preparados para tal objeto, salvo lo dispuesto especialmente en el artículo
362‖. En opinión de MORA SÁNCHEZ, esta previsión no es más que ―una utopía que
jamás se cumplió‖941.

En lo tocante al contenido esencial del informe pericial, este se regula en el art.

478, debiendo comprenderse en el mismo:

―1. Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del
modo en que se halle.

940
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 219.
941
Ídem nota anterior.

432
 El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola
todos los concurrentes.

2. Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su

resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.

3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a
los principios y reglas de su ciencia o arte‖942.

Dado que no se prevé en la LECrim ninguna especificidad en lo que respecta al

contenido de los informes periciales que consignen resultados de análisis genéticos, lo
cual supone un problema a la hora de interpretar y valorar adecuadamente la prueba de
ADN, CABEZUDO BAJO propone la reforma del art. 478 de la LECrim en el sentido
de que ―contemple dos tipos de información que el perito tiene que dar al juez para que
éste conozca cuánto fiable es la prueba obtenida; de un lado, cómo se ha ido
obteniendo progresivamente la prueba, esto es, cuáles son las tecnologías utilizadas y
las fuentes de incertidumbre asociadas a ellas; y de otra, qué cálculos matemáticos de
probabilidad ha llevado a cabo hasta dar el valor final que debe indicar el resultado
coincidente en términos de probabilidad junto con los márgenes de error asociados a
esa probabilidad‖943.

Es decir, el informe debe detallar todos los extremos que se han tenido en cuenta
para su elaboración y no únicamente las conclusiones. Así, ha de hacerse constar el
modo en que se recogieron, almacenaron y transportaron las muestras biológicas, esto
es, como se aseguró la cadena de custodia, el método seguido para el análisis, la
fiabilidad del mismo, las oportunas explicaciones sobre la existencia de otras teorías o
estudios distintos y las conclusiones o resultados944. Aunque el informe revestirá
necesariamente una índole técnica, consideramos que en la deposición llevada a cabo en
el acto del juicio oral deberá insistirse en la necesidad de que los peritos expliquen de

942
Acerca del contenido mínimo del informe pericial, vid. VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba
pericial…», op. cit., pp. 5-6. Este autor pone de manifiesto la circunstancia de que ―la comunidad
científica más reciente aboga por la emisión de las conclusiones periciales basándolas más en grados de
porcentajes de probabilidades suficientemente elevados que en certezas o cuasi certezas‖, aspecto que
resulta singularmente aplicable a las pruebas de ADN, como tendremos ocasión de exponer en los últimos
epígrafes de este capítulo. Ibídem, p. 5.
943
CABEZUDO BAJO, M. J., «La prueba de ADN como prueba de probabilidad: identificación de
problemas», en BUENO DE MATA, F. (Coord.), FODERTICS 3.0: (estudios sobre nuevas tecnologías y
justicia), Comares, Granada, 2015, p. 145.
944
En consonancia con lo aquí apuntado critica justamente EIRANOVA ENCINAS, E. («Cadena de
Custodia y Prueba de Cargo», Diario La Ley, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008, Refª D-
13, p. 2), como problema o defecto derivado de la parquedad normativa existente en la actualidad, que ―es
difícil que pueda verse un informe pericial en el que se haga una valoración de la «cadena de custodia»‖.

433
manera comprensible para el órgano judicial y los restantes operadores jurídicos cómo
se ha elaborado el informe, cuáles han sido los parámetros utilizados, cuál es su
fiabilidad y cómo se ha llegado a las conclusiones finales o resultados. El sector jurídico
habrá de esforzarse y adquirir también un compromiso en este sentido, insistiendo sobre
estos particulares, pues solamente si se comprende el significado de los informes
periciales y el funcionamiento y virtualidad de los análisis de ADN, es posible
garantizar plenamente el principio de contradicción y valorar adecuadamente la prueba.
Es precisamente ese carácter técnico y destacadamente complejo el que nos lleva
también a insistir en la importancia de que cualquier prueba pericial, pero máxime la de
esta clase, sea practicada en el acto del juicio oral, puesto que de otra forma al juez a
ceñirse al contenido del informe, el cual es más que probable que no comprenda en los
términos apropiados, sin explicaciones accesorias o complementarias, no pudiendo
desarrollar función de valoración de la prueba en las condiciones adecuadas945.

De hecho, creemos que en la práctica quienes ejercitan las direcciones letradas

de las defensas desaprovechan como estrategia procesal la alegación de la ruptura en la
cadena de custodia, porque desconocen cómo debe ser observada la misma, las
diferentes fases o pasos intermedios que se siguen desde la recogida de la muestra
biológica hasta la elaboración del informe pericial y, de hecho, cuando alegan esta
circunstancia e impugnan el valor probatorio de los informes periciales sobre pruebas de
ADN, en ocasiones, lo hacen de una manera superflua sin acreditarla suficientemente,
de modo que al final es irremediablemente desdeñada por el órgano judicial.

Convenimos con las consideraciones de esta autora, por cuanto entendemos que
de este modo se podría garantizar de una forma mucho más efectiva el principio de
contradicción y el derecho de defensa. No obstante, consideramos que esta modificación
habría de operarse no tanto sobre el citado precepto, sino más bien en el marco de un
nuevo texto de LECrim o Código Procesal Penal que, entre otras cuestiones, contemple
una regulación completa y acabada de las pruebas de ADN –y de las intervenciones
corporales–, tomando en consideración además el modo de proceder en la práctica a la
hora de efectuar las distintas modalidades de pericia, al objeto de adecuar a la realidad
actual la regulación de dicho medio probatorio.

Adicionalmente, se incluyen otras dos previsiones en relación al desarrollo de la

pericia. En este sentido, el art. 479 de la LECrim establece que ―si los peritos tuvieren
necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, a ser
posible, parte de ellos a disposición del Juez, para que, en caso necesario, pueda hacerse

945
Vid. sobre todos estos aspectos, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor
de la prueba…», op. cit., p. 7.

434
nuevo análisis‖. El art. 480 de la LECrim dispone que ―las partes que asistieren a las
operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que
estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia‖.

En lo que se refiere a la deliberación de los peritos y a la redacción de las

conclusiones, el art. 481 de la LECrim prevé que una vez que los peritos hayan
realizado la pericia, podrán retirarse, si así lo piden, a deliberar y redactar las
conclusiones por el tiempo que sea absolutamente preciso y al sitio que el Juez señale a
tal efecto. El art. 482 de la LECrim menciona, a mayores, la posibilidad de que el Juez o
el funcionario que le represente, en su caso, les conceda el tiempo necesario a los
peritos para descansar, si estos así lo precisasen.

Seguidamente, el art. 483 de la LECrim preceptúa que ―el Juez podrá, por su
propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a
los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y
pedirles las aclaraciones necesarias‖ y seguidamente señala que ―las contestaciones de
los peritos se considerarán como parte de su informe‖. Además, el art. 484 de la
LECrim prevé las medidas que se han de seguir para el caso de que los peritos se
muestren discordes en su valoración. Así, si su número fuere par, el Juez deberá
nombrar un tercer perito. Con la intervención de este nuevo perito nombrado, se
repetirán las operaciones que hubieran practicado los otros dos (siempre que ello fuese
posible) y se realizarán las demás que se consideren oportunas. Para el supuesto de que
no fuera posible repetir tales operaciones, el tercer perito se ceñirá a deliberar con los
demás, con vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, y seguidamente
formulará sus conclusiones con el perito con el que se mostrara conforme. Si no
estuviese de acuerdo con ninguno de los otros dos peritos, formulará separadamente sus
propias conclusiones. Las conclusiones deberán ser motivadas.

Finalmente, en relación a la deposición de los peritos en el juicio oral, el art. 724

de la LECrim prevé que ―los peritos que no hayan sido recusados serán examinados
juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y
repreguntas que las partes les dirijan‖, y el art. 725 de la LECrim añade que ―si para
contestarlas considerasen necesaria la práctica de cualquier reconocimiento harán éste
acto continuo, en el local de la misma audiencia si fuere posible. En otro caso se
suspenderá la sesión por el tiempo necesario, a no ser que puedan continuar
practicándose otras diligencias de prueba entre tanto que los peritos verifican el
reconocimiento‖946.

946
Se contienen también a lo largo de la LECrim otros artículos que complementan la regulación de la
prueba pericial, como son los arts. 121, 175.5. 241.3 y 242 (que se refieren al pago de honorarios de los

435
 El problema que subyace en lo que atañe a esta regulación, especialmente por lo
que se refiere a la prueba de ADN no es otro que, como hemos venido anticipando, el de
las carencias y defectos de los que adolece nuestra LECrim. En tal sentido, MORA
SÁNCHEZ ya hacía hincapié en su momento en las imprecisiones que se contemplan en
el Capítulo II, Título V, del Libro II de la LECrim, que lleva por título «Del cuerpo del
delito» y que a su modo de ver se ha quedado absolutamente desfasado. En esta línea y
siguiendo a VILLANUEVA CAÑADAS enumeraba los defectos que se contienen en el
referido capítulo, y así señalaba fundamentalmente que:

―- No está actualizado.

- No se cumple en el 90,2% de los casos.

- Basa la pericia sobre un perito, persona a la que unas veces se le exige

una alta cualificación y otras veces ninguna.

- No contempla la investigación médico-legal como un todo, complejo,

multidisciplinar, realizado en equipo, del que se desprende un informe que firmará el
responsable del mismo‖947.

El último punto representa, sin lugar a dudas, la esencia de toda la problemática,

dado que el concepto de pericia ha variado con el paso del tiempo como consecuencia
de los avances técnicos y científicos y la regulación que nuestra LECrim contiene al
respecto no resulta precisa ni adecuada los nuevos tiempos. Así, por ejemplo, puede
señalarse que cuando haya que proceder a ratificar un informe pericial elaborado por un
laboratorio oficial en el acto del juicio, será suficiente con que acuda a tal fin ―el Jefe de
Servicio del Organismo oficial o cualquier otro que le represente, no siendo necesario
(STS de 11 de febrero de 2002) que concurran dos peritos, ni quienes realizaron
materialmente cada una de las actividades analíticas. La comparecencia del perito
diferente al que firmó el informe (STS de 6 de septiembre de 2006) no afecta a su
validez probatoria pues se trata de procedimientos estandarizados en los que sólo se

peritos y a la tasación de costas y la regulación existente al respecto), los arts. 334 a 340 (que regulan
todo lo relativo al cuerpo del delito), los arts. 344 a 355 (donde se recoge lo atinente a los médicos
forenses), los arts. 326 a 333 (que versan sobre la obtención y recogida de huellas y vestigios del delito) y
el ya estudiado art. 363. Sobre este particular, vid. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y
procesales…, op. cit., p. 216. Asimismo, existen especialidades en relación a la prueba pericial en el
procedimiento abreviado (fundamentalmente en lo que respecta al art. 788.2) y en el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos (art. 796).
947
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 218.

436
podría haber discutido contradictoriamente el método y procedimiento de la pericia
para el que los que conforman el organismo están plenamente capacitados‖948.

2.2. Pautas para la recogida, traslado y análisis de las muestras biológicas: la

posible producción de contaminaciones, alteraciones y transferencias

Adentrándonos ahora al campo de las pruebas de ADN, debemos matizar los

pasos y garantías que se deben seguir para realizar el análisis de las muestras biológicas
dubitadas e indubitadas, por cuanto los resultados que se obtengan compondrán el
contenido esencial de la pericia.

En primer término, se debe realizar la recogida de muestras siguiendo las reglas

propias de la lex artis, es decir, ―identificándolas correctamente, y con citación de las
partes personadas si existen y ello no perjudica a la investigación, levantándose acta
por el Secretario Judicial949. Este acta debe estar firmada por el juez y las demás
personas presentes‖950. Tras haber obtenido las muestras, las mismas serán remitidas al
laboratorio para que allí procedan a su análisis. Esta remisión deberá hacerse ―por un
medio seguro, debiendo acompañarse la muestra de un oficio que refleje toda la
muestra enviada que debe ser comprobada antes de firmar el acuse de recibo, de
manera que haya identidad entre la muestra enviada y la que se recibe‖951. El
laboratorio, una vez que reciba las muestras tendrá que ―realizar el Informe, y en él se
deben hacer constar las muestras recibidas y que se someten a examen, con vistas a que
quede constancia documental de todas estas cuestiones‖952.

La meticulosidad de todos estos trámites obedece a la necesidad de asegurar la

―cadena de custodia‖, evitando así que las muestras recogidas se contaminen o sufran

948
VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p. 10.
949
Entiéndase ahora Letrado de la Administración de Justicia.
950
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 133. En relación con esta
cuestión, pueden consultarse las directrices indicadas, desde una óptica científico-técnica, para la correcta
toma de muestras biológicas mediante la realización de una medida de intervención corporal en
FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., pp. 1-8.
Asimismo, sobre las técnicas, medios materiales y protocolos de actuación que se han de emplear para
proceder a la recogida y procesamiento de muestras o vestigios biológicos en el lugar del crimen, vid.
BRAZ, J., Ciência, Tecnologia…, op. cit., pp. 107-148 y 173-244.
951
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 134.
952
Ibídem.

437
algún tipo de menoscabo o deterioro953, puesto que de producirse tal cosa, el margen de
error en los resultados sería demasiado grande y los mismos adolecerían de escasa
fiabilidad, motivo por el cual, la defensa podría poner en duda la validez de la prueba
haciendo referencia a tal extremo. En definitiva, si se produjesen fallos en la recogida de
las muestras y en su posterior envío al laboratorio se estaría poniendo en riesgo la
eficacia probatoria de los análisis de ADN954.

En sintonía con esta idea y, más en concreto, en relación a las etapas y

presupuestos que se deben respetar al objeto de preservar correctamente la cadena de
custodia, cabe reseñar que esta ha de ser lo más corta posible, a fin de evitar así lapsos o
degradaciones de las muestras recogidas. Además, las fases que median entre el
momento de recogida y la efectuación del análisis de ADN deberán ser llevadas a cabo
por diferentes personas para garantizar la imparcialidad y evitar eventuales desviaciones
de las garantías previstas para el proceso penal955.

Con una intención aclaratoria, hemos de indicar que la contaminación o

alteración de las muestras biológicas se puede producir en distintos momentos y por
diversas causas. Así, ―puede obedecer a la presencia junto con la muestra o vestigio de

953
Como bien expone ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 340 y 341), la
contaminación se puede producir en distintos momentos y por distintas causas. Así, ―puede obedecer a la
presencia junto con la muestra o vestigio de interés, de otros productos extraños de origen bioquímico o
químico (contaminación química –tintes, colorantes, pinturas, carburantes, etc. –) o de vestigios
biológicos procedentes de otras personas (contaminación bilógica)‖ o también, ―puede tener su origen en
la existencia, con anterioridad al depósito de los vestigios de interés, de cualquiera de los productos
señalados y que pueden inducir a confusión ·contaminación previa‖. Asimismo, puede tratarse de una
contaminación ―coetánea o paralela cuando se mezclan indicios procedentes de varias personas que
hayan intervenido de alguna marera en los hechos criminales‖ y hasta ―puede ser posterior al depósito
de los vestigios de interés, bien porque se confundan accidentalmente con otros restos biológicos
producto de su exposición a fenómenos naturales (insectos, otros animales, etc.), bien por la actuación
negligente de las personas que intervienen en la fase de recogida o transporte que pueden incorporar sus
propios vestigios, incluso por el comportamiento doloso de quienes pretenden entorpecer la investigación
y proceden intencionalmente a cambiar, alterar o destruir los mismos‖. Pero además, tal y como precisa
el autor, existen otro tipo de inconvenientes relacionados con la calidad o cantidad de la muestra, que
fundamentalmente se refieren a las dificultades existentes para analizar una muestra cuando esta es
minúscula o resulta insuficiente, o cuando se encuentra degradada, ya sea debido a su antigüedad, ya sea
como consecuencia de un proceso de descomposición o putrefacción.

Los distintos tipos de contaminación o transferencias que pueden producirse también se refieren en el art.
28 de la JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión
de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
954
En relación con la cadena de custodia y el protocolo que se debe seguir a la hora de realizar las
pruebas de ADN para que las mismas gocen de un nivel adecuado de fiabilidad y puedan ser tenidas en
cuenta como prueba en el proceso, vid. NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., «La prueba de ADN…», op. cit.,
pp. 76-78.
955
Sobre las etapas que la cadena de custodia debe respetar y su regulación en la Lei n.º 5/2008, de 12 de
fevereiro, vid., FREITAS, D., DNA e a investigação…, op. cit., pp. 117-119.

438
interés, de otros productos extraños de origen bioquímico o químico (contaminación
química –tintes, colorantes, pinturas, carburantes, etc.–) o de vestigios biológicos
procedentes de otras personas (contaminación bilógica)‖ o también, ―puede tener su
origen en la existencia, con anterioridad al depósito de los vestigios de interés, de
cualquiera de los productos señalados y que pueden inducir a confusión
·contaminación previa‖.

Asimismo, puede tratarse de una contaminación ―coetánea o paralela cuando se

mezclan indicios procedentes de varias personas que hayan intervenido de alguna
manera en los hechos criminales‖ y hasta ―puede ser posterior al depósito de los
vestigios de interés, bien porque se confundan accidentalmente con otros restos
biológicos producto de su exposición a fenómenos naturales (insectos, otros animales,
etc.), bien por la actuación negligente de las personas que intervienen en la fase de
recogida o transporte que pueden incorporar sus propios vestigios, incluso por el
comportamiento doloso de quienes pretenden entorpecer la investigación y proceden
intencionalmente a cambiar, alterar o destruir los mismos‖. Pero además, tal y como
precisa el autor, existen otro tipo de inconvenientes relacionados con la calidad o
cantidad de la muestra, que fundamentalmente se refieren a las dificultades existentes
para analizar una muestra cuando esta es minúscula o resulta insuficiente, o cuando se
encuentra degradada, ya sea debido a su antigüedad, ya sea como consecuencia de un
proceso de descomposición o putrefacción956.

956
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 340-341.

En este contexto, también puede hablarse de contaminación exógena, es decir, aquella relativa a errores
humanos, como por ejemplo, transferencias de material biológico de los operadores que intervienen con
instrumentos biológicamente contaminados o sin guantes. Esta es una contaminación detectable y
verificable, que puede prevenirse con los protocolos de seguridad debidos. No obstante existe otro tipo
de contaminación, la endógena, fruto de la presencia de más materiales orgánicos como sudor, saliva,
sangre, pertenecientes a diversos sujetos que pueden estar implicados en el delito. Asimismo, puede
producirse una contaminación esporádica, relativa a lo. Vid. sobre este particular, FELICIONI, P., «Il
regolamento di attuazione...», op. cit., p. 731, nota a pie de página núm. 48. La autora se hace eco de
RICCI, U.; PREVIDERÈ, C.; FATTORINI, P.; CORRADI, F., La prova del DNA per la ricerca della
verità, Milano, 2006, pp. 441 y ss.

A fin de evitar que se produzcan contaminaciones, se incide en la importancia de observar rutinas de

precaución a la hora de explorar la escena del crimen, recoger las muestras biológicas y analizar las
mismas en el laboratorio, entre las que destacan, utilizar guantes, mascarillas o no hablar durante la
realización de los trabajos de laboratorio más sensibles, así como disponer de la información relativa a los
perfiles genéticos de todo el personal (de policía y científico) que manipula las muestras biológicas y
realiza los análisis genéticos, pues esto posibilita detectar, en su caso, detectar el perfil del profesional con
el que se ha contaminado la muestra analizada en el marco de la concreta investigación penal, salvando la
autenticidad e identidad de la misma. Cfr. BALDING, D. J., Weight-of-evidence for Forensic DNA
Profiles, Wiley, Chichester, 2005, p. 49.

439
 En este contexto no podemos obviar el hecho de que pueden producirse
transferencias de material biológico en el lugar del crimen o en el cuerpo de la víctima,
ya sea de forma directa o indirecta957. La denominada transferencia directa es aquella
que tiene lugar sin necesidad de que participen medios o agentes intermediarios entre el
agresor/es, la víctima/s y /o los testigos. En cambio, la transferencia indirecta se produce
precisamente a través de un medio o agente intermediario, que puede ser una persona o
un objeto958. En consonancia con tal extremo debe resaltarse el hecho de que, como bien
apunta CORCOY BIDASOLO, ―es extremadamente sencillo, más que colocar huellas

957
Vid. ALONSO, ALONSO, A., «Conceptos básicos de ADN…», op. cit., p. 1871.
958
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas...», op. cit.,
p. 244.

El propio autor de los hechos punibles, a fin de procurarse su impunidad, puede tratar de eliminar sus
propios vestigios biológicos de la escena del crimen o del cuerpo de la víctima o efectuar, con la misma
finalidad, una transferencia de material biológico perteneciente a otras personas. En este sentido,
podemos hacer referencia al suceso que tuvo lugar en Italia y fue conocido como el ―delitto delle mani
mozzate‖, caso en el que el homicida, Giuseppe Piccolomo, pensó que la víctima podía tener en las uñas
restos de fragmentos de su material orgánico y, por tal motivo, decidió cortarle las manos. Pero además,
sobre la escena del crimen dejó colillas de cigarrillos de varias marcas, fumados por otras personas, con el
objetivo de despistar a la policía en su investigación. Fue una ciudadana, quien tras tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho en la televisión, acudió a la policía para declarar que había visto a un
hombre, que a la entrada de un centro comercial de la zona, había vaciado un cenicero y se había llevado
las colillas. Cfr. acerca de este caso, CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., p. 173. Este tipo de
acontecimientos no hacen sino poner de relieve la cautela con la que debe ser considerada una prueba de
ADN, tomando siempre en consideración su carácter indiciario y probabilístico, nunca de prueba
absoluta, así como la importancia de salvaguardar correctamente la cadena de custodia, descartando
además hipótesis de restos biológicos que puedan hallarse en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la
víctima, pero por un motivo circunstancial (como por ejemplo, que se encuentre semen perteneciente a
una persona que mantuvo relaciones con la víctima previamente a su homicidio), incluso, como acabamos
de referir, por mor de una transferencia.

Como suceso paradigmático de contaminación de muestras de ADN, podemos traer a colación el de ―la
mujer sin rostro‖, relativo a una investigación policial de gran escala en el marco de la cual se buscaba de
forma multinacional a una hipotética ―asesina en serie‖, desconocida, que habría dejado vestigios o
muestras de ADN en escenas de crímenes en distintos países, Austria, Francia y Alemania, entre 1993 y
2009. Ocurrió aquí que el ADN encontrado en los lugares de los crímenes provenía de una trabajadora de
la fábrica que empaquetaba las torundas de algodón que se usaban para recoger los vestigios en las
escenas del crimen (BBC News 2009). Cfr. sobre este célebre y paradójico asunto, MACHADO, H.;
PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p. 77, nota a pie de página núm. 42 y
MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., p. 486 y SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento
procesal de los errores cometidos en la obtención y conservación de las fuentes de prueba», Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2017, p. 247. Pueden verse también noticias en prensa sobre lo
acontecido en este caso en:
http://www.elconfidencial.com/alma-corazon-vida/2015-08-25/mujer-sin-rostro-fantasma-heilbronn-
policia-ridiculo_979726/ (Última consulta: 18/04/2016).

Son llamativos también en lo que respecta a irregularidades cometidas a la hora de asegurar la cadena de
custodia el caso Asunta Basterra y el caso José Bretón, a los que aludiremos más adelante. Vid. una
referencia al respecto en SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento procesal de los errores…», op.
cit., p. 246.

440
dactilares de otra persona, introducir ADN, ya que este se encuentra en todas las
células del ser humano, ya sea sangre, uñas, pelos, semen, tejido, saliva…‖959.

3. La eficacia probatoria de los análisis de ADN: la relevancia,

particularidades e irregularidades de la cadena de custodia

Al hilo de la últimas cuestiones explicadas en el anterior epígrafe, se pone de

relieve la importancia del aseguramiento de la cadena de custodia, lo que además nos
lleva a concluir que si, en efecto, se garantiza la misma, observando el procedimiento
adecuado en la recogida de muestras y en su envío a los laboratorios, el margen de error
queda reducido al mínimo y los resultados que se obtengan gozarán de una gran
fiabilidad y precisión960. Para entender que efectivamente se ha preservado la cadena de
custodia, la misma, ―debería reflejarse documentalmente con las firmas de las personas
competentes en cada entrega de la muestra‖961.

Una vez que se han realizado los pasos anteriormente mencionados, se procede
al reconocimiento y análisis de las muestras dubitadas e indubitadas y a su contraste por
los expertos del laboratorio. Posteriormente, se elabora el correspondiente dictamen
recogiendo los resultados obtenidos.

Lo que finalmente tendrá envergadura en el proceso serán los resultados

obtenidos, toda vez que los mismos se aportan al juicio mediante el citado dictamen, en
el cual habrán de constar las técnicas empleadas y los resultados que las pruebas
efectuadas han arrojado (siempre cifrados en un valor probabilístico, como veremos más
adelante). Este mecanismo permitirá, si el resultado de los análisis cifrado en términos
de probabilidad es positivo (esto es, que coincida el perfil genético hallado a través del
análisis de las muestras dubitadas con el perfil genético del sospechoso), que la pericia
sea utilizada como prueba de cargo, razón por la cual, para que dichos informes
adquieran plena eficacia probatoria deberán ser ratificados y sometidos a contradicción
en sede de juicio oral962 (si bien con las particularidades que señalaremos más adelante).

959
CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 242. Cfr. también en relación con la
contaminación de las muestras biológicas en sus diversas manifestaciones, además de con la posibilidad
de que se produzcan defectos en la interpretación de los resultados de los test de ADN, CAMON, A., «La
prova genetica…», op. cit., pp. 171-173.
960
Sobre estos particulares, vid. IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit.,
pp. 32-33.
961
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 142.
962
Vid. en este sentido, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial…»,
op. cit., p. 482.

441
Por el contrario, si el resultado es negativo, el informe pericial será empleado como
prueba, pero en este caso de descargo y como veremos, los efectos excluyentes de las
pruebas de ADN tendrán carácter casi absoluto.

Como ya hemos mencionado en su momento, la característica más destacable de

la pericia en el ámbito procesal penal, dada su estructura, es el hecho de que sirve tanto
de diligencia de investigación en la fase de instrucción como de medio probatorio en la
fase de juicio oral963. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que si bien por norma
general los informes periciales que se elaboran en fase de instrucción van a ser
remitidos a la fase de juicio oral como medios de prueba, tal circunstancia no es del
todo necesaria. Ello depende básicamente de que las partes propongan como prueba, los
informes periciales que sean de su interés, de manera que aquellos informes que no se
hayan propuesto por ninguna de las partes quedarán fuera del conjunto de elementos
probatorios del proceso y escaparán a la valoración del órgano judicial964.

Empero, si las partes pretenden definitivamente que la pericia despliegue plenos

efectos probatorios es menester que sea practicada en el juicio oral bajo los principios
de inmediación y contradicción, y ello obedece a que ―es un medio de prueba de
carácter personal que se contiene en un informe escrito que se aporta a la causa, pero
que no sustituye la comparecencia, ratificación y sometimiento del perito a las
preguntas de las partes en el acto del juicio oral‖965.

963
Vid. al respecto, ROMEO CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit.,
pp. 421-423.
964
En relación con este particular, cfr. Ibídem, p. 465. Precisamente una de las diferencias entre la fase de
instrucción y la fase de juicio oral estriba en que ―la potestad judicial para acordar de oficio la práctica
de prueba pericial se limitará a la fase de instrucción. Mientras que en la fase de juicio oral
corresponderá a las partes solicitar la práctica de la prueba pericial, sin que pueda el Juez de oficio
acordar la práctica de la pericial ni de ninguna otra clase de prueba‖. Ibídem, p. 474.
965
RICHARD GONZÁLEZ, M. «Intervenciones corporales y prueba pericial…», op. cit., p. 468.

El Tribunal Supremo ha quebrado este principio, al atribuir el valor de prueba documental a los informes
emitidos por organismos oficiales en el procedimiento penal. Así, los Acuerdos del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999 y de 23 de febrero de 2001
establecieron que los informes emitidos por estos organismos y practicados en fase de instrucción podrán
ser valorados si las partes no los impugnan expresamente. Al hilo de estos acuerdos se modificó el art.
788.2 de la LECrim, en relación al procedimiento abreviado, cuya redacción actual establece que ―en el
ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por
laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes
normas‖.

A partir de tales acuerdos, para que se puedan impugnar válidamente los referidos informes ―se viene
exigiendo que «la impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la
impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se
interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como

442
 Con todo, los dictámenes periciales realizados por laboratorios oficiales que
disponen de la pertinente acreditación (como acontece en el caso de las pruebas de
ADN) revisten una especialidad probatoria, ya que se les otorga mayor valor y grado de
fiabilidad que a los demás tipos de dictámenes o informes, sobre todo si los
comparamos con los dictámenes periciales de parte. Este fenómeno se residencia en el
hecho de que los primeros son realizados por personal especializado que cuenta con
instalaciones y garantías específicamente apropiadas (al aplicar protocolos científicos
estandarizados en relación al método y desarrollo de los análisis periciales y contar con
materiales y medios técnicos adecuados para desempeñar sus labores), sin olvidar que
además este personal no tiene interés alguno en la causa, pudiendo presumirse, por
ende, que realiza su trabajo con objetividad e imparcialidad966.

No obstante, ello no quiere decir que dichos informes periciales no puedan ser
además de impugnados, refutados y contradichos, oportunamente explicados a efectos
de una adecuada valoración judicial967.

Amén de la concurrencia de los presupuestos examinados en el capítulo tercero

de este trabajo, para que los resultados de las pruebas de ADN desplieguen efectos
probatorios es primordial que se asegure estricta y adecuadamente la cadena de

impugnación de prueba pericial». Por lo que «su impugnación debe estar motivada y no responder a una
estrategia procesal meramente defensiva». De lo contrario se deriva que «no puede eliminar la eficacia
probatoria que es de otorgar prima facie a esos dictámenes periciales‖. FIGUEROA NAVARRO, C.,
«Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes emitidos por los organismos
oficiales…», op. cit., p. 190. Cfr. aquí, entre otras, SSTS, 1642/2000, de 23 de octubre (TOL4.924.991),
652/2001, de 6 de abril de (TOL4.925.369); 5 de febrero de 2002 (TOL4.926.430); 1419/2003; de 31 de
octubre (TOL327.735); 1636/2003, de 28 de noviembre (TOL341.447) y 56/2009, de 3 de febrero
(TOL1.441.125). Asimismo, en lo que respecta a la problemática que plantea este precepto nos remitimos
a las consideraciones expuestas en el capítulo primero de este trabajo.
966
En lo que atañe a las peculiaridades que revisten los informes periciales elaborados por laboratorios
oficiales, cuestión que ya ha sido también abordada de forma pormenorizada en el capítulo primero de
este trabajo, vid. entre otros autores, DOLZ LAGO, M. J., «Reflexiones sobre la prueba oficial científica
(a propósito del valor probatorio de los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales)», La Ley
Penal, núm. 65, Sección Estudios, Noviembre 2009, pp. 1-15.
967
En la práctica, la petición de contraanálisis se efectuará, como norma general, por la defensa cuando
existan dudas acerca de la autenticidad de la muestra, es decir, cuando esta haya podido ser alterada o
contaminada o cuando no se haya observado la cadena de custodia.

Correlativamente, hemos de traer a colación la idea de RICHARD GONZÁLEZ, M. («Intervenciones

corporales y prueba pericial…, op. cit., p. 482 y 483), en el sentido de que ―la parte no sólo puede
impugnar el análisis de determinación genética sino que también puede solicitar la práctica de un
contraanálisis por otro laboratorio. Es por ello que resulta necesaria la conservación de las muestras
para garantizar ulteriores análisis‖. Ahora bien, como señala a continuación el autor ―el problema se
puede plantear en el supuesto de que las muestras se hubieren deteriorado‖. En este contexto, resulta
particularmente relevante prestar especial atención al modo recogida y conservación de las muestras
biológicas dubitadas que, por su propia condición, son más susceptibles de verse alteradas o
menoscabadas.

443
custodia968, y ello, a fin de dejar la debida constancia de que las muestras originales no
han sido contaminadas, deterioradas o alteradas y, por tanto, poseer la certeza de que la
muestra que se ha analizado es la misma que la que se encontró en el lugar del crimen o
en el cuerpo de la víctima o la que se extrajo directamente de la persona investigada,
mediante la práctica de una medida intervención corporal leve con fines de
identificación genética969. Lo que se procura con la exigencia de todos estos requisitos
es, a fin de cuentas, como apostilla IGLESIAS CANLE, haciéndose eco de GÓMEZ
COLOMER, ―evitar que el ejercicio del ius puniendi del Estado se realice a cualquier
precio, lo que se traduce en la ineficacia de los medios de investigación y de prueba
lesivos de derechos fundamentales de la persona, tanto si tal lesión ha dado lugar a un
medio de prueba directo o indirecto‖970.

En efecto, la cadena de custodia garantiza «la mismidad de la prueba» (STS

1190/2009, de 3 diciembre Id Cendoj: 28079120012009101205)971, que pasa por
preservar la autenticidad de las muestras biológicas recabadas y su incolumidad. En este
sentido, puede señalarse que se corresponde con el proceso usado para mantener y
documentar la historia cronológica de las pruebas (Technical Working Group on Crime
Scene Investigation, 2000)972. Dicho de otro modo ―es el procedimiento establecido
para mantener y documentar la historia cronológica de las muestras dubitadas e
indubitadas, desde su recogida hasta su devolución, destrucción o conservación‖973.

968
Lo que debe garantizarse en relación a cualquier medio de obtención de la fuente de prueba.
969
Resalta la importancia de observar la cadena de custodia adecuadamente, entre otros, ROMEO
CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit., p. 419.
970
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 136.
971
Cfr. también STS 6/2010, de 27 de enero (TOL1.788.397).
972
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas...», op. cit.,
p. 253.
973
FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., p. 6.

En definitiva, la cadena de custodia ―tiene el objetivo de acreditar que la prueba no ha sido alterada,
contaminada, etc., o que no se ha cometido un error en la identificación de los objetos, sustancias,
documentos, o cualquier otro elemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se
desean probar, así como que las técnicas utilizadas son las apropiadas. Es pues, el procedimiento a
través del cual se establece una relación directa de la fuente de prueba con la escena del crimen o con el
momento en que la prueba es aprehendida, mediante la garantía de que es la misma la que está en el
juicio oral que la que se halló durante la instrucción, que es el mismo original y que ha sido manipulado
correctamente sin que se registren episodios o incidentes que siembren la duda sobre tales extremos, que
se han manejado por personas autorizadas y con los fines concretos de análisis, evaluación y conclusión
que le son propias a su naturaleza‖. GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento…», op.
cit., p. 227. En consonancia con lo anterior y al decir de MORENO CATENA, V., («Los elementos
probatorios…», op. cit., p. 101), ―la cadena de custodia implica una descripción del objeto, de su estado
original, del lugar donde se encontró, la identificación de quienes lo han tenido en su poder, las

444
 Consiguientemente, ha de insistirse en el hecho de que la cadena de custodia es
un elemento esencial, una garantía que debe operar en todo caso a la hora de admitir
como prueba un análisis de ADN. Sorprende, sin embargo, que a diferencia de otros
ordenamientos, en el nuestro no existe prácticamente regulación respecto de ella. Así, al
decir de SOLETO MUÑOZ ―la cadena de custodia no es regulada por la ley de 2003 ni
por la de 2007; se hace referencia a ella en el artículo 326, y cuya responsabilidad se
atribuye a la Policía Judicial o al médico forense, y que, en principio se presume
cuando se siguen los protocolos establecidos‖974.

En este orden de composición, podemos traer a colación que el art. 267 del
Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 propugnaba que el resultado
de los análisis comparativos de los perfiles de ADN tendría el carácter de investigación
pericial y debería ser sometido a contradicción en el juicio oral, previsión que
consideramos tendría que ser efectivamente introducida en una reforma de lege ferenda.
Dicho precepto debía ser puesto en relación con el art. 600.1 del mismo texto
prelegislativo que consagraba el principio de libre valoración probatoria al estipular que
―el tribunal valorará libremente la prueba practicada de acuerdo con los criterios de la
experiencia, la lógica y la razón‖.

En tal sentido, no podemos dejar de porfiar en la idea de que de lege ferenda se

regule detalladamente la cadena de custodia y la forma de observarla, así como el modo
de transporte de las muestras biológicas debidamente almacenadas y precintadas,
haciéndose constar tales extremos en el informe pericial, pudiendo incluso, el perito

operaciones que se han realizado con él, etc. Igualmente habrá que determinar con precisión los lugares
en que ha estado depositado o custodiado y la persona o institución bajo cuya responsabilidad se ha
encontrado‖.

En lo atinente a las singularidades de la cadena de custodia, vid. también EIRANOVA ENCINAS, E.,
«Cadena de Custodia…», op. cit., pp. 1-17 y FELICIONI, P., «Prova scientifica...», op. cit., pp. 625-631.
974
SOLETO MUÑOZ, H. La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit. p. 141. Sobre el
silencio que el legislador guarda en relación a la regulación de la cadena de custodia, habida cuenta de
que en la legislación procesal únicamente se contemplan meras referencias indirectas a la misma, que no
estipulan los requisitos que se deben observar a fin de salvaguardarla, cfr. FIGUEROA NAVARRO, «La
cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 127; LADRÓN TABUENCA, «La cadena
de custodia en el proceso penal español: revisión normativa» en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La
cadena de custodia…, op. cit., p. 27 y SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento procesal de los
errores…», op. cit., pp. 250-253.

Nuestro ordenamiento jurídico no es el único que adolece de una regulación explícita y detallada respecto
de la cadena de custodia, así como de los parámetros o instrumentos con base en los cuáles debe ser
observada y respetada. En Italia el legislador también ha obviado la incorporación de una regulación
específica sobre esta materia, particularmente en lo que concierne a los análisis de ADN, pese a la
incidencia que la observancia de la cadena de custodia despliega en lo que atañe virtualidad de los análisis
genéticos, Vid. aquí TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887.

445
explicarlos en el acto del juicio, en el caso de que acuda a ratificar el informe975. En
efecto, el tenor del art. 478 LECrim que regula el contenido del informe pericial es,
como ya hemos advertido, destacadamente genérico y no responde a las necesidades
que demandan determinadas pericias, particularmente las de carácter científico, como
son los análisis de ADN.

Tampoco determina los requisitos, garantías y modo de proceder que han de

seguirse a fin de garantizar la cadena de custodia el art. 326 de la LECrim, por cuanto se
limita a disponer en su párrafo tercero que ―el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a
la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la
recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que
garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282‖976.

En lo que respecta a la escasa regulación dispersa en relación a la cadena de

custodia a lo largo de la LECrim, puede verse como se han delegado las funciones de
recogida y custodia de la prueba en persona distintas del juez de instrucción, de forma
que este se ha visto ―relegado a una función de salvaguarda del buen hacer de otras
personas que intervienen en la investigación‖977. Estas personas son los miembros de la
Policía Judicial y los peritos forenses978. Ello resulta lógico habida cuenta de que la
autoridad judicial no dispone de los conocimientos ni habilidades precisas para
encargarse de manera directa y personal de tales tareas que, sin duda, requieren de una
especialización técnica y/o científica. Pero el problema estriba en que el hecho de que
no exista una regulación completa y sistematizada relativa a la cadena de custodia
provoca que se produzcan numerosas deficiencias en la práctica que, en última
instancia, afectan a la eficacia y valor probatorio de las pruebas y, más en particular, de
las pruebas de ADN.

975
Cabe reseñar que se efectúa una propuesta de protocolo para garantizar la cadena de custodia de los
vestigios que puedan ser utilizados como fuentes de prueba del hecho investigado y que resulta de interés,
por cuanto se desarrollan previsiones en relación a la recogida y obtención de vestigio, la remisión de los
vestigios a los laboratorios designados para su análisis, la recepción de los vestigios en el laboratorio, el
análisis de los vestigios y muestras y su destino final, en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena
de custodia…, op. cit., pp. 279-283.
976
Sobre el contenido del art. 326.3 de la LECrim y la necesidad de garantizar siempre la cadena de
custodia, vid. entre otros, el reciente trabajo de ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de
muestras biológicas…», op. cit., pp. 5-7.
977
EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de custodia…», op. cit., p. 1.
978
Vid. en relación con esta cuestión los arts. 548 de la LOPJ y arts. 344 y ss., 770.3, 773, 777, 778.3,
796.1.6ª de la LECrim.

446
 La relevancia de la cadena de custodia se manifiesta esencialmente en la fase de
valoración probatoria y mantiene una vinculación directa con el carácter indiciario que
es propio de los análisis de ADN, por cuanto, como expondremos más adelante con
detalle, el hecho indiciante debe ser siempre preciso y cierto y, por consiguiente, si la
circunstancia indiciante no es cierta (es decir, si existe un error en la observancia de la
cadena de custodia, por ejemplo, porque la muestra biológica ha sufrido una
contaminación o una alteración), ello afecta a la inferencia probatoria979.

El efecto que provocan las irregularidades y rupturas en la cadena de custodia

cuando son fundadas y acreditadas no se encuentra exactamente en relación con los
supuestos de nulidades e ilicitudes probatorias que veremos más adelante, sino que
afecta más bien a la eficacia y valor de la prueba biológica, es decir, a su virtualidad en
el proceso, toda vez que su autenticidad e incolumidad quedan cuestionadas y, por tanto,
no existe certeza acerca de la fiabilidad de los resultados obtenidos y reflejados en el
correspondiente informe pericial980.

En este contexto debe ponerse de relieve que, a pesar de las consecuencias que
implica la rotura de la cadena de custodia, los órganos judiciales parecen decantarse,
especialmente en lo que respecta a determinados ilícitos penales, como por ejemplo
aquellos que atentan contra la salud pública o contra la libertad sexual y los delitos de
979
Cfr. en relación con este particular, TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887 y
CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal, Instituto
Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2012, pp. 70-73.

Cabe reseñar que a efectos de valorar los resultados de la prueba de ADN, su fiabilidad y exactitud es
indispensable acreditar que se ha observado adecuadamente la cadena de custodia. Se pronuncia el TS en
su sentencia 450/2015, de 26 de marzo (TOL4.894.125) resaltando los elementos que le llevan a concluir
que en el supuesto de autos se respetó debidamente la cadena de custodia, dado que ―el agente de la
Policía Científica que acudió declaró, en el acto del juicio, que recogió las muestras y las puso en una
caja, que etiquetó y envió a la Sección de Biología- ADN. Por su parte, los peritos que efectuaron el
informe pericial fueron contundentes en el acto del juicio al afirmar que recibieron las dos torundas con
las muestras en una caja preparada al efecto, convenientemente identificada con el nombre de la víctima
y con un sobre con el oficio; tanto la caja como el sobre se encontraban cerrados, comprobándose por el
departamento que en la caja venía lo que decía el oficio‖.

Asimismo, ha de advertirse que entre los criterios idóneos para valorar la prueba científica, incluida la
prueba de ADN, destaca también la falsabilidad o la verificabilidad de la teoría o técnica científica que se
haya empleado al efectuar los análisis, el porcentaje de error de que se tenga conocimiento, la posibilidad
de que la teoría o técnica haya sido objeto de control por parte de otros expertos porque se haya divulgado
en publicaciones científicas o a través de otros medios, la presencia de standard constantes de
verificación y el consentimiento general de parte de la comunidad científica, tal y como se indicó en su
día en la Sentencia de 28 de junio de 1993 de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en
relación al caso Daubert. Vid. al respecto, BRUSCO, C., «DNA e valutazione della prova scientifica alla
luce di un recente intervento legislativo» en SCARCELLA, A. (Coord.), Prelievo del DNA e banca dati
nazionale, Cedam, Padova, 2009, pp. 257-258.
980
Cfr. en relación con esta cuestión, FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las
muestras biológicas» en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia…, op. cit. p. 124.

447
terrorismo, por excusar las deficiencias producidas en la correcta observancia de la
cadena de custodia, validando igualmente la prueba981. El problema estriba aquí en que
si se produce un efectivo quebranto en la cadena de custodia y, a pesar de ello, se le
otorga eficacia probatoria a los análisis genéticos, valorándolos como prueba de cargo,
podría estarse originando una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que
condujese a aplicar el tenor del art. 11.1 de la LOPJ o, en su caso, una conculcación del
derecho a un proceso con todas las garantías, que implicaría como consecuencia la
aplicación de lo dispuesto en el art. 238.3 de la LOPJ, preceptos que estudiaremos más
adelante.

Con certeza y por más que la jurisprudencia quiera hacernos ver lo contrario, la
cadena de custodia no es un simple elemento instrumental, sino que su adecuada
observancia es lo que nos permite garantizar la autenticidad e incolumidad de las
muestras biológicas analizadas y, por tanto, la fiabilidad de los resultados obtenidos982.

981
En esta línea, destacan entre otras STS 1028/2006, de 20 de octubre (TOL1.014.205), que considera
que no se produce una cadena de custodia por la divergencia entre los datos provisionales del análisis y
los finales; 515/2006, de 4 de abril (TOL948.907), donde se explica y justifica la discrepancia existente
entre el número de ―bultos‖ entregados al Instituto Nacional de Toxicología y el pesaje; 949/2006, de 4 de
octubre (TOL1.002.335). Otras resoluciones consideran que el retraso en la entrega y análisis no implica
la rotura de la cadena de custodia, resaltando en concreto, la SAP de Ourense, número 10/2006, de 22 de
junio (TOL986.079), que se hace eco de la STS 1365/2003, de 17 de octubre (TOL4.977.735). También
en la SAP de Cádiz núm. 492/2001, de 23 de noviembre (JUR 2002\54769), se validaron los resultados de
un análisis, pese a no haberse observado los requisitos respecto a la documentación que se debía adjuntar
a los envíos, de forma que no constaba el nombre de la persona que había efectuado la extracción de
sangre. Se ha venido considerando en definitiva que las infracciones formales en el aseguramiento de la
cadena de custodia carecen de entidad suficiente para restar eficacia y valor a las pruebas –STS 545/2012,
de 22 de junio (TOL2.595.453); ATS de 2 de noviembre de 2012 (TOL2.698.217)–, lo que resulta más
que cuestionable. Cfr. también aquí las consideraciones ofrecidas por EIRANOVA ENCINAS, E.,
«Cadena de custodia…», op. cit., pp. 8 y ss. y VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p.
8.
982
Resalta, a nuestro juicio, negativamente, el contenido de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 23
de abril de 2013 (TOL5.364.948), que insiste, apoyándose en la STS 530/2010, de 4 de junio
(TOL1.887.765), en la idea de ―que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser el caso, no
constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho
de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del
procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de
respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación transporte y entrega en el laboratorio
de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente
“cadena de custodia”, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve
para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las
actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo
sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia
originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente
documentados.
Apuntar, por ello, a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha
roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva (SSTS 629/2011,
23.6; 776/2001, de 20.7; 1045/2011, de 14. 10)‖.

448
 En definitiva, lo que ocurre aquí es que la jurisprudencia, centrándose en el
examen de la concreta casuística, ha venido tratando de salvar determinadas pruebas, a
pesar de haberse observado y acreditado, en relación a las mismas, la existencia de
ciertos defectos o errores en la observancia de la cadena de custodia, entendiendo que
los mismos son de ínfima relevancia y que pueden ser justificados y disculpados983. Es
claro que lo que se persigue de este modo, al igual que a través de las teorías que limitan
los efectos de la prueba prohibida –y que examinaremos en el siguiente epígrafe–, no es
sino evitar que cualquier prueba se convierta en nula por irregularidades en su obtención
que no revistan especial relevancia o que puedan ser inclusive subsanables. En efecto,
una exégesis extensiva de la prueba prohibida y de la doctrina de los frutos del árbol
envenenado nos llevaría a procesos en los que no podría tenerse en cuenta
prácticamente ninguna prueba, lo que generaría a la postre una indirecta impunidad
delictiva, al no poder dictarse sentencias condenatorias en la mayoría de las ocasiones.
Ello, a fin de cuentas obstaculizaría la consecución de distintos intereses y valores,
como son el interés público en la persecución de los delitos y el ejercicio del ius
puniendi titularidad del Estado y, por extensión, la realización de la Justicia.

Ahora bien, consideramos que en ocasiones –como en algunas de las

resoluciones citadas en materia de cadena de custodia– se utilizan argumentaciones

Además, consideran que la cadena de custodia no es un requisito o presupuesto de validez o ilicitud

probatoria sino de fiabilidad, STS 949/2006, de 4 de octubre (TOL1.002.335) y 777/2013, de 7 de
diciembre (TOL4.031.476). En esta última resolución se concluye que cuando consta acreditada la
autenticidad de la muestra biológica analizada por otras fuentes es irrelevante cualquier eventual
irregularidad en la cadena de custodia.

Por su parte la STS 308/2013, de 26 de marzo (TOL3.745.218), declara que ―el procedimiento penal no
puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento
de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.
Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa
normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos
intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad‖.

No obstante lo anterior, deberá valorarse si la irregularidad en la cadena de custodia es apta para sembrar
la duda acerca de la autenticidad y la incolumidad de la fuente de la prueba. Cfr. en este sentido, SSTS
506/2012, de 11 de junio (TOL2.581.372); 884/2012, de 8 de noviembre (TOL2.713.635); 308/2013, de
26 de marzo (TOL3.745.218); 195/2014, de 3 de marzo (TOL4.195.131) y 587/2014, de 18 de julio
(TOL4.463.010).
983
Vid. aquí, EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de custodia…», op. cit., p. 13. Asimismo, en relación
con este particular, cabe resaltar que se ha determinado que ―no puede otorgarse relevancia
constitucional al hecho de que no se halla rellenado el formulario exigido por la Orden JUS/1291/2010,
de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de
análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses‖, tal y como hace notar
FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 113. La
jurisprudencia no otorga relevancia al incumplimiento de los extremos o formalidades contenidas en
dicha orden. Vid. también a este respecto, VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p. 8 y
STS 545/2012, de 22 de junio (TOL2.595.453).

449
artificiosas al objeto de conceder virtualidad y eficacia a pruebas que, aun resultando
claves en el proceso en cuestión, adolecieron de defectos –no fútiles– en su obtención.
Ello se lleva a cabo obviamente con la pretensión de precaver que determinadas
conductas delictivas –particularmente aquellas que puedan considerarse de especial
gravedad– queden impunes. Sin embargo, esta solución no parece la más acorde desde
la óptica del derecho de defensa, del derecho a la presunción de inocencia e, inclusive,
desde la perspectiva del mencionado derecho a un proceso con todas las garantías. Lo
que resulta indispensable aquí, en nuestra opinión, es que se implemente una regulación
clara, detallada y sistemática evitando la producción en la práctica de tales supuestos, al
determinar los criterios y pautas que estrictamente han de observarse a la hora de
asegurar la cadena de custodia.

Por otro lado, debe advertirse que cuando se alega que se ha producido una
ruptura en la cadena de custodia la jurisprudencia ha venido aseverando que la carga de
la prueba para acreditar que se ha producido una irregularidad o manipulación efectiva
recae sobre quien aduce dicha vicisitud, que normalmente, por pura lógica procesal, será
la defensa984. Tal exigencia se sustenta sobre la teoría de que existe una presunción iuris
tantum de que aquello recabado o aprehendido por la autoridad policial o judicial se
corresponde con lo presentado en el acto del juicio como prueba. Además, con tal
imposición se trata de evitar que se efectúen, a modo de meras estrategias procesales
defensivas, impugnaciones vacías de contenido.

Con todo, autores como LADRÓN TABUENCA propugnan como alternativa,

basándose en un argumento de mayor facilidad probatoria, que en estos casos debería
optarse por ―la inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que fueran los
organismos encargados de la práctica de la prueba pericial quienes hubieran de
acreditar su actuación con pleno respeto a la lex artis y a los específicos protocolos de
actuación, tanto puramente orgánicos como científicos‖985.

984
Cfr. en relación con esta particular cuestión, entre otras, Sentencia del Juzgado de lo Penal de 31 de
mayo de 2013 (TOL3.743.989); SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de abril de 2013
(TOL5.364.948); SSTS 679/2009, de 28 de mayo (TOL1.577.885); 530/2010, de 4 de junio
(TOL1.887.765); 629/2011, de 23 de junio (TOL2.168.264); 776/2011, de 20 de julio (TOL2.197.532);
1045/2011, de octubre (TOL2.264.800) y 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468) y 377/2013, de 13
de febrero (Id Cendoj: 28079120012013100067). Cfr. también aquí, ATS 304/2011, de 31 de marzo
(TOL2.088.176); SAN 23/2010, de 17 de marzo (JUR2010\207152); ATS 434/2012, de 1 de marzo
(TOL3.473.077).
985
LADRÓN TABUENCA, P., «La cadena de custodia…», op. cit., p. 25. Algunos autores,
particularmente pertenecientes a la doctrina italiana, entienden que hacer que la carga de la prueba recaiga
aquí sobre la defensa, podría ser considerado incluso como una manifestación de la prueba diabólica. Cfr.
TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887 y MONTI, A., «Catena di custodia e ―doppio
binario‖ per campioni e reperti», en LUPARIA, L.; MARAFIOTI, L. (Coords.), Banca dati del DNA e
accertamento penale, Giuffrè, Milano, 2010, p. 102.

450
 Ahora bien, si la defensa tuviese constancia, por otro motivo, de que
efectivamente ha tenido lugar una contaminación o una ruptura o irregularidad en la
cadena de custodia y dispusiese de documentación u otro medio para justificar tal
eventualidad, el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre ella no le supondría
dificultad de ningún tipo986. En caso contrario, podrían suscitarse mayores problemas
para acreditar una alegación de estas características y lograr que la misma prospere. Con
todo, no creemos que la opción propuesta por LADRÓN TABUENCA sea la más
adecuada, habida cuenta de las reglas de la carga de la prueba que rigen en el proceso
penal, la línea argumental mantenida jurisprudencialmente y el hecho de que no pueden
admitirse, a modo de simple estrategia procesal obstructiva, meras impugnaciones
formales carentes de fundamentación.

Consiguientemente, ante una coyuntura así, en la que la defensa crea y decida

aducir que se ha producido algún tipo de irregularidad en la cadena de custodia, o
incluso si decide realizar un contraperitaje, consideramos que lo que debería hacer aquí
sería solicitar, si estima que no obra en autos la documentación suficiente o que hay
algún extremo que en la misma no resulta claro, que se libre oficio al laboratorio que
realizó el análisis, así como, en su caso, a los efectivos o al concreto personal que se
ocuparon de recabar las muestras biológicas (dubitadas y/o indubitadas), a fin de que
aporten toda la documentación complementaria necesaria, donde figuren los pasos y
protocolos seguidos en reacción a la recogida, embalaje, traslado y manipulación de las
muestras biológicas analizadas, reflejando todas las personas que tuvieron acceso a las
mismas987.

De esta manera, tras el examen de dicha documentación, la defensa podría

comprobar si en algún momento se produjo una incidencia o error reseñable que pueda

986
Así, por ejemplo, en el marco de la investigación del caso del asesinato de Asunta Basterra se halló
una coincidencia de perfiles genéticos, entre los obtenidos a partir de una muestra biológica dubitada
–semen que había quedado impregnado en una camiseta hallada en el lugar de los hechos– y los
insertados en la base de datos con motivo de otra causa penal, pero posteriormente se comprobó que se
había producido una contaminación de laboratorio porque el sujeto al que supuestamente pertenecía ese
semen se encontraba en el día de comisión de los hechos en otro lugar y podía acreditarlo
documentalmente. Puede consultarse información al respecto en y
http://www.elmundo.es/sociedad/2015/10/08/56162b9a268e3ea6698b45a0.html (Última consulta:
29/07/2017) y http://www.elmundo.es/sociedad/2015/10/19/5624d4fa268e3eaf158b45e6.html (Última
consulta: 30/07/2017).
987
Incluso en el supuesto de que se procediese a la realización de un contraperitaje, el perito nombrado a
tal efecto podría acudir a las dependencias del laboratorio donde se realizó el primer análisis y se emitió
el informe correspondiente para consultar físicamente este tipo de información /documentación y, en su
caso, otra relativa al caso en particular que precisase, siempre previa autorización del órgano judicial
competente. Ahora bien, a efectos prácticos, esta situación, al menos en lo que respecta al Servicio de
Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, se ha dado únicamente en dos
ocasiones en un período de más de 10 años, según se nos ha referido desde este propio organismo.

451
llevarle a concluir que se ha generado de forma efectiva una contaminación o una rotura
de la cadena de custodia988, cuestión cuya relevancia práctica y efectiva a la hora de
dotar de valor y eficacia probatoria a la concreta prueba de ADN, deberá ser
posteriormente valorada por el órgano judicial. En cualquier caso, no podemos obviar
que estos aspectos pueden y, en la práctica, suelen ser objeto de pregunta por las partes
a los peritos que acuden a deponer en el acto del juicio oral. No obstante, en la
actualidad puede suponer un problema, a la hora de acreditar si se ha observado
adecuadamente o no la cadena de custodia, la circunstancia de que en muchas ocasiones
existen pasos, relativos por ejemplo al transporte o a la ruta que siguen las muestras
biológicas y a los datos de las diferentes personas que tienen acceso a las mismas, que
no quedan reflejados en ningún documento o acta y, por tanto, puede suceder, que los
peritos que intervengan en el acto del juicio oral no se encuentren en condiciones de
responder a tales extremos con detalle y plena seguridad989.

Por otro lado, no podemos sino añadir que la cuestión del aseguramiento de la
cadena de custodia y de la regulación de su transporte no solo reviste singular
importancia en el ámbito del proceso penal, sino también en el marco de los procesos
civiles y, más en concreto, de los procesos sobre filiación, por cuanto se encuentran
intereses contrapuestos, concernientes en muchas ocasiones a cuestiones de lo que
podría denominarse como ―honor familiar‖, además de intereses económicos
relacionados con herencias.

Con certeza, si no existe un sistema de almacenado y transporte correcto y

seguro, el mismo podría resultar franqueable, en el sentido de que a través, inclusive, de
sobornos, sería factible que llegasen a manipularse, contaminarse, extraviarse o
destruirse las muestras biológicas. Pensemos a fin de ilustrar esta problemática en los
supuestos en que en la praxis se hace uso de empresas de mensajerías privada para
transportar –con el embalaje oportuno– las muestras biológicas indubitadas desde el
servicio donde son extraídas (por ejemplo, en cualquiera de las subdirecciones
territoriales del Instituto de Medicina Legal de Galicia –IMELGA–, las cuales
funcionan como un enlace), hasta el laboratorio donde se analizan.

988
También en la hipótesis de que algún aspecto no esté oportunamente reseñado, podría proponer como
prueba la declaración testifical de los expertos / profesionales correspondientes que intervinieron en el
paso concreto –en el previo o en el posterior– respecto del cual se observó la incidencia.
989
Dichos extremos no se incluyen en los informes periciales, si bien, al menos en los elaborados por el
Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se añade un apartado en el que se hace referencia
práctica a los tiempos de custodia que se han estimado tanto para evidencias y muestras sobrantes como
para extractos de ADN y se indican también las evidencias que se devuelven al juzgado por si pueden
servir como piezas de convicción, según se nos ha sido explicado desde este propio organismo

452
 En la práctica totalidad de los supuestos, el laboratorio encargado de analizar las
muestras será el correspondiente Departamento del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses990, salvo que en otros servicios, como en los laboratorios de
determinados institutos de medicina legal, se disponga de alguna muestra biológica de
contraste o se cuente con una concreta especialización, en el sentido de que se utilice
una técnica de análisis o investigación específica y se tengan habilitados medios para
realizar trabajos periciales de especial complejidad. En tales casos, las muestras
biológicas serán remitidas allí, toda vez que dichos laboratorios complementan la
actividad tanto del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, como
también de los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado991.

990
El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se halla compuesto por tres Departamentos,
que radican respectivamente en Madrid, Barcelona y Sevilla, y una Delegación del Departamento de
Sevilla en Canarias (Santa Cruz de Tenerife), que están, a su vez, integrados por varios servicios, entre los
que destaca, a los efectos que nos interesan, el Servicio de Biología.

En el caso del IMELGA, el departamento al que correspondería efectuar el envío sería el sito en Madrid.

Más información acerca del funcionamiento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se
encuentra disponible en:
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_nacional_de_toxicologia_y_ciencias_forenses/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os
3gzT1dTz6BgExPjUBcTA0_jsDDXAA9fAwNXI_2CbEdFAHcqxOQ!/ (Última consulta: 15/03/2017).
991
Por ejemplo, en el caso del asesinato de Eva Blanco la Guardia Civil remitió una muestra biológica
dubitada al Instituto de Ciencias Forenses de la Universidad de Santiago de Compostela ―Luis Concheiro‖
para que procediesen a efectuar un análisis genético y emitir un informe complementario a fin de
determinar el origen biogeográfico y algunas características físicas de la persona a la que pertenecía dicha
muestra, el presunto autor del asesinato del delito. Los resultaros permitieron avanzar notablemente en la
investigación. Al respecto, puede verse más información en http://www.europapress.es/galicia/noticia-
directora-estudio-genetico-permitio-detener-asesino-eva-blanco-cree-fue-clave-avance-tecnologico-
20151002142803.html (Última consulta: 14/03/2017).

El citado instituto es de carácter mixto, fue creado en el año 1992, con motivo de un convenio entre la
Universidade de Santiago de Compostela (USC) y la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais
de la Xunta de Galicia, aunque ha efectuado labores de investigación desde el año 1978. Inicialmente se
denominó Instituto de Medicina Legal. http://www.usc.es/gl/institutos/incifor/ (Última consulta:
14/03/2017).
RICHARD GONZÁLEZ, M. («Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 5), cuyo
criterio suscribimos, considera de especial importancia la labor de este tipo de institutos, puesto que su
finalidad no es otra que la ―de proveer a las partes y al juzgador de todos los elementos de juicio
necesarios para defender y resolver correlativamente, las causas penales‖. En este sentido, insiste en que
en el ámbito de determinadas pericias se abogue también por ―permitir a las partes solicitar informes
periciales que puedan contener otras conclusiones distintas a las obtenidas por los laboratorios oficiales,
se a de la policía o del propio Instituto Nacional de Toxicología‖, lo que además sería plenamente
conciliable con lo dispuesto en el art. 459 de la LECrim. Vid. Ibídem, pp. 5-6.

453
 Como resulta evidente, al hacerse uso de servicios de mensajería privada, las
muestras –aunque embaladas– pasan por diferentes manos992.

Este problema no se produce en lo que respecta al proceso penal cuando la

diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas es realizada en sede policial,
puesto que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado utilizan sus propios
transportes, con efectivos policiales, para remitir las muestras biológicas a los
laboratorios que son de su pertenencia y que se refieren en el art. 5 en relación con la
Disposición Transitoria Única de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre. Tampoco acontece
dicha problemática en lo tocante a la recogida de muestras biológicas dubitadas, puesto
que la misma ya es efectuada en la escena del delitos por los efectivos de la Policía
Científica, que se encargan de procesar las muestras y vestigios y prepararlos para su
remisión laboratorio. Por tanto, a los servicios de transporte privado se acude
básicamente en los supuestos de realización de tomas biológicas indubitadas acordadas
por la autoridad judicial en el seno de un proceso penal y también de un proceso civil –
de filiación–.

El empleo de estos medios de transporte implica una notable falta de seguridad

en el traslado de las muestras, toda vez que las personas empleadas en estas empresas
–que no son expertos técnicos ni científicos– pueden cometer una equivocación respecto
del lugar de entrega o abrir la nevera en la que se transportan las muestras por error,
pudiendo generar una contaminación de las mismas. Resulta aquí, sin lugar a dudas,
necesario efectuar una inversión pública a fin de que se articule un transporte judicial
para tales casos, amén de formularios de seguimiento y control donde se dejen
rastreados y registrados todos los datos de cada persona que entra en contacto con las
muestras (es decir, donde se deje constancia de la persona que tiene las muestras en
cada momento). Conociéndose desde una perspectiva teórica la relevancia de la cadena
de custodia, no puede consentirse que en la práctica la misma no se observe con todas
las garantías necesarias por razones económicas y/o de índole burocrática993.

992
Puede verse un ejemplo de utilización de servicios de mensajería privada para el traslado de las
muestras biológicas al Instituto Nacional de Toxicología en la STS 1309/2005, de 14 de julio
(TOL674.823).
993
Los protocolos y pautas de actuación seguidos en España en relación a la recogida, transporte,
almacenamiento y, por tanto, a la forma de asegurar la cadena de custodia por parte de la Comisaría
General de Policía Científica, el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, pueden consultarse respectivamente en DEL AMO RODRÍGUEZ, A.;
BARROSO VILLARREAL, G.; FERNÁNDEZ GARCÍA, A., «Comisaría General de Policía Científica»
en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia…, op. cit., pp. 149-153; MARTÍNEZ
GARCÍA, J.; EXPÓSITO MÁRQUEZ, N.; RODRIGUEZ JIMÉNEZ, E., «Servicio de Criminalística de
la Guardia Civil» en ibídem, pp. 155-163 y FERNÁNDEZ DE SIMÓN LORO, L.; JUANAS SAN
MARTIN, M. T.; «Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses» en ibídem., pp. 165-167. Vid

454
 En definitiva, sería más que recomendable que de lege ferenda se elaborase y
aprobase una norma de obligado cumplimiento, ya desde el ámbito europeo994, que
fuese oportunamente desarrollada con una vocación de uniformidad en las legislaciones
nacionales y que contuviese las directrices necesarias para garantizar debidamente la
cadena de custodia y, con ello, la autenticidad de las muestras biológicas y la fiabilidad
de los resultados de los análisis genéticos995. Una norma de tales características
permitiría asegurar la eficacia y valor probatorio y, en definitiva, la virtualidad de los
análisis genéticos como prueba en el proceso, tanto a nivel nacional como
transnacional996.

En este sentido, en lo que respecta al ordenamiento jurídico español,

consideramos que las referencias generales relativas a la cadena de custodia deberían
contemplarse, a nuestro juicio, en el seno de un nuevo texto de Código Procesal Penal,
concretándose posteriormente las particularidades concernientes a la materia de prueba
de ADN– en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y/o en un eventual reglamento de
desarrollo de la misma997.

asimismo los trabajos elaborados por distintos expertos pertenecientes a la Comisaría General de Policía
Científica, al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y al Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses y que se encuentran recogidos en DOLZ LAGO, J. M., (Dir.); FIGUEROA
NAVARRO, C. (Coord.), La prueba pericial…, op. cit. pp. 195-377.
994
Pues las normas existentes en relación al aseguramiento de la cadena de custodia, así como a los
aspectos relativos a los marcadores y técnicas forenses a observar para la realización de análisis de ADN
y contenidos en la Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 no son de naturaleza vinculante,
como veremos en el siguiente capítulo. Además en el marco europeo, de modo específico respecto de la
cadena de custodia, únicamente contamos con la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30
de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C 86/04), que
obviamente no se refiere a materia relativa a prueba de ADN.
995
Propuso ya una idea en esta línea, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense de la
tecnología del ADN‖ en España y en la UE: identificación de cinco nuevas cuestiones controvertidas»,
Revista General de Derecho Procesal, núm. 26, 2012, pp. 9-11 y 21.
996
Vid. en relación con este extremo, CURADO, H., «Las bases de datos de ADN y derechos
fundamentales: la respuesta desde el derecho portugués» en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.; GARRIGA
DOMÍNGUEZ, A. (Dirs.), Un nuevo reto para los derechos fundamentales…, op. cit., p.180.
997
En efecto, el contenido y rango de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las
normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, así como del Acuerdo Marco de Colaboración entre el Consejo General
del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y
Productos Sanitarios, de 3 de octubre de 2012, que se refiere exclusivamente a materia de drogas y
sustancias estupefacientes, no constituyen una regulación completa ni bastante sobre la cadena de
custodia.

Debe hacerse notar que tanto el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, como el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contemplaban una propuesta de regulación de la cadena de
custodia. En el primero de ellos se preconizaba, por primera vez, en sus arts. 357 a 360, una regulación en

455
 Así, siguiendo las pautas marcadas por la normativa europea al efecto, tendrían
que determinarse diferentes extremos y, fundamentalmente, el modo y protocolos de
actuación que han de observarse en el proceso de recogida, embalaje, etiquetado,
identificación, catalogación, conservación, custodia y análisis de las evidencias,
vestigios y muestras biológicas, especificando los medios materiales que deberán
emplearse a tal fin, las concretas personas expertas que han de intervenir en cada fase o
etapa de la recogida, custodia, traslado y análisis de las muestras biológicas998. Incluso
podrían precisarse aquí los términos del régimen de devolución al juzgado de las
evidencias que pudieran constituir pruebas de convicción (léase por ejemplo, una
camiseta de la que se haya extraído una muestra biológica).

Sería igualmente recomendable, con el propósito de lograr una actuación

homogénea por parte de todos los organismos, entidades o servicios que efectúan
análisis genéticos y elaboran informes periciales, eliminando así el margen de
discrecionalidad existente entre ellos, que se incluyesen los distintos modelos de
documentos que se han de utilizar al objeto de dejar constancia de la incolumidad de la
cadena de custodia en todas y cada una de las diferentes fases a las que se somete la
muestra biológica (por ejemplo, actas de recogida, envío y recepción, etc.)999.

Así, desde el primer momento (esto es el de recogida de las muestras

biológicas), hasta el último (correspondiente con el destino final de la muestra
biológica), se utilizaría el modelo de documento que corresponda en cada paso o fase,
acreditando todas las personas que tienen acceso a las muestras biológicas y se encargan

cierta medida coincidente con la que postulamos, abordando los aspectos tanto materiales como
procesales de la cadena de custodia. Sin embargo, la regulación que se propugnaba en el segundo era más
bien superficial, reconocía la importancia de la cadena de custodia, pero no detallaba las pautas que
habían de seguirse para asegurar la misma, lo cual resulta criticable, puesto que escasa solución ofrecía en
relación con la ya vigente regulación de la LECrim. Ibídem, pp. 31-36 y FIGUEROA NAVARRO, C.,
«La cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 116
998
Vid. sobre este particular, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la
prueba…», op. cit., p. 6. En este orden de composición, EIRANOVA ENCINAS, E. («Cadena de
custodia…», op. cit., p. 2), critica que ―no existen previsiones sobre precintos, sellos y cualesquiera
mecanismos que posibiliten el aislamiento y a no contaminación de la pieza de convicción. Simplemente
se prevé la actividad de abrir diligencias informativas sobre los que va sucediendo en la «recogida»,
custodia» y «análisis» del elemento de convicción‖. Aunque se comprenden pautas generales de
actuación para la recogida de muestras biológicas (art. 29 y concordantes), tratando de evitar
contaminaciones, como la necesidad de utilizar guantes limpios o evitar hablar, toser o estornudar,
tampoco son suficientes ni completas las previsiones contenidas en relación a los estudios de
identificación genética en la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas
para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses.
999
Y del resto de Estados miembros, a fin de lograr la obtención válida y eficaz de prueba transfronteriza,
cuestión que abordaremos en el próximo capítulo.

456
de su custodia y/o de otras funciones, así como todos los lugares por los que pasan las
mismas, indicando en qué condiciones se reciben y se remiten (por ejemplo, con qué
tipo de precintos)1000. De esta forma, es decir, si se mantienen identificadas todas las
personas que estuvieron en contacto con las muestras biológicas en algún momento,
paso o fase, estas podrían ser propuestas como testigos para declarar y explicar en el
acto del juicio en qué términos actuaron a fin de verificar si efectivamente se cumplió
correctamente la cadena de custodia en el caso de que se haya alegado una rotura o
irregularidad en la misma1001.

Amén de un diseño e incorporación de modelos o formularios de documentación

en los términos indicados, complementariamente, deberían añadirse previsiones
relativas al modo de transporte de las muestras biológicas. Con ello, creemos que se
evitaría de una manera más eficiente que se produzcan alteraciones, contaminaciones y
otro tipo de rupturas en la cadena de custodia que no hacen sino poner en tela de juicio
el valor probatorio de los análisis genéticos. Ello coadyuvaría al mismo a tiempo a
asegurar, y poder acreditar, que las muestras biológicas analizadas son efectivamente las
originales o auténticas y que no han sido menoscabadas ni manipuladas erróneamente o
por persona que no debiera tener acceso a las mismas.

Tal propuesta no solo se considera aconsejable en relación a la realización de

pruebas de ADN tanto en el marco del proceso penal como en lo que respecta al ámbito
de la investigación de la paternidad y los procesos de filiación, sino también a la prueba
científica entendida en sentido amplio.

Con todo, en tanto no exista una reforma normativa en la línea expuesta y en lo

que atañe al modo de transporte de las muestras biológicas, entendemos que habida
cuenta de los problemas que, como hemos visto, plantea esta cuestión en España, la
autoridad judicial en el auto en el que acuerde la realización de la prueba de ADN,
podría acordar la forma en la que las muestras biológicas indubitadas deberán ser

1000
Igualmente deberá expedirse el acta que corresponda indicando la fecha, forma y personal encargado
de la destrucción de la muestra cuando se proceda a la misma, como reiteraremos en el capítulo quinto al
abordar la problemática que presenta la más que escasa regulación acerca del régimen de conservación y
destrucción de las muestras biológicas.
1001
A estos efectos, resulta importante que en el marco de la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal
impulse la investigación y promueva la práctica de las diligencias necesarias para identificar a los
expertos que tuvieron acceso a las muestras biológicas, según pone de manifiesto SANZ FERNÁNDEZ-
VEGA, M., «Delito de conducción bajo los efectos del alcohol: la cadena de custodia en las analíticas de
sangre. Incidencia de la curva de alcoholemia en la tipificación penal de las conductas» en Jornadas de
fiscales especialistas de seguridad vial, Madrid, CEJ, 17 y 18 de junio de 2013, p. 11.
Documento disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/SV_Alcohol_y_conduccion_cadena_c
ustodia_MSanz.pdf?idFile=c73bfeda-174b-4755-9db8-bd8adc41b2fd (Última consulta: 03/04/2017).

457
transportadas desde el servicio en el que han sido tomadas hasta el laboratorio que va a
proceder a su análisis, requiriendo a tal efecto a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado, como colaboradores de la Administración de Justicia, a fin de evitar la
utilización de medios de transporte privados, y ante la falta de presupuesto específico
para implantar un transporte de ámbito judicial. En defecto de lo anterior, también
podrían elaborarse instrucciones por parte de los Institutos de Medicina Legal e,
inclusive, por la Fiscalía1002.

En este orden de ideas, resulta también de especial importancia la formación

técnica y coordinación de los efectivos policiales, ya que nuestro sistema procesal penal
vigente encomienda, como ya hemos avanzado, las labores de recogida de objetos,
huellas, muestras o vestigios, que puedan tener valor probatorio a la policía judicial (ex
art. 326.3 y art. 282 de la LECrim1003). En tal sentido, en la práctica, a la escena del
crimen acuden en un primer momento los efectivos policiales (de la radiopatrulla a la
que se haya dado traslado de un concreto aviso en relación a la comisión de un delito)
que se encargan de inspeccionar inicialmente el lugar, tomar fotografías, recabar datos,
delimitar y acordonar la zona a fin de proteger la escena del delito y evitar que se
produzcan contaminaciones y alteraciones. Seguidamente, a la vista de las concretas
circunstancias, estos requieren a la Policía Judicial y a la Policía Científica, ocupándose
esta última de efectuar la recogida de los vestigios y muestras biológicas que se
encuentran en el lugar de los hechos y/o en el cuerpo de la víctima para proceder a su
correcta catalogación, embalaje y traslado al laboratorio que corresponda, que será el
encargado de realizar los pertinentes análisis1004.

1002
Con todo, el problema aquí podría plantearse en la cuestión del coste que implicaría que los efectivos
de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado trasladasen en sus vehículos las muestras biológicas,
que necesariamente entendemos será siempre más elevado que el coste de una mensajería privada. Por tal
motivo, a fin de cuentas, lo esencial aquí es que se articulen partidas presupuestarias destinadas a estos
fines, ya sea para implantar un transporte que radique en las sedes judiciales, ya sea para aprovechar los
medios de transporte de que disponen los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
1003
También dispone en relación a la recogida de objetos, rastros y muestras en lo que respecta al ámbito
del procedimiento abreviado el art. 770 de la LECrim que ―la Policía Judicial acudirá de inmediato al
lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias‖, entre las que señala en su regla 3ª que ―recogerá
y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere
peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial‖. Asimismo, en lo atinente al procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, señala el art. 796.1.6 del mismo texto legal que la
Policía Judicial ―remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio
correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán
de inmediato al análisis solicitado y remitirán el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido
y, en todo caso, antes del día y hora en que se hayan citado a las personas indicadas en las reglas
anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial podrá practicar
por sí misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo‖.
1004
En relación con esta cuestión debe hacerse notar que los efectivos policiales que llegan a la escena del
delito en primer lugar pueden carecer de la referida e indispensable especialización técnica para discernir

458
 El papel de los distintos efectivos policiales es determinante a la hora de
asegurar la autenticidad y la incolumidad de las muestras biológicas, así como de
cualquier resto o vestigio hallado en la escena del delito o en el cadáver de la víctima. A
tal fin, debe entablarse una adecuada y eficaz comunicación entre los efectivos
policiales que se presentaron en un primer momento en la escena del crimen (y
desarrollaron las actividades iniciales de comprobación, inspección, toma de datos,
protección y acordonamiento de la zona) y los efectivos pertenecientes a la Policía
científica, así como el médico forense. Esto resulta de particular importancia en el caso
de que los primeros, al objeto de evitar que (por ejemplo, por motivos meteorológicos,
como la producción de una tormenta) se destruyan pruebas potenciales, hubiesen tenido
que mover el cadáver hallado o determinados objetos de los que se puedan extraer restos
o muestras biológicas, extremos de los que habrán de informar a los miembros de la
Policía Científica y al médico forense, explicando la posición inicial del cadáver o de
los objetos en cuestión, el motivo de su cambio y el modo en que se hizo1005.

Ahora bien, en cualquier caso, las modificaciones normativas propuestas

deberían ir acompañadas de la consiguiente dotación presupuestaria pública, elemento
indispensable para que en la práctica los laboratorios oficiales puedan dar cumplimiento

qué vestigios, restos o muestras que allí se encuentren pueden tener relevancia a efectos de esclarecer los
hechos, por lo que si estos entienden que determinadas muestras no son significantes, pueden no
resguardarlas debidamente, de manera que se contaminen o incluso que ni siquiera lleguen a ser recogidas
al encontrarse al margen de las zonas acordonadas, señalizadas o identificadas para ser examinadas por
los técnicos de la Policía Científica. A fin de impedir que se originen estas problemáticas eventualidades,
resulta indispensable la inversión pública en formación específica de los efectivos de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.

RICHARD GONZÁLEZ, M. («Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 6.), pone
de relieve que ―lo que resulta inadmisible es que los vestigios de un delito puedan desaparecer por
decisión de la policía o de la administración. Así ha sucedido en el caso de los trenes objeto de los
atentados el luctuoso 11-M en Madrid o pudo haber sucedido en el caso de los vestigios de la hoguera
hallados en el caso de Córdoba‖. En lo atinente a este último supuesto el citado autor alude a que, de
hecho, se produjo, un error de laboratorio respecto de los restos óseos encontrados en la hoguera que
concluyó que no eran humanos sino animales. Posteriormente y dado a que la acusación particular solicitó
la elaboración de otro informe pericial de parte contradictorio con el primer, a la vista del cual se
concluyó junto con otros dos informes posteriores (del Instituto Nacional de Toxicología y de la
Universidad Complutense) que los restos sí eran humanos se esclareció el error, con la fortuna de que al
haberse emitido el primer informe, pese a considerar que los restos óseos no eran humanos no se procedió
a su destrucción, posibilitando la realización de los demás informes periciales. Ibídem, pp. 1-3. Insiste el
autor en que incluso se pudo haber cometido la torpeza de no recoger los restos óseos ante la idea
preconcebida de que pertenecía a animales y no a seres humanos. Asimismo, destaca la labor de la
acusación particular, puesto que si no hubiese solicitado la prueba pericial de parte, el caso habría
quedado irresuelto. Ibídem.
1005
Acerca de los pasos que se han de seguir al objeto de examinar el lugar de los hechos y llevar a cabo
la inspección policial, vid. CARRO FERNÁNDEZ, R., «La prueba de ADN» en Anuario Internacional
de Criminología y Ciencias Forenses, núm. 1, 2016, pp. 22-26 y GARCÍA COLLANTES, A., Técnicas
de policía científica, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2016, pp. 41-72.

459
a las previsiones recogidas en la norma relativa al aseguramiento de la cadena de
custodia, pues de otro modo las mismas quedaría en papel mojado. Ello es así, porque
de nada sirve que una norma contemple un modo de embalaje, registro y transporte de
muestras biológicas ideal, si después por falta de inversión pública se debe recurrir a
empresas de mensajería privada que efectúen los traslados de las muestras o si por
escasez de medios económicos se recorta el presupuesto con cargo al cual se adquieren
los medios materiales para efectuar los análisis (instrumental de laboratorio)1006.

Finalmente consideramos, como es natural, que la regulación de la cadena de

custodia no habría de limitarse a los supuestos de realización de pruebas de ADN, parte
en la que incidimos en atención a nuestro tema central objeto de examen, sino que
habría de regularse en relación a todos los supuestos en los que tiene aplicación, como
en lo que respecta al cuerpo del delito y sus instrumentos, a las piezas de convicción, a
los elementos de prueba extraídos a partir de una intervención de comunicaciones o de
dispositivos electrónicos y de información, a casos de delitos de tráfico de drogas y de
medioambiente, etc., conteniendo, claro está unas previsiones generales y comunes para
todos las hipótesis en que sea necesario garantizar la cadena de custodia, en la línea que
hemos defendido respecto de las pruebas biológicas.

4. La prueba ilícita y la prueba prohibida

4.1. La diferencia entre ambas figuras: sus consecuencias y efectos

Como punto de partida hemos de tomar aquí, indefectiblemente, el tenor del art.
11.1 de la LOPJ relativo a la prueba prohibida, el cual establece que ―no surtirán efecto
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales‖1007. El tenor de este precepto tiene su origen en la doctrina sentada
previamente por la STC 114/1984, de 29 de noviembre (TOL79.403), pues fue a partir
de esta resolución cuando en nuestro país comenzó ―a prevalecer la idea de que la

1006
A modo de ejemplo y reflexión crítica, cabe resaltar que si no se cuenta con tijeras suficientes, aunque
las que se encuentren disponibles deban ser limpiadas y debidamente desinfectadas, no es descabellado
que se produzcan en la práctica supuestos de contaminación como el relativo al del asesinato del Caso
Asunta Basterra.
1007
De este precepto podemos extraer siguiendo a ASENCIO MELLADO, J. M. (Prueba prohibida…,
op. cit., pp. 80 y ss.), cuatro conceptos o elementos de suma relevancia: obtención, prueba, no producción
de efecto; y, directa o indirectamente.

460
verdad hay que averiguarla a través de «un sistema de indagación formalizada» y no
de una forma que llegue a «dañar corporal, espiritual o socialmente a las
personas‖1008.

A fin de dilucidar el alcance de la citada norma es necesario aclarar que, tal y

como indica ASENCIO MELLADO, ―por obtención de la prueba cabría entender: a),
actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba; b) labor de obtención del
resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos inadmisibles en tanto que
violan derechos fundamentales, actuación ésta que implica tanto la aplicación a la
fuente de un método ilícito, como la extracción de un resultado que en sí mismo viola
un derecho fundamental‖1009. Pero además, para que se produzca un supuesto de prueba
prohibida se requiere inexcusablemente una actividad directa, es decir, la necesidad de
que exista un nexo o conexión entre el resultado (refiriéndonos lógicamente a la
obtención de la prueba) y la violación del derecho fundamental, dado que ―si tal
relación no existe, esto, es, si el resultado, aun habiéndose vulnerado un derecho no es
consecuencia de tal vulneración (…) no estaremos en presencia de una prueba
prohibida sino ante un evento diferente aunque protegible por otra vía‖1010.

Hemos de especificar aquí que no se refiere el art. 11.1 de la LOPJ a cualquier

derecho, sino únicamente a los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero de nuestro texto
constitucional, de modo que ―a las fuentes obtenidas ilícitamente pero que no afectan a
estos derechos y libertades fundamentales no puede predicárseles este carácter de
ineficaces desde el punto de vista probatorio, lo que no impide la correspondiente
responsabilidad de la actividad de obtención‖1011.

Consiguientemente, podemos afirmar que no todas las irregularidades o

ilicitudes que tienen lugar en relación a la obtención de las fuentes de prueba conllevan
como consecuencia la nulidad probatoria. Ello obedece a que ―las infracciones legales
pueden ser de muy variado alcance e intensidad, de modo que lo diversos grados de

1008
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 188. Un análisis crítico de
interés sobre de la citada resolución del TC puede verse en PLANCHADELL GARGALLO, A., La
Prueba Prohibida: Evolución Jurisprudencial. (Comentario a las sentencias que marcan el camino),
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 15-49.
1009
ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida…, op. cit., p. 82.
1010
Ibídem.
1011
MONTERO AROCA, J. (con VV.AA.), Derecho Jurisdiccional III…., op. cit., p. 299.

461
ilicitud deben determinar al propio tiempo las consecuencias que producen sobre el
medio de prueba‖1012.

En este contexto debe explicitarse que la figura de prueba prohibida se

corresponde únicamente con aquella a la que con particularidad alude el art. 11.1 de la
LOPJ. Se trata, así, de la prueba ―que surge con violación de las normas
constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales‖, destacando, en especial, el
derecho de defensa en su dimensión material. Dicho en otras palabras1013. Sin embargo,
existe otra figura denominada como prueba ilícita, que se refiere a los casos en los que
las fuentes de prueba son obtenidas con infracción de ley procesal pero sin que se
conculque el contenido esencial de un Derecho Fundamental, no resultando, por tanto,
de aplicación el citado precepto1014.

En su consecuencia, la valoración de los medios de prueba recabados mediante

infracción legal transgrediría el derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en
el art. 24 CE, amén del principio de igualdad de armas. Pero además, si estos fuesen el
único medio probatorio existente para fundamentar una sentencia condenatoria, se
estaría vulnerando al mismo tiempo el principio a la presunción de inocencia1015.

Con todo, para poder ofrecer una solución en la praxis judicial a los casos en los
que se ha llevado a efecto la práctica de una prueba ilícita resulta indispensable valorar
o ponderar la entidad, importancia o gravedad de la concreta infracción que se ha
cometido, al objeto de decidir qué sanción se ha de aplicar, la cual puede concretarse en
la nulidad de la prueba, pero que no tiene por qué ser esta opción necesaria o
irremediablemente, sino que en ocasiones puede apreciarse meramente la ineficacia de
la misma, de manera que ―no impide la utilización de otros medios indirectos o incluso
subsanar el defecto con otras diligencias en la instrucción o en el plenario‖1016. En
resumidas cuentas, puede aseverarse que ―una prueba irregularmente obtenida por

1012
MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 103.
1013
ALCAIDE GONZÁLEZ, J.M., Guía práctica de la prueba penal. Jurisprudencia de la prueba ilícita
o prohibida y conexión de antijuridicidad. Formularios, Dijusa, Madrid, 2005, p. 44.
1014
Vid. MORENO CATENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 53). En suma, la prueba
ilícita es la que infringe cualquier Ley (no solo la Fundamental, sino también la legislación ordinaria),
mientras que la prueba prohibida se circunscribe a aquella que surge con violación de las normas
constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales. GIMENO SENDRA, V. (con MORENO
CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1996, pp. 384-
385. Cfr. también aquí MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit., p. 18.
1015
Vid. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 137.
Cfr. también aquí, SSTC 127/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre.
1016
MORENO CATENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 53.

462
haber prescindido de las garantías del proceso o por haber generado indefensión,
puede ser absolutamente nula, de forma radical e insubsanable (art. 238.3º LOPJ), o
sólo resultar afectada de nulidad relativa en los demás casos‖1017.

Los efectos de la nulidad son distintos dependiendo de que la misma sea

provocada por una prueba ilícita o por una prueba prohibida1018. Así, ―como se dice en
la STS de 12 de julio de 1996, «quizás sean parecidos y análogos los efectos, mas desde
luego, en el caso de infracción constitucional, las consecuencias son más amplias, más
rígidas, más insolubles». Sin embargo, aun cuando el efecto reflejo no tenga el mismo
alcance que la nulidad del art. 11.1 LOPJ, no quiere decir que la nulidad no se
propague a los actos posteriores causalmente conectados con el de la diligencia nula
(por ejemplo, si el registro fue nulo, por ausencia del secretario, y no se pudo constatar
por ningún medio lo encontrado en el lugar, también será nula la eficacia probatoria
del informe dactiloscópico‖ 1019.

1017
Ibídem, pp. 53-54 y el mismo autor en su trabajo «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 105.

El artículo 238 de la LOPJ determina los supuestos en los que los actos procesales serán nulos de pleno
derecho, que son los siguientes:
―1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o
funcional.
2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya
podido producirse indefensión.
4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como
preceptiva.
5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.
6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan‖.

Complementariamente, al contenido de los arts. 11.1 y 238.3 de la LOPJ, ha de referirse el tenor del art.
283.3 de la LEC establece que ―nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley‖.
Algunas consideraciones acerca de las pruebas realizadas en forma distinta a la prevista en la Ley, las
pruebas prohibidas por ley, las pruebas obtenidas o realizadas con infracción de los derechos
fundamentales en lo que atañe al ámbito del proceso civil, pueden consultarse en SERRA DOMÍNGUEZ,
M., «El derecho a la prueba en el proceso civil español» en DEL ARCO TORRES, M. A. con VV.AA.,
Libro homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984, pp. 568-571.
1018
Cabe reseñar en este contexto que un claro ejemplo de prueba ilícita que carece de toda validez, no
pudiendo ser utilizada por estar viciada de nulidad es la práctica de un registro sin presencia del Letrado
de la Administración de Justicia, pues para que los resultados obtenidos a partir del mismo puedan tener
efectos de prueba preconstituida, es necesario que se cumplan todos los requisitos que garanticen su
correcta obtención, entre ellos, que se otorgue la fe pública judicial. Cfr. en relación con este supuesto
como resolución de referencia la STC 228/1997, de 16 de diciembre (TOL268.083). Vid. las
consideraciones ofrecidas por MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 105-
106.
1019
MORENO CANTENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 54. Cfr. el mismo autor en su
trabajo «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 105-106.

Pensemos aquí, en relación con nuestro objeto de estudio, que en el marco de ese registro nulo por
ausencia del Secretario judicial se hubiera incautado una camiseta, propiedad del sujeto sospechoso o

463
 En relación con lo anterior, como bien explica ASENCIO MELLADO, debe
matizarse que respecto del art. 11.1 de la LOPJ ―la dicción «directa o indirectamente»
nos lleva al complejo tema del valor de las pruebas que en sí son legítimas en cuanto a
su obtención pero que, por el contrario, son consecuencia de un acto previo ilegítimo
(vg. interrogada una persona por medios prohibidos ésta señala el lugar donde esconde
las joyas producto del robo, las cuales son recuperadas por la policía y sirven para
condenar al sujeto en función no de su declaración directamente, sino de indicios)‖1020.

Esta afirmación se encuentra intrínsecamente ligada a la doctrina de origen

americano apodada como «la Teoría de los frutos del árbol envenenado» y acogida por
nuestro Tribunal Constitucional1021, que viene a significar que ―la carencia de efectos de
la fuente de la prueba originariamente viciada (prueba prohibida “directa” se
transmite o contamina a toda otra obtenida quizás lícitamente, pero que tiene en la
anterior su causa (prueba prohibida “indirecta” o “refleja”)1022‖.

Ahora bien, con la pretensión de mitigar los efectos de esta teoría y evitar que la
obtención de pruebas se vea invalidada en un gran número de ocasiones, se han
establecido, partiendo de la doctrina estadounidense existente en la materia que
ulteriormente fue acogida en el sistema jurídico europeo continental, distintas
excepciones o reglas de exclusión1023.

imputado, manchada con restos de sangre, cuyo posterior análisis indicase que los perfiles de ADN de la
víctima y de la mancha hallada en la camiseta coinciden. Si no ha estado presente el Letrado de la
Administración de Justicia dando fe y levantando la correspondiente acta y tampoco se ha podido
constatar por ningún medio que la camiseta fue encontrada en el lugar del registro, la prueba de ADN
(fruto de un acto posterior pero conectado causalmente con la diligencia nula) devendría asimismo nula.
1020
ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba prohibida…, op. cit., p. 88.
1021
Fruit of the posonous tree doctrine.
1022
ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 145.

En relación a «la Teoría de los frutos del árbol envenenado», vid. también entre otros autores, ALCAIDE
GONZÁLEZ, J. M., Guía práctica…, op. cit., pp. 57-61; DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES,
R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 2001, pp. 70-74; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba. El
derecho al proceso y sus garantías como límite a la actuación de los poderes públicos en la investigación
del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 72; MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba
ilícita…, op. cit., pp. 113-117; RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Exclusionary rules y garantías procesales en
el ordenamiento procesal penal español», Diario La Ley, núm. 8203, Sección Doctrina, 2 de diciembre de
2013, pp. 1-12 y ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 205-207. Cfr. asimismo la
resolución de referencia STC 114/1984, de 29 de noviembre (TOL79.403), que marcó los criterios con
base en los cuales se redactó el tenor del citado art. 11 de la LOPJ.
1023
Vid. aquí, SALAS CALERO, L., «Problemas modernos y complejos de la prueba en el proceso penal:
últimas tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusión probatorias», en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 467-500. Desarrolla un estudio de

464
 En este orden de composición, ha de indicarse que a fin de poder considerar
que, efectivamente, la prueba obtenida indirectamente se encuentra contaminada es
preciso que ―el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero, es
decir, que será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida
“cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la
actuación, en base a otros datos o razonamientos‖1024. De esta suerte, se exige que
exista una conexión de antijuridicidad entre ambos medios de prueba y que esta sea lo
suficientemente fuerte o intensa, para que partiendo de la ilicitud de las pruebas
originarias (pruebas que vulneran directamente derechos fundamentales) se pueda
sostener la ilicitud de las segundas (las pruebas obtenidas indirectamente de
aquellas)1025.

A la luz de este planteamiento se concluye que son lícitas y, por tanto, pueden
ser valoradas y desplegar eficacia probatoria aquellas pruebas que deriven
indirectamente de otras que han sido obtenidas por medio de la vulneración de derechos
fundamentales, si a pesar de ello, estas últimas se hubiesen podido recabar igualmente
de no haberse producido la lesión del derecho fundamental, esto es, lo que se denomina
«Tesis de desconexión de antijuridicidad», doctrina ya ha sido interiorizada por nuestros
Tribunales1026.

interés en relación a las distintas teorías existentes que se expondrán a continuación IGLESIAS CANLE,
I. C., Investigación Penal sobre el cuerpo.., op. cit., pp. 136 y ss.
1024
ALCAIDE GONZÁLEZ, J. M., Guía práctica…, op. cit., p. 60.
1025
Así, ―el Tribunal Constitucional ha establecido que las pruebas que en sí mismas son válidas, y que
estén conectadas causalmente con las que han sido declaradas nulas, por violación de derechos
fundamentales, no pueden ser rechazadas de modo automático, sino que es preciso examinar si además
existe entre unas y otras lo que ha llamado “conexión de antijuridicidad‖. SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.),
Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico…, op. cit., p. 237.
En lo tocante a la teoría de la conexión de antijuridicidad, vid. ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho
Procesal Penal…, op. cit., pp. 147-148; DE URBANO CASTRILLO, E., La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencial, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 93-95; GÓMEZ COLOMER, J. L., «La
evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del
expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro e
inmediato» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 127-135;
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., «La conexión de antijuridicidad en la prueba prohibida», en GÓMEZ
COLOMER, J. L., (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 284-292 y 305-309; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo.., op. cit., pp. 138-139 y MIRANDA ESTRAMPES,
M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit., pp. 129-141. Cfr. también, entre otras, SSTC de 28/2002, de
11 de febrero (TOL258.570); 167/2002, de 18 de septiembre (TOL205.001) y 259/2005, de 24 de octubre
(TOL736.319).
1026
Cfr. al respecto MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit.,
pp. 39-40 y la resolución de referencia, esto es, la STC 81/1998, de 2 de abril (TOL80.937). Cfr. también
entre otras, STC 86/1995, de 6 de junio (TOL82.825) y STS 1151/2002, de 19 de junio (TOL4.922.400).

465
 Dicha teoría se halla en clara sintonía con «la teoría de la fuente
independiente», la cual enerva los efectos de la prueba prohibida al fundamentarse sobre
la base de que la independencia de los medios de prueba ―no se predica sólo de los
casos en que exista una desconexión causal sino, también de aquellos supuestos en que
aun constatándose una relación causal (causa-efecto) entre ambas pruebas, la prueba
lícita derivada puede calificarse de prueba jurídicamente independiente‖1027. En
definitiva, la aplicación de esta hipótesis se concreta en la circunstancia de que aunque
exista una relación de causalidad entre ambos medios probatorios, si aquel que ha sido
obtenido indirectamente es independiente, es decir, que si se habría podido obtener
igualmente con independencia de la vulneración del derecho fundamental, la prueba
recabada es válida y, consiguientemente, puede ser admitida por los tribunales y
desplegar plena eficacia probatoria. Ello es así porque el Tribunal Constitucional
considera que en estos casos ―se trata de una prueba que no guarda relación con la
lesión del derecho fundamental‖1028.

Esta doctrina aparece positivizada en el art. 243.1 de la LOPJ cuando establece

que ―la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de
aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse
cometido la infracción que dio lugar a la nulidad‖. Asimismo, en análogo sentido, el art.
230 de la LEC prevé que ―la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que
fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido
invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad‖.

1027
HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba…, op. cit., p. 524. Vid también
sobre la teoría de la prueba jurídicamente independiente, GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de
las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 121-122; PLANCHADELL GARGALLO, A., La
Prueba Prohibida…, op. cit., pp. y 79-90; MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba
ilícita…, op. cit., pp. 122-126 y RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Exclusionary rules…», op. cit., pp. 7-8.
1028
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 139.

Cfr. en este sentido, SSTS 974/1997, de 4 de julio, (TOL408.447) y 81/1998, de 2 de abril (TOL80.937),
que consagraron la teoría del descubrimiento o hallazgo inevitable, en virtud de la cual, se distingue entre
la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales y la prueba que se hubiera podido llegar a obtener
igualmente, de forma hipotética, sin haberse producido esa vulneración. Dicho en otros términos, sobre la
base de esta doctrina se enerva el efecto expansivo de la prueba prohibida si falta la conexión de
antijrudicidad, esto es, cuando las concretas circunstancias del asunto en cuestión hubiesen llevado al
mismo resultado sin necesidad de haber recurrido a la utilización de la prueba recabada mediante la
vulneración de un derecho fundamental. Cfr. también STS 1563/2004, de 24 de enero (TOL1.608.101) y
903/2006, de 19 de septiembre (TOL998.566); 521/2008, de 24 de julio (TOL1.353.108). Vid. también
aquí, DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional…, op. cit., p. 84 y
87-88; GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp.
122-124; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp. 73-76;
PLANCHADELL GARGALLO, A., La Prueba Prohibida…, op. cit., pp. 91-98 y RODRÍGUEZ LAINZ,
J. L., «Exclusionary rules…», op. cit., pp. 5-7.

466
 A nuestro juicio, sería también de interés que dicha teoría se recogiese en una
previsión legal expresa contenida en una eventual reforma de la LECrim, siguiendo una
línea similar a la que se propuso, en su día, en el art. 13 del Borrador de Código
Procesal Penal de 2013, toda vez que nos parece una garantía añadida para el proceso
penal contemplar las pautas sobre la base de las cuales se ha de tomar en consideración
la tesis de la fuente independiente y cómo ha de valorarse la prueba en este sentido1029.

Asimismo ha de reseñarse que a caballo entre el reconocimiento de la validez

de pruebas que hayan sido obtenidas ilegalmente y la doctrina de la fuente
independiente, se postulaba también la teoría del nexo causal atenuado o ―purged taint‖,
que implica que una prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos
fundamentales y que de ella han derivado otros actos o pruebas posteriores, pero de los
cuales no se puede predicar que se hallen contaminados. Ello porque el vicio de origen
ha sido atenuado y el nexo causal con la prueba subsiguiente resulta escasamente
relevante1030, por ejemplo, si ha transcurrido un lapso de tiempo entre la obtención de la
prueba viciada en origen y la obtención de la prueba derivada, si ha intervenido un
tercero o si se ha producido la confesión espontánea1031. Se considera, pues, que se
dispone de ―un elemento probatorio nuevo que aparece totalmente incontaminado y sin
relación directa ni indirecta con las sospechas acumuladas durante la investigación

1029
Este precepto sería el concordante al art. 11 de la LOPJ que, en su apartado primero, especificaba que
―no surtirán efecto en el proceso las informaciones o fuentes de prueba obtenidas, directa o
indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales o las pruebas en cuya práctica se lesionen los
mismos. Tales pruebas serán de valoración prohibida‖. Seguidamente, disponía en su aparto segundo que
―como excepción a la disposición establecida en el apartado anterior, podrán ser utilizadas y valoradas las
pruebas que, sin estar conectadas con un acto de tortura, sean: a) favorables al encausado; o b)
consecuencia indirecta de la vulneración de un derecho fundamental si, con independencia de la
existencia del nexo causal entre la infracción del derecho fundamental y la fuente de prueba, en atención a
las concretas circunstancias del caso, se llega a la certeza de que, conforme al curso ordinario de la
investigación, la fuente de prueba hubiera sido descubierta en todo caso; o c) consecuencia de la
vulneración de un derecho fundamental exclusivamente atribuible a un particular que haya actuado sin
ánimo de obtener pruebas‖. Y en su apartado tercero añadía que ―a declaración autoincriminatoria del
encausado, prestada en el plenario en términos que permitan afirmar su voluntariedad, se entenderá
desconectada causalmente de la prueba declarada nula‖.
1030
NIEVA FENOLL, J., «Policía judicial y prueba ilícita. Regla de exclusión y efecto disuasorio: un
error de base», Diario La Ley, núm. 9068, Sección Doctrina, 25 de octubre de 2017, p. 10
1031
Vid. aquí ALCAIDE GONZÁLEZ, J. M., La exclusionary rule de EE.UU. y la prueba ilícita penal de
España. Perfiles jurisprudenciales comparativos, Directores: María del Carmen Navarro Villanueva,
Tesis doctoral, Universitat Autónoma de Barcelona, Facultad de Derecho, 2012, pp. 445 y ss.
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/97362/jmag1de1.pdf?sequence=1 (Última consulta:
15/03/2017) y MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp.
76-78.

Acerca de la confesión voluntaria del imputado como excepción aquí, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L.,
«La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 135-143.

467
policial orientada en función de las escuchas telefónicas ilegales‖1032. Existe, en
definitiva, ―una cierta diferenciación entre la lesión del derecho y la obtención de la
prueba derivada, razón por la cual se rompe la conexión entre la prueba ilícita inicial y
el acto independiente posterior‖1033.

Estas interpretaciones han sido objeto de ciertas críticas por una parte de la
doctrina, habida cuenta de que por lado, el tenor del art. 11.1 de la LOPJ impide la
valoración de cualquier prueba que haya sido obtenida vulnerando directa o
indirectamente derechos fundamentales y, por otro lado, la puesta en práctica de dichas
teorías o doctrinas ha generado, en cierta medida, desafortunadas consecuencias, que
ARMENTA DEU precisa con gran criterio y de las cuales, vamos a destacar cuatro, por
ser las que más significativas se nos antojan: ―la práctica erradicación de la doctrina de
los frutos del árbol envenenado, y desde esta perspectiva, la pérdida de visión de la
naturaleza procesal de la garantía constitucional‖; ―la dudosa independencia del medio
de prueba respecto de la lesión del derecho fundamental lesionado‖; ―la indeseable
restricción del ámbito enjuiciador del propio Tribunal Constitucional sobre los
derechos fundamentales en lo relativo a la presunción de inocencia y la inadmisión de
prueba ilícita‖ y ―el indeseable efecto de cernirse amenazadoramente sobre la división
de poderes, desde el momento en que el juez, al realizar la ponderación sobre la
conexión de antijuridicidad, se asoma peligrosamente a funciones legislativas por vía
de interpretación‖1034.

4.2. Algunos supuestos de ilicitud y nulidad probatoria en la práctica de pruebas

genéticas

En primer término debemos precisar que estaríamos ante un caso de prueba

prohibida que conllevaría la nulidad probatoria si las pruebas de ADN se hubiesen
practicado sin observar los requisitos y exigencias que dimanan del principio de

1032
STS 60/1997, de 25 de enero (TOL407.321), sentencia de referencia en relación con la indicada
doctrina.
1033
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 139. Sobre la teoría del
nexo causal atenuado, vid. también, DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES, R., La garantía
constitucional…, op. cit., pp. 88-90.
1034
ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., pp. 125-126. En cierta sintonía con las ideas de
esta autora, vid. GÓMEZ COLOMER, J L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…»,
op. cit., p. 145. Cfr. también una perspectiva crítica al respecto de esta cuestión en DÍAZ CABIALE, J.
A.; MARTÍNEZ MORALES, R., «La teoría de la conexión de antijuridicidad», Jueces para la
democracia, núm. 43, 2002, pp. 41-49.

468
legalidad y del principio de proporcionalidad1035, por cuanto con ello se vulneraría el
derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, siendo aplicable el art.
11.1 de la LOPJ y, en cualquier caso, el derecho a un proceso con todas las garantías,
infracción que derivaría en la aplicación del art. 238.3 de la LOPJ.

Por otro lado, se pueden plantear también supuestos de ilicitud probatoria en el

caso de que se utilice para el cotejo un perfil inscrito en la base de datos y que, sin
embargo, en atención a lo dispuesto en el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, el
mismo ya debiera haber sido cancelado. Ello nos lleva a preguntarnos qué validez tiene
dicho cotejo en el caso de arrojar un resultado de coincidencia entre los perfiles
comparados. En efecto, esta hipótesis puede producirse más veces de las que a priori
pudiéramos pensar, dado que como critica férreamente FRÍAS MARTÍNEZ, ―el
principal problema es que la cancelación debiera ser de oficio y la misma no puede
llevarse a cabo porque al ser un registro de carácter policial y no judicial desconoce el
Ministerio del Interior cuando se produce la sentencia absolutoria o la cancelación del
antecedente penal al no comunicársele. Y más complicado es que pueda entrar a
valorar por sí solo si un hecho ha prescrito o no por ser plazo que puede interrumpirse
por multitud de avatares materiales y procesales1036.

En este orden de cosas, algunos autores como ZAFRA ESPINOSA DE LOS

MONTEROS consideran que el supuesto enunciado se correspondería con un caso de
prueba ilícita o incluso que podría aplicarse la teoría del hallazgo casual1037. Esto último
se refiere a aquellas pruebas que han sido casualmente descubiertas en el marco de una
investigación penal con motivo de la práctica de otras diligencias de carácter admisible
y hayan sido debidamente autorizadas1038. Sin embargo, en nuestra opinión, se trataría

1035
Léase aquí a modo de ejemplo, el supuesto de que se dicte un auto acordando la práctica de una
prueba de ADN de forma indebida o insuficientemente motivada.
1036
FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad…», op. cit., pp. 1360-1361. Como ejemplo de la falta de
cancelación de identificadores genéticos en la práctica, vid. SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de
diciembre, (TOL1.806.674).
Acerca de esta problemática, se pronuncia asimismo desde un punto de vista crítico, GUILLÉN, M., «El
conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 309.
1037
Son variantes de la mencionada «teoría de la fuente independiente» tanto el «descubrimiento
inevitable» como el «hallazgo casual». Este último ―elimina la conexión de antijuridicidad y convierte,
por ende, la prueba encontrada casualmente en válida para fundamentar una eventual condena‖.
ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita (Un estudio comparado), Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 122.
Sobre el descubrimiento inevitable, cfr. también NIEVA FENOLL, J., «Policía judicial y prueba
ilícita…», op. cit., pp. 10 y ss.
1038
Acerca de la doctrina relativa al descubrimiento o hallazgo casual, vid. DÍAZ CABIALE, J. A.;
MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional…, op. cit., pp. 176 y ss.; GÓMEZ COLOMER, J.
L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 124-126; PLANCHADELL
GARGALLO, A., La Prueba Prohibida…, op. cit., pp. 99-109 y RODRÍGUEZ LAINZ, J. L.,

469
más bien de una prueba nula, que ha sido obtenida gracias a la infracción de un derecho
fundamental, esto es, la autodeterminación informativa de la persona cuyos datos
genéticos figuraban inscritos en la base de datos cuando debían haber sido
cancelados1039.

El quid de la cuestión aquí formulada parece claro, pues se resume en el hecho

de que las garantías que el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre (que será
examinado con minuciosidad en el capítulo quinto de este trabajo), establece en relación
al acceso, rectificación y cancelación de los identificadores genéticos inscritos en la
base de datos, de nada sirven, es decir, se quedan en un mero buen propósito por parte
del legislador, si en la práctica no se arbitran mecanismos eficientes que permitan
asegurar la correcta inscripción de los identificadores y su eliminación efectiva llegado
el momento para ello.

Es evidente que este tipo de situaciones no hacen sino restar eficacia y

virtualidad a la prueba de ADN, lo que no resulta positivo en modo alguno, pues no
debe permitirse que por una parquedad legislativa o por un defecto a la hora de poner en
práctica las previsiones legales, una prueba que puede resultar de notoria relevancia
para resolver el asunto en cuestión, vea mermados su valor y eficacia probatoria. Antes
al contrario han de articularse mecanismos que permitan controlar la inscripción y
cancelación de los identificadores genéticos, garantizando así que la afectación que
dichas inscripciones provocan en la esfera del derecho a la intimidad y del derecho a la
autodeterminación informativa sea proporcionada y preservando al tiempo el derecho a
un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y el derecho a la presunción de
inocencia.

«Exclusionary rules…», op. cit., p. 8. Representa una resolución clave en relación con esta teoría la STS
1313/2000, de 21 de julio (TOL4.924.747). Cfr. asimismo, STS 620/2008, de 9 de octubre
(TOL1.393.329).

Debe indicarse aquí que con la reforma parcial de la LECrim operada por la L.O. 13/2015, de octubre, se
determinaron las pautas a tener en cuenta para actuar en los casos en que se produzca un supuesto de
hallazgo casual en el transcurso de la realización de una medida de investigación tecnológica. Así, el art.
579 bis de la LECrim, en su apartado tercero, indica en relación a la medida de detención y apertura de la
correspondencia escrita y telegráfica que ―la continuación de esta medida para la investigación del delito
casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, este comprobará la
diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad
de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias
continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal,
comunicando el momento en el que dicho secreto se alce‖. Tales previsiones serán aplicables a las
restantes medidas de investigación tecnológica por cuanto en su regulación se remiten a tal efecto a lo
establecido en dicho precepto.
1039
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de ADN…», op. cit., p.
1273.

470
 En este sentido habría que prever legalmente la obligación de que las
autoridades judiciales comuniquen a la Secretaría de Estado de Seguridad, dependiente
del Ministerio del Interior, la emisión de una sentencia absolutoria, que se ha dictado
sobreseimiento libre o que se ha producido la prescripción y que el Ministerio de
Justicia comunique también a dicho órgano la cancelación de antecedentes penales1040.
De lo contrario, la única opción que queda es esperar a que se solicite la cancelación de
la inscripción de los identificadores genéticos a instancia de parte acreditando que han
tenido lugar dichas vicisitudes1041. Es más, para paliar este problema, como viene a
referir GUILLÉN, en la propia resolución judicial (sentencia absolutoria, auto de
sobreseimiento libre o auto de prescripción) debería incluirse ya la orden de proceder a
la eliminación del perfil genético indubitado y los datos personales asociados que
figuren inscritos en la base de datos con motivo de esa causa penal1042.

Pero el problema aquí reside en el hecho de que las personas afectadas por las
inscripciones no son plenamente conscientes de la proyección y trascendencia a que
puede dar lugar el almacenamiento de los identificadores obtenidos a partir de su ADN
en la base de datos y no suelen estar pendientes de comprobar si se ha efectuado la
cancelación de los mismos ni de instarla en su defecto1043. En este orden de cosas,
resulta primordial la labor de los/as abogados/as que, a nuestro juicio, deberían verificar,
llegado el momento, y en el marco del ejercicio de una asistencia letrada integral, si
efectivamente se ha procedido o no a eliminar los identificadores genéticos de la base de
datos de la persona a la que en su momento defendieron en el marco del proceso penal

1040
De hecho, de la mano de la Comisión Nacional para el Uso Forense, se propuso una reforma de la
LECrim con la finalidad de incluir una previsión explícita en virtud de la cual se obligase a la autoridad
judicial competente a comunicar las resoluciones judiciales o las causas legalmente previstas que dan
lugar a la cancelación de los identificadores de ADN inscritos. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión
Nacional para el Uso Forense del ADN» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense:
problemas…, op. cit., p. 257.
1041
FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad…», op. cit.¸pp. 1360-1361. Como ejemplo de la falta de
cancelación de identificadores genéticos en la práctica, vid. SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de
diciembre, (TOL1.806.674).

Acerca de esta problemática, se pronuncia asimismo desde un punto de vista crítico, GUILLÉN, M., «El
conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 309.
1042
Ibídem, p. 310.
1043
En efecto, que la persona afectada controle si se ha producido la efectiva cancelación de sus
identificadores inscritos en la base de datos es una cuestión que le puede resultar una tarea un tanto
compleja, particularmente si no cuenta con los conocimientos y destrezas o habilidades básicas para
solicitar y efectuar los trámites de eliminación de los datos inscritos, lo que en la práctica puede
producirse con facilidad teniendo en cuenta el variado perfil de personas que pueden ser investigadas /
encausadas y condenadas (Pensemos en particular en una persona extranjera que no tenga el suficiente
conocimiento y manejo del idioma español o cuyo nivel formativo y educativo sea destacadamente bajo).

471
correspondiente, si bien para ello, es necesario que dispongan del conocimiento
necesario acerca del funcionamiento de las pruebas de ADN y la base de datos 1044. Esto
parece un aspecto relativamente factible en casos en que se dicte una sentencia
absolutoria o se decrete un sobreseimiento libre, pero en otros supuestos en los que se
haya dictado sentencia de condena, por el transcurso del tiempo (del cumplimiento de la
condena y del período que ha de transcurrir hasta que se produzca la cancelación de los
antecedentes penales) es más que previsible que la relación entre el/la abogado/a y la
persona condenada ya haya finalizado, pareciendo pues complicado exigirle al
profesional de la abogacía que se ocupe de verificar la cancelación de los
identificadores genéticos1045.

Consideramos también que en una eventual reforma de lege ferenda podría

encomendarse esta tarea de comprobación de las cancelaciones de identificadores
genéticos inscritos en la base de datos al Ministerio Fiscal, en su papel de defensor de la
legalidad, del interés público tutelado por la ley y de la satisfacción del interés social, de
forma que cada determinado período solicite a las autoridades judiciales competentes la
información relativa a las últimas sentencias absolutorias dictadas, sobreseimientos
decretados, prescripciones de delitos y al Ministerio de Justicia la información sobre las
cancelaciones de antecedentes penales, requiriendo a la Secretaría de Estado de
Seguridad que confirme si los identificadores obtenidos a partir del ADN de las
personas en relación a las que se haya producido alguna de la señaladas situaciones
continúan estando insertados en la base de datos y ordenando, en caso afirmativo, que
se proceda a su inmediata cancelación.

Otro modo de evitar este tipo de problemas podría ser el de cambiar la

configuración de la base de datos de ADN, de forma que no fuese de titularidad policial,
al menos no exclusivamente, sino que estuviese sujeta a un control judicial y que a pesar
de las competencias que en la práctica de pruebas de ADN podrían continuar
desarrollando las autoridades policiales habilitadas a tal fin, la inscripción,
interconexión/cruzamiento y cancelación de identificadores genéticos en dicho archivo
debería quedar sujeta a la autorización y supervisión de la autoridad judicial
competente. Y no nos equivoquemos, el control judicial no debe ser sinónimo en ningún

1044
Así, en el supuesto de que no se hubiese realizado la oportuna cancelación, el/la abogado/a debería
poner tal situación y su problemática en conocimiento de la persona afectada –su cliente– y, para que esta
decida, si quiere proceder a iniciar (a través de su abogado/a) los trámites a fin de lograr la eliminación de
sus identificadores genéticos de la base de datos.
1045
Estas ideas, se reflejaban ya en parte, en nuestro trabajo, «La prueba de ADN en el proceso penal: sus
entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I Premio Manuel
Olivencia convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.

472
caso de una demora u obstáculo en el progreso de las investigaciones criminales, toda
vez que, en su caso, tendría que realizarse de forma expeditiva y no como un mero
trámite burocrático dilatorio1046, a fin de convertirse en una garantía para el derecho a la
autodeterminación informativa, así como para los derechos procesales1047.

Sería también de aplicación la doctrina del hallazgo casual en la hipótesis de

que, en el marco de una investigación penal, al realizar un cotejo de los perfiles
dubitados (hallados en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima) con los perfiles
ya inscritos –con la pertinente identificación– en la base de datos se pueda obtener como
resultado no la identidad de la persona que se pretende identificar, sino la de un familiar
directo, extremo que debería ser comunicado por parte del perito a la autoridad judicial
competente, aplicándose aquí consiguientemente las reglas que rigen el fenómeno
procesal del hallazgo casual1048. Otro caso, en cierta medida semejante, sería el
concerniente a la posibilidad de que con la realización de la oportuna comparación de
perfiles mediante la base de datos, se averigüe la relación del sujeto investigado –o del
que se trata de identificar– con otros hechos delictivos que conforman una o varias
causas distintas1049.

Por otro lado, apunta MORENO VERDEJO, con quien convenimos, que si se
efectuase un cotejo entre los perfiles genéticos obtenidos a partir de una muestra
biológica dubitada con los perfiles genéticos inscritos en la base de datos pertenecientes
a la víctima de un proceso anterior, la prueba en tal caso tendría que devenir nula, por
cuanto se entiende que, pese a lo dispuesto en el art. 3.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, que deja abierta la posibilidad de que se inscriba voluntariamente el perfil
genético de todas las personas en la base de datos, cuando la víctima acepta que sus
identificadores genéticos se incorporen a la base de datos, lo hace con la finalidad de
que los mismos se utilicen con la finalidad de avanzar en la investigación del delito del
1046
En este contexto, consideramos que resulta de particular importancia la formación en materia de
pruebas de ADN y bases de datos de identificadores genéticos de los profesionales integrantes de la
judicatura.
1047
Este modelo es grosso modo el que se ha seguido hasta ahora en el modelo portugués. Cfr. art. 18 de
la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro en relación con el art. 8 del mismo texto legal. No obstante, esta
norma está pendiente de reforma en el caso de que finalmente se apruebe el Projeto de Lei n.º 484/XIII/2.ª
(PSD). Existen, además, otras bases de datos nacionales de ADN cuyo tratamiento corresponde a
autoridades judiciales o fiscales, resaltando particularmente los casos de Bélgica y Países Bajos.
1048
Vid. al respecto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., «Los descubrimientos casuales en el marco
de una investigación penal. (Con especial referencia a las diligencias de entrada y registro en domicilio)»,
Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje (RIEDPA), núm. 2, septiembre 2011,
p. 47 y MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., p. 1820.
1049
Vid. al respecto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., «Los descubrimientos casuales en el marco
de una investigación penal…», op. cit., p. 47.

473
que resultó ser víctima. Por esta clase de razones, consideramos que las inscripciones de
perfiles genéticos de las víctimas en las bases de datos deben ser más que residuales y
quedar en todo caso supeditadas a los criterios o requisitos que hemos indicado en el
capítulo tercero de este trabajo, al tratar el régimen de la víctima como sujeto pasivo de
la práctica de pruebas de ADN1050. Ello se refrenda por el hecho de que el análisis de
contraste para distinguir o separar el perfil genético de la víctima del perfil o perfiles
genéticos extraídos a partir de las muestras biológicas dubitadas, aquellas que se
encuentren en su cuerpo (y que pueden haberse mezclado con sus propias muestras
biológicas1051) o en la escena del delito y que se correspondan con el presunto agresor,
es una tarea que se lleva a cabo en laboratorio, sin que sea necesario hacer uso de la
base de datos.

Debe advertirse que también se plantean problemas relativos a la eficacia,

validez y licitud probatoria de pruebas de ADN realizadas transfronterizamente, ya sea
de forma directa (al haber solicitado un Estado que la diligencia de obtención de
muestras biológicas indubitadas se practique sobre un sujeto que se encuentra en otro
Estado), ya sea de forma indirecta (a través de la efectuación de un match
transfronterizo). Si bien, estos particulares serán examinados en el capítulo quinto de
este trabajo, en el seno del cual abordaremos el examen de los mecanismos de
cooperación judicial penal internacional y la normativa de aplicación a la prueba de
ADN. En este contexto, podemos adelantar que la solución para avanzar en las
investigaciones penales y lograr satisfacer el interés público en la persecución de los
delitos, además del ejercicio del ius puniendi y la realización de la Justicia, no pasa por
validar en cualquier caso las diligencias de investigación y prueba practicadas en otros
Estados, sino que más bien se refiere a la necesidad de articular mecanismos de
actuación que garanticen la protección de los derechos fundamentales de las personas
investigadas y previendo las reformas legales que sean necesarias en tal sentido.

Además, otro extremo que podría dar lugar a una nulidad probatoria sería el
supuesto de que de realizarse una toma de muestras biológicas coercitivamente, ex art.
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ello se hiciera excediendo los límites
marcados por el indicativo de ―medidas coactivas mínimas indispensables‖, de manera

1050
MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 127.
1051
Pensemos aquí, por ejemplo, en el semen que ha quedado como vestigio en el cuerpo de la víctima
tras haber sufrido una agresión sexual y que se encuentra mezclado o contaminado con sus células
epiteliales y fluidos vaginales, resultando necesario identificar los perfiles genéticos que se pueden
detectar al analizar estas muestras biológicas y confirmar cuál es el que pertenece a la víctima y cuál al
agresor.

474
que pudiese llegar a vulnerarse algún derecho (léase, por ejemplo, el derecho a la
integridad física y/o integridad moral, el derecho a la dignidad, etc.)1052.

De lo expuesto con anterioridad y, en peculiar, a la vista de los supuestos

comentados, se desprende la importancia de preservar y garantizar el derecho a la
protección de datos de carácter personal no solo en su faceta de derecho autónomo y
con entidad propia, sino también y más especialmente por la incidencia que el mismo
despliega de forma indirecta en el ámbito procesal y, más en concreto, del proceso
penal, por cuanto su vulneración puede llevar aparejada implícitamente una
conculcación del derecho a la defensa, del derecho a la presunción de inocencia y, en
último término, del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.3. Los mecanismos procesales para hacer valer las ilicitudes probatorias

Llegados a este punto, resulta necesario conocer los momentos procesales en

los cuales se podría hacer valer la existencia de nulidades o ilicitudes probatorias,
cuestión en relación a la cual volvemos a encontrarnos con una regulación inadecuada y
en algunos casos, inexistente. En este sentido, debemos mencionar el contenido del art.
240.1 de la LOPJ que establece que ―la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los
defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por
medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por
los demás medios que establezcan las leyes procesales‖.

En primer término, hemos de indicar que el control de la licitud probatoria es

una cuestión que por su propia naturaleza no compete exclusivamente a las partes, sino
que también puede y debe ser controlada de oficio por el órgano jurisdiccional.
Analizaremos este extremo centrándonos particularmente en el proceso penal, habida
cuenta de la importancia que ello suscita en relación a nuestra materia objeto de estudio.
Asimismo abordaremos su examen previamente, de forma tangencial y, por tanto, más
somera, en lo tocante al ámbito del proceso civil, toda vez que la regulación de la LEC
tiene carácter supletorio respecto de la LECrim y, aunque no será lo más frecuente,
también existe la potencial posibilidad de que puedan suscitarse ilicitudes probatorias en
relación a las pruebas de ADN practicadas en el seno de los procesos de filiación.

1052
Si bien, como ya hemos avanzado en su momento, no podemos concretar todavía con exactitud qué
ha de entenderse por ―medidas coactivas mínimas indispensables‖, expresión que, a la espera de una
futura interpretación jurisprudencia o, en su caso, de una mejora legislativa en los términos propuestos en
el capítulo tercero de este trabajo, parece configurarse como un concepto jurídico indeterminado.

475
 Así, en el seno del proceso civil, el art. 287.1 de la LEC relativo a la ilicitud de
la prueba, viene a establecer que si alguna de las partes entiende que en la obtención de
una prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales deberá alegarlo de
inmediato. Tal cuestión podrá se promovida igualmente de oficio y se resolverá en el
acto del juicio o al comienzo de la vista del juicio verbal, antes de la práctica de la
prueba1053. Esta previsión debe ser valorada positivamente, por cuanto evita la práctica
de pruebas que adolezcan de nulidad o ilicitud y que puedan sugestionar al órgano
judicial1054.

Por su parte, a la luz del art. 227 de la LEC se prevé la posibilidad de que la
nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen
ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva
indefensión, se hagan valer por medio de los recursos establecidos en la ley. Sin
perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, siempre que
no haya recaído resolución que ponga fin al proceso y no proceda la subsanación,
declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, previa audiencia
de las partes.

Como vía excepcional quedaría abierta la posibilidad de promover un incidente

de nulidad de actuaciones en los términos propugnados por el art. 228 de la LEC1055,
que deberá ser puesto en sintonía con lo previsto en el art. 241.1 de la LOPJ1056.

Sería también factible hacer valer las nulidades o ilicitudes probatorias por
medio de recurso. Podría, pues, interponerse recurso de apelación ex art. 459 de la LEC
y, de ser el caso, recurso extraordinario por infracción procesal ex art. 469.1 regla 3ª o

1053
Además, indica literalmente el citado precepto que ―a tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se
practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la
referida ilicitud‖.
1054
Cfr. en relación con este aspecto, MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la
prueba…, op. cit., p. 183.
1055
Dicho precepto determina en su primer apartado que ―no se admitirán con carácter general incidentes
de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido
serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración
de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya
podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no
sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario‖.
1056
El cual dispone que ―no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin
embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito
que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de
los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de
recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso
ordinario ni extraordinario‖.

476
regla 4ª del mismo cuerpo legal1057. Igualmente en este contexto podría plantearse un
recurso de casación por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones
objeto del proceso, ex art. 477.1 de la LEC, por ejemplo, aquellas relacionadas con el
principio de valoración legal de la prueba o, en su caso, por infracción de precepto
constitucional ex art. 5.4 de la LOPJ1058.

Con todo, como hemos avanzado, entendemos que respecto de la utilización de

pruebas de ADN en el marco de los procesos de filiación no será habitual que se
generen supuestos de ilicitudes probatorias, antes bien las particularidades atinentes a
las pericias genéticas serán aquí una cuestión propia de la valoración de la prueba,
cuyos resultados, como veremos, habrán de ser interpretados por el órgano judicial en
términos indiciarios y probabilísticos. No obstante lo anterior y, a modo de ejemplo, en
la práctica podría plantearse una nulidad probatoria en el caso de que se aportase un
informe pericial de parte, relativo a una prueba biológica realizada a un menor de edad
sin consentimiento de uno de sus dos progenitores, y ello, en atención a las
consideraciones ya expuestas en su momento.

En lo que concierne al ámbito procesal penal, han de efectuarse distintas

matizaciones en función del tipo de proceso en el que nos encontremos1059. Así, en el
marco del procedimiento abreviado se contempla expresamente la posibilidad de que las
partes puedan instar la nulidad probatoria por causa de la vulneración de derechos
fundamentales al inicio del juicio oral, ex art. 786. 2 de la LECrim, al establecer este
precepto que ―el Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de
defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de
intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la
competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia
de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad
de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que

1057
En el primer caso se alegaría como motivo que se ha producido ―infracción de las normas legales que
rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o
hubiere podido producir indefensión‖. En el segundo caso se trataría de aducir la vulneración, en el
proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución‖. Ello, por
cuanto la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas afecta a la postre al derecho a la tutela judicial
efectiva.
1058
Cfr. para mayor claridad sobre el motivo de casación, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., p. 380.
1059
Sobre el tratamiento procesal de las nulidades e ilicitudes probatorias, vid. DE URBANO
CASTRILLO, E., La prueba ilícita…, op. cit., pp. 72-74; IGLESIAS CANLE, I. C. Investigación
penal…, op. cit., pp. 141-149; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la
prueba…, op. cit., 168-188 y MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit.,
143-170.

477
se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto
lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá
recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser
reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia‖.

También en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado se prevé un trámite

específico a tal fin. En concreto, en el art. 36 de la LOTJ se regula el planteamiento de
cuestiones previas y en el apartado 1 b) se permite que las partes puedan al tiempo de
personarse alegar la vulneración de algún derecho fundamental. Este mecanismo resulta
positivo a la vez que garantista porque posibilita el control de la ilicitud probatoria antes
de llegar a la fase de juicio oral. Asimismo, el apartado e) del mismo precepto dispone
que las partes podrán ―impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y
proponer nuevos medios de prueba. En este caso, se dará traslado a las demás partes
para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión‖1060. Además,
se prevé respecto de la fase de juicio oral en el art. 54.3 de la LOTJ que ―cuidará el
Magistrado-Presidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado
probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios
cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo informará que, si tras la
deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba,
deberán decidir en el sentido más favorable al acusado‖1061.

Sin embargo, en lo tocante al proceso ordinario no se recoge ningún trámite

específico, hallándonos aquí, consiguientemente, ante un supuesto huérfano de
regulación. Ahora bien, para salvar tal laguna, en la fase de instrucción las nulidades
probatorias deberían controlarse por el juez, quien tendría que rechazar las diligencias
que conlleven una vulneración de un derecho fundamental y, en la fase intermedia, se
haría algo semejante al controlar el órgano judicial (aquí ya el órgano decisor actuante
en el proceso en concreto) la admisibilidad e inadmisibilidad de los medios de prueba en
general.

1060
El apartado segundo del art. 36 de la LOTJ añade que ―si se plantease alguno de estos incidentes se le
dará la tramitación establecida en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.‖
1061
Vid. también en relación a este procedimiento, pero en el seno de la fase de instrucción, el art. 25 de
la LOTJ que articula una comparecencia con la finalidad de motiva la solicitud de sobreseimiento a la
vista de la ausencia de pruebas y los arts. 30 y 31 de la misma norma, que prevén la celebración de una
―audiencia preliminar‖ a fin de disertar sobre si procede o no decretar la apertura del juicio oral. Estos
cauces posibilitan igualmente denunciar a las partes la presencia de supuestos de ilicitud o nulidad
probatoria, pero con anterioridad al trámite previsto en el art. 36 de la LOTJ. Vid. en relación con el
significado y alcance de estos preceptos, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., p. 147.

478
 En lo que atañe la fase de juicio oral, podría acudirse como vía para denunciar
supuestos de nulidades e ilicitudes probatorias el cauce referido en el art. 666 de la
LECrim, alegando las mismas como un artículo de previo pronunciamiento1062.

Aunque en el seno del procedimiento abreviado y el procedimiento especial

ante el Tribunal del Jurado se prevén los cauces referidos para invocar o hacer valer las
nulidades e ilicitudes probatorias ya en sede de juicio oral, lo cierto es que la opción
más deseable sería que tal vicisitud se alegase ya en fase de instrucción en relación a la
práctica de las diligencias de investigación, pues así se posibilitaría la detección de la
ilegalidad con prontitud, evitando que los resultados de dichas actuaciones lleguen a
tener entrada en el acto del juicio oral ni a desplegar ningún tipo de eficacia o valor
probatorio1063.

Además, de este modo se impediría que se generase un efecto reflejo, es decir,

que los vicios de que adolece la diligencia de investigación en cuestión se proyectasen
también en la obtención de otras fuentes de prueba que deriven de la realización de
esta1064. Así, se asegurarían las garantías que son inherentes al derecho al proceso justo.
Sin embargo, esta opción se ve dificultada en la práctica por dos motivos, en primer
lugar, por el hecho de que la LECrim no contempla expresamente ninguna mención
sobre este particular, cuestión que creemos debe ser modificada de lege ferenda y, en
segundo lugar, porque ―será el propio órgano instructor que acordó la diligencia el que

1062
Cfr. sobre este particular, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 149-150 e IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 145.

No obstante, la utilización de la vía prevista en el art. 666 LECrim resulta muy discutible y plantea no
pocos problemas, dado que el tenor literal del precepto recoge una lista de numerus clausus, al decir que
―Serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:
1.- La de declinatoria de jurisdicción,
2.- La de cosa juzgada;
3.- La de prescripción del delito;
4.- La de amnistía o indulto;
5.- La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la
Constitución y a las Leyes especiales‖.
Ciertamente, el referido precepto no contempla expresamente la posibilidad de hacer valer aquí una
nulidad probatoria.
1063
Tomando a tal fin como referente lo propugnado en el art. 287. 1 de la LEC, que IGLESIAS CANLE,
I. C. (La investigación penal…, op. cit., p. 142), considera como solución más deseable.
1064
Vid. al respecto, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 149.

Destacaba en sintonía con esta cuestión la propuesta contenida en el art. 13.4 del Borrador de Código
Procesal Penal de 2012, que ha de ser valorada positivamente, por cuanto preveía que en cualquier
momento en que se constate la existencia de la infracción del derecho fundamental afectado las
informaciones o fuentes de prueba o resultados de las pruebas tendrían que ser excluidos del proceso, sin
perjuicio de que, rechazada la exclusión, las partes pudiesen reproducir con posterioridad la petición de
declaración de nulidad de la prueba.

479
deba declarar su ilicitud‖, lo que haría que su propia actividad de investigación se viese
obstaculizada para desplegar virtualidad probatoria1065.

Amén de todo lo anterior ha de tenerse en cuenta que existe un deber de control

de oficio que tiene que ser efectuado por el órgano judicial en el momento de dictar
sentencia, lo que responde a la necesidad de evitar que se fundamenten resoluciones
condenatorias sobre la base de pruebas que se encuentren viciadas de nulidad1066.

En el caso de que el órgano judicial no reparase sobre este aspecto antes de

proceder a dictar su resolución, apoyando la motivación de la misma en la valoración de
una prueba prohibida o ilícita, todavía se dispondría de la vía relativa a los recursos.
Así, podría interponerse recurso de apelación al amparo de lo preconizado en el art. 846
bis c) apartados a) y e) de la LECrim1067. Con todo, a nuestro juicio sería recomendable
que de lege ferenda se modificara la redacción de los motivos para recurrir en
apelación, recogiendo explícitamente como tal la discrepancia con la valoración
efectuada por el órgano de enjuiciamiento acerca de la prueba de cargo existente, su
validez y licitud1068.

1065
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 144; MARTÍNEZ
GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp. 171-174 y MIRANDA
ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal…, op. cit., pp. 146
y ss.
1066
Así, el art. 240.2 de la LOPJ dispone, en su párrafo primero, que ―el juzgado o tribunal podrá, de
oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre
que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones
o de alguna en particular‖. Y a continuación, en su párrafo segundo, matiza que ―en ningún caso podrá el
juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no
haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva
o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal‖.
1067
Vid. en relación con esta cuestión, MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…,
op. cit., pp. 169-171. El motivo previsto en el apartado a) es el relativo a ―que en el procedimiento o en la
sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare
indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será
necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental
constitucionalmente garantizado‖. El recogido en el apartado e) es el que concierne al supuesto de ―que se
hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el
juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta‖
1068
En este sentido, cabe reseñar que en la regulación propuesta para el recurso de apelación en el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013 se disponía en el art. 592.1 que ―el condenado podrá alegar
en el recurso sin limitación alguna cualquier discrepancia respecto de la valoración de la prueba y
reclamar su revisión para que se sopese la suficiencia de la prueba de cargo, su validez y licitud, su
motivación racional y la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido
razonablemente refutadas‖. Además, se determinaba en el art. 593 del mismo texto prelegislativo que
―cuando se solicite la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, o
motivación insuficiente, exigua o defectuosa de la prueba, el recurrente deberá concretar en el escrito de
interposición el alcance de la nulidad que se pretende, indicando si la indefensión puede repararse en la

480
 De ser desestimado el recurso de apelación1069, podría interponerse recurso de
casación por quebrantamiento de forma al existir vicios en la sentencia al haberse
violado un precepto constitucional (ex art. 24.2 de la CE, art. 54 de la LOPJ y art. 852
de la LECrim)1070.

Tras todo lo aquí expuesto, parece claro que las cuestiones relativas a los
mecanismos procesales para hacer valer las nulidades e ilicitudes probatorias han de ser
reguladas con mayor minuciosidad y rigor en el seno de una reforma de la LECrim, con
particularidad, en lo tocante al proceso ordinario, a la vista del panorama normativo
actual. Resulta preciso que se implementen cauces o mecanismos que posibiliten, con
preeminencia al juicio oral, el control a instancia de las partes de los casos de nulidades
e ilicitudes probatorias. En este sentido, siguiendo a IGLESIAS CANLE, abogamos por
incluir como solución el establecimiento de una audiencia preliminar, a modo de trámite
incidental, es decir, con carácter previo a la celebración del juicio oral, que tenga como
finalidad la discusión sobre tales cuestiones, opción que se presenta como adecuada
porque permite preservar el principio de contradicción. Además, como refuerzo de
garantías lo ideal sería que de este trámite conociesen un órgano diferente a aquél que
debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, en la línea de lo previsto para los asuntos
que son competencia del Tribunal del Jurado (ex arts. 25, 30 y 31 LOTJ)1071.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que cuando se aduce la existencia de

un supuesto de nulidad o ilicitud probatoria la carga de la prueba recae sobre la propia
parte que la alega, lo que resulta plenamente aplicable a los casos en que se invocan una
nulidad en relación a los resultados obtenidos a partir de un contraste de perfiles o la,

segunda instancia o, de no ser posible, si ha de retrotraerse el procedimiento y señalando los actos que, no
obstante, deben conservar su validez, especificándose si la nulidad ha de alcanzar al acto del juicio oral‖.

A modo de comparativa, en lo que atañe al control judicial sucesivo de la prueba científica en apelación,
casación y revisión en el ordenamiento jurídico italiano, que a grandes rasgos es similar al español, vid.
FELICIONI, P., «La prova scientifica…», op. cit., pp. 641-643.
1069
Debe matizarse aquí que a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales, se ha implantado al fin, de forma efectiva, la doble instancia
en el proceso penal.
1070
Vid. sobre este aspecto en particular, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 152. El art.
24.2 CE deberá invocarse en estos casos en tanto en cuanto se ha producido una vulneración de la
presunción de inocencia al haberse valorado una prueba ilícita. El tenor literal del referido artículo es el
siguiente: ―asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa,
a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia‖.
1071
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 148-149.

481
ya mentada ruptura, de la cadena de custodia, puesto que como se determina, entre
otras, en la STS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557), ―en principio, y hasta tanto
no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe
probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben
reputarse legalmente efectuadas‖.

Esta alegación debe estar además debidamente motivada, puesto que, como ya
hemos visto con anterioridad, se rechaza por parte de los tribunales la mera
impugnación formal o genérica de las diligencias de prueba1072.

Con todo, como ya hemos advertido anteriormente, a la vista de la

jurisprudencia y especialmente tras el ya comentado Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014
(TOL4.562.371)1073, parece que existe una clara tendencia a convalidar la utilización y
eficacia de pruebas de ADN y, más en particular, el contraste de perfiles de ADN
obtenidos en la causa objeto de enjuiciamiento con los identificadores insertados en la
base de datos policial con motivo de una causa diferente, aunque respecto de estos
últimos se hayan producido determinados vicios1074, si la defensa no impugna la validez

1072
En esta línea, declara la SAP de Huesca, Sección I, de fecha 4 de Diciembre de 2009,
(TOL1.713.779), que ―debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba
relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno
trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes
(artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) exigía especificar las concretas irregularidades.
Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la /práctica de
ninguna diligencia....‖. La argumentación de dicha resolución sobre este particular, así como el fallo
fueron corroborados y confirmados por medio de la STS 854/2010, de 29 de septiembre, (TOL1.975.362).
Del citado extracto de texto se hace eco también la STS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557).
No obstante, con posterioridad, la STS 573/2016, de 29 de junio (TOL5.775.197) matizó que ―la defensa
no viene obligada a concretar las causas de su impugnación‖, entendiendo que en el caso en cuestión ―al
respecto se dijo que no se respetaron las garantías legales en la obtención del ADN‖, estimando que ello
ya supone una ―suficiente especificación‖. Tiene en cuenta dicha resolución el hecho de que el -Acuerdo
del Pleno no Jurisdiccional de 24 de Septiembre de 2014 ―solo exige el cuestionamiento de la licitud y
validez de los datos‖.
1073
Vid. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468);
948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799) y
499/2015, de 24 de julio (TOL5.391.263).
1074
Sea en relación a la obtención de las muestras biológicas, se en lo que atañe a la propia inscripción de
los identificadores obtenidos a partir de las mismas en la base de datos, que pueden resultar de especial
relevancia, particularmente si los identificadores fueron insertados en los ficheros ADNIC o FENIX,
antes de la entrada en vigor de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y, por tanto, sin observancia del principio
de legalidad, de atención inexcusable para la práctica de actuaciones que comprometan derechos
fundamentales, como es el derecho a la autodeterminación informativa. A pesar de que se articuló un
sistema de integración de ficheros, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Primera de
la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, a fin de validar la inclusión de los perfiles obtenidos e inscritos con
anterioridad en otros ficheros, registros o bases de datos policiales, habrá que valorar en qué condiciones
fueron recabados e inscritos los mismos. En este sentido, consideramos que el volcado de datos obrantes
en los ficheros ADNIC y FENIX regulados por sus respectivas Órdenes Ministeriales no debería ser

482
o licitud de los resultados del referido contraste en la fase de instrucción (considerada en
sentido amplio), momento procesal fijado con la finalidad de que ―la objeción pueda ser
examinada contradictoramente y para que resulte posible, en su caso, la práctica de
alguna diligencia alternativa a solicitud de la acusación‖. (STS 734/2014, de 11 de
noviembre, TOL4.560.799)1075.

Empero, a nuestro juicio, no puede estimarse adecuado desde la óptica del

ejercicio del derecho de defensa y de las garantías que han de amparar a un proceso
justo que se limite la posibilidad de impugnación –y más todavía en el ámbito particular
de este tipo de prueba– exclusivamente a tal momento, cuando además la regulación
procesal prevé a tal efecto distintos cauces –ejercitables en diferentes momentos
procesales–, como hemos tenido oportunidad de referir. En este sentido, el Magistrado
Antonio del Moral García en el voto particular emitido respecto de la STS 834/2016, de
3 de noviembre (TOL5.871.287), con excelente criterio, al cual nos adherimos sin lugar
a dudas, asevera que ―si el acceso a la base de datos fue indebido (v. gr., no se trataba
de uno de los delitos que indica la Ley o se hubiese llegado en aquel proceso a la
absolución), la prueba no sería utilizable de ninguna forma. Tampoco si la defensa no
hizo alegación alguna al respecto en la fase sumarial. Debe admitirse que esa
inutilizabilidad se pueda probar también finalizada la fase de instrucción. Y, por
supuesto, debe negarse la posibilidad de subsanación mediante una reiteración de la
prueba en el proceso vivo; una prueba que jamás se hubiese planteado si no fuese por
la identificación obtenida desde la base de datos‖1076.

automático y generalizado, sino que a tal fin habría que examinar el caso en concreto, toda vez que la
citada Disposición Adicional no prevé la obligación, sino la posibilidad de incorporar en la nueva base de
datos los datos procedentes de otros ficheros, registros o bases de datos. Cfr. en esta línea, el voto
particular formulado por el Magistrado Suplente D. Miguel Vázquez Barragán, contenido en la SAP de
Sevilla núm. 521/2012, de 25 de octubre (TOL 3.957.604).
1075
Esta resolución se apoya en este punto en las SSTS 605/2010, de 24 de junio (TOL1.909.019);
151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423) y 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026).
1076
No obstante, viene a entender el Magistrado que, ante el confuso panorama legal existente antes de la
reforma de la LECrim del año 2015, en el caso de la indicada sentencia, la asistencia letrada no es
requisito cuya falta deba conducir a invalidar la prueba, extremo con el que disentimos, a la vista de la
postura que hemos mantenido respecto de esta cuestión.
Un análisis crítico en relación a la citada resolución, puede consultarse en DOLZ LAGO, M. J., «Prueba
de ADN: momento procesal para su impugnación. Voto particular», Diario La Ley, Sección Comentarios
de Jurisprudencia, núm. 9078, 10 de noviembre de 2017, pp. 1-7. Además, debe referirse que este autor,
que considera más acertados jurídicamente los votos particulares contenidos en la sentencia que el fallo y
motivación de la misma, resalta que en el caso en cuestión no había finalizado todavía la fase de
instrucción cuando se realizó la impugnación de la prueba de ADN, la cual se llevó a cabo en ―la fase
intermedia antes de la confirmación del auto de conclusión del sumario, que se considera procesalmente
una extensión de la fase de instrucción, dado que todavía no se ha confirmado por la Audiencia la
conclusión del sumario dictada por el Instructor‖. Ibídem, p. 5. En consecuencia, dicha impugnación fue
realizada correctamente, en tiempo y forma.

483
 En una línea semejante, había emitido con anterioridad su voto particular a la
STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799), el Magistrado Perfecto Andrés
Ibáñez, refiriendo el mismo a un único punto, esto es, ―a la imposición a las defensas de
un límite temporal, ciertamente preclusivo, para argumentar con la ilicitud o
ilegitimidad de algún medio resultado de prueba‖. Manifestó aquí este Magistrado, con
destacable acierto jurídico-procesal en nuestra opinión y criticando el tenor de la
segunda parte del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 24 de
septiembre de 2014, que debe permitirse a la defensa el planteamiento de una alegación
dentro del juicio y como momento límite en los informes, sin que quepa achacar
ninguna otra exigencia a las partes.

Aunque el TS concible la fase de instrucción con un criterio de amplitud,

considerando adecuada la impugnación de la licitud y validez de la inscripción del perfil
genético en el trámite de las conclusiones provisionales, entiende que aquí solamente
sirve para constatar tal extremo al inicio del juicio oral, pero no para repetir la práctica
de la medida de obtención de muestras biológicas indubitadas como si retrocediésemeos
a la fase de instrucción1077.

No obstante, hemos de aclarar que tras las última reformas implementadas sobre
el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim y el art., 129 bis del Código Penal,
consideramos que debe interpretarse que la práctica de la prueba de ADN puede ser
ordenada –incluso coactivamente–, por los motivos ya explicados en su momento1078,
no solo en la fase de instrucción, como diligencia de investigación, sino también más
adelante, como diligencia de prueba. Este argumento apoya, precisamente, la teoría de
no establecer la fase de instrucción (aunque sea en sentido amplio) como momento
límite para la impugnación, teniendo en cuenta además que, si bien, como regla general
la prueba se propone en los escritos de calificaciones provisionales o en los escritos de
acusación y defensa, en función del tipo de procedimiento en que nos encontremos, lo
cierto es que para proponer prueba no se fija un plazo rígido y preclusivo. En este
sentido, amén de la facultad del Tribunal para ordenar prueba de oficio, en el ámbito del

En efecto, el TS lleva a cabo una interpretación flexible sobre el concepto de instrucción a fin de fijar el
límite preclusivo para denunciar la ilicitud de la obtención de la muestra biológica, como queda reflejado
en la STS 734/2014, de 11 de noviembre, (TOL4.560.799). Vid. también sobre esta cuestión,
ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., p. 13.
1077
Ibídem.
1078
Si bien lo ideal sería que se introdujese una regulación completa y sistematizada de las pruebas de
ADN y las intervenciones corporales, en el marco de un nuevo texto de Código Procesal Penal, en los
términos ya apuntados, cubriendo las lagunas existente en la regulación de esta materia y solventado las
dudas interpretativas que en la actualidad suscita el tenor de los citados preceptos.

484
procedimiento abreviado, las partes también pueden proponer al comienzo de las
sesiones del juicio oral cualquier medio de prueba que pueda practicarse en el acto (ex
art. 786.2 de la LECrim) y un trámite similar se prevé para el procedimiento ante el
tribunal del Jurado en el art. 45 de la LOTJ, además de lo dispuesto en relación a las
cuestiones previas en el art. 36.1 e) de la LOTJ1079. Consiguientemente, de resultar útil,
necesaria y pertinente, sí podría practicarse la prueba de ADN en un momento posterior
a la fase de instrucción, si bien ello, implicaría la suspensión de las sesiones del juicio
oral para su realización y emisión del oportuno informe pericial1080.

A modo de consideración o reflexión final sobre el contenido examinado en el

conjunto de este epígrafe, hemos de advertir que la doctrina de la prueba prohibida y su
regulación en la LOPJ mantienen una estrecha conexión con el hecho relativo a que ―el
problema del proceso penal no es sólo el de conocer la verdad material, si es que ésta
puede afirmarse alguna vez con certeza, sino también el que no se incline a favor de
ninguna de las partes, y en el que ninguna de éstas tenga posibilidades exorbitantes,
que coloquen a la otra en situación de desventaja‖1081. En consecuencia, la verdad
material solamente puede ser válida desde una perspectiva jurídica cuando ha sido
alcanzada a través de la práctica de pruebas aptas para acreditar los hechos y desvirtuar
el principio de presunción de inocencia que, además, y fundamentalmente hayan sido
obtenidas con escrupuloso respecto a los derechos fundamentales y las garantías
procesales.

Con todo, como hemos visto, la doctrina concerniente a la prueba prohibida y al

alcance de los términos que propugna el art. 11.1 de la LOPJ ha evolucionado hasta el
punto de que, como refiere con excelente criterio GÓMEZ COLOMER, ―hemos pasado
de asumir la prohibición probatoria por sus efectos de disuadir a la policía de actuar
contra la ley, y de proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos
imputados o acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera
individual, a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien
evidentemente es culpable de un crimen horrendo‖1082.

1079
MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 427.
1080
Lo cual es un inconveniente que afecta meramente al principio de economía procesal, que no
prevalece frente a otros principios y garantías procesales de superior índole, como el principio de
contradicción.
1081
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 191.
1082
GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., p.
145.

485
 Al hilo de lo anterior hemos de insistir en la necesidad de que se regulen de
forma más específica las consecuencias de las ilicitudes y nulidades probatorias, si bien
consideramos que la solución procesal idónea no pasa por articular argumentaciones
que permitan validar actos de prueba que deriven de otros obtenidos ilícitamente o
mediante algún tipo de infracción legal o constitucional, sino que la tónica en la que se
debe trabajar es la de conseguir que este tipo de teorías queden reducidas a su mínima
expresión, porque su aplicación no sea necesaria, es decir, hay que partir de la idea de
practicar las diligencias de obtención de prueba con respeto a todas las garantías legales
y procesales, tratando de impedir que se produzcan supuestos de ilicitudes y nulidades
probatorias y reduciendo así, al mismo tiempo, la necesidad de recurrir a la aplicación
de teorías que permitan mitigar sus efectos. En definitiva, el objetivo a perseguir no ha
de ser el de tratar de salvar pruebas que deriven de otras que han sido obtenidas
irregularmente, sino el de lograr que todas las pruebas sean recabadas con plenas
garantías, respetando así el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia
y el derecho a un proceso con todas las garantías, para lo cual resulta primordial
articular y desarrollar una correcta actuación policial e instructora.

En sintonía con esta idea, no podemos pasar por alto que el motivo por el cual
se arbitran prohibiciones de prueba estriba en el fundamento esencial de que, como ya
postuló ROXIN, ―la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el
procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las
jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado‖1083. Es decir, por más que exista una
investigación penal en curso que tenga una importante incidencia desde el punto de
vista del interés público o social, por la gravedad de los hechos ilícitos perpetrados, no
resulta admisible que, a fin de ejercitar el ius puniendi del Estado, se trate de recabar
prueba a cualquier precio, antes al contrario, existen unas garantías procesales que han
de primar en todo caso, pues son la principal salvaguarda para cualquier justiciable de
que el proceso que se haya ventilado ha sido efectivamente un proceso justo.

5. Valor probatorio de los análisis genéticos

5.1. El valor indiciario de la prueba de ADN

A modo de apunte preliminar hemos de indicar que en el ámbito del proceso

civil, salvo cuando existan reglas legales de prueba, esto es, prueba legal o prueba

1083
ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 191.

486
tasada, como las previstas en la LEC para la valoración del interrogatorio de parte (art.
316) o de la prueba por documentos (arts. 319 y 326), el órgano judicial valorará
libremente el resultado de los medios de prueba, con arreglo a las reglas de la sana
crítica, tal y como se desprende del art. 218.2 de la LEC1084.

En lo que respecta al proceso penal, aquel en el que en mayor medida

concentraremos nuestra atención, rige el principio de libre valoración probatoria, que
alcanza a las pruebas de ADN, siempre y cuando su práctica resulte lícita y
proporcionada, en los términos ya analizados con particularidad en el capítulo tercero de
este trabajo1085.

A fin de evitar equívocos, debemos aclarar que los resultados de las pruebas
genéticas no arrojan una prueba directa sobre los hechos delictivos ni tampoco en
relación a la autoría o participación del acusado en los mismos. En realidad, como ya
hemos venido adelantando a lo largo del presente trabajo, los análisis de ADN
simplemente aportan un indicio probatorio que el órgano judicial, por ser el único
competente para llevar a cabo la tarea de valoración probatoria, tendrá que valorar de
manera razonada y racional a la luz de los informes periciales y de las conclusiones
expuestas por los peritos al deponer en juicio oral1086. En tal contexto, IGLESIAS

1084
En relación con esta cuestión, vid. entre otros muchos autores, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.;
MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., pp. 213-217 y RAMOS MÉNDEZ, F., El
juicio civil…, op. cit., p. 154.
1085
Acerca de la libre valoración probatoria o la libre convicción como principio metodológico, vid.
GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 3ª ed., Marcial
Pons, Madrid, 2010, pp. 140-144 y VIEIRA NEVES, R., A livre apreciação da prova e a obrigação de
fundamentação da convicção (na decisão final penal), Coimbra Editora, Lisboa; Coimbra, 2011, pp. 56-
58.
1086
Vid. sobre este punto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp.
54 y ss. Cfr. asimismo en relación a la naturaleza indiciaria de la prueba de ADN, FELICIONI, P., «Prova
scientifica...», op. cit., p. 368 y TARTAGLIA POLCINI, G., «D.N.A.: Indizio o prova? Il dibattito…»,
op. cit., pp. 64-66.

En este orden de cosas, debe efectuarse aquí una matización en el sentido de indicar que la prueba directa
es la que tiene lugar ―cuando el conocimiento o la relación que existe entre el objeto de la prueba y el
juez, destinatario de la prueba, es directa y sin intermediarios‖. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., p. 199. En contraposición lógica, la prueba indirecta se
produce ―cuando el juez tiene conocimiento o relación con el objeto de la prueba a través de hechos,
cosas o personas‖. Ibídem. Sobre la diferencia entre pruebas directas e indirectas, vid. también los
apuntes ofrecidos en, CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia…, op.
cit., pp. 40-43 y SENTÍS MELENDO, S., «El abogado y la prueba…», op. cit., pp. 72-74.

En efecto, tal y como se refiere en la STS 547/2015, de 6 de octubre (TOL5.526.253) ―a falta de prueba
directa de cargo -se dice en las SSTS. 714/2014 de 12.11 y TC. 133/2011 de 18.7, la prueba indiciaria es
valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad
probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual
quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC.
1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 )‖.

487
CANLE siguiendo a LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ concluye que ―la prueba genética
dará lugar en el proceso penal, mediante las conclusiones presentadas por los peritos,
a un indicio probatorio que el juzgador habrá de valorar «razonando expresamente en
la sentencia tanto los motivos que le llevan a considerar probado, en su caso el indicio
–esto es, la valoración del propio informe pericial –como el hecho que considera
probado con base en tal indicio– y, en este último caso, haciendo mención de las
razones de su convicción y, así, su valoración en conjunción con otros indicios‖1087.

En este orden de cosas, hemos de explicar que la entidad que deben revestir los
indicios difiere en función del papel que se pretenda jugar con los mismos o, dicho de
otro modo, del diverso momento procesal. Así, tal y como se refleja en la SAP de
Ourense (sección 2ª), núm. 317/2016, de 21 de octubre (TOL5.896.675)1088, que se hace
eco de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando al inicio del proceso se
acuerda una diligencia limitativa de derechos fundamentales ―no es necesario que se
alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del
procesamiento‖, es decir, tal y como se expone en la STS 169/2002, de 25 de octubre
(TOL4.914.180) ―no resulta exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de
una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada
(Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios‖. No obstante, como
bien se matiza en la citada SAP de Ourense ―han de ser superadas las meras hipótesis
subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la
intervención en él de una determinada persona (…)‖.

Al hilo de lo anterior pueden distinguirse tres etapas clave que van in crescendo
en relación a la dimensión de requisitos exigible a los indicios que se precisan en cada
uno de ellos:

- Un primer momento en lo que se pretende a la vista de los indicios concurrentes es

acordar una diligencia de investigación –limitativa de derechos fundamentales (p.
ej.: toma de muestras biológicas indubitadas para la subsiguiente realización de
una prueba de ADN1089)–.

1087
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 151. En relación con la
necesidad de que el perito acuda a exponer sus conclusiones en el acto del juicio oral, vid. las reflexiones
plasmadas en relación con el proceso penal italiano por RIVELLO, P. P., La prova scientifica…, op. cit.,
pp. 225-241.
1088
Que ha sido dictada en el marco del procedimiento 29/2015. Aunque esta sentencia y las resoluciones
de las que se hace eco se refieren a la práctica de escuchas telefónicas, toda vez que su adopción también
implica una afección en el derecho a la intimidad, su argumentación resulta extrapolable al tema objeto de
nuestro estudio.
1089
Léase también otro tipo de medida como una intervención de las comunicaciones.

488
 - Un momento posterior donde los indicios permitirían, en su caso, sostener una
acusación y proceder a la apertura de juicio oral.

- Un último momento, en el cual lógicamente se sitúa el mayor nivel de exigencia,

puesto que aquí los indicios, en el caso de que reúnan los requisitos necesarios a tal
fin, desplegarían la virtualidad de prueba indirecta, siendo aptos para destruir la
presunción de inocencia y sirviendo, por ende, para fundar una sentencia de
codena.

En cualquier caso, para que los indicios puedan desvirtuar la presunción de

inocencia deberán ser plurales y converger en el mismo sentido (siendo todos ellos de
naturaleza acusatoria) y tendrán que estar debidamente acreditados1090. Asimismo, el

1090
Como bien apunta ABEL LLUCH, X. (Las reglas…, op. cit., p. 103), ―la motivación se configura
como el discurso justificativo de la decisión judicial constituido por argumentos racionales, pues al juez
le interesa enunciar y desarrollar las «buenas razones» que fundamentan la racionalidad de la decisión‖.
En relación con este punto, puede matizarse que ―la obligación de motivar, especialmente, supone que
esa correlación entre creencia y razones para creer no es tomada como pura creencia subjetiva o
estrictamente personal del juez, sino que puede y debe ser revisada bajo patrones de racionalidad
intersubjetiva‖. GARCÍA AMADO, J. A. «Elementos para el análisis de la prueba y del razonamiento
probatorio en Derecho» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R., (Coords.), Prueba y
razonamiento probatorio…, op. cit., p. 51.

En efecto, la prueba por indicios ha sido aceptada en nuestro sistema jurídico y, en tal sentido, el
Tribunal Supremo se ha pronunciado indicando que ―tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 ,
111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a
la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse
sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de
exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción
constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los
siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén
absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la
experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que
fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como
delito.
En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba
indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben
deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y
acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (…) Y no basta con
que la culpabilidad pueda acreditarse a través de un medio de prueba idóneo -testifical o indiciaria- sino
que, en el caso de pluralidad de indicios, el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable e
inequívocamente de los mismos, de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es
excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la
culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas o incluso, a la inocencia, se debe considerar que
la injerencia es excesivamente abierto o imprecisa, pudiendo estimarse lesionada la presunción de
inocencia‖. STS 958/2011, de 22 de septiembre (TOL2.248.177).

Cfr. también aquí, entre otras, STC 94/1990, de 23 de mayo (TOL80.387) y SSTS 1492/1997, de 28 de
noviembre (TOL5.136.725) y (TOL407.942); 1474/2003, de 4 de noviembre (TOL4.973.459). Explican en
detalle los requisitos que ha de cumplir la prueba indiciaria o circunstancial para que sea apta a fin de
enervar la presunción de inocencia las SSTS 547/2015, de 6 de octubre (TOL5.526.253); 871/2015, de 28
de diciembre (TOL5.653.560); 129/2016, de 23 de febrero (TOL5.656.963) y 286/2016, de 7 de abril
(TOL5.687.772). En lo que concierne a la exigencia de pluralidad de indicios, vid. asimismo CORDÓN

489
juez habrá de expresar en la sentencia el iter de razonamiento que ha seguido para
condenar a la persona acusada y fundamentar su resolución en tal sentido1091.

En consonancia con esta idea resultan de interés, a nuestro juicio, para ser
incorporadas de lege ferenda en nuestra legislación procesal penal, las previsiones
recogidas en el art. 192.2 del c.p.p. en relación a la valoración de la prueba, por cuanto
dicho precepto exige, en su apartado primero, que el órgano judicial valore la prueba
dando cuenta de la motivación de los resultados adquiridos y de los criterios adoptados.
Además, en su apartado segundo, haciendo específica mención a los indicios y
despejando las dudas que al respecto pudieran suscitarse, establece que ―la existencia de
un hecho no puede ser inferida de indicios a menos que estos sean graves, precisos y
concordantes‖1092. Se contemplan, pues, legalmente los parámetros y garantías
aplicables a la valoración de la prueba y, más en particular, de la prueba indiciaria.

En suma, deben concebirse los indicios como aquellos ―elementos que

suministran la representación de un hecho diverso del que tiene que probarse y al que
sólo se puede llegar por medio de razonamientos sucesivos (de leyes científicas, o de

AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia…, op. cit., pp. 139-142 y VÁZQUEZ
SOTELO, J. L., «Presunción de inocencia y prueba indiciaria» en GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
N. (Dir.); SANZ HERMIDA, A. M. (Coord.), Investigación y prueba…, op. cit., p. 70. Acerca de la
valoración de la prueba indiciaria, vid. también las reflexiones plasmadas en PAPAGNO, C.,
L'Interpretazione del giudice penale tra regole probatorie e regole decisorie, Giuffrè, Milano, 2009, pp.
434-446.
1091
Acerca de la exigencia o deber de motivación que actúa como límite al principio de libre apreciación
de la prueba y que, con carácter general, se extiende a todas las pruebas y es justamente el elemento que
legitima la actuación del órgano judicial a la hora de dictar una resolución sobre un determinado asunto,
vid. GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho…, op. cit., pp. 180-184. En relación con esta
cuestión, cfr. también VIEIRA NEVES, R., A livre apreciação da prova…, op. cit., p. 145.

Como bien apunta ABEL LLUCH, X. (Las reglas…, op. cit., p. 103), ―la motivación se configura como el
discurso justificativo de la decisión judicial constituido por argumentos racionales, pues al juez le
interesa enunciar y desarrollar las «buenas razones» que fundamentan la racionalidad de la decisión‖.
En relación con este punto, puede matizarse que ―la obligación de motivar, especialmente, supone que
esa correlación entre creencia y razones para creer no es tomada como pura creencia subjetiva o
estrictamente personal del juez, sino que puede y debe ser revisada bajo patrones de racionalidad
intersubjetiva‖. GARCÍA AMADO, J. A. «Elementos para el análisis de la prueba y del razonamiento
probatorio en Derecho» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R., (Coords.), Prueba y
razonamiento probatorio…, op. cit., p. 51.
1092
El citado artículo establece asimismo en su apartado tercero que ―las declaraciones del coimputado
por el mismo delito o de la persona imputada en un procedimiento conexo según la norma del art. 12 son
valoradas únicamente junto con los demás elementos de prueba que confirman la fiabilidad‖. Añade
finalmente en su apartado cuarto que ―la disposición del apartado tercero se aplica también a las
declaraciones prestadas por la persona imputada por un delito conexo a aquel por el cual se procede, en el
caso del art. 371 apartado 2 letra b‖. Ofrece una breve reseña acerca del contenido y significado de dicho
precepto, CHIAVARIO, M., «La normativas sobre las pruebas en el proceso penal italiano…», op. cit.,
pp. 388-389.

490
«máximas de experiencias»)‖1093. Además, como también subraya el Tribunal Supremo,
―la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que
descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya
que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto,
aparecen como sólida prueba de aquello que pretende acreditar. Éste es el verdadero
significado de la prueba indirecta o circunstancial‖. (STS 607/2012, de 9 de julio,
TOL2.596.115).

Dentro de la estructura de la prueba indiciaria –como prueba indirecta1094–

debemos distinguir dos tipos de hechos: el hecho indiciante y el hecho indiciado. El
primero de ellos ―es un hecho que tiene que estar debidamente probado en el proceso,
ya que constituye la base de partida para alcanzar el hecho que se desea establecer
como cierto y esa base no debe ser dudosa‖; mientras que el segundo es el hecho
consecuencia del primero ―al cual se llega partiendo del hecho base siempre que entre
los dos pueda establecerse una dependencia o causalidad lógica o racional de modo
que producido el primer hecho tiene que haberse producido necesariamente el
segundo‖. Pero a su vez, estos hechos deben estar conectados por la «regla de la
lógica», la cual ―permite vincular los dos hechos, estableciendo entre ellos la relación
de causalidad‖1095. En definitiva, tal y como precisa la STS 169/2015, de 13 de marzo
(TOL4.799.213), ―la participación criminal no puede deducirse de la falta de
explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de
inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en
el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad –ellos mismos, y por sí

1093
Ibídem, p. 388. Hemos de poner de relieve que ―las máximas de experiencia desarrollan una función
justificativa de la valoración probatoria, consistente en expresar las buenas razones que el juez utiliza
para motivar su decisión sobre los hechos‖. ABEL LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., p. 103.
1094
Sobre la distinción entre pruebas directas e indirectas, teniendo en cuenta como paradigma dentro de
las segundas la prueba indiciaria, vid., SENTÍS MELENDO, S., «El abogado y la prueba…», op. cit., pp.
72-74.
1095
VÁZQUEZ SOTELO, J. L., «Presunción de inocencia…», op. cit., p. 71. Expresado en otras palabras
―el control de la inferencia en el caso de la prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o
los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben
deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados (…) (STC nº 117/2007)‖. STS
166/2015, de 24 de marzo (TOL4.807.326).

Sobre el hecho indiciante o hecho base y acerca del hecho indiciado o hecho consecuencia, así como en lo
que respecta a la conexión entre el indicio y la afirmación presumida junto con las pautas que ha de seguir
el juez para llevar a efecto su razonamiento, vid. las reflexiones de CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba
indiciaria y presunción de inocencia…, op. cit., pp. 70-81 e IGARTUA SALAVERRIA, J.
«Verosimilitud vs. prueba. (Lecciones de una historia judicial italiana)», Revista Iberoamericana de
Argumentación, núm. 13, 2016, pp. 25 y 35.

491
mismos– de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada
hecho consecuencia‖ 1096.

Consiguientemente y como ya hemos venido advirtiendo con antelación, para

valorar los resultados arrojados por los análisis de ADN habrá que atender en todo caso
al carácter indiciario de los mismos, teniendo siempre presente que, si una vez
realizados, el resultado obtenido es la coincidencia entre los marcadores genéticos de las
muestras biológicas dubitadas y las muestras biológicas indubitadas, ello únicamente
garantizará, o bien la presencia de la persona acusada en la escena delictiva o bien que
ha estado previamente en contacto con la víctima, pero tales extremos no serán en
ningún caso concluyentes para enervar la presunción de inocencia y determinar, por
ende, su culpabilidad1097.

En este sentido, podemos atisbar cómo la trascendencia de los resultados de la

prueba genética variará en función del resto de indicios o circunstancias
concomitantes1098. Así, el resultado podrá ser un indicio clarividente o altamente
cualificado o, por el contrario, podrá no representar nada. La presencia del sujeto en el
lugar de los hechos, por sí sola, únicamente demuestra eso, su presencia. De hecho, en
sintonía con esta idea, CORCOY BIDASOLO afirma que ―en relación con la prueba de
la autoría de un determinado delito el ADN no tiene mayor importancia de la que

1096
Sobre la estructura de la prueba indiciaria y su fiabilidad, cfr. STS 272/2015, de 12 de mayo
(TOL5.005.341). En síntesis y tal y como se desprende de la citada resolución, la prueba basada sobre
indicios ha de reunir los siguientes requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.
c) Necesidad de que los hechos base sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
d) Que exista una interrelación entre los propios hechos base, además de una conexión con el hecho
nuclear precisado de prueba.
e) Que la inferencia goce de racionalidad.
f) Que se exprese en la motivación el modo en el cual se llegó a la inferencia en la instancia.

Vid. también aquí las consideraciones ofrecidas por CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y
presunción de inocencia…, op. cit., pp. 68-81 y LEAL MEDINA, J., «La prueba indiciaria o
circunstancial en el Derecho Penal. Una prueba esencial para la Jurisdicción criminal. Concepto,
requisitos y una clasificación de los indicios más relevantes que manifiestan los diferentes tipos
delictivos», Diario La Ley, núm. 7888, Sección Doctrina, 26 de junio de 2012, pp. 4-5.
1097
―La presunción de inocencia es, pues, una certidumbre muy firme levantada por el derecho que sólo
se desvanece mediante la imposición de otra certidumbre: la prueba fehaciente de que una persona ha
cometido un delito‖. ESTEVE PARDO, J., El desconcierto del Leviatán…, op. cit., p. 159.
1098
En relación con este punto, viene a explicar TARUFFO, M. («Le probe genetiche…», op. cit., p. 444),
que el resultado del test de ADN ―representa sólo un indicio destinado a ser valorado en el contexto de
todas las pruebas relativas al desarrollo de los hechos que son objeto de juicio. En esta situación se
podrá decir que el indicio ha sido cerciorado con un elevado grado de probabilidad, pero las
conclusiones que pueden ser extraídas del indicio derivan de ulteriores pasos de razonamiento decisorio
del juez‖.

492
puedan tener las huellas dactilares o de que se haya encontrado algún objeto
perteneciente al individuo de quien se sospecha‖1099.

Consecuentemente, será necesario tener en cuenta otros factores, tales como: la

explicación que el sujeto puede ofrecer acerca del motivo por el cual se encontraban sus
restos de biológicos en el lugar de los hechos, la asiduidad con la que frecuenta ese sitio
(si lo hace habitualmente, el resultado perderá toda su virtualidad probatoria), la
presencia del doble vínculo (esto es, que se encuentre un doble material genético cuyo
análisis permita concluir la autoría de los hechos por parte del sujeto investigado con un
mayor grado de probabilidad, por ejemplo, porque tras haber hallado restos biológicos
pertenecientes al sujeto sospechoso en el lugar de los hechos, se proceda a una entrada y
registro domiciliario, y en el curso de la misma se encuentre un resto biológico de la
víctima en alguna de las pertenencias de este sujeto), pero también la posibilidad de que
se haya producido una contaminación anterior (pensemos por ejemplo que el sujeto
fuese amigo de la víctima y hubiese estado con ella un rato antes de su muerte)1100.

En resumen, tal y como se explica en la STS 949/2006, de 4 de octubre

(TOL1.002.335), ―la conexión de estos datos con la atribución a la persona a la que
pertenece el perfil genético hallado en las muestras, de la participación en el hecho
delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del
que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encontró la
muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede
del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando la prueba de ADN es la única
existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la
incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una
solución absolutoria‖.

En consecuencia, el órgano juzgador habrá de atender no solo al indicio

derivado de la realización de la prueba genética, sino también al resto de indicios y de
pruebas concurrentes y valorar todo ello en su conjunto a fin de llegar a la conclusión

1099
CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 241.
1100
IGLESIAS CANLE, I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 151-152), explica estas
vicisitudes haciéndose eco de LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, y en este sentido apunta que ―si el
acusado no tiene motivo alguno que explique la aparición del cabello en el lugar de los hechos, la
coincidencia producirá un indicio de gran valor. Por el contrario, si el acusado visita con asiduidad ese
lugar el indicio perderá toda su virtualidad probatoria. Mayor convicción cabrá adquirir de este indicio
si, además, se produce el denominado «doble vínculo» a saber: junto al pelo obtenido del lugar del
crimen se obtiene una mancha de sangre del pantalón que fue recuperado del domicilio del acusado, la
cual, una vez analizada como resultado la coincidencia entre los marcadores genéticos de dicha mancha
y la sangre de la víctima”.

493
final1101, teniendo en cuenta, además, que los resultados de los análisis de ADN ―deben
medirse en términos de probabilidad respecto a la población de una determinada
región‖1102, aspecto que analizaremos de forma pormenorizada en el siguiente punto1103.

5.2. El valor probabilístico de la prueba de ADN

a) Cuestiones introductorias

En este punto resulta de suma importancia el papel de las dos figuras ya

mencionadas en su momento: el juez y el perito, pues de ambos dependerá que la
valoración de los resultados de los análisis genéticos se haga correcta y rigurosamente.
Como hemos referido con anterioridad, los resultados de las pruebas de ADN pueden
ser positivos (confirmando la correlación o coincidencia entre los polimorfismos de
ADN extraídos del análisis de las muestras dubitadas y los obtenidos a partir del análisis
de las muestras indubitadas) o negativos (descartando tal coincidencia). La diferencia
entre ambos radica en una cuestión puramente científica, pues mientras los segundos se
presentan en términos absolutos, pudiendo negarse con los mismos la culpabilidad del

1101
Sirven como ejemplo para ver el conjunto de pruebas o indicios en que se basan los tribunales en la
práctica judicial para construir su lógica deductiva a efectos de valorar la pruebas de ADN y dotarlas de
virtualidad, las SAP de Ourense núms. 14/2006, de 18 de octubre (TOL1.118.888); 373/2008, de 5 de
noviembre (TOL1.458.194); 163/2009, de 30 de abril (TOL1.528.681); 4/2010, de 8 de enero (TOL.
1.805.322)39/2015, de 5 de febrero (TOL4.757.669) y 71/2015, de 4 de marzo (TOL4.756.036).
1102
La naturaleza indiciaria y probabilística de las pruebas de ADN justamente corrobora que la negativa
a someterse a las mismas no debe –como ha venido sucediendo hasta el año 2015 en nuestro
ordenamiento jurídico, ante la falta de una solución legal expresa– ser sancionada mediante la atribución
de un indicio incriminatorio en contra de la persona investigada. A fin de cuentas, el propio resultado de
la prueba de ADN será igualmente un indicio, pero un indicio que gozará de mayor fiabilidad y rigor que
el aplicado de manera automática ante la actitud renuente del concreto sujeto, sin que se haya practicado
ninguna prueba y dando por supuesto que, de haberse realizado, su resultado sería positivo. Vid. al
respecto, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 152. A la vista de
lo anterior y siguiendo la propuesta efectuada en su día por esta misma autora, podemos aseverar que la
opción que resulta más garantista y que, de hecho, como ya hemos expuesto oportunamente, ha sido la
adoptada ahora en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim –así como en el art. 129 bis del Código
Penal– es la de realizar de manera coactiva una leve y mínima medida de intervención corporal sobre el
sujeto en cuestión al objeto de obtener una muestra biológica indubitada para su posterior análisis ..
Ibídem, pp. 158-159. En esta misma línea, DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la
cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 176), mantenía que considerar la negativa del sospechoso
como un indicio en su contra no es una solución adecuada y ello porque ―con una relativamente escasa
injerencia, siempre que estuviera bien regulada en la norma y fuera ejecutada con todas las garantías se
podría conseguir más allá del indicio, la certeza de la pertenencia o no de esas muestras dubitadas al
sujeto que ahora resulta sospechoso o imputado‖.
1103
Vid. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp.
150-152 y la misma autora en «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 194-196.

494
sujeto encausado sin apenas margen de error1104, los primeros, no concluyen la referida
culpabilidad al 100% (dado que siempre existirá un grado de incertidumbre al respecto)
debiendo, por tanto, valorarse atendiendo a un cálculo de probabilidades. Dicho cálculo,
tiene su base en la frecuencia con la que se presentan determinados fenotipos en los
marcadores de ADN de los distintos grupos de población1105.

En este contexto, cabe reseñar la apreciación que efectúa CARRACEDO

ÁLVAREZ acerca de la prueba de ADN cuando indica que esta se descompone en
cuatro grandes fases o etapas. La primera de ellas se refiere al «análisis laboratorial de
la muestra», en el seno del cual se debe ―analizar el mayor número de polimorfismos
de ADN posible, obteniendo un perfil genético de la muestra objeto de análisis‖. La
segunda es la «comparación de los resultados con los obtenidos en el inculpado o en la
víctima». La tercera es la que guarda relación con «la valoración probabilística de la
prueba en el caso de coincidencia de patrones». Aquí, pueden producirse dos
situaciones. Puede darse el supuesto de que ―los patrones sean diferentes en uno o más
grupos con lo que se concluirá que ese vestigio biológico no se corresponde con el
individuo con el que se compara‖. Opuestamente, puede acontecer que ―los
polimorfismos de ADN analizados en el vestigio se correspondan con el individuo con
el que se compararán. Entonces hay que valorar la probabilidad de que ese vestigio

1104
En estos casos, ―el margen de error es mínimo y depende casi exclusivamente de la pericia con que se
aplica en el laboratorio correspondiente el método de análisis de ADN‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
Los análisis de ADN…, op. cit., p. 352.

En la STS 792/2009, de 16 de julio (TOL1.577.882) que viene a resolver un recurso de revisión, se

absolvió a a persona que había sido previamente condenada, toda vez que los resultados de la prueba de
ADN realizada permitían concluir que no era el autor del hecho (una violación), aunque constaba el
reconocimiento de la víctima que aseguraba que sí era su agresor. Cfr. al respecto, FIGUEROA
NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 108.
1105
En este sentido, ―resultan decisivos, por lo tanto, los estudios poblacionales en los que se establecen
las frecuencias fenotípicas de los diferentes marcadores en numerosos grupos de población‖. Ibídem, p.
353. Por tanto, es indispensable fijar adecuadamente el ámbito poblacional para que los cálculos que se
efectúen sean correctos y posean fiabilidad. Tal tarea no le corresponde al perito sino al juez, por ser Este
quien posee el entero conocimiento del caso. GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los
tribunales…, op. cit., p. 197. Sobre la importancia de los estudios poblaciones y también relativos a
subpoblaciones, vid. también PEDROSO DA SILVA, I. T. M., «A (I)legitimidade da colheita...», op. cit.,
pp. 174-175.
En sintonía con lo anterior, la Audiencia nacional ha explicado que ―ha de tenerse en cuenta que el
resultado de la comparación puede ser de exclusión -que tiene un alto valor informativo casi irrefutable-
o de coincidencia o no exclusión. Sin embargo, una vez determinada la coincidencia, momento en el que
nos sitúa el informe aportado por las acusaciones, es necesario ofrecer la valoración estadística de los
resultados, lo que depende del número de individuos de la población de referencia portadores de dicho
patrón fenotípico, para poner de manifiesto la fuerza acreditativa, en tanto elemento incriminatorio, que
la coincidencia tiene. Una valoración que ha de realizar el perito, en el ámbito de su competencia, sin
olvidar que la prueba genética o la de acústica, como ahora veremos, no identifica a una persona, no
vinculan el vestigio biológico o la voz con una fuente, simplemente arroja datos sobre la probabilidad de
coincidencia‖. (SAN 15/2014, de 20 de marzo, TOL4.152.133).

495
provenga de ese individuo, lo que depende de la frecuencia de esos grupos en la
población‖. La cuarta y última fase es la relativa a «la emisión del correspondiente
informe medicolegal y, en su caso, la comunicación de los resultados en el juicio
oral»1106.

En el marco de este complejo campo, el autor explica con claridad que cuando se
analizan polimorfismos genéticos en manchas biológicas y se intenta comprobar si
coinciden con los de un individuo en concreto, al que se le ha extraído una muestra
biológica, pueden producirse, en efecto, dos tipos de resultados o situaciones: ―que no
coincidan uno o varios marcadores analizados o que coincidan todos‖1107. Dicho autor
asevera que en el primer caso puede afirmarse que ―la mancha analizada no
corresponde al individuo con un margen de error prácticamente despreciable y que
depende, en todo caso, de la seguridad analítica del laboratorio‖. Sin embargo, ―el
problema se presenta cuando coinciden los grupos analizados en el individuo y en la
mancha‖1108. No obstante, es de vital trascendencia matizar que, ―aunque coincidan
varios marcadores siempre existirá una incertidumbre sobre si la mancha pertenece al
individuo, ya que, en muchas ocasiones, puede ser mínima, pero siempre es evaluable y
no puede hablarse en ningún caso de incriminación o seguridad absoluta. Siempre se
ha de proceder a la valoración probabilística de la coincidencia de grupos‖1109.

Consecuentemente, debemos dejar claro que los análisis genéticos no

proporcionan resultados de identificación plena, y esta es la razón por la cual ―la
moderna ciencia forense, y en concreto la genética forense, no valora los resultados de
las prueba en términos de fiabilidad absoluta, sino que valoran el mayor o menor grado
de incertidumbre en términos de probabilidades‖1110.

A la luz de lo anterior, podemos colegir cómo las pruebas de ADN ostentan una
complejidad científico-técnica que los operadores jurídicos y, particularmente, los
órganos de enjuiciamiento desconocen, lo que les conduce a cometer errores en la
práctica, especialmente cuando tienen como pretensión la de ―solicitar del perito que ha

1106
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN» en MARTÍNEZ JARRETA,
M.B., La Prueba del ADN…, op. cit., p. 302.
1107
Ibídem.
1108
Ibídem, pp. 302-303.
1109
Ibídem, p. 303. Por lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas genéticas, vid. entre otras, SSTS 18
de octubre de 2002 (TOL229.134) y 2 de abril de 2003 (TOL275.485).
1110
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 37.

496
intervenido en la operación un cálculo estadístico acerca de la probabilidad que los
vestigios hallados pertenezcan al inculpado‖1111.

Pero la labor de los peritos no pasa por valorar las posibilidades de que los
vestigios encontrados pertenezcan o no al sujeto encausado, sino que simplemente se
circunscribe a la tarea de explicarle, de un modo comprensible, al órgano juzgador los
resultados que las pruebas genéticas han arrojado. En última instancia, es el juez, en
ejercicio de su labor jurisdiccional, quien debe desarrollar las tareas de apreciación y
valoración de las pruebas de ADN atendiendo, no solo a los resultados que de las
mismas se derivan, sino también al conjunto de pruebas y de indicios existentes, pues de
otro modo, se estaría conculcando el derecho a la defensa, e inclusive, a la presunción
de inocencia1112. Lo anterior precisamente evidencia ―la necesidad de que los órganos
jurisdiccionales conozcan mínimamente la técnica pericial de ADN y de los problemas
que puede ocasionar su uso inadecuado o incorrecto‖1113. Igualmente, refleja la
importancia, ya explicada, de que los peritos depongan en la fase de juicio oral
explicando cuál ha sido el resultado de los análisis genéticos, cómo se ha llegado al
mismo, en qué términos se ha garantizado la cadena de custodia de las muestras
biológicas analizadas, cuál ha sido la población o subpoblación tomada como referente
en el análisis y con qué frecuencia aparecen esos perfiles genéticos en la misma, etc.
Además, habrán de someterse a las preguntas, aclaraciones y observaciones que
formulen las partes, amén de responder a las dudas que puedan surgirle al órgano
judicial. Solamente de este modo, el órgano judicial tendrá los elementos de juicio
necesarios para valorar de modo apropiado la prueba de ADN1114.

b) La falacia de la acusación y la defensa

Sin duda, uno de los problemas más graves que gira en torno a la valoración de
las pruebas de ADN se traduce en la imprecisión con la que, en ocasiones, se exponen y
1111
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 352.
1112
De otra manera, si fuese el perito quien concluyese acerca de las probabilidades de que los vestigios
encontrados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima se correspondiesen con el perfil
genético del sujeto encausado, se estaría proporcionando ―un resultado probabilístico con independencia
del resto de indicios o pruebas que se hayan practicado en el juicio oral, desvirtuándolo en definitiva y
generando una gran confusión (Especialmente si se trata del Tribunal del jurado)‖. Ídem nota anterior.
1113
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 156.
1114
Sobre el papel del órgano judicial a la hora de valorar la prueba, sirviéndose de las máximas de
experiencia proporcionadas por el perito, cuyo auxilio le permita identificar el saber científico que resulte
más acreditado para ser aplicado al caso concreto y empleado, por tanto, al objeto de fundar su decisión,
vid. FELICIONI, P., «La prova scientifica…», op. cit., pp. 638-641.

497
utilizan los resultados de las mismas, llegando incluso a caer en lo que se conoce como
―Falacia de la Acusación y de la defensa‖1115. Para comprender lo que sería una
interpretación falaz de los resultados de los análisis de ADN, debemos recurrir
nuevamente a CARRACEDO ÁLVAREZ, quien detalla lo siguiente:

Hay coincidencias que ya se estiman per se de escasa relevancia, como es el

supuesto de que se compruebe que tanto la mancha de sangre encontrada en la escena
del crimen como la muestra de sangre que le ha sido extraída al sujeto pertenezcan al
grupo A, dado que este grupo lo posee alrededor del 50% de la población1116.

Ahora bien, hay datos más significativos. Así, ―si se analiza un grupo de ADN,
el sistema D1S80, y tanto la mancha como el acusado poseen el fenotipo 19-29, que lo
posee una persona de cada cien, intuitivamente ya se entiende que la prueba científica
tiene ahora un valor muy superior que en el caso anterior‖1117. El problema, radica
como ya apuntábamos en la forma en la que estos resultados son presentados ante el
órgano judicial, y aquí es donde entra en juego la referida falacia. En este sentido, la
fiscalía puede presentar el caso en el plenario de la siguiente manera ―el análisis del
laboratorio forense tiene en este caso una enorme importancia. El grupo encontrado lo
posee sólo el 1% de la población, de modo que sólo hay un 1% de probabilidades de
que la sangre provenga de otro que no sea el acusado. Es decir, sólo hay el 1% de
probabilidades de que algún otro haya cometido el crimen, de modo que el acusado
tiene un 99% de probabilidades de ser culpable‖. En contraposición, la defensa puede
alegar que ―sólo el 1 % de la población posee ese grupo de ADN, pero en una ciudad
como ésta (suponiendo que el crimen se cometió en Madrid), con unas 500.000

1115
Sobre la falacia de la acusación y la defensa, cfr. BALDING, D. J., Weight-of-evidence…, op. cit., pp.
146-148; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 354-356; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 154-156; HOMBREIRO NORIEGA, L.,
El ADN de Locard…, op. cit., pp. 236-238 y ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S.
«Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 39-42.

La forma en la que los resultados de las pruebas de ADN son presentados al juez es de suma relevancia.
―Muchos peritos prefieren incluso presentar los datos simplemente en términos de frecuencia, aunque
ello conlleva su mala interpretación, e incurrir en las falacias de la defensa y el fiscal, y dista mucho de
ser la solución ideal. Además estos porcentajes no determinan qué números de marcadores a analizar se
requieren para arrojar este porcentaje ni con qué a priori, siendo numerosas las sentencias en las que
para la apreciación de la prueba de ADN como cierta alegan haber alcanzado un porcentaje sin entrar a
ningún otro tipo de consideración‖. GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales:
especial referencia a las bases de datos de ADN con fines de investigación penal, [CD-ROM], Directores:
Ángel Carracedo Álvarez y José Manuel Lorenzo Salgado, Tesis doctoral, Universidad de Santiago de
Compostela, Facultad de Medicina y Odontología y Facultad de Derecho, 2003, p. 201.
1116
Cfr. sobre este ejemplo en particular, CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del
ADN…», op. cit., p. 303.
1117
Ibídem.

498
personas en edad de cometer el crimen, ese grupo sería encontrado en 5.000. El ADN
muestra, pues, que el acusado es una de las 5.000 personas de la ciudad que pudo
haber cometido el crimen. Una posibilidad entre 5.000 tiene una importancia
escasísima para que se considere a esta persona culpable‖1118.

Como podemos imaginar, ninguna de las dos posturas es correcta y el problema

que nos sobreviene, no es otro que el de la manipulación de los datos por parte de la
acusación y la defensa según su propia conveniencia, con todo lo que ello conlleva,
especialmente, cuando nos encontramos ante un caso que es competencia del Tribunal
del Jurado, pues sus miembros al ser legos resultan todavía más influenciables. Y buena
prueba de ello es que tal y como ha quedado demostrado ―presentando la prueba de
forma aparentemente aséptica (esto es, que el perito diga escuetamente que el grupo lo
posee el 1 % de la población), un elevado porcentaje de individuos cae en una de las
dos falacias. Si, además, se presenta simplemente uno de los dos argumentos la
mayoría de las personas piensan que es correcto‖1119.

c) El ―Teorema de Bayes‖ como método apropiado de valoración: los

problemas que plantea su aplicación por parte del órgano judicial

Por todo lo expuesto y a fin de evitar hacer uso de malas prácticas que
desencadenen en una interpretación y valoración errónea de las pruebas de ADN, es
menester acudir al ―Teorema de Bayes‖ o ―análisis bayesiano‖, método que resulta
idóneo para apreciar y valorar este medio probatorio en concreto, tal y como señalan
reconocidos expertos del ámbito de la medicina legal, entre los que singularmente
resalta CARRACEDO ÁLVAREZ1120.

1118
Ibídem.
1119
Ibídem. Correlativamente, en relación con la forma en la que los peritos deben presentar los
resultados de la prueba científica, es preciso reseñar que ―KOEHLER demostró en un amplio estudio que,
si se presentan en términos matemáticos (0.1, 0.01, 0.001…), los jurados tienden a considerar culpable a
un acusado con mayor facilidad que si se presentan en términos de frecuencia (1 entre 1000, 1 entre
10.000, 1 entre 100.0000) porque, significando exactamente lo mismo, se ha dado entrada a la
posibilidad de que otras personas distintas posean los mismos marcadores genéticos. si se presentan en
ambos modos, entonces no se aprecian diferencias, los jurados tienden a considerar culpable o inocente
a un acusado sin que influya el modo de informar de los peritos‖. Ibídem, p.156. Cfr. aquí el caso Collins
de 1968.
1120
El Teorema de Bayes se emplea también, como veremos, en relación al cálculo de la probabilidad de
las pruebas de paternidad. La utilidad en el proceso del modelo bayesiano radica “–según los
bayesianistas FINKELSTEIN Y FAIRLEY– en que es una técnica que permite combinar información
estadística sobre un cierto suceso con información no estadística (…) En su formulación más simple, el
teorema de Bayes afirma que la probabilidad de un evento H, dado un evento E, puede determinarse en

499
 En aplicación de este parámetro objetivo, si volvemos al caso anteriormente
expuesto, resulta obvio solo habrá lugar a dos hipótesis, excluyentes entre sí: C: que el
acusado ha cometido el crimen e I: que el acusado no lo ha cometido1121.

Ahora bien, la prueba de ADN no será, por regla general, la única prueba que
exista, por lo que el órgano judicial ya tendrá a priori ―una idea sobre la culpabilidad o
inocencia de ese individuo. Posiblemente, no le sería complicado expresar ese grado de
creencia en la culpabilidad o inocencia del acusado en forma de apuesta (p. ej., 5 a 1 a
favor de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad)‖. Así, ―para valorar de forma
objetiva la prueba científica, el juez no tendría más que multiplicar su grado de
creencia previo sobre la culpabilidad del acusado, expresado en forma de apuesta, por
un factor que el perito debería proporcionar siempre al juez y que se conoce como
razón de verosimilitud o probabilidad (RV) o likelihood ratio (LR) (7) y que se puede
denominar «razón bayesiana de probabilidad»‖1122.

La razón bayesiana de probabilidad (LR) es igual a:

LR = La probabilidad del hallazgo científico dada la culpabilidad / la

probabilidad del hallazgo dada la inocencia

La fórmula expresada en forma matemática, denominado E al hallazgo científico

sería la siguiente:

LR= P (E/C) / P= (E/I)

Resulta, en consecuencia, palpable la necesidad de que el perito exprese los

resultados de la pericia en forma de la referida proporción. De esta manera, en atención
al caso del fenotipo 19-29 al que nos hemos venido refiriendo, el perito debería hacer el
siguiente razonamiento: ―«La probabilidad de que esa mancha provenga de ese
individuo si C es verdad (es decir si es ciertamente culpable) es del 1 (100%), porque el
grupo encontrado (19-29) es exactamente lo que ocurriría si el acusado hubiese dejado
la mancha». Bajo la hipótesis de no culpabilidad (I), entonces algún otro habría dejado
la mancha. Puede que la defensa tuviese una explicación alternativa, pero si no es así,
la probabilidad del hallazgo bajo la hipótesis C, es la misma que la de que un hombre

función de la frecuencia estadística con la que dado H se verifica E y de la probabilidad atribuida

precedentemente al evento H‖. GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho…, op. cit., pp. 146-
147. Sobre el cálculo de probabilidad y la utilización del teorema de bayes, vid. también Resalta la
importancia de observar la cadena de custodia adecuadamente, entre otros, ROMEO CASABONA, C. M.,
«Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit., pp. 423-425.
1121
Esta última hipótesis nos lleva de modo automático a concluir que lo ha cometido un tercero.
1122
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 304.

500
al azar de la población poseyera ese fenotipo 19-29. Es decir, 0,01 (1 %)‖.
Consiguientemente, la razón bayesiana de probabilidad es 100 (1/0,01), lo que significa
que ―la probabilidad de culpabilidad de ese individuo (en opinión del juez) expresada
en forma de apuesta se habrá multiplicado por 100‖. En suma, para llevar a efecto una
adecuada valoración ―el juez no tendría más que multiplicar su grado de creencia a
priori sobre la culpabilidad del acusado expresada en forma de apuesta para obtener
una buena estima de la probabilidad a posteriori, expresada también en forma de
apuesta‖1123.

En definitiva, el Teorema de Bayes como método de probabilidad subjetiva es la

principal herramienta para ―conocer las probabilidades finales de un suceso a partir de
las probabilidades iniciales, dada cierta información o informaciones adicionales
obtenidas. El método proporciona una forma adecuada de incorporar información

1123
Ibídem, p. 305. En relación con la correcta valoración de la prueba de ADN haciendo uso del teorema
de Bayes, pueden verse las mismas ideas en IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., pp. 152-159 y la misma autora en «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 196-
202; PRIETO, L.; CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «La valoración estadística de la prueba de ADN para
juristas» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…op. cit., pp. 277-
296.

No obstante, para la aplicación de la estadística bayesiana es preciso tener en cuenta un importante factor,
el de la población que se toma de referencia y, particularmente, el de la subpoblación; y ello porque
―Supongamos que en una población concreta un genotipo determinado (por ejemplo en el locus D1S80,
el 21, 24), lo posee un 20,5 % de esa población, mientras que otra población, por ejemplo de raza negra
ese mismo genotipo sólo lo posee un 0,8 % de las personas pertenecientes a esa comunidad, por lo que
dependiendo de la población que se tome como referencia –ya que la frecuencia alélica es a veces
diferente entre las distintas poblaciones– la probabilidad de inclusión de un sospechoso con respecto a
un delito determinado puede ser mayor o menor‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y
procesales…, op. cit., pp. 262-263. Vid. también CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la
prueba del ADN…», op. cit., p. 306. Asimismo, acerca de los modelos probabilísticos de valoración y, en
concreto de los modelos matemático-estadísticos, donde destaca el teorema de bayes, cfr. GASCÓN
ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho…, op. cit., pp. 144-154.

En este contexto debe traerse a colación el razonamiento contenido en la STS 607/2012, de 9 de julio
(TOL2.596.115), toda vez que el tribunal argumenta que ―en el caso enjuiciado, el resultado que arroja
tal prueba es que entre las dos botellas hay coincidencia de los 16 marcadores más el gen de la
amelogenina –constituyendo así este perfil como indubitado del recurrente–, y que si lo comparamos con
el dubitado, el impregnado en la taza de café en cuestión, que utilizó el autor de los disparos el día del
atentado, coinciden 7 marcadores y el de la amelogenina, determinante del sexo, en este caso el de un
varón. Esta prueba concluyó que la probabilidad de concordancia de que una persona elegida al azar
presentara esas características genéticas, en la población española, es de una entre 11.4 millones, y la
pericial presentada por la defensa, que cuestionó el marcador de la amelogenina, al incrementar al doble
las posibilidades, dictaminó que el índice de concurrencia sería una persona por cada 5.68 millones, de
entre la población masculina española (…) Las probabilidades antedichas, uno de cada cuatro españoles
responden a tal secuencia genética, es decir, uno de entre 11.4 millones, e incluso con la pericial de la
defensa, uno por cada 5.68 millones, arrojan un enorme valor identificativo, máxime cuando es un hecho
acreditado mediante prueba testifical que el autor de los disparos fue un varón‖.

501
previa de un suceso, además de permitir incorporar información posterior cuando ésta
sea accesible‖1124.

Con todo, subyace una importante problemática tras la aplicación del teorema de
Bayes como sistema de valoración, y es que dada su complejidad científica, cuando se
intenta introducir en los tribunales de justicia, esta se rechaza sobre la queja de que tal
fórmula entraña demasiada complejidad para los/as juristas, que no están habituados a
razonar y a argumentar en estos términos1125. Sin embargo, pese a parecer una técnica
complicada, resulta lógica y objetiva toda vez que, como afirma CARRACEDO
ÁLVAREZ, ―no existe ninguna alternativa justa‖1126 y lo que de ningún modo se puede
tolerar es caer en el error de permitir o inducir las falacias de la fiscalía y la defensa1127.

De aquí se desprende la, ya resaltada, importancia de que el perito efectúe una

explicación correcta en la fase del juicio oral1128. En efecto, su presencia es de suma
importancia a la hora de interpretar y valorar las pruebas, pero es el juez quien debe
determinar la probabilidad a priori, y comprender, asimismo, los términos bayesianos
para aplicar la correspondiente fórmula a fin de arribar a la conclusión final sobre la

1124
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 304. O explicado
en otras palabras ―lo que el método de cálculo nos dice es qué grado de creencia es racional tener en la
hipótesis dado un elemento de juicio si antes de conocer el elemento de juicio teníamos un grado de
creencia x en ella y dadas las probabilidades inversas de que esté presente el elemento de juicio si la
hipótesis es verdadera y si no lo es‖. FERRER BELTRÁN, J., La valoración racional de la prueba,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 110. No obstante, ha de advertirse que este autor no se muestra
particularmente partidario de utilizar con carácter general el sistema de probabilidad subjetiva como
modelo de razonamiento probatorio, si bien en su trabajo, que parte de una óptica vinculada a la Filosofía
del Derecho, no trata específicamente las pruebas de ADN.
1125
GUILLÉN VÁZQUEZ, M. (La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 193), pone de
manifiesto que los jueces eluden con frecuencia su deber de fijar la probabilidad a priori, lo que genera el
fuerte inconveniente de que ―los peritos se ven obligados a establecer un valor a priori de un modo
arbitrario y que lógicamente, al no tener conocimiento del resto de las pruebas, fijan en un 0'5 es decir
tantas probabilidades de que sea el culpable como que sea inocente‖.
1126
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 305.
1127
GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 196. Defienden y
explican también el empleo del teorema de bayes, si bien son conscientes de las dificultades que plantea
su aplicación por parte de los órganos judiciales, ABRANTES, D., «Valorização probabilística da prova e
respectiva interpretação em genética forense» en TERRA PINHEIRO, M. F. (Coord.), Genética Forense.
Perspectivas…, op. cit., pp. 257-323; CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op.
cit., pp. 17-20 y la misma autora en su trabajo, «La prueba de ADN com prueba de probabilidad…», op.
cit., 140-142; IGLESIAS CANLE, I. C., La investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 154-159 y
FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 273-286 y HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de
Locard…, op. cit., pp. 238-256.
1128
Vid. en relación con esta idea, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo.., op.
cit., pp. 149-150.

502
culpabilidad o no del sujeto encausado1129, puesto que es este, quien por mor de sus
funciones jurisdiccionales, conoce todos los elementos del caso y dispone de todas las
pruebas, amén de ser quien ostenta la competencia para efectuar la valoración
probatoria y motivar la sentencia a la luz de los hechos probados1130.

Con todo, hemos de poner de manifiesto aquí que GONZÁLEZ LAGIER

considera que la necesidad de calcular la probabilidad a priori supone un problema que
desvirtúa la idoneidad del Teorema de Bayes como sistema de interpretación y
valoración de la prueba o como método de búsqueda de un estándar objetivo de prueba,
dado que, a su juicio, adolece de tres defectos: ―1. No respeta el principio de igualdad:
es perfectamente posible que dos jueces distintos hayan asignado probabilidades
iniciales distintas a las hipótesis a probar (precisamente, lo raro sería lo contrario), de
manera que aunque valoren los mismos elementos de juicio, las probabilidades finales
serán también distintas (…)1131. 2.- No permite el control, dado que legitima que la
asignación de la probabilidad a priori sea subjetiva (una «corazonada»). 3.- Es
irracional en un sentido relevante, puesto que no controla qué criterios usan los jueces
para la asignación inicial de la probabilidad (…)1132‖.

Ahora bien, no coincidimos con el parecer de este autor, por cuanto en relación
al primer problema que plantea, creemos que olvida que, en última instancia, siempre

1129
A tal fin, MORA SÁNCHEZ, J. M. (Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 257), haciendo
cita de CARRACEDO ÁLVAREZ, resalta la importancia de que en las facultades de Derecho se enseñen
aspectos básicos de medicina legal, así como el hecho de que tanto abogados, como jueces y fiscales
deben reciclarse y preocuparse de conocer estos aspectos.
1130
CARRACEDO ÁLVAREZ («Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 307 y ss.), así como
otros autores que lo siguen en esta materia, hace hincapié en el hecho de que cuando los peritos proceden
a comunicar los resultados en el juicio oral, deben explicar estos de tal forma que queden tres principios
bien claros:
―1. Para calcular el valor de una prueba científica es necesario considerar (al menos) dos explicaciones
para su concurrencia.
2. La prueba se debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las explicaciones alternativas.
3. El valor de la prueba en relación con una de las explicaciones es la probabilidad de su ocurrencia
dada esa explicación, dividida por la probabilidad de su concurrencia dada la explicación alternativa‖.

Se refiere también a estos principios, entre otros autores, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos
y procesales…, op. cit., p. 259. Un análisis de interés sobre la valoración de las pruebas de ADN,
teniendo en cuenta la aplicación del teorema de bayes y la correcta comunicación de los resultados por
parte de los peritos a los jueces, podemos encontrarlo también en CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN:
La genética forense…», op. cit., pp. 358-363 y PRIETO, L.; CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «La
valoración estadística de la prueba de ADN...», op. cit., pp. 277-296.
1131
También critica este extremo, FERRER BELTRÁN, J., La valoración racional…, op. cit., pp. 110-
113.
1132
GONZÁLEZ LAGIER, D., «Presunción de inocencia, verdad y objetividad» en GARCÍA AMADO,
J. A.; BONORINO, P. R. (Coords.), Prueba y razonamiento probatorio…, op. cit., pp. 112-113.

503
puede darse el potencial fenómeno de que dos jueces o tribunales diferentes ante las
mismas pruebas lleguen a una conclusión distinta, en función del razonamiento,
argumentación e interpretación probatoria que efectúen, en aplicación de las reglas de la
sana crítica, de la lógica y de la razón1133. El más claro ejemplo lo encontramos
justamente en los supuestos en que el tribunal en la resolución de un recurso de
apelación lleva a cabo una valoración e interpretación probatoria desemejante de la
realizada por el órgano judicial de primera instancia.

En lo que respecta a los otros dos problemas formulados, debe tenerse en cuenta
que la probabilidad a priori vendría determinada por el conjunto de indicios o pruebas
que concurran en la causa, al margen de los análisis de ADN y sus resultados.
Consiguientemente, no partiría el órgano judicial de una mera corazonada ni de criterios
irracionales. Ahora bien, en relación con este punto estimamos que lo que resulta
fundamental es precisar el concreto momento procesal oportuno para determinar la
probabilidad a priori.

Así, VARGAS ÁVILA señala que, en atención a la observancia del principio de

presunción de inocencia, dicho momento ―parece ser lógicamente el inmediatamente
posterior a la conclusión del juicio; en este momento, podrá el juez, sin menoscabo de
la presunción de inocencia y en vista del resultado más o menos incriminatorio o
absolutorio de las pruebas practicadas, determinar dicho valor, no antes‖1134. No
obstante este autor viene a poner de relieve que tal solución implicaría practicar, la
prueba pericial genética antes de determinar la probabilidad a priori y, por tanto,
dificultaría la correcta presentación del informe del perito en el acto del juicio oral, de
forma que este tendría en síntesis dos opciones: o bien atribuir de antemano, sin tomar
en consideración el resto de indicios o pruebas que se hayan practicado, un valor del
50% de culpabilidad pudiendo el juez modificar este dato posteriormente; o bien,
mostrar ―varios cálculos posibles de probabilidad en los que se reflejen diversos
valores apriorísticos para que el Tribunal atendiendo al valor incriminatorio o
exculpatorio se decida por uno de ellos‖1135. Pero aquí sería indirectamente el perito
quien estaría aportando la probabilidad a priori, lo que supone una intromisión en las

1133
Cfr. en relación con esta cuestión el art. 218.2 de la LEC que dispone que ―las sentencias se motivarán
expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las
pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los
distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto,
ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón‖.
1134
VARGAS ÁVILA, R., «La valoración de la prueba científica de ADN en el proceso penal»,
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XIII, núm. 25, enero-junio, 2010, p. 144.
1135
Ibídem.

504
funciones de valoración probatoria que pertenecen con carácter exclusivo al órgano
judicial1136.

Pues bien, a nuestro juicio, creemos que una solución factible podría ser la de
practicar la prueba de ADN en último lugar –incluyéndose tal especificidad o vicisitud
en una reforma de lege ferenda–, de forma que los peritos judiciales acudan a deponer al
acto del juicio oral, a fin de explicar los resultados de los análisis genéticos y sus
peculiaridades después de que ya se hayan practicado todas las restantes pruebas y
cuando el órgano judicial ya pueda tener una idea fundada y racional de cuál es la
probabilidad a priori, previamente a conocer la likelihood ratio, esto es, el dato que ha
de facilitarle el perito (y que ha de ser incluido en el dictamen o informe pericial) a fin
de poder calcular la probabilidad a posteriori. Lógicamente, esto implicaría que las
personas que encarnan los órganos judiciales tendrían que gozar de una formación
específica en materia de prueba de ADN, especialmente en lo que respecta a su
valoración e interpretación y habrían de conocer en detalle en qué consiste y cómo se
aplica el Teorema de Bayes, aspecto que nos parece fundamental1137.

En atención a todo lo explicado ut supra, convenimos plenamente con la

conclusión a la que llega IGLESIAS CANLE, considerando que lo más recomendable
sería que en una propuesta de lege ferenda se contemplase en todo caso la presencia en
juicio del perito, al objeto de que pueda exponerle de manera comprensible, tanto al juez
o tribunal como a las partes, los resultados de los análisis genéticos y la mecánica
conforme a la cual han sido realizados, todo ello con la finalidad de que la prueba
pericial se practique adecuadamente y con todas la garantías, especialmente, la garantía
de contradicción. Además, la deposición del perito en el acto de celebración del juicio
resulta esencial para que el Juez o Tribunal comprendan adecuadamente los términos
del informe y el significado de los resultados reflejados en el mismo, a fin de poder
1136
No podemos obviar que la labor del perito es la de coadyuvar, en tanto en cuanto, le proporciona al
órgano judicial los conocimientos de los que carece exponiendo las técnicas científicas de forma simple y
comunicando los resultados obtenidos en relación al concreto asunto, pero en ningún caso ostenta
facultades decisorias. De hecho, en no pocas ocasiones, en la praxis judicial, por motivos que no podemos
calificar sino viciados de desidia, particularmente, por parte de los jueces y tribunales, resulta que estos y
los peritos no ejercen de forma estricta los roles y funciones que les corresponden separada y
exclusivamente a cada uno, y lamentablemente, ―ello ha llevado a cometer importantes errores ya que, a
veces, el perito ocupa el lugar del juez y asigna automáticamente un valor de 0,5 a la probabilidad a
priori, es decir, tantas probabilidades de ser culpable como inocente. Si expresamos la probabilidad de
que el individuo sea culpable (p(C)) como el resultado de aplicar la siguiente fórmula, resulta evidente
que se van a falsear los resultados‖. IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 155.
1137
Sin exigir lógicamente que los Para ello, sería necesario que recibiesen cursos específicos de
formación –a semejanza de otros que realizan en relación a distintas materias jurídicas– y que además
pudiesen disponer de apoyo externo de expertos en genética forense para resolver las dudas que se les
pudiesen plantear a la hora de aplicar en la práctica el análisis bayesiano respecto de un caso concreto.

505
interpretar y valorar correctamente las pruebas de ADN1138. Incluso, en una futura
reforma legal podría contemplarse el Teorema de Bayes como parámetro objetivo de
valoración de las pruebas de ADN, conminando así indirectamente a los jueces y
tribunales (siempre sin exigirles que hagan las veces de científicos y con ayuda de los
peritos y de su ineludible presencia en el juicio oral) a conocer el funcionamiento de
este método, así como la técnica pericial (empleada por los expertos en genética y
medicina legal) conforme a la cual se elaboran los análisis genéticos y los
correspondientes informes periciales, a fin e conseguir que se realice una adecuada,
rigurosa y garantista valoración de este tipo de pruebas1139.

La valoración probatoria no es una cuestión banal, ya que de hacerse mal, es

decir, con desconocimiento de las técnicas empleadas para realizar los análisis genéticos
y llevando a cabo una interpretación equívoca de los resultados que las pruebas arrojan
y que aparecen reflejados en el correspondiente informe pericial, se estaría infringiendo
el derecho de defensa de la parte acusada1140.

Asimismo, en lo que respecta al ámbito de investigación de la paternidad, debe

señalarse que los resultados han de ser interpretados igualmente en términos de
probabilidad, puesto que tal y como se afirmó ya por el Tribunal Constitucional en su
sentencia 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), ―la ciencia biológica y la jurisprudencia
muestran que el grado de certeza es absoluto cuando el resultado es negativo para la
paternidad; y, cuando es positivo, los laboratorios de medicina legal señalan grados de
probabilidad del 99% (SSTS 30 de junio 1989, 5 abril 1990, 2 Enero y 11 julio 1991)‖.
Por ello debe utilizarse aquí también el análisis bayesiano, al igual que acontece
también en relación a los supuestos de identificación de cadáveres aislados.

En tal contexto, PRIETO Y CARRACEDO ponen de relieve que en estos casos

―el genetista suele informar directamente de la probabilidad a posteriori y no del LR.
Para ello supone una probabilidad a priori de 1 a 1, es decir, le da el mismo peso a la
hipótesis de que el padre presunto sea el verdadero padre biológico (o de que el

1138
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 149-150 y la misma
autora en su trabajo «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 191-194.
1139
Considera que debería preverse normativamente la fórmula resultante de la aplicación del Teorema de
Bayes, a fin de que dicho método fuese comúnmente admitido y empleado en el ámbito jurídico,
CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso…», op. cit., pp. 20 y 22.
1140
En este contexto, IGLESIAS CANLE I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 158),
señala que tales errores podrían llegar a fundamentar un recurso de casación. La autora entiende, que tal
recurso no podría fundamentarse por la vía del art. 849.2 LECrim y que ―sólo por medio del art. 5.4
LOPJ que permite fundar el recurso de casación en la infracción de preceptos constitucionales, se podrá
fundamentar el recurso de casación, alegando la infracción del derecho de defensa de la parte por
desconocimiento o interpretación errónea de un informe pericial‖.

506
cadáver pertenezca al individuo al que se supone que pertenece antes del análisis
genético) y a la hipótesis de que el presunto padre NO sea el verdadero padre biológico
(o de que el cadáver NO pertenece al individuo que se sospecha). Se suele informar de
estos resultados además con lo que llamamos la probabilidad de paternidad en forma
de porcentaje; ésta se calcula a partir de la probabilidad a posteriori‖1141.

Dichos autores critican esta forma de proceder, puesto que ―en muchos casos,
aunque pueda parecer que la elección de una probabilidad a priori de 1 a 1 puede ser
justa (misma probabilidad de «ser» que de «no ser» antes del análisis genético), la
realidad es que no lo es‖. Así ponen como ejemplo, ―una caso de paternidad en el que
se sabe que el presunto padre conocía a la madre, o que hay testigos que acreditan que
convivieron; este caso nada tiene que ver con un caso de paternidad en el que no hay
indicios de que el presunto padre y la madre se conocieran; y sin embargo en ambos
casos se aplica una probabilidad a priori de 1 a 1. Lo mismo ocurre en el caso de la
identificación de cadáveres‖1142. Por consiguiente, postulan que ―deberían informarse
igualmente a través del LR (llamada índice de Paternidad o IP, índice de maternidad o
IM, etc., según el tipo de parentesco), y que debe ser el juez, que es el que posee toda la
información y la puede integrar, el que decida la probabilidad a posteriori‖1143.

5.3. La virtualidad de las pruebas de ADN y el diseño de una adecuada

estrategia defensiva

En cualquier caso, tras todo lo anteriormente expuesto, lo que resulta

verdaderamente esencial es comprender y hacer comprender no solo a los operadores
jurídicos, sino también a la sociedad1144, que la prueba de ADN, al fin y a la postre, no
es otra cosa que una prueba pericial más que, como hemos argumentado, debe ser
valorada en atención al conjunto del acervo probatorio existente en la causa. En tal

1141
PRIETO, L.; CARRACEDO, A., «La valoración estadística…», op. cit., p. 286.
1142
Ibídem.
1143
Ibídem, pp. 286-287. Cfr. también en relación con la valoración de la prueba de ADN realizada con
fines de investigación de la paternidad los apuntes que proporcionan HUGUET RÁMIA, F.,
«Parámetros estadísticos en genética forense. Investigación de la paternidad» en MARTÍNEZ
JARRETA, M. B. (Dir.), La prueba del ADN…, op. cit., pp. 275-278 y BARROS ANGUEIRA, F.,
«Cálculo de probabilidad de paternidad en casos complejos» en MARTÍNEZ JARRETA, M. B. (Dir.)
con VV.AA., La prueba del ADN…, op. cit., pp. 279-285.
1144
Que se ve inmensamente influenciada por la parquedad de conocimientos científicos de que dispone,
amén de por la información incompleta y confusa que se retransmite frecuentemente a través de los
medios de comunicación, lo que supone un notorio hándicap cuando para el enjuiciamiento de
determinados delitos el órgano competente es el Tribunal del Jurado.

507
sentido, coincidimos plenamente con el criterio propugnado por NIEVA FENOLL
cuando sostiene ―las pruebas esenciales deberían ser las demás, y justamente la de
ADN debiera ser la corroboradora, cambiando de este modo el que suele ser el orden
habitual de prioridades en la formación de la credibilidad de un juez‖1145. De hecho,
―la adjetivación como científica de una clase de prueba no le proporciona ni le quita
ningún valor probatorio especial (…). La prueba científica no es más que otra prueba
cuya principal virtud es la de ofrecer, en casos muy escasos, conclusiones con un grado
de probabilidad suficientemente alto como para lograr la certeza o casi-certeza del
hecho1146‖. Por tales motivos debe tener muy presente que ―lo que hay que evitar en
absoluto es la sobrevaloración de esta prueba1147‖.

Amén de lo anterior, no puede tampoco perderse de vista el hecho de que la

prueba científica es susceptible de error, de ser rebatida y puesta en entredicho, sin que
pueda creerse que posee un valor absoluto e irrefutable, haciendo per se prueba
plena1148. Ello es así, y en particular en lo que respecta a la prueba de ADN, porque

1145
NIEVA-FENOLL, J., «Algunas sugerencias acerca de la práctica y valoración de la prueba del perfil
de ADN», La ley penal: revista de derecho procesal, penal y penitenciario, núm. 93, mayo 2012, p. 21.
Cfr. también en la misma línea, TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 889, quien además
apostilla que ―es necesario evitar que la ciencia se convierta en un «deus ex machina» del proceso penal‖
e insiste, además, con buen criterio, sobre la idea de que ―no se puede pedir a la ciencia más de lo que la
ciencia puede dar‖. Ibídem, p. 890.
1146
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 6.
1147
DE LUCA, S.; NAVARRO, F.; CAMERIERE, R., «La prueba pericial y su valoración en el ámbito
judicial español», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 15-19, 2013, p. 7.
Documento disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-19.pdf (Última consulta: 06/03/2017).

En relación con la preponderancia que el Derecho suele conceder a la Ciencia y sus avances y, más en
particular, tomando en consideración nuestro tema objeto de estudio, a la prueba científica, hemos de
resaltar que, ―el conocimiento científico no puede ser para el derecho un valor absoluto al que debe
subordinarse cualquier consideración sobre bienes jurídicos, valores y derechos‖. De hecho, como
hemos visto al analizar las particularidades de las ilicitudes y nulidades probatorias, ―ese conocimiento,
incluso a efectos de importantes decisiones judiciales, no puede alcanzarse por cualquier medio que
conlleve la vulneración de bienes, derechos o valores de mayor entidad y, también, significación
constitucional‖. ESTEVE PARDO, J., El desconcierto del Lieviatán…, op. cit., p. 160. Este autor critica
la tónica de deriva cientificista del derecho que ―tiende a ceder sin reservas ante la mera invocación del
avance de la ciencia‖ y considera que la disciplina jurídica al continuar mostrándose fascinada por la
ciencia, debilita su papel en la defensa de los bienes y valores que tiene encomendados, lo que no puede
tolerarse en modo alguno. Ibídem, p. 34.
1148
Vid. en esta línea, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la
prueba…», op. cit., p. 6, que además alude como ejemplo lo acontecido en el caso ―Bretón‖ sobre el
asesinato de los niños de Córdoba.
A modo de ejemplo en relación con la posibilidad de que se produzcan errores (o contaminaciones) que
pongan en tela de juicio los resultados obtenidos a través de una prueba de ADN, destaca lo acontecido en
el caso del asesinato de Asunta Basterra, donde se produjo una contaminación de la muestra biológica
dubitada (semen del agresor) cuando se cortó en el laboratorio de ADN del departamento de
Criminalística de la Guardia Civil, la camiseta de la víctima con la misma tijera con la que se había
cortado en otro momento un preservativo, que se correspondía con una fuente de prueba perteneciente a

508
aunque si se observan las debidas pautas para la obtención de las muestras biológicas y
su subsiguiente análisis, es decir, si se asegura adecuadamente la cadena de custodia, y
si la valoración probatoria se efectúa de conformidad con el criterio bayesiano, tal
prueba posee un alto grado de fiabilidad; lo cierto es que los resultados obtenidos de la
misma no son infalibles al 100%, en los términos ya explicados1149.

Además, en este orden de cosas, debe insistirse en dejar claro que el grado de
certeza de las conclusiones de un informe pericial desde el punto de vista científico es
un aspecto cuya elaboración y explicación corresponde al perito y cosa distinta es la
valoración de la prueba, que no depende únicamente de esas conclusiones sino de una
pluralidad de elementos o factores relativos tanto al procedimiento que se ha seguido
para la realización del análisis y confección del informe pericial como a las restante
pruebas e indicios concomitantes en la causa. Precisamente la utilización del teorema o
la aproximación bayesiana contribuye a evitar que el perito asuma las funciones que en
realidad le corresponden al órgano judicial1150.

Con certeza, la prueba de ADN constituirá un punto de partida en la

investigación criminal, toda vez que si en esta etapa, tras la realización del oportuno
análisis genético de contraste, se produce una coincidencia entre los perfiles genéticos
dubitados (los hallados en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima) y los
indubitados (obtenidos de una persona en concreto, investigada), ello evidentemente
proporcionará una pista para poder avanzar en el esclarecimiento de los hechos y en la
determinación de su autoría. Ahora bien, para que dichos resultados constituyan un
punto de llegada, es decir, adquieran valor probatorio, será necesario interpretarlos
adecuadamente, esto es, en términos indiciarios y probabilísticos, tomando como
referente el principio de libre valoración probatoria, pero, como ya hemos señalado,

otra causa distinta. No obstante, en el acto del juicio, los responsables de biología en la Guardia Civil
negaron que se hubiese producido dicha contaminación, aunque ¿qué otra explicación habría para que se
hubiesen detectado los perfiles genéticos de una persona (un hombre detenido por una supuesta violación
en Arroyomolinos (Madrid), que nada tenía que ver con el caso de Asunta y que de hecho tenía coartada
porque podía demostrar que el día de autos no se encontraba en esa ciudad? Información al respecto
puede consultarse en: http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/04/02/galicia/1396439330_868597.html (Última
consulta: 16/03/2017) y
http://politica.elpais.com/politica/2015/10/16/actualidad/1444999967_591791.html (Última consulta:
16/03/2017).
1149
Vid. al respecto, entre otros autores, CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», p. 242;
IGLESIAS CANLE, I. C., La investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 153.
1150
PRIETO, L.; CARRACEDO, A., «La valoración estadística…», op. cit., p. 284. De forma
complementaria, acerca de la valoración probatoria de los informes periciales, vid. GUTIÉRREZ
MUÑOZ, S. M., La prueba pericial..., op. cit., pp. 56-63 y ZUBIRI DE SALINAS, F., «Valoración de la
prueba pericial» en LEDESMA IBÁÑEZ, P., ZUBIRI DE SALINAS, F. (Dirs.), La prueba pericial..., op.
cit., pp. 221-259.

509
teniendo necesariamente en cuenta el conjunto de indicios y pruebas concomitantes en
la causa en concreto y conociendo, además, todos los aspectos vinculados a la
realización del análisis genético en particular, es decir, quién lo ha realizado, cómo se
ha garantizado la cadena de custodia, cuál es la interpretación que proporciona el perito
sobre los resultados obtenidos en función de la población de referencia existente, cuál es
la probabilidad a priori, cuál es la likelihood ratio que proporciona el perito y cuál es el
valor final que, de forma fundamentada y debidamente argumentada, el órgano judicial
le otorga a la vista de todo este elenco de elementos y particularidades.

Tras haber verificado la naturaleza indiciaria y probabilística que es inherente a

las pruebas de ADN, podemos concluir que la clave de la defensa penal y de su éxito,
cuando nos encontramos en un asunto en el que se han practicado pruebas de ADN
arrojando un resultado de coincidencia entre los perfiles genéticos dubitados y los
perfiles genéticos indubitados, estribará en construir una estrategia procesal que se base
en justificar una circunstancia que resulte verosímil y convincente a la hora de acreditar
por qué figuraban los perfiles genéticos de la persona en cuestión (acusada) en el lugar
de los hechos o en el cuerpo de la víctima1151. Apuntamos esta idea aun teniendo en
cuenta que rige el principio de presunción de inocencia y que, por tanto, no es la defensa
quien tiene que acreditar la inocencia, sino la acusación demostrar la culpabilidad. En
efecto, en la práctica, es evidente que, en muchos casos, por sus particularidades, dejar
meramente en manos de la acusación la carga de probar la culpabilidad no resulta la
mejor opción, sino que se debe adoptar una posición defensiva activa.

Con la propuesta indicada podría ofrecerse al tribunal una hipótesis alternativa y

factible a la alegada por la acusación. Para que dicha alternativa gane solidez, sería
necesario que la proposición y práctica de la prueba se orientase al objeto de acreditar
dicha hipótesis, procurando aportar contraindicios a los indicios que de adverso se
aporten o sobre los que se insista. Igualmente habría que poner el acento en los
resultados que a la vista del conjunto de la prueba practicada se hayan obtenido,
peculiarmente en aquellos que coadyuven a sostener y justificar la hipótesis alternativa
que se mantiene, al exponer los informes orales ex art. 734 de la LECrim. Consideramos
que esta sería una muy adecuada manera de ejercitar el derecho de defensa, más

1151
En sintonía con esta idea, debe aclararse que ―la culpabilidad no necesita ser verosímil, necesita ser
probada, así de simple (…). Con culpabilidad nada importa lo que añada o reste la verosimilitud (pues
nada obsta a que lo inverosímil pueda ser verdadero, si está probado). Ahora bien, la verosimilitud
puede arruinar la hipótesis de la culpabilidad. Tal sucede cuando la defensa propone con éxito una
hipótesis alternativa mínimamente verosímil, aun sin el apoyo de ninguna prueba. Con eso le alcanza. Es
el reverso del estándar del “más allá de toda duda razonable”, el cual impone dos exigencias: probar la
hipótesis inculpatoria y anular por inverosímil cualquier hipótesis exculpatoria. El usual predicado de la
“certeza” (procesal) compendia ambos requisitos‖. IGARTUA SALAVERRIA, J. «Verosimilitud vs.
Prueba…», op. cit., p. 34.

510
recomendable que la de adoptar una postura meramente pasiva o de negación de los
hechos alegados por la acusación.

A modo de ejemplo práctico, puede suceder que se encuentren restos de semen

en la ropa de una víctima de homicidio o asesinato, que pertenezcan a un sujeto que
mantenía una relación sentimental con ella y que señalen a este como principal
sospechoso. Consiguientemente, los esfuerzos de la defensa deberán concentrarse en
probar la existencia de esa relación sentimental, la frecuencia con la que tenían
encuentros, cómo se había producido su último encuentro (si por ejemplo, habían
concertado previamente una cita y cómo), el tipo de comunicaciones que mantenían, así
como la ausencia de un móvil para matar a la víctima, entre otros aspectos. Además, si
tenían conocidos o amigos en común, estos podrían intervenir como testigos para
acreditar la existencia de una buena relación.

En una línea similar habría de actuarse en el caso de que se hallaran perfiles

genéticos de un sujeto en concreto en la escena del crimen o incluso también en las
ropas o en el cuerpo de la víctima, lo cual podría deberse a distintos factores.
Imaginemos que esta persona pasase por ese lugar asiduamente para dirigirse a su
trabajo o a su casa, tal extremo entendemos que sería una clave que tendría que
justificar la defensa por todos los medios posibles. Del mismo modo, cabría la
posibilidad de que dicho sujeto hubiese concertado una cita previamente con la víctima
porque mantuviera con ella una relación de amistad, laboral o de cualquier otro tipo,
circunstancia que también podría probarse a través de comunicaciones o declaraciones
testificales de otras personas conocidas por ambos.

Se trataría, en definitiva, de proporcionar verosimilitud a estas explicaciones

alternativas que efectivamente pueden ser veraces, e incidir en ellas, así como en las
conclusiones a las que las mismas nos conducen –en la línea de absolver a nuestro
defendido/a– a la hora de exponer los informes tras la práctica de toda la prueba1152.

Como última consideración, debemos insistir en la importancia de que la defensa

examine con detenimiento los datos y resultados contenidos en el informe pericial
genético y, asimismo, formule todas las preguntas y solicite las aclaraciones pertinentes
que resulten de interés para reforzar su argumentación y, por tanto, su línea estratégica,
durante el momento de deposición de los peritos en el acto del juicio oral. Para ello es
fundamental que los/as letrados/as conozcan las singularidades científico-técnicas de la

1152
Estas ideas, se apuntaban ya en parte, en nuestro trabajo, «La prueba de ADN en el proceso penal: sus
entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I Premio Manuel
Olivencia otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.

511
prueba de ADN aplicadas al terreno jurídico. Pues, si se logra acreditar que la recogida
de las muestras biológicas y/o el análisis en cuestión fueron realizados de modo poco
riguroso o con la posibilidad de que se haya producido un error de laboratorio o una
contaminación, se pueden llegar a desvirtuar los resultados obtenidos a partir del
mismo.

Algo así aconteció, por ejemplo, en el célebre y mediático caso del asesinato de
Meredith Kercher en Perugia (Italia) en el año 2007, por el cual fueron inicialmente
condenados, en virtud de sentencia dictada por la Corte d’assise di Perugia1153, Amanda
Knox, Raffaele Sollecito y Rudy Guede1154. No obstante, tras un largo y complejo
periplo procesal, los dos primeros resultaron finalmente absueltos, porque los letrados
que se ocupaban de sus respectivas defensas consiguieron desacreditar la fiabilidad de
los resultados de las pruebas de ADN que se habían practicado durante la fase de
investigación. En concreto se había encontrado ADN de Raffaelle Sollecito en el broche
del sujetador de la víctima (que había sido cortado con una navaja), pero dicha prenda
no fue recogida y procesada por los efectivos policiales hasta muchos días después de
haberse cometido el crimen, y no en la primera inspección realizada en el lugar de los
hechos1155, lo que pudo haber dado lugar a que se originase una transferencia o
contaminación (en los términos explicados con anterioridad)1156. De hecho, se encontró
ADN perteneciente a otros varones en el enganche del sujetador.

1153
Con jurado escabinado.
1154
Los medios de comunicación abordaron el asunto desde una óptica claramente amarillista, incidiendo
en las características personales y la vida privada de los acusados, generando con ello un evidente juicio
paralelo de perniciosas repercusiones. Ello reviste especial gravedad si tenemos en cuenta que, en Italia,
el Tribunal del Jurado es de tipo escabinado, a diferencia lo que sucede en España, donde se sigue el
modelo anglosajón. Por tanto, en Italia (al igual que en otros países como Francia, Alemania, Suíza o
Portugal), la parte fáctica del proceso no se halla disociada de la parte jurídica. Así, las decisiones se
adoptan por mayoría, de manera que todos los extremos del juicio quedan sujetos a la competencia de un
tribunal conformado por jueces técnicos (con conocimientos jurídicos) y jueces legos. Alguna
información sobre el modo sensacionalista en que los medios de comunicación enfocaron el asunto se
encuentra disponible en: https://www.elespanol.com/cultura/cine/20161010/161984502_0.html (Última
consulta: 28/09/2017).
1155
Una de las habitaciones de la casa que compartían, la víctima, Amanda Knox y otra compañera. A
dicha vivienda acudía con frecuencia Raffaelle porque mantenía por aquella época una relación
sentimental con Amanda Knox.
1156
Desde que se detectó el sujetador hasta que se procedió a su recogida se realizaron diversas entradas
de los investigadores para efectuar nuevos registros en busca de pruebas. Así, ―la presilla fue quizás
pisoteada o al menos desplazada del punto en que fue vista la primera vez. No sólo eso, la
documentación fotográfica aportada por la defensa de Raffaele demostraba que, en el momento de su
recogida, la presilla iba pasando de mano en mano entre los investigadores que, además, llevaban
guantes de látex sucios‖. IGARTUA SALAVERRIA, J. «Verosimilitud vs. prueba…», op. cit., p. 26.

512
 Por otro lado, se habían hallado residuos de sangre de Amanda Knox en el arma
del crimen (un cuchillo localizado en la casa de Raffaele), pero la presencia de restos de
ADN pertenecientes a la víctima en dicho objeto era ínfima (se encontraron muy pocas
células), lo que tampoco permitía llegar a conclusiones claras y definitivas1157.

Dada la escasez y malas condiciones de los restos de ADN encontrados en el

cuchillo y en el sujetador no se pudieron repetir los análisis genéticos, pero los peritos
que intervinieron en la fase de apelación (Stefano Conti y Carla Vecchiotti),
procedieron a revisar los análisis efectuados por la Policía Científica italiana y llegaron
a la conclusión, por las razones antes sintetizadas, de que no se habían respetado los
protocolos de recolección y procesamiento de las muestras y que tampoco se podía
asegurar que no se hubiese producido una contaminación1158, siendo este el principal
motivo por el que el Tribunal de Apelación (la Corte d’assisse d’appello di Perugia)
anuló la sentencia condenatoria de Amanda Knox y Raffaele Sollecito Con
posterioridad, el recurso de casación, resuelto por la Sezione I de la Corte di cassazione
anuló la sentencia absolutoria y ordenó la remisión del caso para un nuevo juicio de
apelación, ante un tribunal diferente (la Corte d’assise d’appello di Firenze). Este
último confirmó la primera condena, agravándola. No obstante, su resolución fue
impugnada por ambos condenados ante la Corte di cassazione, cuya Sezione V puso fin
al caso acordando la absolución de tanto de Amanda como de Sollecito1159. En

1157
Además, la presencia de rastros biológicos de Amanda en dicho cuchillo no es sino un dato neutro, ya
que siendo pareja, ella solía acudir al apartamento de Raffaele, pudiendo haberse producido de esa
manera la transferencia o contaminación. Ibídem, pp. 31-32.
1158
Ello, además, debe ponerse en relación con el hecho de que el asesinato de Meredith Kercher y, por
tanto, la realización del análisis genético tuvieron lugar antes de que se aprobase en Italia la Legge 30
giugno 2009, n. 85, que como hemos visto, es la norma que regula la base de datos de ADN en este país y
mediante la cual se introdujeron las reformas pertinentes para avalar la realización –incluso coactiva– de
las pruebas de ADN en el c.p.p.

Información al respecto se encuentra disponible en:

https://elpais.com/internacional/2011/10/04/actualidad/1317751587_105073.html (Última consulta:
26/09/2017); https://elpais.com/elpais/2016/10/07/icon/1475838543_510782.html (Última consulta:
26/09/2017) y http://cnnespanol.cnn.com/2014/01/31/cronologia-del-caso-amanda-knox-la-roommate-
condenada-por-un-caso-de-homicidio/ (Última consulta: 27/09/2017). Entre otros aspectos puede
reseñarse que los efectivos que registraron la escena del crimen no se cambiaron las protecciones de los
pies ni los guantes. En suma, no se mantuvo el lugar de los hechos aséptico y el proceder de la Policía
Científica fue desorganizado e, incluso, caótico. Además, también hubo problemas en el laboratorio, dado
que cuando existe una cantidad tan escasa de ADN como la que figuraba en el cuchillo perteneciente a la
víctima, Meredith Kercher, las probabilidades de contaminación –por un error o una mala praxis– son
muy elevadas, particularmente si se tiene en cuenta que se analizaron otras 50 muestras de ADN de la
víctima en el mismo laboratorio.
1159
Los avatares de la investigación y el proceso penal pueden observarse a partir del documental
realizado sobre el caso en cuestión. BLACKHURST, R.; MCGINN B. (Dirs.), Amanda Knox
[Documental], Netflix / Plus Pictures, Estados Unidos, 2016. Igualmente efectúa un estudio del máximo

513
definitiva, no se podía atribuir valor probatorio a los análisis genéticos, teniendo en
cuenta el conjunto de elementos probatorios existentes y la forma –ya explicada– en la
que debe ser interpretada la prueba indiciaria.

interés desde un enfoque vinculado a la argumentación jurídica, IGARTUA SALAVERRIA, J.

«Verosimilitud vs. prueba…», op. cit., pp. 1-36.

514
 CAPÍTULO QUINTO

SINGULARIDADES DE LA OBTENCIÓN, REGISTRO, UTILIZACIÓN Y

TRANSMISIÓN DE PERFILES DE ADN: LAS BASES DE DATOS
GENÉTICOS, LA COERCIÓN JURÍDICA Y LA COOPERACIÓN
JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Las Bases de Datos de Identificadores de ADN con fines de investigación

criminal: creación, regulación y funcionamiento en la práctica del
almacenamiento y transmisión de los datos genéticos

1.1. Los distintos modelos de bases de datos de ADN y la repercusión del caso
S. y Marper contra Reino Unido. Especial mención a la regulación de las
bases de datos de ADN británica, austríaca y francesa

Dado el margen de actuación que se ha concedido, como veremos más adelante

al examinar la normativa europea de aplicación, a los Estados miembros para la
creación y regulación de sus respectivos ficheros destinados al almacenamiento de
perfiles genéticos –con fines de identificación civil y criminal– nos encontramos con la
circunstancia de que coexisten bases de datos sustancialmente restrictivas en lo que se
refiere a los derechos fundamentales, toda vez que admiten la inscripción de un amplio
abanico de identificadores genéticos y prevén períodos de tiempo que resultan excesivos
para proceder a la cancelación de los mismos, con bases de datos de carácter más
garantista, situándose algunas de estas en un nivel intermedio, como acontece en los
casos de España o Italia. Además, desde un ángulo que podría calificarse de
proteccionista o quizás cauteloso en exceso, resalta el modelo de base de datos
portuguesa, de reciente creación y que hasta el momento adolece de operatividad,
habida cuenta del escaso número de perfiles de ADN que contiene registrados, motivo
por el cual la Lei nº 5/2008, de 8 de fevereiro que aprova a criação de uma base de
dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal ha sido, como ya
hemos comentado, recientemente modificada por la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto1160.

1160
Acerca de los problemas derivados de la falta de armonización entre las legislaciones de los distintos
países europeos, vid. también, entre otros autores, FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 224-226 y
CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., pp. 525-539.

En este contexto y en lo tocante a las disparidades existentes entre las regulaciones de los distintos
Estados miembros, hemos de poner de relieve que en algunos países como Bélgica, Hungría, Irlanda,
Italia o Suecia se prevé la necesidad de destruir la información registrada en las bases de datos después de
que haya recaído una sentencia absolutoria. Por el contrario, en otros países, entre los que resalta,

515
Esta última norma fue realizada a partir de las ideas que se pusieron sobre la mesa el 23
de junio de 2015 por parte del Conselho de fiscalisação, a través del trabajo elaborado
por el grupo informal, constituido por su Presidente, António Latas y otros expertos,
como Francisco Corte Real, Carlos Farinha y Rui Batista. Con las reformas que
implementa se pretende lograr que la base de datos portuguesa sea más operativa y
eficaz desde el punto de vista de la investigación criminal, teniendo en cuenta la
problemática que presenta en este sentido al contar con un número de perfiles de ADN
destacadamente reducido. A tal efecto, entre las medidas más reseñables que se
articulan y que, en líneas generales pueden ser valoradas positivamente (a excepción de
la núm. 5), destacan las siguientes:

1. Se establece que la toma de la muestra biológica con la consiguiente inserción

del perfil de ADN en la base de datos sea ordenada siempre en la sentencia
condenatoria, evitando que resulten necesarias dos decisiones judiciales a tal fin,
una para efectuar la toma de la muestra biológica y otra para incorporar el perfil
obtenido tras el análisis de ADN en la base de datos, de forma que ambas
actuaciones se incluyan en una sola autorización judicial (modificando el tenor
de los arts. 8.2 y 3 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro).

2. Se crea un fichero provisional comprensivo de los perfiles genéticos de las

personas arguidas, reformando la redacción del art. 15 de la Lei nº 5/2008, de 12
de fevereiro, que hasta este momento no podía ser objeto de inscripción.

3. Se atribuye competencia, en la nueva redacción del art. 18 de la Lei nº 5/2008,

de 12 de fevereiro, amén de al INMLCF, I. P, al Laboratorio de Policia
Cientifica da Policia Judiciaria para que puedan proceder directamente a la
inserción de perfiles derivados de muestras biológicas dubitadas recogidas con
fines de identificación civil y con fines de identificación criminal, así como para
la inscripción provisional de los perfiles pertenecientes a las personas arguidas.
No obstante, la inserción de los perfiles dubitados debe ser siempre comunicada
a la autoridad judicial competente para su validación en el plazo de 72 horas.

4. Se cambia la enumeración entre los arts. 19 y 20 de la Lei nº 5/2008, de 12 de

fevereiro, dado que la interconexión antecede a la comunicación de datos,
previéndose en el nuevo art. 19.1 la regla de que la inserción de todo perfil en la

Alemania, Luxemburgo o los Países Bajos se permite la conservación de los perfiles de ADN en el
supuesto de que subsistan todavía sospechas sobre la persona o si los mismos revisten utilidad para
nuevas investigaciones en casos distintos. Sobre este particular, vid. SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación
de derechos…», op. cit., p. 991.

516
 base de datos determina automáticamente la interconexión de ese mismo perfil
con los ya preexistentes en la misma. Únicamente se excluyen de este
cruzamiento los perfiles pertenecientes a personas arguidas en un proceso
pendiente. Asimismo, se introduce un nuevo precepto, el art. 19 A, en el que se
especifica que estos perfiles solamente serán cruzados con los perfiles incluidos
en archivos relativos a muestras dubitadas con fines de investigación civil, a
muestras dubitadas con fines de investigación criminal y a muestras de
profesionales, lo que supone una garantía procesal que ha de ser valorada
positivamente.

5. Se amplían los plazos previstos para la eliminación de los perfiles inscritos en la

base de datos en el art. 26 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.

6. Se pasa a establecer un régimen simplificado y célere para la mera comunicación

de que se ha producido una coincidencia de perfiles (―hit‖).

7. Se consagra expresa y autónomamente el régimen de interconexión de las

―amostras-problema‖ (perfiles dubitados) para la identificación civil,
permitiéndose que los mismos puedan ser cruzados o contrastados no solo con
los demás ficheros que persiguen finalidades de identificación civil, sino
también con los ficheros existentes con finalidades criminales, modificando el
tenor del art. 19 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro1161.

Si concentramos nuestra atención en el primer tipo de bases de datos, esto es,

aquellas de sesgo restrictivo partiendo desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, destaca singularmente la regulación de Reino Unido, en relación a la
cual es preciso poner el acento sobre lo acontecido en el asunto S. y Marper contra
Reino Unido.

En síntesis, este caso versaba sobre las demandas interpuestas ante el TEDH por
los señores S. (menor de edad por aquel entonces) y Marper, ciudadanos que fundaron
su recurso con base en los arts. 8 y 14 del CEDH, por cuanto entendían que las
autoridades del Reino Unido estaban vulnerando su derecho al respeto de la vida
privada al conservar sus huellas dactilares, muestras celulares y perfiles genéticos
obtenidos en el procedimiento penal del que habían sido parte, cuando el mismo ya

1161
Proporciona un estudio de interés acerca de las particularidades de la regulación y funcionamiento de
la base de datos genéticos con fines de identificación civil y criminal en Portugal, CURADO, H., «Las
bases de datos de ADN y derechos fundamentales: la respuesta desde el Derecho Portugués…», op. cit.,
pp. 163-210.

517
había concluido mediante absolución respecto del primer individuo y en virtud de
archivo en relación al segundo.

Los demandantes recurrieron ante el tribunal administrativo competente, quien

desestimó sus solicitudes, resolución denegatoria que fue posteriormente confirmada en
apelación, sobre la base del cuestionable argumento de que resultaba necesario
conservar las muestras biológicas (no solamente los perfiles de ADN), incluso en los
supuestos de absolución y archivo, por la beneficiosa labor que podrían reportar en un
futuro.

Finalmente y como no podía ser de otra manera, el TEDH, en su Sentencia de 4

de diciembre de 2008(TEDH\2008\104), condenó al Reino Unido al concluir en su
resolución, por unanimidad, que tales conductas suponían una vulneración del derecho
de los demandantes al respeto de su vida privada y que, por tanto, infringían de pleno lo
estipulado en el art. 8 del CEDH1162.

El TEDH, en la citada resolución, tras proceder al examen en el caso concreto

de los principios que deben regir tales actuaciones (la necesaria previsión legal, la
existencia de un fin legítimo, esto es, la detección y la consecuente prevención de
infracciones penales, así como la necesidad de la actuación en una sociedad

1162
Vid. en lo concerniente al caso S. y Marper contra Reino Unido, DE HOYOS SANCHO, M.,
«Obtención y archivo de identificadores…», op. cit., pp. 93-100; GONZÁLEZ FUSTER, G., «TEDH –
Sentencia de 04.12.2008, S. y Marper c. Reino Unido, 30562/04 y 30566/04 – Artículo 8 CEDH – Vida
privada – Injerencia en una sociedad democrática – Los límites del tratamiento de datos biométricos de
personas no condenadas», Revista de Derecho Comunitario Europeo¸ núm. 33, mayo/agosto 2009, pp.
619-633; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., pp. 105-119;
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. J.; GARCÍA-COMENDADOR ALONSO, L.; DELGADO CÁNOVAS,
J.; DE MIGUEL MORANTE, R.; VILLEGAS GARCÍA, M.A., Doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 1238-1254;«REVERÓN PALENZUELA, B.,
«El régimen jurídico de la conservación de datos sobre identificadores obtenidos a partir del análisis de
ADN, a la luz de la STEDH (Gran Sala), de 4 de diciembre de 2008 (asunto S. y Marper c. Reino
Unido)», Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra
Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 30/2009, pp. 171-190; ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 169-171; SANZ
HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., pp. 1-14; SILVA
RODRIGUES, B., Da prova penal…, op. cit., pp. 730- 770 y SOLETO MUÑOZ, H., La identificación
del imputado: rueda, fotos, ADN…», op. cit., pp. 153-156.
Cfr. asimismo acerca del referido asunto BONANNO, G., «Banca dati del DNA...», op. cit., pp. 579-580
y 583-585. La autora analiza en su trabajo la influencia de la doctrina emanada por el TEDH en relación
con el caso S. y Marper contra Reino Unido, en la tardía aprobación de la legge 30 giugno 2009, n. 85,
encargada de regular la base de datos de ADN Italia. En una línea similar pueden reseñarse los trabajos de
CAPITTA, A., M., «Conservazione dei DNA profiles e tutela europea dei diritti dell‘uomo», Archivio
penale, vol. 65, núm. 1, 2013, pp. 8-19, 29-30 y SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati
del DNA: questioni in tema di alimentazione, trattamento e accesso, presupposti, cancellazione e tempi di
conservazione (Artt. 5-15 L. N. 85/09)», Politica del diritto, vol. 42, núm. 3, settembre, 2011, pp. 437-
465.

518
democrática)1163, estimó que ―el carácter general e indiferenciado de la facultad de
conservar las huellas dactilares, las muestras biológicas y los perfiles de ADN de las
personas sospechosas de haber cometido delitos pero que no han sido condenadas, tal y
como se ha aplicado a los demandantes en el caso de autos, no guarda un equilibrio
justo entre los intereses públicos y privados que concurren y que el Estado demandado
ha superado cualquier margen de apreciación aceptable en la materia‖1164.

La normativa existente en este ámbito en el Reino Unido era anterior y,

obviamente, poseía un nivel de protección inferior, pero a raíz del pronunciamiento del
TEDH en este asunto, el Reino Unido se vio obligado a emprender un ―un proceso de
reforma al objeto precisamente de adaptar su normativa reguladora de las bases de
datos a los niveles de protección señalados por dicho Tribunal‖1165.

1163
Examina en detalle estos principios, entre otros autores, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de
Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., pp. 11-16.
1164
Cfr. también por tratarse de supuestos análogos, entre otros, STEDH de 17 de diciembre de 2009,
caso Gardel contra Francia (JUR\2009\486317); STEDH de 19 de julio de 2011, Caso Goggins y otros
contra Reino Unido (JUR\2011\254292) y STEDH, de 18 de septiembre de 2014, Caso Brunet contra
Francia (TEDH\2014\66). En esta última sentencia, el alto tribunal declara en relación a la conservación
de datos penales en un registro policial de sospechosos (STIC), aunque no de huellas dactilares ni perfiles
genéticos en este caso en concreto, que ―la legislación interna debe garantizar que estos datos son
pertinentes y no excesivos en relación a la finalidad para la que fueron registrados, y que se conservan
de forma que permitan la identificación de las personas por un tiempo que no exceda el necesario a los
fines para los que fueron registrados. La legislación interna asimismo debe contener las garantías
necesarias para proteger eficazmente los datos de carácter personal registrados contra los usos
impropios y abusivos‖. El Tribunal viene a corroborar aquí, al igual que hizo en la STEDH dictada en
relación al asunto S. y Marper contra Reino Unido, que existe un riesgo de estigmatización de las
personas no culpables cuando se conservan este tipo de datos personales, tratándolas así como si fueran
culpables, lo que carece de garantías y vulnera, en consecuencia, el art. 8 del CEDH, además del principio
de presunción de inocencia.

No obstante en el STEDH de 17 de diciembre de 2009, caso Gardel contra Francia (JUR\2009\486317);

al igual que en las sentencias del Alto Tribunal de la misma fecha atinentes al caso B. B. contra Francia. y
al caso M.B. contra Francia (JUR 2009\486322), se entiende que no se ha producido ninguna vulneración
del derecho consagrado en el artículo 8 del CEDH al considerarse el tiempo de permanencia (30 años) de
la inclusión de los datos de los recurrentes en la base de datos nacional de delincuentes sexuales –puesto
que habían sido condenados por delitos de violación sexual de menores– era proporcionado a la finalidad
perseguida, señalando además que el acceso a los mismos por parte de las autoridades administrativas y
judiciales estaba condicionado a ciertos requisitos debiendo cumplirse el deber de confidencialidad.

Se incide además por parte del TEDH en la necesidad de observar el principio de proporcionalidad en
relación con la restricción de derechos fundamentales que implica la toma de muestras biológicas, la
subsiguiente realización de análisis de ADN y la inscripción de los identificadores genéticos, haciendo
hincapié en que es necesario que exista una previsión legal adecuada y de calidad, un objetivo legítimo y
que dichas actuaciones sean necesarias en una sociedad democrática. Cfr. en relación con tales extremos,
el caso Peruzzo y Martens contra Alemania y el caso Connors contra Reino Unido. Vid. también las
consideraciones ofrecidas al respecto por SOLETO MUÑOZ, H. «Afectación de Derechos…», op. cit.,
pp. 989-990.
1165
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 14.

519
 El modelo existente en Inglaterra representa el más claro exponente de las bases
de datos genéticos de carácter amplio y, por consiguiente, poco garantista desde la
perspectiva del derecho a la intimidad –genética– y del derecho a la autodeterminación
informativa, así como, por extensión, del principio de presunción de inocencia y de las
garantías procesales, incluido el derecho de defensa. Para mayor concreción, debemos
señalar que en el marco de su regulación se permite obtener muestras de detenidos para
ser insertadas en el sistema si el delito objeto de investigación pertenece a los
catalogados, sorprendiendo el hecho de que la mayoría de los ilícitos penales, lo que al
fin y a la postre genera una toma masiva de muestras biológicas 1166. A ello hemos de
añadir el hecho de que la Ley antiterrorista británica del año 2000, con base en su anexo
7, otorga a la policía la facultad de detener a una persona que entra en el Reino Unido,
pudiendo realizarle un examen, es decir, extrayendo muestras biológicas indubitadas
para efectuar pruebas de ADN y tomando las huellas dactilares, sin que para ello se
requiera ningún tipo de motivación basada en parámetros de razonabilidad ni
proporcionalidad1167.

En definitiva, la regulación obrante en dicho ordenamiento jurídico, vigente

cuando que se dictó la STEDH relativa al asunto S. y Marper, era la única del ámbito
europeo que permitía la retención ilimitada de las muestras biológicas y los perfiles o
identificadores genéticos de personas meramente sospechosas de haber cometido un
delito y después no procesadas o absueltas, con independencia de la edad y de la
gravedad del hecho punible1168.

1166
Hacemos explícita mención a Inglaterra –incluyendo el país de Gales– y no al Reino Unido porque
existe una regulación específica, diferente y más garantista en Escocia, no consintiendo el
almacenamiento de todo el ADN en cualquier circunstancia y sin límites de tiempo. De hecho, la STEDH
relativa al caso S. y Marper contra Reino Unido aludía al modelo escocés como referente. Cfr. aquí,
SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., p. 7 y SARRIÓN
ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la UE y la armonización
de su nivel de protección: el plazo de cancelación de los perfiles en la base de datos» en PÉREZ GIL, J.
(Coord.), El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y
probar el delito, Ed. La Ley, Madrid, 2012, p. 451. Vid. también al respecto la información contenida en
http://www.genewatch.org/sub-539489 (Última consulta: 16/04/2017). La normativa escocesa se
encuentra disponible en http://www.gov.scot/Publications/2008/09/22154244/26 (Última consulta:
17/04/2017) y http://www.gov.scot/Publications/2008/09/22154244/27 (Última consulta: 17/04/2017).

Complementariamente, ha de indicarse que en Irlanda del Norte se preveía una regulación restrictiva con
los derechos fundamentales en la misma línea que la contemplada en Inglaterra cuando se dictó la
STEDH del caso S. y Marper en Reino Unido. No obstante, dada la ya amplia extensión de nuestro
estudio, no nos hemos adentrado en el análisis de sus particularidades ni en su versión actual. Vid. al
respecto, la breve reseña ofrecida por SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino
Unido…», op. cit., pp. 7-8.
1167
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 984-985.
1168
Sobre este particular, vid. CAPITTA, A., M., «Conservazione dei DNA profiles…», op. cit., p. 12.

520
 En concreto, fue a partir de la reforma introducida por la Criminal Justice and
Public Order Act (CJPO), que analizaremos a continuación, cuando se contempló la
posibilidad de conservar perfiles de ADN y muestras biológicas de personas
sospechosas o investigadas que no hayan sido finalmente condenadas, si a resultas de la
investigación en cuestión, alguna otra persona a la que igualmente se le hubiesen
extraído muestras biológicas resulta condenada (art. 57 CJPO). Hasta este momento, el
art. 64 PACE, en su redacción original, establecía que los perfiles genéticos y las
muestras biológicas deberían ser destruidas una vez que finalizase el procedimiento si el
inculpado fue declarado inocente, la persona de la que procedían las muestras no resultó
finalmente encausada o si dejaba de ser considerada como sospechosa1169. Pero además,
se habilitó a la policía a fin de efectuar speculative searches, esto es, búsquedas de
información genética contenida en la base de datos y relativa a personas no condenadas
sin que las mismas estén relacionadas con ninguna causa concreta y, poco más tarde, en
el año 2001, de la mano del Criminal Justice and Police Act, se previó igualmente la
posibilidad de llevar a cabo investigación a partir del ADN con carácter mera y
claramente prospectivo, de acuerdo con lo previsto en el párrafo.

En efecto, la regulación británica fue tomando cada vez un cariz más expansivo
y virulento desde la óptica de los derechos fundamentales, llegándose en el año 2003,
con la Criminal Justice Act a facultar a la policía para obtener muestras biológicas con
fines de identificación genética y huellas dactilares a toda persona detenida, pudiéndose
conservar la información adquirida a partir de las mismas perpetuamente, inclusive en el
supuesto de que tales personas no hayan sido condenadas o aunque ni siquiera se haya
llegado a presentar cargos contra ellas1170.

Curiosamente, en un inicio la legislación británica en materia de pruebas de

ADN confluyó en el Police and Criminal Evidence Act (PACE) de 1984, que se
asentaba sobre la base del principio de proporcionalidad, exigiendo la concurrencia del
requisito de gravedad en el catálogo de los ilícitos penales para cuya investigación se
posibilitaba la recogida de muestras biológicas con la finalidad de realizar pruebas de

1169
La misma línea siguió la reforma que en el mismo precepto introdujo el art. 82 de la Criminal Justice
and Police Act de 2001, que vino a introducir un nuevo párrafo (1 A), en atención al cual se permite,
cuando no proceda su destrucción, la conservación de las huellas o muestras biológicas que hayan sido
obtenidas de una persona en el seno de una investigación criminal, de uno de los delitos previstos en el
párrafo (3), una vez que se haya satisfecho la finalidad para la que fueron recabadas, sin que nadie pueda
hacer uso de ellas excepto para fines de prevención o detección de un crimen, investigación de un delito,
dirección de una acusación (prosecution) o identificación de una persona fallecida o de una persona de la
que se dispone de un resto corporal. Vid. en relación con todos estas cuestiones, ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., p. 107.
1170
Cfr. sobre acerca de esta particular cuestión, ibídem y ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y
transmisión de datos genéticos…», op. cit., p. 633.

521
ADN, estableciendo que los mismos habrían de ser castigados con penas privativas de
libertad de cómo mínimo cinco años de cárcel.

Empero, tal marco legal fue notable y discutiblemente modificado mediante la

reforma operada por la Criminal Justice and public Order Act (CJPO) en 1994. Esta
norma amén de materializar la base de datos nacional de ADN1171, contempló la
posibilidad de recurrir a la vis física en caso de mostrarse una actitud renuente por parte
del sujeto pasivo de la diligencia de investigación, consistente en la efectuación de una
intervención corporal leve con fines de identificación genética, y desempeñó asimismo
el propósito de amplificar el elenco de hechos punibles, refiriéndose a los recordable
offences, cuya clasificación no se efectúa en atención a las penas atribuidas a las
distintas infracciones, sino a la vista de la List of Recordable Offences, recogida dentro
de la Schedule of Offence Recordable at the National Identification Bureau. Se trata esta
de una extensa categoría de delitos, donde se incluyen no solo aquellos castigados con
penas privativas de libertad, sino también otros de menor entidad. De esta suerte, se
previó legalmente una limitación en los derechos fundamentales de las personas
investigadas que no resulta justificada por carecer de la nota de proporcionalidad,
promoviendo así la posibilidad de efectuar pruebas de ADN de forma indiscriminada,
con los riesgos que ello suscita, particularmente en la esfera del derecho a la intimidad,
a la vida privada y a la autodeterminación informativa1172.

A ello hay que añadir que en el año 1997 se llevó a cabo otra reforma en lo que
respecta a este ámbito, para extraer muestras de saliva a través de la práctica de frotis
bucal (non intimate samples)1173 a todas aquellas personas que todavía se hallasen en
prisión habiendo sido condenadas por un delitos de índole sexual, violento o contra la
propiedad con anterioridad a la entrada en vigor de la CJPO, con la finalidad de insertar
sus identificadores genéticos en la base de datos nacional que precisamente fue creada,
como hemos indicado, al amparo de dicho texto normativo.

1171
Cuya utilidad fue extendida en el año 2004, al abrigo de la reforma efectuada por la Serious
Organised Crime and Police Act, al objeto de insertar también en la misma los identificadores genéticos
de cadáveres y miembros amputados de identidad desconocida.
1172
Sintetiza de forma preclara los antecedentes normativos, su evolución y la regulación existente en la
actualidad en Inglaterra en materia de pruebas de ADN y bases de datos genéticos ALCOCEBA GIL, J.
M., «Tratamiento y transmisión de datos genéticos…», op. cit., pp. 630-635.

Sobre la evolución legislativa en Inglaterra, vid. también http://www.genewatch.org/sub-537968 (Última

consulta: 12/08/2016).
1173
Se distingue entre intimate samples y non intimate samples, exigiéndose inexcusablemente para la
toma de las primeras el consentimiento de la persona afectada –art. 62 (1) PACE–.

522
 Ahora bien, al hilo de la sentencia de condena dictada por el TEDH, el Reino
Unido se vio compelido a emprender un proceso de reforma con la pretensión de
adecuar la regulación de la práctica de pruebas de ADN y la base de datos genéticos con
fines de investigación criminal a las exigencias del CEDH. Así pues, tras un intento
fallido de reforma con la Crime and Security Act 2010, objeto de férreas críticas por
distintos sectores, entre los que destaca el Comité de Ministros del Consejo de Europa y
el Comité de Derechos Humanos del Parlamento Británico1174 y que no llegó a entrar en
vigor en lo que respecta a las normas de conservación de los perfiles de ADN y las
muestras biológicas1175, en 2012 se aprobó un texto normativo denominado Protection
of Freedoms Act, que vino a alterar la redacción del art. 63 de la PACE de la Police and
Criminal Evidence Act 1984, precepto fundamental en relación a la materia que nos
ocupa.

En suma, la Protection of Freedoms Act 20121176 ha venido a modificar el

modelo inglés, tomando como referente el sistema escocés, para adaptarlo a las
exigencias del art. 8 del CEDH, pero pese a ello, la regulación existente en la actualidad
no es todavía lo suficientemente garantista, con particularidad en lo que atañe al derecho
a la intimidad –genética– y al derecho a la protección de datos de carácter personal1177.

De la mano de dicho texto normativo, que modifica distintos preceptos del

PACE, se establece una distinción entre, por una parte, los perfiles pertenecientes a
personas menores de edad y adultas detenidas por la comisión de un delito menor (first
minor offence) y, por otra parte, los perfiles y huellas de personas menores de edad y
adultas detenidas por un delito grave (qualifying offence). En el primero de los
supuestos, los perfiles se eliminarán en el momento en el que se acuerde la no
imputación, se suspenda el procedimiento o se dicte sentencia absolutoria. En cambio,
en el segundo supuesto, aunque se den estas circunstancias, los perfiles genéticos se
conservarán igualmente durante un período de tres años y la policía tendrá la facultad de

1174
Este es el órgano que tenía atribuida la competencia para controlar y revisar la adaptación de la
normativa nacional a las directrices marcadas por la STEDH del caso S. y Marper contra Reino Unido.
1175
Vid. sobre este particular, SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del DNA…», op.
cit., pp. 462.
1176
Texto original accesible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/9/contents/enacted
(Última consulta: 24/07/2016).
1177
Sobre dicho texto normativo, cuando todavía se trataba de un proyecto, el Protection of Freedoms
Bill, su contenido y tramitación, así como las singularidades de la regulación inglesa vigente cuando se
produjeron las vulneraciones de derechos, declaradas así posteriormente en la STEDH del asunto S. y
Marper contra Reino Unido, vid. las consideraciones ofrecidas por SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I.
A., «La banca dati del DNA…», op. cit., pp. 460-465 y SARRIÓN ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M.
J., «El intercambio de perfiles de ADN…», op. cit., pp. 451-456

523
solicitar a los tribunales que dicho plazo se amplíe en dos años si concurren
determinadas circunstancias (art. 63 F (6) PACE).

No obstante lo anterior, si la persona ha sido previamente condenada por un

recordable offence, el cual no sea un ilícito penal excluido, o si es condenada antes de
que el material (perfil de ADN) sea requerido para destruirse, este puede ser conservado
indefinidamente, según lo previsto en la reformada PACE y, más en concreto, en el art.
63 f (2), h (2), I (2) y J (3) –en este último apartado se alude a la retención de material
de personas condenadas fuera de Inglaterra y Gales–, el art. 63 K (3) y (5) atinente a
personas condenadas menores de edad1178 y el art. 63 N (3) concerniente al material
(huellas y perfiles de ADN) facilitado de forma voluntaria.

Por su parte, las muestras biológicas habrán de ser destruidas tan pronto como
se haya obtenido el perfil de las mismas o, como máximo, en un plazo de 6 meses dese
su obtención –63 R (4)PACE–. No obstante, se atribuye a la policía la potestad de
incrementar la conservación de las muestras biológicas en un período adicional de 2
años, cuando concurran razones de seguridad nacional (art. 18 B).

Se ha añadido también la obligación eliminar la inscripción de perfiles

genéticos y de destruir las muestras biológicas si la obtención de la muestra biológica
fue ilegal, si se extrajo de una persona en el marco de una detención ilegal y si de
efectuó sobre la base de un error de identidad –63 D (2) y 63 R (2)–1179.

Así las cosas, si bien se han implementado determinadas modificaciones a fin

de conformar una regulación más acorde con las directrices impuestas por el TEDH a
partir de la STEDH S. y Marper contra Reino Unido, lo cierto es que la normativa al
efecto en este ordenamiento jurídico continúa manteniéndose en una línea notoriamente
despreocupada por los derechos fundamentales y las debidas garantías procesales
extremos que pierden importancia para el legislador británico en pos de la consecución
de una vasta base de datos de ADN en la que se pueda tener tipado al mayor número de

1178
Respecto de las personas menores de edad la regulación efectúa una distinción en función de la
gravedad de la pena. Así, cuando la persona ha sido castigada con una pena privativa de libertad de
menos de 5 años, su material genético puede ser retenido hasta el final del período impuesto como pena
en la sentencia, más cinco años –63 k (2) y (4 b)–. En cambio, si ha sido castigada con una pena de cinco
o más años, su material se puede conservar indefinidamente –63 k (3)–. En relación con el primer
supuesto si la persona antes del final del período de los indicados cinco años es nuevamente condenada
por un recordable offence, su material también puede ser retenido indefinidamente –63 k (5)–.
1179
Sobre los aspectos de la reforma legislativa de Reino Unido aquí comentados, vid. las reflexiones
efectuadas, con carácter previo, en relación al Protection of Freedoms Bill por SARRIÓN ESTEVE, J.;
CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la UE…», op. cit., pp. 451-456 y
respecto del Protection of Freedoms Act 2012, cfr. las conclusiones de CAPITTA, A., M.,
«Conservazione dei DNA profiles…», op. cit., pp. 32-34.

524
ciudadanos posible, con una finalidad más que cuestionable de persecución delictiva y
seguridad estatal.

En resumidas cuentas, sigue permitiéndose la obtención de muestras biológicas

indubitadas de cualquier persona sospechosa, investigada o detenida en relación a una
amplia gama de infracciones delictivas sin que concurra necesariamente el requisito de
gravedad delictiva, y sin que se requiera una resolución judicial motivada que autorice
tales medidas. Por si esto fuera poco, como ya hemos adelantado, todavía se consiente
la conservación por tiempo indefinido de los perfiles genéticos de personas condenadas
por la comisión de determinados ilícitos graves o en ciertos supuestos de reincidencia
delictiva1180.

Resulta asimismo llamativa la regulación existente en Austria y, más en

concreto, en la Sicherheitspolizeigesetz, SPG BGBl I Nr 56/2006 (§ 67-75)1181, en el
marco de la cual se prevé la posibilidad de hacer uso de la fuerza física en caso de
negativa por parte del sujeto pasivo en cuestión, según hemos hecho mención con
anterioridad. Pero lo que se presenta de especial interés, en relación con el epígrafe que
nos encontramos desarrollando, son los criterios seguidos para la eliminación de la
inscripción de perfiles genéticos y para la destrucción de las muestras biológicas (§ 73
SPG). En lo que concierne a los primeros, hemos de referir que aquellos pertenecientes
a personas condenadas permanecerán insertados indefinidamente, lo que parece a todas
luces una medida desproporcionada, por cuanto, pese a existir una condena, conservar
los perfiles genéticos con carácter ilimitado resulta excesivo y no se justifica desde el
punto de vista de la consecución de la reinserción social. En este sentido consideramos
que el período de conservación de identificadores genéticos no debería superar el plazo
previsto para que se produzca la cancelación de antecedentes penales.

Por su parte, los identificadores genéticos correspondientes a personas

sospechosas se eliminarán de la base de datos si estas fuesen absueltas y si su
conservación no se considerara necesaria por las autoridades, pero las personas
sospechosas absueltas tendrán que efectuar una solicitud a tal fin al Ministerio Federal
del Interior, según lo dispuesto en la § 74 SPG1182.

1180
Vid. en relación con este particular, ALCOCEBA GIL, J., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., pp. 634-635.
1181
Texto original accesible en https://www.jusline.at/Sicherheitspolizeigesetz_(SPG).html (Última
consulta: 23/07/2016).
1182
La diferenciación del tratamiento de los identificadores genéticos y datos vinculados al ADN en
función de la diversa categoría de la persona interesada se encuentra en sintonía con lo previsto en el
considerando núm. 31 de la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril.

525
 En lo que respecta a la destrucción de las muestras biológicas, deberá
procederse a la misma siempre que fuese cancelada también la inscripción de
identificadores genéticos. Las muestras no identificadas se conservarán hasta que los
casos correspondientes sean resueltos. Por otro lado, las muestras biológicas
pertenecientes a personas condenadas se conservarán hasta que estas cumplan 80 años
de edad (si no han sido objeto de identificación en los 5 años anteriores). En lo que
concierne a las personas menores de edad, las muestras biológicas se destruirán después
de 5 años sin que haya habido otro examen forense. Finalmente, en lo tocante a las
personas sospechosas, si estas fuesen absueltas y la retención de las muestras no se
considerase necesaria por las autoridades, se procederá a su destrucción, debiendo los
interesados presentar una solicitud al Ministerio Federal del Interior para que se proceda
a la misma1183.

Por su parte, en el caso de la regulación francesa debe ponerse de relieve que la

primera mención que se recogió en relación a la práctica de pruebas de ADN fue a partir
de la Loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des
infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, que creó el Fichier National
Automatisé des Empreintes Génétiques (FNAEG) y modificó el Code de Procédure
pénale e introdujo un precepto nuevo, en concreto el art. 706-54, con el que se vino a
instaurar una base de datos nacional automatizada de huellas genéticas. Se trata de una
base de datos única y centralizada nivel nacional, cuyo carácter, a diferencia de lo que
sucede en el caso español, no es policial, por cuanto se encuentra sometida a control
judicial. Inicialmente, comenzaron insertándose únicamente los datos genéticos
relativos a personas condenadas por la comisión de delitos sexuales, configurándose
consiguientemente dicha base de datos con un carácter notablemente restrictivo. El
abanico delictivo fue ampliado notablemente a través de la reforma llevada a cabo en el
año 2001 (Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne) y
nuevamente incrementado con la reforma del año 2003 (Loi n° 2003-239 du 18 mars

1183
En lo tocante a la eliminación de identificadores genéticos y destrucción de muestras biológicas debe
estarse a lo dispuesto en el según lo dispuesto en la § 73 SPG. Acerca de las particularidades de la
regulación austríaca en materia de pruebas de ADN y base de datos con fines de identificación criminal,
vid. FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 195-196; MACHADO, H.; PRAINSACK, B.,
Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 59-68 y PRAINSACK, B., «Partners in crime: the use of
forensic…», op. cit., 153-173.

Debemos señalar aquí que la ley austriaca no establece un límite mínimo de edad para la recogida de
muestras de ADN con fines de identificación forense. Empero, parece que en la práctica, los agentes de
policía se abstienen de recoger muestras de ADN a individuos menores de 10 años. MACHADO, H.;
PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 63-64.

526
2003), con la cual se incluyeron diversos ilícitos penales, en concreto, delitos dolosos
contra la vida, torturas, robo, extorsión, delitos de terrorismo, etc1184.

No obstante, tras distintas y paulatinas reformas normativas, dicha legislación se

fue modificando de forma expansiva, de suerte que a raíz de la reforma operada en el
año 2003 se dejó de exigir como requisito que los sujetos pasivos de las inscripciones
hubiesen sido condenados, bastando la concurrencia de ―indicios graves o
concordantes‖ de que hayan cometido alguno de los ilícitos previstos en el art. 706-55
del Code de Procédure pénale1185.

Asimismo, para proceder a efectuar un contraste o cotejo de un perfil genético

con otros perfiles almacenados en la base de datos no se requiere ya, tras la Ley núm.
2003-239, la existencia de indicios graves y concordantes contra la persona objeto de
investigación –como sí se exigía en el art. 706-54 del Code de Procédure pénale en la
regulación contenida en la Ley de 1998), sino que únicamente es necesario que ―una o
varias razones plausibles para sospechar‖ acerca de que una persona haya podido
cometer una infracción penal1186.

Complementariamente, de la mano de la Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004

portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, se ha dispuesto que
toda persona condenada por crimen o condenada a pena de prisión de más de 10 años
debe proporcionar su ADN, especificando que las tomas de las muestras biológicas se
efectuarán haciendo uso de la fuerzas o sin conocimiento de los condenados, es decir,
sirviéndose de muestras abandonadas o atribuidas1187.

En consecuencia, es claro cómo la regulación ha tomado secuencialmente un

sesgo más restrictivo desde el punto de vista de las garantías de los sujetos pasivos, que
han sufrido un decaimiento, y más proclive a facilitar el progreso de las investigaciones
1184
Un estudio sobre la creación y regulación del FNAEG se recoge en PREUSS-LAUSSINOTTE, S.,
«La FNAEG, base de données génétiques française…», op. cit., pp. 263-276.
1185
La redacción de este precepto ha sido, de nuevo, recientemente modificada mediante la Loi n° 2016-
731 du 3 juin 2016 - art. 24 y entre el elenco de delitos que refiere engloba aquellos de naturaleza sexual,
crímenes contra la humanidad, delitos de robo, extorsión, estafa, delitos contra los intereses
fundamentales de la Nación, terrorismo, etc.
1186
Vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas…», op. cit., p. 156.
1187
Art. 706-56-1 Códe de procédure pénale. También se aprobó con posterioridad la Loi n° 2010-242 du
10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de
procédure pénale, que añadió que se conservarán en los mismos términos las huellas genéticas de
personas perseguidas por una de las infracciones mencionadas en el art. 706-55 del Code pénale, pero que
fueron objeto de una resolución que determinó su irresponsabilidad penal, de acuerdo con lo dispuesto en
los arts. 706-120, 706-125, 706-129, 706-133 y 706-134 del Code de procédure pénale. Cfr. aquí
PREUSS-LAUSSINOTTE, S., «La FNAEG, base de données génétiques française…», op. cit., p. 266.

527
penales, disminuyéndose así el grado de imputación exigible para incorporar
identificadores genéticos de una persona en la base de datos, incrementándose también
el conjunto de delitos en relación a los cuáles se puede proceder a efectuar una
inscripción y rebajándose el grado de motivación para realizar cotejos entre el perfil de
una persona que es la presunta autora del hecho punible objeto de investigación y los
perfiles insertados en la base de datos1188.

Así, mientras en un inicio las bases de datos comenzaron confeccionándose a

partir de la información perteneciente a personas condenadas, resultó que con
posterioridad y de forma paulatina, se fue extendiendo el ámbito subjetivo de las
inscripciones de identificadores obtenidos a partir del ADN, alcanzando a los imputados
y hasta a los sospechosos, extremo este último más que cuestionable, como
expondremos detenidamente en el siguiente epígrafe.

De igual modo han cobrado protagonismo las figuras tanto del Ministerio Fiscal
(denominado Procureur de la République en Francia) como de la Policía Judicial en
detrimento del papel de la autoridad judicial1189, toda vez que según prevé la redacción
actual del art. 706-54, párrafo segundo, del Code de Procédure Pénale las huellas
genéticas de las personas en relación a las cuales existen indicios graves o concordantes
que hagan verosímil que ellas hayan cometido alguna de las infracciones mencionadas
en el art. 706-55 del Code de Procédure Pénale son conservadas igualmente en la base
de datos, sea bajo decisión de un oficial de la policía judicial actuando de oficio, sea por
solicitud del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción1190.

1188
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas…», op. cit., pp. 155-156.
1189
En la regulación alemana la reserva de autorización judicial también ha sufrido un notable
debilitamiento desde la reforma operada con la Ley de 12 de agosto de 2005, tal y como apunta,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
pp. 150-151 y el mismo autor en su trabajo titulado «Reserva judicial y otras cuestiones relacionadas con
el empleo del ADN en la investigación penal» (Parte II), Revista de Derecho y Genoma Humano / Law
and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núms.
27/2007 y 28/2008, pp. 125-135. Cfr. asimismo en relación con dicha reforma, COLOMBO, E., «La
banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 390.
1190
Sobre las singularidades aquí comentadas en lo que concierne a la regulación francesa en materia de
pruebas de ADN e inscripción de identificadores genéticos en la base de datos nacional, vid.
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
pp. 145, 151, 155 y 156; el mismo autor en su trabajo, «La prueba de ADN en el futuro…», op. cit., pp.
306-308; FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 205-208; PREUSS-LAUSSINOTTE, S., «La
FNAEG, base de données génétiques française, identification ou contrôle de la population?» en
CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., 263-276 y SILVA
RODRIGUES, B., Da prova penal…, op. cit., pp. 620-636.
La redacción original del Code de Procédure pénale se halla disponible en
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=5820D1540BEDE7E6C90ABEAE9DCFC38A.t
pdila19v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006138132&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=
20160925 (Última consulta: 25/09/2016).

528
 Como último apunte, resta advertir que no podemos detenernos, habida cuenta
de la extensión y pormenorización que ello requeriría, así como de los límites
establecidos para el presente trabajo, en el examen de todas las bases de datos
coexistentes en el seno de la Unión Europa. No obstante, las particularidades de la
regulación de la base de datos portuguesa e italiana también serán tratadas de manera
transversal en el epígrafe siguiente, al objeto de efectuar una comparativa con algunas
de las previsiones que se contienen en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y que presentan
una relevante problemática, especialmente, en lo que respecta al régimen de inscripción
y eliminación de identificadores genéticos y al almacenamiento y conservación de
muestras biológicas.

1.2. La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de Octubre, en contraste con el sistema

italiano y portugués: lagunas y deficiencias

a) Aspectos generales

En efecto, las bases de datos genéticos suponen un mecanismo muy útil en la

lucha contra el crimen, dado que al ofrecer la posibilidad de realizar comparativas
sistemáticas entre los identificadores de ADN extraídos a partir de las muestras
biológicas o vestigios recogidos en la escena del delito o en el cuerpo de la víctima con
los identificadores de ADN inscritos en estas bases de datos con motivo de otras causas
penales, es más que factible determinar la autoría de hechos punibles, que de otro modo
quedarían sin posibilidad de esclarecerse, teniendo que archivarse los procedimientos
penales incoados sobre la base de su investigación, por no poder dirigir los mismos
contra ninguna/s persona/s en concreto, al carecerse de medios para lograr su
identificación.

Cfr. también aquí PANSIER, F. J.; CHARBONNEAU, C., «Présentation de la loi portant dispositions
relatives à la sécuritè quotidienne», Les Petites affiches, La loi, núm. 239, 2001, pp. 7-21 y PRADEL, J.;
SENON, J. L., «De la prévention et de la répression des infractions sexuelles. Commentaire de la Loi nº
98-468 du 17 Juin 1998», Revue pénitentiaire et de droit pénal, núm. 122 (3-4), 1998, pp. 208-243.

Además, PREUSS-LAUSSINOTTE, S. («La FNAEG, base de données génétiques française…», op. cit.,
p. 268), señala los períodos de conservación de las muestras, que, a nuestro juicio, resultan excesivos, son
los siguientes y se concretan en los siguientes:
- 40 años para las personas condenadas definitivamente y las personas o que hayan sido absueltas por
un fundamento de irresponsabilidad penal.
- 25 años para las personas que sólo han sido encausadas (mises en cause).

529
 Consiguientemente, la práctica de pruebas de ADN y la utilización de bases de
datos comprensivas de perfiles genéticos son herramientas que contribuyen no solo a
punir conductas delictivas (especialmente aquellas que revisten singular gravedad y en
supuestos de reincidencia, que es donde esta clase de ficheros despliegan su mayor
eficacia), sino que su función va más allá, sirviendo a la vez como una medida de
prevención destinada a reducir el índice de criminalidad y proteger los derechos y
libertades de la ciudadanía en general1191.

Con las bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN se pone en
aplicación la denominada coerción jurídica, dado que es posible realizar cotejos de
perfiles genéticos dubitados, esto es, aquellos hallados en el lugar de los hechos o en el
cuerpo de la víctima con otros que figuren previamente inscritos en la base de datos
producto de una investigación o proceso penal, tanto si estos son indubitados, es decir,
si consta la identificación de la persona a la que pertenecen, como si son dubitados, lo
que significa que obran insertados pero sin que se haya podido averiguar todavía la
identidad de la persona a la que pertenecen1192.

Así, en el supuesto de que se produzca una coincidencia los perfiles genéticos

cotejados o comparados, particularmente en relación a la primera hipótesis apuntada,
dicho resultado podrá ser utilizado como prueba de cargo en el juicio, excepto que la
persona investigada –en la nueva causa penal– cuestione en la fase de instrucción la
toma de muestras biológicas realizada en la causa anterior (que llevó a efectuar la
inserción de dichos identificadores en la base de datos), el resultado incriminatorio o la
validez y licitud de los datos almacenados, aduciendo que, por ejemplo, no existió
asistencia letrada en la prestación del consentimiento del imputado (ahora investigado)
o que, en defecto del mismo, no se dictó la pertinente autorización judicial1193. Esto es

1191
Sobre esta cuestión, vid. ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos de ADN…», op. cit., p. 1869.
En la línea indicada, viene a considerar la decisión de inadmisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2006
por el TEDH en el caso Van der Velden contra los Países Bajos (de la que se hace eco la STEDH dictada
en el caso S. y Marper contra Reino Unido), que si el almacenamiento y conservación de perfiles de ADN
sirve a tales fines puede llevarse a cabo aun cuando haya desempeñado ―un papel en la investigación y el
enjuiciamiento de los delitos cometidos‖. Si bien, la clave aquí reside en que ese almacenamiento no sea
indefinido o permanente, sino que esté sujeto a un determinado plazos de tiempo, con el propósito, como
veremos, de asegurar el cumplimiento del principio de proporcionalidad. Vid. En relación con esta idea y
el citado caso, SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p. 14. Comenta
también esta sentencia, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op.
cit., pp. 9-10.
1192
Un contraste de perfiles dubitados permite comprobar que la misma persona –aunque todavía se
desconozca su identidad– ha estado presente en la escena de distintos hechos delictivos o ha mantenido
contacto con diferentes víctimas, lo que puede suponer una pista de destacable relevancia a efectos de la
investigación policial.
1193
Vid. en relación con este particular extremo, Vid. SSTS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557);
827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468); 948/2013, de

530
así porque, si bien existe la presunción de veracidad en relación a la corrección de los
identificadores obtenidos a partir del ADN y almacenados en la base de datos, la misma
evidentemente reviste un carácter iuris tantum1194.

Como ya hemos adelantado, en España no fue hasta el año 2007 cuando se

aprobó la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, en cuyo estudio ahondaremos a
continuación1195.

Una de las características más relevantes de esta norma fue que mediante la
misma se vinieron a integrar los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los
análisis genéticos que se hayan efectuado en el curso de una investigación penal, así
como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de
personas desaparecidas (art. 1).

La base de datos española, de carácter policial, depende del Ministerio del

Interior a través de la Secretaria de Estado de Seguridad (art. 2). Su configuración es
objeto de polémica y crítica por parte de algunos autores que consideran que a fin de
extremar las garantías y evitar inscripciones prospectivas y/o arbitrarias, debería dejarse
reservado a la autoridad judicial la decisión sobre si procede o no la inscripción de los
identificadores genéticos en la base de datos, lo que reviste particular relevancia
teniendo en cuenta que se permite –aunque como veremos, en el siguiente epígrafe, de
forma más que discutible– la inscripción de identificadores genéticos de personas
sospechosas1196.

10 de diciembre (TOL4.074.744); STS 11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065) y SAP de Huesca,

Sección I, de fecha 4 de Diciembre de 2009, (TOL1.713.779), cuya argumentación sobre este particular,
así como el fallo fueron corroborados y confirmados por medio de la STS 854/2010, de 29 de septiembre,
(TOL1.975.362). Cfr. también en este contexto, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 (TOL4.562.371), sobre toma biológica de muestras
para la práctica de la prueba de ADN. Y acerca del contenido y relevancia de la STS 680/2011, de 22 de
junio, vid. los apuntes proporcionados por MUÑOZ MARÍN, A., «Agresión sexual. Prueba de ADN
(Comentario a la STS, Sala de lo Penal, de 22 de junio de 2011)», Revista CEFLegal: revista práctica de
derecho. Comentarios y casos prácticos, núm. 131, 2011, pp. 165-170.
1194
Cfr. STS 11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065).
1195
Desarrolla un estudio de interés sobre esta norma IGLESIAS CANLE, I. C., «Análisis crítico de la
Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre…», op. cit., pp. 1-9.
1196
Vid. al respecto, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…», op. cit., p. 161 y ROMEO
CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 190-191.
Además, FRÍAS MARTÍNEZ, E. («ADN y privacidad…», op. cit., pp. 1360-1361), considera que la
configuración de la base de datos como policial no hace sino potenciar las dificultades prácticas a la hora
de proceder a la efectiva eliminación de los identificadores genéticos en la base de datos cuando llegue el
momento estipulado a tal fin en el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre.

531
 A partir de la entrada en vigor de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, todos los
ficheros y bases de datos que existían hasta ese momento en el ámbito de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, pasaron a integrarse en la base de datos que esta ley
creó. Además, tal y como se explica en la Exposición de Motivos de dicha norma, con
la misma se previó que se pudiesen, eventualmente, integrar en un futuro, y mediante la
suscripción del correspondiente Convenio, otros ficheros, registros o bases de datos
identificativos obtenidos a partir del ADN, que no dependieran de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado1197.

En la actualidad la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del

ADN se alimenta de los perfiles genéticos que extraen los laboratorios forenses del
Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, de los Mossos D‘Esquadra, de la
Ertzaintza, de la Policía Foral de Navarra y del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses. Lo que podríamos denominar como ―propiedad‖ de los perfiles
genéticos recae precisamente en estas instituciones que son, a su vez, las responsables
de garantizar la autenticidad y veracidad de los mismos, así como de validar las
coincidencias de identificadores (match) que se producen a través las distintas
búsquedas que se realizan por medio de la base de datos1198.

1197
Tales extremos se establecen en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley.

Acerca de la cuestión relativa a la integración de ficheros anteriores y la problemática que ello ha

generado en la práctica, resulta de sumo interés, a nuestro juicio, la argumentación reflejada en el voto
particular del Magistrado Suplente D. Miguel Vázquez Barragán, contenido en la SAP de Sevilla núm.
521/2012, de 25 de octubre (TOL 3.957.604), que viene a concluir en relación al asunto en cuestión sobre
el que versa la citada resolución que ―no se debió tener en cuenta, ni valorar (STC 114/1984 ) la prueba
de ADN aportada al proceso, porque afecta a su derecho a no incriminarse, habida cuenta de que
cuando se incluyeron los datos de ADN del acusado en esa Base creada en 2002 por una norma
reglamentaria, no estaba regulada esta posibilidad por una norma con rango de ley, como requiere el
artículo 8.2 del citado Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)‖. Incide, además, este magistrado
en dos circunstancias, recordando así, por un lado, que ―las bases de datos existentes con anterioridad a
la publicación de la Ley Orgánica 10/2007, que entró en vigor el día 09 de Noviembre de 2007 no están
apoyadas de la cobertura normativa necesaria, que exige la regulación de unos derechos fundamentales
como los afectados, por lo que la normativa que aprobó la creación de estos ficheros, choca frontalmente
con los arts. 9, 24 y 81 de la Constitución, es decir no respetan el principio de legalidad‖. Y por otro
lado, precisa que la referida Disposición Adicional Primera de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, ―al
regular "la integración de ficheros" habla solo de la "posibilidad" lo cual interpreto, como una
obligación de cuidar y valorar caso por caso, si procede incluirlo y no de hacer un volcado general de
todos los datos previos existentes‖.
1198
Debe matizarse aquí que el art. 8 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, preconiza que ―todos los
ficheros que integran la base de datos objeto de esta Ley están sometidos al nivel de seguridad alto, de
acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre‖. Dicha norma habrá de ser
modificada al objeto de adaptarse a la nueva regulación comunitaria y, más en concreto al Reglamento
UE 2016/679. En este sentido, se ha elaborado ya desde el Gobierno un Anteproyecto de la nueva Ley
Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. No obstante, en su Disposición Transitoria Cuarta
se matiza que ――los tratamientos sometidos a la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,

532
 En sintonía con lo anterior, el art. 6 se dispone que ―la remisión de los datos
identificativos obtenidos a partir del ADN, para su inscripción en la base de datos
policial en los supuestos establecidos en el artículo 3 de esta Ley, se efectuará por la
Policía Judicial, adoptándose para ello todas las garantías legales que aseguren su
traslado, conservación y custodia‖.

Por su parte, el art. 7 regula el uso y cesión de los datos contenidos en bases de
datos. Así, según lo dispuesto en el apartado 1 de dicho precepto, dichos datos solo
podrán ser utilizados por las Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, así como por las Autoridades Judiciales y Fiscales, en la
investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 a) de la L. O. 10/2007, de 8 de
octubre1199. Además, los datos contenidos en la base de datos podrán cederse, según lo
previsto en el art. 7.3, a las Autoridades Judiciales, Fiscales o Policiales de terceros
países de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por
España y que estén vigentes, a las Policías Autonómicas con competencia estatutaria
para la protección de personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública
y al Centro Nacional de Inteligencia1200.

investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a

la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo,
continuarán rigiéndose por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en particular el artículo 22, y
sus disposiciones de desarrollo, en tanto no entre en vigor la norma que trasponga al Derecho español lo
dispuesto en la citada directiva‖.

Dicho nivel de seguridad aplicable y calificado como alto, se estipula en el art. 8 de la L.O. 10/2007,
mediante remisión al art. 9 de la LOPD y las medidas de seguridad de nivel alto se especifican, a su vez,
en los arts. 101 a 104 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal, refiriéndose, en concreto, a la gestión y correcta identificación y distribución de los soportes , la
obligación de conservar copias de respaldo de los datos y de los procedimientos de recuperación de los
mismos en un lugar distinto de aquel en que se encuentren los equipos informáticos que los tratan, el
registro de los intentos de acceso con identificación del usuario, fecha y hora en que se realizó, indicando
el fichero accedido, el tipo de acceso y si ha sido autorizado o denegado e incidiendo, asimismo, en la
necesidad de transmitir los datos –cuando se esto se efectúa través de redes públicas o redes inalámbricas
de comunicaciones electrónicas– de manera cifrada o utilizando cualquier otro mecanismo que garantice
que la información no sea inteligible ni manipulada por terceros. Cfr. acerca de este concreto aspecto,
REVERÓN PALENZUELA B., «El régimen jurídico de la conservación de datos…», op. cit., pp. 187-
188.
El régimen de infracciones y sanciones se dispone también en los arts. 43 a 49 de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre.
En relación con el nivel de seguridad del tratamiento automatizado de datos, debe tenerse en cuenta ahora
lo propugnado en el arts. 29 a 31 de la Directiva (UE) 2016/680, de 27 de abril.
1199
Hemos de precisar que, no obstante, lo anterior y según el apartado 2 de este precepto, cuando el
tratamiento de los datos se realice para la identificación de cadáveres o la averiguación de personas
desaparecidas, la información incluida en la base de datos sólo podrá ser utilizada en la investigación para
la que fue obtenida.
1200
En los términos recogidos en el apartado 3 del art. 7 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre.

533
 A modo de reflexión, hemos de precisar que este precepto, al igual que hace el
art. 6, deja claro que la titularidad y uso de la base de datos española corresponde a las
autoridades policiales y, si bien, a simple vista puede parecer que el sistema de cesión y
transmisión de datos está perfectamente claro en la redacción de dicho precepto, sin
embargo se deja en el aire una cuestión de notoria importancia, como es el grado de
imputación que debe existir sin relación a un sujeto para que se pueda proceder a
contrastar su perfil genético con los datos e identificadores inscritos en la base de
datos1201.

Finalmente, tras todo lo expuesto en este apartado, podemos concluir que el

empleo de la coerción física para la realización de pruebas de ADN (extremo analizado
en detalle en el capítulo tercero de este trabajo) ha de entenderse como un recurso
subsidiario de la coerción jurídica, la cual resulta más ágil desde la perspectiva del
progreso y avance en la investigación penal y menos costosa para la Administración al
evitarse la realización de análisis de ADN en laboratorio. Ahora bien, debe dejarse
siempre a salvo la posibilidad de que el sujeto cuestione los resultados y solicite la
práctica de una toma de muestras biológicas indubitadas para realizar un análisis
genético que posibilite la realización de un segundo contraste, en los términos que
contempla la ya comentada STS 948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744).

b) Los sujetos pasivos de las inscripciones de identificadores obtenidos a partir del

ADN

Aquí, en primer término, hemos de detenernos en el contenido del art. 3 de la

citada L.O. 10/2007, de 8 de octubre. Dicho precepto en su apartado 1 a) ordena que se
inscribirán ―los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos
que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a
partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado,
cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la
indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que
fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así
como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo
caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado
4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados‖.

1201
Aspecto que critica con excelente criterio, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. «La identificación de
personas mediante pruebas genéticas…», op. cit., p. 155. Esta cuestión reviste singular problemática,
como ya hemos explicado anteriormente, en lo que respecta a la práctica transnacional de pruebas de
ADN y a la cesión, transmisión e intercambio transnacional de identificadores genéticos.

534
 En concreto, debemos aludir aquí a dos cuestiones. Por un lado, el elenco de
delitos que se engloban y su gravedad, punto en relación al cual nos remitimos a las
consideraciones ya expuestas en el apartado relativo a la gravedad delictiva
comprendido en el capítulo tercero del presente trabajo y, por otro lado, los distintos
sujetos pasivos cuyos identificadores genéticos pueden ser inscritos en la base de datos
policial.

En lo atinente a este segundo aspecto, hemos de puntualizar que la L.O. 10/2007,

de 8 de octubre –sin actualizar todavía de conformidad con las, ya comentadas,
reformas operadas en el año 2015 sobre el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento
Criminal– contempla como sujetos pasivos a los sospechosos, a los imputados (ahora
denominados ―investigados‖ o ―encausados‖ en función de la fase procesal en la que
nos situemos) y a los detenidos. A ello, deben entenderse añadidas las personas
condenadas en los términos previstos –y particularmente comentados en el epígrafe
correspondiente de este trabajo– en el nuevo art. 129 bis del Código Penal.

El elenco de sujetos pasivos suscita una importante polémica, particularmente en

lo que respecta al hecho de que se prevea como tal al sospechoso y también, por
extensión, al investigado, es decir, personas a las que todavía no se les ha atribuido
formalmente la comisión de un hecho delictivo concreto y respecto de las cuales puede
no continuar el proceso penal, en caso de poder acreditarse su falta de participación en
la realización de los ilícitos penales en cuestión antes incluso de que se produzca la
imputación formal, archivándose la causa sin que, por tanto, se llegue a decretar la
apertura del juicio oral.

La medida, aunque es claro que resulta idónea desde la óptica de la investigación

criminal, especialmente policial, porque permite contar con una mayor cantidad de
inscripciones a la hora de realizar las comparaciones de identificadores, no parece muy
proporcionada si tomamos en consideración las garantías por las que debe estar
arropado todo proceso, dado que con la misma se le está infiriendo de forma ―cautelar‖
e insuficientemente justificada un perjuicio a una persona en la esfera de sus derechos
fundamentales, especialmente, en el derecho a la intimidad y, más en concreto, en su
vertiente del derecho a la protección de datos de carácter personal1202.

1202
La problemática que suscita la inscripción de perfiles genéticos de sospechosos en la base de datos de
identificadores obtenidos a partir del ADN es apuntada, entre otros autores, por CARUSO FONTÁN, V.,
«Base de datos policiales…», op. cit., pp. 160-164; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los
datos de ADN…», op. cit., pp. 118-119; SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado…, op.
cit., p. 161 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…»,
op. cit., pp. 190-191.

535
 Es preciso tener aquí en cuenta las distintas fases de las pruebas de ADN, esto
es, la toma de muestras biológicas, el análisis de laboratorio y la inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos. Por las razones ya aducidas en su
momento (en el capítulo tercero de este trabajo), resulta justificado que sobre las
personas sospechosas / investigadas, siempre y cuando existan indicios racionales y
suficientes de criminalidad se realicen las oportunas pruebas de ADN. Ahora bien, para
proceder a la inscripción de esos identificadores en la base de datos policial,
consideramos que el sujeto en cuestión debería haber alcanzado el estatus de encausado.
En ese momento y no con anterioridad es cuando tendría que procederse a la
inscripción, sujeta por supuesto, a los plazos de cancelación previstos en el art. 9 de la
L.O. 10/2007, de 8 de octubre, si bien los mismos adolecen de ciertos defectos,
susceptibles de ser corregidos, que referiremos en el siguiente epígrafe1203.

Proponemos esta idea porque, como bien argumenta ÁLVAREZ GONZÁLEZ

haciéndose eco de LLEDÓ YAGÜE, aunque ―los afectados podrán solicitar la
cancelación y la destrucción de la información, «la mejor protección está en que no
lleguen ni siquiera a registrarse datos de este tipo», a menos que sean absolutamente
imprescindibles, adecuados y proporcionados para la finalidad que se persigue a través
de su registro‖1204. Y en nuestra opinión esa nota de imprescindibilidad se produce en el
momento en el que el concreto sujeto adquiere el estatus de encausado, puesto que es
aquí –y no antes–cuando existe una base fundada que permite atribuirle formalmente la
comisión del hecho o hechos punibles que correspondan.

Se trataría esta, a nuestro juicio, de una medida que permitiría conciliar el

interés público en la persecución de los delitos y el ejercicio del ius puniendi con el
respecto a los derechos a la autodeterminación informativa, a la defensa y a la
presunción de inocencia, por cuanto no estaríamos esperando a que la persona en
cuestión fuese condenada (línea en la que, como ya hemos explicado, comenzaron a
diseñarse en su momento algunas regulaciones, como la francesa), ya que somos
conscientes de que ello no resulta operativo desde la óptica –particularmente policial–
del manejo de las bases de datos como instrumento para la investigación criminal, pero
al mismo tiempo tampoco estaríamos incluyendo datos relativos a personas que, si bien
son objeto de investigación, todavía no han sido encausadas. Con ello evitaríamos que,
en los supuestos en que esta situación no llegue siquiera a producirse porque se dicte un
sobreseimiento libre, los identificadores genéticos de dichas personas no tengan acceso

1203
Sobre este particular, vid. las conclusiones de nuestro trabajo «Prueba de ADN, bases de datos
genéticos…», op. cit., pp. 113-114.
1204
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 474.

536
a la base de datos, preservando así su derecho a la autodeterminación informativa, que
de lo contrario sufriría –como sufre en la actualidad en tales casos–, a nuestro juicio,
una injerencia injustificada.

Asimismo, no debemos obviar que puede suceder que la circunstancia de

sospechoso se produzca incluso sin que después quede constancia de ello en la causa,
dado que ―sospechoso‖ es un término eminentemente policial1205. Además, es la policía
quien en un primer momento procede a la calificación de los hechos, pero la misma
puede variar en sede judicial. Pese a primar en nuestro ordenamiento jurídico el
principio a la presunción de inocencia, lo cierto es que el daño en la esfera de los
derechos fundamentales de la persona sospechosa en cuestión se puede materializar ya
en sede policial, toda vez que si esta se somete de forma voluntaria a la realización de la
prueba de ADN ante el requerimiento de las autoridades judiciales, se procede a la
inscripción en la fase preliminar de la investigación de sus identificadores genéticos,
obviando la posibilidad de que con posterioridad las indagaciones policiales puedan
conducir a otro sospechoso distinto (de modo que información concerniente a la primera
persona que inicialmente fue reputada como sospechosa no llegue siquiera al juzgado)
o, incluso, que en sede judicial pueda determinarse que corresponde otra tipificación de
los hechos objeto de investigación, por ejemplo, que se trata de un delito leve y no de un
delito grave, de forma que en atención a lo dispuesto en el art. 3.1 a) y b) párrafo
segundo de la L.O. 10/2007 podría no encontrarse suficientemente justificada la
inscripción realizada1206. El hecho de que la persona haya facilitado su aquiescencia no
soslaya el problema planteado, porque a fin de cuentas la misma no es expresada motu
proprio sino tras el requerimiento / apercibimiento de las autoridades policiales1207.
Tales situaciones que resultan controvertidas se evitarían, si embargo, si no se

1205
En consonancia con estas ideas, coincidimos con MORENO VERDEJO, J. («Algunos problemas de
la identificación penal…», op. cit., p. 124), cuando aclara que ―se puede ser sospechoso sin que luego en
la causa quede siquiera constancia alguna de ello, bien por no haber llegado a ser detenido o siquiera
citado (art. 486 LECrim) ante el juez. No se sobresee necesariamente siquiera la causa respecto de
iniciales sospechosos que no hayan obtenido un mayor estatus procesal. El término es, pues,
especialmente policial y por ello se ha optado por un sistema de amplitud máxima en cuanto a las
personas que accederán a la base‖.
1206
Vid. en relación con estas cuestiones, GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 293-294 y LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad
genética…», op. cit., p. 111. Este autor hace referencia a las impugnaciones que pueden producirse como
consecuencia de las inscripciones que debieron haber sido canceladas y no lo fueron, dando lugar
posteriormente, tras el pertinente cotejo o comparación automatizada de perfiles de ADN, a la
identificación de un sospechoso.
1207
No pudiendo ampararnos aquí, por tanto, en el tenor del art. 3.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
que examinaremos a continuación.

537
permitiese efectuar inscripciones de identificadores de ADN pertenecientes a personas
sospechosas.

Con todo, consideramos que el número de inscripciones de identificadores

genéticos pertenecientes a sospechosos policiales se verá disminuido, a la vista de la
reformas operadas sobre la LECrim en el año 2015, en relación a la asistencia letrada en
los arts. 118.2 y 520.6 b), c) inciso primero y d), por cuanto al contar la persona
sospechosa con asesoramiento y asistencia letrada desde el primer momento, pudiendo
entrevistarse reservadamente con su abogado/a antes incluso de que tenga lugar la
primera declaración policial y estando facultado tal profesional para intervenir en la
práctica de las diligencias, informando a su defendido/a de las consecuencias de las
mismas, es de suponer que, en no pocos supuestos, como ya hemos apuntado con
anterioridad, la persona sospechosa mostrará su negativa a facilitar las muestras
biológicas indubitadas para proceder a la realización del análisis de ADN y a la
subsiguiente inscripción de los identificadores genéticos en la base de datos. En tal caso,
será necesario que la policía judicial recabe autorización judicial ex art. 520.6 c) párrafo
segundo, solicitando incluso la posibilidad de que se recurra al uso de las ―medidas
coactivas mínimas indispensables‖, con la problemática que la redacción de dicho
precepto plantea y que ya ha sido puesta de relieve.

En el terreno de la investigación penal, en efecto, resulta muy útil el

almacenamiento con una intención prospectiva de un amplio número de datos
pertenecientes a un gran número de personas –verbigracia, sospechosos policiales–.
Empero, ello no puede concebirse como una medida proporcionada, teniendo en cuenta
las garantías por las que debe regirse todo proceso penal, así como la protección que ha
de dispensarse al derecho a la autodeterminación informativa1208.

Continuando con el examen del art. 3 de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, debe

señalarse que el primer inciso de su apartado b) establece que también serán objeto de
inscripción en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN
―los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos
cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas‖. A continuación, el segundo
inciso, indica que ―la inscripción en la base de datos policial de los identificadores
obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento
del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten
respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento‖.

1208
Critica este aspecto y propone su modificación de lege ferenda, entre otros autores, ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., pp. 118-119.

538
 Esta última previsión es la más preclara manifestación de la aplicación de la
coerción jurídica, pues una vez que se ha realizado la toma de muestras y el
subsiguiente análisis de laboratorio (en el ámbito de los delitos señalados en el apartado
a), se elude la necesidad de recabar el consentimiento por parte del sujeto pasivo para
proceder a la inscripción de los identificadores obtenidos a partir de su ADN en la base
de datos. No obstante, sí se hace mención a la obligación de que se informe
debidamente a los sujetos pasivos de las inscripciones de todos los derechos que les
asisten en relación a las mismas1209, lo que no es sino una manifestación de la
protección que dimana del derecho a la protección de datos de carácter personal1210.

El apartado segundo del art. 3 recoge una importante previsión, a modo de

cláusula de cierre, por cuanto precisa que ―igualmente, podrán inscribirse los datos
identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado
expresamente su consentimiento‖. De esta forma se habilita la posibilidad de que
cualquier persona de forma voluntaria se someta a la realización de pruebas genéticas y
autorice la inscripción de sus identificadores de ADN en la base de datos para los fines
previstos en la misma.

En sintonía con el precepto que estamos analizando, se encuentra ahora también

el Considerando núm. 35 de que la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de abril de 2016, toda vez que preconiza que ―el consentimiento del
interesado [según se define en el Reglamento (UE) 2016/679] no constituye un
fundamento jurídico para el tratamiento de los datos personales por las autoridades
competentes. Cuando se exige al interesado que cumpla una obligación jurídica, este no
goza de verdadera libertad de elección, por lo que no puede considerarse que su
respuesta constituya una manifestación libre de su voluntad. Ello no debe ser óbice para
que los Estados miembros establezcan en su legislación la posibilidad de que el
interesado pueda aceptar el tratamiento de sus datos personales a los efectos de la
presente Directiva, por ejemplo, para la realización de pruebas de ADN en las
investigaciones penales o el control del paradero del interesado mediante dispositivos

1209
Se refiere aquí la norma a los derechos de acceso, rectificación y cancelación.
1210
Si bien, como ya hemos determinado, al abordar las particularidades que pivotan en torno al
contenido del consentimiento informado en el capítulo tercero del presente trabajo, la información que se
dispensa a la persona afectada por la práctica de una prueba de ADN con fines de investigación criminal y
la ulterior inscripción de sus identificadores genéticos en la base de datos, debería ser proporcionada de
una forma más amplia, clara y detallada, distinguiendo las singularidades y proyección de cada una de
estas actuaciones, pues una cosa es la diligencia de toma de muestras biológicas indubitads para la
realización de la ulterior prueba de ADN y otra distinta, con diferentes usos y repercusiones, es la
inserción de los identificadores genéticos obtenidos a partir del análisis en la base de datos. La
información debe facilitarse pormenorizadamente sin ceñirse a la entrega y cumplimentación de un mero
formulario o modelo de consentimiento informado a modo de simple formalismo burocrático.

539
electrónicos para la ejecución de sanciones penales‖. Así pues, de la mano de la norma
europea se viene a establecer una clara delegación en favor de las legislaciones de los
Estados miembros, avalándose además sin duda la práctica coactiva de toma de
muestras biológicas indubitadas, así como el tratamiento y transferencia de
identificadores genéticos en el ámbito de aplicación de la Directiva como medio de
coerción jurídica.

Cabe reseñar aquí que las muestras facilitadas voluntariamente por ciudadanos
tienen singular relevancia, puesto que permiten incrementar el abanico de perfiles
insertados en la base de datos, lo que resulta de suma utilidad en el campo de la
investigación delictiva, pues de cuantos más perfiles se disponga para efectuar las
comparaciones, más probabilidad habrá de obtener resultados positivos. Con todo, es
obvio que la virtualidad de estas inscripciones se materializa en supuestos en los que se
produce una reincidencia delictiva. Si dicha reincidencia no existe, lo único que
logramos es una injerencia –poco justificada– en el derecho a la intimidad genética, en
el derecho a la autodeterminación informativa e, inclusive, en el derecho a la presunción
de inocencia del sujeto pasivo de la inscripción. La inscripción de identificadores
genéticos ha de ser la excepción, es decir, debe llevarse a cabo cuando existan motivos
suficientes para ello, de acuerdo con las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad. En ningún caso el objetivo debe dirigirse a conseguir un fichero
inmenso en el que todos los ciudadanos se encuentren ―tipados‖.

A nuestro juicio, en el ordenamiento jurídico español, la inserción de

identificadores genéticos de personas voluntarias, está más bien enfocada a la
inscripción con motivo de una investigación penal, en el marco de la cual, personas
voluntarias (p. ej. vecinos de la víctima, miembros de la familia, parejas, compañeros de
piso, personas que hayan mantenido contacto con la víctima antes de los hechos o que
hayan estado en el lugar de los hechos, es decir, personas que hayan podido dejar sin
intención pero por razones casuales y ajenas a la perpetración del delito su ADN de
forma circunstancial en la víctima o en la escena del delito, para identificar sus perfiles
y descartarlos como sospechosos, acotando así la búsqueda del verdadero autor de los
hechos punibles, además de personas que se sometan a la toma de muestras para la
realización de pruebas de ADN como en los casos ya mencionados del asesinato del
Alcalde de Fago o de Eva Blanco, sobre los que volveremos a incidir al final de este
capítulo) se presten a facilitar sus muestras biológicas para extraer sus perfiles genéticos

540
de las mismas y que estos se inscriban en la base de datos, todo ello bajo el abrigo del
oportuno y preceptivo consentimiento informado)1211.

A modo de comparativa, destaca aquí como peculiaridad la vocación con la que

en el ordenamiento jurídico portugués se contempló la posibilidad de que las personas
voluntarias se sometan a pruebas de ADN para que sus identificadores sean
posteriormente inscritos en la base de datos, engrosando así en número de perfiles
contenidos en la misma a efectos de realizar cotejos. En un inicio la idea del Gobierno
de Portugal era la de crear una base de datos universal, que comprendiera a toda la
población1212, proyecto que como resulta lógico no prosperó.

Sin embargo, se creyó que una buena forma de aumentar el número de

inscripciones de perfiles genéticos en la base de datos (ante las restricciones que la Lei
n.º 5/2008 contempla1213) sería la de prever la posibilidad de que todas las personas que
quisiesen se sometiesen voluntariamente a la realización de una prueba de ADN y a la
inscripción de sus identificadores en la base de datos, partiendo de la premisa –idílica–
de que un gran número de ciudadanos se prestaría a tal hazaña incluso pagando el precio
de los análisis (que no son precisamente económicos, dado que rondan los 500 euros),
por un sentimiento de patriotismo o solidaridad. Obviamente, esta prospectiva fracasó
rotundamente y de hecho, si acudimos a las estadísticas, podemos comprobar que en la
base de datos, dentro del fichero concerniente a personas voluntarias sólo figuran 4
perfiles inscritos1214.

1211
Con todo, podría entenderse que sería factible utilizar la posibilidad prevista en el art. 3. 2 de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre, en el sentido de requerir de forma voluntaria a las personas sospechosas y
detenidas por la presunta comisión de un hecho ilícito –que en principio no encaje en los enunciados en la
dicción del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre–, para que además de proporcionar su huella
dactilar a efectos de proceder a su identificación, faciliten su muestra biológica y autoricen a la
inscripción de sus identificadores genéticos en la base de datos, habiendo recibido la previa información
necesaria a tal fin.
1212
Cfr. sobre este particular, MACHAJDO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op.
cit., pp. 84-85 y MONIZ, H., «A base de dados de perfis…», op. cit., p. 146.
En Austria, en teoría, se puede proceder a la toma de muestras biológicas coactiva de terceras personas,
en concreto, de las que se denominan ―transeúntes circunstanciales‖, pero esto no sucede habitualmente
en la práctica, puesto que estas personas son advertidas de que si rehúsan someterse de forma voluntaria a
la realización del frotis bucal pueden venir a ser consideradas sospechosas, y en tal caso, su perfil de
ADN se insertará en la base de datos y será usado en futuras y eventuales pesquisas. Si facilitan
voluntariamente la muestra biológica, sus perfiles genéticos no serán inscritos en la base de datos. vid.
MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p 70 y PRAINSACK, B.,
«Partners in crime... », op. cit., p. 159.
1213
En el ámbito de la investigación penal únicamente se inscriben perfiles genéticos de condenados.
1214
Pueden consultarse las estadísticas de los perfiles inscritos en los distintos ficheros, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 15 de la Lei n.º 5/2008, que integran la base de datos de perfiles de ADN
portuguesa desde el inicio de su funcionamiento (12 de febrero de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2015

541
 Ahora, a través de la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto que ha modificado la Lei
n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma base de dados de perfis de
ADN para fins de identificação civil e criminal1215, se ha introducido la gratuidad de los
análisis para la obtención e inserción de los perfiles de ADN en la base de datos en
relación a aquellas personas voluntarias que emitan autorización para que los mismos
sean cruzados con los demás perfiles inscritos en la base de datos con fines de
investigación criminal. En caso contrario, la persona voluntaria deberá pagar los costes
de la incorporación de su perfil de ADN en la base de datos (ex art. 6.4 Lei 5/2008, de
12 de fevereiro).

Las personas voluntarias podrán revocar su consentimiento en cualquier

momento y se procederá de inmediato por el INMLCF, I.P. a la eliminación de sus
perfiles de la base de datos, excepto cuando no hayan expedido la indicada autorización,
en cuyo caso la revocación y la cancelación de sus perfiles solamente surtirá efectos una
vez transcurrido el plazo de seis meses, al objeto de tratar de evitar que si esa concreta
persona se ve involucrada en la práctica de un delito pueda frustrar u obstruir
deliberadamente la investigación criminal (ex art. 26.9 Lei 5/2008, de 12 de fevereiro).

En suma, la intención perseguida con la medida de gratuidad no es otra que la de

tratar de dotar a la base de datos portuguesa de una mayor operatividad, logrando un
incremento del número de perfiles genéticos insertados en la base de datos que puedan
ser cotejados y utilizados con finalidades de investigación criminal. Ahora bien, no nos
parecen acertados los términos en los que se ha propuesto la reforma, toda vez que la
misma lleva implícita una discriminación o desigualdad de trato en atención a una
cuestión económica, puesto que en función de si las personas voluntarias proceden o no
al pago de los costes que conlleva el análisis genético y la inscripción de sus perfiles en
la base de datos, dichos perfiles recibirán un tratamiento destacadamente distinto. En el
primer caso se cotejarán a efectos de indagar en el ámbito de investigaciones criminales
y en el segundo no. Con todo, no creemos que la medida de gratuidad vaya a suponer en
la práctica, en la hipótesis de que sea finalmente se aprobada, un incentivo –al menos
no significativo– para que la ciudadanía en general, de forma voluntaria se preste a
proporcionar sus perfiles genéticos a fin de que se incluyan en la base de datos para
coadyuvar, máxime cuando la diferencia en el tratamiento y utilización de los perfiles
genéticos en función de si se satisface o no el pago de los costes es tan evidente.

en http://www.cfbdadosadn.pt/pt/bdpadn/sobreabd/Paginas/ConteudoFicheiros.aspx#Quadro1 (Última
consulta: 28/05/2016) Los datos que aquí figuran han sido facilitados por el Instituto de Medicina Legal e
Ciências Forenses, I. P., entidad responsable de la Base de Datos, y se actualizan semestralmente.
1215
Aprobado el 31 de julio de 2017. El texto del Decreto se encuentra disponible en:
https://www.parlamento.pt/Paginas/DetalheUltimosTextosAprovados.aspx?BID=20220 (Última consulta:
04/08/2017).

542
 A nuestro parecer, las personas que pensasen en facilitar de forma gratuita sus
perfiles de ADN podrían rechazar de inmediato esta idea al verse sugestionadas por la
posibilidad de que en un futuro próximo puedan resultar incriminadas respecto de algún
hecho delictivo. En cuanto al número de personas que potencialmente podrían prestarse
voluntarias asumiendo los costes de la inclusión de sus perfiles genéticos en la base de
datos, si hasta ahora ha sido prácticamente inexistente no hay razones para pensar que
se pueda producir un cambio en este sentido y, en todo caso, sus perfiles genéticos, si
bien podrían enriquecer la base de datos, ya no serían empleado con fines de
investigación criminal, sino únicamente de identificación civil. En cualquier caso, debe
añadirse que procurar que se complete la base de datos de ADN con perfiles genéticos
de personas voluntarias parece esconder la vocación de promocionar el empleo de bases
de datos generales poblacionales, extremo con el que no convenimos por los motivos
que se precisarán al final del presente capítulo.

Como último apunte en este epígrafe, debe reseñarse que sería de interés que se
incluyese de forma expresa –pues en la práctica nos consta que se viene haciendo–,
como sujetos pasivos de las inscripciones de identificadores genéticos en la base de
datos, a los expertos de los laboratorios que realizan los análisis genéticos, a fin de tener
modelos de comparación para detectar posibles contaminaciones, tal y como se
determina en Portugal el art. 15.1 f) de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
Complementariamente tendría que fijarse el consiguiente período para proceder a la
cancelación de la inscripción (estipulando un plazo de 20 años después del cese en las
funciones, como prevé el art. 26.6 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro), así como a la
destrucción de muestras biológicas, que entendemos podrán ser destruidas en el
momento en que se extraiga el perfil de ADN de las mismas1216.

Igualmente, aunque se podrían enmarcar dentro de la categoría de personas

voluntarias, sería de interés contemplar, siguiendo el modelo portugués (art. 7.2 y 26. 1
c) de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro), específicamente como sujetos pasivos a las
personas que facilitan sus muestras biológicas y perfiles genéticos en calidad de
parientes de otras personas desaparecidas. Garantizando que sus perfiles genéticos y
datos personales podrán ser eliminados de la base de datos en el momento en que así lo
soliciten y procediendo a la destrucción de sus muestras biológicas una vez se haya
extraído el ADN de las mismas.

1216
Aunque el régimen portugués se remite al mismo plazo estipulado para la eliminación de la
inscripción de los identificadores genéticos.

543
 c) Los períodos previstos para la eliminación de identificadores genéticos

Como ya hemos tenido ocasión de explicar con anterioridad, a la luz de lo

dispuesto en el art. 4 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, se salvaguarda el derecho a la
intimidad genética al establecerse que ―sólo podrán inscribirse en la base de datos
policial regulada en esta Ley los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco
de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética
reveladora de la identidad de la persona y de su sexo‖1217.

El art. 9 es el dedicado a regular la cancelación, acceso y rectificación de los

datos inscritos. Dentro del mismo se determina el sistema de conservación de datos
inscritos y se refieren los plazos de tiempo tras los cuales deben ser eliminados dichos
datos. Así, en su apartado 1 se determina que: ―la conservación de los identificadores
obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará:

El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito.

El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales,

si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la
concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo
resolución judicial en contrario.

En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto

de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las
mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones.
En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores
inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la
prescripción del delito.

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas

inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos
y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de
cancelación más amplio‖.

Seguidamente, en su apartado 2 se especifica que ―los datos pertenecientes a

personas fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga
conocimiento del fallecimiento. En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los

1217
Este precepto debe ponerse en sintonía con el ya comentado tenor del art. 129 bis del Código Penal
que exige que ―únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores
que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su
sexo‖.

544
datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los
correspondientes procedimientos‖.

Además, dicho precepto en su apartado 3 se determina que ―el ejercicio de los

derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con la base de datos policial
de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrán efectuar en los términos
establecidos en la L. O. 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de
desarrollo‖1218.

Finalmente, en su apartado 4 se indica que ―los identificadores obtenidos a partir

del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que
corresponden, permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez
identificados, se aplicará lo dispuesto en este artículo a efectos de su cancelación‖.

El principal problema que sugiere este precepto estriba en que, si bien, a priori
puede parecer que contiene un régimen adecuado de permanencia y cancelación de
perfiles, lo cierto es que producto de su redacción se generan distorsiones en los
diferentes plazos de cancelación, que se encuentran a la postre viciados de falta de
proporcionalidad.

Así, en particular, se contempla un plazo de cancelación excesivo respecto de

las personas sospechosas, a las que no se les ha imputado judicialmente la comisión de
un hecho delictivo, esto es, los meros sospechosos policiales a los que nos referíamos
anteriormente. En efecto, su identificadores genéticos estarán inscritos hasta que tenga
lugar la prescripción del delito, lo que (con independencia de que hayamos postulado
que los identificadores de personas meramente sospechosas no deberían ser objeto de
inscripción) deviene singularmente lesivo si se compara con el plazo de cancelación
previsto para los sujetos investigados / encausados que –tras toda la pertinente
tramitación procesal– resultan absueltos finalmente en virtud de sentencia o en relación
a los cuales se archiva la causa al emitirse un auto de sobreseimiento libre, y ello,
porque en tales supuestos sus identificadores genéticos se eliminarán de la base de datos
tan pronto como dichas resoluciones sean firmes1219.

1218
Esto es así porque, como claramente se colige de la Disposición Adicional Segunda de la propia L.O.
10/2007, de 8 de octubre, los preceptos de esta norma no son sino especificidades de la L. O. 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que, por su propia naturaleza, resulta de
aplicación directa.
En lo tocante a las deficiencias que se producen en la práctica a la hora de facilitar la información sobre
los derechos ARCO, nos remitimos a las consideraciones expuestas en el capítulo tercero de este trabajo.
1219
En este sentido, SOLETO MUÑOZ, H. (La identificación del imputado…, op. cit., p. 161), criticaba
ya en su día que ―venía a destacar en su día SOLETO MUÑOZ ―el sospechoso que no ha sido imputado
puede tener que soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado absuelto, y lo mismo puede

545
 En suma, a la vista de tal panorama, convenimos plenamente con MARGARITA
GUILLÉN cuando aportando una visión crítica acerca de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, declara que ―el artículo 9 respecto a los perfiles y el artículo 5 respecto a las
muestras, no dejan de ser un cumplimiento únicamente formal de la Recomendación del
Consejo de Europa en cuanto se establece un sistema de cancelación. Este sistema no
deja de ser un programa de intenciones pero sin establecer los mecanismos efectivos de
cancelación y destrucción de la muestra‖1220.

En consecuencia, puede inferirse la necesidad de modificar el citado art. 9 de la

L.O. 10/2007, de 8 de octubre a fin de paliar los problemas que su redacción plantea. En
este sentido, hemos de incidir precisamente en el contenido de la Directiva 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, que viene a avalar nuestra
argumentación, puesto que, de conformidad con su art. 4, alerta a los Estados miembros
al objeto de que fijen plazos apropiados para la supresión de los datos personales o para

ocurrir respecto de las personas que hayan prestado su muestra de forma voluntaria si no son
imputados‖. Entiéndase aquí el término ―imputado‖ sustituido por investigado / encausado, según
proceda. Cfr. también en relación con esta cuestión, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la
cooperación…», op. cit., p. 179, SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de cancelación…», op.
cit., pp. 318-323 y nuestro trabajo, «El derecho a la protección de datos de carácter personal y la Ley
Orgánica 10/2007, de 8 de octubre: algunos riesgos y defectos» en BUENO DE MATA, F. (Coord.),
Fodertics V. Estudios sobre nuevas tecnologías y justicia, Comares, Madrid, 2016, p. 8.
También resaltaba como un aspecto negativo por carecer de proporcionalidad, ETXEBERRÍA GURIDI,
J. F. («La protección de los datos…», op. cit., pp. 118-119), el hecho de que ―la persona sospechosa verá
cómo sus perfiles de ADN se conservan por un período de tiempo suprerior, incluso, al de las personas
condenadas‖.

En relación con esta cuestión, cabe señalar que se generaba un desajuste a la vista de los períodos
previstos para la prescripción del delito y la cancelación de los antecedentes penales, de forma que podía
suceder que los datos de una persona condenada por un delito de homicidio que hubiese cumplido una
pena de diez años, fuesen cancelados al transcurrir un plazo de quince años (diez años correspondientes
con la referida pena de prisión sumados a los cinco años que habían de transcurrir para efectuar la
cancelación de sus antecedentes penales, según lo dispuesto en el art. 136. 2. 2º del Código Penal, antes
de su reforma en el año 2015), mientras que un sospechoso policial por la comisión de un homicidio
tendría que esperar a que transcurriesen un total de veinte años para que se produjese la prescripción del
delito y se procediese a la eliminación de sus perfiles de la base de datos. Vid. en relación con esta
cuestión, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…», op. cit., pp. 162-163. No obstante, esta
peculiar problemática se ha venido a resolver indirectamente, por cuanto tras la entrada en vigor de la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, se han incrementado –cuestionablemente, desde la óptica de la reeducación y la resocialización–
los períodos de tiempo que han de transcurrir para proceder a la cancelación de los antecedentes penales y
así, ahora el art. 136.1 e) prevé que se ha de cumplir un plazo de diez años para poder cancelar los
antecedentes penales relativos a penas graves. A la vista de la citada reforma, en el ejemplo que acabamos
de formular se procedería a la cancelación de los identificadores genéticos en ambos supuestos
(tratándose tanto del sospechoso policial como de la persona condenada a una pena de prisión de diez
años), una vez transcurridos veinte años.
1220
GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., p. 309. La autora se
refiere a la Recomendación Nº 1 (1992), del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
miembros, sobre la utilización del análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la
Administración de Justicia Penal.

546
una revisión periódica de la necesidad de conservación de los datos personales. Pero
además, a la luz de su considerando núm. 31 propugna que ―siempre que sea posible, se
deben diferenciar claramente los datos personales de distintas categorías de interesados,
tales como los sospechosos, los condenados por una infracción penal, las víctimas o los
terceros, entre los que se incluyen los testigos, las personas que posean información o
contactos útiles y los cómplices de sospechosos y delincuentes condenados‖1221.
Asimismo, el citado considerando hace hincapié en la necesidad de que este tipo de
tratamiento de datos respete la aplicación del derecho a la presunción de inocencia
garantizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E. y en el CEDH, en los
términos en que han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente.

Ahora bien, entendemos que la indicada distinción no debe referirse únicamente

al hecho de que los datos habrán de almacenarse de forma separada en función de la
categoría de personas a las que pertenezcan los mismos, sino también al período durante
el cual los datos deberán figurar inscritos, teniendo en cuenta además que los datos
concernientes a víctimas y a testigos, a nuestro juicio, sólo deberían ser almacenados
con expreso consentimiento de las concretas personas interesadas. Ello se encuentra en
consonancia con los principios propugnados en el citado art. 4 de dicho instrumento y,
más en concreto, con la necesidad de que los datos objeto de inscripción y tratamiento
sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los fines para los que son
tratados, características que mantienen una estrecha conexión con el principio de
proporcionalidad. A tal fin, consideramos que la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, habrá
de ser modificada para acomodar sus previsiones a las directrices de dicha Directiva
(pendiente todavía de transposición), particularmente en lo que respecta al ámbito de
sujetos pasivos de las inscripciones, así como al régimen de inserción y cancelación de
los datos, diseñando este en detalle y evitando que se produzcan los problemas prácticos
ut supra referidos.

1221
En sintonía con esta premisa, su art. 6 establece que ―los Estados miembros dispondrán que el
responsable del tratamiento, cuando corresponda y en la medida de lo posible, establezca una distinción
clara entre los datos personales de las distintas categorías de interesados, tales como:
a) personas respecto de las cuales existan motivos fundados para presumir que han cometido o van a
cometer una infracción penal;
b) personas condenadas por una infracción penal;
c) víctimas de una infracción penal o personas respecto de las cuales determinados hechos den lugar a
pensar que puedan ser víctimas de una infracción penal, y
d) terceras partes involucradas en una infracción penal como, por ejemplo, personas que puedan ser
citadas a testificar en investigaciones relacionadas con infracciones penales o procesos penales ulteriores,
o personas que puedan facilitar información sobre infracciones penales, o personas de contacto o
asociados de una de las personas mencionadas en las letras a) y b)‖.

547
 No obstante, la citada Directiva no excluye la inserción y tratamiento a través
bases de datos de los identificadores de ADN pertenecientes a personas sospechosas,
cuestión que nosotros sí sugerimos –a la vista de los motivos ya aducidos–. A nuestro
parecer, la inscripción –sobre todo indiscriminada– de datos de personas sospechosas no
se fundamenta ni desde la óptica del derecho a la autodeterminación informativa ni
tampoco desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, si bien somos
conscientes de que la tendencia normativa apunta de forma generalizada en sentido
contrario, puesto que, en esencia, se centra en excusar la inscripción de esta información
sobre la base de argumentos vinculados a la necesidad de garantizar la seguridad
pública. Empero, si somos congruentes no podemos obviar que al amparo de la procura
de esta seguridad pública también se debe velar indirectamente por la protección del
derecho a la intimidad y del derecho a la autodeterminación informativa de los
justiciables, dado que si el manejo de información personal no resulta proporcionado, a
la postre se genera un control y una intromisión injustificada y excesiva en la esfera
personal de la ciudadanía1222.

Amén de lo anterior, consideramos que dicha propuesta, que se integraría en una

eventual reforma de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, no es incompatible con los
postulados de la Directiva, por cuanto la misma no impide que los Estados miembros
ofrezcan un mayor nivel de garantías, si bien lo ideal sería que desde la propia
legislación europea se tendiese a eliminar la incorporación en bases de datos de
información relativa a personas meramente sospechosas o, en el caso de que tal
información fuese incluida la misma tendría que quedar sujeta, de forma cierta y
efectiva, a un estricto plazo de cancelación, de modo que en el momento en que la causa
penal no continúe dirigiéndose contra la persona en cuestión, los datos insertados
habrían de ser eliminados con carácter inmediato.

Por otro lado, debe añadirse que la operatividad de las bases de datos genéticos
con fines de investigación civil y criminal no pasa por aumentar indiscriminada o
desproporcionadamente el número de identificadores genéticos inscritos, pues la
investigación delictiva y la lucha contra el crimen, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional no pueden lograrse a cualquier precio, es decir, con una invasión en los

1222
Además si la sociedad toma conciencia de ello, terminará por desarrollar una idea colectiva de
inseguridad, al igual que sucede respecto al tratamiento de datos en otros ámbitos, por ejemplo, en lo
tocante a las contrataciones comerciales o de seguros, etc., donde ese sentimiento ya comienza a hacerse
palpable, si bien de forma ténue, pues como ciudadanos/as todavía no somos plenamente conscientes
–quizás por falta de formación o porque no hemos detectado la revolución tecnológica que estamos
viviendo ni la repercusión de la misma– de la importancia de proteger los datos personales y de la
responsabilidad que la autorización para incorporar y ceder esa información requiere, habida cuenta de la
forma en la que se transmite y utiliza la misma en un más que amplio abanico de sectores.

548
derechos fundamentales de las personas justiciables que resulte excesiva o
desproporcionada y, además, no hemos de olvidar que para que una prueba sea apta a
fin de desvirtuar la presunción de inocencia es indispensable que haya sido obtenida de
manera lícita y fiable. Consiguientemente, las regulaciones sobre la materia y las
actuaciones en la práctica deben dirigirse a garantizar la licitud y fiabilidad de las
pruebas de ADN en todas sus fases (obtención de muestras biológicas dubitadas e
indubitadas, análisis en laboratorio y, en su caso, inscripción de los identificadores
obtenidos en la base de datos1223).

A título comparativo, debe señalarse que en Italia fue con la Legge 30 giugno
2009, n. 85 cuando se vino a dar cumplimiento a las exigencias contenidas en el Tratado
de Prüm, y se optó por una configuración que se basase en la separación de la base de
datos, dependiente del Ministerio del Interior (Departamento de Seguridad), del
laboratorio central de análisis, enmarcado en el Ministerio de Justicia (Departamento de
Administración Penitenciaria), esto es, la entidad que se encarga de gestionar la
conservación de las muestras biológicas y de la secuenciación del ADN a partir de las
mismas. Sin embargo, el efectivo funcionamiento efectivo de estas dos instituciones se
condicionó a la posterior aprobación de un reglamento de actuación, que no se ha
llevado a efecto lamentablemente hasta abril de 2016, fecha en la que se promulgó el
Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.) 7 aprile 20161224.

Con la referida y reciente norma se ha conseguido dotar de operatividad, tras una

larga y ardua espera de siete años, tanto a la base de datos como al laboratorio central.
En concreto, se ha especificado la modalidad de funcionamiento y organización de
ambos institutos, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 16 de la Legge 30 giugno
2009, n. 851225.

1223
En relación con este particular, entendemos que de las persona investigada o sospechosas es posible
tomar muestras biológicas indubitadas a fin de practicar la oportuna prueba de ADN (cotejando los
perfiles o identificadores genéticos extraídos de dicha muestra con los obtenidos a partir del análisis de
las muestras biológicas dubitadas), siempre que concurran los requisitos legales exigidos a tal efecto y ya
examinados. Sin embargo, a nuestro juicio y al contrario de los que prevé la L. O. 10/2007, de 8 de
octubre, sus identificadores no deberían incluirse en la base de datos hasta que la persona en cuestión
haya adquirido el estatus de encausada.
1224
En efecto, en Italia la base de datos se instituyó con gran demora, pese a las directrices marcadas
desde la Recomendación del año 1992, siendo de hecho la última en regularse en el ámbito de la Unión
Europea, a raíz de la aprobación de la Legge 30 giugno 2009, n. 85. Esto ha ofrecido en cierta medida una
ventaja al legislador italiano, puesto que ha tenido la oportunidad de examinar los distintos modelos
existentes, sus ventajas y deficiencias, antes de diseñar definitivamente su propia base de datos, tal y
como resalta, RICCI, U., «Un lampo di consapevolezza nella normativa italiana: il DNA oltre la
suggestione e il mito», Diritto penale e proceso, núm. 6, 2016, p. 743.
1225
Este precepto se remite al desarrollo reglamentario que tenía que articularse en lo que concierne a
cuestiones organizativas de la base de datos y del laboratorio, al régimen de tratamiento, de acceso, de

549
 Con todo, si bien es cierto que dicho reglamento de actuación debe ser valorado
positivamente y ha supuesto un importante avance, dada la coyuntura existente en el
ordenamiento jurídico italiano hasta su aprobación, todavía persisten ciertas
ambigüedades, a lo que han de sumarse los problemas provocados por la coexistencia de
la Base de datos nacional de ADN al mismo tiempo que otros archivos de perfiles
gestionados por las Fuerzas de Policía, sin haberse procedido a su unificación1226.

En lo tocante al régimen de cancelación de los datos y de destrucción de las

muestras biológicas, contemplado en el art. 13 de dicha Ley, ha de indicarse que se
distinguen diferentes supuestos. Si se dicta una sentencia absolutoria, la cancelación ha
de ser efectuada de oficio –inmediatamente– al igual que se prevé en relación a la
destrucción de las muestras biológicas. Se especifica, no obstante, que cuando las
medidas de intervención corporal leve con fines de identificación genética hayan sido
realizadas vulnerando las disposiciones previstas en el art. 9, se procede también de
oficio a la cancelación del perfil de ADN y a la destrucción de la muestra biológica. En
los demás casos, se establece que el perfil de ADN permanecerá inscrito en la base de
datos por los tiempos previstos en el reglamento de actuación y, en cualquier caso, no
más de cuarenta años desde la última circunstancia que ha determinado la inserción.
Este período ha sido ahora reducido en el art. 25 del D.P.R. 7 aprile 2016, n. 87, al
término de treinta años a contar desde la fecha de la última registración de las
operaciones de identificación y toma de muestras biológicas referidas en el art. 5.1 del
mismo texto normativo1227, aunque el período de conservación se aumenta a cuarenta
años en supuestos concretos y detallados en el apartado 2 del señalado art. 251228.

conservación y cancelación de los datos, a las técnicas de análisis, al tiempo de conservación de las
muestras biológicas y de los perfiles genéticos, además de determinados aspectos relativos a la
competencia de los agentes responsables.
1226
Aspecto que critica, FELICIONI, P., «Il regolamento di attuazione...», op. cit., p. 724.
1227
Se indica en dicho precepto que ―los sujetos contemplados en el artículo 9 de la ley se someten a la
extracción de dos muestras de mucosa oral, a fin de permitir la eventual repetición de la tipificación del
ADN, previa identificación de los mismos trámites de acceso telemático al AFIS y de registro de las
operaciones de identificación y toma de muestras, a cargo del órgano que proceda, en el sistema AFIS.
La toma de la muestras biológicas indubitadas se lleva a cabo sólo si el sujeto no ha sido ya sometido
previamente a una operación similar, excepto en los casos en que ya se haya dispuesto la destrucción de la
muestra de acuerdo con el artículo 24 y concurran nuevamente los requisitos mencionados en el artículo 9
de la Ley, sin perjuicio de la inscripción en el sistema AFIS para la actualización del dato‖.
1228
Dispone este apartado que ―cuando el perfil de ADN se refiere a personas condenadas por sentencia
irrevocable por uno o más delitos respecto de los cuales la ley prevé la detención obligatoria en el acto, o
por cualquiera de los delitos mencionados en el artículo 407, apartado 2, letra a) del Codice di Procedura
Penale el período de retención es de hasta cuarenta años a partir de la fecha de registro contemplada en el
artículo 5‖. Entre otros delitos se hace referencia aquí a los de terrorismo.

Cfr. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia…», op. cit., p. 385.

550
 En definitiva, puede concluirse que el régimen previsto en este modelo de
regulación en relación al mantenimiento de perfiles genéticos en la base de datos no nos
parece adecuado, ya que se estipulan plazos de conservación destacadamente amplios o
excesivos que no son acordes con el principio de proporcionalidad, salvo en lo que
atañe al art. 29 del D.P.R. 7 aprile 2016, n. 87, en relación con lo dispuesto en el art.
13.1 de la Legge 30 giugno 2009, n. 85, que establece que se debe proceder de modo
inmediato a la cancelación de los perfiles de ADN, así como a la destrucción de las
muestras biológicas tras la absolución por sentencia definitiva. Es claro que esta
previsión ha sido incorporada teniendo en cuenta la doctrina emanada a raíz de la
sentencia S. y Marper contra Reino Unido y dado que la ley de la base de datos italiana
fue promulgada con posterioridad a haberse dictado dicha resolución, no se justificaría
una redacción en otro sentido1229.

Objeto de crítica resulta, por otro lado, el hecho de que regulación disponga la
cancelación de oficio, dejando al margen la facultad del investigado o del sujeto
afectado por la inscripción de instar la eliminación de sus datos, lo que no parece muy
respetuoso con los derechos de acceso, rectificación y cancelación inherentes al derecho
a la protección de datos de carácter personal, cuyo ejercicio se trata precisamente de
priorizar y garantizar de manera efectiva en los considerandos y previsiones contenidas
al respecto en la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril de 2016, por lo que entendemos que tal extremo habría de ser modificado por el
legislador italiano1230.

En la regulación portuguesa se han modificado de la mano de la Lei n.º 90/2017,

de 22 de agosto, entre otros aspectos ya apuntados, los períodos de cancelación de
identificadores genéticos inscritos en la base de datos y establecidos en el art. 26 por la
Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro. En líneas generales, puede decirse que dicho precepto
es acorde con las directrices emanadas por el TEDH a raíz de la sentencia relativa al
Caso S. y Marper contra Reino Unido, si bien, nos parecía más garantista la regulación
anterior a la reforma, por cuanto se contemplaba que los identificadores
correspondientes a personas condenadas o respecto de las que se haya dictado una
medida de seguridad, serían eliminados en la misma fecha en la que se procediese a la

1229
Vid. en relación con este particular, COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia…», op. cit., pp.
378-382.
1230
Cfr. aquí SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del DNA...», op. cit., p. 458.

Asimismo, debe matizarse que las consideraciones reflejadas en este epígrafe en relación al modelo de
base de datos italiana parten de la línea expuesta en nuestro trabajo, «Aspectos esenciales de la prueba de
ADN…», op. cit., pp. 60-64.

551
cancelación definitiva de las respectivas decisiones en el registro criminal, esto es, un
momento similar al previsto en España para la cancelación de los antecedentes penales.
Se consideró, no obstante, que este período no era suficiente y a fin de dotar de mayor
operatividad a la base de datos portuguesa se ampliaron los plazos de mantenimiento de
la inscripción, adoptando como criterio de proporcionalidad, el establecimiento de
diferentes franjas en atención a la gravedad del delito y a la duración de la pena1231.
Igualmente se prevé en el apartado 7 de dicho precepto de la inscripción de los perfiles
genéticos y los correspondientes datos relativos a personas arguidas que no han
resultado finalmente condenadas deberán eliminarse de la base de datos a la finalización
del processo criminal o al término del plazo máximo para la prescripción del
procedimiento penal. Entendemos que en este precepto debería haberse hecho
únicamente referencia a la primera de las posibilidades, por cuanto el criterio previsto
en la segunda opción nos parece menos proporcionado, por las razones ya expuestas en
relación al ordenamiento jurídico español al examinar el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8
de octubre.

En definitiva, tras todo lo expuesto en este epígrafe, consideramos que lo más

deseable sería que la L.O. 10/2007, de 8 de octubre excluyese de lege ferenda a las
personas sospechosas como sujetos pasivos de la inscripción de identificadores
genéticos en la base de datos. Y de lo contrario, es decir, como propuesta subsidiaria,
estimamos que sus identificadores deberían estar sujetos, en todo caso, a plazos estrictos
de cancelación, no hasta la prescripción del delito como determina hasta ahora el art. 9

1231
Así, dispone ahora el art. 26. 3 de la Lei 5/2008, de 12 de fevereiro que ―cuando se integran en el
archivo relativo a las muestras obtenidas de personas condenadas, previsto en la letra e) del apartado 1 del
artículo 15, los perfiles de ADN y los correspondientes datos personales se suprimen, de oficio,
transcurrido, sobre la inserción del perfil en la base de datos, el tiempo de duración de la pena de prisión
concretamente aplicada o de la duración de la medida de seguridad:
A) Incrementado en 5 años, cuando la pena haya sido inferior a 5 años;
B) Incrementado en 7 años, cuando la pena se sitúe entre 5 y 8 años;
C) Incrementado en 10 años, cuando la pena sea superior a 8 años;
D) Incrementado en de 23 años, en caso de condena por delito previsto en el Capítulo V del Título I del
Libro II del Código Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de septiembre;
E) Incrementado en 5, 7, 10 o 23 años si la duración de la medida de seguridad ha sido inferior a 5 años,
entre 5 y 8 años, superior a 8 años o si la medida de seguridad ha sido aplicada por crimen previsto en el
Capítulo V del Título I del Libro II del Código Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de
septiembre‖. Estos delitos son de los que atentan contra la libertad y la indemnidad sexual.
Además, en el apartado 4 del mismo precepto se dispone que ―4 - En los casos a que se refiere el número
anterior, si se dicta una nueva condena en medida de seguridad o por crimen doloso con pena concreta de
prisión igual o superior a 3 años, aunque haya sido sustituida, que pueda implicar la actualización de la
fecha de eliminación del perfil en el fichero de datos personales, este tiene lugar después del tránsito en
Juzgado de la nueva condena‖. Y se añade en el apartado 5 que ―en caso de que se produzca alguna de las
causas de extinción de la pena o de la cesación de su aplicación previstas en el artículo 128 del Código
Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de septiembre, se actualiza la fecha de eliminación
del perfil en el archivo de datos personales, de oficio o mediante solicitud escrita del titular o, en caso de
muerte de éste, de cualquier interesado‖.

552
de la citada norma, sino que tendrían que ser inmediatamente eliminados en el momento
en el que la causa no se prosiga contra esa persona en concreto, tal y como ya hemos
referido. Si los datos de las personas investigadas / encausadas deben ser eliminados una
vez que la sentencia absolutoria o, en su caso, el auto de sobreseimiento libre devengan
firmes, con más motivo, los identificadores y datos de las personas que solo han sido
sospechosas (sin que se les haya llegado a imputar formalmente la comisión de un
hecho punible) deben ser cancelados en el sentido indicado.

De modo correlativo, hemos de añadir que el plazo previsto para la eliminación

de perfiles dubitados (ex art. 9.4 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre) y de
identificadores genéticos obtenidos con fines de identificación de cadáveres y personas
desaparecidas (ex art. 9.2 de la L.O. 10/2007, de octubre1232) nos parece útil desde la
perspectiva de la investigación policial amén de proporcionado. Asimismo estimamos
adecuado el período estipulado para la cancelación de identificadores previsto para los
supuestos en que se dicte auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria.
Igualmente creemos que resulta ajustado a las exigencias del principio de
proporcionalidad fijar el tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes
penales como plazo para proceder a la eliminación de la inscripción de los
identificadores y datos pertenecientes a personas condenadas en virtud de sentencia
firme1233, o personas que han sido absueltas por la concurrencia de causas eximentes por
falta de imputabilidad o culpabilidad1234. No obstante, en relación a este supuesto,
deberían especificarse los casos y presupuestos sobre la base de los cuales el juez podría
dictar resolución en contrario (coletilla que el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre
enuncia de forma abierta), dejando claro que esta ha de ser una posibilidad excepcional

1232
Resulta positiva, con una vis aclarativa, la precisión que efectúa este precepto al indicar que los datos
pertenecientes a personas fallecidas serán eliminados en tanto se tenga constancia del fallecimiento por el
encargado de la base de datos.
1233
Debiendo entenderse incluidas también aquí, en su caso, las personas condenadas de las que se haya
obtenido su perfil genético ex art. 129 bis del Código Penal.
1234
La cancelación de los antecedentes penales se podrá obtener por el Ministerio de Justicia, de oficio o
a instancia de parte, ex art. 136 del Código Penal, cuando hayan transcurrido determinados plazos, fijados
de manera proporcionada en atención a la gravedad de la pena, sin que la persona en cuestión haya vuelto
a delinquir. Dichos períodos son los siguientes:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.

Por su parte, las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme serán canceladas una vez
cumplida o prescrita la respectiva medida y, mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que el
Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en los casos establecidos
por la Ley, tal y como se recoge en el art. 137 del Código Penal.

553
y que la posible prolongación de la inscripción de los datos expirado el plazo ha de estar
debidamente motivada, especificando el tiempo que se estima necesario ampliar la
inscripción, que no podrá ser en ningún caso un período indefinido o indeterminado ni
excesivamente dilatado. En relación con este extremo, una razón justificada para
proceder en tal sentido podría ser la efectiva existencia de un peligro de reincidencia
delictiva, el cual habría de valorarse a partir de las circunstancias del hecho, de los
antecedentes, de la valoración de la personalidad o de la trayectoria y conducta de esa
persona durante el tiempo que haya permanecido en prisión, y ello, en una línea similar
a lo previsto en el art. 129 bis del Código Penal.

Otro extremo que resulta de vital importancia es, como ya hemos adelantado con
anterioridad en este trabajo, el de asegurar la efectiva cancelación de los identificadores
genéticos y los datos ligados a los mismos cuando proceda, de conformidad al plazo
previsto para cada caso (tanto según la actual regulación como en una línea de lege
ferenda a la vista de nuestra propuesta). Dicha cancelación deberá ser realizada de
oficio, previéndose como garantía añadida, para salvar eventuales y potenciales
problemas, la posibilidad de que se compruebe y solicite también a instancia de parte.

La importancia de eliminar los identificadores genéticos de la base de datos

expirado el pertinente plazo previsto a tal fin no es un aspecto menor, por cuanto se
puede llegar a producir en una investigación penal futura una coincidencia de los
perfiles genéticos obtenidos en el marco de la misma con un perfil inscrito en la base de
datos que ya debería haber sido cancelado, supuesto que tal y como ya hemos indicado
debería ser considerado como una prueba nula. Con todo, no podemos olvidar que a
partir de ese cotejo la persona en cuestión podría verse involucrada inicialmente en la
investigación por la comisión de otro ilícito penal (con independencia de cómo finalice
la nueva causa), con lo que ello supone desde la perspectiva jurídico-procesal, pero
también social y personal, así como, particularmente, desde la óptica del derecho a la
presunción de inocencia, pudiendo sufrir perjuicios de muy difícil reparación.

d) El sistema de interconexión de datos y perfiles de ADN

Finalmente, en lo que respecta al modo de realizar la interconexión de datos y

perfiles de ADN, debe destacarse por su nivel de seguridad y garantías desde la
perspectiva de protección del derecho a la autodeterminación informativa, el sistema
previsto en el art. 15.2 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro. Con arreglo al mismo, los
datos personales y los perfiles genéticos deben estar almacenados en ficheros distintos,
es decir, separados lógica y físicamente, siendo manipulados por técnicos distintos,

554
mediante accesos restringidos, codificados e identificativos1235. Así pues, la
interconexión o cotejo entre perfiles de ADN y datos personales se realiza mediante la
utilización de un fichero intermedio que cuenta con dos códigos y el hecho de que los
ficheros sean manejados por personas diferentes y en distintos lugares permite que se
preserve de forma elogiable –especialmente en comparación con los demás modelos
existentes en Europa– la seguridad de la información. En efecto, se garantiza que no
exista comunicación electrónica y así ni siquiera las personas encargadas de cada uno de
los ficheros hablando entre sí pueden lograr establecer un punto de unión entre los datos
personales y los identificadores genéticos1236. Sería, pues, de interés que de lege ferenda
se arbitrase en el ámbito español un sistema de interconexión de datos y perfiles
genéticos que siguiese las pautas del modelo portugués, máxime, teniendo en cuenta que
en la regulación española y, más en concreto en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, no se
detalla la forma en la que se ha de proceder a efectuar dicha interconexión o cotejo1237.

Por su parte, en Italia se prevé en el apartado 3 del art. 12 de la legge 30 giugno

2009, n. 85, que el tratamiento y el acceso a los datos contenidos en la base de datos
nacional del ADN y en el laboratorio central para la base de datos nacional de ADN
debe ser efectuado de modo que se asegure la identificación del operador y el registro
de cada actividad. Se matiza también que ha de asegurarse el registro de cada actividad
concerniente a las muestras1238. No obstante, consideramos que el modelo óptimo de

1235
Consiguientemente, no está permitido incorporar ningún elemento identificativo del titular de los
datos en el ficheros que recoge los perfiles de ADN (art. 15.3 de la misma norma).
1236
Vid. sobre este particular, CORTE REAL, F., «A base de dados forense portuguesa (Lei n.º 5/2008)»
en VV.AA. A Base de Dados de perfis…, op. cit., p. 65.
1237
Vid. en lo atinente a esta cuestión los apuntes reflejados en nuestro trabajo, «Prueba de ADN, bases
de datos genéticos…», op. cit., p. 111.

El régimen de comunicación e interconexión de datos en Portugal continúa regulándose en los artículos

19 a 21 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, (refiriéndose este último precepto al ámbito de
cooperación internacional). En concreto, el art. 21.2 de la Lei n.º 5/2008 relativo a la interconexión de los
datos en el ámbito de la cooperación internacional dispone que ―en ningún caso se permite la
transferencia de material biológico‖, previsión que se configura de un modo acertadamente garantista al
preservar el derecho a la intimidad genética y el derecho a la autodeterminación informativa, impidiendo
que se produzcan manipulaciones inadecuadas o utilizaciones desviadas de las muestras biológicas, lo que
entendemos podría trasladarse a nuestra regulación en una futura y eventual reforma sobre la materia.
1238
Vid. MARCHESE, V.; CAENAZZO, L.; RODRIGUEZ, D., ―Banca dati nazionale del DNA:
bilanciamento tra diritti individuali e sicurezza pubblica nella legge 30 giugno 2009, n. 85‖, Rivista
italiana di diritto e procedura penale, Vol. 56, Núm. 4, 2013, p. 1888.

555
cruzamiento o interconexión de datos y perfiles es el arbitrado en la regulación
portuguesa, por el nivel de garantías y seguridad que supone1239.

Además, a estos efectos, es reseñable el contenido del Considerando número 57

de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril de 2016,
relativa a la protección de las personas físicas en los que respecta al tratamiento de datos
personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de
sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la
Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, pendiente de su transposición antes del 6 de
mayo de 2018, puesto que propugna que ―deben conservarse registros, como mínimo,
de las operaciones llevadas a cabo mediante sistemas de tratamiento automatizado, entre
las que se incluyen la recopilación, la modificación, la consulta, la comunicación
(incluida la transmisión), la combinación o la supresión de datos. Los datos
identificativos de la persona que consulta o comunica los datos personales deben quedar
registrados y, a partir de dichos datos, debe ser posible establecer la justificación de las
operaciones de tratamiento. Los registros se deben utilizar únicamente para comprobar
la licitud del tratamiento de datos, a efectos de autocontrol y para garantizar la
integridad y la seguridad de los datos y los procesos penales. El autocontrol abarca,
asimismo, los procedimientos disciplinarios en el seno de las autoridades
competentes‖1240.

Consecuentemente, entendemos que debería incluirse una previsión detallada en

el seno de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre que aclarase el modo en que se realiza la
interconexión de perfiles y datos, teniendo en cuenta los parámetros marcados por la
citada Directiva y tomando como modelo de referencia el sistema portugués.

e) El régimen de conservación y destrucción de las muestras biológicas

Por su parte, el art. 5 titulado ―Laboratorios acreditados‖ dispone en su primer

apartado que ―las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse
análisis biológicos, se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados.
Corresponderá a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de
dichas muestras o vestigios‖. Seguidamente, en el apartado segundo aclara que ―sólo
podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados
1239
Vid. en relación con este extremo nuestro trabajo, «Aspectos esenciales de la prueba de ADN…», op.
cit., p. 55, nota a pie de página núm. 52.
1240
Cfr. también aquí los arts. 24 y 25 de la citada Directiva.

556
en esta Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad a que deban
someterse‖1241.

El contenido de este precepto resulta particularmente problemático en lo que se

refiere al régimen de conservación y destrucción de las muestras y vestigios biológicos,
visto que una cuestión tan relevante como esta, dada su implicación directa con el
derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa, se aborda en la
Ley de una forma notablemente parca, sin dedicarle siquiera un precepto en exclusiva e
incluyéndose sin más en medio de las previsiones relativas a los laboratorios
acreditados.

La importancia de una detallada regulación en relación a la conservación y

posterior destrucción de las muestras y vestigios biológicos reside en que con las
mismas se conforma lo que se denomina un biobanco, elemento claramente distinto a la
base de datos. Además, la conservación de muestras biológicas, si bien deriva en
principio de la necesidad de garantizar la posibilidad de efectuar un contra-análisis,
extremo que reviste especial relevancia desde el punto de vista del derecho de defensa,
supone una problemática nada fútil1242. Esto es así porque mientras existan y se

1241
Dicho inciso debe ser puesto en relación con la Disposición Adicional Cuarta que prevé que ―a los
efectos de lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley, los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicología
y Ciencias Forenses podrán realizar los correspondientes análisis del ADN para identificación genética,
de acuerdo con las funciones que le atribuye la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial‖.
Asimismo, por medio de la Disposición Transitoria Única se le facilitó a los laboratorios de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado que, a la entrada en vigor de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, no
estuviesen debidamente acreditados en la forma prevista en su artículo 5, la posibilidad de hacerlo en el
plazo de un año a contar desde dicha fecha.
1242
Cabe señalar aquí que en Portugal, la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma
base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal establece en el apartado 1 de su
art. 11 que ―salvo en los casos de manifiesta imposibilidad, es preservada una parte bastante y suficiente
de muestra para la realización de contra-análisis‖ y en el apartado 2 determina que ―cuando la cantidad de
la muestra fuera diminuta debe ser manipulada de tal modo que no imposibilite el contra-análisis‖. En
consonancia con esta garantía destinada a preservar el principio de contradicción, el art. 32 de la citada
norma, que se refiere a las finalidades del biobanco, dispone asimismo que ―la conservación de las
muestras está destinada solamente a la realización de análisis y contra-análisis necesarios para las
finalidades de identificación civil y criminal‖, extremos todos estos que, a nuestro juicio, deberían
contemplarse también de forma expresa en la regulación obrante en materia de pruebas de ADN en el
ordenamiento jurídico español.

En la regulación de los Países Bajos se prevé que la prueba de ADN debe ser realizada sólo en
laboratorios cualificados para evitar la destrucción del material biológico, permitiendo así una segunda
opinión. Además, el investigado tiene derecho a solicitar una segunda prueba de ADN al objeto de
controlar eventuales errores. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 390.

Debe apuntarse complementariamente que, en España, en el art. 266.4 del Anteproyecto de Ley para un
nuevo proceso penal se propuso lo siguiente: ―una vez extraídos e inscritos en la base de datos policial los
datos identificados del investigado, se dispondrá la destrucción de la muestra‖. Esta cuestión que resultó
apuntada como positiva por ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso…»,

557
conserven muestras biológicas podrán realizarse análisis genéticos sobre las mismas,
con la existencia de la consiguiente potencial vulneración del derecho a la intimidad
genética, por cuanto queda abierta la posibilidad de que las muestras biológicas se
manipulen de forma inadecuada, pudiendo accederse a información de carácter íntimo o
vinculado a la salud utilizando esta de manera desviada o abusiva1243.

Sucede que la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, se limita a mencionar que será la

autoridad judicial la encargada de pronunciarse (un verbo tan genérico) sobre la ulterior
conservación de las muestras o vestigios. En consecuencia no se especifica en nuestro
ordenamiento jurídico régimen ni pauta alguna para proceder a la conservación de las
muestras, ni se fijan los períodos máximos de tiempo tras los cuáles dichas muestras
deben ser destruidas o eliminadas1244, al contrario de lo que se establece respecto de la
inscripción de identificadores de ADN en el art. 9, aunque dicho precepto debería ser
modificado en los términos señalados en el subepígrafe anterior1245.

Consiguientemente, tampoco se distinguen distintos períodos de conservación ni

en función del tipo de muestras ni del sujeto al que pertenecen las mismas1246, como sí

op. cit., p. 317, dada la ausencia de regulación en lo que concierne al régimen de conservación y
destrucción de muestras biológicas en el marco de la L.O. 10/2007, no nos parece la opción más acertada,
por cuanto obviaba la posibilidad de conservar durante un período mínimo de tiempo a efectos de realizar
un contra-análisis.

Resultaba, en nuestra opinión, más completa la redacción del apartado 5 del mismo precepto relativa al
tratamiento de las muestras biológicas dubitadas que establecía que ―las muestras halladas en el lugar del
delito, en el cuerpo de la víctima o en las ropas de la víctima se conservarán con las debidas garantías de
seguridad hasta que su destrucción sea acordada por la autoridad judicial‖, aclarando en el siguiente
párrafo que ―si el procedimiento se siguiese contra una persona determinada, no se acordará la
destrucción de estas muestras hasta que el proceso haya concluido por sentencia firme, y si la sentencia
fuere condenatoria, hasta que haya sido ejecutada o la pena o el delito hayan prescrito‖.
1243
Sobre esta problemática, vid., entre otros autores, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos
policiales…», op. cit., pp. 164-165; DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., pp. 177-178 y 181; NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos…, op. cit., p. 90; REVERÓN PALENZUELA, B., «El régimen jurídico de
la conservación de datos…», op. cit., p. 186 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S.,
«Los identificadores del ADN…», op. cit., p. 63.
1244
Ante tal vacío legal, cabe destacar que, por ejemplo, en el informe pericial elaborado por la Policía
Científica y aportado como ANEXO V b) se establece como una suerte de coletilla –que suele ser
incluida en todos los informes– que el ADN extraído queda almacenado en el laboratorio durante un
período de cinco años, salvo que se dicte resolución de la autoridad judicial competente en contrario.
1245
Sobre los problemas que plantea en tal sentido el art. 5 de la L.O. 10/2007, vid. CARUSO FONTÁN,
V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 165; DE HOYOS SANCHO, M., «Obtención y archivo de
identificadores…», op. cit., p. 178 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de
ADN…», op. cit., p. 117.
1246
Cfr. aquí, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit.
p. 178.

558
se hace en el ordenamiento jurídico portugués y, más en concreto en el art. 34 de la Lei
5/2008, de 12 de fevereiro.

Además, no se especifica en la norma el lugar ni el modo en el que se

preservarán las referidas muestras, aunque en la práctica se suelen almacenar en los
laboratorios acreditados a tal efecto1247, pues como bien pone de manifiesto LÓPEZ
ORTEGA aquí ―se conservan las propias muestras biológicas, al menos hasta que su
destrucción sea ordenada por el juez de Instrucción, autorización que raramente se
produce‖1248.

Todos estos aspectos deberían ser precisados de lege ferenda, exigiéndose la

obligación de dejar registrado en el acta correspondiente la fecha, lugar y personal (del
correspondiente laboratorio) que haya procedido a la destrucción de la muestra
biológica tras la oportuna autorización judicial.

Comparativamente, en Italia, el art. 13 de la Legge 30 giugno 2009, n. 85,

determina el régimen de conservación y destrucción de las muestras biológicas,
estipulando que las mismas se conservan también por el tiempo previsto en el

El precepto portugués, que debe ponerse en relación con los arts. 26 y 15 del mismo texto normativo,
unos plazos taxativos para la destrucción de las muestras biológicas, en función de la tipología a la que las
mismas respondan. Así, en síntesis, las muestras que pertenezcan a personas voluntarias, a personas
arguidas en proceso criminal pendiente y a personas condenadas se destruyen inmediatamente tras haber
obtenido el perfil de ADN. Por su parte, las muestras no identificadas que se recogen en las escenas del
crimen se destruyen después de 20 años. En cuanto a las muestras de cadáveres no identificados o partes
de cadáveres, estas se conservan hasta que se identifiquen. Finalmente, las muestras pertenecientes a
profesionales se destruyen 20 años después de que estos cesen en sus funciones.

Además, establece el art. 34. 3 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro que las muestras se destruyen por
la entidad que las tiene bajo su guardia y custodia, debiendo el INMLCF, I. P., asegurarse de la
destrucción de las muestras que se encuentren en una entidad con la que haya suscrito convenio o
protocolo para la conservación de las muestras biológicas, según lo dispuesto en el art. 31 de la misma
norma.

Cfr. en relación con el régimen de eliminación de muestras biológicas en Portugal, ibídem y MONIZ, H.,
«Parâmetros adjetivos, constitucionais e de direito comparado na estrutura das soluções legais previstas
na Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro» en MACHADO, H. / MONIZ, H. (Org.), Base de Dados Genéticos
Forenses. Tecnologias de controlo e ordem social, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 57.
1247
En consonancia con esta idea pero en relación al modelo portugués, el art. 31 de la Lei n.º 5/2008
establece en su apartado 1 que ―las muestras deben ser conservadas en lugar seguro, sin posibilidad de
identificación inmediata de la persona‖, lo que resulta sumamente útil amén de plausible desde la
perspectiva del derecho a intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa. A
continuación, en su apartado 2 dispone que ―las muestras se conservan en el INMLCF, I.P. o en el LPC,
según los casos, sin perjuicio de que el INMLCF, I.P. pueda celebrar acuerdos con otras entidades que
garanticen las condiciones de seguridad y confidencialidad referidas en el número anterior, quedando
dichas entidades sujetas a las reglas y limitaciones establecidas en la presente ley‖. Finalmente, en el
apartado 3 ordena que ―salvo lo dispuesto en el número anterior, las muestras no pueden ser cedidas a
otras entidades‖.
1248
LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad genética…», op. cit., p. 109.

559
reglamento de actuación y estableciendo como plazo máximo el de veinte años desde la
última circunstancia que determinó la práctica de la medida de toma de la muestra.
Consecuentemente, podía inferirse que los plazos mencionados se presentaban
excesivos, especialmente si tomamos en consideración que la inconcreción de la ley
generaba un problema de interpretación en relación al dies a quo para comenzar el
cómputo del período1249. Además, resultaba igualmente objeto de crítica, el hecho de
que no se mencionaban situaciones que justifiquen la destrucción de las muestras
biológicas distintas a la sentencia absolutoria dictada porque el hecho no subsiste, o el
investigado no lo ha cometido, o si el hecho no constituye delito o no está contemplado
por la ley como tal, como serían, por ejemplo, situaciones equivalentes a que se dictase
un auto de sobreseimiento libre o incluso una sentencia absolutoria porque el delito
haya prescrito1250.

No obstante, ahora en el reglamento de actuación, D.P.R. 7 aprile 2016, n. 87, se

ha estipulado un período de conservación de las muestras biológicas destacadamente
menor respecto del contemplado inicialmente en la ley y antes referido. Así, según el
art. 24 de dicha norma, el ADN obtenido a partir de las muestras biológicas, después de
su completa tipificación, debe ser destruido. Además, la parte de la muestra biológica
que no se utilice y la segunda muestra de reserva (que se extrae con la finalidad de
asegurar que se pueda realizar un contra-análisis como garantía procesal), deben ser
conservadas por un período de ocho años, transcurrido el cual, tendrán que ser
destruidas por parte del personal en servicio del laboratorio central1251. Nos parece este
un modelo proporcionado y respetuoso con el derecho a la intimidad genética y el
derecho a la autodeterminación informativa, que podría servir como referente de lege
ferenda para cubrir para colmar el vacío legal existente en la regulación española en lo
tocante al régimen de conservación y destrucción de muestras biológicas1252.

Asimismo, consideramos que a fin de determinar los períodos máximos de

conservación de las muestras biológicas podría partirse de la propuesta ya efectuada en
su día en el Anteproyecto de Ley reguladora de base de datos de ADN del año 1998,

1249
Vid. sobre esta particular cuestión, SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del
DNA...», op. cit., p. 457.
1250
Acerca de esta concreta cuestión, vid. FELICIONI, P., «L‘Italia aderisce al Trattato di Prüm...», op.
cit., p.15.
1251
Vid. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 385 y FELICIONI, P., «Il
regolamento di attuazione della banca…», op. cit., pp. 739 y ss.
1252
Cfr. en relación con esta idea nuestro trabajo «Aspectos esenciales de la prueba de ADN…», op. cit.,
pp. 63-64.

560
cuyo art. 16 indicaba que las muestras biológicas deberían destruirse una vez que ya no
fueran necesarias, es decir, cuando hubiese concluido el período que se establezca para
efectuar el contraanálisis. No obstante, se estipulaba que dicho plazo podría ser
prorrogado previa autorización judicial, en tanto no se dictase resolución que ponga fin
al procedimiento o cuando otras circunstancias especiales aconsejasen una mayor
dilación, si bien esta última circunstancia resulta un poco vaga, por lo que entendemos
podría ser obviada o redactada con mayor precisión1253. Por su parte, para las muestras
biológicas dubitadas (recabadas de la escena del crimen o del cuerpo de la víctima), así
como para aquellas pertenecientes a restos cadavéricos o extraídas con fines de
identificación de personas desaparecidas, podrían aplicarse los mismos plazos
contemplados para la eliminación de los identificadores genéticos, siguiendo en líneas
generales el modelo portugués, y procediendo a la destrucción de las muestras
biológicas en el momento en el que se produzca la identificación.

f) La inscripción de identificadores genéticos de personas menores de edad

Llama poderosamente la atención que no se contempla, al igual que sucede en la

mayoría de los países del entorno europeo, una regulación específica para los datos
pertenecientes a infractores menores de edad1254, si bien entendemos que la L.O.
10/2007, de 8 de octubre, resulta aplicable como derecho penal supletorio a los menores
infractores, lógicamente a aquellos mayores de catorce años1255. En relación con este
extremo, en línea de principio, consideramos que la cancelación de los identificadores
genéticos de menores de edad debería llevarse a efecto tras el transcurso del oportuno
plazo de prescripción (para los lícitos penales perpetrados por menores, respecto de los
cuales se prevén plazos de prescripción más breves que para los cometidos por adultos,
según lo establecido en el art. 15.1 de la L. O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores1256) y, en cualquier caso, cuando estos alcancen la
mayoría de edad, momento en que se produce la cancelación de sus antecedentes
penales, aunque estos no pueden ser concebidos propiamente como antecedentes
penales. Igualmente, deberían cancelarse los identificadores genéticos de forma

1253
Vid. al respecto, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., p.
117.
1254
Cfr. al respecto, SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p. 12.
1255
Según explica TARAZONA LAFARGA, I., «Líneas de investigación…», op. cit., p. 354.
1256
Los plazos de prescripción de los delitos en el caso de personas adultas se concretan en el art. 131 del
Código Penal.

561
inmediata en el caso de que se dictase sentencia absolutoria, debiendo contenerse esta
orden expresamente en la propia resolución judicial1257.

No obstante, esta postura aunque fue sostenida por el Grupo jurídico de la

Comisión Nacional de Uso Forense de ADN, lo cierto es que la citada Comisión no
adoptó tal criterio, considerando que a falta de una previsión legal expresa en tal
sentido, los datos pertenecientes a infractores menores de edad deberían ser tratados de
igual modo que los relativos a infractores adultos, lo que vulnera las prerrogativas que
deben asistir al proceso de menores, las directrices marcadas por el TEDH a raíz el caso
Marper contra Reino Unido y la máxima de asumir un compromiso estatal por lograr la
reinserción social efectiva de los menores de edad. En cualquier caso si en una
investigación penal futura se produjese una coincidencia entre los perfiles dubitados y
los almacenados en la base de datos, pertenecientes a un menor de edad, procediéndose
a la detención de este, deberá obtenerse nuevamente su perfil genético, para sustituir al
que figure en la base de datos como correspondiente con una persona menor de edad1258.

Una posición intermedia puede considerarse la apuntada por SOLETO MUÑOZ

cuando argumenta que ―el almacenaje del perfil en la base de datos debería estar
limitado, una vez que el menor alcanza la mayoría de edad, a los casos en que el
principio de proporcionalidad justificara así, por ejemplo delitos sexuales o delitos
graves contra la vida, siempre que lo autorizara el juez o la normativa lo
permitiera‖1259. Tal opción se sustentaría en atención al riesgo de reincidencia delictiva
que suele rodear a este tipo de delitos, particularmente los de índole sexual.

Esta autora opina, además, que ―la opción más satisfactoria sería la creación de
una base de datos especial que contuviese exclusivamente perfiles genéticos de
menores‖1260. Con todo, creemos que esta medida no sería necesaria, puesto que
entendemos que lo más práctico desde el punto de vista de la operatividad de las bases
de datos y de la investigación penal es contar con una única base de datos, que se
encuentre adecuadamente organizada y que cumpla con las garantías que son inherentes
al derecho a la intimidad genética y al derecho a la autodeterminación informativa,
teniendo en cuenta las especificidades del régimen de cancelación de los datos inscritos

1257
Vid. acerca de esta propuesta SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op.
cit., p. 15 y la misma autora en su trabajo, «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 988 y 992.
1258
Cfr. Ibídem, pp. 987-988 y 992, junto con la Memoria de la Comisión Nacional de Uso Forense de
ADN de 2014, publicada en diciembre de 2014.
1259
Ibídem, p. 988.
1260
Ibídem, p. 992. Cfr. la misma autora en su trabajo, «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p.
15.

562
en atención a la edad del sujeto pasivo, es decir, en función de si es menor o mayor de
edad.

Ahora bien, si tomamos en consideración la necesidad de abogar desde una

perspectiva social por la reinserción de las personas menores de edad, estimamos que la
única posibilidad de continuar conservando sus perfiles genéticos una vez cumplida la
mayoría de edad, pasaría por que tal decisión se supeditase a una previa y rigurosa
valoración psicológica de la persona infractora en la que se determinase que existe un
riesgo efectivo de reincidencia delictiva y, en caso contrario, los perfiles deberían ser
eliminados.

En definitiva, todos los aspectos comentados en relación al régimen de

cancelación de perfiles genéticos inscritos en la base de datos consolidan una importante
laguna en la regulación sobre las pruebas de ADN, que debe ser subsanada de lege
ferenda, al objeto de dotar de una mayor protección a determinados derechos y, más en
concreto, al derecho a la intimidad genética, al derecho a la autodeterminación
informativa e, incluso, al derecho a la presunción de inocencia, amén de proporcionar
un mayor cumplimiento a las directrices impuestas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos a raíz del caso Marper contra Reino Unido, previendo además un régimen
específico para la conservación y eliminación de datos pertenecientes a personas
menores de edad.

1.3. Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la

composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del
ADN

Complementariamente, nos corresponde aludir al Real Decreto 1977/2008, de 28

de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional
para el uso forense del ADN. Se trata de una norma sucinta, compuesta de una breve
introducción o preámbulo, ocho artículos, además de una Disposición adicional única y
dos Disposiciones finales. Su elaboración se justifica sobre la base de lo dispuesto en el
ya referido art. 5 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, que hace indispensable la puesta
en marcha de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN. De hecho, tal y como
se declara en el preámbulo del citado Real Decreto, se evidencia que ―late un interés
público evidente en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y como
garantía en los procesos penales que de manera creciente emplean el ADN en materia de
prueba‖. En definitiva, según se prevé en su art. 1, esta norma regula la estructura,
composición, organización y funcionamiento de la Comisión Nacional sobre el uso
forense del ADN, órgano cuya creación, pese a ser un importante reclamo, vino a

563
implementarse con una notable demora, dado que la base legal habilitante a tal fin era
La disposición adicional tercera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por
la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal1261.

Nos encontramos, pues, en esencia, ante un órgano colegiado adscrito

orgánicamente al Ministerio de Justicia, que depende jerárquicamente de la Secretaría
de Estado de Justicia y su funcionamiento se rige por las normas previstas en dicho Real
Decreto, así como en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, según se dispone en el art. 2 del Real Decreto 1977/20081262.

Además, ―es un órgano de carácter técnico, característica que aunque no se

menciona expresamente en su normativa se deduce de su composición y funciones‖1263.
Sus funciones se recogen en el art. 3 del Real Decreto 1977/2008 y son, en síntesis, las
siguientes:

- La acreditación de los laboratorios que estén facultados para contrastar perfiles

genéticos tanto en la investigación y persecución de delitos como en la
identificación de cadáveres o averiguación de personas desaparecidas.

- El establecimiento de los controles oficiales de calidad a los que deban

someterse de forma periódica los laboratorios acreditados y evaluar su
cumplimiento1264.

1261
Se establecía aquí que ―el Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior,
y previos los informes legalmente procedentes, regulará mediante real decreto la estructura, composición,
organización y funcionamiento de la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN, a la que
corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la
investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el establecimiento de criterios de
coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención,
conservación y análisis de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y
la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras,
los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes‖.
1262
Inciso este que no ha sido reformado, pese a que la mencionada Ley 30/1992 ha sido derogada y
sustituida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
1263
HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional para el uso forense del ADN: funciones,
objetivos, organización y acuerdos adoptados» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos
policiales de ADN…, op. cit., p. 171.
1264
Esta ha sido la primera y principal función de este órgano, además de la relativa a estipular controles
periódicos de los mismos, de manera que todos los laboratorios deben superar, como mínimo, un control
de calidad externo con carácter anual reconocido por la Sociedad Internacional de Genética Forense
/ISFG) o por la Red Europea de Institutos de Ciencias Forenses (ENFSI). Cfr. sobre este particular,
ibídem, pp.176-179.

564
 - Dado que solamente se acreditarán los laboratorios que cuenten con la
certificación de calidad otorgada por la entidad de acreditación correspondiente,
la Comisión debe fijar los estándares científicos, sistemas de acreditación y
controles oficiales de calidad a los que tendrán que someterse los laboratorios
que realicen análisis de ADN (en atención a sus especialidades), y aporten
perfiles genéticos a la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir del ADN.

- El establecimiento de criterios de coordinación entre los laboratorios, así como el

estudio de todos los aspectos científicos y técnicos, organizativos, éticos y legales
que garanticen el buen funcionamiento de los laboratorios que integran la base de
datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, como base de
datos nacional de perfiles de ADN.

- La elaboración y aprobación de los protocolos técnicos oficiales sobre la

obtención, conservación y análisis de las muestras, incluida la determinación de
los marcadores homogéneos sobre los que los laboratorios acreditados han de
realizar los análisis1265.

- La determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijación de

todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de
las muestras, los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de
conformidad con lo establecido en las leyes.

- El mantenimiento de relaciones de colaboración con los organismos de otros

Estados responsables del análisis del ADN, sin perjuicio de las actuaciones que
correspondan a los Ministerios de Justicia y del Interior en relación con dichas
materias.

- La formulación de las propuestas, a los Ministerios de Justicia y del Interior, que

se estimen necesarias para la eficacia de la investigación y persecución de delitos
y la identificación de cadáveres1266.

1265
A tal fin debe seguir las recomendaciones científicas confeccionadas por la Red Europea de Institutos
de Ciencias Forenses (ENFSI).
1266
En lo que atañe a las propuestas normativas elaboradas por la Comisión, vid., ACÓN ORTEGO, I.,
«La Comisión Nacional…», op. cit., pp. 255-256.

565
 - La elaboración de propuestas de Convenios con otras entidades para favorecer la
realización de procedimientos de acreditación, así como de colaboración con
laboratorios no incluidos en la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN.

- La preparación de una memoria anual, que será remitida a los Ministerios de

Justicia y del Interior.

- La aprobación de las normas y procedimientos internos de actuación.

La Comisión, que se reunirá, al menos, una vez al trimestre, así como cuando lo
exija el cumplimiento de sus funciones, según establece el art. 5 Real Decreto
1977/2008, está compuesta por los integrantes que refiere el art. 4 de la misma norma:

- El Presidente, que es el Director General de Relaciones con la Administración

de Justicia.
- Los vicepresidentes, que se corresponden con el Director del Instituto Nacional
de Toxicología y Ciencias Forenses y el representante de la Secretaría de Estado
de Seguridad, designado por su titular.
- Los Vocales1267.
- También formarán parte de la Comisión las policías autonómicas que se puedan
constituir en todo el ámbito nacional siempre y cuando integren sus ficheros o

1267
Los vocales estarán encarnados por las siguientes personas, que se detallan en el apartado 1 c) del
referido art. 4:
– Un funcionario adscrito a los laboratorios de la Comisaría General de Policía Científica, designado por
el Director General de la Policía.
– Un funcionario de la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil, designado por el Director General
de la Guardia Civil.
– Un representante de la Policía de la Generalidad de Cataluña - Mossos d'Esquadra.
– Un representante de la Policía Autónoma Vasca - Ertzaintza.
– Un representante de la Policía Foral de Navarra.
– Un magistrado designado por el Ministro de Justicia.
– Un fiscal designado por el Ministro de Justicia.
– Un representante del Consejo General del Poder Judicial, designado por la Comisión Permanente del
Consejo.
– Un representante de la Fiscalía General del Estado, designado por ésta.
– Un experto en bioética designado por el Ministro de Justicia.
– Un experto en genética designado por el Ministro Economía y Competitividad.
– Un experto en genética médica y patología molecular del Sistema Nacional de Salud, designado por el
Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
– Un médico forense designado por el Ministro de Justicia.
– Un facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, designado por su Director,
que actuará como secretario de la Comisión.

566
 bases de ADN en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir del ADN.

Además, ex art. 6 del Real Decreto, dentro de la Comisión se instituye una

Comisión técnica permanente, dedicada a la proposición de criterios de investigación
científica y técnica, así como a la proposición a la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN de los criterios correspondientes a las funciones de acreditación de los
laboratorios1268.

Complementariamente se prevé en el art. 7 del Real Decreto que la Comisión

Nacional para el uso forense del ADN, podrá solicitar la colaboración y el
asesoramiento del personal adscrito a los distintos laboratorios de análisis del ADN con
fines de investigación criminal o de identificación de desaparecidos, así como de las
bases de datos de ADN, al igual que de otros expertos, con la finalidad de mejorar el
ejercicio de sus funciones1269.

Con todo, puede colegirse que una de las deficiencias que precisamente alberga
este órgano de control y que, a la postre, influye en el régimen de funcionamiento de la
base de datos de ADN española radica precisamente en que su composición es de
contenido altamente policial y que, entre otros profesionales, no se incluye ninguno
perteneciente al ámbito de la abogacía1270.

De especial relevancia resulta el contenido del art. 8 del Real Decreto

1977/2008, que se refiere al procedimiento de evaluación de laboratorios de análisis de
ADN y, resumidamente, preceptúa que:

- La Comisión propondrá a los laboratorios que pretendan realizar contrastes de

perfiles genéticos el desarrollo de las medidas de garantía de la calidad que
establezca la norma europea de acreditación vigente. A tal fin establecerá los
plazos pertinentes para hacer efectiva la adecuación de los laboratorios a dicha
norma, así como el procedimiento de evaluación y documentación.

1268
Esta Comisión técnica permanente está presidida por el Director del Instituto Nacional de Toxicología
y de Ciencias Forenses e integrada por los representantes de los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y el facultativo designado por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, que
también actuará como secretario.
1269
La redacción de los arts. 4 y 7 fue modificada por el R.D. 851/2015, de 28 de septiembre.
1270
Lo que resalta con acierto, a nuestro juicio, LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad
genética…», op. cit., p. 111. Este autor, critica también que el control de la base de datos policial de
identificadores obtenidos a partir del ADN se encomienda a esta comisión, dejándose así tal tarea al
margen de las competencias que tiene atribuidas la Agencia Española de Protección de datos.

567
 - Los laboratorios tendrán que someterse a los controles periódicos de calidad que
hayan de efectuarse de acuerdo con la norma europea de acreditación vigente.

- Si se detectan deficiencias en los referidos controles periódicos, la Comisión

requerirá al laboratorio en cuestión a fin de que subsane las mismas en un plazo de
dos meses. Si no las subsanase, la Comisión le retirará la acreditación, sin que ese
concreto laboratorio pueda solicitar una nueva hasta que se haya subsanado de
forma efectiva el problema detectado y causante de la retirada de la acreditación.

Por otro lado, la Disposición adicional del Real Decreto 1977/2008 viene a
estipular la necesidad de dotar de apoyo logístico y administrativo (con los medios
materiales y personales necesarios) a este órgano para el eficaz desarrollo de sus
funciones. Asimismo su Disposición Final Primera faculta a los Ministerios de Justicia
y del Interior a dictar las disposiciones precisas para el buen funcionamiento de la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN.

En lo que respecta a las Disposiciones Finales, ha de precisarse que la segunda

de ellas se limita a indicar la entrada en vigor de esta norma, mientras que la primera
faculta a los Ministerios de Justicia y del Interior para dictar las disposiciones precisas
para el buen funcionamiento de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN.
Ambos Ministerios tienen participación en el ámbito de la citada Comisión, el primero
de ellos en tanto que del mismo depende la base de datos sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN y el segundo, por cuanto a él pertenece el Instituto Nacional
de Toxicología y Ciencias Forenses, que es el centro de referencia en materia de
Genética forense, amén de un órgano auxiliar de la Administración de Justicia y cuya
misión principal consiste en efectuar pruebas e informes a petición de los jueces y
tribunales en el seno de procesos judiciales1271.

En efecto, la Comisión trabaja desde una perspectiva ética además de didáctica,

dado que entre sus funciones también se encuentra la de proporcionar información en
materia de pruebas de ADN no solo a los operadores jurídicos y expertos de diferentes
áreas como policía forense o facultativos de los laboratorios, sino también a la
ciudadanía en general. Es evidente que le resta un importante trabajo por desempeñar
todavía, puesto que se trata de un órgano de creación relativamente creciente e
incipiente, que se constituyó en su primera sesión que tuvo lugar el día 27 de marzo de

1271
En relación con las cuestiones tratadas en este epígrafe, vid. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión
Nacional…», op. cit., pp. 247-258 y HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional…», op. cit.,
pp. 167-179.

568
2009. En esta fecha dio inicio a su actividad y comenzó a distribuir sus funciones entre
los distintos grupos1272.

Algunas de las cuestiones de las que se ha venido ocupando la Comisión y en las

que continúa trabajando son las atinentes al protocolo de toma de muestras biológicas,
como la prestación del consentimiento a tal fin, las singularidades que se producen
cuando los sujetos pasivos de la realización de pruebas de ADN son personas menores
de edad o la elaboración de formularios específicos1273. No obstante, estos extremos y,
con particularidad, la elaboración de formularios tipo (mediante modelos o anexos)
deberían preverse normativamente, como ya hemos indicado con anterioridad, (en la
propia L.O. 10/2007, de 8 de octubre o en un reglamento de desarrollo de la misma),
con la finalidad de lograr uniformidad de actuación en la práctica y evitar problemas
relativos a la potencial falta de validez o licitud de los resultados de las pruebas de
ADN.

La comisión y, más en particular, el Grupo Jurídico y Bioético, también se ha

centrado en trabajar1274 en la línea de conseguir que se mejore el sistema tanto de
interconexión como de cancelación automática de identificadores inscritos en la base de

1272
En este Pleno constitutivo ―se propuso articular la Comisión Nacional, además del propio Pleno y la
Comisión Técnica Permanente, en tres grupos de trabajo: sobre aspectos técnico-científicos, sobre
aspectos de organización y gestión de la base de datos de ADN, y sobre aspectos jurídicos bioéticos. Los
dos primeros grupos, dado su carácter científico y técnico, así como el alto grado de solapamiento de sus
actividades, trabajan conjuntamente dentro del ámbito de la Comisión Técnica Permanente. En cambio,
el mayor grado de autonomía en la actividad del grupo de trabajo sobre aspectos jurídicos y bioéticos, le
permite trabajar independientemente, con entidad propia y con arreglo a las normas de funcionamiento
específicas dictadas mediante la normativa interna de desarrollo que autoriza el art. 3. i del RD
1977/2008‖. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión Nacional…», op. cit., p. 249.
1273
Cfr. sobre esta cuestión, HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional…», op. cit., pp. 178-
179.

En los modelos de consentimiento informado que emplea la Policía Nacional y el Servicio de

Criminalística de la Guardia Civil (aportados como anexos II y III, respectivamente), no se recoge
ninguna especificidad para el caso de que la persona (investigada / detenida) que facilita la muestra
biológica indubitada sea menor de edad. Únicamente, en el formulario de toma de muestras y
consentimiento informado para obtención de muestras de ADN Víctima / Descarte, que se adjunta en este
trabajo como Anexo IV, se prevé un apartado en el que deben firmar el padre / madre o tutor de la
persona donante de la muestra biológica para el supuesto de que ésta sea menor de edad.

Más información acerca de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN puede obtenerse a través
del portal virtual de la Administración de Justicia, que se encuentra disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_nacional_de_toxicologia_y_ciencias_forenses/cnadn/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9
CP0os3g_A1cjCydDRwN_bzMLA09zgwBLfz9fQwMTc_2CbEdFAN9loyg!/ (Última consulta:
09/02/2017).
1274
Entendemos que a través de la formulación de propuestas, útiles para una eventual reforma normativa,
en cumplimiento de la función prevista en el art. 3 f) del R.D. 1977/2008.

569
datos, una vez cumplidos los plazos previstos en el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, así como el método para comunicar que efectivamente se han producido las
circunstancias previstas en dicho precepto1275, y ello, a fin de tratar de evitar que en la
práctica se originen las deficiencias y problemas que ya hemos puesto de relieve en su
momento1276.

Como última consideración en relación a este órgano, hemos de señalar que nos
parecería adecuado, como ya se ha propuesto por algunos autores, que de lege ferenda
se reformase su composición al objeto de incorporar en la misma a representantes de
otras instituciones, como por ejemplo, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía
General del Estado, en el Consejo General de la Abogacía Española o la Agencia
Española de Protección de Datos, las cuales, desde distintas perspectivas, ostentan un
claro interés en todo lo que concierne a la materia de pruebas de ADN e inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos, motivo por el cual creemos que sus puntos
de vista así como el desempeño de un trabajo coordinado con el resto de integrantes de
la Comisión podrían coadyuvar al mejor y más eficiente funcionamiento de dicho
órgano1277.

1.4. Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro

Central de Delincuentes Sexuales

En la Disposición Final Decimoséptima de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de

Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia se preconizaba
que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, debía dictar en el plazo de seis
meses desde la publicación de dicha ley, las disposiciones reglamentarias oportunas
relativas a la organización del Registro Central de Delincuentes Sexuales en el Registro
Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de
los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de
Justicia.

Así pues, el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el

Registro Central de Delincuentes Sexuales ha venido a crear, organizar y regir el
registro al que da nombre y cuyo principio inspirador se sustenta, de conformidad con lo
1275
Si bien este precepto habría de ser modificado de lege ferenda, en los términos ya apuntados en el
epígrafe oportuno, al objeto de lograr un sistema más apropiado y garante de inserción y cancelación de
identificadores genéticos.
1276
Vid. al respecto, ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión Nacional…», op. cit., pp. 256-257.
1277
Ibídem, p. 258.

570
preconizado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y la adolescencia, en el derecho fundamental del menor a que
su interés superior sea prioritario1278.

Este Real Decreto, que se compone de una sintética introducción o preámbulo,

once artículos, dos Disposiciones adicionales y cinco Disposiciones finales, persigue
como objetivos fundamentales la prevención y protección de los menores frente a la
delincuente sexual, de acuerdo con las normas nacionales y supranacionales, así como
con los sistemas de registros existentes en otros países. Desarrolla, además, un sistema
que permite conocer si quienes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y
actividades que impliquen un contacto habitual con menores carecen de condenas por
delitos de naturaleza sexual, sea en España sea en otros países. Asimismo, busca
facilitar la investigación e identificación de los autores de los delitos que atentan contra
la libertad y la indemnidad sexual, además de la trata de seres humanos con fines de
explotación sexual, inclusive la pornografía, con independencia de la edad que tenga la
víctima1279.

1278
Cfr. el apartado I de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre. Un
resumen de las principales previsiones de esta norma puede consultarse en los trabajos de ARMENGOT
VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 17-18; GONZÁLEZ MONJE,
A., «Real Decreto 110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes
Sexuales [BOE núm. 312, de 30-XII-2015]», Ars Iuris Salmanticensis: AIS: revista europea e
iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, vol. 4, núm. 1,
2016, pp. 346-348; MATA MAYRAND, L., «Registro Central de Delincuentes Sexuales: creación y
funcionamiento», Práctica penal: cuaderno jurídico, núm. 54, 2016, pp. 20-24 y VENDRELL AFONSO,
J., «Análisis del Registro Central de Delincuentes Sexuales», Actualidad jurídica iberoamericana, núm.
5, (1), 2016, pp. 294-297.
1279
En este sentido, su art. 1 preceptúa que ―1. Este real decreto tiene por objeto crear y regular la
organización y funcionamiento del Registro Central de Delincuentes Sexuales previsto en la Ley 26/2015,
de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como el
régimen de inscripción, consulta, certificación y cancelación de los datos contenidos en aquél.
2. Su ámbito de actividad se extiende a todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales suscritos en esta materia por España‖.
Y, además, su art. 3 prevé que ―1. El Registro Central de Delincuentes Sexuales constituye un sistema de
información, de carácter no público y gratuito, relativo a la identidad, perfil genético, penas y medidas de
seguridad impuestas a aquellas personas condenadas en sentencia firme por cualquier delito contra la
libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo
la pornografía, regulados en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con
independencia de la edad de la víctima. Esta información se referirá a las condenas dictadas tanto en
España como en otros países, en particular los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de
Europa.
2. La finalidad del Registro es contribuir a la protección de los menores contra la explotación y el abuso
sexual, con independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento de un mecanismo
de prevención que permita conocer si quienes pretenden el acceso y ejercicio de profesiones, oficios y
actividades que impliquen el contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los
delitos a los que se refiere el apartado anterior.
Asimismo, el Registro tiene como fin facilitar la investigación y persecución de los delitos a que se
refiere el presente real decreto con objeto de proteger a las víctimas menores de edad de la delincuencia
sexual, introduciendo medidas eficaces que contribuyan a la identificación de sus autores y de

571
 El citado Registro se integra en el sistema de registros administrativos de apoyo
a la Administración de Justicia y su gestión corresponde a la Secretaría de Estado de
Justicia a través de la Secretaría General de la Administración de Justicia, siendo el
encargado del Registro el responsable de su control, organización y gestión, y quien
deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la agilidad en la transmisión de la
información, así como la veracidad, integridad, confidencialidad y accesibilidad de los
datos contenidos en las inscripciones, y garantizará además, con plena eficacia jurídica,
la autenticidad e integridad de los datos certificados e impulsará el cumplimiento de lo
previsto en materia de cancelaciones las inscripciones, tal y como establece el art. 4 de
dicho Real Decreto.

Con el mismo se procede a incorporar en nuestro ordenamiento determinada

legislación supranacional y, más en concreto, el Convenio del Consejo de Europa para
la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de
2007 (Convenio de Lanzarote)1280, la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y
explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, la Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 20121281.

Tomando como premisa lo proclamado en el artículo 37 del referido Convenio

de Lanzarote y en consonancia también con el nuevo art. 129 bis del Código Penal, se
ha dispuesto, dentro del Registro Central de Delincuentes Sexuales, la inclusión de los

cooperación con las autoridades judiciales y policiales de otros países, en particular con los Estados
miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa‖.

Igualmente, tal y como dispone el apartado II de la Exposición de Motivos del citado Real Decreto ―para
completar la protección dispensada por el Registro Central de Delincuentes Sexuales a los menores y
evitar la reiteración delictiva tan habitual en los tipos de delitos sexuales, el apartado 5 del artículo 13 de
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
exige como requisito para el acceso y ejercicio de las profesiones, oficios y actividades que impliquen
contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la
libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos, debiendo entenderse referida a la
que tiene fines de explotación sexual, tanto en España como en el extranjero. En consonancia con la
precitada exigencia legal, el presente real decreto recoge un régimen de certificación de este tipo de
inscripciones, a instancia del propio interesado o de las Administraciones públicas con el consentimiento
del interesado o su representante‖.
1280
Norma que también ha inspirado, como ya hemos visto, la redacción del art. 129 bis del Código
Penal, introducido por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, aunque este precepto ha ampliado el elenco de delitos que engloba
respecto de los previstos en el art. 37 del Convenio de Lanzarote.
1281
Este Real Decreto sigue la línea de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima y la
Decisión Marco 2002/629/JAI del consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha
contra la trata de seres humanos.

572
datos relativos a la identidad y perfil genético (ADN) de las personas condenadas por
los delitos objeto del mismo, junto con el resto de información penal que obre inscrita,
en función de la edad de la persona condenada, en el Registro Central de Penados o en
el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores1282.

A tal fin, se establece que será el Ministerio del Interior, como encargado de la
Base de Datos Nacional de ADN (ex art. 2 de la L. O. 10/2007, de 28 de octubre), el
interlocutor para incorporar el código identificador del perfil genético de la persona
condenada, así como para comunicar la cancelación de la inscripción del Registro
Central de Delincuentes Sexuales a efectos de la correspondiente cancelación del perfil
genético, con arreglo a lo dispuesto en la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de
la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

En este sentido, el art. 5 del Real Decreto regula la información contenida en las
inscripciones estableciendo, en su primer apartado que ―el Registro Central de
Delincuentes Sexuales contendrá toda la información penal que conste tanto en el
Registro Central de Penados como en el Registro Central de Sentencias de
Responsabilidad Penal de los Menores respecto de quienes hubieran sido condenados en
sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales, así como
por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía,
con independencia de la edad de la víctima, en los términos previstos en los artículos
8 y 9 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero. Asimismo, deberá constar el código
identificador del perfil genético (ADN) del condenado cuando así se haya acordado por
el órgano judicial‖. A continuación especifica que ―no accederán al Registro los datos
de identidad de la víctima, salvo, en su caso, su condición de menor de edad‖.

Asimismo, en su apartado segundo, determina que ―la inscripción, el acceso,

rectificación, cancelación y certificación de los datos, así como las medidas de
seguridad de la información contenida en el Registro se regirán por lo establecido en

1282
Este es el extremo sobre el que fundamentalmente incidiremos teniendo en cuenta la clara vinculación
que presenta con nuestro tema objeto de estudio.
No obstante, debe referirse que la institución de un registro de tales características no es una cuestión
novedosa, puesto que ya en Estados Unidos en los años 40 se llevaron a cabo iniciativas en este sentido,
las cuales fueron imitándose paulatinamente por otros sistemas jurídicos de nuestro entorno, debiendo
matizarse que las legislaciones que, a tal efecto, se disponen en los distintos estados que integran esta
nación difieren en sus connotaciones y configuración, si bien, en comparación con el modelo previsto en
España a través del Real Decreto 1110/2015, poseen un carácter notablemente más invasivo en lo que
respecta a los derechos de las personas afectadas por las inscripciones. Cfr. al respecto, VENDRELL
AFONSO, J., «Análisis del Registro Central…», op. cit., pp. 297-301.

Puede indicarse además que también en Francia la Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de
la justice aux évolutions de la criminalité creó el registro nacional automatizado de los autores de delitos
sexuales.

573
el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, con las especialidades establecidas en el
presente real decreto‖1283.

Por su parte, el art. 6 se refiere a la comunicación entre registros, indicando en

su primer apartado que ―el Registro Central de Penados y el Registro Central de
Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores remitirán de forma automática al
Registro Central de Delincuentes Sexuales, la información relativa a penas y medidas de
seguridad impuestas en sentencia firme por alguno de los delitos a que se refiere el
artículo anterior, en el mismo momento en que proceda su inscripción en los respectivos
registros, así como cualquier modificación que se produzca con posterioridad, incluida
la cancelación del antecedente penal‖.

En sintonía con las anteriores previsiones, el art. 8.2 establece que ―el Ministerio
de Justicia habilitará a los funcionarios autorizados encargados de la Base de Datos
Nacional de ADN del Ministerio del Interior para que puedan incorporar el código
identificador del perfil genético previsto en el artículo 5‖.

Obviamente, el acceso directo al Registro Central de Delincuentes Sexuales se

limitará, según lo dispuesto en el Real Decreto 95/2009, de 28 de julio, por el que se
regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de
Justicia1284, a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial, en virtud
de lo dispuesto en los arts. 8 y 9 de dicho Real Decreto, amén de en el apartado II de su
Exposición de Motivos.

Se contempla una clara manifestación de coerción jurídica en relación a los

sujetos pasivos de las inscripciones, por cuanto se permite la obtención de los datos
inscritos o el acceso directo a los mismos sin que resulte preceptivo el consentimiento
del interesado, cuando sean los órganos judiciales quienes soliciten la información o
cuando la certificación sea recabada por las entidades públicas de protección de
menores competentes territorialmente.

En lo que concierne a la gestión de la información, el art. 7 del Real Decreto

1110/2015, de 11 de diciembre, dispone que ―los datos se almacenarán en soportes

1283
En lo que respecta a la incorporación de datos relativos a penas y medidas de seguridad anteriores a la
entrada en vigor del Real Decreto objeto de análisis aquí, prevé su Disposición adicional primera que ―los
datos relativos a penas y medidas de seguridad por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así
como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, que figuren
inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad
Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán
automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren‖.
1284
Norma que resulta de aplicación supletoria en todo aquello que no esté específicamente previsto en el
Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, según indica su propio art. 2

574
apropiados para su mantenimiento y expresión, con garantía jurídica y de modo
indubitado, de toda la información que ha de constar en el Registro, asegurando su
disponibilidad, acceso, integridad, autenticidad, confidencialidad, conservación e
interoperabilidad‖.

Ahora bien, como todo registro o base de datos en la que se inserte información
de carácter personal, el Registro Central de Delincuentes Sexuales debe estar sujeto a un
régimen de cancelación de las inscripciones, el cual se regula en su art. 10 que, en
síntesis, se articula en atención a la edad de la víctima y del condenado. Así, si la
víctima fuera mayor de edad, la cancelación de la inscripción coincide con la de los
antecedentes penales. En cambio, si la víctima tuviera la condición de menor, se dispone
un régimen diferente, ampliando la duración de la inscripción hasta 30 años, en atención
a la específica función y finalidad de las inscripciones que alberga este registro, al
considerar esta norma, tal y como preconiza textualmente hacia el final del apartado II
de su Exposición de Motivos, que ―no se constituyen como una pena sino como una
medida para la protección de la infancia y adolescencia‖. Por tal razón añade
seguidamente que ―ello no se opone a los principios de proporcionalidad, necesidad o
reinserción pues no impide que los antecedentes penales sean cancelados en el plazo
establecido legalmente, sin que dichas inscripciones sean consideradas a efectos de
reincidencia‖.

Sin embargo, si la víctima fuera menor de edad y el condenado también lo fuera

en el momento de la comisión del delito, no será de aplicación lo anterior, sino que se
empleará como criterio el plazo de cancelación de los antecedentes penales con el
objetivo de posibilidad la reinserción de los menores infractores y evitar su
estigmatización.

Finalmente, la inclusión en el Registro de Delincuentes Sexuales de condenas

dictadas por tribunales extranjeros se condiciona a la previa comunicación del Estado de
condena, con arreglo a lo establecido en el art. 5.2. de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de
noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración
de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, respecto de las condenas
dictadas en otro Estado miembro de la Unión Europea.

En relación con esta norma, cabe comentar que si bien, el régimen de

conservación y cancelación de datos en el que la misma se inspira, nos parece, en líneas
generales, adecuado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, de la
protección del interés superior del menor e inclusive desde la perspectiva de la
promoción de la reinserción social, por cuanto si bien se prevé un plazo de cancelación
mayor en lo que respecta a la información que obra en el Registro Central de

575
Delincuentes Sexuales para el caso de personas adultas condenadas por perpetrar delitos
sexuales contra víctimas menores de edad, ello no afecta a la cancelación de sus
antecedentes penales1285, y esta información tampoco puede servir como prueba para
acreditar la reincidencia (ex art. 10.1 b) del Real Decreto 1110/2015), lo cierto es que
no comprendemos muy bien por qué se ha decidido aquí por parte del legislador incluir
la información relativa a los identificadores genéticos de las personas condenadas
cuando ya existe una base de datos específica en la que se incluyen los mismos, que es
la regulada por la L. O. 10/2007, de 28 de octubre.

A nuestro juicio, el Registro Central de Delincuentes Sexuales debería haberse

creado sin que dentro del mismo se incluyese la inscripción de identificadores
genéticos, toda vez que estos ya figuran en la base de datos policial de identificadores
obtenidos a partir del ADN y una duplicidad carece de sentido y dificulta, además, la
protección del derecho a la autodeterminación informativa de los sujetos afectados por
las inscripciones, sobre todo, si tomamos en consideración las deficiencias de
comunicación existentes entre las autoridades judiciales, el Ministerio de Justicia y el
Ministerio del Interior a la hora de proceder a la comunicación y consiguiente
cancelación de perfiles genéticos inscritos1286.

Si los problemas burocráticos de comunicación y eliminación de perfiles ya se

plantean en relación con una sola base de datos, es de suponer que se incrementen si los
identificadores genéticos obran en dos registros distintos, aunque el interlocutor a tal fin
sea el Ministerio del Interior, como encargado de la Base de Datos Nacional de ADN,
puesto que lamentablemente la práctica, como ya hemos tenido ocasión de poner de
manifiesto, no suele funcionar de la forma, tantas veces idónea, que se espera cuando se
diseñan las normas o se teoriza sobre las mismas.

En definitiva, consideramos que el Registro Central de Delincuentes Sexuales

podría cumplir perfectamente sus finalidades sin necesidad de que en el mismo obren
inscritos también los perfiles genéticos de la persona condenada por un delito sexual,
pues en el supuesto de que hiciese falta consultar los mismos, ello podría hacerse de
acuerdo con lo dispuesto en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre1287. De hecho, Portugal
cuenta con un sistema de registro de identificación criminal de condenados por la
práctica de crímenes contra la autodeterminación sexual y la libertad sexual del menor,
1285
Aunque la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central
de Penados del que aquella tiene su origen no conllevará la cancelación de esta información.
1286
Vid. sobre este particular, FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad…», op. cit., p. 1361.
1287
Particularmente, a la vista de lo estipulado en el art. 7, relativo al uso y cesión de los datos contenidos
en la base de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN.

576
de acuerdo con las directrices marcadas en la Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre
de 2011, pero en el mismo no se incluye información genética de los sujetos pasivos de
las inscripciones1288.

Consecuentemente, creemos que la postura adoptada por el legislador al elaborar

el Real Decreto 1110/2015, de 11 de octubre, no resulta en este sentido adecuada a las
exigencias que dimanan del principio de proporcionalidad, en particular, porque no se
cumple el presupuesto de la necesidad, toda vez que esta información ya obra en otra
base de datos y, por tanto, entendemos que se está acometiendo una injerencia en el
derecho a la autodeterminación informativa de los sujetos afectados por las
inscripciones que no está suficientemente justificada. Es más que probable que esto
responda simplemente al hecho de que, desde un punto de vista político, resulta de
interés extremar las medidas con un carácter proteccionista o preventivo aplicables en
relación a situaciones o circunstancias que generan alarma social, como es el caso de la
delincuencia sexual (especialmente cuando las víctimas son personas menores de edad),
pero no podemos olvidar que tales medidas han de sujetarse siempre a unos principios y
garantías básicas que son ineludibles en un Estado de Derecho, como es el nuestro,
debiendo conformarse en cualquier caso de forma proporcionada.

2. La cooperación judicial internacional: cuestiones esenciales

En efecto, uno de los ejes de actuación prioritarios en el marco de la Unión

Europea radica en incentivar la cooperación transfronteriza, ámbito en el que destacan
singularmente los métodos de transmisión de información y datos relevantes a efectos
de prevenir, investigar y castigar la comisión de crímenes internacionales. Ello se colige
de forma preclara a partir de la normativa europea existente a tal efecto y, más en
concreto, del Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en
particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la
migración ilegal, hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005, así como de la Exposición de
Motivos de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, normas que

1288
Cfr. aquí, por un lado, la Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro que estabelece medidas de protecção de
menores, em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a Explotação
Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, e procede á segunda alteração á Lei n. 57/98, de 18 de agosto y,
por otro lado, de mayor relevancia en relación con esta cuestión, la Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto.
Trigésima nona alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto Lei n.º 400/82, de 23 de setembro,
transpondo a Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011,
e cria o sistema de registo de identificaçõ criminal de condenados pela prática de crimes contra a
autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor. Esta última norma efectúa la primera
modificación de la Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro.

577
serán examinadas en el siguiente epígrafe de este trabajo, junto con otros instrumentos
de relevancia en la materia que nos ocupa.

El objetivo al que, a fin de cuentas, responde la normativa europea concerniente

a la obtención, registro y transmisión de perfiles de ADN en el ámbito de la
investigación delictiva y los procesos penales, no es otro que el de la efectiva
consecución y afianzamiento de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en los
términos propugnados en el art. 67 del TFUE, idea que se contempló inicialmente en el
Tratado de Amsterdam y que fue impulsada con especial ahínco desde la celebración
del Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999 y, más todavía, a raíz de los
acontecimientos terroristas ocurridos en septiembre de 2001. Asimismo, se elaboró el
Programa de La Haya, que fue adoptado en el Consejo Europeo del 4 y 5 de noviembre
de 2004, recogiendo las diez prioridades en las que debía concentrar sus esfuerzos la
Unión Europea a fin de reforzar dicho espacio en el período de los siguientes cinco
años1289.

En el marco del referido espacio, entre otras metas, se pretende conseguir la

optimización de los recursos en las investigaciones criminales, esto es, en última
instancia, la transmisión y/o intercambio eficiente, operativo y rápido de la información
de índole delictiva, a fin de lograr una lucha eficaz contra el crimen, fenómeno que ha
sufrido un notable proceso de evolución y globalización, de manera que ya no ostenta
una faceta exclusivamente nacional, sino transfronteriza o internacional, pues en la
actualidad no parecen existir límites de espacio ni tiempo para el crimen, resaltando
específicamente la criminalidad organizada como paradigma en tal sentido, por su
tipología, sus múltiples manifestaciones, así como la efectividad de los modos y medios
de actuación1290.

1289
En lo que atañe a nuestro tema objeto de estudio destaca peculiarmente el tenor del primer apartado
de dicho precepto, por cuanto determina que ―la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y
justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones
jurídicos de los Estados miembros‖. Además, en su apartado tercero se prevé que ―la Unión se esforzará
por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el
racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre
autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las
legislaciones penales‖. Acerca de los principios políticos por los que se rige la Unión Europea y que
conforman la base del denominado Espacio de libertad, seguridad y justicia, vid. MARTÍN MARTÍNEZ,
M. M., «La articulación político jurídica de la prevención y sanción de los crímenes internacionales en la
Unión Europea», en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (Coord.), La dimensión exterior del
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea, Iustel, Madrid, 2012, p. 318.
1290
El Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, cuya consecución ya era un objetivo en los tratados
constitutivos de la Unión Europea, se configura como un sistema equilibrado en el que deben coexistir
tres elementos esenciales: ―libertad de circulación para todas las personas que se encuentren dentro de
ese espacio, con independencia de su nacionalidad; seguridad derivada de la adopción de las medidas

578
 En este contexto puede señalarse que ―el fundamento de la cooperación judicial
internacional no es otro que superar las fronteras, procurar que éstas no sean un
obstáculo para las investigaciones de los delitos por las autoridades competentes y que
los delincuentes no encuentren refugio donde esconderse‖1291.

Además, como acertadamente refiere DE HOYOS SANCHO, ―la eficacia,

fiabilidad, seguridad y rapidez de tal intercambio de información en un ámbito
geográfico sin fronteras interiores resulta de capital importancia para la consolidación
del denominado «Espacio europeo de Libertad, Seguridad y Justicia»‖1292. Dicho
extremo se encuentra intrínsecamente ligado con el ejercicio del denominado «principio
de disponibilidad», del cual esta autora proporciona una ilustrativa definición al explicar
que el mismo ―supone o significa que cuando un agente de los servicios de seguridad
de un Estado miembro de la Unión necesite información para llevar a cabo sus
funciones debe poder obtenerla de otro Estado miembro, y que las autoridades de los
servicios de seguridad del Estado miembro que tenga dicha información deben ponerla
a su disposición para el fin declarado, teniendo en cuenta las necesidades de las
investigaciones pendientes en dicho Estado miembro‖1293.

Pero, como no podía ser de otro modo, la puesta en práctica de la cooperación

transfronteriza en este campo y, más en particular, del susodicho principio de

necesarias para compensar los riesgos que pudiera provocar la desaparición de esas fronteras entre los
Estados; y justicia para garantizar judicialmente el cumplimiento de las exigencias jurídicas y de
derechos fundamentales en una materia particularmente delicada‖. MARTÍN Y PÉREZ DE
NANCLARES, J., «La dimensión exterior del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: en busca de una
acción de la Unión eficaz, coherente y coordinada» en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.
(Coord.), La dimensión exterior…, op. cit. p. 43.

En lo que atañe al fenómeno de globalización del crimen, vid. DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação
internacional em matéria de prova genética», Revista do Ministério Público, núm. 138, Abril-Junho,
2014, pp. 95-96 y MONTEIRO GUEDES VALENTE, M., «La cooperación en materia procesal penal.
Los engaños y las ilusiones formales de los instrumentos jurídicos europeos e internacionales», Diario La
Ley, núm. 6914, 2008, pp. 1-2.
1291
MORÁN MARTÍNEZ, R. A., «Obtención y utilización de la prueba trasnacional», Revista de
Derecho Penal, núm. 30, 2010, p. 80.
1292
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op., cit., p. 152.
1293
Ibídem, p. 153. Sobre las particularidades del principio de disponibilidad, cfr. también el punto 4 del
Preámbulo de la Decisión 2008/615/JAI y la consideraciones ofrecidas por DOS REIS BRAVO, J.,
«Cooperação internacional…», op. cit., pp. 102-103; FIODOROVA, A., «La transmisión de información
personal y datos personales en la Unión Europea para fines de investigación de delitos», en COLOMER
HERNÁNDEZ, I.; (Dir.) OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op.
cit., pp. 126-147 y GALÁN MUÑOZ, A., «La protección de datos de carácter personal en los
tratamientos destinados a la prevención, investigación y represión de delitos: hacia una nueva orientación
de la política criminal de la Unión Europea», en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA
BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., pp. 42-51.

579
disponibilidad, conlleva un conflicto de intereses, dado que existe una confrontación
entre el derecho a la intimidad y a la protección de los datos de carácter personal de la
persona que está siendo investigada, por un lado, y el interés que los Estados tienen en
la investigación y persecución de los ilícitos penales, por otro lado. Es por tal razón que
necesariamente ha de concluirse que ―dicho principio deberá aplicarse al tiempo que se
protegen debidamente el derecho a la intimidad y los datos personales de las personas
implicadas en una investigación o enjuiciamiento penal, datos que pueden ser de la
relevancia de los perfiles del ADN de sospechosos de la comisión de hechos delictivos,
por lo que las autoridades implicadas en el sistema deberán ponderar los posibles
intereses en conflicto y, en todo caso, adoptar rigurosas medidas de aseguramiento de
las bases de datos, de la constancia del intercambio, así como de la fiabilidad y
protección de la información que se almacena, cuya consulta se va a permitir a las
autoridades de otros Estados miembros de la UE, todo ello en condiciones de
reciprocidad a través de las que genéricamente podemos denominar «nuevas
tecnologías de la información y de la comunicación»‖1294.

En consonancia con lo anterior, hemos de hacer hincapié en el hecho de que

dentro de los mecanismos de cooperación judicial internacional destaca singularmente
la implementación de la coerción jurídica, a través de la creación y regulación de las
bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN en los distintos Estados
miembros. Ello facilita no solo el archivo de esta categoría de datos, sino también su
cesión y transmisión transnacional que son de suma utilidad para el desarrollo de
investigaciones penales futuras, tanto respecto de delitos cometidos con anterioridad
como con posterioridad a aquel que en un inicio dio lugar a que se efectuase la prueba
de ADN y se procediese a realizar la subsiguiente inscripción de los identificadores
genéticos obtenidos a partir de la misma en la base de datos de un concreto Estado
miembro. Igualmente juega un papel esencial la posibilidad de requerir de forma
transnacional la práctica de una prueba de ADN, actuación que, respecto del caso en
concreto, debe estar lógicamente amparada por las exigencias intrínsecas al principio de
proporcionalidad.

En tales aspectos incidiremos más adelante, deteniéndonos en el análisis de los

diferentes instrumentos normativos de aplicación en materia de prueba de ADN y
abordando los problemas y repercusiones que suscita el hecho de que exista una clara

1294
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., pp.
153-154.

580
falta de armonización en las legislaciones nacionales de los diferentes Estados
miembros1295.

3. Obtención, registro, utilización y transmisión de perfiles de ADN según la

normativa europea

3.1. Antecedentes normativos

El primer instrumento al que debemos hacer mención por ser el pionero en

materia de utilización de pruebas de ADN en el ámbito de la Administración de Justicia
y la Cooperación Judicial Internacional, amén de un referente clave es la
Recomendación sobre la utilización de los análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN)
en el marco del sistema de justicia penal, adoptada por el Comité de Ministros del
Consejo de Europa el 10 de febrero de 1992, de la que resaltaremos, si bien
sucintamente, el contenido y trascendencia de sus preceptos más relevantes1296.

Esta Recomendación partió de la idea principal de que era necesario instaurar

una política criminal común que persiguiese la protección de las personas y de la
sociedad en la que viven y, en este sentido, dictaminó unos principios y directrices por
los que los gobiernos de los Estados miembros deberían guiar su políticas y su
legislación. Se aplica, en concreto, a la recogida de muestras y utilización del ADN con
fines de identificación de un sospechoso o cualquier otra persona en el marco de la
investigación y el procesamiento iniciados por una infracción penal (art. 2)1297.

Asimismo, estableció la vinculación de la utilización de las muestras y la

información derivada de las mismas a una finalidad precisa, esto es, la investigación y
procesamiento en relación con infracciones penales, vetando su empleo para otros fines.
En este orden de composición, su art. 3 prohíbe la utilización para finalidades de

1295
En relación con estas cuestiones, vid. nuestro trabajo «Prueba de ADN, bases de datos genéticos…»,
op. cit., pp. 15-19.
1296
Debe precisarse aquí que el Consejo de Europa es una organización internacional integrada por 47
países europeos que suscribieron el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dentro de esos 47 países
se encuentran comprendidos los 28 que conforman la Unión Europea. Más información acerca del
Consejo de Europa se encuentra disponible en
http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/ConsejoDeEuropa/Paginas/Inicio.asp
x (Última Consulta: 17/04/2017).
1297
Se prevé aquí, pues, específicamente que los sujetos pasivos de la realización de las pruebas de ADN
puedan ser otros distintos de los sospechosos / investigados, tales como la víctima o terceras personas,
léase testigos o sujetos que accedan voluntariamente a someterse a la práctica de una medida de este tipo,
por ejemplo, en el marco de la realización de un test masivo de ADN efectuado de forma reglada, como
se contempla, por ejemplo, en el sistema alemán, en los términos que señalaremos más adelante.

581
investigación y procesamiento por infracciones penales de las muestras recogidas de
personas vivas para el análisis de ADN con fines médicos, así como la información
derivada de las mismas, salvo en las circunstancias expresamente establecidas en el
derecho nacional1298.

No obstante lo anterior, en dicho precepto se avala la posibilidad de utilizar las

muestras tomadas para el análisis de ADN y la información derivada de las mismas para
la realización de investigaciones y estudios estadísticos, ello siempre que se garantice
que la identidad de las personas permanecerá oculta o secreta, suprimiéndose
previamente sus nombres y otros datos identificativos.

En lo que concierne a la forma de proceder a la hora de efectuar la toma de

muestras de ADN el art. 4 dispone que la misma ―únicamente deberá realizarse en las
circunstancias determinadas en el derecho nacional‖, haciendo referencia a la
posibilidad de que en algunos de ellos sea necesaria la emisión de una autorización
judicial a tal fin. Pero además, matiza que ―cuando el derecho nacional admita la toma
de muestras sin el consentimiento del sospechoso, ello únicamente podrá llevarse a cabo
si las circunstancias del caso justifican dicha actuación‖. De esta forma consagra la
necesidad de dar cumplimiento en este contexto al principio de proporcionalidad y a las
exigencias que dimanan del mismo, ya analizadas.

En su art. 5 propugna que ―el recurso a la realización de análisis de ADN

únicamente deberá ser permitido en todos los casos pertinentes, con independencia del
grado de gravedad de la infracción‖. Este precepto, que ya ha sido comentado en el
epígrafe relativo a la gravedad delictiva, trata de garantizar que se permita a la defensa
la utilización de análisis de ADN como prueba en casos de infracciones de menor
gravedad. No obstante, tal posibilidad no puede ser interpretada de forma equivocada ni
extensiva, toda vez que la misma se prevé como una garantía, teniendo en cuenta el
principio de igualdad de armas y la ambivalencia por la que se caracterizan las pruebas
genéticas. Consecuentemente, en el marco de investigaciones de ilícitos penales que no
puedan ser reputados como graves, la práctica de las pruebas de ADN ha de ser en todo
caso voluntaria, sin que pueda ordenarse por la autoridad judicial competente –y menos
de forma coactiva–1299.

1298
Salvedad con la que no podemos mostrarnos conformes, puesto que una regulación acabada y
garantista en materia de pruebas de ADN debe asegurar la obtención de muestras biológicas indubitadas
para su análisis de forma directa y no por medio de subterfugios, como ya hemos explicado en su
momento y, más en particular, en el capítulo tercero de este trabajo.
1299
De lo contrario, se estarían vulnerando las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, al
que también se refiere esta Recomendación y que, además, tal y como hemos reiterado en numerosas

582
 En cuanto a los entes aptos para realizar los análisis genéticos el art. 6 de dicha
norma exige que los análisis de ADN se realicen en laboratorios o instituciones
acreditadas que cuenten con las instalaciones y la experiencia apropiada1300.

Por su parte, el art. 7 estipula la necesidad de cumplir con las normas del
Consejo de Europa de protección de datos establecidas en el Convenio de Protección de
Datos y las Recomendaciones sobre Protección de Datos, en especial la Recomendación
(87) 15, de 17 de septiembre de 1987 del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
que regula la utilización de datos personales por la policía1301.

En lo que respecta al almacenamiento de muestras y datos, el art. 8 contempla

como directriz que las muestras y otros tejidos corporales extraídos para la realización
de análisis de ADN no se conserven tras haberse dictado la resolución definitiva del
proceso para el que hayan sido utilizados1302. Una previsión en la misma línea se recoge

ocasiones, conforma un elemento indispensable a fin de justificar y validar la efectuación de cualquier

diligencia de investigación limitadora de derechos fundamentales.
1300
Así, establece que dichos laboratorios o instituciones deberán satisfacer los siguientes criterios:
- Elevada formación y capacitación profesional, junto con los apropiados procedimientos de control de
calidad.
- Calidad científica.
- Adecuada seguridad de las instituciones y de las sustancias objeto de investigación.
- Adecuadas medidas de protección que garanticen la total confidencialidad en relación con la
identificación de la persona a la que se refiera el resultado del análisis de ADN.
- Garantías de que se observan los requisitos establecidos en la presente Recomendación‖.
Asimismo indica que ―los Estados miembros deberán establecer un medio de ejercer una supervisión
periódica de sus laboratorios acreditados‖.
1301
En efecto, esta última fue la primera norma europea destinada a regular la recogida y uso de los datos
de carácter personal en el ámbito policial y supuso un adelanto en lo que atañe a las particularidades
concernientes a su finalidad, los plazos de conservación y el ejercicio de los derechos respecto de los
ficheros policiales creados con fines de investigación y prevención delictiva. En la citada Recomendación
se propugnan diversos principios: el principio de control y notificación, de forma que cada Estado
miembro debe contar con una autoridad de control que sea independiente y exterior a la policía y a la que
le compete velar por el cumplimiento de todos los principios que se formulan en dicho instrumento; el
principio de recopilación de datos que supedita la recogida de los mismos a la necesidad de prevenir un
peligro concreto o a reprimir una infracción penal concreta; el principio de registro de datos, conforme al
cual se exige que estos sean exactos además de necesarios para coadyuvar a los órganos policiales en el
cumplimientos de sus misiones legales; el principio de utilización de los datos por la policía para fines
policiales; el principio de comunicación de datos entre servicios de policía, comunicación a otros órganos
públicos, comunicación a particulares y comunicación internacional que únicamente deberá permitirse si
concurren determinados requisitos y garantías; el principio de duración de la conservación y puesta al día
o actualización de los datos y el principios de seguridad de los datos. Vid. AGUILERA RUIZ, L., «La
protección del dato de ADN en la Unión Europea y en España», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las
bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp. 32-33; GENNARI, G., «La istituzione della banca dati
del DNA ad uso forense: dalla privacy alla sicurezza», en SCARCELLA, A. (Coord.), Prelievo del
DNA…, op. cit., p. 52 y ZAVALA, J., «La utilización y la transferencia internacional de datos de ADN:
el nivel de protección en el Consejo de Europa y en la Unión Europea» en CABEZUDO BAJO, M. J.
(Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp. 384-385.
1302
Ello, salvo que sea necesario en atención a fines directamente relacionados con aquellos para los que
fueron recogidas dichas muestras o tejidos.

583
al ordenar que se tomen las medidas que garanticen que los resultados de los análisis
genéticos y la información derivada de los mismos se eliminen cuando ya no sea
necesarios conservarlos, habida cuenta de los fines para los que fueron utilizados. Ello
se excepciona, no obstante, en el sentido de que podrán conservarse los resultados del
análisis del ADN y la información obtenida a partir del mismo cuando la persona
interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la
seguridad de las personas. En dichos casos, se indica que el derecho nacional deberá
definir estrictos períodos de almacenamiento.

A continuación el citado precepto señala que ―las muestras y otros tejidos

corporales y la información derivada de los mismos, podrán ser almacenados durante
largos períodos de tiempo:

- Cuando la persona interesada así lo solicite.

- Cuando la muestra no pueda atribuirse a una persona; por ejemplo, cuando se
encuentre en el lugar del delito1303.
- Cuando se vea afectada la seguridad del Estado, el derecho nacional del
Estado miembro podrá permitir la conservación de las muestras, los
resultados de los análisis de ADN y la información derivada del mismo,
incluso aunque la persona interesada no haya sido procesada o condenada por
una infracción penal. En dichos casos, el derecho nacional deberá definir
estrictamente períodos de almacenamiento‖1304.

En definitiva, deja claro la norma que no se justifica el mantenimiento de

inscripciones de identificadores genéticos ni el almacenamiento de muestras biológicas
con carácter indefinido, extremo que además ha sido recordado por el TEDH a través de
la sentencia relativa al asunto S. y Marper contra Reino Unido, que comentaremos más
adelante. Se infiere de la misma que los períodos de tiempo relativos a la conservación
de tales elementos deben quedar fijados por el derecho nacional, de conformidad con el
principio de proporcionalidad y siempre que persista la finalidad para la que fueron
recabados, distinguiendo el tipo de muestras y perfiles (dubitados o indubitados), la
gravedad del ilícito penal (teniendo en cuenta de forma diferenciada situaciones que
comprometan la seguridad del Estado1305) y el estatus procesal de la persona a la que

1303
Se refiere aquí la norma a las muestras biológicas dubitadas que son almacenadas sin que se haya
logrado su identificación.
1304
Se añade además que ―se regulará por ley el establecimiento y utilización de cualquier archivo de
ADN con fines de investigación y procesamiento por infracciones penales‖.
1305
Debiendo interpretarse este concepto ―seguridad del Estado‖ de forma restrictiva.

584
pertenezcan los mismos (si es sospechosa, imputada, condenada). Si bien la norma deja
abierta la posibilidad de que mediando el consentimiento de la persona interesada
–como fuente de legitimación– puedan almacenarse sus muestras –y se entiende que
también sus identificadores genéticos– por un amplio período de tiempo1306.
Por otro lado, el art. 9 (que ha de ser interpretado de la mano del ya referido art.
5) alude al principio de igualdad de armas, con la pretensión de preservar las garantías
procesales y, más en particular, el principio de contradicción y el derecho de defensa, de
cuyo tenor se infiere la necesidad de asegurar que se posibilite la práctica de un
contraanálisis1307.

A la luz del art. 10 de esta Recomendación, se colige ya la preocupación en la

necesidad de promover por parte de los Estados miembros la estandarización de los
métodos de análisis del ADN a nivel nacional e internacional.

En último término, se hace mención en el art. 12 al intercambio de información

transfronterizo. En tal sentido se estipula que será posible obtener análisis de ADN de
un laboratorio o institución establecido en otro país siempre que el mismo esté
acreditado de acuerdo con los criterios previstos en la presente Recomendación.
Igualmente, para poder llevar a cabo la comunicación transfronteriza de las
conclusiones del análisis de ADN se exige a los Estados que cumplan las disposiciones
de esta Recomendación y, en especial, de conformidad con los tratados internacionales
pertinentes sobre intercambio de información en materia penal y el artículo 12 del
Convenio de Protección de Datos1308.

1306
No obstante, parece que estas directrices no han sido íntegramente observadas por los diferentes
Estados miembros. En este sentido, hemos de precisar aquí que en ningún modo resulta justificado el
almacenamiento de los datos genéticos de una persona sospechosa en una base de datos con carácter
indefinido ni tampoco durante un período de tiempo que, a la postre, pueda resultar tanto o más gravoso
que el previsto para la inscripción de personas que hayan sido finalmente condenadas. Consideramos que
en los casos en los que se contempla, en el marco de las distintas legislaciones nacionales, la posibilidad
de inscribir los identificadores genéticos de personas sospechosas en las bases de datos, cuando estas
finalmente no resultan procesadas sus datos deberían ser inmediatamente eliminados, sin esperar, como
ocurre, por ejemplo, en España, a que transcurra el plazo oportuno para que se produzca la prescripción
del ilícito penal objeto de investigación, y ello, a fin de preservar su derecho a la autodeterminación
informativa, así como su derecho a la presunción de inocencia. Con todo, tal reflexión al igual que el
régimen de conservación y eliminación de perfiles genéticos de la base de datos recogido en la L.O.
10/2007, de 8 de octubre conforman una cuestión que será examinada en profundidad más adelante y en
contraste con otros modelos coexistentes en el ámbito europeo.
1307
Establece literalmente el señalado precepto que ―los Estados deben garantizar que los análisis de
ADN como medio concreto de prueba sean igualmente accesibles a la defensa, ya sea en virtud de
resolución de una autorización judicial, ya a través de la intervención de un perito independiente. Cuando
la cantidad de sustancias disponibles para su análisis sea limitada, deberá velarse por no perjudicar los
derechos de defensa‖.
1308
En relación con este extremo se aprobaron con posterioridad normas específicas, que analizaremos a
continuación y, más en concreto, el Convenio de Prüm y la Decisión 2008/615/JAI del Consejo de 23 de

585
 El siguiente instrumento a examinar en este epígrafe es la Resolución del
Consejo de 9 de junio de 1997 (97/C 193/02) relativa al intercambio de resultados de
análisis de ADN. Con la misma, cuyo contenido es breve, se invita a los Estados
miembros a que consideren la creación de bases de datos nacionales sobre ADN, con la
finalidad de que se pueda proceder al intercambio de resultados de análisis del ADN
entre los Estados miembros, que habrán de estructurar dichas bases de datos con arreglo
a normas comunes y de forma compatible. En este contexto, se limitan claramente las
posibilidades de intercambio a los datos relativos a la parte no portadora de códigos de
la molécula del ADN, de la que cabe suponer que no contiene información sobre rasgos
hereditarios específicos.

Asimismo, se aboga por la normalización de las técnicas del ADN, instándose a

los Estados miembros a que estructuren los resultados de los análisis de ADN utilizando
preferentemente marcadores de ADN que sean idénticos.

Como garantía jurídica se establece que la competencia para decidir las

condiciones en las cuales podrán almacenarse en las bases de datos nacionales los
resultados de los análisis de ADN, así como los delitos respecto de los cuales deba
procederse a dicho almacenamiento, corresponderá a cada Estado miembro. Si bien, este
margen de actuación concedido a los Estados, viene a motivar, como veremos más
adelante, la ausencia de armonización en las regulaciones de los diferentes Estados
miembros.

Otra garantía que se recoge explícitamente es la necesidad de proteger la

integridad física de la persona que sea objeto de una medida de toma de muestras
biológicas para el almacenamiento de resultados de análisis del ADN.

En cuanto a la transferencia de resultados de análisis del ADN a nivel europeo,

desde el Consejo se insta a que se estudie con detenimiento un sistema de intercambio
de información. En esta línea se propone como posibilidad la creación de una red de
bases de datos sobre ADN nacionales compatibles. Además, se incide en la necesidad
de que el sistema ofrezca suficientes garantías en relación a la seguridad y a la
protección de los datos de carácter personal1309.

junio de 2008 sobre la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha

contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza, objeto de estudio más adelante.
1309
También se estipula que ―la organización de este intercambio de información deberá limitarse a los
resultados de análisis del ADN que por comparación puedan mostrar si una persona figura en un archivo
o si se puede establecer una relación entre una persona y los indicios encontrados en el entorno del
delito‖.

586
 Finalmente resulta de singular interés la indicación relativa a que ―deberá
estudiarse la necesidad de crear una base de datos sobre ADN europea como segunda
fase, una vez que se den las condiciones para el intercambio de los resultados de análisis
de ADN‖. La efectiva implementación de este fichero europeo, que intensificaría la
cooperación transnacional en materia de intercambio de información, resulta una idea
difícil de cristalizar. De hecho, el objetivo por el que parece haberse decantado
finalmente la normativa ulterior y, más en particular, la Directiva (UE) 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, no es tanto la creación de
una base de datos de ADN europea, como la unificación de los criterios y garantías que
han de observarse en relación a la inscripción y conservación de identificadores
genéticos y a la protección de datos de carácter personal en las bases de datos
nacionales de los diferentes Estados, a fin de lograr un intercambio y transferencia
transnacional de información de forma automática, ágil y eficaz, que indirectamente
cumple la misma función que desempeñaría una base de datos de ámbito europeo, pero
sin que la información conste almacenada de forma masiva en un fichero de esta
envergadura, lo que constituye una ventaja, a nuestro juicio, desde el punto de vista del
derecho a la intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa. Así,
la información consta almacenada únicamente en las bases de datos nacionales y se cede
o intercambia cuando ello resulta acorde a las exigencias del principio de
proporcionalidad y se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin, que examinaremos
más adelante1310.

Nos corresponde ahora hacer mención a la Resolución 2001/C 187/01 del

Consejo de 25 de junio de 2001 relativa al intercambio de resultados de análisis de
ADN, que vino a fijar un Standard Europeo, estableciendo siete marcadores que habrían
de ser empleados en el marco del análisis forense como Conjunto de Normas Europeas
de Loci. Tal iniciativa fue promovida a la vista de ―la existencia de aspectos técnicos
relacionados con la investigación sobre el ADN que deben tenerse en cuenta en el
desarrollo de actividades de cooperación‖. A tal motivo debe unirse el hecho de que ―el
análisis de ADN ha demostrado tener un valor significativo para la investigación de los
delitos y que podría mejorarse la eficacia del intercambio de los resultados de análisis
de ADN utilizando los mismos marcadores de ADN‖.

El Consejo europeo partió aquí de la convicción de que el intercambio de

identificadores es un mecanismo esencial para luchar de un modo controlado, eficaz y
sistemático contra la delincuencia. Consiguientemente, se mostró consciente de la

1310
Sobre la institución de un archivo genético europeo, vid. las reflexiones plasmadas en FANUELE, C.,
Dati genetici..., op. cit., pp. 224-226.

587
importancia de ―establecer una lista mínima inicial de marcadores de ADN utilizados en
los análisis forenses de ADN en los Estados miembros, que podría utilizarse en el
contexto de dicho intercambio‖. Por tales cuestiones, entre otras, dicho órgano decidió
adoptar esta resolución1311.

Por otro lado y, a nuestro parecer, con la finalidad de preservar las garantías
inherentes al derecho a la autodeterminación informativa se explicitó que el intercambio
de resultados de análisis de ADN solamente debería producirse cuando existan motivos
para creer que el mismo va a aportar información pertinente a una investigación penal.
Asimismo para asegurar el respeto al derecho a la intimidad genética –en los términos
ya referidos oportunamente en el capítulo segundo de este trabajo–, se acordó instar a
los Estados miembros a que limiten los análisis de ADN ―a las zonas cromosómicas que
no contengan ningún factor de expresión de información genética, es decir, a las zonas
cromosómicas de las que no se tenga constancia que contengan información sobre
características hereditarias específicas‖.

Pero por si pudiese quedar algún resquicio susceptible de vulnerar el citado

derecho y, por extensión, también el derecho a la autodeterminación informativa, se
completó esta directriz –de forma destacadamente positiva– matizando que, si bien, no
se tiene constancia de que los marcadores de ADN (que dicha norma señala en su anexo
I) contengan información sobre características hereditarias específicas, en el caso de que

1311
En el marco de la misma se concretaron las siguientes definiciones que se recogen en su punto I y que
desde una perspectiva práctica resultan de interés al objeto de lograr una homogeneización en los
protocolos de actuación que los laboratorios han de seguir a la hora de realizar los análisis de ADN. Así:

"1. Se entenderá por "marcador de ADN" el locus de una molécula de ADN caracterizado por contener
información que difiere de un individuo a otro.
2. Se entenderá por "resultado de análisis de ADN" la letra o el código numérico compuesto sobre la base
del análisis de uno o varios loci del ADN y utilizado para información. Por ejemplo, el resultado del
análisis de ADN D3S1358 14-15, D21S11 28-30 significa que el sujeto es de tipo 14-15 con respecto al
marcador de ADN D3S1358 y de tipo 28-30 con respecto al marcador de ADN D21S11.
3. Se entenderá por "conjunto de normas europeas (European Standard Set, ESS)" el conjunto de
marcadores de ADN enumerados en el anexo I.
4. Se entenderá por "marcador ESS" un marcador de ADN que forma parte del Conjunto de normas
europeas (ESS).
5. Se entenderá por "resultado de análisis ESS" un resultado de análisis de ADN obtenido utilizando los
marcadores de ADN antes citados que forman parte del ESS‖.

Igualmente, a fin de dar cumplimiento a los principios de dicha resolución, en lo que concierne a las
técnicas forenses de ADN se estipuló en el primer apartado de punto II que: ―en análisis forenses de ADN
se invitará a los Estados miembros a que utilicen como mínimo los marcadores de ADN enumerados en el
anexo I, que componen el ESS, con miras a facilitar el intercambio de resultados de análisis de ADN‖. A
continuación, en su apartado segundo, ―se invita a los Estados miembros a que obtengan los resultados de
análisis ESS con arreglo a técnicas de ADN ensayadas y aprobadas científicamente que se basen en los
estudios llevados a cabo en el ámbito del Grupo "ADN", de la Red europea de institutos de policía
científica (ENFSI). Los Estados miembros deberían poder especificar, previa solicitud, los requisitos de
calidad y las pruebas de suficiencia objeto de aplicación‖.

588
con motivo de avances científicos se llegara a demostrar que alguno de esos marcadores
aporta información sobre características hereditarias específicas, se recomienda a los
Estados miembros que no sigan utilizando dicho marcador en el intercambio de
resultados de análisis de ADN. Igualmente se aconseja a los Estados miembros que
estén preparados para borrar los resultados de análisis de ADN, si los mismos
comprenden información sobre características hereditarias específicas1312.

Como última cuestión reseñable en lo tocante este instrumento, debemos añadir

que en el mismo se impulsó ya la idea de transmitir los resultados de análisis por vía
electrónica con la intención de facilitar el intercambio de los mismos entre los Estados
miembros. Esta previsión ha tenido una proyección efectiva en la práctica, dado que el
intercambio y transmisión de identificadores de ADN se realiza de forma automatizada
mediante la utilización de servidores informáticos.

En este orden de composición tampoco podemos obviar las Normas del

Reglamento Interno de Eurojust relativas al tratamiento y a la protección de datos
personales1313. Según se declara en su art. 2, las mismas se aplicarán al tratamiento total
o parcialmente automatizado de datos personales por parte de Eurojust, así como al
tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinos a ser incluidos
en un fichero de conformidad con la Decisión Eurojust.

La estructura de los datos se articula aquí sobre la base de dos pilares, esto es,
por un lado, los datos clasificados como relativos a casos concretos y, por otro lado, los
datos catalogados como no relativos a casos concretos (ex art. 3).

Es de singular relevancia la previsión del art. 4 que lleva por título ―Derecho a la
intimidad y protección de datos‖, en la cual se dispone que ―Eurojust actuará dentro del
pleno respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas,
en particular de su derecho a la intimidad en lo que se refiere al tratamiento de sus datos
personales, independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia‖. Asimismo,
en el art. 5 se hace especial mención a la necesidad de tratar los datos de acuerdo con las
exigencias derivadas de los principios de imparcialidad y legalidad, además de
proporcionalidad y de necesidad del tratamiento1314.

1312
Esto se prevé en su punto III.
1313
Texto adoptado por unanimidad por el Colegio de Eurojust en su reunión del 21 de octubre de 2004 y
aprobado por el Consejo el 24 de febrero de 2005.
1314
En el art. 5.2 se establece que ―Eurojust tratará únicamente datos personales que sean necesarios,
adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben o sean tratados
posteriormente‖. En sintonía con esta idea, el art. 14 dictamina que ―en el curso de las actividades
relativas a casos concretos, podrán recogerse datos personales que serán tratados posteriormente en la

589
 Conforme al art. 6 se deberá garantizar la calidad de los datos, de modo que
―Eurojust velará por que los datos personales sean exactos y, en caso necesario, estén
actualizados‖1315. Además, matiza el apartado 2 de dicho precepto que ―los datos
personales se conservarán en una forma que permita la identificación de los interesados
durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que
fueron recogidos o para los que sean tratados posteriormente‖.

Lo concerniente a la seguridad de los datos se estipula en el art. 7, resultando

reseñable las disposiciones relativas a que Eurojust adoptará las medidas técnicas y los
procedimientos de organización necesarios para proteger los datos personales contra la
destrucción accidental o ilegal, la pérdida accidental o la difusión no autorizada, la
modificación y el acceso y todas las demás formas no autorizadas de tratamiento,
velando particularmente porque solamente puedan tener acceso a los datos las personas
autorizadas a tal fin (apartado1) y, además, elaborará una política de seguridad global
(apartado 3)1316. Complementariamente, en lo que respecta al tratamiento de los datos,
se establece que toda persona que deba trabajar con Eurojust está sujeta a obligaciones
de confidencialidad absoluta (art. 10).

Se preservan asimismo los derechos del interesado a la información (arts. 8 y 19)

y al acceso, rectificación, bloqueo y eliminación de sus datos (arts. 9 y 20),
desarrollándose el procedimiento para el ejercicio de los derechos de los interesados en
el art. 211317, a cuyo efectivo ejercicio atribuyen especial importancia los postulados de

medida en que dicho tratamiento sea necesario para el cumplimiento de la labor de Eurojust de reforzar la
lucha contra las formas graves de delincuencia‖. Y seguidamente, el art. 16 estipula que ―los datos
personales tratados por Eurojust en el curso de investigaciones y actuaciones judiciales no podrán ser
tratados con otra finalidad bajo ninguna circunstancia‖. También se refiere a los principios de legalidad e
imparcialidad del tratamiento el art. 30 y a la limitación de la finalidad alude el art. 31. Estos últimos
preceptos son normas sobre las operaciones de tratamiento no relacionadas con asuntos concretos.
1315
En sintonía con tal precepto se encuentra también el art. 16.
1316
En lo tocante a la seguridad de los datos se desarrollan los siguientes extremos: el sistema
automatizado de gestión de casos (art. 23), los ficheros de trabajo temporales e índice (art. 24), los
ficheros de registro y auditorías retrospectivas (art. 25), el acceso autorizado a los datos personales (art.
26) y las auditorías y control (art. 27). Asimismo, el art. 28 se ocupa de la transmisión de datos a terceras
partes u organizaciones.
1317
En concordancia con esto, el art. 22 se encarga de regular la información a terceros tras la
rectificación, el bloqueo o la eliminación de datos personales relativos a casos concretos.
Por su parte, el art. 33, enmarcado dentro de las normas sobre las operaciones de tratamiento no
relacionadas con asuntos concretos, determina excepciones al derecho de información del interesado,
estableciendo concretamente, en su apartado 1, que ―en el contexto de los trabajos no operativos de
Eurojust, será posible establecer excepciones al principio general de información al interesado cuando
facilitar la información al interesado pueda comprometer:
a) Un interés económico o financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea, o
b) La protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas, o
c) La seguridad nacional, el orden público o la defensa de los Estados miembros‖.

590
la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, que será analizada
en su momento.

Como último antecedente normativo, más bien de carácter complementario,

hemos de traer a colación la Decisión-Marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de
diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de información e
inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión
Europea. Con esta norma, tal y como se colige del contenido de sus Considerandos, así
como de su articulado, se trata de ofrecer un alto grado de seguridad dentro del Espacio
de Libertad, Seguridad y Justicia, previniendo y combatiendo la delincuencia mediante
una mayor cooperación entre los servicios de seguridad de los Estados miembros, pero
respetando al mismo tiempo los principios y normas sobre derechos humanos, libertades
fundamentales y el Estado de Derecho.

Para ello resulta primordial el intercambio de información de inteligencia sobre

la delincuencia y las actividades delictivas, especialmente de aquella relativa a delitos
graves y a terrorismo, con la finalidad de llevar a cabo investigaciones criminales u
operaciones de inteligencia criminal, extremo que se regula en esta Decisión. Dicha
información ha de ser fiable y debe estar actualizada, pudiendo intercambiarse con
rapidez y de forma eficaz. Tal tarea es de suma relevancia, tomando en consideración
como particularidades que las actividades delictivas se cometen de forma clandestina y
que nos hallamos en un territorio en el que se han suprimido los controles en las
fronteras interiores. Con todo, tal y como propugna la antedicha Decisión, debe hallarse
un equilibrio adecuado entre la rapidez y eficacia de la cooperación policial y los
principios y normas acordados en materia de protección de datos, libertades
fundamentales, derechos humanos y libertades individuales1318.

Como conclusión tras el análisis de los anteriores instrumentos puede colegirse

que desde el año 1992 el legislador europeo ha sido movido por el interés en potenciar
la comunicación transnacional de identificadores genéticos como mecanismo de
intensificación de la cooperación policial y judicial en materia penal, para cuya
efectividad y, más en particular, a fin de lograr la válida obtención de forma
transfronteriza de una prueba de ADN que goce del mayor grado de fiabilidad posible,
resultan de suma importancia la fijación de estándares de acreditación de los
laboratorios encargados de realizar pruebas de ADN, así como la búsqueda de la
uniformidad u homogeneización en el empleo de los marcadores a examinar y en el

1318
Cfr. DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação internacional...», op. cit., pp. 108-109.

591
método de análisis1319. Así pues, la normativa existente de aplicación ha incidido desde
el principio en estos aspectos, al igual que en la necesidad de conciliar el intercambio de
información ligada a los perfiles de ADN con la preservación del derecho a la intimidad
genética y a la protección de datos de carácter personal y, todo ello, bajo la premisa de
un objetivo más amplio que se concreta en la consecución práctica y real del ya
mencionado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

En efecto, como podremos comprobar, se trata esta de una materia en la que se

han logrado avances progresiva y paulatinamente, algunos de los cuales revisten un
notable calado o relevancia. La más clara manifestación de ello viene dada por el hecho
de que las normas dictadas inicialmente no eran de carácter vinculante, puesto que se
comenzó por elaborar Recomendaciones. Sin embargo, con posterioridad, se aprobaron
las Decisiones y Directivas a las que haremos alusión en los siguientes epígrafes, siendo
la más reciente la Directiva 2016/680/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril de 2016.

3.2. Panorama jurídico-práctico

a) Especial referencia al Convenio de Prüm, la Decisión 2008/615/JAI del

Consejo, de 23 de junio de 2008 y la Decisión 2008/616/JAI del Consejo, de 23
de junio de 2008

En la actualidad el único intercambio de información relativa a perfiles de ADN

que se lleva a cabo de forma ―normalizada‖ es el que encuentra su cobertura legal en la
Decisión 2008/615/JAI, que en sus aspectos técnicos de ejecución se desarrolla, en la
Decisión 2008/616/JAI1320, la cual contiene las disposiciones o medidas necesarias para
la ejecución administrativa y técnica de las formas de cooperación establecidas en la
primera Decisión, según se desprende de su Considerando núm. 41321.

1319
Sobre la importancia de estos factores insiste CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de
armonización…», op. cit., pp. 537-539.
1320
Dado el ámbito de aplicación de estos instrumentos normativos nos referimos aquí particularmente al
intercambio de información de ADN entres Estados miembros de la Unión Europea.
1321
A tales medidas alude el art. 23 de la citada norma, que cuenta con un Anexo que recoge información
detallada sobre la ejecución técnica y administrativa, amén de encargar a la Secretaria General del
Consejo la elaboración y mantenimiento actualizado de un Manual compuesto exclusivamente de
información fáctica transmitida por los Estados miembros, tal y como se preceptúa en sus art. 18.

Sintéticamente, hemos de señalar que en relación al intercambio de datos se indica que los Estados
miembros observarán las especificaciones técnicas comunes pertinentes para todas las solicitudes de
consulta y respuestas relativas a consultas y comparaciones de perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y

592
 Ahora bien, hemos de matizar que el instrumento pionero en el ámbito de la
profundización de la cooperación transfronteriza y, más en concreto, en la transmisión
transnacional de identificadores genéticos fue el Convenio o Tratado de Prüm1322. Se
suscribió inicialmente por Austria, Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, los Países
Bajos y España en la ciudad de Prüm (Alemania), pudiendo adherirse al mismo todos
los Estados miembros de la Unión Europea, siendo parte de dicho convenio en la
actualidad catorce de ellos1323.

En efecto, el Convenio de Prüm sirvió de punto de arranque para la elaboración

de la citada Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008. De hecho,
muchos de los preceptos de esta norma –también denominada Decisión Prüm–
coinciden casi ad pedem litterae con los contenidos en el Convenio de Prüm1324, razón

datos de matriculación (art. 3). Se recogen además las estipulaciones relativas a la red de comunicaciones
(art. 4), la disponibilidad del intercambio automatizado de datos (art. 5) y los números de referencia de los
datos de ADN y los datos dactiloscópicos (art. 6). Asimismo, se regulan los principios aplicables al
intercambio de datos de ADN (art. 7), las normas aplicables a las solicitudes de consulta a las respuestas
relacionadas con datos de ADN (art. 8), el procedimiento de transmisión en caso de consulta
automatizada de perfiles de ADN no identificados de conformidad con el artículo 3 de la decisión
2008/615/JAI (art. 9), el procedimiento de transmisión en caso de consulta automatizada de perfiles de
ADN de referencia de conformidad con el artículo 3 de la Decisión 2008/615/JAI (art. 10) y el
procedimiento de transmisión en caso de comparación automatizada de perfiles de ADN no identificados
de conformidad con el artículo 4 de la Decisión 2008/615/JAI (art. 11).

Una breve reseña en relación a la Decisión 2008/616/JAI se encuentra DOS REIS BRAVO, J.,
«Cooperação internacional...», op. cit., p. 128.
1322
Este convenio tiene un ámbito de aplicación más amplio, dado que no solo se refiere a las medidas
relativas a la consulta y comparación automatizada de perfiles de ADN, sino también de datos
dactiloscópicos, de matrículas de automóviles y atinentes al intercambio de información de naturaleza
personal y no personal para la prevención de acciones terroristas y la preservación del orden y la
seguridad pública. A mayores, contempla otras medidas de coordinación y apoyo mutuo en la lucha
contra la inmigración ilegal y otras formas de cooperación, como las intervenciones conjuntas (art. 24) o
la cooperación previa petición (art. 27). Cfr. acerca de las medidas contenidas en el Tratado o Convenio e
Prüm, Ibídem, pp. 106-107. En idéntica línea, el art. 1 de la Decisión Prüm establece que la misma
contiene normas en relación a las ―disposiciones sobre las condiciones y procedimientos de transferencia
automatizada de perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y ciertos datos de los registros nacionales de
matriculación de vehículos‖.
1323
Un análisis exhaustivo sobre las previsiones del Convenio de Prüm puede encontrarse en
CALVANESE, E., «Adesione al Trattato di Prüm e cooperazione transfrontaliera per il contrasto alla
criminalità», en SCARCELLA, A. (Coord.), Prelievo del DNA…, op. cit., pp. 9-42; CÁMARA VILLAR,
G., «La garantía de los derechos fundamentales afectados por la convención de prüm», Revista de
derecho constitucional europeo, núm. 7, Enero-junio, 2007, pp. 97-118; FREIXES SANJUÁN, T.,
«Protección de datos y globalización. La Convención de Prüm», Revista de Derecho Constitucional
Europeo, núm. 7, Enero-Junio 2007, pp. 11-19 y PÉREZ FRANCESCH, J. L. «Cooperación judicial y
policial en la Convención de Prüm», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, 2007, pp. 119-
136. Documento disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE7pdf/06JLPREZ.pdf (Última consulta:
12/02/2017). Cfr. también los apuntes ofrecidos en ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA,
S., «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 166-168.
1324
Y más en concreto aquellas relativas a la consulta automatizada y a la comparación automatizada de
perfiles de ADN (arts. 3 y 4 del Convenio de Prüm, respectivamente), la transmisión de otros datos de

593
por la cual nos centraremos únicamente en examinar, con detalle y desde un punto de
vista práctico, las previsiones de la Decisión Prüm que afectan a esta particular materia
objeto de estudio1325. En suma, la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de
2008, vino a determinar las reglas mínimas que han de observar todos los Estados
miembros para la adecuada implementación y aplicación de las normas contenidas en el
Tratado de Prüm1326.

Resulta evidente que este Tratado desencadenó ―importantes consecuencias

sobre las legislaciones nacionales de los Estados firmantes, ya que éstos se vieron
forzados a llevar a cabo reformas normativas relevantes, más o menos profundas y
amplias según los casos, para hacer frente a las nuevas obligaciones contraídas‖1327.
Ello vino motivado por el hecho de que en su art. 2 se recogía el compromiso de las
partes de crear y mantener ficheros nacionales de análisis del ADN para los fines de
persecución de los delitos, estableciendo que el tratamiento de los mismos se llevaría a
cabo con arreglo al Derecho interno vigente de cada Estado miembro al respecto. Y en
tal contexto, fue precisamente donde España aprobó la Ley 10/2007, de 8 de octubre,
reguladora de la base de datos policial que estudiaremos en el siguiente epígrafe.

En el señalado precepto, que se reitera de forma prácticamente idéntica en el

precepto homónimo de la Decisión 2008/615/JAI se contiene una previsión de gran
relevancia, y es la concerniente al hecho de que los índices de referencia relativos a los
datos comprendidos en los ficheros nacionales de análisis del ADN contendrán
exclusivamente perfiles de ADN obtenidos a partir de la parte no codificante del ADN y
un número de referencia. Además, dichos índices de referencia no comprenderán datos

carácter personal y de otras informaciones (art. 5 del Convenio de Prüm), el punto de contacto nacional y
el acuerdo de ejecución (art. 6 del Convenio de Prüm), el modo de obtención del material genético
molecular y la transmisión de los perfiles de ADN (art. 7 del Convenio de Prüm), o las Disposiciones
generales sobre protección de datos (arts. 33 a 41 del Convenio de Prüm).
1325
Destaca la reflexión efectuada por DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., p.155), cuando señala en lo que concierne al Convenio de Prüm que ―el
modelo de acuerdo entre Estados entonces adoptado fue calificado de «cooperación reforzada sui
generis» o de «singular pseudo-cooperación reforzada», y fue objeto de dura crítica por parte de algunos
expertos, y de alabanza por otros‖.
1326
Cfr. al respecto, DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação internacional...», op. cit., pp. 109-110.
1327
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 156.
De hecho, con el Convenio de Prüm adquirieron carta de naturaleza la Resoluciones del Consejo de 9 de
junio de 1997 (97/C 193/02) y de 25 de junio de 2001 (2001/C 187/01), ya examinadas en el epígrafe
anterior de este trabajo. Vid. también a este respecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en
la transmisión transnacional de perfiles de ADN y muestras biológicas a los efectos de la persecución
penal», Revista General de Derecho Procesal, núm. 20, 2010, pp. 2-3.

594
que permitan identificar directamente al interesado1328. Ahora bien, ya hemos explicado
con anterioridad que el quid para preservar el derecho a la intimidad genética y el
derecho a la autodeterminación informativa no reside en la diferenciación entre ADN
codificante y no codificante –que en la actualidad ya no puede afirmarse tan tajante1329–,
entendiendo que únicamente este último puede ser analizado, puesto que, codificante y
no codificante no son términos correlativos a los de informativo y no informativo. La
garantía de tales derechos no pasa, pues, por prohibir el análisis del ADN codificante,
sino que debe referirse más bien a la necesidad de utilizar exclusivamente perfiles de
ADN que revelen información relativa a la identidad y al sexo de la persona en cuestión
y que no aporten ninguna otra información de carácter íntimo, como aquella vinculada a
la salud, en la línea que hemos expuesto en el epígrafe relativo al derecho a la intimidad
genética incluido en el capítulo segundo del presente trabajo1330.

En resumidas cuentas, sendos instrumentos normativos (el Convenio y la

Decisión Prüm) ―en lo relativo a la transmisión trasfronteriza de informaciones
obtenidas de muestras de ADN, giran en torno a dos ejes fundamentales: 1º Los
ficheros nacionales de perfiles de ADN –y la normativa interna aplicable– como
presupuesto base para su normal desenvolvimiento. 2º El desarrollo de un nuevo
ámbito de cooperación jurídica entre Estados a partir de la articulación de un sistema
transnacional de transmisión que pretende asegurar eficacia y sencillez en el

1328
Esta previsión viene a poner de relieve ―la necesidad de disociar los datos procedentes de muestras
de ADN que pueden resultar de utilidad a los fines de la persecución criminal, de aquéllos otros datos o
perfiles genéticos que no son relevantes a estos fines y que, sin embargo, por la información que
proporcionan en relación a aspectos sensibles de la persona, afectan directamente a su intimidad‖.
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 9.

Para un estudio a mayor abundamiento en relación al tratamiento que se le dispensa a los datos genéticos
en el referido convenio, vid. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., «Los datos genéticos en el Tratado de Prüm»,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, Enero-Junio, 2007, pp. 137-165.
1329
Como ya hemos advertido con anterioridad, se ha tenido la ocasión de comprobar que el análisis del
ADN no codificante puede llegar también a proporcionar información acerca del estado patológico de una
persona. LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos…», op. cit., p. 166. Además, a partir del
análisis del ADN codificante (particularmente del contenido en las muestras biológicas dubitadas) se
puede obtener información relativa a los rasgos físicos de la persona que se está investigando y cuya
identidad se desconoce, como por ejemplo, el color del pelo o el color de ojos, características que se
refieren al aspecto externo de la persona y que no afectan a su derecho a la intimidad.
1330
Vid. en relación con el verdadero sentido en el que deben interpretarse las diferencias y
particularidades del ADN codificante y del ADN no codificante, evitando caer en errores que se
proyecten en la regulación tanto europea como de los distintos Estados miembros, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 342. El mismo autor, en su trabajo «Las bases
genéticas…», op. cit., p. 145, viene a aseverar que existen variaciones con significado funcional tanto en
el ADN codificante como en el ADN no codificante; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de
Locard…, op. cit., pp. 281-283..

595
procedimiento sin menoscabo en el nivel de protección de datos y manejo de estas
informaciones‖1331.

Para proceder a la consulta y comparación de forma automatizada entre las

diferentes bases de datos de los Estados miembros, esto es, un match transfronterizo, se
utiliza la red de comunicación de los Servicios transeuropeos de telemática entre
administraciones (TESTA II) y las redes que se desarrollen ulteriormente a partir de
ella, con arreglo a lo previsto en el art. 4 de la Decisión 2008/616/JAI.

Así, en un primer momento un Estado miembro (el requirente o solicitante)

envía, a través del punto de contacto nacional, una solicitud de consulta o comparación
de perfiles de ADN a otro Estado miembro (requerido o solicitado), al amparo de lo
establecido en los arts. 3 y 4 de la 2008/615/JAI del Consejo y del art. 8 de la Decisión
2008/616/JAI1332. Este segundo Estado debe facilitar una respuesta que se concrete en la

1331
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 3.
Sobre la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, vid. también las consideraciones
ofrecidas por IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 172-174.
1332
El art. 3 de la Decisión 2008/615/JAI alude a la consulta automatizada de perfiles de ADN y establece
que ―1. Los Estados miembros permitirán que los puntos de contacto nacionales de los demás Estados
miembros a que se refiere el artículo 6 tengan acceso, para los fines de la persecución de delitos, a los
índices de referencia de sus ficheros de análisis del ADN, lo que incluirá el derecho a consultarlos de
manera automatizada mediante la comparación de perfiles de ADN. Las consultas solo podrán realizarse
para casos concretos y con arreglo al Derecho interno del Estado miembro requirente. 2. Si en el curso
de una consulta automatizada se comprueba la concordancia entre un perfil de ADN transmitido y perfiles
de ADN almacenados en el fichero consultado del Estado miembro receptor, el punto de contacto
nacional del Estado miembro que efectúa la consulta recibirá de forma automatizada el índice de
referencia con el que se haya producido la concordancia. Si no se encuentra concordancia alguna, este
hecho se comunicará de forma automatizada‖.

Su art. 4, hace referencia a la comparación automatizada de perfiles y dispone que ―1. Los Estados
miembros llevarán a cabo, de mutuo acuerdo y a través de sus puntos de contacto nacionales,
comparaciones de los perfiles de ADN de sus perfiles de ADN no identificados con todos los perfiles de
ADN contenidos en los índices de referencia de los demás ficheros nacionales de análisis del ADN, para
los fines de la persecución de delitos. La transmisión y la comparación de perfiles se efectuaran de forma
automatizada. La transmisión para fines de comparación de los perfiles de ADN no identificados
únicamente tendrá lugar en los casos en que se prevea dicha transmisión en el Derecho interno del Estado
miembro requirente. 2. Si en el curso de la comparación efectuada con arreglo al apartado 1, un Estado
miembro comprueba que algún perfil de ADN transmitido coincide con alguno de los existentes en sus
ficheros de análisis del ADN, comunicará sin demora al punto de contacto nacional del otro Estado
miembro cuáles son los índices de referencia respecto de los cuales se ha encontrado la concordancia‖.

Por su parte, el art. 8 de la Decisión 2008/816/JAI especifica que ―1. Las solicitudes de consultas o
comparaciones automatizadas contempladas en los artículos 3 y 4 de la Decisión 2008/615/JAI
contendrán únicamente la siguiente información: a) el código del Estado miembro que solicita la consulta;
b) la fecha, hora y el número de la solicitud; c) los perfiles de ADN y sus números de referencia; d) los
tipos de perfiles de ADN transmitidos (perfiles no identificados o perfiles de referencia), y e) la
información necesaria para el control de los sistemas de bases de datos y el control de calidad de los
procesos de búsqueda automatizada. 2. Las respuestas (informe sobre las coincidencias) a las solicitudes
contempladas en el apartado 1 contendrán únicamente la siguiente información: a) indicación de si se ha
producido una, varias o ninguna coincidencia; b) la fecha, hora y el número de la solicitud; c) la fecha,

596
emisión de un informe donde conste si se han obtenido o no coincidencias. En el caso
de que efectivamente se haya generado una coincidencia, se transmitirán los datos
personales que estén ligados al perfil genético que haya arrojado dicha coincidencia (ex
art. 5 de la Decisión 2008/615/JAI)1333.

Si al realizarse el procedimiento de transmisión en caso de consulta

automatizada previsto en el art. 3 de la Decisión 2008/615/JAI, tanto respecto de
perfiles de ADN no identificados como de perfiles de ADN referencia, resulta que no se
encuentra ninguna coincidencia en la base de datos nacional o se halla una concordancia
con un perfil de ADN no identificado, el perfil objeto de consulta podrá ser transmitido
a las bases de datos de los demás Estados miembros. Si al realizar en estas una nueva
consulta a partir de ese perfil de ADN no identificado se producen coincidencias con
perfiles de ADN de referencia o no identificados, las mismas se comunicarán
automáticamente al Estado miembro que solicitó la consulta y se le transmitirán los
índices de referencia de ADN. Por el contrario, si en las bases de datos de los demás
Estados miembros no se encuentran coincidencias, se comunicará automáticamente este
hecho al Estado miembro solicitante (ex arts. 9 y 10 de la Decisión 2008/616/JAI)1334.

En el supuesto de que se efectúe una comparación automatizada de perfiles de

ADN no identificados (dubitados), con arreglo, al artículo 4 de la Decisión
2008/615/JAI, si se encuentran en las bases de datos de otros Estados miembros
coincidencias con perfiles de ADN de referencia o no identificados, las mismas se
comunicarán automáticamente al Estado miembro que ha solicitado la consulta y se le

hora y el número de la respuesta; d) los códigos del Estado miembro que solicita la consulta y del que
transmite la respuesta; e) los números de referencia del Estado miembro que solicita la consulta y del que
transmite la respuesta; f) el tipo de perfiles de ADN transmitidos (perfiles no identificados o perfiles de
referencia); g) los perfiles de ADN solicitados y los perfiles de ADN que coinciden con ellos, y h) la
información necesaria para el control de los sistemas de bases de datos y el control de calidad de los
procesos de búsqueda automatizada. 3. Solo se enviará notificación automatizada de una coincidencia si
la consulta o comparación automatizada ha dado lugar a una coincidencia en un número mínimo de loci.
Dicho mínimo se fija en el capítulo 1 del anexo de la presente Decisión. 4. Los Estados miembros velarán
por que las solicitudes se ajusten a las declaraciones formuladas en virtud del artículo 2, apartado 3, de la
Decisión 2008/615/JAI. Estas declaraciones figurarán en el Manual a que se refiere el artículo 18,
apartado 2, de la presente Decisión‖.
1333
Se refiere este precepto a la transmisión de otros datos de carácter personal y de otras informaciones y
precisa que ―en caso de que se compruebe que existe concordancia entre perfiles de ADN por los
procedimientos previstos en los artículos 3 y 4, la transmisión de otros datos de carácter personal
disponibles relativos a los índices de referencia y demás informaciones se efectuará con arreglo al
Derecho interno del Estado miembro requerido, incluidas las disposiciones en materia de asistencia
judicial‖.
1334
Sobre el sistema de transmisión de información ligada al ADN y prevista en la Decisión Prüm y en la
Decisión 2008/616/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, vid. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C.,
Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza. De las comisiones rogatorias
a la orden europea de investigación, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, op. cit., pp. 198-199.

597
transmitirán los índices de referencia de ADN. Si al realizar una comparación con
perfiles de ADN no identificados se encuentran en las bases de datos de otros Estados
miembros coincidencias con perfiles de ADN no identificados o de referencia, cada uno
de los Estados miembros de que se trate podrá añadir una nota en este sentido en su base
de datos nacional, ello según se refiere en el art. 11 de la Decisión 2008/616/JAI). En
definitiva, las ―huellas abiertas‖ o perfiles dubitados tienen un particular tratamiento.
Así se permite, a través de los puntos de contacto nacionales, que la comparación
automatizada de todas las huellas abiertas de un Estado parte con los contenidos en los
índices de referencia de otro Estado parte y si se produjera una concordancia se
procedería a transmitir los datos de carácter personal asociados al concreto perfil de
ADN. Ello se efectuará lógicamente con la finalidad de perseguir delitos, siempre que
así lo permita el derecho interno del Estado requirente y observando el criterio de la
proporcionalidad1335.

Llevando lo anterior al terreno práctico, hemos de indicar que en el caso

español el punto de contacto nacional (NCP), al que se remite el art. 6 de la Decisión
200/615/JAI, es la Subdirección General de Sistemas de Información y Comunicaciones
para la Seguridad de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior 1336.
En efecto, el papel de los puntos de contacto nacionales es indispensable a la hora de
garantizar la operatividad y seguridad de las consultas, dado que estos puntos serán los
únicos que tendrán acceso a los datos almacenados y a los índices de referencia de sus
ficheros de análisis el ADN, y solamente ellos cursarán las consultas de forma
automatizada a los ficheros y registros de los otros Estados, siempre con fines de
investigación y persecución delictiva, para casos concretos y de acuerdo con lo
dispuesto en la normativa interna del Estado miembro requirente1337.

En puridad, la efectuación de consultas y comparaciones automatizadas de

perfiles / identificadores genéticos en el marco Prüm se divide en dos fases. En primer
lugar, se realiza el ―Step I‖, lo que vendría a ser la propia consulta o comparación de
perfiles (sin datos personales asociados), que se articula sobre la base de respuestas
denominadas ―HIT / NO HIT‖. Si se obtiene un HIT, esto es, una coincidencia de
identificadores genéticos, el mismo debe ser validado por el laboratorio que dispone de

1335
Ibídem, p. 199.
1336
Situada en la C/ Cabo López Martínez, s/n, 20848, El Pardo, Madrid. En Portugal, este punto de
contacto nacional se corresponde con el o Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, I. P.
(INMLCF, I.P.)
1337
Vid. sobre este particular, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., p. 163.

598
la información analítica y ese mismo laboratorio, en el supuesto de que sea de su
interés, ha de poner en marcha los trámites de la segunda fase, el ―Step II‖, que consiste
en proceder al intercambio de los datos personales asociados al perfil genético en
cuestión. Una vez que se cuenta con toda la información disponible, será cuando se dé
oportuna cuenta a la autoridad judicial competente de los resultados obtenidos tras la
realización del intercambio1338.

En este orden de cosas, debe matizarse que para llevar a efecto el Step I solo es
necesario que la Comisión (después de la oportuna evaluación) acuerde que el país
reúne las condiciones precisas para realizar el intercambio (concernientes,
fundamentalmente, a la legislación en materia de protección de datos personales, pero
también a otros extremos, como infraestructura técnica, visita de evaluación, prueba
piloto, etc.).

Por su parte, para realizar el ―Step II‖, debemos estar a lo dispuesto en el art. 5
de la Decisión 2008/615/JAI, que determina que una vez que se haya comprobado que
existe una concordancia de perfiles, ―la transmisión de otros datos de carácter personal
disponibles relativos a los índices de referencia y demás informaciones se efectuará con
arreglo al Derecho interno del Estado miembro requerido, incluidas las disposiciones en
materia de asistencia judicial‖. Al objeto de desarrollar esta tarea, ha de puntualizarse
que aunque existen formularios de intercambio de la información, cada país contempla
sus propias disposiciones. En este contexto es donde se ha venido recurriendo a la
utilización de las comisiones rogatorias cuyo problema sustancial radica en que su
–burocrática– tramitación suele demorar el intercambio de la información, provocando
que se pierda en cierta medida la agilidad e inmediatez que resultan indispensables
cuando se están investigando hechos criminales, dificultando el cumplimiento del

1338
Vid. al respecto PRAINSACK, B.; TOOM, V., «The Prüm regime. Situated dis/empowerment in
transnational DNA profile exchange», British Journal of Criminology, núm. 50, 2010», pp. 1122-1128 y
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., pp. 7-14.
Dicha autora realiza una interesante descripción de la articulación y funcionamiento del sistema
transnacional de transmisión automatizada y protección de datos e informaciones obtenidas a partir de
muestra de ADN.

De modo más sintético puede señalarse que ―el mecanismo de intercambio de información se ha diseñado
de tal manera que se pueda saber con rapidez y certeza si el dato que se busca -«índices de referencia»,
v.gr.: un perfil de ADN hallado en el escenario de un crimen, u obtenido de un delincuente- se encuentra
o no se encuentra archivado en la base o bases de datos nacionales consultadas (sistema HIT/ NO HIT)‖.
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 161.
Asimismo, ―el sistema diseñado permite saber, mediante una comparación de perfiles de ADN en
principio anónimos, si el dato buscado está o no en la base consultada; solo se intercambiarán datos
personales adicionales una vez alcanzada la concordancia‖. Ibídem, p. 162.

599
principio de flexibilidad que debe caracterizar a las actuaciones de cooperación policial
y judicial internacional1339.

En cualquier caso, si bien es cierto que deben articularse cauces ágiles que no
entorpezcan el progreso de la investigación penal, ello no debe ser nunca a costa de la
disminución de las garantías y derechos de las personas titulares de la información
personal objeto de transmisión. Por ello no resultaría adecuado que se previese la
transmisión directa y automática (sin la intervención de las autoridades competentes en
función del sistema procesal de cada Estado miembro) de los datos de carácter
personales ligados a los índices de referencia.

Con todo, habrá que ver en su momento, si el sistema implementado con la

Orden de Investigación Europea (toda vez que, por las razones que expondremos,
entendemos que resulta aplicable a esta materia), su procedimiento y la utilización de
los formularios que prevé resulta finalmente más ágil, particularmente una vez que se
proceda a la definitiva transposición de la Directiva 2014/41/CE al ordenamiento
jurídico español, en los términos que reflejaremos más adelante.

Además, el art. 7 de la Decisión 2008/615/JAI, al que haremos referencia

nuevamente en el siguiente epígrafe poniéndolo en relación con la Directiva
2014/41/CE, regula de forma específica una cuestión diferente, esto es, la obtención
transnacional de material genético y transmisión de perfiles de ADN y así estipula que
―si en el curso de una investigación o proceso penal no se dispone del perfil de ADN de
una persona determinada que se encuentre en el territorio de un Estado miembro
requerido, este último deberá prestar asistencia judicial mediante la obtención y el
análisis del material genético de dicha persona y la transmisión del perfil de ADN
resultante‖. Tal actuación se supeditará a que se cumplan los presupuestos o requisitos
que enumera el precepto y que son los siguientes:

a) Que el Estado miembro requirente comunique el fin para el que se requiere;

1339
Se ha venido recurriendo a las comisiones rogatorias tradicionales, incluso tras la aprobación de la
Decisión 2008/978/JAI que regulaba el exhorto europeo (ya derogada), dado que este último instrumento
no resultaba operativo, por las razones ya expuestas. Además de la comisión rogatoria tradicional,
también podría recurrirse a los modelos de comisión rogatoria elaborados por la Red Judicial Europea. Se
trata este de un órgano compuesto por puntos de contacto nacionales de los diferentes Estados miembros
de la Unión Europea cuya función principal radica en informar y prestar asistencia a las autoridades
judiciales del propio país o de otros países para la preparación eficaz y la ejecución de las solicitudes de
cooperación judicial.

Vid. más información en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Redes-Judiciales/Otras-redes-

judiciales/Red-Judicial-Europea-Penal/ (Última consulta: 18/06/2017) y https://www.ejn-
crimjust.europa.eu/ejn/ (Última consulta: 18/06/2017).

600
 b) Que el Estado miembro requirente presente una orden o declaración de
investigación de la autoridad competente, exigible con arreglo a su Derecho
interno, de la que se desprenda que se cumplirían los requisitos para la
obtención y análisis del material genético si esa persona concreta se encontrara
en el territorio del Estado miembro requirente, y

c) Que se cumplan los requisitos para la obtención y análisis de material genético

y para la transmisión del perfil de ADN obtenido con arreglo al Derecho del
Estado miembro requerido‖1340.

Complementariamente, hemos de aclarar que antes de la reforma operada sobre

la LECrim en el año 2015, las exigencias de este precepto resultaban, en ocasiones, de
difícil acatamiento cuando el Estado requerido era España, en tanto en cuanto no se
preveía en ningún término ni supuesto la posibilidad legal expresa de recurrir a medidas
de coerción física para obtener muestras biológicas indubitadas a fin de realizar las
subsiguientes pruebas de ADN cuando la persona investigada se negaba a someterse a la
práctica de tales medidas1341. Si bien, como ya hemos tenido ocasión de comentar
prolijamente, entendemos que la regulación prevista en el art. 520.6 c) de la LECrim
dista mucho de ser completa, adecuada y eficaz en la práctica.

La Decisión 2008/615/JAI prevé además determinadas garantías desde la óptica

del derecho a la autodeterminación informativa, tratando así de legitimar el intercambio
transfronterizo de identificadores de ADN y datos personales asociados a los mismos.
De esta manera, recoge una serie Disposiciones Generales sobre protección de datos en
sus arts. 24 a 32. Dentro de las mismas, de especial importancia resulta el art. 25 que
exige a los Estados miembros que garanticen que su Derecho interno ofrezca un nivel de
protección de datos equivalente como mínimo que resulta del Convenio del Consejo de
Europa de 28 de enero de 1981 y del Protocolo adicional de 8 de noviembre de 2001, y
se atendrá a la Recomendación no R(87) 15, de 17 de septiembre de 1987, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros en relación con la utilización
policial de datos de carácter personal, incluso cuando los datos sean objeto de
tratamiento no automatizado.
1340
Debe matizarse aquí que los arts. 3,4, 5 y se refieren a la consulta, comparación e intercambio de
perfiles genéticos que ya han sido previamente inscritos en sus respectivas bases de datos de ADN
nacionales. Sin embargo, el art. 7 regula específicamente otro supuesto, el concerniente a la realización
transfronteriza de una prueba de ADN, esto es, la efectuación de la diligencia de toma de muestras
biológicas indubitadas, el análisis genético y la posterior transmisión del perfil aquí obtenido, haciendo
uso de los mecanismos de asistencia y cooperació1n judicial disponibles. Más adelante, incidiremos en
los problemas jurídico-prácticos que suscita la redacción de estos preceptos y, en singular, la del art. 7.
1341
Cfr. en relación con esta cuestión las consideraciones ofrecidas en el trabajo de IGLESIAS CANLE,
I. C., «Análisis crítico de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre…», op. cit., pp. 1-4.

601
 También el art. 26 consagra el principio de finalidad, de forma que el Estado
miembro receptor únicamente podrá tratar los datos de carácter personal para los fines
para los que se le hayan transmitido con arreglo a la Decisión Prüm1342. Asimismo, el
art. 27 establece la exigencia de que los datos de carácter personal transmitidos
únicamente puedan ser tratados por las autoridades, órganos y tribunales que sean
competentes a tal fin. La ulterior comunicación de los datos a otras instancias requerirá
la autorización previa del Estado miembro transmisor y quedará condicionada a lo
previsto en el Derecho interno del Estado miembro receptor. El art. 28 impone a los
Estados en la necesidad de velar por la exactitud, actualidad y duración del
almacenamiento de los datos. En su apartado tercero dicho precepto aborda la cuestión
relativa a la cancelación de los datos, sometiendo los mismos a un régimen de
eliminación que deberá ser ajustado al principio de proporcionalidad, asegurando que
esta información no se transmita y conserve bajo cualquier circunstancia sino mediando
las oportunas garantías tanto procesales como relativas a la protección del derecho a la
autodeterminación informativa. Ahora bien, a tal fin emplea como criterio la pérdida de
utilidad de los datos transmitidos y efectúa también una remisión a los plazos previstos
en la legislación nacional, lo que a la vista de los modelos heterogéneos de regulación
con los que –tal y como veremos– cuentan los diferentes Estados miembros, provoca
problemas de falta de armonización y afecta colateralmente a la licitud y validez de los
match transfronterizos1343.

De notable interés resultan el resto de sus previsiones. Destaca aquí el art. 29

que se refiere a las medidas técnicas y organizativas para garantizar la protección de los
datos y su seguridad; el art. 30 que establece las reglas de documentación y registro, así
como las disposiciones especiales relativas a la transmisión automatizada y no
automatizada de datos y la necesidad de que las mismas sean observadas; el art. 31, que
alude a los derechos del interesado en materia de información e indemnización de daños
y perjuicios en caso de que se haya procedido a la transmisión de datos inexactos y,
finalmente, el art. 32 que prevé que ―el Estado miembro receptor informará al Estado

1342
El tratamiento de los datos para otros fines estará sujeto a la autorización previa del Estado miembro
titular de fichero de deberá hacerse con arreglo al Derecho interno del Estado miembro receptor. Dicha
autorización podrá concederse cuando en el Derecho interno del Estado miembro titular del fichero se
admita el tratamiento para esos otros fines de que se trate.
1343
Critica el contenido del apartado tercero del art. 28 de la Decisión Prüm, SARRIÓN ESTEVE, J., «La
garantía del plazo de cancelación de datos en el intercambio de perfiles de ADN en la Unión Europea» en
CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp. 316-317 y 320.

602
miembro transmisor, previa petición, sobre el tratamiento de los datos transmitidos y el
resultado obtenido‖1344.

En líneas generales, la valoración de ambos instrumentos y, en especial, de la

Decisión Prüm debe ser positiva, habida cuenta de que supusieron un notorio avance en
la profundización de la cooperación penal transfronteriza, así como en el principio de
disponibilidad de la información, antes referido, pero sobre todo, a nuestro juicio,
porque contemplaron y regularon la aplicación de la coerción jurídica en relación a las
pruebas de ADN al obligar a los Estados miembros a elaborar una normativa propia
sobre bases de datos de ADN, o a modificar aquella de la que dispusieran para adecuarla
a los exigencias contenidas en las Decisiones 2008/615/JAI y su complementaria
2008/616/JAI, permitiéndose de esta forma el intercambio y cesión de información
clave para el progreso de las investigaciones criminales y el esclarecimiento de los
hechos punibles1345. Ello ha ayudado, sin lugar a dudas, a desarrollar una de las líneas
prioritarias de la U.E., que no es otra que la efectiva consolidación del denominado
Espacio de Liberta d, Seguridad y Justicia1346.

b) Sucinta reseña a otros modos o mecanismos de cooperación

Llegados a este punto y con una finalidad aclaratoria, debe reseñarse que otros
órganos como Eurojust1347 o Europol1348, aunque tienen una faceta de cooperación y

1344
Al contenido y relevancia de los preceptos atinentes a la Disposiciones Generales sobre protección de
datos hace alusión SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…»,
op. cit., pp. 11-14.
1345
Efectúan un estudio sobre estos instrumentos normativos ZAVALA, J., «La utilización y la
transferencia internacional de datos de ADN…», op. cit., pp. 381-386 y 389-392.
1346
Vid. respecto de este particular aspecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la
transmisión transnacional…», op. cit., p. 5 y el Programa de la Haya: consolidación de la libertad, la
seguridad y la justicia en la Unión Europea, aprobado en el Consejo Europeo el 5 de noviembre de 2004 y
publicado en el DOUE C 53/1, de 3 de marzo de 2005, que además examina la autora.
1347
Es menester recordar aquí que Eurojust es, en síntesis, un órgano de la Unión Europea que se
encuentra conformado por jueces y fiscales de los diferentes Estados miembros y cuya finalidad principal
es la de coordinar y reforzar la cooperación entre jueces y fiscales en el ámbito de la investigación y de la
delincuencia organizada grave que afecte a varios Estados. Más información al respecto se encuentra
disponible en http://www.eurojust.europa.eu/Pages/home.aspx (Última consulta: 10/06/2017). Cfr.
también sobre Eurojust, RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la
Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., pp. 161-187.

Asimismo, deben tenerse en cuenta las previsiones de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula
el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales
de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior, si bien
dados los límites previstos para nuestro trabajo, no nos detendremos en su estudio.

603
ayuda mutua de suma importancia en el ámbito de la cooperación penal internacional,
judicial y policial, respectivamente, en lo que respecta al intercambio o transferencia de
identificadores genéticos no desarrollan un papel sustancialmente relevante1349.

También hemos de traer aquí a colación el Sistema de información de Schengen

(SIS), que es el instrumento más importante de investigación y cooperación policial
internacional de que se dispone en la actualidad. Consiste en una base de datos
compartida, cuya sede está en Estrasburgo, que posibilita la transmisión, entre las
autoridades competentes de los Estados que suscribieron el Acuerdo Schengen,
mediante un procedimiento de consulta automatizado en el marco de la realización de
comprobaciones y controles policiales, de frontera y de aduanas, de determinada
información actualizada y relativa a personas que podrían haber participado en un delito
grave.

Dicho sistema, SIS I, entró en funcionamiento en el año 1995 y con el mismo se

incluía e intercambiaba, básicamente, información referida a descripciones de personas
(incluyendo personas desaparecidas, especialmente de menores de edad) y de objetos
(vehículos, armas, documentos, etc.). Pero como consecuencia del empaque que
tuvieron las previsiones del Tratado de Prüm y la posterior Decisión 2008/615/JAI,
desde e1 1 de mayo de 2013 se puso en marcha el SIS II1350, esto es, la segunda
generación del Sistema de Información de Schengen que pretende perfeccionar sus
funciones, al permitir la incorporación de más información a esta base de datos, entre la
que destaca, la relativa a huellas de ADN, datos biométricos de las personas controladas
e inclusive fotografías. También se recogen nuevas clases de descripciones sobre
determinados bienes (como aeronaves, buques, automóviles, medios de pago, armas de
1348
Creado con la pretensión de potenciar la cooperación policial en el seno de la Unión Europea, al
objeto de mejorar en la lucha coordinada contra la delincuencia organizada que afecte a varios países. Se
trata de un órgano de recopilación análisis y canalización de la información que proporcionan las
autoridades policiales de los diferentes Estados miembros.
Más información al respecto y que hemos consultado y referido se encuentra disponible en
https://www.europol.europa.eu/ (Última consulta: 10/06/2017)
1349
En relación con esta cuestión, SOLETO MUÑOZ, H.; ALCOCEBA GIL, J., («Protección de datos y
transferencia de perfiles de ADN» en CABEZUDO BAJO, M .J. (Dir.), Las bases de datos policiales de
ADN…, op. cit., p. 330) destacan que ―en la actualidad, las organizaciones internacionales de policía
sustentan intercambios de datos de sospechosos; a través de Europol o Interpol se solicitan
individualmente comparaciones de restos no identificados con los ficheros de otros países, sin embargo,
esta cooperación ha sido puntual hasta la fecha, pues no existen aún bases de datos compartidas en
sentido estricto‖ .
1350
Cuyo soporte se encuentra en dos normas, la Decisión 2007/533/JAI, del Consejo, de 12 de junio de
2007, relativa al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen
de segunda generación (SIS II) y el Reglamento (CE) nº 1987/2006 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del
Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II).

604
fuego, etc.), así como copias de las órdenes de detención europeas acopladas a las
descripciones de las personas buscadas para su detención, entrega o extradición1351.

Además, debe reseñarse que el Sistema de Información Schengen se estructura

a partir de tres elementos. Así, los Estados miembros del Acuerdo Schengen suministran
datos al sistema por medio de sus redes nacionales (N-SIS) que están conectadas a un
sistema central (C-SIS). Además, cada Estado dispone de una oficina SIRENE
(Supplementary Information Request at the National Entry) destinada a la preparación
de expedientes para introducir los datos en el SIS, intercambiar información adicional y
actuar como órgano de comunicación bilateral con las oficina SIRENE de los demás
Estados1352.

Igualmente, en lo que atañe a la transferencia o intercambio de identificadores

genéticos con terceros países no miembros de la Unión Europea, resulta de gran utilidad
la Base de datos de INTERPOL, conocida como ―PASARELA‖, en la que los Estados
parte remiten los perfiles genéticos de que disponen, si bien continúan ostentando la
propiedad de los datos, siendo, por tanto, responsables de la autenticidad, calidad y
exactitud de los mismos, así como del cumplimiento de su cancelación cuando llegue a
término el plazo establecido a tal fin. En relación con este último extremo debemos
preguntarnos si, en realidad, en la práctica, se procede a la efectiva eliminación de los
identificadores genéticos de esta base de datos cuando corresponda. Nos asalta esta
duda porque si ya resulta complejo que, verbigracia, en España, a nivel interno se
proceda a la efectiva eliminación de los identificadores genéticos, por mor de los
problemas de comunicación existentes –y ya comentados– entre las autoridades
judiciales, el Ministerio de Justicia y el Ministerio del Interior, cabe pensar que
acometer tal tarea en este contexto –de cooperación internacional– será todavía más
difícil, pudiendo llegar a producirse, pues, una vulneración de, como mínimo, el

1351
Vid. al respecto, SOLETO MUÑOZ, H.; ALCOCEBA GIL, J., «Protección de datos y transferencia
de perfiles de ADN…», op. cit., pp. 331-332. Explican estos autores de forma resumida que el
funcionamiento del Sistema de Información de Schengen se basa en que los Estados miembros de dicho
Acuerdo ―suministren datos al sistema mediante redes nacionales (N-SIS) conectadas a un sistema
central (C-SIS). Este sistema de TI es completado por una red denominada SIRENE (…), que viene a ser
la interfaz humana del SIS‖: Ibídem, p. 332. Más información acerca de dicho sistema se encuentra
disponible en http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/extranjeria/acuerdo-de-
schengen/sistema-de-informacion-de-shengen (Última consulta: 06/08/2017).
1352
Su arquitectura técnica y modo de funcionamiento aparece sintéticamente explicado en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/internacional/Europa/Cooperacion_Policial_Judicial/Sistema_de_In
formacion_SCHENGEN/index-ides-idphp.php (Última consulta: 25/09/2017).

605
derecho a la autodeterminación informativa de la persona titular de los datos que debían
haber sido cancelados y, sin embargo, no lo fueron1353.

El nombre de este fichero titularidad de INTERPOL se debe a que únicamente

alberga identificadores genéticos (códigos numéricos) desligados de los datos
personales del individuo al que pertenecen. De esta forma la base de datos
―PASARELA‖ se articula como una base de datos de enlace. Así, si se produce una
coincidencia entre los perfiles genéticos facilitados por la Oficina Central Nacional de
INTERPOL (en adelante OCN), que actúa como buscadora, con los perfiles insertados
en la base de datos de Interpol, el acceso a los datos personales del concreto sujeto al
que pertenecen los mismos se lleva a efecto al margen del ámbito de esta base. Y todo el
proceso restante se realiza entre el país requirente y el país que ha proporcionado el
perfil, de acuerdo con la legislación nacional de este último1354.

Su funcionamiento se regula en el art. 32 del Estatuto de Interpol. Cada Estado

debe designar un organismo que actúe como OCN, siendo este organismo el único que
puede tener acceso a la base de datos, insertar y/o comparar perfiles genéticos.
Consiguientemente, las autoridades competentes deben remitir a estas oficinas los
identificadores obtenidos a partir del ADN y la información conectada a los mismos.

Lo cierto es que no todos los países miembros de INTERPOL aportan perfiles

genéticos a la base de datos de ADN, y si lo hacen, no remiten todos los que figuran
inscritos en sus bases de datos nacionales, sino solamente aquellos que para sí presentan
un importante interés, si bien, ello es lógico, teniendo en cuenta las garantías que han de
preservarse desde la óptica del derecho a la autodeterminación informativa.

El Sistema de INTERPOL resulta objeto de crítica, en relación a algunos

aspectos que provocan que su fichero sea poco útil o provechoso en la práctica, como
por ejemplo, el hecho de que los identificadores existentes en las bases de datos
nacionales no se vuelquen de manera automatizada a la base de datos ―PASARELA‖ o
la circunstancia de que al ser INTERPOL un mecanismo de cooperación policial, es
evidente que aquellos Estados donde el tratamiento de sus bases de datos nacionales
está encomendado a autoridades judiciales o fiscales y no policiales, como sucede en los

1353
A ello debe sumarse la particularidad de que los criterios para la eliminación de los perfiles no
presentan uniformidad, dado que, como veremos, las legislaciones de los distintos Estados prevén
regímenes de inscripción, conservación y cancelación de perfiles de ADN diferentes, circunstancia que
puede incluso afectar negativamente a la obtención válida de prueba transnacional.
1354
Cfr. ALCOCEBA GIL, J., «La transmisión de datos personales en el seno de la cooperación judicial
penal y policial en la Unión Europea», en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA BARBOLLA,
S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., p. 646.

606
Países Bajos o en Bélgica, no pueden enviar a la base de datos ―PASARELA‖ los
perfiles genéticos de que disponen1355.

En el contexto de la cooperación internacional en las investigaciones criminales

y, más en particular, en la lucha contra la delincuencia organizada, el tráfico de drogas
la trata de seres humanos y el terrorismo, cabría plantearse qué papel podrían desarrollar
los denominados ―equipos conjuntos de investigación», regulados en la en la Decisión
Marco 2002/465/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, en el ámbito de la realización
transfronteriza de pruebas de ADN y de la transmisión transnacional de identificadores
genéticos1356. La creación de dichos equipos como un instrumento de cooperación
internacional aparece reflejada tanto en el propio Tratado de la Unión Europea a como
en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000.

En efecto, las autoridades competentes de dos o más Estados miembros pueden

crear de común acuerdo una figura de este tipo, con un fin determinado y por un período
limitado que podrá ampliarse con el consentimiento de todas las partes, para llevar a
cabo investigaciones penales en uno o más de los Estados miembros que hayan creado
el equipo. La composición del equipo se determinará en el acuerdo de constitución del
mismo. Ello tal y como dispone el art. 1 de la citada Decisión que además, especifica
los supuestos en los cuales se podrán crear estos equipos conjuntos de investigación y
que se concretan en los siguientes:

a) Cuando la investigación de infracciones penales en un Estado miembro

requiera investigaciones difíciles que impliquen la movilización de medios
considerables y afecten también a otros Estados miembros.

1355
Cfr. ibídem, pp. 646-647; BADÍA MARTÍ, A. M.; PUIG MARCÓ, R., «La cooperación internacional
en el intercambio de muestras de ADN: niveles y estándares de protección..», en CASADO, M.;
GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 272-275 y SOLETO MUÑOZ, H;
ALCOCEBA GIL, J, «Protección de datos y transferencia de perfiles de ADN…», op. cit., p. 330.
Información detallada al respecto de esta cuestión se encuentra también disponible en
https://www.interpol.int/es/Especialidades/Polic%C3%ADa-cient%C3%ADfica/ADN (Última consulta:
08/10/2017). Resaltan asimismo los problemas de operatividad de la base de datos de INTERPOL,
PRAINSACK ,B.; TOOM, V., «The Prüm regime…», op. cit., pp. 1122.
1356
Con la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español los mecanismos necesarios para crear
equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea, se aprobó la Ley 11/2003, de
21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión
Europea.

Debe advertirse que según el art. 3 de la Directiva 2014/41/CE ―la OEI comprenderá todas las medidas de
investigación con excepción de la creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de
pruebas en dicho equipo, como queda establecido en el artículo 13 del Convenio relativo a la asistencia
judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (14) («el Convenio») y en la
Decisión Marco 2002/465/JAI del Consejo (15), salvo a efectos de la aplicación, respectivamente, del
artículo 13, apartado 8, del Convenio y del artículo 1, apartado 8, de la Decisión Marco‖. Cfr. también el
considerando número 8 de dicha Directiva.

607
 b) Cuando varios Estados miembros realicen investigaciones sobre infracciones
penales que, debido a las circunstancias del caso, requieran una actuación coordinada y
concertada de los Estados miembros afectados.

Cualquiera de los Estados miembros afectados podrá formular una solicitud de

creación de un equipo conjunto de investigación. El equipo se creará en uno de los
Estados miembros en los que se prevea efectuar la investigación.

En definitiva, estos equipos se constituyen con el objetivo de llevar a cabo

investigaciones penales en el territorio de uno o más Estados miembros (de los que
hayan acordado la creación concreto equipo ad hoc), que requieran una actuación
coordinada, con un fin determinado y por un período limitado. Consiguientemente, debe
concluirse que los mismos no se pueden articular con la finalidad exclusiva de recoger
muestras biológicas para realizar la subsiguiente prueba de ADN y transmitir el perfil
genético obtenido a las autoridades de un Estado (requirente).

Ahora bien, nada impediría que se pueda proceder a la recogida de la muestra

biológica para la definición del perfil genético de una persona investigada o a la
consulta o comparación automatizada de perfiles ya inscritos, en el marco de una
investigación conjunta más amplia. Pero esta posibilidad quedaría sujeta a lo establecido
en el apartado 7º del mismo art. 1 de la citada Decisión, de forma que ―cuando el equipo
conjunto de investigación necesite que se tomen medidas de investigación en uno de los
Estados miembros que hayan creado el equipo, los miembros destinados al mismo por
ese Estado miembro podrán pedir a sus propias autoridades competentes que tomen
tales medidas. Estas medidas se examinarán en el Estado miembro de que se trate en las
mismas condiciones que si fueran solicitadas en el marco de una investigación
nacional‖1357.

1357
En el marco internacional las investigaciones conjuntas tienen su soporte legal, en el art. 19 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita en
Palermo en diciembre del año 2000, que establece que ―los Estados Parte considerarán la posibilidad de
celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones
que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las
autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación. A falta de acuerdos o
arreglos de esa índole, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos
concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte
en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada‖. Esta convención quedó
abierta a la firma de todos los Estados del 12 al 15 de diciembre de 2000 en Palermo (Italia) y después de
esa fecha en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York hasta el 12 de diciembre de 2002 En
términos prácticamente idénticos se pronuncia el art. 49 de la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, suscrita en Mérida (México) en el año 2003. Si bien, este último instrumento se aplica,
según su art. 3, para la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción, así como el
embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con
arreglo a la propia Convención, que se refieren básicamente a enriquecimiento ilícito, soborno,

608
 En efecto, las fuentes de prueba que se hayan podido obtener a través del Equipo
conjunto de investigación, se valorarán en el ordenamiento jurídico español como una
prueba preconstituida, del mismo modo que si hubiese sido obtenida directamente en
España y teniendo en cuenta la posibilidad de que los integrantes de ese concreto equipo
conjunto sean llamados a declarar como testigos en el proceso penal correspondientes,
debiendo aplicarse las garantías para la declaración testifical del agente encubierto
internacional1358.

Es evidente que los equipos conjuntos de investigación plantean interesantes

ventajas en el ámbito de la cooperación internacional dado que tienen capacidad para
compartir información e forma inmediata y espontánea y funcionan con mayor agilidad
que el sistema tradicional de comisiones rogatorias. No obstante, en la práctica de
diligencias de investigación recurrir a este mecanismo puede plantear problemas desde
el punto de vista de las garantías procesales, entre otras cuestiones, porque en muchos
casos faltará el requisito de inmediación judicial, amén de otras garantías procesales. No
obstante, no podemos detenernos en el examen pormenorizado de esta figura, toda vez
que ello excede los límites previstos para este trabajo de investigación1359.

3.3. La incidencia de otros instrumentos normativos complementarios y

específicos

a) La Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre y la

Resolución del Consejo, de 30 de noviembre de 2009

La Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre

acreditación de prestadores de servicios forenses que llevan a cabo actividades de
laboratorio. Dicho instrumento, de carácter vinculante, exige que las actividades de
laboratorio que desempeñen los prestadores de servicios forenses se encuentren
avaladas por un organismo de acreditación nacional que venga a certificar que dichas

malversación o peculado de bienes en el sector privado, blanqueo del producto del delito. En dicho
ámbito no puede concluirse que tenga aplicación la práctica de pruebas de ADN.
1358
Vid. sobre esta particular cuestión, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional. Memento experto, Francis Lefebvre, Madrid, 2016,
p. 845.
1359
Para un estudio a mayor abundamiento de la constitución y funcionamiento de los Equipos Conjuntos
de Investigación, vid. Ibídem, pp. 341-360; GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ,
M., «La obtención de fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el proceso penal español»,
Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, 2011, pp. 24-29 y RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C.,
Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., pp. 101-149.

609
actividades cumplen con las directrices contenidas en la norma EN ISO/IEC 17025 y,
más recientemente, en la norma ISO 151891360.

Se promueve con dicha norma la armonización regulativa en lo que respecta a la

acreditación de los laboratorios que realicen análisis de ADN, con la finalidad de
garantizar que los resultados de las actividades de laboratorio, desarrolladas por
prestadores de servicios forenses acreditados en un Estado miembro, sean reconocidos
por las autoridades responsables de la prevención, la detección y la investigación de
infracciones penales en calidad de resultados tan fiables como los de las actividades de
laboratorio llevadas a cabo por los prestadores de servicios forenses acreditados en
cualquier otro Estado miembro, tal y como se desprende de su art. 11361.

En resumidas cuentas, en la misma línea que los restantes instrumentos

normativos europeos existentes en la materia (algunos ya analizados y otros pendientes
de examinar), esta norma persigue el propósito de mantener y desarrollar la Unión
Europea como un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, para lo cual resulta
fundamental ofrecer un alto grado de seguridad mediante una acción común entre los
Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal.
En este contexto, tal y como ya hemos adelantado se presenta de suma importancia el
intercambio intensificado y automatizado de información relativa a pruebas forenses
para avanzar en la prevención y lucha contra la delincuencia. A tal efecto, es
imprescindible que los Estados miembros definan normas de calidad de los laboratorios
forenses y, más en concreto, que introduzcan normas comunes para los prestadores de
servicios forenses por lo que respecta a datos personales tan delicados como los perfiles
de ADN y los datos dactiloscópicos1362. Todo ello esconde una pretensión añadida que
se concreta en la necesidad de garantizar la eficacia, licitud y validez del intercambio de
información relativa a perfiles genéticos y huellas dactilares, además de la realización
de pruebas de ADN de manera transfronteriza.

Correlativamente, nos corresponde examinar la Resolución del Consejo, de 30

de noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN

1360
Norma que fue elaborada por el Comité Técnico ISO/TC 212 (Clinical Laboratory Testing and In
Vitro Diagnostic Systems) tomando como base las normas ISO / IEC 17025 e ISO 9001.
1361
El ámbito de aplicación de dicha norma se circunscribe al perfil de ADN y a los datos
dactiloscópicos, según señala su art. 2. Resulta también de particular interés el contenido de los arts. 4 y
5. Además, las previsiones de la citada norma europea se encuentran proyectadas en el ordenamiento
jurídico español, por un lado, en el art. 5.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y, por otro lado, en los
arts. 3 y 8 del R.D. 1977/2008, de 28 de noviembre. Cfr. CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de
armonización…», op. cit., pp. 538-539.
1362
Estas ideas se infieren a partir de la lectura de los considerandos de la comentada Decisión-Marco.

610
(2009/C296/01)1363, que vino a reemplazar a la Resolución 2001/C 187/01 del Consejo
de 25 de junio de 2001 relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN y
amplió a doce el número mínimo de marcadores, que se había fijado inicialmente en
siete. En dicha norma, recordando los objetivos del Tratado de la Unión Europea y
teniendo en cuenta, entre otros elementos, los trabajos realizados por el Grupo «ADN»
de la Red Europea de Institutos de Policía Científica o European Network of Forensic
Sciencie Insitutes (ENFSI) sobre la armonización de los marcadores de ADN y las
técnicas de ADN, se efectúan las estipulaciones que se sintetizan a continuación.

En primer lugar, se recogen una serie de definiciones (apartado I) a fin de

matizar qué debe entender por ―marcadores de ADN‖, ―resultado de análisis de ADN‖,
―Conjunto de normas Europeas‖, ―marcador ESS‖ y ―resultado de análisis ESS‖ .

En lo tocante a las técnicas forenses de ADN (apartado II) se invita a los Estados
miembros a que utilicen como mínimo los marcadores de ADN enumerados en el
Anexo 1 de la norma, con la finalidad de facilitar el intercambio de resultados de los
análisis de ADN, instando asimismo a los Estados a que cuando dispongan de
información de loci adicionales la proporcionen los datos de ADN.

Bajo la misma intención se incita a los Estados miembros a que obtengan los
resultados de análisis ESS de acuerdo con la utilización de técnicas de ADN ensayadas
y aprobadas científicamente que se sustenten en los estudios llevados a cabo en el
ámbito del Grupo «ADN» de la Red Europea de Institutos de Policía Científica
(ENFSI).

A semejanza de lo que se hizo en su momento en otros instrumentos normativos

ya analizados y con la pretensión de mejorar el intercambio de resultados de análisis de
ADN, preservando el derecho a la intimidad genética, así como el derecho a la
autodeterminación informativa, se insta a los Estados miembros (apartado III), en
términos prácticamente idénticos a los establecidos en la Resolución 2001/C 187/01 del
Consejo de 25 de junio de 200, a que limiten los resultados de análisis de ADN a las
zonas cromosómicas de las que no se tenga constancia que contengan información sobre
características hereditarias específicas. Igualmente se aconseja a los Estados que, si
gracias a los avances científicos, se advierte que alguno de los marcadores
recomendados contiene información sobre características hereditarias específicas, se
deje de utilizar dicho marcador en el intercambio de resultados de análisis de ADN.
Asimismo se recomienda a los Estados que debiendo estén preparados para borrar
cualesquiera resultados de análisis de ADN que puedan haber recibido si dichos
resultados de análisis de DNA contienen información de este tipo.
1363
DOUE de 5 de diciembre de 2009.

611
 De la mano de estas previsiones se colige nuevamente la preocupación que
manifiesta el legislador europeo a la hora de armonizar las técnicas de análisis forense y
de evitar que mediante los análisis de ADN se pueda tener acceso a información
genética que aporte más datos de los meramente identificativos, pues solo el manejo de
estos últimos resulta lícito y proporcionado, en los términos que hemos expuesto al
tratar las particularidades del derecho a la intimidad genética en el capítulo segundo.

Resulta indudable que para poder obtener una prueba de ADN

transfronterizamente, logrando que la misma sea lícita y cuente con un alto grado de
fiabilidad es indispensable que los marcadores que se analicen al objeto de extraer los
identificadores genéticos sean coincidentes en los diferentes Estados miembros,
cuestión sobre la que tampoco existe armonía.

No obstante, el problema aquí reside en que, si bien, a la luz de la ya comentada

Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009, se invita a los Estados miembros a
analizar 12 ―loci‖ o marcadores que se relacionan en su anexo, esta norma, por su
naturaleza no tiene carácter vinculante. Tal particularidad se traduce en la práctica en el
hecho de que cada Estado miembro está facultado para utilizar los marcadores que
considere más apropiados, pudiendo llegar a generarse así situaciones de ―falsos
positivos‖ al realizar los match transfronterizos. Ello obedece a que cuando se comparan
dos perfiles genéticos para determinar que existe una concordancia entre ellos es
necesario que coincidan un determinado número de ―alelos‖ en ambos. Pues bien,
―generalmente, hay dos alelos en cada “loci” por lo que el número de coincidencias
tendría que ser de 2 x nº de “loci” o marcadores que se determinen‖1364. Sin embargo,
resulta que, por ejemplo, Gran Bretaña o Alemania utilizan 10 ―loci‖, mientras que
España ha venido empleando 16, de los cuales 6 no se correspondían con los 12 que fija
la Resolución europea1365. No obstante, la Comisión Nacional para el uso forense del
ADN ha dictaminado que los laboratorios españoles deben ceñirse al empleo de los 12
marcadores previstos en la norma europea, y ello, en la línea de armonizar estos
aspectos y en atención a la función que tiene atribuida en el art. 3 c) del R. D.
1977/2008, relativa a ―la elaboración y aprobación de los protocolos técnicos oficiales
sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, incluida la determinación de
los marcadores homogéneos sobre los que los laboratorios acreditados han de realizar

1364
CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., p. 15.
1365
Ibídem, pp. 15-16, 20-21.

612
los análisis‖. Pero pese a ello, se tiene constancia de que la Policía Científica española
analiza otros marcadores diferentes1366.

La misma tónica de falta de uniformidad y armonía es la que impera en lo que

respecta al método de análisis que deben seguir los laboratorios, ya que la citada
Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009, solamente contiene una invitación
a los Estados miembros a obtener los resultados de los análisis con arreglo a las técnicas
de ADN ensayadas y aprobadas científicamente basándose en estudios llevados a cabo
en el marco de ENFSI1367.

Por tales motivos, consideramos que resulta necesario que los protocolos de
actuación a la hora de realizar los análisis genéticos y, más en particular, el tipo de
marcadores y de técnicas a emplear a tal fin, amén de las pautas para garantizar la
cadena de custodia (que resultan especialmente relevantes), sean regulados a nivel
europeo a través de una norma de obligado cumplimiento para todos los Estados
miembros –como sucede en relación a la acreditación de los laboratorios mediante al
Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre– que implique, al
tiempo, la aprobación o modificación de las pertinentes normas a nivel nacional. Solo
así se puede lograr que la obtención de prueba transfronterizamente sea lícita y fiable.

b) Breve mención a la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de

noviembre y la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre
de 2008

Por su carácter accesorio nos corresponde aludir, si bien de forma somera, a la

Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre la prevención y
resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales. Con este
instrumento, tal y como se desprende de su art. 1, se trata de promover una cooperación
más estrecha en la tramitación de procesos penales entre las autoridades competentes de
dos o más Estados miembros, y ello, con el objetivo de conseguir una mayor eficacia y
adecuación en la administración de la justicia.

A su vez, dicha colaboración persigue evitar que se produzcan situaciones que

vulneren el principio ne bis in ídem, es decir, que una misma persona sea objeto de
procesos penales en distintos Estados miembros por los mismos hechos. A tal fin

1366
CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., p. 538.
1367
Ibídem, pp. 538-539.

613
pretende alcanzar un consenso en relación a cualquier solución eficaz dirigida a impedir
las consecuencias adversas que se derivan de tales procedimientos paralelos.

Para otorgar cumplimiento a tal fin, a partir del objeto y ámbito de aplicación de
este instrumento, el cual se define en su art. 2.1, se estipula un marco en relación a dos
extremos:

a) Un procedimiento de establecimiento de contacto entre las autoridades

competentes de los Estados miembros para verificar si existen procesos
penales paralelos, es decir, que se refieran a unos mismos hechos y
conciernan a la misma persona1368.

b) El intercambio de información, a través de consultas directas, entre las

autoridades competentes de dos o más Estados miembros que tramiten
procesos penales paralelos, en caso de que ya tengan conocimiento de la
existencia de los mismos, con la finalidad de alcanzar un consenso en los
términos arriba apuntados.

Las particularidades relativas a la determinación de las autoridades competentes,

el procedimiento de intercambio de información, la obligación de respuesta por parte de
la autoridad contactada, la realización de consultas directas y el procedimiento para
conseguir el referido consenso se desarrollan en los siguientes preceptos de la Decisión,
que tal y como establece en su art. 12, será complementaria y se entenderá sin Perjuicio
de la Decisión Eurojust.

Por otro lado, en lo que atañe a la regulación de la transmisión de datos

personales en el ámbito de la cooperación policial y judicial como método de
prevención y lucha contra la criminalidad, debemos traer a colación la Decisión Marco
2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de
datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia
penal. Entre sus previsiones más destacables aludía esta norma, como ya hemos tenido
ocasión de señalar, a la necesidad de observar, además de los principios de calidad y

1368
Dentro del concepto de ―procedimientos paralelos‖ se incluye la fase previa al juicio y la del juicio,
tal y como se matiza en el apartado a) del art. 3 de la citada Decisión. Deben distinguirse, asimismo, las
distintas autoridades intervinientes en el contexto de esta norma, cuyas definiciones se recogen
respectivamente en los apartados b), c) y d) de dicho precepto:
- «Autoridad competente»: se trata de la autoridad judicial u otra autoridad que, con arreglo a la
legislación de su Estado miembro, es competente para ejecutar los actos contemplados en el art. 2.1.
- «Autoridad de contacto»: es aquella autoridad competente de un Estado miembro que se pone en
contacto con una autoridad competente de otro Estado miembro a fin de confirmar la existencia de
procedimientos paralelos
- «Autoridad contactada»: se refiere a la autoridad competente a la que una autoridad de contacto solicita
la confirmación de la existencia de procesos penales paralelos.

614
confidencialidad, también los principios de licitud, finalidad y proporcionalidad a la
hora de recoger y tratar los datos de carácter personal con relevancia en el ámbito de la
investigación penal1369.

Su mayor peculiaridad estriba en que supuso, sin duda, un punto de partida para
impulsar el desarrollo y salvaguarda del derecho a la protección de los datos de carácter
personal en el ámbito de la cooperación penal internacional, tratando de seguir los
postulados marcados en el art. 16 del TFUE y en el art. 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea1370. No obstante, dicho instrumento ha sido
derogado por la Directiva 2016/680/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril de 20161371, a la que nos referiremos con detalle más adelante y que, en esencia,
mantiene sus mismos principios.

c) La Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre

La Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008,

relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y
datos destinados a procedimientos en materia penal, en aras de dar cumplimiento al
objetivo de mantener y desarrollar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia,
perseguía la efectiva implementación de medidas destinadas a poner en práctica el
principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, lo que se
desprendía a partir de sus Considerandos número 1 y 21372. Trataba, pues, de mejorar la
cooperación judicial aplicando dicho principio de reconocimiento mutuo a una
resolución judicial, bajo la forma de un exhorto europeo con el fin de obtener objetos,
documentos y datos para su uso en procesos penales, tal y como se declaraba en su
Considerando número 61373. Ello, lógicamente, poniendo el acento en la necesidad de

1369
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32008F0977 (Última consulta:
03/10/2016). Un análisis sobre la referida decisión puede consultarse en AZAUSTRE RUIZ, P., «La
nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 811-825.
1370
Cfr. ibídem, p. 811.
1371
Su plazo de transposición por parte de los Estados miembros expira el 6 de mayo de 2018.
1372
Sobre las particularidades de este principio, vid. GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO
PÉREZ, M., «La obtención de fuentes de prueba…», op. cit., pp. 6 y ss.
1373
Destaca singularmente el contenido de su Considerando número 7 en tanto en cuanto prevé que ―el
exhorto podrá utilizarse para obtener cualquier objeto, documento o dato para su uso en los
procedimientos en materia penal para los que puede emitirse. Estos pueden ser, por ejemplo: objetos,
documentos o datos de un tercero; los procedentes de un registro de los locales del sospechoso, incluido
su domicilio; datos históricos sobre el uso de cualquier servicio incluidas transacciones financieras;

615
fomentar la confianza entre los Estados miembros, elemento esencial del principio de
reconocimiento mutuo, para lo cual resulta indispensable contener importantes
salvaguardias destinadas a proteger derechos fundamentales, según propugnaba su
Considerando número 81374.

Ahora bien, el aspecto más relevante en relación a nuestro objeto de estudio

radica en que dicha Decisión-Marco no resultaba aplicable a la práctica transnacional de
diligencias de obtención de muestras biológicas indubitadas para la realización de
pruebas de ADN, por cuanto este instrumento se circunscribía ―a pruebas ya existentes
o disponibles en forma de objeto, documentos o datos‖1375. En sintonía con tal extremo,
en su art. 4.2 b) establecía que el exhorto no se emitiría para exigir a la autoridad de
ejecución que ―lleve a cabo registros corporales u obtenga materiales orgánicos o datos
biométricos directamente del cuerpo de cualquier persona, como muestras de ADN o
impresiones dactilares‖1376.

La Decisión-Marco 2008/978/JAI se incorporó tardíamente al ordenamiento

jurídico español junto con otros instrumentos normativos, mediante la Ley 23/2014, de
20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea, la cual regula el exhorto europeo de obtención de pruebas en los arts. 186 a
200. De hecho, en relación con la particularidad apuntada acerca de las pruebas de
ADN, en el art. 187.2 de dicha ley se prevé que salvo en los casos en los que la petición
fuera posible porque el objeto, documento o dato ya obrara en poder de la autoridad de
ejecución antes de la emisión, el exhorto europeo de obtención de pruebas no podrá
emitirse para solicitar a la autoridad de ejecución determinadas actuaciones, entre las
que incluye en su apartado b) la práctica de registros corporales o medidas de obtención

documentos históricos de declaraciones, entrevistas e interrogatorios; y otros documentos, incluidos los

resultados de técnicas de investigación especiales‖.
1374
Vid. sobre este instrumento europeo las reflexiones plasmadas en DE LUCAS MARTÍN, I. M., «La
cooperación judicial internacional y la admisibilidad de la prueba obtenida en otro Estado. ¿Es el exhorto
europeo de prueba el instrumento que necesitamos (y nos merecemos)?», Práctica penal: cuaderno
jurídico, núm. 54, 2009, pp. 15-22; GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ, M., «La
obtención de fuentes de prueba…», op. cit., pp. 31-34; MORÁN MARTÍNEZ, R. A., «Obtención y
utilización…», op. cit., pp. 99-102; RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en
España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., pp. 278-294 y SOLETO MUÑOZ, H.,
«Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p. 8.
1375
CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., p. 12. En consecuencia, no
era posible ―dictar un exhorto sobre pruebas que no existen o que, aun existiendo, no están directamente
disponibles sin una investigación o examen posterior, como ocurre con las muestras de ADN, que
requieren de un posterior análisis para extraer su perfil‖. Ibídem.
1376
Vid. al respecto la crítica efectuada por GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ,
M., «La obtención de fuentes de prueba…», op. cit., p. 33.

616
directa del cuerpo de cualquier persona materiales orgánicos o datos biométricos, como
pudieran ser muestras de ADN o impresiones dactilares.

En efecto, el Exhorto Europeo, tal y como se hallaba configurado adolecía de

ciertas disfunciones que dificultaban o impedían su operatividad y efectividad en la
práctica. Así las cosas, este instrumento ha sido sustituido, en los términos que
expondremos en el epígrafe siguiente, por la Directiva 2014/41/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de
investigación en materia penal.

d) La implementación de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 3 de abril de 2014 y el régimen de obtención transfronteriza
de prueba de ADN

El límite de transposición previsto para la Directiva 2014/41/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de
investigación en materia penal, en adelante Directiva OEI, se ha fijado para el 22 de
mayo de 2017, si bien, en muchos Estados miembros, como España, todavía no se han
adoptado disposiciones normativas a tal efecto, pese a haber expirado el plazo previsto
para ello, lo que conlleva repercusiones prácticas negativas en el ámbito de la
cooperación judicial internacional1377.

Además, es claro que en el caso español la aprobación de este nuevo instrumento

normativo europeo implica la necesidad de reformar la antes referida Ley 23/2014, de
20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea. Así, en la actualidad, se está tramitando el Proyecto de Ley para modificar
dicha norma, que se articula al propio tiempo como el cauce para transproner la
Directiva OEI1378.

1377
Parece que el Gobierno español había barajado ya en con anterioridad la posibilidad de tramitar la
transposición de esta Directiva a través de un Real Decreto Ley, iniciativa que no prosperó ante la falta
del necesario apoyo parlamentario. Información al respecto puede verse en:
https://confilegal.com/20170525-la-transposicion-la-directiva-investigacion-materia-penal-no-se-no-
contar-mayoria-necesaria/ (Última consulta: 04/08/2017).
1378
El texto del referido Proyecto se halla disponible en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-14-1.PDF (Última consulta:
26/12/2017). Con el mismo se introducen también tres reformas legales. Así, se incorpora una breve
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el objetivo de ajustar nuestro ordenamiento jurídico
interno a la aplicación del Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo por el
que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar
el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil. También se transpone la Directiva (UE)
2015/637 del Consejo, de 20 de abril de 2015, sobre las medidas de coordinación y cooperación para

617
 Solamente tenemos constancia de que hasta el momento se haya transpuesto
dicha Directiva en el Derecho Interno de Alemania y Francia1379. Ante la ausencia de
transposición por España de este instrumento normativo europeo –si bien se encuentra
ya en tramitación el citado Proyecto de Ley que se espera sea aprobado definitivamente
como ley en los próximos meses– y la falta de un régimen transitorio para tal
situación1380, la Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional emitió en su
momento el Dictamen 1/17 que recoge las pautas y actuaciones de los/as Fiscales en lo
que concierne a las comisiones rogatorias u órdenes europeas de investigación que se
emitan o ejecuten en España, tratando de dar respuesta a dos cuestiones: 1) qué
instrumentos pueden utilizarse para la solicitud de asistencia legal internacional a los
países de la UE después del 22 de mayo de 2017 y 2) cómo deben tramitarse a partir de
esa fecha tanto las solicitudes recibidas invocando los Convenios ―sustituidos‖ como las

facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países y por la que
se deroga la Decisión 95/553/CE. Finalmente, se procede a la adecuación de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita, del 10 de enero de 1996, a la Directiva comunitaria 2016/1919, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de octubre, para prever la posibilidad de solicitar, en casos justificados, la sustitución del
letrado asignado, así como para poder ejercer el derecho de ser asistido por un abogado en un juicio por
delito leve. Más información al respecto se encuentra disponible en
http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/241117-enlace-penal.aspx (Última
consulta: 26/12/2017).

Ciertas consideraciones de interés sobre los aspectos más relevantes de la Directiva OEI pueden
consultarse en AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 825-827 y
BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa: la Directiva 2014/41 relativa a la orden
europea de investigación», Revista General de Derecho Europeo, núm. 36, 2015, pp. 1-35. Además, debe
ponerse de manifiesto que el Reglamento (UE) 2016/95 del Parlamento Europeo y del consejo, de 20 de
enero de 2016, deroga determinados actos en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia
penal, entre los que incluye la Decisión Marco 2008/978/JAI (véase el Considerando núm. 11). No
obstante, como Disposición Transitoria, en el art. 2 del citado Reglamento se establece que ―todo exhorto
europeo de obtención de pruebas ejecutado con arreglo a la Decisión Marco 2008/978/JAI seguirá
rigiéndose por esta última hasta que el proceso penal correspondiente concluya con resolución firme‖.

En cualquier caso, parece que la derogación del Exhorto Europeo de Obtención de Prueba ha sido un
tanto precipitada por cuanto se ha efectuado antes de que se llevase a cabo la transposición de la Directiva
204/41/CE al objeto de implementar la Orden Europea de Investigación en los Estados miembros,
dejando a la autoridades judiciales de los mismos sin un instrumento de reconocimiento mutuo para
obtener prueba dentro de la Unión Europea desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 22 de mayo de 2017.
Asimismo, indirectamente, se suscita como duda interpretativa si tras la entrada en vigor del referido
Reglamento (UE) 2016/95 las legislaciones nacionales de transposición de la Decisión-Marco
2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre deberían o no continuar siendo de aplicación. Critica estos
aspectos, RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 293.
1379
Y también, en parte, en Portugal, a través de la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto que modificó, entre
otros preceptos, el art. 21 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
1380
La Directiva OEI únicamente prevé un régimen transitorio referido al período comprendido entre su
publicación (01/05/2014) y la fecha de terminación del plazo de transposición (22/05/2017).

618
OEI que remitan a las autoridades españolas las autoridades competentes de los países
que ya hayan adoptado la nueva regulación1381.

Al margen de lo anterior, hemos de realizar determinadas puntualizaciones de

interés en relación a nuestro particular tema objeto de estudio. Así, tal y como establece
el Considerando número 2 de la Directiva OEI, el Exhorto Europeo de Obtención de
Pruebas (EEP), regulado en la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, suscitaba
como problema que ―solo se aplica a la prueba que ya existe y, por lo tanto, cubre un
espectro limitado de la cooperación judicial en materia penal por lo que respecta a las
pruebas‖. Como consecuencia de este limitado ámbito, que ya hemos referido, las
autoridades competentes tenían la facultad de recurrir al nuevo régimen o de recurrir a
los procedimientos de asistencia judicial que seguían siendo de aplicación en todos los
casos en los que las pruebas no estuviesen incluidas dentro del marco del Exhorto
Europeo.

Ante tal coyuntura, y en atención al tenor de los ya referidos art. 4.2 b) de la

Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, así como del art. 187 de la citada Ley
23/2014, de 20 de noviembre, entendemos que el Exhorto Europeo de Obtención de
Prueba únicamente resultaba aplicable en materia de prueba de ADN en los casos en
que las muestras biológicas y/o los identificadores genéticos, así como los datos

1381
El texto del dictamen se encuentra disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/DIC%201-
17%20OEI%20Regimen%20transitorio_2.pdf?idFile=6b507dd8-4ec7-427a-b17d-4d29de03539f (Última
consulta: 20/06/2017). Según consta en dicho texto parece que Austria, Bélgica, Italia, Reino Unido y
Portugal se encuentran trabajando ya en la transposición de la OEI.

Así se concluye en dicho dictamen (pp. 11-13) que la Fiscalía deberá seguir determinadas indicaciones en
lo que concierne a las Comisiones rogatorias u OEIs que se emitan o ejecuten en España en relación a los
Estados vinculados por la Directiva OEI y velar por que las que se emitan o ejecuten por los órganos
jurisdiccionales se atengan a las mismas. Así, se establecen como pautas siguientes:
Mientras no se haya publicado y entrado en vigor la ley de transposición dela Directiva OEI, los Fiscales
velarán por que se tramiten conforme a los Convenios o normas europeas invocadas y aplicables al caso
las solicitudes recibidas de otros Estados miembros, tantos si se trata de comisiones rogatorias como de
OEIs. Si se recibe una OE, la misma se tramitará como si se tratase de una solicitud de cooperación
internacional tradicional, con arreglo a los Convenios aplicables, pero también a la luz de las previsiones
de la Directiva OEI y no podrá rechazarse alegando que no existe ley española de transposición.
Una vez que entre en vigor la ley de transposición, las solicitudes de auxilio que se reciban de Estados
miembros que no hayan transpuesto este instrumento se tramitarán de acuerdo a los Convenios invocados
aplicables, excepto si la ley de transposición dispone otra cosa.
En los anteriores casos, la Fiscalía deberá procurar que dicha ejecución se adaptar a los contenidos y al
espíritu de la Directiva OEI.
En tanto no haya entrado en vigor la ley de transposición, la Fiscalía velará por que se continúen
utilizando los Convenios oportunos para la emisión de solicitudes de asistencia judicial internacional
relativas a la obtención de pruebas. Una vez que haya entrado en vigor dicha ley de transposición, se
emitirán solamente OEIs para la remisión a Estados miembros de la UE que están vinculados por la
Directiva OEI, con independencia de que el Estado de ejecución no la haya transpuesto, a no ser que la
ley de transposición establezca otra cosa.

619
personales ligados a los mismos se encontrasen ya a disposición de la autoridad de
ejecución, inscritos básicamente en su base de datos para proceder a su intercambio
automatizado. No obstante, dado que el exhorto europeo no se configuraba como un
método expeditivo y práctico, a estos efectos, se seguía acudiendo básicamente a la
utilización de comisiones rogatorias convencionales1382.

Ahora, las previsiones de la Directiva OEI han venido a reemplazar amén de las
relativas a la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, también aquellas contenidas en
la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la
ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y
de aseguramiento de pruebas. De este modo, se trata de unificar y sustituir estos dos
instrumentos junto con los demás concernientes al auxilio judicial internacional en
materia penal y coexistentes en el seno de la Unión Europea1383 por un único
instrumento omnicomprensivo o uniformado que sea aplicable para practicar cualquier
tipo de diligencia de investigación penal en otro país de la Unión Europea (salvo Irlanda
y Dinamarca que se mantienen al margen)1384. Lo que viene a hacer esta Directiva es

1382
Ciertamente, la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo tuvo una escasa aplicación práctica, dado
que la solicitud de exhorto europeo implicaba cubrir un formulario de ocho páginas con información muy
detallada, cuando resultaba mucho más ágil obtener la documentación, información y datos a través de
una comisión rogatoria convencional. Por ello, se optó, sobre la base de lo dispuesto en el art. 21 de la
propia Decisión, por recurrir con carácter generalizado a otros procedimientos de asistencia judicial
coexistentes con el exhorto. Cfr. en relación con este particular extremo, RODRÍGUEZ SOL, L.,
Investigación y prueba transnacional: la cooperación judicial internacional [en línea], Fiscalía General
del Estado, Documentos, Ponencias Formación Continuada, Investigación y prueba en los delitos de
corrupción, 13 abril 2016, Madrid. Documento disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Rodr%C3%ADguez%20
Sol,%20Luis.pdf?idFile=9ff91ae7-e7dd-4ef0-8e3e-5fc7f47626a6 (Última consulta: 20/05/2017).
Vid. también en relación con las deficiencias que presentaba la Decisión Marco 2008/978/JAI del
Consejo las consideraciones ofrecidas por COSTA RAMOS, V., «Introdução aos problemas da obtenção
de prova em contexto transnacional e a proposta da instituição de uma decisão europeia de investigação»
en PALMA, M. F.; SILVA DIAS, A.; DE SOUSA MENDES, P.; ALMEIDA, C. (Coords.), Direito da
investigação criminal e da prova, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 342-343.
1383
El Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal de 1959, el Convenio de aplicación del
Acuerdo de Schengen 1990 (CAAS) y el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 2000. Cfr.
acerca de esta particularidad, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., p.
11. Critica la convivencia del Exhorto Europeo de Obtención de Prueba con otros convenios de asistencia
mutua, de mayor cobertura y flexibilidad, que le restaban operatividad práctica, así como el hecho de que
en el ordenamiento jurídico español no se haya implementado hasta finales del año 2014, cuando ya se
había publicado la Directiva OEI, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional…, op. cit., p. 388.
1384
En consonancia con esto, cabe reseñar que en el Considerando número 6 de la citada Directiva se
explica que ―el Consejo abogó por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en
este ámbito, incluida la Decisión Marco 2008/978/JAI, que cubra, en la medida de lo posible, todos los
tipos de prueba, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos
para la denegación‖.
Así, la Directiva OEI en todo aquello que es objeto de su regulación sustituye al Convenio de Asistencia
Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el de 29 de
mayo de 2000, al Protocolo de 2001 a este Convenio, al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en

620
crear un sistema general de obtención de pruebas cuando concurra un elemento de
dimensión transfronteriza, otorgando así cumplimiento al principio de reconocimiento
mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales (art. 82 TFUE), sin duda, la piedra
angular de la cooperación judicial en materia penal1385.

Se configura, pues, esta Directiva como un mecanismo destinado a favorecer la

obtención y transmisión ágil de pruebas entre los diferentes Estados miembros de la
Unión Europea, lo que resulta esencial desde la perspectiva de la cooperación judicial
internacional eficaz1386. En tal sentido, su ámbito de aplicación (ex art. 3) se extiende a
toda medida de investigación o de obtención de prueba que se lleve a efecto en el marco
de un proceso penal, con excepción de los supuestos relativos a los equipos conjuntos
de investigación y la prueba que éstos recaben, los cuales se regirán por lo dispuesto en
la Decisión Marco 2002/465/JAI1387. Esta solución es lógica si tenemos en cuenta que
estos equipos no aplican el principio de reconocimiento mutuo, sino que, como bien

Materia Penal del Consejo de Europa, de 20 de abril de 1959, y sus dos Protocolos y al Convenio de
Aplicación de los Acuerdos de Schengen de 1990, instrumentos estos que solamente mantendrán su
aplicación respecto de los aspectos que no figuren regulados por la Directiva OEI, así como en relación a
los países que no se han vinculado a la misma (Irlanda y Dinamarca). Asimismo, el Convenio Europeo de
Asistencia Judicial en Materia Penal y sus dos Protocolos se aplicarán a aquellos Estados que no sean
miembros de la Unión Europea o no pertenezcan al Consejo de Europa y hayan ratificado estos
instrumentos. Vid. al respecto, COSTA RAMOS, V., «Introdução aos problemas da obtenção de
prova...», op. cit., p. 345 y DOS REIS BRAVO, J., «I. O aprofundamento da cooperação transnacional em
matéria de intercâmbio de prova genética. II. A ordem de recolha de amostras em condenados, para
análise e inserção na Base de Dados de Perfis de ADN abordagens preliminares», Conferencia presentada
en Coimbra a 07 de marzo de 2014 en el Encuentro ―Aspetos Práticos e Teóricos do Funcionamento da
Base de Dados de Perfis de DNA e da Obtenção da Prova por ADN em Processo Penal‖, Conselho de
Fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN, Coimbra, 2014, pp. 20-22.
Documento disponible en:
http://www.cfbdadosadn.pt/pt/estudosjurisprudencia/Documents/TRABALHOCFBDADNJORGE_RBR
AVO.pdf (Última consulta: 09/04/2017).
1385
Tal y como se reflejó en la página 11 del Documento de Memoria del análisis del impacto normativo
del, en su momento, Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre. Texto
disponible en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292428481698?blobheader=application%2Fpdf&blobhea
dername1=Content-
Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_OEI_MAIN.PDF (Última consulta:
07/08/2017).
1386
Cfr. BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op. cit., p. 2. Una síntesis sobre la
emisión, ejecución y ventajas de la Orden Europea de Investigación en materia penal puede consultarse
en JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con VV.AA., Cooperación Jurídica
Penal Internacional…, op. cit., pp. 833-835.
1387
Ibídem, p. 6. En sintonía con esta línea, su Considerando núm. 7 matiza que ―este nuevo
planteamiento se basa en un único instrumento denominado orden europea de investigación (OEI). Una
OEI se expedirá a efectos de obtener una o varias medidas de investigación específicas que se llevarán a
cabo en el Estado de ejecución de la OEI («El Estado de ejecución»), con vistas a la obtención de
pruebas. Esto incluye la obtención de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución.

621
aclara BACHMAIER, rigen su actuación de acuerdo con la autonomía de la voluntad de
los Estados involucrados, que pueden ser Estados miembros de la UE o terceros
Estados1388. Además, su fundamento y modo de operar en la práctica son diferentes, ya
que ―la transmisión de la información con potencial valor probatorio se realizará, de
ordinario, por los propios miembros del equipo investigador, y serán éstos los que
indiquen, sobre la marcha, cuáles son los requisitos que han de cumplirse en el lugar
de ejecución para que los objetos y elementos recabados tengan eficacia probatoria
conforme a la lex fori‖1389.

Una de las más importantes singularidades de la Directiva 2014/41 radica en que

trata de garantizar la admisibilidad, eficacia y valor probatorio de las medidas de
investigación que se realicen a su amparo, lo cual debe ser valorado de forma positiva.
Así, en el primer apartado de su art. 9 dispone que ―la autoridad de ejecución deberá
reconocer una OEI, transmitida de conformidad con la presente Directiva sin requerir
otra formalidad, y se asegurará de que se ejecute de la misma manera y bajo las mismas
circunstancias que si la medida de investigación de que se trate hubiera sido ordenada
por una autoridad del Estado de ejecución, salvo que la autoridad de ejecución decida
invocar alguno de los motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución de la
OEI, o alguno de los motivos de aplazamiento contemplados en la presente Directiva‖.
Además, en el segundo apartado del mismo precepto establece como parámetro o regla
que ―la autoridad de ejecución observará las formalidades y procedimientos
expresamente indicados por la autoridad de emisión, salvo que la presente Directiva
disponga lo contrario y siempre que tales formalidades y procedimientos no sean
contrarios a los principios jurídicos fundamentales del Estado de ejecución‖1390.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el considerando número

12 propugna que ―al emitir una OEI, la autoridad de emisión debería prestar especial
atención a garantizar el pleno respeto de los derechos reconocidos en el artículo 48 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta)‖1391. En

1388
BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op. cit., pp. 5-6.
1389
Ibídem, p. 6.
1390
Cfr. a este respecto, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., pp. 12-
13. Este precepto se redactó en términos muy similares a los contemplados en el art. 12 de la Decisión
Marco 2008/978/JAI del Consejo.
1391
A renglón seguido explicita que ―la presunción de inocencia y los derechos de la defensa en los
procesos penales, son una piedra angular de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta en el
ámbito de la justicia penal. Cualquier limitación de estos derechos mediante una medida de investigación
ordenada de conformidad con la presente Directiva debe ajustarse a los requisitos establecidos en el
artículo 52 de la Carta con respecto a la necesidad, proporcionalidad y a los objetivos de interés general
que debe buscar, o a la necesidad de proteger los derechos y libertades de los demás‖.

622
consonancia con esto, el art. 1.3 estipula que ―la presente Directiva no podrá tener por
efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios
jurídicos enunciados en el artículo 6 del TUE, incluido el derecho de defensa de las
personas imputadas en un proceso penal, y cualesquiera obligaciones que correspondan
a las autoridades judiciales a este respecto permanecerán incólumes‖.

En suma, entendemos que el tenor del art. 9.2 de la Directiva OEI debe ser
interpretado de modo que no se entienda la aplicación del principio forum regit actum
de forma tajante, sino más bien flexible. En definitiva parece que ―la admisibilidad se
garantiza con base en el doble respeto a las legislaciones, fori y loci, aunque sean
diferentes‖1392.

Así, a nuestro juicio, la exégesis de dicho precepto habría de traducirse en lo

siguiente: para el caso de que el régimen vigente en el Estado requirente o de emisión
sea más garantista que el existente al mismo objeto en el Estado requerido o de
ejecución, este último Estado deberá sujetarse a las reglas establecidas en el primero.
Sin embargo, si la regulación más garantista resulta ser la del Estado de ejecución, habrá
de aplicarse esta1393. Por su parte, si las garantías son equivalentes en ambos Estados, el
de ejecución observará las formalidades y procedimiento previstos en el de emisión.

Así las cosas, si se llegase a emitir y a ejecutar una Orden Europea de

Investigación incumpliendo tales premisas, entendemos que la prueba que se obtuviese
por medio de la misma no podría considerarse admisible ni lícita1394.

No nos parece lógico interpretar que ante la existencia de una diferencia

sustancial de garantías entre el régimen vigente en el Estado de emisión y en el Estado

1392
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 507. Vid. también ibídem, pp. 357-358. Esto es así con independencia de
que en la Directiva OEI se dispone respecto de algunas de las medidas de investigación reguladas
específicamente con un tratamiento diferenciado, como las investigaciones encubiertas, que la ejecución
se regirá únicamente por la legislación del Estado de ejecución (es decir, mediante la aplicación estricta
de la regla forum regit actum). Ibídem, p. 358.
1393
Así, por ejemplo, si desde Inglaterra se solicita y recibe un perfil de ADN a España, que es integrado
en su base de datos, entendemos que este no debe quedar sometido al régimen estipulado en la regulación
inglesa (que es mucho más restrictivo, como veremos, desde la óptica de los derechos fundamentales),
sino que ha de regirse por la normativa de aplicación en España. Con esta interpretación se salvarían los
problemas y dudas que han venido surgiendo en el ámbito de la transmisión transnacional de
identificadores genéticos, relativos particularmente al hecho de que una vez que un perfil de ADN
obtenido en España o en otro Estado miembro sea transmitido a la base de datos inglesa, este se quede allí
inscrito durante un período de tiempo destacadamente amplio o, incluso, indefinido en ciertos supuestos
(según determina la legislación de este país, que será analizada más adelante), con lo que ello implica
para el derecho a la autodeterminación informativa de la persona a la que pertenece dicho perfil.
1394
Las peculiaridades atinentes a esta cuestión en relación con la práctica transfronteriza de pruebas de
ADN serán abordadas más adelante.

623
de ejecución se apliquen las reglas previstas en este último en todo caso, es decir,
incluso aunque fuesen las que adolecen de menores garantías, porque en tal supuesto
consideramos que de acuerdo a las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad así como en atención a la salvaguarda que ha de dispensarse al
derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa1395, en el Estado
requirente no podría reputarse como admisible ni válida la prueba obtenida en el Estado
requerido, sino que habría de estimarse que nos encontramos ante una prueba nula,
cuando lo que persigue fundamentalmente la Directiva OEI no es otra cosa que la
obtención de prueba transnacional válida y eficaz1396. De hecho, entre los motivos para
denegar una OEI, en el art. 11 de la Directiva se incluyen en el apartado f) la
incompatibilidad con el art. 6 del TUE y la Carta Europea de Derechos Fundamentales y
en el apartado g) que la conducta que dio origen a la emisión de la OEI no sea
constitutiva de delito con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, y no esté recogida
en las categorías de delitos que figuran en el anexo D, conforme a lo indicado por la
autoridad de emisión en la OEI, si en el Estado de emisión es punible con una pena o
medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años.

En atención a lo anterior, entendemos que, en lo atinente al intercambio

transnacional de identificadores genéticos, si los mismos fueron inscritos en el Estado
requerido o de ejecución en unos términos y bajo unas circunstancias no permitidas en
el Estado requirente o de emisión, este último ya no debería cursar ni siquiera la
petición de la OEI, pues de acreditarse en el juicio que la obtención del perfil de ADN o
su conservación en la base de datos fue contraria a los parámetros legales y

1395
Al que alude la propia Directiva OEI en varios de sus considerandos y preceptos.
1396
Como sustento a nuestra interpretación, debemos señalar que BACHMAIER, L. («Prueba
transnacional penal en Europa…», op. cit., p. 23), opina que ―el compromiso al que llega la DOEI es
razonable y sin duda favorece el que se respete el nivel de protección de los derechos humanos más alto
que exista en un estado miembro, aunque ello pueda en algún caso incidir en la eficacia de la
cooperación‖. Además, la autora explica que ―mientras se avanza en la armonización procesal a nivel
europeo, la solución pasa porque en el estado de ejecución se respeten al máximo las normas (o
formalidades) indicadas por la autoridad requirente. Este tipo de ajuste de la medida de investigación a
la lex fori, que ya estaba previsto en el Convenio Europeo de Asistencia Mutua de 2000 (artículo 4), se
recoge en la DM sobre el exhorto de obtención de prueba y aparece también en el artículo 9.2 DOEI‖.
Ibídem, p. 26. Finalmente concluye que ―al mismo tiempo la Directiva evita la imposición de la lex fori
en el estado de ejecución si esta no es compatible con la lex loci, mejor dicho, con sus principios
jurídicos fundamentales. Esta previsión, sin duda, es favorable para promover de un lado la cooperación
y de otro la admisibilidad ulterior de las fuentes de prueba obtenidas en el extranjero‖. Ibídem, p. 27.
Por su parte, COSTA RAMOS, V. («Introdução aos problemas da obtenção de prova…», op. cit., p. 339),
apunta que parece que los legisladores europeos, en parte, han reconocido la necesidad de armonización
de las normas procesales penales, puesto que sin tal extremo no puede existir el reconocimiento mutuo.

624
jurisprudenciales del Estado requirente, dicha prueba no debería ser ni admitida ni
valorada1397.

Igualmente, a partir de las palabras de RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, con

quien convenimos plenamente, estimamos que si tras realizar un match transfronterizo
se obtiene un resultado positivo, pero este deriva de un perfil de ADN que fue obtenido
en otro Estado en su día, pero de manera ilícita a efectos de la legislación española, esto
es, sin consentimiento de la persona investigada, sin asistencia letrada para prestar ese
consentimiento1398 o, en su defecto, sin autorización judicial o, incluso, en relación a un
ilícito penal no incluido dentro del elenco de delitos graves que justifican la obtención y
registro de los perfiles en la base de datos de ADN española, no debería cursarse ya la
petición de asistencia judicial internacional y, en caso de que se hiciera igualmente, la
prueba obtenida debería quedar excluida1399. Idénticas consideraciones refiere la autora
para el caso de que el dato de ADN haya permanecido inscrito más tiempo del
permitido en el Estado español1400, extremo que tendría que ser comprobado por la
autoridad judicial española antes de emitir la petición de asistencia judicial
internacional. Si se emitiese sin constatar este extremo y tras recibir la información se
verificase que efectivamente el perfil de ADN que dio lugar al resultado positivo

1397
En relación con esta cuestión, vid. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en
España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., p. 509.
1398
Si bien, consideramos que la asistencia letrada debe garantizarse en todo caso, en cualquier Estado
miembro, en atención a las directrices impuestas por la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales
y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a
un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con un tercero y con autoridades
consulares.
1399
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., pp. 509-510. Vid. también al respecto de esta cuestión y tomando como
ejemplo el caso de la regulación inglesa, ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., p. 635.

La misma solución o consecuencia se aplicaría en el caso de que se hubiese realizado la diligencia de

toma de muestras biológicas indubitadas mediante el uso de medidas coactivas que excedan los límites
permitidos en nuestro ordenamiento. En este sentido, resulta indispensable que los términos de las
medidas coercitivas se precisen en la emisión de la OEI a fin de garantizar que la ejecución de la medida
en el tercer Estado sea acorde y respetuosa con nuestras previsiones legales, y ello, en atención a la
interpretación dada a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Directiva 2014/41. Vid. al respecto, RODRÍGUEZ-
MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op.
cit., pp. 383 y 507.
1400
Supuesto susceptible de producirse paradigmáticamente en el ámbito de la regulación inglesa,
particularmente antes de la reforma operada en este ordenamiento a raíz de las directrices pautadas por la
STEDH del caso S. y Marper contra Reino Unido.

625
debería haber sido cancelado, dicha prueba habría de ser igualmente excluida1401. Nos
encontraríamos aquí, a nuestro juicio, ante una prueba prohibida por resultar
vulneradora del derecho a la autodeterminación informativa.

No obstante lo anterior, el problema reside en la forma práctica de comprobar

en el proceso principal que se han respetado las garantías necesarias a la hora de realizar
la prueba transnacional, carga que se suele atribuir a la defensa y que resulta de difícil
cumplimiento, dado que a tal fin es necesario conocer cómo se ejecutó la prueba en el
Estado extranjero y cuál es la normativa aplicable en el mismo1402.

Además, puede suceder que en el seno de una praxis judicial poco rigurosa se
admita una prueba transnacional de ADN realizada tanto directa como indirectamente (a
través de un match), pese a haberse producido un caso como los referidos, lo que, a
nuestro juicio, implicaría la producción de un supuesto de nulidad probatoria, extremo
que habría de hacerse valer conforme a los cauces procesales previstos a tal fin. Esta
situación podría llevar inclusive a que se llegase a plantear un recurso ante el TEDH
alegándose, por parte de una persona condenada en un proceso penal sobre la base de
una prueba recabada en los anteriores términos, la vulneración de alguno de los
derechos reconocidos en el CEDH y, más en particular, los consagrados en el art. 61403 y
en el art. 81404, supuesto en el que entendemos que el Alto Tribunal tendría que
pronunciarse determinando –con precisión– cuáles deben ser las garantías mínimas
aplicables en la obtención transnacional de prueba de ADN para poder considerar que la
misma ha sido válida1405.

1401
Ibídem, pp. 510- 511. Aluden a este problema empleando como parangón la regulación existente en
Inglaterra, SARRIÓN ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la
UE...», op. cit., p. 456. Cfr. también al respecto SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de
cancelación…», op. cit., p. 320, que incide aquí en la necesidad de armonizar los criterios de inserción y
cancelación de perfiles genéticos en las distintas bases de datos de los Estados miembros, a efectos de
lograr un intercambio de información transfronterizo que sea lícito y eficaz.
1402
Vid. en relación con esta cuestión, BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op.
cit., p. 27 y RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba
Penal Transfronteriza…, op. cit., p. 509.
1403
Derecho a un proceso equitativo.
1404
Derecho al respeto a la vida privada y familiar (donde se debe entender incluido el derecho a la
intimidad y, por extensión, el derecho a la autodeterminación informativa, particularmente a raíz de la
doctrina emanada en la sentencia que resolvió el asunto S. y Marper contra Reino Unido).
1405
A tal fin, resulta indispensable que los profesionales de la abogacía conozcan en detalle las
particularidades relativas a la regulación –tanto nacional como europea– y funcionamiento de las pruebas
de ADN y las bases de datos de identificadores genéticos.

626
 En definitiva, es claro que para lograr que una prueba de ADN obtenida de
manera trasnacional o transfronteriza, tanto directamente como a través de un match,
despliegue eficacia y pueda ser valorada por el órgano judicial, especialmente, cuando
se utiliza como elemento probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, es
indispensable que haya sido recabada de forma lícita y asegurando su fiabilidad en todas
sus fases, esto es, la toma de la muestra biológica, su análisis en laboratorio acreditado
para la extracción del perfil de ADN y la inscripción y tratamiento de los perfiles o
identificadores genéticos en la base de datos1406.

1406
Tales requisitos de licitud y fiabilidad son exigibles, como es lógico, igualmente, en la obtención de la
prueba de ADN y en la realización de las comparaciones automatizadas de perfiles genéticos a nivel
nacional. En relación con las fases referidas ut supra, vid. CABEZUDO BAJO, M. J., «La prueba de
ADN como prueba de probabilidad…», op. cit., p. 138, la misma autora en su trabajo, «valoración del
sistema de protección del dato de ADN…», op. cit., p. 4 y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los
derechos fundamentales…», op. cit., p. 89.

Para tratar de asegurar la validez y la efectividad de la prueba de ADN obtenida trasnacionalmente

SARRIÓN ESTEVE, J. («La garantía de los derechos fundamentales…», op. cit., pp. 100-106), entendía
que habría de acudirse a la aplicación del estándar de mayor protección, partiendo de un enfoque de
constitucionalismo multinivel y debiendo remitirnos a tal fin, dado que nos encontramos en un entorno
jurídico donde coexisten distintos niveles normativos, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y a las constituciones nacionales de los diferentes
Estados miembros, analizando qué previsiones resultan más garantistas y determinando su aplicabilidad al
caso en cuestión. Este autor, defendía la aplicación del estándar de mayor protección en cualquier caso en
relación a todas las fases –ya mencionadas– en que se divide el denominado ―uso forense de la
tecnología del ADN‖, y ello, no únicamente cuando sea de aplicación el derecho de la Unión Europea (ex
arts. 52 y 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), sino también en el ámbito
internacional, a la vista del contenido del art. 10.2 de nuestra Carta Magna. Insistía, además, en la idea de
que este parámetro ―sería muy útil, porque garantizaría la efectividad de la prueba de ADN tras un
intercambio de datos con otros países, es decir, los datos de ADN que se han obtenido a nivel interno en
España, y que después son intercambiados con otros países, servirían también allí para obtener una
condena en un proceso penal nacional‖. Ibídem, p. 105.
No obstante en la STJUE de 26 de febrero de 2013 sobre el caso Melloni no se ha admitido como criterio
a aplicar la utilización de este nivel o estándar de mayor protección, por cuanto ello puede implicar que se
aplique el estándar nacional, considera que podría infringirse así la primacía que rige respecto del
Derecho Comunitario. Ibídem, p. 103. Así pues, este autor es consciente de que ―en el ámbito de
aplicación del Derecho de la Unión Europea se está potenciando no la aplicación de este criterio de
conexión, sino la aplicación de un estándar propio y diferente: el estándar de protección de derechos
fundamentales del Derecho de la Unión, que estaría consolidándose de una forma progresiva dentro del
proceso de construcción de este sistema de protección de derechos todavía en curso. Si esto es así, quizá
a largo plazo asistamos a una progresiva homogeneización de los estándares nacionales que serán
subsumidos por el estándar del Derecho de la Unión, que, aunque ciertamente esté inspirado en el
estándar del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados miembros, puede no ser tan protector en algunos casos como algunos estándares nacionales; y
en ese caso la pelota quedará del tejado nacional para ver qué respuesta dan los tribunales
constitucionales concernidos cuando tengan oportunidad de hablar‖. Ibídem, p. 106. De hecho, a nuestro
juicio, a la luz de la Directiva OEI y, más en particular, de la Directiva (UE) 2016/680, que será analizada
con detenimiento en el siguiente epígrafe, se percibe precisamente la tendencia de implementar ese
estándar de protección de derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea que se proyecte, a su
vez, en la paulatina armonización de los estándares nacionales.

Un estudio exhaustivo sobre la búsqueda del estándar o nivel más alto de protección de los derechos
fundamentales ha sido desarrollado por el mismo autor en su trabajo «Sobre la necesidad de buscar el

627
 A la vista de todo lo expuesto podríamos pensar que la Directiva OEI viene a
efectuar un llamamiento indirecto o implícito a la necesidad de que en los distintos
Estados (requirente y requerido) se procure un nivel de garantías procesales equivalente,
al objeto de lograr que la realización de la concreta diligencia o actuación en el Estado
de ejecución sea válida y pueda desplegar eficacia y valor probatorio en el Estado de
emisión, lo que resulta esencial para la consecución efectiva de un Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia1407.

Por otro lado, llama la atención que este instrumento que pretende configurarse
como un régimen único y uniforme para la obtención de elementos de prueba,
suponiendo un avance en el ámbito de la cooperación judicial internacional, establezca
disposiciones específicas para la práctica de determinadas medidas de investigación y,
sin embargo, pese a sus particularidades, obvie cualquier mención específica en relación
a la práctica transfronteriza de pruebas de ADN.

No obstante, dado que su ámbito de aplicación se hace expresamente extensivo

(en su considerando número 8 y en su art. 3) a toda medida de investigación excepto a la
creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de pruebas en dicho
equipo, entendemos que dentro del mismo se incluyen, además de la transmisión
transnacional de identificadores genéticos ya inscritos en bases de datos, también las
diligencias relativas a la práctica transfronteriza de medidas de intervención corporal
leve que posibiliten la extracción directa de muestras biológicas para la realización de
los subsiguientes análisis de ADN y la transmisión de los perfiles genéticos obtenidos a
partir de los mismos. Como apoyo a este argumento, podemos hacernos eco de las

estándar o nivel más alto de protección de los derechos fundamentales en el sistema multinivel de la
Unión Europea», Revista CEFLEGAL, núm. 162, julio 2014, pp. 155-184. Complementariamente, acerca
del significado y alcance del art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, vid.
FREIXES SANJUÁN, T., «Protección de datos y globalización…», op. cit., p. 16. Asimismo, en relación
al constitucionalismo multinivel, vid. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., Constitucionalismo multinivel. Derechos
Fundamentales, UNED: Sanz y Torres, Madrid, 2014 pp. 20 y 55-59.
1407
En relación con esta cuestión, algunos autores proponen articular a nivel comunitario un estándar
mínimo de garantías de para la realización de diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas,
teniendo en cuenta las exigencias que dimanan del principio de proporcionalidad. En definitiva, abogan
por una armonización en materia procesal a nivel europeo y particularmente de obtención y utilización de
la prueba transnacional. Cfr. entre otros, ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., pp. 635-636; BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op.
cit., p. 26 y MARTÍN MORALES, R. A., «Obtención y utilización de la prueba…», op. cit., pp. 97-99.
No obstante, es evidente que esta medida resulta difícil de implementar porque implica una clara
intromisión en la regulación de los sistemas procesales nacionales y, por extensión, en la soberanía de los
Estados. Por tal motivo, la solución pasa, por el momento, como hemos visto por conciliar la lex loci y la
lex fori, a la vista de lo dispuesto en el art. 9.2 de la Directiva 2014/41.

En lo tocante a la necesidad de homogeneizar las regulaciones de las bases de datos de ADN y, más en
concreto, los períodos de cancelación de identificadores genéticos inscritos, disertaremos en el epígrafe
tercero de este capítulo.

628
palabras de AZAUSTRE RUIZ, cuando apunta que este instrumento incluye ―la
obtención de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución, así como
la generación de nuevo material probatorio‖1408.

En tal sentido, consideramos que en la Directiva 2014/41/CE no se contemplan

disposiciones que se refieran particularmente a las pautas que se han de observarse
respecto a la efectuación de las actuaciones referidas en el párrafo anterior, porque estas
deberán ser las contenidas en la específica regulación ya existente al respecto, es decir,
los arts. 3, 4, 5 y 7 de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo 1409, previsiones
complementadas con la Decisión 2008/616/JAI del Consejo. Esto instrumentos siguen
1408
AZAUSTRE RUIZ, P. «La nulidad del proceso penal...», op. cit., p. 826. Hace, además, referencia
explícita a que una de las actuaciones que se comprenden dentro de la Directiva OEI es la ―obtención de
una muestra de sangre para la obtención de marcadores de ADN‖, BACHMAIER, L., «Prueba
transnacional penal en Europa…», op. cit., p. 23.

De hecho, en plena sintonía con esta idea, en la reforma planteada por el Proyecto de Ley de modificación
de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, se prevé que el art. 186.1 de dicha Ley quedará redactado en los
siguientes términos ―la orden europea de investigación es una resolución penal emitida o validada por la
autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea, dictada con vistas a la realización de
una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, cuyo objetivo es la obtención de pruebas
para su uso en un proceso penal. También se podrá emitir una orden europea de investigación con vistas a
la remisión de pruebas o de diligencias de investigación que ya obren en poder de las autoridades
competentes del Estado miembro de Ejecución‖. Además, no se hace ninguna referencia específica como
ocurre en el actual, y ya comentado, art. 187.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre a la exclusión de la
práctica de registros corporales o medidas de obtención directa del cuerpo de cualquier persona materiales
orgánicos o datos biométricos, como pudieran ser muestras de ADN o impresiones dactilares.
Asimismo, debe precisarse que si bien la Directiva OEI excluye de su ámbito de aplicación la regulación
de los Equipos conjuntos de investigación y la obtención de pruebas a través de los mismos, se prevé en
la modificación que el referido Proyecto de Ley propone para el art. 186.3 de la Ley 23/2014, de 20 de
noviembre, concretamente en su párrafo segundo, que ―cuando un equipo conjunto de investigación
necesite que las diligencias de investigación se practiquen en el territorio de un Estado miembro que no
haya participado en el equipo podrá emitirse una orden europea de investigación a las autoridades
competentes de dicho Estado‖. Vid. las consideraciones apuntadas al respecto por COSTA RAMOS, V.,
«Introdução aos problemas da obtenção de prova...», op. cit., p. 347.
1409
Se contemplan presupuestos similares al art. 7 de esta Decisión en el art. 6 de la Directiva OEI, siendo
pues ambos instrumentos perfectamente conciliables, por cuanto en este último precepto se dispone que
―1. La autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:
a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el
artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y
b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas
condiciones para un caso interno similar.
2. Las condiciones a que se refiere el apartado 1 serán evaluadas por la autoridad de emisión en cada
caso.
3. Cuando la autoridad de ejecución tuviera razones para creer que no se han cumplido las condiciones a
que se refiere el apartado 1, podrá consultar a la autoridad de emisión sobre la importancia de la ejecución
de la OEI. Tras esta consulta, la autoridad de emisión podrá decidir la retirada de la OEI‖.
Además, el art. 7 de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, en su apartado b), exige como requisito para
la obtención del material genético de una persona que se encuentre en otro Estado miembro (el
requerido), su análisis y ulterior transmisión del perfil de ADN resultante que ―el Estado miembro
requirente presente una orden o declaración de investigación de la autoridad competente‖. Dicha orden o
declaración habrá de entenderse que se refiere ahora a la emisión de una OEI.

629
plenamente vigentes, toda vez que en la citada Directiva no se hace ninguna mención a
su sustitución ni alteración1410. Asimismo, al régimen de transmisión transnacional de
identificadores genéticos deberán aplicarse las reglas establecidas en la Decisión Marco
2006/960/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del
intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los
Estados miembros de la Unión Europea y en la Directiva (UE) 2016/680, pendiente
también de transposición y que analizaremos más adelante1411. Consiguientemente,
estimamos que el vehículo para realizar la solicitud de cooperación internacional en
materia de pruebas de ADN y transmisión transnacional de perfiles genéticos deberá ser
la OEI (en lugar de una comisión rogatoria tradicional), si bien para proceder a la
ejecución de esta clase de actuaciones sus previsiones tendrán que aplicarse en conjunto
con la regulación específica existente en la materia, y, más en concreto, la Decisión
2008/615/JAI y la Directiva (UE) 2016/680, teniendo al mismo tiempo en cuenta las
consideraciones previstas en la Decisión Marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de
diciembre de 20061412.

1410
Entienden también que será aplicable la Directiva 2014/41/CE a esta materia, CABEZUDO BAJO,
M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., pp. 12-13 y SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de
derechos…», op. cit., p. 980.
No obstante, llevando a cabo una interpretación contraria a la nuestra, DOS REIS BRAVO, J. («I. O
aprofundamento da cooperação transnacional em matéria de intercâmbio de prova genética...», op. cit., p.
22), considera que la Directiva 2014/41/CE, al no recoger ninguna mención explícita en materia de
prueba de ADN, no será particularmente aplicable a las diligencias de investigación consistentes la
extracción de muestras biológicas para la realización de los subsiguientes análisis de ADN y la obtención
y transmisión de los perfiles genéticos obtenidos a partir de las mismas. El autor entiende que tales
medidas deberán regirse únicamente por lo dispuesto en el art. 7 de la Decisión 2008/615/JAI, toda vez
que este instrumento no ha sido derogado ni sustituido por la Directiva. Vid. también el mismo autor en
su trabajo «Cooperação internacional…», op. cit., p. 112.
1411
Vid. en relación con este punto, los considerandos núm. 40, 41 y 42 y el art. 20 de la Directiva
2014/41/CE. En el citado precepto se establece precisamente que ―al aplicar la presente Directiva, los
Estados miembros velarán por que los datos personales estén protegidos y solo puedan tratarse de acuerdo
con la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo‖, instrumento que ha sido derogado y sustituido por la
Directiva (UE) 2016/680.
1412
De hecho, tras la modificación implementada por la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, el art. 21 de la
Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro establece ahora, en su apartado tercero, que ―la transmisión de datos
personales en el ámbito de la cooperación judicial y policial internacional en materia penal está sujeta a la
autorización del juez de instrucción competente a través de los mecanismos de auxilio judicial en materia
penal, principalmente, los previstos en la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
3 de abril de 2014, relativa a la Decisión Europea de Investigación en materia penal, y en la Decisión
Marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de
información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión
Europea‖. El apartado cuarto del mismo precepto continúa disponiendo que ―el Juiz de instrução al que se
refiere el apartado anterior es competente para reconocer y garantizar la ejecución de una Orden Europea
de Investigación en materia penal. Finalmente, su apartado quinto determina que ―el Juiz de instrução al
que se refieren los apartados 3 y 4 es el juez con competencia en el área de la comarca donde tiene sede la
base de datos de perfiles de ADN‖.
Según el art. 16.2 de la propia Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, la base de datos de ADN tiene su sede en
el INML, en Coimbra.

630
 Complementariamente, debe añadirse que con el referido Proyecto de Ley de
modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre se concede especial protagonismo
a la figura de la Fiscalía. Así, son autoridades de emisión de órdenes europeas de
investigación, tanto los jueces como los fiscales, pero la recepción de las mismas se ha
querido centralizar a través de la fiscalía de investigación. De este modo, una vez que el
Ministerio Fiscal reciba la orden europea de investigación por la autoridad competente
de otro Estado miembro, deberá registrarla y acusar recibo a la autoridad de emisión.
Tras esto, conocerá del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación
o la remitirá al juez competente, en atención a las reglas fijadas a tal fin y,
particularmente cuando la medida solicitada a través de la Orden Europea de
Investigación sea limitativa de algún derecho fundamental1413. Ello se ha organizado así
por razones de agilidad y eficacia en la tramitación de la OEI, optimización en la
gestión de recursos humanos, pero también teniendo en cuenta que tal diseño es
plenamente acorde con el modelo que se adoptará previsiblemente en nuestro país,
cuando en un futuro se logre aprobar un nuevo Código Procesal Penal, en el que se
encomiende la instrucción de las causas penales al Ministerio Fiscal con la figura
auxiliar y complementaria del Juez de Garantías1414.

Con todo, en materia de prueba de ADN transnacional resulta esencial que

cuando se emita una OEI desde España, se haga a través del Juez de Instrucción
competente y no por medio de la Fiscalía1415, ya que si la persona investigada se niega a
prestar su consentimiento, sería necesario que se dictase un auto judicial motivado
acordando la procedencia de la diligencia e incluyendo, además, los términos de las
medidas coactivas a aplicar de llegar el caso, y ello, a fin de asegurar que la ejecución
en el tercer Estado sea respetuosa con nuestra legislación. No bastaría aquí que la falta

1413
Ello se explicaba en detalle en el documento comprensivo de la Memoria del análisis de impacto
normativo del Anteproyecto de modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre. Texto disponible
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292428481698?blobheader=application%2Fpdf&blobhea
dername1=Content-
Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_OEI_MAIN.PDF (Última consulta:
07/08/2017).
1414
Línea que es de esperar sea adoptada a fin de seguir la tónica del resto de ordenamientos jurídicos de
nuestro entorno y que ya fue preconizada, en su momento, en el Anteproyecto para un nuevo proceso
penal de 2011 y, ulteriormente, en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, ya referidos
oportunamente. Sin embargo, en Portugal, en la reforma implementada sobre el art. 21.4 de la Lei nº
5/2008, de 12 de fevereiro, mediante la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, se atribuye directamente la
competencia al Juiz de Instrução para reconocer y garantizar la ejecución de una Orden Europea de
Investigación en materia penal.
1415
Respetando el tenor del art. 5 de la Directiva 2014/41/CE relativo al contenido y la formade la OEI e,
indicando, consecuentemente, dentro de la información exigida, una descripción de la medida o medidas
de investigación que se solicitan y de las pruebas a obtener.

631
de consentimiento fuese suplida por la autoridad de ejecución, porque ―se estaría
propiciando que la fiscalía obtenga en el extranjero una prueba que no estaría
autorizada a obtener en España –por sí misma– si el investigado se encontrara en
nuestro país‖1416.

Colateralmente, como último apunte, debe referirse que en el caso de que se

dicte, no una Orden Europea de Investigación, sino una Orden Europea de Detención y
Entrega1417, si se produce, por ejemplo, la entrega temporal del presunto autor de los
hechos a España, será aquí donde se efectúe la diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas, al igual que el resto de diligencias de investigación pertinentes,
como la identificación o la declaración. Aunque la persona investigada haya sido
detenida en otro Estado miembro, todas las diligencias practicadas en España podrán
adquirir ulteriormente valor probatorio –en el acto del juicio oral– si se cumplen los
requisitos a tal efecto, ya explicados con detenimiento en el capítulo primero de este
trabajo1418.

4. Problemática derivada de la ausencia de armonización entre las distintas

legislaciones: las novedades de la Directiva 2016/680/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en materia de protección de
datos en el ámbito de la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento
de infracciones penales

4.1. Examen de cuestiones previas

La eficacia de los instrumentos normativos coexistentes en el marco de la

Unión Europea en lo que concierne a la prueba de ADN y al intercambio de
identificadores genéticos con fines de investigación criminal no está exenta de
obstáculos, y ello, entre otras cuestiones, responde fundamentalmente a que cuando
acudimos a examinar las regulaciones relativas a las bases de datos de los distintos
Estados miembros podemos comprobar que nos encontramos ante una clara falta de

1416
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 507.
1417
Regulada en la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden
de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembro.
1418
Vid. al respecto de esta cuestión, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional…, op. cit., p. 832 y GRANDE MARLASKA-
GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ, M., «La obtención de fuentes de prueba…», op. cit., p. 35.

632
armonización entre ellas, que genera problemas en lo que respecta a la cooperación
judicial internacional1419.

En efecto, a nivel europeo las pautas o directrices que se marcan a los Estados
miembros en relación a la regulación de las pruebas de ADN y las bases de datos
genéticos con fines de identificación criminal son de índole general, dejando,
consecuentemente, un amplio margen de actuación al derecho interno de los distintos
Estados miembros, de suerte que cada uno de ellos puede regular de forma
independiente su propia base de datos. Esta coyuntura ha venido generando una
importante divergencia, como veremos al analizar más adelante algunos de los distintos
modelos existentes, entre las distintas regulaciones nacionales y los parámetros por los
que se rigen las mismas, algunos de ellos de tanta relevancia, como son los criterios de
inserción de identificadores genéticos en las bases de datos, el régimen de conservación
y destrucción de dichos identificadores o perfiles y de las muestras biológicas o la
identificación de marcadores para ser analizados1420. Del mismo modo, las regulaciones
nacionales tampoco son uniformes en lo que respecta a los supuestos y condiciones en
que se puede proceder a la práctica de las diligencias de tomas de muestras biológicas
indubitadas ni tampoco en lo que atañe a las garantías procesales que deben observarse
a tal fin1421. Esta coyuntura es la que provoca en la praxis los problemas de validez y

1419
Efectúa un reclamo sobre la necesidad de acometer una armonización mínima de la regulación en
materia penal y procesal de los distintos Estados miembros como principal mecanismo para lograr la
efectividad de los instrumentos de cooperación judicial internacional, que son claves en la lucha contra el
crimen, MONTEIRO GUEDES VALENTE, M., «La cooperación en materia procesal penal …», op. cit.,
pp. 3-4.
1420
Cfr. en relación a esta problemática, CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización en la
regulación sobre el intercambio y protección de perfiles de ADN entre las bases de datos policiales de los
Estados miembros de la Unión Europea», en JIMENO BULNES, M.; PÉREZ GIL, J. (Coords.), Nuevos
horizontes…, op. cit., pp. 533-534.
1421
Por ejemplo, en el sistema británico, como bien señala SOLETO MUÑOZ, H. («Parámetros europeos
de limitación…», op. cit., p. 11), ―la policía no necesita esgrimir ningún motivo razonable para detener
una persona que entra en Reino Unido y realizar un examen, tomando muestras de ADN y huellas
Dactilares‖.

En este orden de composición, SOLETO MUÑOZ, H; ALCOCEBA GIL, J, («Protección de datos y

transferencia de perfiles de ADN…», op. cit., p. 341), ponen de relieve la problemática del plano
internacional ―donde la heterogeneidad de las diferentes legislaciones aplicables para cada uno de los
Estados miembros de la UE, tanto en materia de protección de datos como en lo referente a la
extracción, análisis y almacenamiento de perfiles de ADN, pueda llevar a una desprotección jurídica de
los afectados‖.

Además, ALCOCEBA GIL, J. M. («Tratamiento y transmisión de datos genéticos…», op. cit., pp. 635-
636), critica la falta de preocupación por el legislador europeo a la hora de promover una armonización
normativa en tal sentido, cuando además sí ha realizado distintas actuaciones encaminadas a lograr la
homogeneización de la regulación relativa a otras cuestiones, como la protección de datos genéticos o los
estándares de calidad que deben observar los laboratorios que realizan análisis de ADN.

633
licitud señalados en el epígrafe anterior en relación a la prueba de ADN obtenida
transnacionalmente.

Además, antes de la aprobación de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento

Europeo y del Consejo, se venía resaltando por parte de la doctrina el problema que
generaba el hecho de contar con distintos regímenes o niveles de protección aplicables
al dato de ADN. Así existía, un sistema nacional de protección del dato de ADN, que
cada Estado miembro regulaba a nivel nacional y que en el caso español ni siquiera se
aplicaba específicamente al proceso penal, un régimen transfronterizo de protección
aplicable al dato de ADN transmitido o intercambiado en el ámbito de la Unión Europea
y conformado básicamente por la Decisión 2008/615 o Decisión Prüm y un sistema de
transmisión transnacional del dato de ADN a nivel internacional, es decir, entre la UE o
los Estados miembros y terceros países1422.

En cuanto al intercambio a nivel internacional se pueden diferenciar dos

situaciones. Por un lado, la transmisión directa del dato de ADN de un Estado miembro
de la UE o a un tercer Estado, que debía quedar condicionada a las disposiciones
previstas en materia de protección de datos en el correspondiente convenio o
compromiso internacional suscrito y; por otro lado, la transmisión o intercambio con un
tercer Estado de un dato de ADN que ya ha sido previamente transmitido por otro
Estado miembro, lo que hasta ahora se regía por lo dispuesto en el art. 13 de la Decisión
Marco 2008/977/JAI, salvo que existiese un Acuerdo o Convenio asumido con
anterioridad a la adopción de dicha Decisión1423.

No obstante, el problema relativo a la coexistencia de distintos niveles o

regímenes desemejantes de protección de datos parece haberse solventado ahora con el
nuevo paquete normativo aprobado desde la Unión Europea en materia de protección de
datos, de la mano, por una parte, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento y del

1422
Criticaba esta cuestión, CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., p. 537 y la
misma autora en su trabajo «Valoración del sistema de protección del dato de ADN…», op. cit., pp. 6-25.
Vid. también al respecto, COLOMER HERNÁNDEZ, I., «La inclinación de la problemática provocada
por la transmisión y cesión de datos personales obtenidos en un proceso penal desde el marco normativo
comunitario a la regulación y praxis española» en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA
BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., p. 836; OUBIÑA
BARBOLLA, S., «Cambio de enfoque en la cooperación judicial penal y policial…», op. cit., pp. 82 y 95;
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., pp. 13-14 y
16 y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los derechos fundamentales…», op. cit., pp. 101-102.
1423
Vid. al respecto CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato de
ADN…», op. cit., pp. 9-10.
Se aplicaba en este último supuesto subsidiariamente dicha Decisión Marco por cuanto la Decisión
2008/615 o Decisión Prüm no abordaba los aspectos relativos al régimen de protección de datos para el
intercambio de perfiles de ADN entre la UE o sus Estados miembros con terceros Estados. Ibídem, pp. 7-
8.

634
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el
que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)1424 y,
por otra parte, de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de
prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de
ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se
deroga la Decisión Marco 2008//977/JAI del Consejo1425.

La solución en cuestión ha venido propiciada por el hecho de que los principios

generales en materia de protección de datos recogidos en el nuevo Reglamento (UE)
2016/679, el cual obliga a los Estados miembros a modificar su legislación interna, a fin
de adecuarla a las nuevas directrices contenidas en dicho instrumento, se proyectan
también al ámbito de la cooperación policial y judicial penal, materia específica de la
que se ocupa separadamente la Directiva (UE) 2016/680, que deberá ser transpuesta por
el derecho interno de los distintos Estados miembros1426. Así, se expande ahora al dato

1424
Que será directamente aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.
1425
Cuyo plazo de transposición al derecho interno de los Estados miembros se ha fijado poniendo como
fecha límite el 6 de mayo de 2018.

En efecto, el Reglamento (UE) 2016/679 se ocupa de establecer las normas generales para la protección
de las personas físicas en relación con el tratamiento de los datos personales y para garantizar la libre
circulación de los mismos dentro de la Unión, pero para determinadas cuestiones se requiere una
normativa específica, en particular, sobre protección de datos personales y libre circulación de los mismos
en los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación policial, y ello, sobre la
base de lo preconizado en el artículo 16 del TFUE (ex arts. 9, 10 y 11). De ahí se desprende justamente la
razón de que se haya aprobado la Directiva objeto de análisis aquí. No obstante, tal y como se establece
en el considerando número 11, cuando un organismo o entidad ―trate datos personales con fines distintos
de los previstos en la presente Directiva, se aplica el Reglamento (UE) 2016/679‖.
Ciertamente, las previsiones contenidas en la Directiva 95/46/CE no resultaban suficientes porque la
misma ―no se aplicaba al tratamiento de datos personales efectuado en el ejercicio de actividades no
comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (…), ni tampoco, a las operaciones de
tratamiento de datos relacionadas con la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado o las
actuaciones del Estado en materia penal‖. AZAUSTRE RUIZ, P. «La nulidad del proceso penal…», op.
cit., pp. 809-810. En sintonía con este extremo, el propio considerando núm. 5 de la Directiva (UE)
2016/680 critica precisamente que la Directiva 95/46/CE no resultaba aplicable ―al tratamiento de datos
personales que se efectúe «en el ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del
Derecho comunitario», como es el caso de las actividades en los ámbitos de la cooperación judicial en
materia penal y de la cooperación policial‖.
1426
De hecho, en España ya se está tramitando el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos.

635
nacional el régimen de protección estipulado para el dato intercambiado a nivel
europeo, unificándose de tal modo el sistema aplicable para ambos contextos1427.

En relación al intercambio de información con terceros Estados la situación ha

cambiado también, al menos en cierta medida, positivamente. La Decisión Marco
2008/977/JAI del Consejo resultaba criticable por distintas cuestiones, entre otras, por
su reducido ámbito de aplicación, porque los principios básicos en materia de
protección de datos personales y, más en concreto, el principio de finalidad, se veían
sometidos a un amplio régimen de excepciones1428 y porque su art. 13 no establecía los
criterios que se debían tener en cuenta a la hora de determinar si los datos transferidos
poseían un nivel adecuado de garantías, ni se previa ningún mecanismo para evaluar la
adecuación y tampoco se indicaba la autoridad encargada de tal tarea1429. Sin embargo,
la Directiva (UE) 2016/680, incluye en su regulación tanto la transferencia directa de
datos personales a terceros países u organizaciones internacionales como la transmisión
ulterior a otro tercer país u organización internacional de datos que ya han sido
previamente transmitidos por otro Estado miembro (ex art. 35). Además, se contempla a
la Comisión como autoridad encargada de valorar la adecuación del nivel de protección
y se establecen los parámetros o elementos que debe tener en cuenta a tal fin (ex art.
36).

En efecto, una de las principales metas que persigue la Directiva (UE) 2016/680
es la de garantizar un elevado y uniforme nivel de protección de los datos de las
personas físicas a través de derechos jurídicamente exigibles en toda la Unión y evitar
divergencias que dificulten el intercambio de datos personales entre las autoridades
competentes, debiendo establecer normas armonizadas para la protección y la libre
circulación de los datos personales tratados con fines de prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales,

1427
Los principios generales en materia de protección de datos que se recogían en la Directiva 1995/46
que, en líneas generales, aunque mejorados y precisados, se mantienen en el nuevo Reglamento (UE)
2016/680, no se extendían al ámbito de la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, por eso su
regulación no resultaba aplicable al tratamiento de datos personales a nivel nacional o interno.

En relación con el panorama anterior, entre otros autores, COLOMER HERNÁNDEZ, I. («La inclinación
de la problemática provocada por la transmisión y cesión de datos…», op. cit., p. 836), ponía de
manifiesto la singularidad de que las condiciones de la Decisión Marco 2008/977 resultaban curiosamente
más garantistas que la regulación prevista en España, así como en otros Estados miembros, en relación al
uso interno de los datos relevantes en materia penal.
1428
Hacía hincapié en estos extremos OUBIÑA BARBOLLA, S., «Cambio de enfoque en la cooperación
judicial penal y policial…», op. cit., pp. 81-92.
1429
Cfr. CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato…», op. cit., p. 9.

636
incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas para la seguridad pública,
tal y como se propugna en su Considerando número 15.

A la vista de la rápida evolución tecnológica y de los nuevos retos planteados en

el ámbito de la protección de datos personales, teniendo en cuenta la magnitud o
masificación de la recogida, tratamiento y transferencia de datos personales1430, este
instrumento trata de fomentar la transmisión ágil y automática de datos ligados a
actividades de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones
penales, así como a la ejecución de sanciones penales tanto en el ámbito de la Unión
Europea, como en el marco de otros espacios de cooperación policial y judicial con
terceros países o/y organizaciones internacionales. Pero para acometer tal empresa la
Directiva (UE) 2016/680 exige un mínimo inexcusable de garantías, a fin de evitar que
en aras de procurar seguridad se produzcan actuaciones en las que se conculquen los
derechos fundamentales, particularmente el derecho a la intimidad –genética– y el
derecho a la autodeterminación informativa y tratando de prohibir situaciones en la que
una inadecuada transmisión de datos especialmente sensibles pudiese llegar a dar lugar
a discriminaciones, especialmente por razones genéticas1431.

Así, a la luz de su Considerando núm.7 promueve el aseguramiento de un nivel

uniforme y elevado de protección de los datos personales que sea equivalente en todos
los Estados miembros1432. No obstante, de la mano de su considerando núm. 15
contempla la posibilidad de que los Estados miembros puedan ofrecer un nivel mayor
de garantías a las establecidas en la Directiva para la protección de los derechos y
libertades del interesado con respecto al tratamiento de sus datos personales por parte de
las autoridades competentes1433.

1430
Vid. los considerandos núm. 3 y 4 de la Directiva (UE) 2016/680.
1431
De hecho, en última instancia, podría concluirse que ―la necesidad de armonizar los niveles de
protección de datos tiene en realidad como principal finalidad la de eliminar los obstáculos a la
circulación de dichos datos‖. RUGGERI, S., «La transmisión de datos personales en la cooperación
judicial penal y policial en la U.E. La perspectiva italiana» en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.);
OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales… op, cit., p. 290.
1432
La homogeneización de la regulación no debe debilitar la protección de los datos personales que ya se
ofrece, sino que debe procurar que se garantice un alto nivel de protección dentro de la Unión Europea,
tal y como propugna el Considerando núm. 15.
1433
Además, en su Considerando núm. 20 se prevé que esta Directiva ―no impide, que en las normas
nacionales relativas a los procesos penales, los Estados miembros especifiquen operaciones y
procedimientos de tratamiento relativos al tratamiento de datos personales por parte de tribunales y otras
autoridades judiciales, en particular en lo que respecta a los datos personales contenidos en resoluciones
judiciales o en registros relacionados con procesos penales‖.

637
 Consiguientemente, la Directiva, siguiendo la línea de actuación habitual de la
legislación europea, articula unos mínimos, que pueden ser ampliados por los Estados
miembros. Sin embargo, estas previsiones pueden resultar un tanto incongruentes o
ambiguas entre sí, llegando a plantear problemas en relación a la transferencia de datos
en materia de cooperación judicial penal, pues, si a la postre, se permite que unos
Estados dispongan un régimen de protección más elevado que otros, se pueden generar
problemas –como los referidos en el epígrafe anterior– en lo que respecta a la obtención
de prueba válida y lícita de forma transnacional1434.

Con todo, habrá que esperar a que el TJUE, en su función de interpretar la

legislación de la Unión Europea y garantizar que se aplique correctamente y de forma
homogénea en todos los Estados miembros (mediante decisiones prejudiciales), se
pronuncie al respecto y determine si en materia de transferencia de datos personales
resulta aplicable la posibilidad de que los Estados miembros garanticen un nivel
superior al previsto en la Directiva o si el mismo ha de ser siempre homogéneo.

En cualquier caso, entendemos que el tenor del considerando núm. 7 y la

búsqueda de ese nivel uniforme y elevado de protección de los datos personales implica
indirectamente la necesidad de modificar las legislaciones nacionales de las bases de
datos de ADN con fines de identificación civil y criminal, al objeto de unificar los
criterios o estándares para proceder a la inscripción y eliminación de identificadores de
ADN en las mismas, partiendo obviamente de una óptica respetuosa con los derechos

1434
Además, debe aclararse que en el caso de Reino Unido e Irlanda la Directiva únicamente se aplica con
carácter limitado, dado que, tal y como se dispone en su considerando número 99, ―de conformidad con el
artículo 6 bis del Protocolo nº 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de
libertad, seguridad y justicia, anejo al TUE y al TFUE, no son vinculantes para el Reino Unido e Irlanda
las normas establecidas en la presente Directiva relativas a tratamiento de datos personales por parte de
los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del
capítulo 4 o el capítulo 5 del título V de la tercera parte del TFUE en la medida en que no sean
vinculantes para estos Estados las normas de la Unión que regulen formas de cooperación judicial en
materia penal y de cooperación policial en cuyo marco deban respetarse las disposiciones establecidas
sobre la base del artículo 16 del TFUE‖.

No debe tampoco olvidarse que Reino Unido puede convertirse en un tercer Estado si su proceso de
abandono de la Unión Europea apodado con el acrónimo BREXIT, iniciado de acuerdo con el derecho
que a tal fin prevé el art. 50 del Tratado de la Unión Europea, finalmente prospera.

A mayores, en el considerando número 100 se prevé que ―de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 2 y 2 bis del Protocolo nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TFUE,
Dinamarca no queda obligada por las normas establecidas en la presente Directiva que se relacionen con
el tratamiento de datos personales por parte de los Estados miembros en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del capítulo 4 o el capítulo 5 del título V de la tercera parte del
TFUE, ni está sujeta a su aplicación. Dado que la presente Directiva desarrolla el acervo de Schengen en
el marco de las disposiciones del título V de la tercera parte del TFUE, de conformidad con el artículo 4
del mencionado Protocolo, Dinamarca debe decidir, en un plazo de seis meses a partir de la adopción de
la presente Directiva, si lo incorpora a su legislación nacional‖.

638
fundamentales y las garantías procesales1435. Además, teniendo en cuenta que el
Considerando núm. 33 de la Directiva hace hincapié, entre otros extremos, en la
necesidad de articular procedimientos de destrucción de los datos personales que
resulten proporcionados y no arbitrarios, consideramos que se deberían vetar
regulaciones de bases de datos nacionales que prevean la conservación de
identificadores genéticos durante períodos de tiempo injustificadamente amplios y no
digamos ya, con carácter indefinido1436.

Además, a nuestro parecer, –por las razones que explicaremos más adelante–no
debería permitirse la inscripción de identificadores de personas sospechosas o
investigadas, como mínimo hasta que se les haya atribuido formalmente la comisión de
un determinado hecho punible, y ello, a pesar de que esta idea no se contempla en la
Directiva, dado que en su Considerando núm. 31 se hace mención, dentro de las
distintas categorías de interesados, a las personas sospechosas.

Análogamente, en lo que concierne a la transferencia de datos personales a

terceros países, sería recomendable que se estableciesen ―unos estándares mínimos de
protección de datos que habrían de incorporarse a cada uno de los convenios
internacionales sobre intercambio de datos1437‖. Este extremo resulta de singular
importancia, teniendo en cuenta que, como veremos, uno de los parámetros que la
Comisión debe tomar en consideración para decidir si un tercer Estado o una
organización internacional reúne el nivel de garantías necesario para proceder a la
transmisión de datos personales es la asunción por parte de estos de compromisos
internacionales u otras obligaciones que deriven de convenios o instrumentos
jurídicamente vinculantes en materia de protección de datos (Considerando núm. 68 y
art. 36.2 c). Si la Comisión estima que no se cumple el nivel de garantías adecuado que
exige la Directiva, no se puede llevar a cabo la transferencia de datos personales a
terceros países u organizaciones internacionales, lo que a la postre obstaculiza la
cooperación judicial internacional y la lucha contra la delincuencia internacional y resta
operatividad y eficacia a las bases de datos. Para evitar esta situación resulta clave la
armonización de garantías y, por tanto, la articulación de los citados estándares
mínimos.

1435
En sintonía con esa idea, ya apuntaba CABEZUDO BAJO, M. J. («La falta de armonización…», op.
cit., p. 536) que ―a los efectos de lograr una prueba lícita obtenida transfronterizamente, sería deseable
el establecimiento de plazos de cancelación en la norma europea, de manera que este requisito estuviese
armonizado y fuese el mismo para todos los Estados miembros‖. Comparten el mismo criterio de esta
autora, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 16
y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de cancelación…», op. cit., p. 320.
1436
Dicho considerando alude además a la jurisprudencia del TJUE y del TEDH.
1437
CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato…», op. cit., p. 25.

639
 4.2. El nuevo régimen de transferencia de datos personales

Si descendemos de forma especifica al régimen de transferencia de datos, se

preconiza en el Considerando número 64 de la Directiva (UE) 2016/680 que las
transferencias de datos a terceros países o a organizaciones internacionales únicamente
se deberán llevar a cabo si resultan necesarias para la prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales,
incluidas la protección y la prevención frente las amenazas para la seguridad pública, y
siempre que el responsable del tratamiento en el tercer país u organización internacional
de que se trate es una autoridad competente.

Precisa, además, que las transferencias de datos a terceros países o a

organizaciones internacionales solo se efectuarán cuando la Comisión haya acordado
que un tercer país u organización internacional garantiza un nivel adecuado de
protección, o cuando se hayan ofrecido unas garantías apropiadas o resulten de
aplicación determinadas excepciones para situaciones específicas.

Asimismo, incide en la necesidad de preservar el nivel de protección que para

las personas físicas garantiza esta Directiva cuando los datos personales sean
transferidos desde la Unión a responsables y encargados del tratamiento u otros
destinatarios de terceros países u organizaciones internacionales, y también cuando se
realicen transferencias ulteriores de datos personales desde el tercer país u organización
internacional a responsables y encargados del tratamiento del mismo u otro tercer país u
organización internacional. En relación con este punto, el Considerando número 67
exige que el tercer país ofrezca garantías que aseguren un nivel de protección adecuado
y esencialmente equivalente al reconocido en el interior de la Unión Europea1438.

Asimismo, la transferencia de datos personales de un Estado miembro a

terceros países u organizaciones internacionales, solamente se deberá llevar a cabo,
después de que el Estado miembro del cual se obtuvieron los datos en cuestión haya
autorizado la misma. Cualquier transferencia ulterior de datos personales quedará
supeditada a la autorización previa de la autoridad competente que llevó a cabo la
transferencia inicial. Para que esta decida si va o no a emitir dicha autorización, deberá
tener en cuenta determinados factores: la gravedad de la infracción penal, las
condiciones específicas de la transferencia y la finalidad para la que se transfirieron los
datos en primera instancia, la naturaleza y las condiciones de ejecución de la sanción
penal y el nivel de protección de datos personales existente en el tercer país o la

1438
Se encuentran también en sintonía con estas concretas cuestiones los considerandos núm. 70,71, 72 y
73.

640
organización internacional a los que se van a transferir los datos. Todo ello se desprende
de lo previsto en el Considerando núm. 65.

A fin de emplear un criterio homogéneo en todo el ámbito de la Unión Europea,

será la Comisión quien decidirá si determinados terceros países, o un territorio o uno o
más sectores específicos de un tercer país, o una organización internacional ofrecen o no
un nivel adecuado de protección de datos. En caso afirmativo, se podrán efectuar
transferencias de datos personales, sin necesidad de obtener una autorización específica,
excepto en el supuesto de que otro Estado miembro, del que se hayan obtenido los
datos, tenga que autorizar la transferencia, tal y como se desprende del considerando
núm. 66.

De igual modo, en atención al Considerando núm. 70, la Comisión puede

determinar que un tercer país, un territorio, un sector específico de un tercer país o una
organización internacional ha dejado de garantizar un nivel adecuado de protección de
datos, en cuyo caso prohibirá la transferencia de datos a dicho tercer país u organización
internacional, salvo que se cumplan los requisitos exigidos en relación a las
transferencias supeditadas a garantías y excepciones adecuadas para situaciones
particulares1439.

1439
La Comisión informará oportunamente al tercer país u organización internacional de las razones de la
situación y entablará consultas a fin de subsanarla.

El régimen de transferencias de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales se

desarrolla en los arts. 35 a 40.
En el primero de ellos se establecen los principios generales a observar. Así se prevé que: ―1. Los
Estados miembros dispondrán que cualquier transferencia de datos personales por las autoridades
competentes en curso de tratamiento o que vayan a tratarse después de su transferencia a un tercer país o a
una organización internacional, incluidas las transferencias ulteriores a otro tercer país u otra
organización internacional, pueda realizarse en cumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas a
tenor de otras disposiciones de la presente Directiva, solamente cuando se hayan cumplido las
condiciones previstas en el presente capítulo, esto es:
a) la transferencia sea necesaria a los fines establecidos en el artículo 1, apartado 1;
b) los datos personales se transfieran a un responsable del tratamiento de un tercer país u organización
internacional que sea una autoridad pública competente a los fines mencionados en el artículo 1, apartado
1;
c) en caso de que los datos personales se transmitan o procedan de otro Estado miembro, dicho Estado
miembro haya dado su autorización previa para la transferencia de conformidad con el Derecho nacional:
d) la Comisión haya adoptado una decisión de adecuación con arreglo al artículo 36 o, a falta de dicha
decisión, cuando las garantías apropiadas se obtengan o existan de conformidad con el artículo 37 o, a
falta de una decisión de adecuación en virtud del artículo 36 y de las garantías apropiadas de conformidad
con el artículo 37, se apliquen excepciones para situaciones específicas de conformidad con el artículo 38,
y
e) cuando se trate de una transferencia ulterior a otro tercer país u organización internacional, la autoridad
competente que haya efectuado la transferencia inicial u otra autoridad competente del mismo Estado
miembro autorice la transferencia ulterior, una vez considerados debidamente todos los factores
pertinentes, entre estos la gravedad de la infracción penal, la finalidad para la que se transfirieron
inicialmente los datos personales y el nivel de protección de los datos personales existente en el tercer
país u organización internacional a los que se transfieran ulteriormente los datos personales.

641
 En definitiva, según el sistema escogido por el legislador europeo corresponde a
la Comisión valorar la idoneidad de la protección dispensada por un tercer país u
organización internacional y, en defecto, de decisión de adecuación de la Comisión a la
que se alude en el art. 361440, la idoneidad para realizar la transferencia de datos se
calibra en atención a unos parámetros que se encuentran recogidos en el art. 371441.

2. Los Estados miembros dispondrán que las transferencias sin autorización previa de otro Estado
miembro según lo dispuesto en el apartado 1, letra c), solo se permitan si la transferencia de datos
personales es necesaria a fin de prevenir una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública de un
Estado miembro, o de un tercer país, o para los intereses fundamentales de un Estado miembro, y la
autorización previa no puede conseguirse a su debido tiempo. Se informará sin dilación a la autoridad
responsable de conceder la autorización previa.
3. Todas las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a fin de garantizar que no se menoscabe el
nivel de protección de las personas físicas que garantiza la presente Directiva‖.
1440
El tenor literal de dicho precepto es el siguiente: ―1. Los Estados miembros dispondrán que pueda
realizarse una transferencia de datos personales a un tercer país o una organización internacional cuando
la Comisión haya decidido que el tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de ese tercer
país, o la organización internacional de que se trate garantizan un nivel de protección adecuado. Dicha
transferencia no requerirá ninguna autorización específica.
2. Al evaluar la adecuación del nivel de protección, la Comisión tendrá en cuenta, en particular, los
elementos siguientes:
a) el Estado de Derecho, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la legislación
pertinente, tanto general como sectorial, incluidas la seguridad pública, la defensa, la seguridad nacional,
el Derecho penal y el acceso de las autoridades públicas a los datos personales, así como la aplicación de
dicha legislación, las normas de protección de los datos, las normas profesionales y las medidas de
seguridad, incluidas las normas para las transferencias ulteriores de datos personales a otro tercer país u
organización internacional que se apliquen en el tercer país o en la organización internacional en cuestión,
la jurisprudencia, así como los derechos del interesado efectivos y exigibles y un derecho de recurso
administrativo y judicial efectivo de los interesados cuyos datos personales son transferidos;
b) la existencia y el funcionamiento efectivo de una o varias autoridades de control independientes en el
tercer país o a las que esté sujeta una organización internacional, con la responsabilidad de garantizar y
ejecutar el cumplimiento de las normas en materia de protección de datos, incluidos los poderes
ejecutivos adecuados, de asistir y asesorar a los interesados en el ejercicio de sus derechos y de cooperar
con las autoridades de control de los Estados miembros, y
c) los compromisos internacionales asumidos por el tercer país o la organización internacional
correspondiente, u otras obligaciones que deriven de convenios o instrumentos jurídicamente vinculantes
o de su participación en sistemas multilaterales o regionales, en particular en relación con la protección de
datos personales.
3. La Comisión, tras haber evaluado la adecuación del nivel de protección, podrá decidir, mediante un
acto de ejecución, que un tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de un tercer país, o
una organización internacional garantizan un nivel de protección adecuado a tenor de lo dispuesto en el
apartado 2 del presente artículo. El acto de ejecución contendrá un mecanismo para su revisión periódica,
como mínimo cada cuatro años, que tendrá en cuenta todos los acontecimientos que sean de interés en el
tercer país u organización internacional. El acto de ejecución especificará su ámbito de aplicación
territorial y sectorial y, cuando proceda, determinará cuál es la autoridad o autoridades de control a que se
refiere el apartado 2, letra b), del presente artículo. El acto de ejecución se adoptará con arreglo al
procedimiento de examen contemplado en el artículo 58, apartado 2.
4. La Comisión supervisará de forma permanente los acontecimientos en los terceros países y
organizaciones internacionales que pudiesen afectar al funcionamiento de las decisiones adoptadas en
virtud del apartado 3.
5. Cuando así lo revele la información disponible, en particular a raíz de la revisión prevista en el
apartado 3 del presente artículo, la Comisión podrá decidir que un tercer país, o uno o más sectores
específicos en ese tercer país, o una organización internacional han dejado de garantizar un nivel de
protección adecuado a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo y podrá, en caso

642
 Sin embargo, si reparamos en la lectura este último precepto, los criterios
reflejados en el mismo resultan un tanto genéricos o vagos, no quedando definidas con
claridad cuáles son esas garantías apropiadas en relación a la protección de datos
personales que han de aportarse en un instrumento jurídico vinculante o la forma en la
que el responsable del tratamiento ha de evaluar las circunstancias que concurren en la
transferencia de datos personales para llegar a la conclusión de que efectivamente
existen las garantías necesarias1442.

La Directiva aboga por reforzar la cooperación entre los Estados miembros de

la Unión y la Interpol, tratando de facilitar un intercambio eficaz de datos personales, al
mismo tiempo que procura garantizar el respeto de los derechos y libertades
fundamentales en relación con el tratamiento automatizado de los datos personales, tal y
como preconiza en su considerando núm. 25. Pretende buscar el equilibrio, evitando que
los Estados miembros transfieran datos personales, con fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de

necesario, derogar, modificar o suspender la decisión a que se refiere el apartado 3 del presente artículo,
mediante actos de ejecución, sin efecto retroactivo. Dichos actos de ejecución se adoptarán de acuerdo
con el procedimiento de examen contemplado en el artículo 58, apartado 2.
Por razones imperiosas de urgencia debidamente justificadas, la Comisión adoptará actos de ejecución
inmediatamente aplicables de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 58, apartado
3.
6. La Comisión entablará consultas con el tercer país o la organización internacional con vistas a poner
remedio a la situación que haya originado la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el
apartado 5.
7. Los Estados miembros dispondrán que toda decisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5
del presente artículo se entienda sin perjuicio de las transferencias de datos personales al tercer país, un
territorio o uno o varios sectores específicos de ese tercer país, o a la organización internacional de que se
trate en virtud de lo dispuesto en los artículos 37 y 38.
8. La Comisión publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea y en su página web una lista de los
terceros países, territorios y sectores específicos en un tercer país, y de las organizaciones internacionales
para los que haya decidido que sigue o no garantizado un nivel de protección adecuado‖.
1441
Así, ―1. En ausencia de una decisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36, apartado 3, los
Estados miembros dispondrán que pueda producirse una transferencia de datos personales a un tercer país
o una organización internacional cuando:
a) se hayan aportado garantías apropiadas con respecto a la protección de datos personales en un
instrumento jurídicamente vinculante, o
b) el responsable del tratamiento haya evaluado todas las circunstancias que concurren en la transferencia
de datos personales y hayan llegado a la conclusión de que existen garantías apropiadas con respecto a la
protección de datos personales.
2. El responsable del tratamiento informará a la autoridad de control acerca de las categorías de
transferencias a tenor del apartado 1, letra b).
3. Cuando las transferencias se basen en lo dispuesto en el apartado 1, letra b), deberán documentarse y
la documentación se pondrá a disposición de la autoridad de control previa solicitud, con inclusión de la
fecha y la hora de la transferencia, información sobre la autoridad competente destinataria, la justificación
de la transferencia y los datos personales transferidos‖.
1442
Respecto de tales extremos, vid. RUGGERI, S., «La transmisión de datos personales en la
cooperación judicial penal y policial….», op. cit., p. 293. No obstante, este autor se refería a las
previsiones de la Directiva cuando esta todavía era un proyecto.

643
sanciones penales, entre los que se incluyen los datos genéticos, sin que se garantice un
nivel mínimo de garantías por parte del tercer país o la organización internacional
receptora de los datos, incluyendo también aquí el supuesto de transferencias ulteriores
a otro tercer país u organización internacional.

El problema radica en que si nos detenemos en examinar el sistema que

articula, al final comprobamos que las garantías que propugna no resultan tan estrictas
como a primera vista pudiera parecer, toda vez que además de lo estipulado en el art.
37, también se establecen un conjunto de excepciones para situaciones específicas en el
art. 38, entre las cuales, al encontrarse redactadas igualmente con un carácter genérico o
parcamente delimitado, se pueden incluir diversas situaciones prácticas, corriéndose, a
nuestro juicio, el riesgo de llegar a avalar indirectamente la transmisión de información
de forma predelictual o prospectiva sobre la base de una supuesta e inminente o
inmediata necesidad de preservación de la seguridad pública1443.

Por su parte, el art. 39 prevé también –de forma extraordinaria– que las
autoridades competentes puedan transferir directamente, en casos particulares y
específicos, datos personales a destinatarios establecidos en terceros países, aunque ello
queda supeditado a que se cumplan las restantes disposiciones de la Directiva y se
satisfagan determinadas condiciones1444. Incluso en el propio art. 35, si bien se establece

1443
Establece el art. 38 que ―1. En ausencia de una decisión de adecuación de conformidad con el artículo
36, o de garantías apropiadas de conformidad con el artículo 37, los Estados miembros dispondrán que
pueda procederse a una transferencia o categoría de transferencias de datos personales a un tercer país o
una organización internacional únicamente cuando la transferencia sea necesaria:
a) para proteger los intereses vitales del interesado o de otra persona;
b) para salvaguardar intereses legítimos del interesado cuando así lo disponga el Derecho del Estado
miembro que transfiere los datos personales;
c) para prevenir una amenaza grave e inmediata para la seguridad pública de un Estado miembro o de un
tercer país;
d) en casos individuales a efectos del artículo 1, apartado 1, o
e) en un caso individual para el establecimiento, el ejercicio o la defensa de acciones legales en relación
con los fines expuestos en el artículo 1, apartado 1.
2. Los datos personales no se transferirán si la autoridad competente de la transferencia determina que
los derechos y libertades fundamentales del interesado en cuestión prevalecen sobre el interés público en
la transferencia establecido en las letras d) y e) del apartado 1.
3. Cuando las transferencias se basen en lo dispuesto en el apartado 1, deberán documentarse y la
documentación se pondrá a disposición, previa solicitud, de la autoridad de control, con inclusión de la
fecha y la hora de la transferencia, información sobre la autoridad competente destinataria, la justificación
de la transferencia y los datos personales transferidos‖.
1444
Dispone dicho precepto que ―1. No obstante lo dispuesto en el artículo 35, apartado 1, letra b), y sin
perjuicio de todo acuerdo internacional mencionado en el apartado 2 del presente artículo, el Derecho de
la Unión o del Estado miembro podrá disponer que las autoridades competentes que cita el artículo 3,
punto 7, letra a), en casos particulares y específicos, transfieran datos personales directamente a
destinatarios establecidos en terceros países únicamente si se cumplen las demás disposiciones de la
presente Directiva y se satisfacen todas las condiciones siguientes:

644
en su apartado 1 c) que en caso de que los datos personales se transmitan o procedan de
otro Estado miembro, dicho Estado miembro debe haber dado su autorización previa
para la transferencia de conformidad con el Derecho nacional, se excepciona dicha
exigencia al disponerse en el apartado 2 del mismo precepto que ―los Estados miembros
dispondrán que las transferencias sin autorización previa de otro Estado miembro según
lo dispuesto en el apartado 1, letra c), solo se permitan si la transferencia de datos
personales es necesaria a fin de prevenir una amenaza inmediata y grave para la
seguridad pública de un Estado miembro, o de un tercer país, o para los intereses
fundamentales de un Estado miembro, y la autorización previa no puede conseguirse a
su debido tiempo. Se informará sin dilación a la autoridad responsable de conceder la
autorización previa‖.

Consiguientemente, deberá interpretarse –y plasmarse en las legislaciones

nacionales– el contenido de la Directiva con cautela, a fin de evitar que, a la postre, se
priorice –convirtiendo subrepticiamente en la regla general todas las excepciones
comprendidas en tal instrumento– el intercambio ágil y automatizado de información,
en menoscabo del aseguramiento de las garantías y derechos que deben quedar
preservados.

Por otro lado, en la Directiva (UE) 2016/680 se recogen –con carácter

excepcional– limitaciones al derecho de información, así como a los derechos de
acceso, rectificación y supresión de los datos de carácter personal (arts. 13.3, 15 y 16.4,
respectivamente) para los supuestos en que básicamente se entienda que resulte
necesario cumplir alguna de las siguientes finalidades:

a) la transferencia sea estrictamente necesaria para la realización de una función de la autoridad

competente de la transferencia según dispone el Derecho de la Unión o del Estado miembro a los fines
expuestos en el artículo 1, apartado 1;
b) la autoridad competente de la transferencia determine que ninguno de los derechos y libertades
fundamentales del interesado en cuestión son superiores al interés público que precise de la transferencia
de que se trate;
c) la autoridad competente de la transferencia considere que la transferencia a una autoridad competente
del tercer país a los fines que contempla el artículo 1, apartado 1, resulta ineficaz o inadecuada, sobre todo
porque no pueda efectuarse dentro de plazo;
d) se informe sin dilación indebida a la autoridad competente del tercer país a los fines que contempla el
artículo 1, apartado 1, a menos que ello sea ineficaz o inadecuado;
e) la autoridad competente de la transferencia informe al destinatario de la finalidad o finalidades
específicas por las que los datos personales vayan a tratarse por esta última solamente cuando dicho
tratamiento sea necesario.
2. Por acuerdo internacional mencionado en el apartado 1 se entenderá todo acuerdo internacional
bilateral o multinacional en vigor entre los Estados miembros y terceros países en el ámbito de la
cooperación judicial en asuntos penales y de la cooperación policial.
3. La autoridad competente de la transferencia informará a la autoridad de control acerca de las
transferencias efectuadas a tenor del presente artículo.
4. Cuando las transferencias se basen en el apartado 1, deberán documentarse‖.

645
 a) evitar que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o procedimientos
oficiales o judiciales;

b) evitar que se cause perjuicio a la prevención, detección, investigación o

enjuiciamiento de infracciones penales o a la ejecución de sanciones penales;

c) proteger la seguridad pública;

d) proteger la seguridad nacional;

e) proteger los derechos y libertades de otras personas1445.

En efecto, toda limitación de derechos fundamentales debe quedar amparada

por las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Pese a ello, parece que
las restricciones de derechos mencionadas en la Directiva pierden en notable medida su
carácter de excepcionalidad, habida cuenta de que su redacción se configura de forma
genérica e inconcreta. En consecuencia, sería lógico llegar a la conclusión de que, al no
haberse delimitado con mayor precisión esas finalidades, al amparo de las mismas, se
podrían efectuar en la práctica (especialmente policial) tratamientos y transferencias de
datos que afectasen a un amplio número de personas que ni tan siquiera estaría
informadas de que sus datos han sido recopilados y, consiguientemente, tampoco
podrían hacer valer sus derechos de acceso, rectificación y/o supresión1446.

Aunque tampoco se delimita en modo alguno qué ha de entenderse por una

necesidad de proteger la salud pública, la seguridad nacional o los derechos y libertades
de otras personas, particularmente preocupante resultan las finalidades señaladas en los
apartados a) y b), pues, en efecto, si no definimos los términos exactos de las mismas,
potencialmente existe un amplísimo abanico de supuestos respecto de los cuales se
podría interpretar que existe un riesgo de obstaculizar las indagaciones o
investigaciones y los procesos penales o de causar un perjuicio a la prevención,
detección e investigación delictiva o a la ejecución de sanciones penales, lo que puede
llegar a resultar carente de proporcionalidad.

1445
Se dispone también que los Estados miembros podrán adoptar medidas legislativas para determinar
las categorías de tratamiento que pueden incluirse, total o parcialmente en las finalidades indicadas (arts.
13.4, 15.2 y 16. 4 párrafo final).
1446
Además, aunque se prevé (art. 15.3) que, en principio, que el responsable del tratamiento informe por
escrito al interesado, sin dilación indebida, de cualquier denegación o limitación de acceso, y de las
razones de la denegación o de la restricción, al mismo tiempo, se excepciona esta exigencia, cuando el
suministro de dicha información pueda comprometer aluna de las finalidades indicadas. Una previsión en
términos prácticamente idénticos se recoge en relación con el derecho de supresión y/o rectificación (art.
16.4).

646
 Además, se contempla también la limitación del derecho a la información al
establecer (en su art. 13.3) que este puede ser retrasado, limitado u omitido, pero sin
diferenciar en qué casos corresponderá acudir a una u otra opción. Un problema similar
se plantea también en lo tocante a la restricción del derecho de acceso (art. 15),
rectificación y/o supresión (art. 16.4), puesto que tampoco se especifica cuando la
misma se realizará con carácter total o parcial1447.

En definitiva, resulta esencial, que todas las excepciones apuntadas se

interpreten de modo restrictivo, a fin de salvar fisuras y no caer nuevamente en parte de
las disfunciones y controversias que planteaba el contenido la Decisión Marco
2008/977/JAI del Consejo. Sin duda, la clave radica en conciliar la necesidad de utilizar
determinada información de carácter personal con fines de prevención, investigación,
persecución, enjuiciamiento de delitos y ejecución de sanciones impuestas con el deber
de preservar la protección de los derechos fundamentales que resultan afectados. En
sintonía con esta cuestión se encuentra el hecho de que, en efecto, como ya hemos
tenido ocasión de comentar, la consecución de un espacio de Seguridad, Libertad y
Justicia es una de las principales metas que se persigue en el marco de la Unión
Europea, que se ha visto reforzada de la mano del Tratado de Lisboa 1448, pero el quid
radica en que estos tres elementos forman un todo indivisible y deben, por tanto,
complementarse entre sí, de manera que la búsqueda de seguridad no puede ir en
detrimento de la procura de la libertad o la justicia.

Con todo y como última reflexión todavía falta esperar a que esta Directiva sea
transpuesta por los diferentes Estados miembros antes del 6 de mayo de 2018 y, en este
sentido, habremos de analizar de futuro las disposiciones normativas que se adoptarán
en España a fin de llevar a cabo esta transposición. Igualmente deberá aguardarse a que

1447
Criticaba ya estos aspectos en relación a la Directiva (UE) 2016/680, pero en su versión de proyecto,
OUBIÑA BARBOLLA, S. «Cambio de enfoque en la cooperación judicial penal y policial…», op. cit.,
pp. 102-106. La autora analiza la STJUE de 8 de abril de 2014 que declaró la invalidez de la Directiva
2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de
datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de
acceso público o de redes públicas de comunicaciones (hoy anulada), por la falta de proporcionalidad en
relación al sistema de tratamiento y almacenamiento de datos provenientes de las comunicaciones
electrónicas de usuarios de redes de acceso público que este instrumento preveía y vaticina que la
Directiva (UE) 2016/680 podría llegar a correr la misma suerte. Ibídem, pp. 106-120.
1448
Instrumento cuya ratificación supuso la atribución del carácter jurídicamente vinculante a la Carta de
los Derechos Fundamentales. Así pues, debe señalarse que la Carta se aplica uniformemente a todos los
Estados miembros y a pesar de que se ha adoptado un Protocolo sobre su aplicación con determinadas
excepciones para el Reino Unido y Polonia, el mismo ni limita ni excluye sus efectos respecto de los
ordenamientos jurídicos de estos dos Estados miembros, según ha declarado el Tribunal de Justicia [N.S.,
asunto C-411/10]. Información sobre esta cuestión se encuentra disponible en
http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.1.6.html (Última consulta:
18/05/2017).

647
se efectúen transferencias de datos personales de acuerdo con la nueva regulación para
poder examinar si la misma es efectiva desde un punto de vista práctico, si logra
asegurar la transferencia de información entre Estados miembros, terceros Estados y
organizaciones internacionales de forma realmente garantista y si deriva finalmente en
la armonización de las legislaciones de los distintos Estados miembros de la UE en
materia de bases de datos de identificadores genéticos.

5. Algunos riesgos y peligros del uso de determinadas pruebas genéticas y bases

de datos

5.1. Las bases de datos a nivel general poblacional

Una base de datos a nivel general poblacional consistiría en un archivo

generalizado de datos genéticos, cuya inclusión en nuestro ordenamiento podría resultar
muy apetitosa para todos aquellos operadores llamados a investigar la criminalidad, y
ello porque ―cuantos más datos se almacenen, más fácil será proceder al cotejo de las
muestras‖1449, consiguiendo identificar al presunto autor de los hechos delictivos con
una gran rapidez y una notoria facilidad.

Sin embargo, MIRANDA ESTRAMPES / NIEVA FENOLL ponen de relieve la

peligrosidad de la utilización de este tipo de bases de datos y, en tal sentido, advierten
que ―la inquisitio generalis provoca uno de sus peores riesgos. Al someterse a todos los
ciudadanos a sospecha, es muy sencillo encontrar falsos culpables, con la total –y
falsa– convicción de haber hallado a los auténticos criminales. Siempre puede haber
personas que no tengan coartada para el día de los hechos, y ni siquiera para explicar
la presencia de su vestigio en el lugar. La gente no va elaborando un diario preciso de
su día a día, y desde luego no lo conservad pasados unos años‖1450.

Para completar su argumentación, los autores aducen que ―si activamos un

protocolo administrativo en virtud del cual todas las personas deban tener su registro
de ADN en una base de datos, la escapatoria del ciudadano a una eventual represión
dictatorial será prácticamente imposible. Ya es peligrosa la existencia de un registro de
perfiles genéticos de sospechosos (…). Generalizar este método identificatorio a toda la
población resulta simplemente inaceptable‖1451.

1449
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 137.
1450
MIRANDA ESTRAMPES, M.; NIEVA FENOLL, J., «Comentario a la Sentencia Maryland…», op.
cit., pp. 131-132.
1451
Ibídem.

648
 En efecto resulta muy tentadora la posibilidad de confeccionar bases de datos de
ADN a nivel general población, donde se inserte de forma indiscriminada la
información relativa a los perfiles genéticos de todos los ciudadanos de un Estado. Tal
tarea podría llevarse a cabo mediante una toma de muestras biológicas indubitadas sobre
las personas recién nacidas, incluso aprovechando la realización de la denominada
―prueba del talón‖1452, de forma que se obtuviesen la huella genética de todas las
personas y se inscribiesen su identificadores en este archivo general poblacional, lo que
permitiría tener tipada a toda la población y sustituir de futuro el mecanismo de
identificación de los registros de huellas dactilares por los registros de huellas
genéticas1453.

Consiguientemente, su principal ventaja radicaría en que cuantos más datos se

almacenen en las bases de datos, más elementos existirán a la hora de efectuar los
oportunos cotejos de identificadores de ADN y más fácil resultará obtener una
coincidencia y, por tanto, localizar al ―autor de los hechos punibles‖. Así si, por
ejemplo, se archivaran los identificadores genéticos de todas las personas tras su
nacimiento, en el momento de comisión de un crimen, bastaría con cotejar la muestra
hallada en el lugar de los hechos (muestra dubitada) en la base de datos y, de inmediato,
debería saltar una coincidencia1454. En sintonía con esta idea, MORA SÁNCHEZ,
apunta que ―cuando se cometiera un delito y se encontrara en la escena del mismo
cualquier vestigio biológico, podría cotejarse éste con los datos que se tuvieran en la
base de datos general y así la identificación del autor de ese delito sería más rápida y
sencilla. Otro aspecto positivo podría ser el de la mayor igualdad que existiría, ya que

1452
En Portugal se denomina ―teste do pezinho‖. Ahora bien, resulta más que cuestionable que medidas
sanitarias articuladas con una finalidad de predicción y prevención de enfermedades sean utilizadas al
mismo tiempo para dar cumplimiento a unos fines diversos, ligados a la investigación delictiva de
carácter prospectivo.
1453
Plantea también la posibilidad de que se tomen muestras biológicas a los recién nacidos para analizar
el ADN, sin posicionarse de forma concluyente, MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La
utilización forense de la huella genética…», op. cit., p. 60.

Cabe señalar que se realizó propuesta para poner en marcha un banco de datos de ADN de alcance
universal, es decir, conteniendo el ADN de todos los ciudadanos británicos en 2007. Además, la base de
datos inglesa llegó a acumular más de 6.000.000 de muestras biológicas y más de 4.500.000 de perfiles
genéticos, si bien tras la STEDH dictada en relación al caso S. y Marper contra Reino Unido, tuvo que
eliminar alrededor de 2.000.000 de perfiles genéticos en la meta de lograr que se cancelen los perfiles
genéticos y las huellas digitales de todas las personas inocentes.Vid. acerca de estas concretas cuestiones,
MARFANY, G., «Bancos de datos genéticos o ¿qué dice mi ADN de mí?: regulación y privacidad en
CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 211-212, así como la
página web a la que la autora nos remite http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7260164.stm. Última
consulta: 03/04/2016
1454
Vid. sobre este particular, entre otros, FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., p. 185.

649
al ser obligatorio para todos, no podría esgrimirse en ningún momento por nadie una
posible discriminación‖. No obstante, el autor se muestra contrario a aceptar la creación
de estos ficheros sobre la base del principio de proporcionalidad, ya que ―si se
analizaran y sopesaran los medios que hay que utilizar, que pueden restringir ciertos
derechos fundamentales, por un lado; y los fines que se pretenden obtener a través de
dichos medios, por otro, (es decir, perjuicios/beneficios) resultaría que no compensa ni
es de recibo asumir los altos costes – en todos los sentidos– que conllevaría una base
de datos de este tipo‖1455.

Ahora bien, en cualquier caso es claro que este tipo de ficheros suponen notables
inconvenientes no solo por los elevadísimos gastos que le supondría a los Estados su
implantación, sino porque su utilización colisiona frontalmente con los derechos a la
intimidad y, más en particular, a la intimidad genética y a la autodeterminación
informativa de los ciudadanos1456. En consonancia con esto, debemos partir de la
premisa de que nos encontramos en un Estado de Derecho y no en un Estado Policial y,
por tanto, los Derechos Fundamentales se encuentran arropados por una supremacía,
que solo puede ser derribada en aras de proteger otros bienes supremos del
ordenamiento y, en todo caso, a tal fin, debe observarse inexcusablemente el principio
de legalidad y el principio de proporcionalidad, entendido en un sentido amplio,
comprendiendo los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Dicho principio de proporcionalidad no se cumpliría en modo alguno si se
articulase la implantación de una base de datos genéticos a nivel general poblacional,
pues la inscripción de los identificadores genéticos y la realización de las
comparaciones o cotejos automatizados se llevarían a cabo de forma indiscriminada y
arbitraria. Es, en consecuencia, evidente que ―el logro de un archivo general de la
población conlleva costes difícilmente asumibles por cualquier Estado: un coste a nivel
individual como es el sometimiento forzoso de todos los ciudadanos a la realización de
los análisis; sometimiento general universal de los individuos, que sin relación alguna
con un hecho delictivo, deben no obstante someterse a esta práctica probatoria‖1457.

1455
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 302.
1456
Cfr. aquí, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., 138.
1457
GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 210. La autora
fundamenta su postura sobre la base de que una limitación de derechos fundamentales sólo se justifica
para un caso concreto en el que el individuo tenga alguna relación con el hecho delictivo ―pero esa
limitación de todos los ciudadanos con carácter preventivo no parece que pudiera tener cabida en
nuestro Ordenamiento‖. Ibídem. Cfr. también aquí, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba
de ADN en…, op. cit., p. 138.

650
 Además, a priori, podría parecer que este tipo de ficheros en su faceta preventiva
(de prevención general) de delitos, desplegarían un efecto disuasivo o atemorizador
sobre los individuos que pretendiesen cometer un delito. Sin embargo, también podría
producirse un efecto perverso, como que el verdadero culpable, dejase sobre la escena
del crimen el cabello de otra persona a la que quisiera inculpar y, automáticamente, esta
persona se convertiría en sospechosa y las diligencias de investigación se orientarían
hacia ella (especialmente, si no puede acreditar una coartada o no existe ningún otro
sospechoso)1458. Tal situación pondría en riesgo las garantías que deben regir un proceso
justo, el derecho de defensa y el derecho de presunción de inocencia y lejos de
incrementar la virtualidad de las pruebas de ADN, disminuiría la fiabilidad, eficacia y
validez de los cotejos automatizados de perfiles genéticos, que podrían llegar a
conformar pruebas de cargo que llevase a sustentar erróneamente sentencias
condenatorias.

Es cierto que aquellos autores que se posicionan a favor de este tipo de recursos
utilizan en ocasiones, a modo de comparativa y de argumento en su favor, lo que
acontece en el caso de las huellas dactilares, que sí se le toman a toda la población, sin
que ello suponga una vulneración de los derechos fundamentales. En España esto se
lleva a cabo cuando se expide el DNI de cada ciudadano por primera vez. Sin embargo,
―quizás sea este sometimiento generalizado a la prueba lofoscópica el que choca con
nuestros principios generales, por lo que no debería ser éste el modelo a seguir‖1459.

Además, debe ponerse aquí de relieve que el cotejo en el caso de la prueba

dactilar solamente se lleva a cabo comparando la huella dejada en el lugar de comisión
del delito con las huellas registradas en los ficheros policiales correspondientes a
personas detenidas, pero no cabe efectuar una comparativa con las huellas registradas en
las fichas que se cumplimentan para la realización del DNI, salvo autorización
judicial1460.

En definitiva, la creación de bases de datos genéticos a nivel general poblacional

supone una injerencia desproporcionada e injustificada en la esfera de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, cuya información genética quedaría a disposición y
bajo el control absoluto del Estado, con lo que ello implica, particularmente si la misma
es manipulada o empleada de forma ilícita o abusiva. Por tales motivos, no podemos,
pues, apoyar la implementación o puesta en marcha de futuro de esta clase de bases de

1458
Vid. sobre este particular, FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 185-186.
1459
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 138.
1460
Ibídem.

651
datos, especialmente si tomamos en consideración el hecho de que, en última instancia,
tampoco garantizan mejores resultados en la lucha contra el crimen, pero en cambio sí
merman destacadamente las garantías inherentes al justo proceso.

Hemos asimismo de pensar que si se llegasen a usar estas tácticas,

particularmente si tenemos en cuenta el carácter expansivo que han venido
experimentando los análisis de ADN, no sería de extrañar que, con el tiempo, también
se ampliase el tipo de información genética al que se podría tener acceso, pudiendo pues
invadirse la esfera personal, íntima y concerniente a la salud de los/as ciudadanos/as1461.

5.2. Las bases de datos a nivel de grupos de personas y los test masivos de ADN o
mass screenings

Las bases de datos de ADN a nivel de grupos de personas serían aquellas

conformadas por los datos relativos a los análisis de ADN realizados ―a un cierto
número de individuos más o menos amplio que, por pertenecer a determinado colectivo,
se puedan ver implicados en la investigación‖1462. Vuelve, en estos supuestos, a
generarse una conculcación del principio de proporcionalidad y de las exigencias de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto que del mismo derivan.

Podemos decir sin ambages, que la existencia de este tipo de bases de datos –a
nivel general poblacional y a nivel de grupos de personas– pone de manifiesto los
peligros que entraña la profundización en la cooperación jurisdiccional, si en aras a su
consecución no se respectan las debidas garantías procesales ni se protegen los derechos
fundamentales de los ciudadanos que, a nuestro juicio, se vulnerarían de lleno con este
tipo de prácticas, dado que las mismas bajo una finalidad de carácter básicamente
prospectiva conllevan una afectación en la esfera íntima y privada de los individuos, sin
que esta resulte proporcionada ni equilibrada.

En consonancia con esta cuestión, se encuentra la realización de test masivos de

ADN o mass screenings, en relación a los cuales ETXEBERRÍA GURIDI se muestra
detractor, por cuanto entiende que, en efecto, la utilización de las mismas incumple con
las previsiones del principio de proporcionalidad1463. No obstante, los test masivos de

1461
Por lo que respecta a la excesiva extensión de los análisis de ADN, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J.
F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 299-303.
1462
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 139.
1463
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 138-143 y el mismo autor en su
trabajo «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., p. 135.

652
ADN o mass screenings han sido utilizados en países como Francia, Inglaterra o
Alemania1464. En el caso de España esta posibilidad ha vuelto a generar polémica tras lo
acontecido en los casos de la investigación del asesinato de Eva Blanco o del Alcalde de
Fago, si bien es claro que no se prevé una regulación explícita que avale este tipo de
actuaciones1465.

En concreto, en Alemania sí se prevé de forma expresa, desde la reforma

normativa operada en el año 2005 en la StPO, particularmente en su § 81 h), la
posibilidad de practicar test masivos de ADN1466, pero ello está supeditado a la
concurrencia inexcusable, en todo caso, de determinados requisitos o presupuestos y,
más en concreto, los siguientes1467:

- Que concurran motivos para considerar que se ha cometido un delito contra la

vida, integridad corporal, libertad personal y autodeterminación sexual.

- Que la diligencia consista en la extracción de células corporales para su análisis

genético y contraste o cotejo automatizado con los perfiles genéticos que se
hayan obtenido de las muestras biológicas dubitadas.

- Que en relación a las personas que se sometan a este tipo de actuaciones no

recaigan indicios de criminalidad, sino que éstas únicamente posean
determinados rasgos o caracteres coincidentes con los del presunto autor de los
hechos punibles. Las personas afectadas deben seleccionarse de acuerdo con las

1464
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 140. Cfr. también sobre
la práctica de mass screeenings y la implementación de bases de datos a nivel general poblacional y a
nivel de grupos de personas, destacando los riesgos que tales recursos implican, FANUELE, C., Dati
genetici…, op. cit., pp. 178-186.
1465
Un relato detallado de todo lo acontecido en la investigación acerca del asesinato del alcalde de Fago,
donde ser procedió a la toma de muestras biológicas de los vecinos del pueblo, puede verse en BAYONA,
E., El Crimen de Fago: la investigación del asesinato del alcalde Miguel Grima, el homicidio que
conmocionó a toda España, La Esfera de los Libros, Madrid, 2008. Resultan de especial interés aquí las
páginas 122, 136,161, 209 y 210. Cfr. asimismo, la SAP de Huesca, núm. 195/2009, de 4 de diciembre
(TOL1.713.779), y la STS 854/2010, de 29 de septiembre (TOL1.975.362). Esta sentencia resolvió el
recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Acerca de la falta de regulación sobre test masivos de ADN en el ordenamiento jurídico español, vid.
MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal...», op. cit., pp. 1822-1824.
1466
Vid. sobre este particular, MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 452-454, 464-465, 469 y
473. Asimismo, se refería ya a esta posibilidad, ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 295-
296.
1467
Explican todos los requisitos o presupuestos aquí indicados y examinan el contenido del § 81 h) de la
StPO, CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.

653
 características específicas de la prueba, pues recurrir a un número excesivo o
indeterminado de personas sería una medida desproporcionada.

- Que la medida se autorice como último recurso, es decir, cuando se hayan

agotado los restantes medios de investigación.

- Que la medida sea autorizada por el Juez de manera motivada, en atención a las
exigencias que derivan del principio de proporcionalidad.

- Que las personas afectadas por dicha medida faciliten su consentimiento,

habiendo sido previamente informadas por escrito para someterse a su práctica,
dejándose constancia de que la medida únicamente se llevará a efecto con su
aquiescencia.

- Que las células corporales o muestras biológicas corporales que se extraigan

sólo se puedan utilizar para los análisis genéticos previstos y que se destruyan
tan pronto como no sean necesarias.

- Que los perfiles genéticos obtenidos de estas terceras personas no sean

incluidos en la base de datos para su utilización futura.

- Que si una de las personas afectadas por la realización del test masivo de ADN
no presta su consentimiento al objeto de someterse a la práctica de dicha
diligencia, de su mera negativa no pueda inferirse un indicio incriminatorio,
salvo que concurran otros indicios de esta naturaleza, pero diferentes de
aquellos generales que permitan incluir a esa concreta persona en el elenco de
destinatarios del test masivo de ADN (esto es, los referidos a características
físicas, sexo, edad, origen, lugar de residencia y otros)1468.

Por su parte, en Austria, se posibilita la recogida en masa, es decir, a grandes

grupos de individuos, de muestras biológicas indubitadas al objeto de realizar pruebas
de ADN en los supuestos de delitos penados con cinco o más años de prisión (requisito
inexcusable de gravedad delictiva), y para cuya investigación dicha medida se considere
absolutamente necesaria, por cuanto no existan otros medios para obtener pistas o
cuando se trate de casos que generen una gran alarma social. Su práctica se supedita a

1468
Vid. en este sentido, el Auto de la Sala 2ª del BVerfG, de 18 de enero de 1996 y el Memorándum
explicativo de la propia Recomendación Nº 1 (1992), del Comité de Ministros del Consejo de Europa a
los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) dentro del
marco de la Administración de Justicia Penal. Cfr. las consideraciones que al respecto manifiesta
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 135-140.

654
que sea solicitada por un procurador público (Ministerio Fiscal) y aprobada por la
autoridad judicial competente1469.

En cambio, en Italia y en España se echa en falta una previsión en los términos

de la contemplada en Alemania. En Portugal sucede lo mismo, pero con la peculiaridad,
no obstante, de que al vetarse la posibilidad de efectuar de pruebas de ADN en relación
a personas sospechosas, se prohíbe al tiempo indirectamente la de realizar test masivos
de ADN, por cuanto en este régimen jurídico, a salvo de las personas voluntarias, el
sujeto pasivo debe tener la condición de arguido1470.

A la vista de los argumentos esgrimidos en relación a la implementación de

bases de datos generales poblacionales o de bases de datos a nivel de grupos de
personas no podemos posicionarnos a favor de admitir la práctica generalizada o
indiscriminada de mass screening o de test masivos de ADN, particularmente porque la
injerencia que se produciría en los derechos fundamentales de las personas afectadas en
estos supuestos no respetaría las exigencias del principio de proporcionalidad.

Sin embargo, entendemos que esta clase de análisis sí podrían ser regulados en
el seno del ordenamiento jurídico español de lege ferenda en los términos previstos en
la regulación vigente en Alemania y ut supra referidos1471. En esta línea, consideramos
que sería una opción factible prever la práctica de esta modalidad de pruebas de ADN
en ciertos supuestos, esto es, cuando así lo requieran las necesidades de la investigación
delictiva, cuando el ilícito cometido sea de los especialmente graves en atención al bien
jurídico lesionado (la vida, la integridad física, la libertad, la indemnidad sexual…) y
siempre que esta medida se plantee como último recurso, una vez que se hayan agotado
otros medios de investigación. Además, dichos análisis de ADN no se practicarían sobre
una pluralidad indeterminada de personas, sino que se llevarían a cabo en relación a un
conjunto de sujetos distintos del investigado, pero seleccionados o determinados
tomando como parámetro las características o rasgos (franja de edad, sexo, residencia en
un concreto territorio, origen racial…), que todos ellos deben reunir y que se
corresponden con las características o rasgos que presenta el presunto autor de los

1469
Sobre el sistema de la base de datos de ADN en Austria, cfr. MACHADO, H.; PRAINSACK, B.,
Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 63-64. Tal posibilidad se contempló a raíz de la reforma
operada en el año 2004 sobre el Código Procesal Penal austríaco (cfr. § 123.2 StPO).
1470
Teniendo en cuenta aquí que la Lei n.º 5/2008 estipula que el arguido en la pendencia de un proceso
penal sólo puede ser considerado como un sujeto voluntario cuando la recogida de muestras de ADN se
efectúe para fines distintos a la investigación criminal, ex art. 6.3 de la Lei n.º 5/2008. Cfr. sobre este
particular DOS REIS BRAVO, J., «Perfís de ADN de Arguidos-Condenados (O art. 8.º, n.º 2 e 3, da Lei
n.º 5/2008, de 12-02)», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, núm. 1, Janeiro-Março, 2010, p. 121
1471
Cfr. MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 452-454, 464-465, 469 y 473.

655
hechos punibles. Asimismo, en caso de que estas personas se negasen a someterse a la
práctica de este tipo de diligencias, consideramos que no debería avalarse en ningún
caso el recurso a la vis física ni menos aún derivar como efecto o consecuencia de esa
actitud renuente la atribución de un indicio incriminatorio sobre dicha persona, excepto
que concurriesen otros indicios o circunstancias concomitantes que permitiesen dirigir
la investigación penal contra esa persona en concreto que, en ese caso, habría de
adquirir el estatus de persona investigada, con todas las garantías y derechos inherentes
a esta figura, pudiendo entonces sí procederse a la práctica de la prueba de ADN en los
términos establecidos en el art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim.

Igualmente, antes de prestar su consentimiento para someterse a la toma de

muestras biológicas, todas las personas integrantes del grupo deberán, de forma clara y
comprensible, acerca de qué es una prueba de ADN, en qué consiste y cómo funciona,
por qué se practica esta modalidad de test –plural– en el caso en concreto. Además,
habrán de ser advertidas de la posibilidad de que a partir de los análisis llevados a cabo
sobre las muestras que estas personas faciliten, se puede identificar a familiares y, en
este sentido, tendría que preverse específicamente su derecho a no realizar estas pruebas
si con ello creen que pueden perjudicar a familiares –en la línea de la dispensa prevista
para la prueba testifical y tal y como sugiere ETXEBERRÍA GURIDI1472–. Ahora bien,
si sabiendo toda esta información, las personas en cuestión deciden prestar de forma
voluntaria sus muestras de ADN, los análisis realizados a partir de las mismas y los
resultados obtenidos, podrán ser utilizados como prueba1473. A todos estos efectos y al
objeto de tomar una decisión sobre su sometimiento o no a la realización de la prueba
genética, sería de interés que contasen, como garantía añadida, con asesoramiento y
asistencia letrada (incluso dispensada mediante el turno de oficio).

Consideramos, también en la línea prevista en la regulación alemana, que los

identificadores genéticos extraídos a partir de estos grupos de personas no habrían de
ser incluidos en la base de datos policial, salvo que dichas personas voluntariamente ex
art. 3.2. de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, emitiesen su autorización expresa y
diferenciada a tal fin, previa la información necesaria y concerniente particularmente al
tratamiento de los datos y al uso que de futuro se les dará. Efectuamos este
planteamiento por cuanto la inscripción de los identificadores no es, en modo alguno,
necesaria para el progreso de la concreta investigación penal.

1472
Cf. en relación con este particular, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p.
171.
1473
Por tales cuestiones entendemos aquí que resultaría de interés prever como garantía añadida la
asistencia letrada.

656
 En España, hasta el momento, solo se había hecho uso de los denominados test
masivos de ADN en una ocasión, concretamente para la investigación por el asesinato
de Inmaculada Arteaga en el año 2001 en el Campo de Criptana (Ciudad Real). Con
todo, las reformas normativas habidas en nuestro ordenamiento jurídico con
posterioridad a esta fecha –teniendo en cuenta que en el momento en el que se perpetró
este crimen imperaba la anomia legal sobre la materia– no parecían ni parecen permitir,
en línea de principio, la efectuación de esta clase de análisis genéticos. De hecho, no se
alude a los mismos en ninguna parte de la regulación (ni en la LECrim ni en la L.O.
10/2007, de 8 de octubre).

Sin embargo, se produzco un giro en relación a esta cuestión, ya que se

consiguió detener al presunto autor del asesinato de Eva Blanco en Algete en 1997
–cuando el delito estaba próximo a su prescripción– a través del empleo de pruebas de
ADN realizadas de manera voluntaria sobre un grupo de personas que fue delimitado en
función de las características que, según la investigación penal, reunía el presunto autor
de los hechos1474. Gracias a estas pruebas se encontró una coincidencia entre los perfiles
genéticos dubitados (hallados en el cuerpo y las ropas de la víctima) y los perfiles
genéticos indubitados de una de las personas que se sometió a ese test masivo de ADN y
que resultó ser hermano del presunto autor de los hechos. Este fue detenido en Francia y
trasladado a España, si bien no pudieron continuarse los trámites del proceso ni pudo
llegar a dictarse sentencia, puesto que se suicidó en la cárcel de Alcalá-meco1475. Con
anterioridad, se había intentado en relación a este caso (en dos ocasiones) recurrir a la
realización de pruebas masivas de ADN, pero esto no se autorizó en aquel momento por
el Juzgado de Instrucción, por motivos de inconstitucionalidad1476.

No obstante, la utilización de este tipo de pruebas de ADN –en los casos del
asesinato de Eva Blanco y del Alcalde de Fago– es más que discutible a la vista de la
ausencia de regulación específica y expresa a tal efecto, motivo por el cual creemos que
este es otro de los extremos esenciales que debe ser modificado de lege ferenda, a fin de

1474
Se trataba de personas de origen magrebí que habían residido en la zona en la época en que tuvo lugar
el asesinato. Este rasgo fue determinado el Instituto de Ciencias Forenses de la Facultad de Medicina de
la Universidad de Santiago de Compostela.
1475
http://www.elconfidencialdigital.com/seguridad/suicido-asesino-Eva-Blanco-Alcala-
Meco_0_2650534936.html (Última consulta: 25/04/2017).
1476
Vid. explicaciones en prensa sobre este caso en:
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/10/02/madrid/1443806899_400677.html (Última consulta: 23/07/2016);
http://www.abc.es/local-madrid/20130610/abci-estrecha-cerco-asesino-blanco-201306092221.html
(Última consulta: 24/07/2016) y
http://www.elmundo.es/madrid/2015/10/01/560d714322601d3c448b4591.html (Última consulta:
27/07/2016)

657
acoger expresamente la posibilidad de llevar a cabo este tipo de prácticas determinando
los presupuestos y garantías que han de observarse a tal efecto en los términos
mencionados y sin que se admita, en ningún caso, la práctica de test masivos de ADN
de forma indiscriminada o generalizada ni la creación contigua de una base de datos a
nivel de grupos de personas, en los términos referidos al principio de este epígrafe1477.

Es evidente que la realización de test masivos de ADN puede resultar de suma

utilidad desde la óptica policial para avanzar en una investigación, puesto que permite
comprobar qué personas de las potenciales sospechosas se han sometido a la prueba de
ADN, a fin de descartar así a las que hayan facilitado voluntariamente su muestra
biológica arrojando su análisis un resultado negativo y para seguir la investigación
partiendo de aquellas que no han proporcionado sus muestras biológicas, además, claro
está, de la eventual posibilidad de que familiares del presunto autor de los hechos se
sometan a la realización de la prueba de ADN, posibilitando así de forma indirecta la
identificación de aquél, lo que sucedió en el caso del asesinato de Eva Blanco.

Empero, a nuestro parecer, no se debe acudir al empleo de dicha técnica con

demasiada frecuencia porque el recurso a la misma, en última instancia, daña o
menoscaba la innovación y la calidad del trabajo policial y de la fase de investigación,
que debe centrarse en encontrar pistas o claves –tras la práctica de las oportunas
diligencias– que permitan esclarecer los hechos sin necesidad de acudir a medidas que
supongan un alto grado de afectación de derechos, particularmente, de terceras personas
que, al menos a priori, no mantienen ninguna vinculación directa con los hechos
investigados1478.

En este orden de cosas, debemos hacer notar que en Italia ha representado un

hito en lo que a la investigación penal respecta el caso de la violación y asesinato de
Yara Gambirasio, en el marco de la cual a fin de identificar al presunto autor de los
hechos se llegaron a realizar 18.000 test de ADN (a la práctica totalidad de vecinos de la
localidad lombarda de ocurrencia de los hechos, Brembate, cercana a Bérgamo), esto es,
lo que se denomina en toda regla un mass screening, efectuado con la finalidad de
comparar los perfiles genéticos indubitados (extraídos a partir de las muestras
biológicas de esas 18.000 personas) con los perfiles genéticos obtenidos de una muestra

1477
Además, es claro que la implementación de una regulación expresa en relación a esta cuestión,
requeriría que, a su vez, se contemplasen de forma específica como sujetos pasivos de la práctica de
pruebas de ADN las terceras personas distintas a la investigada.
1478
Opinión que sostiene con notable acierto, ZADOK, E., «Legislative and Ethical Questions regarding
DNA and Other Forensic ―Biometric‖ Databases‖, Lecture Notes in Computer Science, 2010, núm. 6005,
p. 31.. Este autor efectúa un análisis crítico de interés en relación a la práctica de DNA mass screennings.
Ibídem, pp. 29-31.

658
biológica hallada en la ropa de la víctima y perteneciente al autor de los hechos1479. Esta
investigación duró cuatro años y resultó más que controvertida, no solo por el
sensacionalismo y amarillismo que rodeó al asunto en los medios de comunicación (que
llegaron a calificarla como ―la cacería más espectacular de un asesino‖), amén de por el
lamentable uso de la resolución del caso como triunfo político por parte del Ministro del
Interior y del Presidente del Gobierno en Italia, sino también y más especialmente por la
que creemos manifiesta falta de garantías procesales, la cual puede colegirse por el
propio devenir de las actuaciones practicadas en el ámbito de la misma.

En primer lugar, cabe reseñar que se produjo una coincidencia con los perfiles
genéticos de una de las personas, en concreto un varón, que se había sometido a la
prueba de ADN, descubriéndose que este y el autor de los ilícitos penales eran
familiares y, más en particular, hermanos. Tal acontecimiento llevó a que se ordenase
la exhumación del cadáver del padre de ambos (Giuseppe Guerinone), practicándose
acto seguido la oportuna prueba de ADN cuyo resultado determinó que el fallecido era,
en efecto, el padre del supuesto autor de los hechos punibles, pero éste no era uno de sus
dos hijos legítimos, sino un tercero, motivo que condujo a localizar a la madre del
supuesto autor de los hechos, Ester Arzuffi, y a descubrir al tiempo su infidelidad en el
pasado, puesto que cuando tuvo a Massimo estaba casada con otro hombre, que figuró
siempre a todas luces como su padre1480. De hecho, el supuesto autor de los hechos,
Massimo Giuseppe Bossetti, tuvo conocimiento de su verdadero origen biológico
paterno a raíz de la investigación del crimen por el que fue condenado a cadena
perpetua (ergastolo en Italia).

Ahora bien, ha de destacarse que, curiosamente, a esta señora se le había

realizado ya la oportuna prueba de ADN en el marco del señalado mass screening, pero
resultó producirse un error en la realización de las pruebas, que fue advertido tiempo
después, ya que se efectuaron 500 análisis comparativos entre los perfiles genéticos

1479
Al hilo de lo sucedido en Italia en casos judiciales, entre los que destaca el relativo a Yara
Gambirasio, advierte el riesgo de admitir tomas de muestras biológicas coactivas de sujetos no
investigados ni imputados así como de consentir la difusión de los mass screening, sobre todo ante la
parquedad normativa existente en relación a estos particulares, FANUELE, C., «La prova genética…»,
op. cit., pp. 100 y ss.
1480
La prensa y los restantes medios de comunicación se hicieron eco hasta la saciedad de esta
averiguación, publicando diversas noticias en las que se hacía mención a la ―doble vida‖ de Ester Arzuffi
y a los hábitos y perfil católico del condenado. No parece que se haya efectuado aquí la correcta
ponderación entre lo que concierne al derecho a la información y lo que atañe al derecho a la intimidad y
a la vida privada de las personas afectadas, particularmente, en lo que respecta a Ester Arzuffi que, al fin
y a la postre, con motivo de una investigación penal –poco rigurosa–, se vio vapuleada y denostada en los
medios de comunicación. Pueden consultarse algunos de los citados comentarios vertidos en la prensa en
http://www.lastampa.it/2014/06/17/italia/cronache/interrogata-la-madre-rimasta-in-silenzio-per-oltre-
anni-qbN3RomYTuwJCSWkyEEgyK/premium.html (Última consulta: 23/04/2017).

659
indubitados de las personas investigadas y los perfiles genéticos de la víctima, en lugar
de realizarse entre los primeros y los perfiles genéticos dubitados (pertenecientes al
presunto autor de los hechos). Este error hizo que el parentesco entre Esther Arzuffi y
Massimo Bossetti pasase inadvertido en un primer momento, pero, además, puso de
relieve la falibilidad de las pruebas de ADN, habida cuenta de los potenciales fallos de
laboratorio1481 que pueden llegar a cometerse –aunque ello no suceda con habitualidad–.

Con todo, los entresijos de la investigación no finalizaron aquí, puesto que para
asegurarse de la identidad del ahora condenado y de que existía una plena coincidencia
entre sus perfiles genéticos y los extraídos de la muestra dubitada hallada en la ropa de
la víctima, se procedió a la detención del sujeto con el pretexto de realizarle una prueba
de alcoholemia, utilizando la saliva que dejó impregnada al someterse a dicha
diligencia, para efectuar una nueva prueba de ADN, que resultó positiva, actuación esta
que evidencia una patente falta de garantías procesales, al haberse procedido a obtener
de forma palmariamente engañosa una muestra biológica indubitada del sospechoso, sin
proporcionarle ningún tipo de información a la persona en cuestión, vulnerando en
consecuencia su derecho de defensa y el principio nemo tenetur ipso se detegere,
además de las exigencias que dimanan del principio de legalidad y del principio de
proporcionalidad que deben abrigar la práctica de toda diligencia que afecte a derechos
fundamentales1482, debiendo considerarse, en consecuencia, la misma como una prueba
viciada de nulidad1483.

La razón por la que nos hemos detenido en explicar de forma extensa lo

acontecido en este asunto radica en el hecho de que las vicisitudes que tuvieron lugar
aquí nos permiten comprobar de modo clarividente la potencial vulneración de derechos
fundamentales que implica la realización de pruebas de ADN, particularmente, de lo
que concierne al derecho a la intimidad –genética– e, inclusive, a la vida privada, por
cuanto hemos visto que a raíz de dicha investigación penal se descubrieron relaciones
parentales desconocidas hasta el momento, amén de una infidelidad sentimental,

1481
Así como los eventuales errores que puedan producirse a la hora de observar la cadena de custodia.
1482
Vid. los comentarios sobre dicho caso en
http://www.eluniversal.com/internacional/140617/resuelven-asesinato-en-italia-tras-18000-analisis-de-
adn (Última consulta: 21/07/2016).
1483
Una visión crítica sobre tal actuación, toda vez que se hace uso de la práctica de una prueba de
alcoholemia para un fin diverso del previsto explícitamente por la Ley, es decir, se recurre al engaño
acerca de la verdadera finalidad de la operación realizada, habida cuenta de que no se utiliza la misma al
objeto de determinar si el sujeto está conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino que se
emplea como pretexto para lograr la obtención de una muestra biológica indubitada de su persona, puede
consultarse en CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., p. 170.

660
extremo que en línea de principio se entiende pertenece únicamente a la esfera íntima y
privada de las personas en cuestión.

Ello nos lleva a concluir la importancia de no perder de vista en ningún

momento las exigencias que derivan de los principios de legalidad y proporcionalidad ni
las garantías procesales, tanto en lo que respecta a la práctica de pruebas genéticas,
cuanto en lo que concierne al secreto que debe amparar toda fase de instrucción
evitando que se susciten y materialicen los tan lamentables denominados ―juicios
paralelos‖, puesto que el principio de búsqueda de la verdad material, el interés público
en la persecución de los delitos y el ius puniendi del Estado no se deben ejercitar a
cualquier precio y no puede tampoco permitirse que la realización de la Justicia se
convierta en un arma arrojadiza a la cual se recurra con fines de índole política, como
éxitos de gobiernos y de partidos políticos. A fin de combatir la producción de juicios
paralelos, resulta esencial evitar las filtraciones de información relativa a la fase de
instrucción, lo que reviste especial gravedad cuando se declara el secreto de sumario en
relación a un concreto proceso.

Complementariamente hemos de matizar que el término ―juicio paralelo‖ puede

definirse ―como las informaciones aparecidas en los medios de comunicación sobre un
asunto a través de las cuales se efectúe por dichos medios una valoración sobre la
regularidad del proceso y sobre las diligencias y las pruebas practicadas y sobre las
personas implicadas en los hechos sometidos a dicha investigación judicial, asumiendo
los medios los papeles de Acusado, Abogado defensor y/o de Juez‖1484. Asimismo, es
preciso incidir en el hecho de que la publicidad de corte amarillista difundida a través de
los medios de comunicación, particularmente en relación a este caso acontecido en
Italia, no hace sino reflejar cómo la falta de rigor periodístico contribuye precisamente a
crear una idea equivocada en el imaginario colectivo de que la prueba de ADN tiene un
valor absoluto, cuando en realidad y como hemos tenido ocasión de explicar en detalle –
a lo largo de este trabajo–, se trata de una prueba indiciaria y probabilística y que para
gozar de fiabilidad debe ser practicada con plena observancia en todas y cada una de sus
fases de ejecución de la cadena de custodia, además de todos los demás requisitos
examinados con anterioridad y que están plenamente relacionados con la validez,
fiabilidad y licitud de la prueba de ADN1485.

1484
IGLESIAS CANLE, I. C., «Los límites de la información judicial…», op. cit., p. 117.
1485
En el concreto caso objeto aquí de examen existieron más indicios incriminatorios, entre los que
destaca el hecho de haber encontrado restos de polvo cemento en el cuerpo de la víctima, puesto que el
condenado se dedicaba a la construcción. Vid. la sentencia sobre el presente caso dictada por la Corte
Suprema di Cassazione, con referencia Cass. pen. Sez. I, Sent., (ud. 25/02/2015) 30-04-2015, n. 18246.

661
Dicha sentencia rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa, siguiendo una motivación
similar a la argüida por el Tribunale del riesame di Brescia para desestimar el recurso de apelación.

Pueden verse más comentario en prensa sobre el caso en:

http://www.emol.com/noticias/internacional/2014/06/17/665654/se-necesitaron-18000-analisis-de-adn-
para-resolver-asesinato-en-italia.html (Última consulta: 23/07/2010).

Otro caso en el que se llevó a cabo un juicio paralelo fue el relativo al asesinato de Meredith Kercher.
Información al respecto puede encontrarse en:
https://www.elespanol.com/cultura/cine/20161010/161984502_0.html (Última consulta: 28/09/2017).

662
RESULTADOS Y CONCLUSIONES

Resulta peculiar la doble naturaleza que ostenta la prueba de ADN. En su

vertiente de recogida de muestras biológicas dubitadas y de muestras biológicas
abandonas o atribuidas (según lo determinado a partir del Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 31 de enero de 2006) se configura como
una prueba preconstituida. Sin embargo, la obtención de muestras biológicas
indubitadas por medio de la práctica de una medida de intervención corporal leve con
fines de identificación genética (básicamente un frotis bucal o una extracción de
cabellos) se trata de una actuación que si bien es realizada en el seno de la instrucción,
tal fenómeno no responde a una necesidad de preconstituir prueba sino a los propios
objetivos que se persiguen en dicha fase procesal y, especialmente, a la configuración y
características de la prueba pericial, así como a las etapas en las que la misma se divide.

II

La virtualidad jurídico procesal de la pruebas de ADN se proyecta esencialmente

en el marco de la investigación de la paternidad / maternidad y de los procesos de
filiación, así como en el seno del proceso penal, donde resalta su utilidad a la hora de
esclarecer delitos graves y violentos, en especial, aquellos de violencia sexual, toda vez
que posibilita la identificación del agresor, habida cuenta del escaso acervo probatorio
del que habitualmente se dispone en tales casos.

Asimismo, las pruebas genéticas conforman una herramienta fundamental en

diversos ámbitos, resaltando, dadas las cuestiones abordadas en el presente trabajo, la
identificación de cadáveres y personas desaparecidas, así como la investigación
biomédica y, más en concreto, la predicción, prevención y diagnóstico de determinadas
enfermedades. En este último contexto, se pueden realizar diferentes pruebas genéticas:
test de diagnóstico (es decir, a personas ya enfermas), test presintomáticos (en
familiares sanos situados en riesgo por una dolencia autosómica dominante, como por
ejemplo, la Corea de Huntington o dominante ligada al sexo, como es el caso del
Síndrome de Jacobs), test de portador o de heterozigotia (sobre una persona que no está,
ni estará enferma, pero que posee en su familia una patología autosómica recesiva
–como la fibrosis quística–, o recesiva ligada al sexo –como la hemofilia–, que puede
transmitir a su descendencia) y test de susceptibilidad (que sirven para detectar una

663
predisposición para una dolencia común, de carácter multifactorial, como es
paradigmáticamente el cáncer).

Igualmente las pruebas genéticas han supuesto un hito, especialmente a partir de

la puesta en marcha del Innocence Project, como herramienta para la liberación de
personas inocentes que, en su momento, fueron condenadas por errores judiciales
cometidos esencialmente a la hora de valorar la prueba existente en la causa en
concreto.

III

La práctica de pruebas de ADN y la inscripción de identificadores genéticos en

bases de datos entraña una afectación o limitación en la esfera de determinados
derechos fundamentales de la persona que es objeto de tales medidas, como por
ejemplo, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad, el derecho a
la libertad, el derecho a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a la presunción
de inocencia, pero destacando con peculiaridad, dadas las características de dichas
medidas, el derecho a la intimidad genética y el derecho a la autodeterminación
informativa.

En efecto, los derechos fundamentales no revisten carácter absoluto, sino que

pueden ser limitados por otros derechos fundamentales o por otros bienes o intereses del
ordenamiento jurídico, como es el interés público en la persecución de los delitos, el
ejercicio del ius puniendi o la realización de la Justicia, siempre y cuando se observen
los requisitos derivados de los principios de legalidad y proporcionalidad. Esta idea ha
sido puesta de manifiesto en reiteradas resoluciones del Tribunal Constitucional
español.

Así, para ordenar la práctica de una prueba de ADN y la subsiguiente

inscripción de los identificadores genéticos en la base de datos se debe respetar el
principio de proporcionalidad considerado en toda su amplitud, de modo que deberán
existir suficientes indicios racionales de criminalidad sobre la persona investigada y
además del parámetro de la gravedad, dicha medida deberá ser siempre idónea,
necesaria y proporcionada en sentido estricto. En caso contrario, los resultados
obtenidos tras la realización del análisis genético y/o el oportuno cotejo de
identificadores efectuado a través de la base de datos conformarán una prueba nula, de
forma que no podrán desplegar efectos probatorios en el proceso penal.

664
 IV

Las legislaciones de los diferentes ordenamientos jurídicos de nuestro entorno

tienden a salvaguardar la protección del derecho a la intimidad genética limitando los
análisis, así como las inscripciones en las bases de datos a los identificadores genéticos
obtenidos a partir del ADN no codificante y prohibiendo el acceso al ADN codificante.
Toman tal elemento como referente erróneamente, ante el desconocimiento y el
evidente desinterés por los aspectos científicos vinculados a la disciplina de la Genética
que inciden directamente en el ámbito jurídico.

En realidad no puede establecerse una distinción estricta entre ADN codificante

y ADN no codificante. No se trata de compartimentos estanco y, además, la
denominación de este último no es sinónimo de neutralidad o ausencia de información,
puesto que no existe una correlación de términos entre codificante y no codificante e
informativo y no informativo.

En definitiva, la clave para preservar el derecho a la intimidad genética radica

en ceñir los análisis de ADN a la extracción de los perfiles identificativos de la persona
investigada y de su sexo y que no aporten ninguna otra información de carácter íntimo o
sensible, como aquella vinculada a la salud. Tales datos serán, a su vez, los únicos que
podrán tener acceso a las bases de datos.

El derecho a la autodeterminación informativa, cuya protección resulta esencial

toda vez que el tratamiento de los datos obtenidos a partir de la realización de pruebas
genéticas se realiza de manera automatizada a través de ficheros informáticos, y el
derecho a un proceso justo o a un juicio imparcial constituyen dos conceptos claramente
diferenciables, según explicita la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de abril de 2016. Ahora bien, un tratamiento y/o transferencia de
datos de carácter personal que resulte abusivo, desviado o desproporcionado puede
repercutir directa y negativamente en las garantías que deben regir todo proceso,
llegando a producir una vulneración del derecho de defensa, del derecho a la presunción
de inocencia y, en un sentido más amplio, del derecho a la tutela judicial efectiva.

VI

En el marco de las investigaciones delictivas y en relación a las muestras

biológicas dubitadas resultaría de interés que se contemplase expresamente en la

665
regulación la posibilidad de analizar el ADN codificante, al objeto de recabar más datos
o características de la persona que se pretende identificar, por hallarse presuntamente
involucrada en la comisión de un ilícito penal que revista gravedad. No obstante, este
recurso solamente deberá ser utilizado, previa autorización judicial debidamente
motivada, cuando se hayan agotado los restantes medios o vías para lograr su
identificación sin éxito, en la línea en la que en la práctica ya se ha procedido en España
en relación al caso del asesinato de Eva Blanco.

En todo caso, la información extraída a través del análisis de la parte codificante

del ADN únicamente habría de ser utilizada al objeto de progresar en la investigación
penal sin que la misma pase a integrarse en la base de datos policial de identificadores
obtenidos a partir del ADN, pues ello, además de vulnerar la normativa europea de
aplicación en la materia, no sería acorde a las exigencias que dimanan del principio de
proporcionalidad, particularmente las relativas al subprincipio de necesidad y, por
consiguiente, se produciría una vulneración del derecho a la intimidad –genética– y del
derecho a la autodeterminación informativa de la persona que finalmente resultase
identificada.

VII

Toda persona tiene derecho a ser informada de sus datos genéticos y de otros de
carácter personal que se obtengan en el marco de una investigación biomédica, así como
de los términos en los que serán utilizadas las muestras biológicas que hayan donado a
tal fin. No obstante, en contraposición a esto y como una manifestación más del respeto
a la libre autonomía de la persona, se garantiza el derecho a no saber, es decir, el
derecho de la persona a decidir que no se le comuniquen los datos obtenidos,
incluyéndose los hallazgos o descubrimientos inesperados que se pudieran producir.
Con todo, este derecho ostenta un carácter relativo, visto que puede restringirse en
determinados supuestos y, más en concreto, con la finalidad de evitar un grave perjuicio
para su salud o la de sus familiares biológicos. Esto último tomando en consideración
que la información genética no es de titularidad exclusiva de la persona en concreto,
sino que puede ser compartida por sus parientes biológicos.

VIII

A fin de preservar su derecho a la intimidad –genética– y a la autodeterminación

informativa no se permite el acceso total e indiscriminado a la información genética que

666
obre en la historia clínica de un/a paciente, sino que el mismo se condicionará a que sea
pertinente para la concreta asistencia que deba prestarse. En todo caso, el personal
sanitario que accede a dicha información está sujeto al deber de secreto y
confidencialidad. Todo ello se desprende de la normativa vigente de aplicación.

Con todo, a nuestro juicio, en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación

biomédica, debería incluirse una referencia que indicase la necesidad de comunicar a las
personas interesadas los concretos archivos, ficheros o bases de datos en los que serán
insertados sus datos genéticos, especificando si los mismos se incluirán en la historia
clínica y en qué modo, el cual debe consistir en una carpeta o fichero separado, para
evitar que los facultativos/as en el marco de una asistencia médica cualquiera, puedan
acceder al contenido de tal información, si ello no es necesario para la finalidad propia
de dicha asistencia.

IX

La problemática existente en torno al marco constitucional de las intervenciones

corporales –y las pruebas de ADN– en el ámbito del proceso penal ha sido solventada
por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente, a partir de la STC 207/1996, de 16 de
diciembre. Además, la recogida de muestras biológicas dubitadas goza de cobertura
legal desde la reforma operada sobre el art. 326. 2 de la LECrim en el año 2003, la cual
también vino a introducir la posibilidad de realizar diligencias de toma de muestras
biológicas indubitadas para la subsiguiente realización una prueba de ADN al modificar
el tenor del art. 363.2 de la LECrim. Así las cosas, no existe impedimento alguno para
que la autoridad judicial competente pueda ordenar su práctica, ahora incluso previendo
la posibilidad de recurrir a ―medidas coactivas mínimas indispensables‖, de acuerdo con
lo establecido en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim.

En defecto del consentimiento de la persona investigada, el cual actúa como

fuente de legitimación y, por ello, tiene que ser oportunamente informado, las pruebas
de ADN deberán ordenarse mediante resolución judicial motivada, que revestirá la
forma de auto.

En el caso de que en una futura reforma se encomendase la fase de instrucción

al Ministerio Fiscal, este deberá solicitar autorización al / a la ―Juez/a de Garantías‖,
toda vez que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales, y ello, en la

667
línea propuesta por el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, de manera que en un
único auto motivado se acuerde la medida y la posibilidad de realizar la misma
coactivamente si el sujeto en cuestión muestra una taxativa resistencia física.

En cuanto al ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad será el/la

Juez/a de Primera Instancia la autoridad judicial competente para ordenar, también por
medio de auto, la práctica de una prueba de ADN, ya sea cuando las partes o el
Ministerio Fiscal propongan como prueba la efectuación del análisis genético y la
designación de perito judicial a tal fin (ex arts. 752.1.2º y 339. 2 de la LEC), ya sea
cuando la propia autoridad judicial actúe de oficio, con arreglo a lo previsto en el art.
339.5 de la LEC.

Para la realización de cualquier actuación en el ámbito de la salud, incluyendo

pues, la práctica de pruebas genéticas, se exige la prestación del consentimiento
informado, como manifestación de la libre autonomía de la persona, a la luz de lo
previsto en el art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y, más específicamente, en
el art. 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica. No obstante, la
figura del/de la juez/a civil entraría asimismo en escena si, de lege ferenda, se
contemplase la posibilidad de ordenar mediante autorización judicial, ante la ausencia
de consentimiento por parte de la persona interesada / afectada, la práctica de una
prueba genética con fines de predicción y prevención de enfermedades, cuando
concurran determinadas razones de salud pública. Excepto que se pacte un fuero
convencional, habría de tenerse en cuenta –mediante la oportuna remisión normativa– lo
establecido en el art. 50 de la LEC, que se corresponde con el fuero general del
domicilio del demandado, atribuyéndose así la competencia territorial a los órganos
jurisdiccionales situados en el lugar en que tenga su domicilio o residencia el/la paciente
en cuestión, que coincidirá habitualmente con el lugar en que radique el centro sanitario
donde tenga que realizar dicha prueba genética.

XI

En el ámbito el proceso penal, debe matizarse que si quien presuntamente ha

cometido la infracción es una persona menor de edad es necesario recabar su
consentimiento –siempre que haya cumplido catorce años, límite de edad a partir de la
cual se puede exigir responsabilidad penal–, sin que el mismo pueda ser suplido por el
de sus representantes legales.

Ahora bien, cuando el sujeto infractor sea incapaz o tenga una edad inferior a la
indicada, habrá que examinar si la persona en cuestión cuenta con la madurez personal

668
suficiente para prestar su consentimiento. En el supuesto de que no disponga de la
misma, serán sus representantes legales, en atención a la normativa civil de aplicación,
quienes tendrán que otorgar el consentimiento para que se pueda proceder a la toma de
muestras biológicas y, en su caso, a la inscripción de identificadores genéticos obtenidos
a partir del análisis de ADN en la base de datos. No obstante lo anterior, la persona
menor de edad deberá ser oída a partir de los doce años de edad (ex art. 9 de la L.O.
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tal planteamiento resulta igualmente aplicable cuando la persona menor de

edad sea la víctima y no el/la presunto/a infractor/a. Con todo, consideramos que lo más
conveniente en los supuestos en que nos hallemos ante una persona incapaz o con una
edad inferior a catorce años, aunque goce de la madurez suficiente, sería que se
exigiese, a modo de garantía, el consentimiento tanto de esta como de sus padres /
representantes legales, y ello, a la vista de la trascendencia que implica la efectuación de
pruebas de ADN en el seno de un proceso penal, tanto respecto del presunto infractor
como de la víctima.

En el caso de las víctimas menores, dada la crítica situación anímica y

emocional en la que lógicamente se encontrarán tras haber sufrido una agresión,
consideramos que ese doble consentimiento habría de exigirse como mínimo hasta la
edad de los 16 años, a partir de la cual puede tener lugar la emancipación.

XII

En lo que respecta a la investigación de la paternidad, no deben realizarse

pruebas de ADN en laboratorios privados con carácter preprocesal o extraprocesal a
personas menores de edad sin que concurra el consentimiento de sus dos progenitores a
tal efecto, siempre que ambos tengan atribuida la patria potestad.

En caso de que uno de los dos progenitores muestre su desacuerdo o exista una
discrepancia de criterios, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial
competente para que sea esta quien decida si el/la hijo/a menor de edad debe o no
someterse a la práctica de la prueba biológica (ex art. 156 del C.C. y a través del cauce
previsto en el art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

La misma solución debería entenderse aplicable a los supuestos en que sea

recomendable, aconsejable o necesario realizar a la persona menor de edad una prueba
genética con fines de investigación biomédica y uno de los progenitores se niegue a
ello. No obstante, lo ideal sería que en una futura reforma de la Ley 14/2007, de 3 de

669
julio, de Investigación biomédica, se contemplase expresamente la posibilidad de que el
Ministerio Fiscal, el padre, la madre o quien ostente la tutela o la guarda y custodia de
una persona menor de edad afectada o posiblemente afectada de futuro por una
enfermedad de ese calibre, o incluso el pediatra y/u otro facultativo que se ocupe de su
seguimiento médico, puedan acudir a la autoridad judicial competente solicitando que
esta valore el concreto caso, efectúe la necesaria ponderación entre los distintos
derechos e intereses confrontados sobre la base del principio de proporcionalidad y
ordene, en su caso, la práctica de la prueba genética ante la negativa de uno de los dos
progenitores o, inclusive, de ambos.

Complementariamente, estimamos que es indispensable que los laboratorios

habilitados para efectuar pruebas biológicas de paternidad dispongan de modelos de
consentimiento informado claros y completos. Además, el personal debería encargarse
de verificar que no existe oposición para la práctica de la prueba biológica de paternidad
a un/a menor por parte de la madre. En tal sentido, tendrían que requerirla para que
firme el consentimiento informado e, incluso, para que se dirija al laboratorio y esté
presente en la toma de la muestra biológica que se realice sobre su hijo/a menor de
edad.

Por otro lado, en el ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad y de

los procesos de filiación puede suceder que se produzca un conflicto de intereses en
relación a los dos progenitores, en cuyo caso, la realización de la prueba biológica
deberá ser consentida por el defensor judicial que habrá de nombrarse oportunamente.
Los intereses opuestos se refieren aquí básicamente a las situaciones en las que el/la
padre/madre que están legalmente determinados no desean que se averigüe o establezca
la realidad de la paternidad o maternidad de su hijo/a menor de edad y, por tal motivo,
no acceden a que este/a sea sometido/a a la práctica de la prueba biológica

XIII

Pese al galimatías doctrinal y jurisprudencial –e incluso prelegislativo– que se

mantuvo al respecto, la asistencia letrada a la persona afectada por una medida de
obtención de muestras biológicas indubitadas con fines de identificación criminal
resulta un presupuesto indispensable, tanto para informar y dispensar el asesoramiento
jurídico previo, como para estar presente en el momento de la ejecución de la medida, a
fin de velar por que se cumplan todas las garantías necesarias, y ello, con independencia
de la situación procesal de la persona afectada por la medida y del tipo de actuación que
se lleve a cabo a tal fin (un frotis bucal o epitelial, una extracción de cabellos, etc). Esta
postura o exégesis es, precisamente, la que mejor se compagina ahora con la nueva

670
redacción del art. 118 de la LECrim y del art. 520.6 b), c) en su inciso primero y d) del
mismo cuerpo legal.

En el marco de los procesos de filiación, el/la letrado/a de la parte requerida

para someterse a la práctica de la prueba biológica (que será habitualmente en la praxis
el presunto padre), deberá informarle de las consecuencias de su negativa ex art. 767.4
de la LEC, aunque tales aspectos figuren en la resolución judicial que se dicte a tal fin.
En efecto, el conocimiento por parte de los/as letrados/as de la regulación y la
virtualidad de las pruebas de ADN se presenta esencial a la hora de diseñar una
estrategia procesal adecuada, pues al no poder recurrirse en este ámbito al empleo de
medidas coactivas, puede resultar útil aconsejar a su defendido que rehúse facilitar una
muestra biológica indubitada que posibilite la realización del análisis genético,
especialmente, cuando no tenga interés en que su paternidad sea declarada. Ello es así
porque la redacción del art. 767.4 de la LEC, en línea de principio, únicamente puede
llevar al órgano judicial a declarar la existencia de una relación de filiación si concurren
otras pruebas o indicios de los que se pueda inferir la misma, que en algunas ocasiones
no existen o no pueden ser acreditadas.

En el terreno de la investigación biomédica el asesoramiento a los pacientes

recae sobre los profesionales sanitarios. Con todo, si tuviera lugar alguna infracción en
el tratamiento de las muestras biológicas o de los datos personales del paciente que, por
ejemplo, conllevase una vulneración del derecho a la intimidad genética y/o a la
autodeterminación informativa que resultase indemnizable, podría ser necesaria la
intervención de letrado/a, en los términos recogidos en el art. 31 de la LEC o en el art.
23 de la LJCA, en función, respectivamente de si se debe litigar contra un centro
privado o público.

XIV

En la práctica lo usual es que, en el marco de las investigaciones y el proceso

penal, las diligencias de toma de muestras biológicas indubitadas, realizadas
fundamentalmente por medio de frotis bucales, se lleven a efecto o bien directamente en
dependencias policiales por parte de funcionarios especializados de la Policía Científica,
cuando la persona afectada presta su consentimiento expreso a tal fin, o bien a través de
los servicios de los Institutos de Medicina Legal que colaboran con la Administración
de Justicia, cuando la medida haya sido ordenada mediante de autorización judicial
motivada ante la negativa de la persona afectada por la misma. En estos últimos
supuestos la diligencia suele practicarse por el médico forense y su personal de apoyo.

671
 Con todo, la mejor opción sería que de lege ferenda se reflejase de forma
expresa quiénes son, en cada caso, los concretos expertos o profesionales que deben
realizar la toma de las muestras biológicas indubitadas, en qué lugar ha de practicarse la
misma, y a qué personal se le encomendará la tarea de aplicar las ―medidas coactivas
mínimas indispensables‖, si ello resulta necesario. Dicho personal, consideramos que
deberá estar conformado por los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado.

Asimismo, se acude a los Institutos de Medicina Legal o a otro tipo de centros

hospitalarios o laboratorios debidamente acreditados y reputados (por ejemplo,
laboratorios universitarios) cuando se acuerda la práctica de una prueba biológica de
paternidad en el ámbito de un proceso de filiación.

Por otra parte y según las previsiones contenidas en la Ley 14/2007, de 3 de

julio, de Investigación biomédica y, más en concreto, en su art. 56, deberá ser personal
cualificado quien lleve a cabo todo el proceso de consejo genético y de práctica de
análisis genéticos con fines sanitarios. Todo ello deberá efectuarse en centros
acreditados (públicos o privados) que reúnan los requisitos de calidad necesarios
normativamente a tal efecto.

XV

Es indispensable que se informe a la persona investigada en el marco de un

proceso penal, de modo claro y comprensible, del fin para el que la muestra biológica
indubitada va a ser recabada, de los análisis que se realizarán, de los datos que
pretenden obtenerse con los mismos y de cuál será el tratamiento al que se someterán
los mismos. Ello parece ser una de las preocupaciones que acucian al legislador
europeo, dado que la Directiva (UE) 2016/680 en sus considerandos 38 a 49 incide
especialmente en la necesidad de garantizar el derecho de información de las personas
físicas cuyos datos personales son objeto de tratamiento y transferencia a través de
ficheros o bases de datos, así como el efectivo ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación y cancelación (ARCO) que les asisten en relación a sus datos de carácter
personal.

A nuestro juicio, los modelos de consentimiento informado empleados por la

Policía y la Guardia Civil presentan un contenido parco o escaso, especialmente si se
tiene en cuenta que la tendencia de estos efectivos en la práctica no se orienta a facilitar
la información de forma detallada y exhaustiva, sino como un mero trámite burocrático
o un formalismo.

672
 De hecho, consideramos que de lege ferenda debería incorporarse una previsión
(incluyendo el diseño de modelos o formularios unificados), que especifique toda la
información que ha de facilitarse a la persona interesada, esto es, aquella concerniente
no solo a la proyección de los resultados de las pruebas de ADN en el ámbito de la
investigación y el proceso penal, sino también a la inscripción de los identificadores
genéticos en la base de datos, al régimen al que la misma quedaría sometido, a la
utilidad que de futuro puede dársele a los mismos, y a los términos en los que las
personas interesadas pueden ejercitar sus derechos ARCO. Todos estos aspectos son
esenciales a la hora de poder deducir que la persona en cuestión ha otorgado su
consentimiento de forma consciente y libre. En caso de que le asistan dudas, las mismas
deberán ser aclaradas, por su abogado/a, dado que el consentimiento debe prestarse bajo
asistencia letrada. De ahí se desprende una de las razones por las que resulta
indispensable la formación de los operadores jurídicos en lo que respecta a las
particularidades en materia de pruebas de ADN.

XVI

Con anterioridad a la reforma implementada por la L.O. 13/2015, de 5 de

octubre, en los supuestos en que la persona investigada (antes imputada) se negaba a
someterse a la práctica de una prueba de ADN, la doctrina y la jurisprudencia han
venido utilizando como solución, ante la falta de previsión legal expresa que permitiese
el recurso a la vis física, la atribución de un indicio incriminatorio. Igualmente, llegó a
aplicarse respecto de algunos asuntos la imputación de un delito de desobediencia,
solución que fue utilizada en menor medida y descartada por las desventajas que
planteaba.

Dado que las soluciones referidas no resultaban satisfactorias desde la óptica

del interés público en la persecución de los delitos, para tratar de conseguir una muestra
biológica indubitada se avaló la posibilidad de recoger muestras o vestigios
abandonados por la persona investigada, sin necesidad de autorización judicial, en
virtud Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006.
Esta opción, que amparaba indirectamente el recurso a ciertos subterfugios
cuestionables y poco ortodoxos, que rozan en ocasiones tácticas próximas al engaño, no
podía calificarse como adecuada ni desde la perspectiva del derecho de defensa ni
tampoco desde la óptica de las garantías que deben regir cualquier proceso. Además,
suscitaba numerosos problemas relativos a la autenticidad de las muestras biológicas
recabadas y, por tanto, a la licitud y validez de los resultados obtenidos tras la
realización del análisis de ADN.

673
 Tales tácticas deben entenderse ahora descartadas amén de superadas con la
reforma implementada sobre la redacción del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la
LECrim, que parece haber puesto solución a la tradicional y persistente problemática
fruto de la parca regulación existente en materia de pruebas de ADN. Con todo, este
precepto tendría que haberse ubicado en otra parte de la LECrim, particularmente, en el
contenido del art. 363.2, haciendo mención a la persona investigada con carácter general
y no específicamente al detenido. Asimismo, el legislador debería haber tenido en
cuenta las dificultades que en la práctica plantea la realización coactiva de una toma de
muestras biológicas indubitadas, sin limitarse a referir únicamente el frotis bucal.

Así, entendemos que de lege ferenda habría de establecerse, tomando en

consideración las exigencias intrínsecas al principio de legalidad, una regulación
completa y acabada en materia de pruebas de ADN, en el marco de un nuevo texto de
Código Procesal Penal, donde las medidas a practicar, en caso de negativa por parte de
la persona investigada, no se limiten estrictamente al frotis bucal, sino que se prevea la
posibilidad de que la autoridad judicial pueda ordenar que se realicen de modo
alternativo, en función de las concretas circunstancias y de la resistencia efectiva que
pueda oponer la persona investigada, otro tipo de medidas de intervención corporal leve
(como una extracción de cabellos, un frotis epitelial del cuello o de la frente u otro tipo
de medida equiparable), detallando el personal habilitado a tal efecto, particularmente
cuando sea preciso acudir al empleo de medidas coactivas.

Complementariamente a lo anterior y tomando como modelo la manera de

proceder en la práctica en el sistema portugués, ante la actitud renuente de la persona
investigada a someterse a la toma de muestras biológicas de forma coactiva, la
resolución judicial que acuerde la práctica de la medida deberá contener los siguientes
aspectos.

1. La identificación del producto biológico a extraer.

2. La identificación del medio, o la forma, de la recogida del producto
biológico.
3. La expresa referencia a la posibilidad del uso de la fuerza y la forma de
aplicar la misma, si ello resultase necesario.
4. La designación del órgano o la autoridad policial a la que le corresponderá
el acompañamiento de la persona investigada al lugar donde se realice la
diligencia y la eventual ejecución de la coacción física en caso de que
rehúse proporcionar su colaboración para la práctica de la medida.

674
 XVII

El art. 129 bis del Código Penal se encuentra erróneamente ubicado desde un
punto de vista de sistematicidad normativa. Debería haberse incluido en el seno de la
L.O. 10/2007, de 8 de octubre, por ser la norma reguladora de la base de datos de
identificadores obtenidos a partir del ADN en España, haciendo en lugar de una nueva
enumeración de ilícitos penales, una remisión al elenco de delitos contenidos en el art.
3.1 a) de esta norma.

No supone, pese a lo que a priori, parece hacernos ver, un incremento en el

elenco de sujetos pasivos, pues la inscripción de identificadores genéticos de personas
condenadas ya se preveía con anterioridad de forma implícita en la L. O. 10/2007, de 8
de octubre, lo que se infiere a la vista del contenido de su art. 9.

En efecto, consideramos que el art. 129 bis del Código Penal habría tenido una
relevante funcionalidad en el supuesto de que no hubiese prosperado la reforma del art.
520.6 c), párrafo segundo de la LECrim. No obstante, creemos que una vez vigente este
último precepto, el art. 129 bis se ha visto en la práctica vaciado de contenido. Ello es
así, puesto que lo habitual será –o debería ser– que la diligencia de toma de muestras
biológicas indubitadas, la realización del pertinente análisis para la obtención de
identificadores genéticos y la ulterior inscripción de los identificadores genéticos en la
base de datos policial se lleve a efecto en un momento anterior a la emisión de la
resolución de condena, esto es, durante la fase de instrucción como una diligencia de
investigación, opción más habitual, –que podrá adquirir eficacia probatoria en fase de
juicio oral, si se cumplen los presupuestos requeridos para ello– o, inclusive, en un
momento procesal posterior como una diligencia de prueba.

XVIII

En efecto, en el ámbito del proceso penal pueden ser sujetos pasivos de una
medida de obtención de muestras biológicas indubitadas, no solo la persona investigada
o sobre la que recaigan sospechas fundadas, sino también terceros sujetos e incluso, la
víctima. Ahora bien, sin duda, la mejor opción sería que la posibilidad de practicar
pruebas de ADN en relación a sujetos distintos del investigado constase recogida en la
ley de forma específica con todos los presupuestos y garantías que han de observarse a
tal fin. Ello responde a la necesidad de construir una regulación completa, que no dé
lugar a ambigüedades ni confusiones, problemas en la praxis relativos a la licitud,
validez y eficacia probatoria de dichas medidas. De hecho, esta línea era la que

675
preconizaban el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 y el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013.

A nuestro juicio, las terceras personas, si bien pueden ser sujetos pasivos de
pruebas de ADN, deben serlo de forma voluntaria, esto es, cuando presten su
consentimiento para ello, después de recibido la preceptiva información, relativa a la
realización de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas, la subsiguiente
prueba de ADN, la virtualidad y utilización de la misma, así como la posibilidad de
proceder a la inscripción de los identificadores genéticos que se hayan obtenido si se
accede también a ello. Igualmente, como garantía y siguiendo a ETXEBERRÍA
GURIDI, entendemos que debería incluirse de lege ferenda una previsión similar a la
dispensa existente en el art. 416.1 de la LECrim, en favor de determinados familiares
del deber de declarar como testigos. Pese a la línea propugnada por los citados textos
prelegislativos de los años 2011 y 2013, en la hipótesis de que tales personas se
opusiesen a someterse a una medida de este tipo, estimamos que no sería lícito aplicar el
uso de medidas coactivas, por cuanto estas no tienen una implicación directa con los
hechos y, por tanto, tal opción no resultaría suficientemente justificada desde la óptica
del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la afección de derechos que se
produciría con la misma.

XIX

En lo tocante a la víctima y en atención a proteger sus derechos amén de evitar

una ―victimización secundaria‖ no resulta posible configurar aquí el sometimiento a las
pruebas de ADN como una obligación personal, ni por tanto, acudir a la utilización de la
coerción física. Ello se colige claramente, a la luz de la normativa comunitaria aplicable
a tal efecto, concretamente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los
derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la
Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, así como a tenor de las previsiones
contenidas en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Igualmente, entendemos que los identificadores genéticos relativos a terceras

personas o a las víctimas no deberían ser incorporados a la base de datos policial, salvo
autorización expresa y diferenciada (de la realización de la prueba de ADN) otorgada
por las personas interesadas, previa información de las particularidades y derechos que
les asisten en relación al tratamiento de la información inscrita. Allende, respecto de las
víctimas resulta ineludible extremar determinadas garantías adicionales, principalmente

676
las siguientes: que el tratamiento de sus identificadores de ADN sea separado, sin que se
proceda a su cotejo generalizado con los demás identificadores insertados en la base de
datos; que dichos identificadores no puedan ser utilizados como una prueba en contra de
la propia víctima en otras futuras y eventuales causas penales –debiendo considerarse de
lo contrario una prueba nula– y que se proceda a su cancelación de forma inmediata en
el momento en que así lo solicite la propia víctima y, en todo caso, tan pronto como no
sea necesario mantener los mismos. Ello es acorde con los postulados de la Directiva
(UE) 2016/680, del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril y, más en concreto, con su
Considerando núm. 31 y su art. 4.

XX

Teniendo en cuenta la diversa naturaleza del proceso civil y del proceso penal, el
sometimiento a las pruebas biológicas de paternidad / maternidad debe configurarse
como una carga procesal –y no como una obligación–, pese a existir ciertos modelos de
derecho comparado que apuntan en otra línea.

Así, a la negativa a prestarse a la realización de una prueba de ADN en este

ámbito se le atribuirá el valor de un indicio (que podemos denominar también como
argumento probatorio) que permita en conjunción con otros indicios, determinar la
existencia de una concreta relación de filiación, ex art. 767.4 de la LEC. No obstante, el
problema que sugiere dicho precepto se concreta en los supuestos en los que se carezca
de indicios o pruebas lo suficientemente sólidos como para conducir al órgano judicial a
construir su convicción sobre la existencia de la concreta relación de filiación, supuestos
en los cuales deberá desestimar la demanda. Precisamente, ante la ausencia de otros
medios probatorios es cuando la realización de la prueba biológica resulta más
determinante y la negativa del presunto padre (sujeto que es en la práctica quien suele
mostrar su actitud renuente con más frecuencia), determina en cierta medida la
indefensión del/de la potencial hijo/a, lo que nos conduce a plantearnos si esa actitud
renuente por sí sola es suficiente para estimar la pretensión.

Por su parte, la jurisprudencia italiana considera los argumentos probatorios

como complemento de los verdaderos medios de prueba a efectos de procurar la
convicción judicial, si bien parte de la doctrina los identifica con las presunciones, como
sucede en el caso de la negativa a someterse a una prueba biológica.

En suma, subyace aquí una cuestión vinculada fundamentalmente a la

valoración probatoria. En efecto, existe una amplia y diversa casuística y la solución de
los distintos asuntos depende, al margen de sus propias particularidades, de la

677
interpretación que de forma subjetiva, si bien tomando como base las reglas de la sana
crítica, efectúe el órgano judicial sobre los distintos elementos, indicios o argumentos
probatorios que confluyan en la causa.

XXI

En el ámbito de los procesos de filiación resulta también posible acudir a la

práctica de las pruebas genéticas post mortem, esto es, solicitando a la autoridad judicial
(ex arts. 297 y 298 de la LEC), la exhumación del cadáver (del/de la presunto/a padre/
madre o hijo/a) para proceder a la pertinente toma de muestras biológicas.

Incluso podría requerirse también como una medida de aseguramiento de la

prueba, en los casos en que el fallecimiento haya sido o vaya a ser inminente y exista un
peligro de que se proceda a la incineración del cadáver, precisamente con una intención
por parte de los familiares de eliminar o destruir potenciales pruebas (por mor de
intereses hereditarios), que se impida tal actuación por parte de la autoridad judicial y se
acuerde la realización de la prueba biológica.

XXII

En efecto existen enfermedades que tienen un claro componente genético y que,

al afectar a más que un considerable número de personas, se convierten en un problema
de interés social, que podría catalogarse como una cuestión de salud pública, atendiendo
particularmente a su gravedad y tasa de mortalidad, a la merma de calidad de vida en
los/as ciudadanos/as y al coste que el tratamiento de dichas patologías implica para el
erario público. En este contexto resulta de especial relevancia la realización de pruebas
de ADN con fines de predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento temprano y
efectivo de enfermedades.

Teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad del paciente y su derecho a

negarse a recibir tratamiento, entendiendo este en sentido amplio, y a la vista de lo
preceptuado en el art. 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y en el art. 28 de la Ley
14/1986 de 25 de abril, no parece que pueda concluirse que en la actualidad resulta clara
la posibilidad de acudir a medidas coercitivas, sobre la aplicación del criterio de la
proporcionalidad, como se prevé en el ámbito del proceso penal, para la práctica de
análisis de ADN o tratamiento de datos genéticos recabados a partir de los mismos con
fines de salud pública.

678
 En este orden de cosas y en cuanto a la realización de pruebas genéticas
individuales, una solución factible podría ser la de proponer a la concreta persona de la
que se sospecha que pueda tener una predisposición genética para desarrollar una
determinada enfermedad, que realice un estudio genético, pero tratando de preservar su
derecho a no saber, es decir, sin que se le comunique la información obtenida a partir de
la prueba de ADN si la persona así lo hace constar expresamente. Así se podría disponer
de los resultados genéticos que figurarían en la historia clínica del/de la paciente y a los
que podrían acceder sus médicos/as, de forma que si en algún momento presentase uno
o varios síntomas relacionados con la enfermedad, el/la facultativo/a en cuestión,
teniendo conocimiento de su situación genética, podría ordenar con mejor criterio y
mayor acierto la práctica de pruebas que permitan el diagnóstico de dicha patología. Así
se podría aplicar medicina preventiva de forma temprana además de comenzar y diseñar
un tratamiento más eficaz contra la enfermedad y con mayor prontitud. Incluso podría
llegar a tratarse preventivamente a familiares biológicos de esa persona.

Por otro lado, deben tomarse en consideración la existencia de factores

endogámicos en determinadas zonas geográficas en las que existe una concreta
enfermedad que afecta a un alto porcentaje de la población. En este contexto, resulta de
especial utilidad realizar cribados genéticos (ex art. 54 Ley de Investigación biomédica)
o, incluso, análisis genético-poblacionales (ex art. 3. b) Ley de Investigación
biomédica), delimitando las personas que potencialmente pueden tener una
predisposición a padecer la patología en cuestión, con la finalidad de llevar a cabo un
estudio genético que permita predecir la patología, pero también averiguar las razones
por las que una particular patología es propia de una determinada y/o de un específico
sector de la población a fin de buscar los métodos más adecuados para prevenirla y
combatirla. O inclusive podría resultar de interés desde una perspectiva de avance
científico y medicina preventiva, conocer los motivos por los cuales una determinada
población ostenta una menor predisposición a ciertas enfermedades.

Aunque los arts. 2 y 5 del Convenio de Oviedo semejan prohibir la práctica de

este tipo de pruebas sin consentimiento de la persona afectada por las mismas, si
tenemos en cuenta el tenor de su art. 26 o el principio sexto de la Recomendación 3
(1992) , y si acudimos a determinadas previsiones contenidas en el Reglamento (UE)
2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016
(fundamentalmente los considerandos núm. 46, 52, 54, 73 y el art. 9) parece colegirse la
posibilidad de tratar determinados datos personales, si se desarrollasen las regulaciones
nacionales precisas a tal efecto, –y en particular, los datos genéticos, es decir, aquellos
obtenidos tras la práctica de pruebas de ADN– cuando existan razones justificadas de
salud pública, que en ningún caso han de ser interpretadas de forma extensiva sino

679
restrictiva. Con todo, las excepciones a la prestación del consentimiento no pueden
convertirse en la regla general ni originar discriminaciones o utilizaciones abusivas de
datos genéticos por parte de colectivos como aseguradoras.

Por consiguiente, entendemos que, al amparo de una previsión implementada a

tal fin de lege ferenda en nuestro ordenamiento jurídico en una reforma de la Ley
14/2007, de 3 de julio, que tome como base los criterios preconizados en la L.O. 3/1986,
de 14 de abril, que tendría que ser a su vez reformada en tal sentido, podría llegar a
justificarse la realización de análisis de ADN y/o el tratamiento de los datos obtenidos a
través de los mismos de forma coercitiva, acordándose mediante autorización judicial
ante la ausencia de consentimiento del paciente y previo el preceptivo informe del
Comité de Ética de la Investigación correspondiente. A fin de determinar tal medida,
tendrían que tomarse como parámetros la gravedad de la enfermedad, el número de
personas a las que puede afectar, particularmente tomando en consideración los
parientes biológicos, las posibilidades efectivas de prevenir y tratar de forma más
efectiva la enfermedad si se realiza esa prueba, etc. Debería preverse aquí también la
posibilidad de garantizar el derecho a no saber, salvo en los supuestos en que otros
intereses de mayor entidad como la salud o, incluso, la vida, particularmente si, por
medio de la realización de una prueba genética se averiguase no que la persona en
cuestión tiene una predisposición genética sino que padece ya una enfermedad que de
no advertirse para comenzar, en su caso, el tratamiento pertinente, pueda conducirle a la
muerte.

XXIII

En puridad, la pericia es un medio de prueba personal que refleja unos

determinados resultados que se contienen en el denominado informe pericial. Así, para
que la prueba de ADN adquiera plenos efectos probatorios debe ser ratificada en fase de
juicio oral por parte de los peritos que la elaboraron, al objeto de que estos puedan
exponer tanto a las partes como al órgano judicial, de forma comprensible, los
resultados que han arrojado los análisis de ADN, así como explicar la técnica y el
procedimiento según el cual han sido realizados los mismos. Todo ello, responde a la
finalidad de asegurar que la prueba pericial se practique adecuadamente y con todas las
garantías (particularmente, con la garantía de contradicción), y que sea interpretada y
valorada de forma correcta.

La regulación de la prueba pericial contenida en la LECrim debería ser

reformada de lege ferenda, en el marco de un nuevo texto de Código Procesal Penal, a
fin de adecuar la misma a las exigencias de los avances tecnológicos y científicos.

680
Aunque los análisis de ADN se realizan por un equipo de expertos en laboratorios
oficiales que disponen de la pertinente acreditación y siguen determinadas pautas
marcadas, la redacción que se prevé en dicho cuerpo legal se encuentra notablemente
desfasada y no responde al funcionamiento en la actualidad de las instituciones
vinculadas a la medicina forense y la realización de las pericias –particularmente,
aquellas de carácter científico–.

Asimismo, debería ampliarse el contenido del informe pericial exigido

legalmente, al objeto de detallar todos los extremos que se han tenido en cuenta para su
elaboración y no meramente las conclusiones. Así, tendría que figurar el modo en que se
recogieron, almacenaron y transportaron las muestras biológicas, esto es, como se
aseguró la cadena de custodia, el método seguido para el análisis, la fiabilidad del
mismo, las oportunas explicaciones sobre la existencia de otras teorías o estudios
distintos y las conclusiones o resultados.

XXIV

La prueba de ADN por cuanto tiene carácter de prueba pericial debe ser
realizada con suma meticulosidad, conforme a las reglas propias de la lex artis y
observando estrictamente todos los pasos que componen la cadena de custodia. Para que
las pruebas de ADN sean válidas y, consiguientemente, adquieran eficacia probatoria, es
necesario que se cumplan de manera ineludible los presupuestos referidos
fundamentalmente a la proporcionalidad de la medida, tanto en su autorización como en
su ejecución. En caso contrario, nos encontraríamos ante una prueba prohibida ex art. 11
LOPJ, por haberse obtenido la misma vulnerando derechos fundamentales.

A la hora de lograr que un cotejo de perfiles genéticos efectuado a través de la

base de datos sea válido y pueda desplegar eficacia probatoria, el acceso a la misma
debe ser lícito. Igualmente, los perfiles que se hallen en la base de datos deben figurar
inscritos correctamente y sin que haya transcurrido más tiempo del permito para
proceder a su eliminación.

Si bien la Jurisprudencia viene exigiendo que la validez de los resultados de

este tipo de cotejos o contrastes se debe impugnar por la parte a la que afectan los
mismos y durante la fase de instrucción, entendemos que en los casos referidos ut supra,
por cuanto se estaría vulnerando el derecho a la autodeterminación informativa y la
prueba habría de ser considerada nula, no resulta justificado imponer este momento
como plazo preclusivo de impugnación, máxime, a la vista de los distintos cauces que
nuestra legislación contempla al objeto de aducir nulidades e ilicitudes probatorias. Así,

681
consideramos que tales circunstancias deberían poder ser puestas de manifiesto hasta el
momento de exposición de los informes orales y que inclusive podrían ser apreciadas de
oficio antes de que hubiese recaído resolución que ponga fin al procedimiento (ex art.
240.2 de la LOPJ). Tras esto, todavía restaría la vía de los recursos y, excepcionalmente,
el incidente de nulidad de actuaciones.

XXV

A fin de evitar que debido a problemas burocráticos o de comunicación no se

eliminen los identificadores genéticos inscritos en la base de datos cuando ello proceda,
debería obligarse –entendemos que mediante la oportuna reforma del art. 9 de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre–, a que las autoridades judiciales comuniquen a la Secretaría
de Estado de Seguridad, dependiente del Ministerio del Interior, la emisión de una
sentencia absolutoria, que se ha dictado sobreseimiento libre o que se ha producido la
prescripción y que el Ministerio de Justicia comunique también a dicho órgano la
cancelación de antecedentes penales. Incluso, complementariamente, podría preverse
que en la propia resolución judicial (sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento libre
o auto de prescripción) se haga constar ya la orden de proceder a la eliminación del
perfil genético indubitado y los datos personales ligados al mismo, incorporados a la
base de datos con motivo de esa concreta causa.

También en una eventual reforma de lege ferenda podría encomendarse la tarea

de comprobación de oficio de las cancelaciones de identificadores genéticos inscritos en
la base de datos al Ministerio Fiscal, en su calidad de defensor de la legalidad, del
interés público tutelado por la ley.

A efectos de la comprobación y realización de los trámites de la cancelación de

perfiles genéticos a instancia de parte (opción que deberá contemplarse complementaria
y subsidiariamente a la cancelación de oficio), consideramos que resulta elemental la
intervención activa de los/as abogados/as en el contexto de una asistencia letrada
integral.

XXVI

No se contempla en nuestro ordenamiento jurídico una regulación clara y

detallada acerca de la cadena de custodia ni con carácter general, ni tampoco con
particularidad en relación a la práctica de pruebas de ADN.

682
 Sería aconsejable que de lege ferenda se elaborase y aprobase desde el ámbito
europeo una norma de carácter vinculante, que fuese oportunamente desarrollada con
una vocación de uniformidad en las legislaciones nacionales, a fin de marcar las
directrices necesarias para garantizar debidamente la cadena de custodia y, por tanto, la
autenticidad de las muestras biológicas y la fiabilidad de los resultados de los análisis
genéticos. Ello contribuiría a evitar que se produzcan alteraciones y contaminaciones
que puedan poner en entredicho en el acto del juicio el valor probatorio de los análisis
genéticos.

En el caso del ordenamiento jurídico español, las referencias generales relativas

a la cadena de custodia habrían de recogerse en el seno de un nuevo texto de Código
Procesal Penal y las especificidades relativas a la materia de prueba de ADN, deberían
incluirse en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre o en un reglamento de desarrollo de dicha
norma.

En concreto, tendrían que indicarse los protocolos de actuación que han de

observarse en el proceso de recogida, embalaje, etiquetado, identificación, catalogación,
conservación, custodia y análisis de las evidencias, vestigios y muestras biológicas,
especificando los medios materiales que serán empleados a tal efecto, así como el tipo
de expertos que han de intervenir en cada fase o etapa de la recogida, custodia, traslado
y análisis de las muestras biológicas. Asimismo, podrían referirse los términos del
régimen de devolución al juzgado de las evidencias que pudieran constituir pruebas de
convicción (léase por ejemplo, una camiseta de la que se haya extraído una muestra
biológica). Sería de interés que se incluyesen también los distintos modelos de
documentos que se utilizan a fin de dejar la debida constancia de todas las personas que
tuvieron acceso a las muestras biológicas y los lugares por los que estas pasaron (actas
de recogida, envío y recepción de muestras biológicas, por ejemplo).

Además, en relación a la apropiada selección, recogida y tratamiento de las

muestras biológicas para su análisis es indispensable la formación técnica y la adecuada
coordinación y comunicación de los distintos efectivos policiales que acuden al lugar de
los hechos, tanto entre ellos, como con el médico forense.

Finalmente, también resulta de vital importancia evitar la utilización de servicios

de mensajería privada para la remisión a laboratorio de las muestras biológicas
–particularmente las de carácter indubitado–. En este sentido, es indispensable que se
articulen medidas tanto legales como presupuestarias a fin de implementar un medio de
transporte oficial y seguro.

683
 XXVII

La prueba de ADN, pese al alto grado de fiabilidad que posee, siempre que haya
sido realizada correctamente, ostenta un valor relativo. En realidad constituye una
prueba más, que no debe ser sobrevalorada.

En suma, el resultado de las pruebas de ADN representará en todo caso un

indicio que lo único que demostrará será la presencia del sujeto en cuestión en el lugar
de los hechos, o en su caso, que este ha mantenido relaciones sexuales con la víctima.
Consiguientemente, para desvirtuar la presunción de inocencia será preciso que el
órgano juzgador ponga tal indicio en relación con el resto de indicios (que para sostener
la culpabilidad del sujeto deberán ser plurales, en el mismo sentido y estar acreditados)
y pruebas existentes en el proceso, valorando todo ello en su conjunto para arribar así a
la conclusión final.

Asimismo, los resultados que arrojen las pruebas de ADN deberán ser cifrados
en términos de probabilidad. El parámetro más apropiado llevar a cabo su valoración es
el Teorema de Bayes, lo que precisamente apoya nuestra propuesta de garantizar
siempre y en todo caso la presencia del perito en el acto del juicio para una adecuada
valoración de la prueba genética.

XXVIII

La clave del éxito de una defensa en el ámbito de un proceso penal, cuando nos
encontramos en un asunto en el que se han practicado pruebas de ADN que arrojan un
resultado de coincidencia entre los perfiles genéticos dubitados y los perfiles genéticos
indubitados, debería radicar, no en la mera negación de los hechos aducidos por la
acusación, sino en el diseño de una estrategia procesal que se base en acreditar una
circunstancia que resulte verosímil y convincente a la hora de justificar por qué
figuraban los perfiles genéticos de la persona en cuestión (acusada) en la escena
delictiva o en el cuerpo de la víctima, ofreciendo así al órgano de enjuiciamiento una
hipótesis alternativa y factible a la alegada por la acusación. A tal efecto, habrá que
aportar contraindicios a los indicios que de adverso se esgriman o en relación a los
cuales se incida particularmente. De igual modo, al exponer los informes orales ex art.
734 de la LECrim, será necesario focalizar la atención en los resultados que a la vista
del conjunto de la prueba practicada se hayan obtenido, con peculiaridad, en aquellos
que coadyuven a sostener y justificar la hipótesis alternativa sostenida.

Además, la defensa debe examinar con detalle los datos y resultados contenidos
en el informe pericial genético. Igualmente, en el acto de deposición de los peritos en el

684
juicio oral, ha de formular todas las preguntas y solicitar las aclaraciones pertinentes con
vistas a reforzar el argumentario de su línea estratégica. Si logra acreditar que la
recogida de las muestras biológicas y/o el análisis en cuestión fueron efectuados sin el
debido rigor o sembrar fundadamente la duda de que haya tenido lugar una
contaminación o un error patente de laboratorio, los resultados obtenidos a partir de la
prueba de ADN pueden quedar desvirtuados, como aconteció en su momento en
relación al caso de Amanda Knox.

XXIX

Desde el año 1992, en el ámbito europeo se han venido implementando

mecanismos que fomenten la cooperación judicial internacional bajo la premisa de un
objetivo más amplio que se concreta en la consecución práctica y real del ya
mencionado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Particularmente, en el ámbito
penal y en relación con las pruebas de ADN se ha impuesto a los Estados la obligación
de crear y regular bases de datos comprensivas de identificadores obtenidos a partir de
ADN, lo que facilita notablemente la investigación penal y dota de carta de naturaleza a
la aplicación de la coerción jurídica en lo atinente a esta materia, permitiendo además el
intercambio transnacional de información de estas características.

En atención al régimen previsto por el Convenio de Prüm, la 2008/615/JAI del

Consejo y su complementaria Decisión 2008/616/JAI, un Estado miembro (el requirente
o solicitante) envía, a través del punto de contacto nacional, una solicitud de consulta o
comparación de perfiles de ADN a otro Estado miembro (requerido o solicitado), al
amparo de lo establecido en los arts. 3 y 4 de la 2008/615/JAI del Consejo y del art. 8,
9, 10 y 11 de la Decisión 2008/616/JAI. Este segundo Estado debe facilitar una
respuesta que se concrete en la emisión de un informe donde conste si se han obtenido o
no coincidencias. Este sería el primer paso o fase denominado ―Step I‖, que se articula
sobre la base de respuestas denominadas ―HIT / NO HIT‖. En el caso de que se
produzca un ―HIT‖, esto es, una coincidencia de perfiles, tal resultado debe ser validado
por el laboratorio que dispone de la información analítica y ese mismo laboratorio, en el
supuesto de que sea de su interés, debe promover los trámites de la segunda fase, el
―Step II‖, la relativa al intercambio de los datos personales asociados al perfil genético
en cuestión, que se efectúa de acuerdo a lo previsto en el art. 5 de la Decisión
2008/615/JAI. Una vez que se cuenta con toda la información disponible, será cuando
se dé oportuna cuenta a la autoridad judicial competente de los resultados obtenidos tras
la realización del intercambio.

685
 XXX

Para la transferencia o intercambio de identificadores genéticos con terceros

países no miembros de la Unión Europea, destaca la utilización de la Base de datos de
INTERPOL, denominada ―PASARELA‖, que se conforma como una base de datos
enlace a la que en la que los Estados parte remiten los perfiles genéticos de que
disponen.

Resulta de esencial relevancia que los distintos Estados procedan a la

eliminación de los perfiles aportados a la ―PASARELA‖ cuando se cumplan los plazos
previstos a tal efecto en su normativa interna. No obstante, no parece tan sencillo poder
afirmar que en la práctica se lleve a cabo la efectiva cancelación de dichos
identificadores, con los problemas que ello plantea desde la óptica del derecho a la
autodeterminación informativa.

Asimismo, se cuenta con el Sistema de información de Schengen (SIS), que

consiste en una base de datos compartida, que posibilita la transmisión, entre las
autoridades competentes de los Estados que suscribieron el Acuerdo Schengen,
mediante un procedimiento de consulta automatizado en el marco de la realización de
comprobaciones y controles policiales, de frontera, de aduanas, de determinada
información actualizada y relativa a personas que podrían haber participado en un delito
grave. Dicha información se refiere a descripciones de personas y objetos y, ha sido
ampliada, al ponerse en marcha el SIS II en mayo el año 2013, permitiendo la
incorporación y transmisión de otros datos, entre los que destacan, las huellas de ADN,
datos biométricos de las personas controladas e inclusive fotografías. Ello se ha llevado
a efecto con la pretensión de dotar al sistema de una mayor funcionalidad y operatividad
desde la óptica de la investigación criminal transnacional.

En cualquier caso, el intercambio de información ligada a los perfiles de ADN

debe observar estrictamente las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad,
a fin de ser respetuoso con la preservación de los derechos a la intimidad –genética– y a
la protección de datos de carácter personal, así como, por extensión, del derecho a la
presunción de inocencia.

XXXI

Ante la diversidad de instrumentos de cooperación judicial existentes y las

disfunciones que presentaba la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de
diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar
objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal, la Directiva

686
2014/41/CE (OEI) pretende la implementación de un único instrumento
omnicomprensivo y uniforme que sea aplicable para practicar cualquier tipo de
diligencia de investigación penal de forma transnacional, en otro país de la Unión
Europea (con excepción de Irlanda y Dinamarca).

En España, si bien fuera de plazo, al igual que acontece en muchos otros países
se está trabajando en la actualidad en la transposición de este instrumento normativo
europeo al Derecho interno, a través del Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley
23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea.

Dado el espíritu, vocación y amplio ámbito de aplicación de la Directiva OEI

(considerando número 8 y en su art. 3) debe considerarse que –a diferencia de lo que
ocurría con el Exhorto Europeo y aunque no se recojan previsiones específicas a tal fin–
la misma resulta aplicable tanto a la transmisión transnacional de identificadores
genéticos ya inscritos en bases de datos, como a las diligencias relativas a la obtención
transfronteriza de muestras biológicas indubitadas para la realización de los
subsiguientes análisis de ADN y la transmisión de los perfiles genéticos obtenidos.

Así, el mecanismo para efectuar la solicitud de cooperación internacional en

materia de pruebas de ADN y transmisión transnacional de perfiles genéticos deberá ser
la OEI, en lugar de una comisión rogatoria tradicional. Para proceder a la ejecución de
este tipo de actuaciones, las previsiones de la Directiva 2014/41 tendrán que aplicarse
en conjunto con la regulación específica existente en la materia, y, más en concreto, en
los arts. 3, 4, 5 y 7 de la Decisión 2008/615/JAI, que deben ser complementados con las
disposiciones de la Directiva (UE) 2016/680, tomando al mismo tiempo en
consideración las pautas marcadas en la Decisión Marco 2006/960/JAI del Consejo, de
18 de diciembre de 2006.

XXXII

La Directiva OEI resulta positiva desde la óptica de la obtención transnacional

de prueba de forma admisible, lícita y válida, a la vista del tenor de su art. 9.2, cuya
interpretación nos debe conducir a entender la aplicación del principio forum regit
actum de manera flexible y no estricta o tajante, pues el tenor del precepto parece
garantizar la admisibilidad de la prueba obtenida transfronterizamente combinando
conjuntamente el respecto a las legislaciones fori y loci, aunque contengan
disimilitudes. Tal solución se presenta adecuada desde la perspectiva de la
proporcionalidad, la salvaguardad del derecho a la presunción de inocencia y la

687
preservación del derecho de defensa, evitando así que se produzcan supuestos de
nulidad probatoria en el Estado requirente.

De lo anterior se desprende que en lo tocante al intercambio transnacional de

identificadores genéticos, si los mismos fueron inscritos en el Estado requerido o de
ejecución en unos términos y bajo unas circunstancias o períodos no permitidos en el
Estado requirente o de emisión, este último ya no debería tramitar ni siquiera la petición
de la OEI. Con todo, de realizarse igualmente, en el caso de que en el juicio se
acreditase que la obtención del perfil de ADN o su conservación en la base de datos fue
contraria a los parámetros legales y jurisprudenciales del Estado requirente, dicha
prueba estaría viciada de nulidad y no debería ser ni admitida ni valorada. Idéntica
solución habría de aplicarse al supuesto de que tras efectuar un match transfronterizo se
obtenga un resultado positivo, pero el mismo devenga de un perfil de ADN que fue
obtenido en otro Estado en su día, pero de manera ilícita a efectos de la legislación
española.

Ahora bien, el problema radica en las dificultades que en la praxis entraña la

posibilidad de comprobar que en el proceso principal se han respetado las garantías
necesarias a la hora de realizar la prueba transnacional, para lo cual es necesario
conocer cómo se ejecutó la prueba en el Estado extranjero y cuál es la normativa
aplicable en el mismo. Como hándicap añadido destaca el hecho de que esto es una
carga se suele atribuir a la defensa.

Así pues, sería factible que en el seno de una praxis poco rigurosa se reconozca
validez a una prueba transnacional de ADN realizada tanto de forma directa como
indirecta (por medio de un match), pese a haberse producido un caso como los
señalados, lo que implicaría la producción de un supuesto de nulidad probatoria que
tendría que hacerse valer a través de los mecanismos procesales articulados a tal efecto.
Tal vicisitud podría incluso llegar a derivar en la interposición de un recurso ante el
TEDH aduciéndose, por parte de la persona condenada en un proceso penal sobre la
base de una prueba obtenida irregularmente, la vulneración de alguno de los derechos
reconocidos en el art. 6 y 8 del CEDH.

XXXIII

La nueva regulación existente desde el ámbito europeo en materia de protección

de datos debe ser positivamente valorada. Ello por cuanto los principios generales en
materia de protección de datos recogidos en el Reglamento (UE) 2016/679 (norma que
obliga a los Estados miembros a modificar su legislación interna, a fin de adecuarla a las

688
nuevas directrices contenidas en el mismo), se proyectan al ámbito de la cooperación
policial y judicial penal, materia específica de la que se ocupa separadamente la
Directiva (UE) 2016/680, que también deberá ser transpuesta por el derecho interno de
los distintos Estados miembros. De esta manera se extiende al dato nacional el régimen
de protección previsto para el dato intercambiado (tanto en el marco de la Unión
Europea como entre los Estados miembros y terceros Estados), unificándose el sistema
aplicable para ambos contextos y eliminando así las divergencias existentes fruto de las
disfunciones que presentaba la normativa anterior y, más en concreto, la Directiva
95/46/CE y la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.

Además, a diferencia de este último instrumento, la Directiva (UE) 2016/680

incluye en su regulación tanto la transferencia directa de datos personales a terceros
países u organizaciones internacionales como la transmisión ulterior a otro tercer país u
organización internacional de datos que ya han sido previamente transmitidos por otro
Estado miembro (ex art. 35). Asimismo, contempla a la Comisión como autoridad
encargada de valorar la adecuación del nivel de protección y establece los parámetros o
elementos más que debe tener en cuenta a tal fin (ex art. 36).

La Directiva trata de armonizar la regulación existente en materia de transmisión

transnacional de datos y, en tal sentido, opta por establecer un nivel mínimo de
garantías. Sobre la base de esta idea, consideramos que del tenor y vocación de la
Directiva se desprende la necesidad indirecta de modificar las legislaciones existentes
en los distintos Estados miembros en relación a las bases de datos genéticos con fines de
identificación criminal, a fin de homogeneizar los criterios de inserción, conservación y
eliminación de identificadores genéticos.

Ahora bien, el sistema de transferencia de datos previsto en la Directiva, en

defecto de decisión de adecuación y particularmente las excepciones contempladas para
situaciones específicas, así como las restricciones extraordinarias que dicho instrumento
contempla en relación al derecho a ser informado y al derecho de rectificación,
cancelación y supresión de los datos, deberán interpretarse –y reflejarse en las
legislaciones nacionales– de forma estricta y con cautela, al objeto de evitar, por un
lado, que se repitan parte de los problemas que planteaba la ya derogada Decisión
2008/977/JAI del Consejo y, por otro lado, de impedir que, al amparo de un régimen de
excepciones que implícitamente se convierta en la regla general, se termine por hacer
que prevalezca el intercambio ágil, automatizado y masivo de información, incluso con
carácter prospectivo o predelictual, en detrimento de las garantías y derechos que
corresponden a los/as interesados/as y que deben ser respetados.

689
 XXXIV

A partir de la Recomendación sobre la utilización de los análisis del ácido

desoxirribonucleico (ADN) en el marco del sistema de justicia penal, adoptada por el
Comité de Ministros del Consejo de Europa el 10 de febrero de 1992, y la normativa de
aplicación aprobada con posterioridad, entre la que destacan las Resoluciones del
Consejo de 9 de junio de 1997 (97/C 193/02) y de 25 de junio de 2001 (2001/C 187/01),
puede colegirse como el legislador europeo ha sido impulsado por el interés de
promover la comunicación transnacional de identificadores genéticos como mecanismo
de intensificación de la cooperación policial y judicial en materia penal, con la finalidad
de obtener de forma transfronteriza pruebas de ADN. No obstante, para conseguir que
dichas pruebas sean válidas es preciso que posean el mayor grado de fiabilidad posible y
a tal fin, resulta imprescindible la fijación de estándares de acreditación de los
laboratorios encargados de realizar pruebas de ADN, así como la búsqueda de la
uniformidad en la utilización de los marcadores a examinar y en el método de análisis.
Por ello, la normativa existente de aplicación ha incidido desde el principio en estos
extremos.

Ahora bien, debe remarcarse la necesidad de que los protocolos de actuación

para realizar las pruebas de ADN y, en concreto, el tipo de marcadores y los métodos o
técnicas forenses de análisis (referidos por ahora en la Resolución del Consejo de 30 de
noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN), así como
las pautas para garantizar la cadena de custodia (que resultan especialmente relevantes),
sean regulados a nivel europeo por medio de una norma de obligado cumplimiento para
todos los Estados miembros –como se prevé respecto de la acreditación de los
laboratorios mediante la Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de
noviembre– que implique, al mismo tiempo, la aprobación o modificación de las
oportunas normas a nivel interno en el marco del ordenamiento jurídico español.
Solamente así se puede lograr que la obtención de prueba transfronterizamente sea lícita
y fiable.

XXXV

En la práctica se hace uso de la coerción jurídica, la cual se encuentra amparada

en España por la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, que fue aprobada al objeto de dar
cumplimiento a las directrices marcadas por el Derecho Europeo y, en su momento,
supuso un importante avance desde la óptica de la investigación criminal tanto a nivel
nacional como transnacional.

690
 La coerción jurídica, consistente en la obligatoriedad de la inscripción de
determinados identificadores genéticos (ex art. 3.1 a) y b) párrafo segundo de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre) y la realización de cotejos y comparaciones automatizadas a
través de la base de datos, no presenta solamente una notoria significación para la
investigación penal inicial, sino también posteriormente, ya que los resultados obtenidos
de esta forma pueden constituir prueba de cargo suficiente en el caso de que el imputado
se niegue a facilitar una muestra de ADN.

Con todo, consideramos que siempre será más ágil la coerción jurídica y, en
defecto de modelo de comparación, se debería acudir a la práctica de la diligencia de
toma de muestras biológicas indubitadas de la persona investigada, acudiendo a la
coerción física de ser preciso (ex art. 520.6 c, párrafo segundo de la LECrim), siempre
que se cumplan los presupuestos derivados del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, habrá de garantizarse siempre, como así propugna la

jurisprudencia y el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de 24 de septiembre de 2014, la posibilidad de que la persona investigada
impugne, al menos en fase de instrucción (considerada en sentido amplio), el resultado
del contraste de perfiles genéticos dubitados con los perfiles genéticos indubitados que
constan insertados en la base de datos con motivo de una causa anterior. Entre otras
razones podría, por ejemplo, aducir una irregularidad o inexactitud en la inscripción de
los datos o la circunstancia de que cuando le fue practicada la primera diligencia no
dispuso de asistencia letrada a la hora de prestar el consentimiento. En tales casos, lo
que se salvaguardaría sería su derecho a realizar una nueva prueba de ADN, pues de no
someterse a la misma, tal y como se desprende de la línea jurisprudencial existente, el
éxito de la impugnación quedaría descartado, por considerarse la misma vacía de
fundamento.

XXXVI

Grosso modo, la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, puede ser considerada una

norma acorde con las pautas y criterios marcados por la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, sentada a raíz de la sentencia dictada en el asunto S. y Marper
contra Reino Unido.

No obstante, algunas previsiones podrían ser completadas o mejoradas con el

propósito de arbitrar una regulación más detallada y garantista, particularmente con los
derechos a la intimidad –genética- y a la autodeterminación informativa, pero también
por extensión, con el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia. En

691
concreto, los aspectos que, por tal motivo además de por la necesidad de adecuar esta
norma a las nuevas previsiones de la Directiva 2016/680, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril, debería ser reformados, son principalmente los siguientes:

1. Pese a no ser la línea seguida en el derecho comparado y aunque la Directiva

2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, tampoco aboga
por esta solución, si bien prevé que los Estados puedan ofrecer un nivel mayor
de garantías, debería eliminarse la inscripción de perfiles genéticos
correspondientes a personas sospechosas o investigadas de la base de datos de
ADN, toda vez que a estas personas no se les ha imputado todavía la comisión
formal de un hecho punible. El momento para proceder a la inclusión de dichos
perfiles debe ser aquel en el que la persona en cuestión adquiera el estatuto de
encausada, debiendo en todo caso quedar supeditada dicha inscripción a los
oportunos y proporcionados períodos de cancelación. Esto es así porque afectar
el derecho a la autodeterminación informativa de estos sujetos antes de ese
momento no resulta acorde con el principio de proporcionalidad.

2. En cualquier caso, de modo subsidiario, si se sigue contemplando la inscripción

de identificadores genéticos pertenecientes a personas sospechosas, el plazo de
conservación debe ser reducido. Han de eliminarse tan pronto como la causa
deje de dirigirse contra ellas, sin esperar a que se produzca la prescripción del
delito, que resulta un plazo excesivo.

3. Es necesario establecer un régimen diferenciado de inserción y eliminación de

identificadores genéticos pertenecientes a personas infractoras que sean menores
de edad. Sin necesidad de que exista una base de datos diferenciada para integrar
los perfiles de estos sujetos, debería procederse a la eliminación de los mismos
una vez cumplido el correspondiente plazo de prescripción (ex art. 15.1 de la
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de
los menores) y, en todo caso, cuando tales personas alcancen la mayoría de edad.
Entendemos esto, salvo que existan razones justificadas para prever una factible
reincidencia delictiva cuando la persona menor de edad haya sido condenada por
un delito de especial gravedad (léase, contra la vida o la libertad e indemnidad
sexual), supuesto en el cual la autoridad judicial, previo el preceptivo y riguroso
informe psicológico, podría ordenar el mantenimiento de la inscripción, durante
un plazo extraordinario que no resulte desproporcionado. Con todo, en el
supuesto de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la persona en cuestión
hubiese vuelto a cometer un delito, su perfil de ADN deberá ser tomado

692
 nuevamente y sustituido en la base de datos, para adecuarse al régimen previsto
para el sistema de personas adultas.

4. El art. 4 de la Directiva 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27

de abril, viene a avalar las ideas contenidas particularmente en los dos puntos
anteriores, toda vez que alerta a los Estados miembros al objeto de que fijen
plazos apropiados para la supresión de los datos personales o para una revisión
periódica de la necesidad de conservación de los datos personales. Asimismo, en
su considerando núm. 31 exige que siempre que sea posible se distingan
claramente los datos personales en función de las distintas categorías de
interesados (personas sospechosas, condenadas, víctimas, o terceros). Esta
diferenciación no ha de entenderse referida exclusivamente a la necesidad de
que los datos se almacenen de forma separada en atención a la categoría de
personas a las que correspondan los mismos, sino también al tiempo durante el
cual los datos deberán figurar inscritos.

5. Dado que no se detalla la forma en la que se ha de proceder a la interconexión de

los perfiles y lo datos, dicho método debería recogerse explícitamente siguiendo
las pautas del modelo portugués, que garantiza que los perfiles genéticos estén
almacenados en ficheros distintos, separados lógica y físicamente, y sean
manipulados por técnicos diferentes, mediante accesos restringidos, codificados
e identificativos. Implementar una previsión en este sentido sería acorde con lo
preconizado en el Considerando núm. 57 de la Directiva (UE) 2016/680 del
Parlamento y del Consejo, de 27 de abril de 2016.

6. Resultaría de interés que se incorporase expresamente, dentro del elenco de

sujetos pasivos de la base de datos, al personal de los laboratorios, fijándose el
correspondiente y proporcionado plazo para la eliminación de la inscripción de
sus identificadores genéticos (p. ej.: 20 años tras el cese de sus funciones), así
como para la destrucción de sus muestras biológicas, que podría ser una vez se
haya extraído el ADN de las mismas.

7. Aunque se podrían encuadrar dentro de la categoría de personas voluntarias,

sería aconsejable contemplar específicamente como sujetos pasivos a las
personas que facilitan sus muestras biológicas y perfiles genéticos en calidad de
parientes de otras personas desaparecidas. Tanto en el caso de personas
voluntarias como de parientes de personas desaparecidas debería preverse
expresamente la eliminación de la inscripción de los perfiles y la información

693
 personal en la base de datos, en el momento en que estas así lo soliciten y sus
muestras biológicas deberían ser destruidas una vez se haya extraído el ADN de
las mismas.

8. La conservación de muestras biológicas se justifica, principalmente, por la

necesidad de garantizar la práctica de un contra-análisis y, por tanto, la vigencia
del principio de contradicción. No obstante, dada la implicación del derecho a la
intimidad –genética–, debe modificarse el art. 5 de la L.O. 10/2007, de octubre,
a fin de detallar el sistema de conservación y destrucción de las muestras
biológicas, especificando qué organismos serán los encargados de tales tareas y
estipulando plazos claros y proporcionados para proceder a la eliminación de las
muestras biológicas, en la línea contemplada en el modelo portugués (en la Lei
nº 5/2008, de 12 de fevereiro) o en el modelo italiano (D.P.R. 7 aprile 2016, n.
87) o incluso en el art. 16 del, en su día elaborado Anteproyecto de Ley
reguladora de base de datos de ADN del año. Así, particularmente en relación al
ámbito de la investigación criminal, las muestras biológicas indubitadas tendrían
que destruirse una vez que ya no fueran necesarias, es decir, cuando hubiese
concluido el período que se establezca para efectuar el contraanálisis. Con todo,
debería preverse la posibilidad de prorrogar este plazo hasta que se haya dictado
resolución que ponga fin al procedimiento. A la luz de lo dispuesto al efecto en
líneas generales en el sistema portugués para las muestras biológicas dubitadas,
así como para aquellas pertenecientes a restos cadavéricos o extraídas con fines
de identificación de personas desaparecidas, podría aplicarse el mismo régimen
previsto ya en la actualidad para la eliminación de los identificadores genéticos
dubitados, es decir, conservarse hasta que se logre su identificación. Asimismo
debería estipularse específicamente la necesidad de dejar constancia del lugar,
fecha, hora y personal que ha procedido a la destrucción de la muestra biológica
en el documento o acta correspondiente.

XXXVII

El Registro Central de Delincuentes Sexuales se debería haber creado sin que en

el mismo se incluyese la inscripción de identificadores genéticos. Ello supone una
duplicidad que no se justifica desde la óptica del principio de proporcionalidad y, más
en particular, del subprincipio de necesidad, puesto que dichos identificadores ya
constan en la base de datos policial de ADN.

694
 Además, tal dualidad de inscripciones no hace sino dificultar la tutela y
protección del derecho a la autodeterminación informativa de los sujetos afectados por
las inscripciones, particularmente, habida cuenta de los problemas de comunicación
existentes entre las autoridades judiciales, el Ministerio de Justicia y el Ministerio del
Interior a la hora de proceder a la comunicación y subsiguiente cancelación de perfiles
genéticos inscritos, que es de esperar empeoren al tener que manejar ahora dos bases de
datos.

En efecto, este Registro cumpliría perfectamente sus objetivos sin que en el

mismo obrasen inscritos también los perfiles genéticos de la persona condenada por un
delito sexual, como ocurre, por ejemplo, en el modelo homólogo portugués. De hecho,
en el supuesto de que hiciese falta consultar los mismos, ello podría hacerse de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 7 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre.

XXXVIII

Las bases de datos de ADN a nivel general poblacional con fines de

identificación criminal no son acordes con las exigencias dimanantes del principio de
proporcionalidad. Su implementación atentaría particularmente contra los derechos a la
intimidad genética y a la autodeterminación informativa de la ciudadanía, que se vería
forzada sin existir un motivo concreto a formar parte de este tipo de ficheros. La
información almacenada en los mismos quedaría, con una finalidad prospectiva o
predelictual, a disposición y bajo el control absoluto del Estado, pudiendo ser
potencialmente utilizada de forma ilícita o abusiva. Los cotejos o comparaciones
automatizadas se harían de forma arbitraria e indiscriminada.

Aunque partiésemos de la idea de que las principales ventajas de esta clase de

base de datos radican, por un lado, en el hecho de que cuantos más perfiles figuren
inscritos, más fácil resultará obtener una coincidencia y, por consiguiente, determinar la
autoría de los hechos punibles y, por otro lado, en que podrían configurarse como una
herramienta de disuasión delictiva, lo cierto es que también podrían dar lugar a errores
que llevasen a inculpar (no solo jurídica, sino también social y mediáticamente) a una
concreta persona, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia, su derecho de
defensa y las garantías que deben regir todo proceso.

Siguiendo la misma línea argumental, las bases de datos de ADN a nivel de

grupos de personas, es decir, aquellas conformadas por un conjunto más o menos
extenso de individuos que pertenecen a un determinado colectivo, también generan una
conculcación del principio de proporcionalidad, pudiendo dar lugar además a tratos

695
discriminatorios según el tipo de método que se emplee a la hora de seleccionar a las
personas cuyos perfiles genéticos deban integrar esos ficheros.

XXXIX

En atención a las exigencias que derivan del principio de proporcionalidad, la

práctica de test masivos de ADN no debe admitirse con carácter generalizado en el seno
de las investigaciones penales. No obstante, recurrir al uso de este tipo de medidas
puede resultar de sumo interés en determinados supuestos.

En este sentido, en el marco del ordenamiento jurídico español, podría

incorporarse una previsión de lege ferenda, en la línea seguida en el modelo alemán, a
fin de posibilitar la práctica de esta modalidad de pruebas de ADN, siempre que
concurran determinados presupuestos: cuando así lo requieran las necesidades de la
investigación delictiva, si el ilícito cometido es especialmente grave a la vista al bien
jurídico lesionado (la vida, la integridad física, la libertad, la indemnidad sexual…).
Tales medidas deberán emplearse, en todo caso, como último recurso, es decir, una vez
que se hayan agotado otros medios de investigación. Su práctica no debe referirse a una
pluralidad indeterminada de personas, sino antes al contrario a un conjunto de personas
distintas de la investigada, seleccionadas tomando como parámetro las características o
rasgos (franja de edad, sexo, residencia en un concreto territorio, origen racial…), que
todas ellas deben reunir y que se corresponden con las características o rasgos que –tras
las indagaciones ya realizadas– presenta el/la presunto/a autor de los hechos punibles.

El sometimiento a este tipo de pruebas de ADN, sobre grupos de personas, ha de

ser de carácter voluntario (previo consentimiento informado e incluyendo como garantía
adicional asesoramiento y asistencia letrada), sin que pueda recurrirse a la vis física en
caso de negativa de las personas seleccionadas ni derivarse, en línea de principio, como
consecuencia de esa actitud renuente la atribución de un indicio incriminatorio.

Los identificadores obtenidos a partir de dichas pruebas no deberán ser inscritos

en la base de datos policial, salvo consentimiento expreso y diferenciado a tal efecto de
la persona afectada, que tendrá que ser previamente informada en detalle de todas las
particularidades que implica la realización de este tipo de pruebas, incluyendo la
advertencia de su derecho a no realizar estas pruebas si con ello cree que puede
perjudicar a familiares e, incluso, la posibilidad de que se sirva de asistencia letrada a
efectos de tomar su decisión.

Incorporar una previsión de estas características resulta necesario desde la óptica

del principio de legalidad, si tenemos en cuenta que en la práctica en España ya se ha

696
procedido a realizar estas medidas en dos ocasiones relativamente recientes y, más en
concreto, en los casos del asesinato de Eva Blanco y del Alcalde de Fago, así como hace
ya varios años, antes de la reforma operada en los arts. 326.3 y 363.2 de la LECrim por
la L.O. 1/2003, de 25 de noviembre, en el caso del asesinato de Inmaculada Arteaga,
donde la medida resultó más que polémica, ante la anomia legal existente en materia de
pruebas de ADN en aquel entonces.

XL

La implementación de biobancos de poblaciones con finalidades de

investigación biomédica o bases de datos de salud o de datos genéticos de gran espectro,
puede resultar de interés, con particularidad a la hora de localizar biomarcadores que
permitan identificar a una concreta población (de una región o etnia) y las
susceptibilidades de enfermedades que esta presenta, a fin de obtener resultados que de
futuro permitan desarrollar actuaciones preventivas en el terreno biosanitario. Su
existencia y la promoción de la misma se pueden justificar sobre la base de la búsqueda
de un bien común, esto es, el bien de la colectividad y de un desarrollo del conocimiento
científico que se supone beneficia a la generalidad de la población.

Este tipo de bases de datos se han articulado ya en algunos países con una
población de poca entidad y de carácter homogéneo, como es el caso de Islandia (Ley
139/1998, sobre Bases de datos en el sector de la salud) y Estonia (Ley de 13 de
diciembre de 200, sobre investigación con genes humanos). No obstante, la información
contenida en los mismos, dada su sensibilidad, debe ser tratada a través de un sistema o
soporte informático que garantice un alto nivel de seguridad. Entendemos que de la
misma no ha de poder derivarse la identificación de una concreta persona. Además este
tipo de información tiene que ser manejada con estricto rigor y profesionalidad por parte
de los/as expertos que tengan acceso a la misma, sin que en ningún caso se pueda
desviar la utilización de la misma para otros fines, pues ello atentaría contra los
derechos a la intimidad –genética– y a la autodeterminación informativa.

XLI

Los avances en el ámbito de la Investigación biomédica y de la Genética clínica

pueden dar lugar a que en un futuro próximo se generen situaciones de discriminación
ligadas a la desigualdad económica (p. ej. que determinados colectivos con alto poder
adquisitivo tengan acceso en el ámbito de centros privados a la realización de
intervenciones de mejora genética, o determinados tratamientos que permitan combatir

697
enfermedades, mientras que la población en general no pueda disponer de tal opción al
abrigo del sistema de salud pública, si no existe financiación específica destinada a tal
fin). Igualmente, podrían originarse estigmatizaciones y discriminaciones en atención a
la pertenencia a un determinado grupo de población o grupo étnico que sea considerado
―genéticamente desfavorecido‖.

Dado que la Ciencia avanza inexorablemente, el Derecho no puede quedarse

atrás, adelantándose mediante la implementación de medidas normativas a estas
potenciales problemáticas y observando de forma estricta el principio de no
discriminación, así como el carácter de gratuidad que deben revestir las pruebas
genéticas, para lo cual resulta ineludible contar con financiación pública.

698
MENCIÓN INTERNACIONAL (INTERNATIONAL PhD)

I. ABSTRACT

The present work aims to offer a critical analysis of the DNA test, its legal-
procedural potentiality, starting from the study of Spanish legislation and jurisprudence,
from its earliest antecedents up to the present, and at the same time necessarily taking
into consideration its character and scientific principle, on the grounds that Science and
Law are two disciplines which go hand in hand with regard to this matter.

In fact, as a result of scientific and technological advances made in recent

decades in our society, DNA tests have become a key instrument at a global level for
the development of research in different fields, essentially emphasizing the relative
framework research, the fight against crime and criminal prosecution, as well as the
field of determination of paternity and maternity coupled with processes of filiation, and
furthermore the field of biomedical research. These are precisely the three axes around
which our doctoral thesis pivots.

In this order of composition, we must clarify that we have started from the
analysis of the legal regime to obtain biological material that can be considered, on the
one hand, as a means of proof within the process and, on the other hand, as a requisite
for the prediction, prevention, diagnosis and treatment of diseases. Obviously, the point
of connection between these two pillars is substantiated on the need to carry out a
bodily intervention in order to obtain a biological sample undoubtedly for the purpose
of carrying out the subsequent genetic analysis of DNA, actions that imply a clear
limitation in the sphere of fundamental rights of the person affected by these practices.
Consequently, such measures must be adopted in accordance with the requirements
deriving from the principles of legality and proportionality.

Undoubtedly, the significance of the DNA tests does not end with its mere
realization and the obtaining of its results, but it is projected in two other aspects, on the
one hand, in the treatment that must be given to the information collected from using
databases that operate as a mechanism of legal coercion and on the other hand in the
regime of conservation and destruction of biological samples which have previously
been extracted.

However, within these aspects there are certain risks and problems, particularly
concerning the preservation of the right to genetic privacy and moreover the right to
informative self-determination which may even lead to constraint in the framework of
the criminal process, the right of defense and the right to presumption of innocence.

699
Thus, in order to avoid unjustified or disproportionate interference with the fundamental
rights of persons undergoing DNA testing and whose genetic identifiers or profiles are
recorded in databases, there is a need for the criteria of insertion, maintenance and
elimination of such profiles, together with the conservation and destruction of biological
samples which is hereby in accordance with the requirements of the principle of
proportionality, doctrine of the European Court of Human Rights emanating from the
judgment in S. and Marper v. United Kingdom.

Within this context, it is important to mention that regarding the Spanish legal
system, the reference standard is L.O. 10/2007, of 8 October, which regulates the police
database on identifiers obtained from DNA, whose exhaustive examination will lead us
to conclude that it must be modified and supplemented, particularly with regard to the
registration and elimination regime of genetic identifiers, in conjunction with the
conservation and destruction of biological samples.

Nonetheless, apart from the aforementioned, the practice of DNA testing and
databases is undoubtedly a tool of considerable practicality in the field of international
police and judicial cooperation and, in this regard, it has proved inescapable to examine
the genetic material and the transmission of genetic identifiers on a transnational basis
in the context of criminal investigations, taking particular account of the existing
European legislation and placing strong emphasis on the latest instruments adopted by
the European legislator, both in the field of international cooperation1486, and also what
concerns the protection of personal data1487.

With regard to biological tests in the field of paternity / maternity research and
filiation processes, it is essential to examine the existing regulations, doctrine and
jurisprudence in our legal system, where the content of art. 767.4 of the LEC, from
which it can be concluded that submission to this class of measures can only be
considered herein as a procedural burden, and therefore cannot be enforced coercive,
unlike what happens in criminal proceedings and, more specifically, with respect to the
figure of the person investigated or prosecuted, especially, in view of the tenor of arts.

1486
In particular, the Directive 2014/41/EC of the European Parliament and of the Council of 3 April
2014 on the European enforcement order in criminal matters is still pending transposition by the Spanish
legal order, despite having already expired the period stipulated for that purpose.
1487
Here we have focused our attention on Directive 2016/680 of the European Parliament and of the
Council of 27 April 2016 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data
by the competent authorities for the purposes of prevention, investigation, detection or prosecution of
criminal offenses or the execution of criminal penalties, and to the free movement of such data and
repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA, which has been set for May 6, 2018.

700
363 and 520.6 (c), second paragraph, of the LECrim1488. In a similar manner, it is of
interest to address, among other eventualities that may occur in practice, the problems
involved, on an extra or pre-processional level, biological paternity tests in relation to
under-aged people, particularly in private laboratories, when the consent of both parents
is not provided to that effect.

With respect to the field of biomedical research, we have carried out an

approximation of the different categories of existing diseases, thereby the practice of
genetic testing may have a positive measure for the prediction, prevention, diagnosis
and even treatment, the practice of genetic testing. The normative regime existing in this
respect is carried out by the L.O. 14/2007, 3rd July, of Biomedical Research, although
other norms have to be applied in a complementary and supplementary way, as we will
see throughout our work and which are concretized, mainly, in Law 41/2002 14th
November, the basic regulation of the autonomy of the patient and of rights and
obligations regarding information and clinical documentation; the L.O. 3/1986, 14th
April, of special measures in the field of public health; Law 14/1986, 25th April, General
of Health; Law 33/2011, 4th October, General Public Health, L.O. 15/1999, 13th
December, of Data Protection of Character Personal1489 and Law 3/2001, 28th May,
regulating the informed consent and the medical history of patients (in Galicia). In this
particular context, the autonomy of the patient´s will and the right to be kept in the dark
are particularly prominent. Although we have tried to make certain assumptions by
means of strict character yet never generalizing, which could be considered as public
health matters whereby we can assess the possibility when faced with the potential
refusal from a particular patient when it comes to performing this type of test or the use
of the information collected from them. In a future legal reform, one could even
contemplate the possibility of reaching an agreement with the judicial authority about
the use of these techniques under certain requirements, once the timely weighting of
conflicting values and interests has been established and the concurrence of integral
requisites of the principle of proportionality has been verified.

In addition to the aforementioned, it must be pointed out that there are aspects
which are particularly relevant from a procedural point of view, highlighting with
peculiarity the configuration of the DNA test as scientific expert evidence. It is
necessary, therefore, to clarify the terms in which it has to display efficacy and

1488
And from art. 129 bis of the Criminal Code in respect of persons convicted of serious crimes.
1489
It is to be amended or replaced by a new one which meets the requirements laid down in Regulation
(EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of
individuals physical data concerning the processing of personal data and the free movement of such data
and repealing Directive 95/46 / EC (General Data Protection Regulation).

701
probative value, starting from the premise that its results will always have to be
interpreted in terms indicative and probabilistic, using the so-called Bayes Theorem,
and taking into account all the evidence and concomitant evidence in the case.
Furthermore, in order to guarantee the authenticity of the biological samples analyzed
and, therefore, the reliability and validity of the results obtained and recorded in the
relevant expert reports, emphasis must be placed on the inexcusable need to strictly
observe the chain of custody, avoiding the production of eventual ruptures of same,
aspects which in practice raise problems, as there are few references which focus on this
component in our regulation.

The subject of our work also calls for the study of the nullity and unlawful
assumptions which can be produced, the existing differences between the two figures,
their consequences and also the stage of the process in which it should be alleged.
Succinctly, the proper management of all the elements referred to herein is essential in
order to increase the reliability of DNA tests and, hence, they can be used in both the
forensic and the judicial field.

These and other questions (summarized here and subsequently developed in

detail and contrasted), coupled with the reflections drawn up from the study of different
models of comparative law (mainly Portuguese, Italian and English, but also others such
as German, Austrian or Dutch), have allowed us to propose some improvements of lex
ferenda, within the conclusions that we have reached after carrying out this research as a
whole.

702
 II. INTRODUCTION

At present DNA tests, from their degree of precision and reliability, provided
they are carried out following the requisites and the necessary protocol, constitute an
elementary tool both in the matter pertaining to the study of Forensic Genetics, and
being fundamentally linked to the field of research in paternity / maternity and child
prosecution processes and criminal investigation, the fight against crime and criminal
prosecution, as well as the study of Clinical Genetics, since genetic analysis allows the
detection of congenital diseases and hereditary pathologies, which is undoubtedly of
great interest for the prediction, prevention, diagnosis and treatment of these diseases,
an aspect which, regardless of the individual rights of each patient, directly affects the
right to public health.

In this order of things, we must point out that for reasons of the system, it
seemed appropriate to structure this work into five chapters. Thus, in the first of these,
based on the analysis of the genetic tests as scientific evidence in the framework of the
process, we will incidentally mention, in an enlightening manner, some the peculiarities
that the discipline of Forensic Genetics and Criminalistics has, explaining how the
discovery of DNA took place and what its antecedents were, moreover we will make a
brief approximation of the concept of DNA and other meanings connected to the field of
genetics.

Likewise we will delve into the nature which reviews the DNA test and the light
body interventions used in order to carry out the previous extraction of the biological
samples under analysis, the pertinent distinction with other figures. Thus, we can affirm
that the DNA analysis is a scientific expert test, which is of special interest for the
investigation of the biological origin of the people, so as to become a key element in the
determination of the filiation. In addition, their use, coupled with the use of
comprehensive databases of genetic identifiers, plays an essential role in criminal
investigation and criminal proceedings, both nationally and transnationally, with a
notable relevance in the clarification of crimes against sexual freedom. DNA analysis
are also providential in order to secure the release or freedom of innocent people who, at
one time, were convicted of a judicial error, a circumstance that is unfortunately not
uncommon, particularly in certain systems, such as those in the United States. In
addition, they play an important role in enabling the identification of missing persons as
well as bodies belonging to victims of disasters (read the 9/11 attacks).

On the other hand, we will specify that the DNA test, from the criminal
procedural point of view, has certain peculiarities depending on the type of biological
samples to be analyzed. If samples are dubious, they will be collected and analyzed by

703
means of pre-constituted tests, whereas if an undisclosed sample is obtained and
analyzed, even though this is done during the instructional phase (of the criminal
investigation), we will not be faced with a pre-constituted test; rather, such actions will
simply correspond to the performance of an expert's test because, as we shall see, the
performance of the expertise is composed of different phases or stages that occur at
process.

In the second chapter, we will develop the study of the general constitutional and
normative framework of DNA testing as a means of investigating the paternity /
maternity, as a mechanism for criminal investigation and as a method for the prediction,
prevention and diagnosis of certain diseases. To this end, we will focus on the
requirements which derive from the principle of legality and proportionality, since the
practice of these measures implies the limitation of certain fundamental rights, including
the right to physical and moral integrity, the right to privacy, the right not to testify
against oneself and the presumption of innocence, as well as other rights of new
configuration, such as the right to genetic privacy and the right to protection of personal
data, also called a right to informative self-determination. We will look more closely at
the latter, as their peculiarities are specifically linked to the problems that can be
generated by means of conducting DNA tests and, especially, using the databases that
are part of genetic identifiers.

Without any doubt, fundamental rights are not absolute and may sometimes be
limited, but this is justified for the sake of the protection of assets or supreme values of
the order, such as life, sexual freedom or public health. The reason why the
aforementioned principles must be observed is only to find "an adequate balance
between both interests, so that the restriction of fundamental rights responds to higher
interests and values, recognized constitutionally, such as the realization of justice or
freedom, without the dignity of the person suffering in any way, as this is an
insurmountable limit for every democratic State‖1490.

In the third chapter we will examine the subjective presuppositions and other
peculiarities, that have to concur so as to validly and lawfully carry out a DNA test.
Thus, we will determine who the competent authority is to order the practice of this
type of measures, on what people it can be done, under what conditions and who the
qualified personnel is to carry it out.

As far as criminal proceedings are concerned, as will be seen, the most frequent
thing is that the person in relation for whom a DNA test is ordered, is investigated or

1490
IGLESIAS CANLE, I. C., Criminal investigation on the human body and scientific test, Colex,
Madrid, 2003, p. 11.

704
prosecuted for a crime, but the fact is that the cast of possible affected persons is
broader, given that, on occasions, such measures may also fall on third persons who do
not meet this condition, including the victim himself, although in such cases the
guarantees should be extended1491.

In order to ensure that the person investigated or lodged can consent to the
practice of a DNA test, it is essential that s/he receives counseling and legal assistance,
not only to perform the sampling procedure but also to the terms of their analysis to
obtain the genetic identifiers and the regime in which they will be entered into the
police database. This information has also been granted to third parties who may be
subject to a DNA test, as well as the victims about whom we have to observe within the
Law 4/2015, of April 27, of the Statute of the victim of the crime.

Along the lines of the aforementioned, we will discuss the feasible alternatives
in case the persons required to practice a DNA test refuse to submit to its execution.
Thus, within the framework of the criminal process and, particularly, with respect to the
person under investigation or prosecuted, it is understood that there is a procedural
obligation in that regard, and even the use of indispensable minimum coercive measures
may be resorted to, a possibility which has been expressly contemplated in our legal
order after the last implemented reforms with regard to this matter in 2015 and, more
specifically, those related to art. 129 bis of the Criminal Code and art. 520.6 c, second
paragraph, of the LECrim, endeavouring to solve the problem that in practice has been
generated - and as we will have the occasion to conclude, still persists in relation to
certain aspects-, the existing regulatory scarcity of this material.

This obligation cannot be predicated on the victim, who will only lend himself to
the performance of DNA tests voluntarily, usually through the previous practice of
examinations and corporal examinations, which are necessary in order to find traces
belonging to the aggressor, particularly when the crimes that have been perpetrated and
are under investigation violate liberty and sexual indeterminacy. For this purpose, the
guarantees provided for in Law 4/2015, of April 27, of the Statute of the victim of crime
that brings together the guidelines firstly marked by European regulations must be
strictly applied by.

As for third parties (e. i. witnesses, relatives, or subjects selected for a mass
DNA test), as we will see, there are conflicting opinions regarding the regime that must

1491
Although, as we will analyze, in order to adopt this type of measures on third parties it will be
necessary to exercise caution when justifying interference in the personal sphere of these subjects,
interference that in any case must be proportional.

705
be applied, and in these cases it is debatable whether recourse to measures of physical
coercion would be applicable or not.

On the other hand, we will see that in the scope of the civil process we are facing
a procedural burden, so that the biological test of paternity or maternity cannot be
imposed in a coercive way, albeit the unjustified refusal to submit to it will allow the
court to declare the claimed filiation whenever there is any other evidence ex art. 767.4
of the LEC. However, the main problem in relation to the aforementioned legal solution
lies in a question of interpretation and assessment of the evidence by the judicial body,
particularly when there is not sufficient evidence available -which is not uncommon in
practice- to be able to determine the existence of a specific relationship of filiation,
being able to diverge the criteria of the different jurisdictional bodies at the time of
concluding whether such indications are sufficient or not1492.

In relation to the performance of DNA tests in the field of biomedical research,

starting from the existing regulation at present, both at European, national and even
regional level (particularly Galician), as well as in our legal system of other assumptions
that can be similarly used as an argumentative basis1493, we have alluded to certain
hypotheses in which one could consider in a future regulation, if there are reasons that
can be categorized as public health or social interest, the possibility that, given the
refusal of the patient, the competent judicial authority, in accordance with the
requirements of the principle of proportionality, could also order the carrying out of
DNA tests or genetic screening. In such cases, it should be estimated that the autonomy
of the patient must yield towards the favour of other values or supreme interests of the
legal system.

In short, the aforementioned requisites work as constitutional guarantees for the

practice of DNA testing, which will be carried forward in the procedural framework in
the event that such guarantees are not respected, the nullity of the evidence that would
have been obtained as a result of the practice of these measures, on understanding that
those have been "obtained, directly or indirectly, violating fundamental rights or
liberties", as is clear from art. 11 of the LOPJ.

Regarding the peculiarities of the expert evidence, nullity and probatory

illegalities will abound in the fourth chapter, where in addition, we will bear in mind
that the genetic test also raises specific problems derived from its own configuration and
1492
With regard to the investigation of paternity and filiation processes, we will also refer, among other
matters, to the possibility of performing post-mortem DNA tests, that is to say, after the previous
exhumation of the body of the alleged or potential father.
1493
The jurisprudential doctrine on the forced feeding of prisoners on hunger strike or the regime that
governs the compulsory registration of people with HIV.

706
from the technical-scientific complexity that it entails, and related above all, with its
effectiveness and assessment in the process. Here, it seems necessary to understand that
the results issued by DNA analysis should be interpreted, by all means, in probabilistic
and circumstantial terms, making use and application of the guidelines set up by the
Bayes Theorem, as we will analyze later, without committing the mistake that the DNA
test is the ultimate test or the panacea of the process, but quite to the contrary, it is one
more proof that will have to be taken into consideration by the judicial body together
with the rest of the elements that are integrated within the existing evidence in the
specific case.

In the fifth and last of the chapters we will dedicate ourselves to the study of the
existing European legislation on international police and judicial cooperation and, more
particularly, that applicable to the transnational acquisition, registration and
transmission of genetic identifiers, a field in which quite a few problems of a practical
nature are caused, motivated, among other reasons, by the lack of harmonization from
the different national regulations that coexist in terms of both DNA testing, the database
system and the criteria used for the incorporation, maintenance and elimination of
genetic profiles in them.

Previously, we will carry out a detailed examination of the regulation of the

database of identifiers obtained from DNA in Spain, made up of the L.O. 10/2007, of
October 8, detecting its main gaps and deficiencies connected fundamentally with the
need to adequately preserve the right to in genetic privacy and the right to informative
self-determination, yet also the right to defense and the presumption of innocence. In
this context, we will take as a paragon the doctrine emanating from the ECHR of the S.
and Marper case against the United Kingdom and its repercussion in the regulation
related to the realization of DNA tests and the registration of identifiers in genetic
databases in the legislation of our environment, while we will compare the Spanish
model with others in force in countries such as Portugal, Italy, the United Kingdom or
France and we will also take into account the guidelines set by Directive (EU)
2016/680, of the European Parliament and of the Council , from April 27, 2016. All of
this will lead us to conclude, among other issues, that –for purposes of criminal
identification– the registration of genetic identifiers it is not justified from the
perspective of proportionality in databases when the affected persons of same only has
the status of suspect or investigated, but must wait for a later time, which in Spain as we
understand it, corresponds to the one who has reached the status of defendant.

In a collateral manner, a brief study of The Royal Decree 1977/2008, of

November 28, will be conducted, whereby regulating the composition and functions of

707
the National Commission for the forensic use of DNA. In a similar manner, we will now
delve into the analysis of Royal Decree 1110/2015, of December 11, which regulates
the Central Registry of Sex Offenders, where, for the reasons that we will adduce
opportunely, we cannot consider adjusted or provided that information relative to
genetic profiles is included.

Furthermore, we will expose the risks and dangers that arise from the potential
use of certain practices, consisting mainly of the performance of massive DNA tests or
mass screenings, as well as the start-up and use of databases of groups of people, and
even at a general population level, taking into account that in the future the registration
and identification system could involve the substitution of the fingerprint by the genetic
fingerprint, with the problems that this would entail, both from the perspective of the
right to genetic privacy and the right to the informative self-determination that would
suffer a disproportionate interference, as from an angle of state control of citizenship
that would reach exacerbated limits. These techniques and theories are, for obvious
reasons, the object of harsh criticism for most of the doctrine. Thus, we will only defend
that in particular situations, in a subsidiary way, and under the strict compliance of
certain requirements (such as voluntariness), the use of DNA tests performed on a
determined number of people in the scope of criminal investigations will be opportunely
examined.

In conclusion, these and other issues will be addressed throughout our work, in
order to conduct a detailed critical study of the legal and constitutional framework of the
DNA test in relation to the three axes around which it revolves.

Nevertheless, we cannot ignore the fact that the use of genetic tests and DNA
technology follows a line of in crescendo, since they are increasingly applicable in more
areas, highlighting particularly, apart from the investigation and the criminal
process1494, the field of Personalized Medicine and Epigenetics as a basis for the
prediction, prevention, prognosis, diagnosis and treatment of certain diseases. In this
context, one hopes to obtain future and profitable advances that contribute to combat
certain pathologies, among which are as serious and pressing for our society as Cancer.

Leaving open a new line of research, which exceeds the limits of the present
work and, therefore, has not been addressed within, one can appreciate that studies are

1494
The Scope in relation to which has even been possible to point out by certain sectors and authors the
possibility that, in the future, one will be able to scientifically demonstrate the existence of a gene that
enhances the criminality of people, and where appropriate, use such phenomenon as a circumstance that
attenuates responsibility. For the time being, as we shall see, this route must remain closed, since the
results of the scientific studies carried out for this purpose have not been clear or clear cut. However, we
do not know what the future holds in store for us in this area.

708
already being developed -still incipient- which point to the possibility that DNA is used
as an alternative storage system (as a hard disk, but much more sophisticated, secure
and more prolonged)1495.

In view of the foregoing and in order to conclude this point, it can be affirmed
that the study of this subject is justified, bearing in mind the legal and social interest that
it suggests, not only in the present but also in line with the future. Thus, it is clear that
the law must be prepared to give a response to the new questions which will come about
concerning the use of technology linked to DNA, in order to avoid the occurrence and
consent of discriminatory, deviant and / or abusive actions, particularly linked to the use
and transmission of genetic information.

1495
Information on this is available at https://hipertextual.com/2017/07/crispr-adn-eadweard-muybridge
(Last question: 07/17/2017) and http://www.rtve.es/noticias/20130127/adn-as-system-storage-massive-
cien-cien-fiable/605029.shtml (Last query: 07/17/2017).

709
 III. CONCLUSIONS

The double nature of the DNA evidence is peculiar. Regarding the collection of
biological samples that are doubted and biological samples that are ―abandoned‖ or
―attributed‖ (as determined from the Non-Jurisdictional Plenary Agreement of the
Supreme Court of 31 January 2006, it is configured as a pre-built trial. However, the
obtaining of undoubted biological samples through the practice of a measure of minor
corporal intervention for the purpose of genetic identification (basically an oral swab or
an extraction of hair) it is an action that although it is carried out in the preliminary
investigation, such phenomenon does not respond to a need to pre-built proof but to the
own objectives that are persecuted in this procedural phase and, specifically, to the
configuration and characteristics of the expert evidence, as well as to the stages in
which it is divided.

II

The procedural legal virtuality of DNA evidence is projected essentially in the

field of the investigation of paternity / maternity and filiation procedures, as well as in
the criminal proceedings, where its utility stands out in order to clarify violent crimes,
particularly those of sexual violence by making it possible to identify the aggressor,
given the scarcity of evidence that is usually available in such cases.

In addition, DNA testing are a fundamental tool in different areas, highlighting,

given the issues addressed in this work, the identification of bodies and missing persons,
as well as biomedical research and, more specifically, the prediction, prevention and
diagnosis of certain diseases. In this last context, different genetic tests can be done:
diagnostic test (that is, to people already sick), presymptomatic tests (in healthy
relatives at risk for an autosomal dominant disease, such as Huntington's or dominant
linked to sex, as is the case of Jacobs syndrome), carrier test or heterozygote (on a
person who is not, nor will be sick, but who has an autosomal recessive pathology in his
family -like cystic fibrosis-, or recessive linked to sex, such as hemophilia, which can
transmit to their offspring) and susceptibility test (which serve to detect a predisposition
for a common ailment, multifactorial, as is paradigmatically cancer).

Likewise, genetic testing has been a milestone, especially since the beginning of
the Innocence Project, as a tool for the release of innocent people who, at that time,
were convicted of judicial errors committed essentially in the moment of appreciate the
existing evidence in the case in particular.

710
 III

The practice of DNA evidence and the registration of genetic identifiers in

databases entails an affectation or limitation in the sphere of certain fundamental rights
of the person who is subject to such measures, for instance, the right to physical and
moral integrity, the right to privacy, the right to freedom, the right not to declare, not to
testify against oneself and the presumption of innocence, but highlighting, with the
peculiarity, given the characteristics of such measures, the right to –genetic– privacy
and the right to informative self-determination.

Indeed, fundamental rights are not absolute, but may be limited by other
fundamental rights or by other assets or interests of the legal system, such as the public
interest in the prosecution of crimes, the exercise of ius puniendi or the realization of
Justice, as long as the requirements derived from the principles of legality and
proportionality are observed. This idea has been expressed in repeated resolutions of the
Spanish Constitutional Court.

Thus, to order the practice of a DNA testing and the subsequent registration of
the genetic identifiers in the database, the principle of proportionality understood in a
broad sense must be respected, so that there must be sufficient rational signs/ indications
of criminality about the person under investigation and in addition to the criminal
severity parameter, this measure must always be appropriate, necessary and
proportionate in strict sense. Otherwise, the results obtained after carrying out the
genetic analysis and / or the opportune matching of identifiers made through the
database will constitute a null test, so that they can‘t display evidentiary effects in the
criminal proceedings.

IV

The legislations of the different legal systems of our environment tend to

safeguard the protection of the right to genetic privacy by limiting the analyses, as well
as the inscriptions in the databases to the genetic identifiers obtained from the non-
coding DNA and prohibiting access to the coding DNA. They take this element as a
reference erroneously, given the lack of knowledge and the evident disinterest in the
scientific aspects linked to the discipline of Genetics that directly affect the legal field.

In reality, a strict distinction between coding DNA and non-coding DNA can‘t
be established. These are not ―watertight compartments‖ and, in addition, the name of
the latter is not synonymous with neutrality or absence of information, given that there
is no correlation of terms between coding and non-coding and informative and not
informative.

Definitely, the key to preserving the right to genetic privacy consist in limiting
DNA analysis to the extraction of the identifying profiles of the person being

711
investigated and their sex and not providing any other information of an intimate or
sensitive nature, such as linked to health. These data will be the only ones that will be
able to access the databases.

The right to informative self-determination, whose protection is essential since

the processing of the data obtained from genetic testing is done automatically through
computer files, and the right to a fair trial or fair trial constitute two clearly
distinguishable concepts, according to the Directive (EU) 2016/680 of the European
Parliament and of the Council, of 27 April.

However, a treatment and / or transfer of personal data that is abusive, deviant or

disproportionate can have a direct and negative impact on the guarantees that should
exist in any process, coming to produce a violation of the right of defense, the right to
presumption of innocence and, in a broader sense, of the right to effective judicial
protection.

VI

In the context of criminal investigations and in regards to the doubted biological

samples, it would be interesting to expressly contemplate in the regulation the
possibility of analyzing the coding DNA, in order to find more data or characteristics of
the person to be identified, by to be allegedly involved in the commission of a criminal
offense that is serious. However, this possibility should only be used, subject to judicial
authorization, duly motivated, when the remaining means or ways to achieve its
identification without success have been exhausted, in line with the fact that in practice
it has already been carried out in Spain in relation to the case of the murder of Eva
Blanco.

In any case, the information extracted through the analysis of the coding part of
the DNA must only be used for the purpose of progressing in the criminal investigation
without it becoming part of the police database of identifiers obtained from DNA,
because this, in addition to violating the applicable European regulations on the matter,
would not be in accordance with the requirements that derive from the principle of
proportionality, particularly those related to the other principles of necessity and,
consequently, a violation of the right to genetic privacy and the right to informative self-
determination of the person who finally was identified.

712
 VII

Every person has the right to be informed of their genetic and other personal
data obtained in the field of biomedical research, as well as the terms in which the
biological samples donated for that purpose will be used. However, in contrast to this
and as another manifestation of respect for the free autonomy of the person, the right not
to know is guaranteed, that is, the right of the person to decide not to be informed of the
data obtained, including unexpected findings or discoveries that may produce.
Nevertheless, this right has a relative character, given that it can be restricted in certain
cases and, more specifically, in order to avoid serious damage to your health or that of
your biological relatives. The latter precision taking into consideration that genetic
information is not the exclusive property of the individual, but can be shared by their
biological relatives.

VIII

In order to preserve the right to –genetic– privacy and informative self-

determination, full and indiscriminate access to genetic information contained in the
clinical history of a patient is not allowed, but it will be conditioned on its pertinence,
for the specific assistance that should be provided.

In any case, health personnel who access this information are subject to the duty
of secrecy and confidentiality. All this is based on the content of the current regulations
of application.

However, in our opinion, in Law 14/2007, of 3 July, on Biomedical Research, a

reference should be included that indicates the need to communicate to the interested
persons the specific files, files or databases in which they will be inserted their genetic
data, specifying if they will be included in the clinical history and in what way, which
would consist of a separate folder or file, to avoid that any doctor during any medical
assistance, can access to the content of such information, if this is not necessary for the
purpose of such assistance.

IX

The existent problematic around the constitutional frame of the corporal

interventions -and the DNA evidence in the criminal procedures sphere has been solved
by the doctrine and the jurisprudence, especially, from the STC 207/1996, of 16
December.

Besides, the collection of doubted biological samples has legal coverage since
the reform carried out on art. 326. 2 of the LECrim in the year 2003, which also came to

713
introduce the possibility of taking measurements of biological samples undoubted for
the subsequent realization a DNA test by modifying the tenor of art. 363.2 of the
LECrim, so that there is no impediment for the competent judicial authority to order its
practice, now even foreseeing the possibility of using "indispensable minimum coercive
measures", in accordance with the provisions of art. 520.6 c), second paragraph, of the
LECrim.

In the absence of the consent of the person under investigation, which must be
timely informed and acts as a source of legitimacy, the DNA tests must be ordered by
means of a motivated judicial resolution.

In case that in a future reform, the preliminary investigation phase is directed by

the Public Prosecutor, this latter must request authorization from the Judge of
Guarantees, given that DNA evidence is a measure limiting fundamental rights, and
this, according the line proposed by the Draft of the Criminal Procedure Code of 2013,
so that in a single reasoned judicial decision the measure is ordered, as well as the
possibility of doing it coercively, if the concrete person opposes a determined physical
resistance.

Regarding the sphere of the paternity / maternity investigation, the Judge of First
Instance will be the only competent judicial authority to order, the practice of a DNA
testing, either when the parties or the Public Prosecutor's Office propose as an evidence
the genetic analysis and designate a judicial expert to this purpose (arts. 752.1.2º and
339. 2 of the LEC), either when the judicial authority itself acts ex officio, as provided
art. 339.5 of the LEC.

For the realization of any action in the field of health, including, therefore, the
practice of genetic testing, it is required the provision of informed consent, as a
manifestation of the free autonomy of the person (art. 8 of Law 41/2002 and, more
specifically, in art. 4 of Law 14/2007 of Biomedical Research). However, the figure of
the civil judge would also takes part if, in the future, it is contemplated the possibility of
ordering by judicial authorization, in the absence of consent on the part of the interested
/ affected person, the practice of a genetic test with purpose of prediction and prevention
of diseases, when certain reasons of public health concur. Unless a conventional
jurisdiction is agreed, it should be taken into account -with the appropriate regulatory
remission- what is established in art. 50 of the LEC, which corresponds to the general
jurisdiction of the defendant's domicile, thus attributing territorial jurisdiction to the
courts located in the place where the patient in question has his domicile or residence,
which will usually coincide with the place where it is located the health center where he
has to do the genetic test.

714
 XI

In criminal proceedings, it must be clarified that if the alleged offender is a

minor, it is necessary to obtain their consent - provided that they have completed
fourteen years, the age limit from which criminal responsibility can be demanded -
without it can be supplemented by that of its legal representatives.

However, when the offender is incapable or has a lower age than indicated, it
will be necessary to examine whether the person in question has sufficient personal
maturity to give their consent. In the event that they do not have it, they will be their
legal representatives, in accordance with the civil regulations of application, who will
have to give their consent so that biological samples can be taken and, if applicable, the
genetic identifiers obtained from DNA analysis can be included in the database.
Notwithstanding the above, the minor must be heard after the age of twelve (art. 9 of the
LO 1/1996, of legal protection of the minor, modification of the Civil Code and of the
Law of Civil Procedure).

Such an approach is equally applicable when the minor is the victim and not the
alleged offender. However, we consider that the most convenient in the cases in which
we are faced with an incapable person or with an age less than fourteen years, although
this person has sufficiently mature, should require the consent of both (the concrete
person and his parents / legal representatives), and this, in view of the importance
implied by the realization of DNA testing in a criminal proceeding, regarding both, the
alleged offender and the victim. In the case of the minor victims, because of the critical
emotional situation in which logically they will find themselves after having suffered an
aggression, we consider that this double consent would have to be required at least until
the age of 16, the moment in which emancipation can take place.

XII

In regards to the investigation of paternity, DNA tests should not be carried out
in private laboratories on a pre-process or extra-process field to minors without the
consent of their two parents, provided that both parents have granted the parental
authority.

In case one of the two parents shows their disagreement or there is a discrepancy
of criteria, either of the two can go to the competent judicial authority so that it is the
latter who decides if the minor child should or should not submit to the practice of
biological testing (art. 156 of the C.C. and through the channel provided for in art. 86 of
Law 15/2015 of the Voluntary Jurisdiction).

The same solution should be applied to cases in which it is advisable or

necessary the realization of a genetic test for a minor for biomedical research purposes
and one of the parents refuses to do so.

715
 However, the ideal would be that in a future reform of Law 14/2007 of
Biomedical Research, it was expressly contemplated the possibility that the Public
Prosecutor, the father, the mother or who holds the guardianship or the custody of a
minor affected or possibly affected in the future by a disease of this caliber, or even the
pediatrician or other doctor, can go to the competent judicial authority requesting that
this value the concrete case, make the necessary weighting between the different rights
and interests taking into account the principle of proportionality and, order, when it is
appropriate, the practice of genetic testing in the case of the refusal of one of the two
parents or, even, both.

In addition, we believe that it is essential that the laboratories authorized to carry

out biological paternity tests have clear and complete informed consent models. In
addition, the medical staff should be responsible for verifying that there is no opposition
to the practice of biological proof of paternity to a minor by the mother. In this sense,
they should request her in order to sign the informed consent or, even, to go to the
laboratory and be present in the taking of the biological sample of her minor child.

On the other hand, in the field of the investigation of paternity / maternity and
processes of filiation it may happen that there is a conflict of interest in relation to the
two parents, in which case, the realization of the DNA testing must be consented by the
judicial defender, appointed specifically for this purpose. The opposite interests refer to
the father / mother who are legally determined do not wish to be ascertained or establish
the reality of the paternity or maternity of their minor child and, for this reason, they do
not consent to this being submitted to the practice of biological testing.

XIII

Despite the doctrinal and jurisprudential –and even pre-legislative– gibberish

that was maintained in this regard, the legal assistance to the person affected by a
measure of obtaining undoubted biological samples for criminal identification purposes
is an indispensable requisite, both to inform and dispense the advice prior legal, as to be
present at the time of execution of the measure, in order to ensure that all necessary
guarantees are fulfill, and this, regardless of the procedural situation of the person
affected by the measure and the type of action used for this purpose (an oral or epithelial
smear, an extraction of hair, etc). Now, this position or exegesis is precisely what best
agree with the new tenor of art. 118 of the LECrim and art.520.6 b) and c), in its first
paragraph, of the same legal body.

In processes of filiation, the lawyer of the party required to submit to the practice
of biological test (which will usually be in practice the alleged father), must inform him
of the consequences of his refusal ex art. 767.4 of the LEC, although such aspects
appear in the judicial resolution that is dictated for that purpose.

716
 In effect, the knowledge by of the lawyers of the regulation and the virtuality of
the DNA evidence is essential when designing an adequate procedural strategy, since
the use of coercive measures can‘t be allowed in this field, so it may be useful to advise
your client to refuse the collection of an undoubted biological sample that makes it
possible to carry out the genetic analysis, especially when he has no interest in his
paternity is declared. This is so because the tenor of art. 767.4 of the LEC can only
permit the court to declare the existence of a relationship of filiation if there are other
signs, clues, circumstances or evidence from which the same can be inferred, what
sometimes do not exist or can‘t be accredited.

In the field of biomedical research, advice to patients falls on health

professionals. However, if any infraction occurs in the treatment of biological samples
or personal data of the patient that, for example, entails a violation of the right to genetic
privacy and / or informative self-determination that is compensable, it may be necessary
to intervention of a lawyer, in the terms included in art. 31 of the LEC or in art. 23 of
the LJCA, depending respectively on whether a litigation should be filed against a
private or public center.

XIV

In practice, the usual thing is that, in the context of investigations and criminal
proceedings, DNA extractions, practiced mainly by means of oral swabs, is carried out
either directly in police units by specialized officials of the Scientific Police, when the
affected person gives his express consent to that end, or through the services of the
Legal Medicine Institutes that collaborate with the Administration of Justice, when the
measure has been ordered in virtue of a judicial motivated authorization because of the
negative of the person affected by it. In the latter cases, the measure is usually done by
the forensic doctor and his support staff.

However, the best option would be that in a future legal reform is expressly
reflected who are, in each case, the specific experts or professionals who must do the
taking of the undoubted biological samples, in what place it should be practiced, and
what experts will be entrusted with the task of applying the "minimum compulsory
coercive measures", if it is necessary. These experts, we believe, should be formed by
the members of the State Security Forces and Corps.

Besides, the Institutes of Legal Medicine or other types of medical centers or

duly accredited and reputable laboratories (for example, university laboratories) are
used when it is ordered the practice of a biological paternity test in the context of
processes of filiation.

On the other hand and according to the provisions contained in Law 14/2007, of
July 3, of Biomedical Research and, more specifically, in its art. 56, it should be

717
qualified personnel who carry out the whole process of genetic counseling and practice
of genetic analysis for sanitary purposes. All this must be done in accredited centers
(public or private) that have the quality requirements necessary for this purpose.

XV

It is essential that the person under investigation is informed in a clear and

understandable manner, of the purpose for which the undoubted biological sample is to
be collected, of the analyzes that will be carried out, of the data that is intended to be
obtained with them and what will be the treatment to which they will be subjected.

This seems to be one of the concerns of the European legislator, given that
Directive (EU) 2016/680 in its Considering n.º 38 to 49 emphasize the need to
guarantee the right to information of natural persons whose personal data are subject to
treatment and transfer through files or databases, as well as the effective exercise of the
rights of access, rectification and cancellation that assist them in relation to their
personal data.

In our opinion, the models of informed consent used by the Police and the Civil
Guard are of sparse or scanty content, especially if we take into account that the
tendency of these personnel in practice is not oriented to provide information in a
detailed and exhaustive way, but as a mere bureaucratic process or a formalism.

Indeed, we consider that in an future and eventual legal reform should

incorporate a prevision (including the design of unified forms) that specifies all the
information that has to be provided to the interested part, that is, what concerning not
only the projection of the results of DNA tests in the field of criminal proceedings, but
also the registration of the genetic identifiers in the database, the regime to which it
would be subjected, the future utility of these information, and the terms in which the
interested persons will be able to exercise their rights ―ARCO‖.

All these aspects are indispensable to be able to deduce that people in question
has given his consent in a conscious and free way. In case there are doubts, they should
be clarified by the defense lawyer/attorney, given that the consent must be provided
under legal counsel. This is one of the reasons why the training of legal operators
concerning the specificities of DNA evidence is essential.

XVI

Prior to the reform was implemented by the L.O. 13/2015, of 5 October, in the
cases in which the person under investigation refused to submit to the practice of a
DNA testing, the doctrine and jurisprudence have been used as a solution, in the

718
absence of a express legal foresight that allow the recourse to physical coercion, the
attribution of an incriminating clue or circumstance. Likewise, the imputation of a crime
of disobedience came to be applied in some cases, but this solution was lesser used and
discarded given the disadvantages it posed.

Given that the solutions referred to were not satisfactory from the perspective of
the public interest in the prosecution of crimes, in order to try to obtain an undoubted
biological sample, the possibility of collecting samples or remains abandoned by the
investigated person was recognized, without the need for judicial authorization,
according to the Agreement of the Non-Jurisdictional Plenary of the Supreme Court, of
31 January 2006.

This option, which indirectly protected the use of certain questionable

subterfuges, which sometimes are near deceitful tactics, was not appropriate either from
the perspective of the right of defense or from the perspective of the guarantees that
must exist in any process. In addition, it is suggested numerous problems regarding the
authenticity of the biological samples collected and, therefore, the legality and validity
of the results obtained after doing the DNA analysis.

Such tactics must be understood now discarded in addition to overcome with the
reform implemented on the wording of art. 520.6 c), second paragraph, of the LECrim,
which seems provide a solution to the traditional and persistent problem as a result of
the scarce existing regulation on DNA testing. However, this precept should have been
located elsewhere in the LECrim, particularly in the content of art. 363.2, mentioning
the person investigated in general and not specifically the person under arrest. In
addition, the legislator should have taken into account the difficulties that, in practice,
the coercive realization of an indubitable biological sample takes, not limiting itself to
referring only to the oral swab.

Thus, we understand that in a future legal reform should be established, taking

into account the intrinsic requirements of the principle of legality, a complete and
finished regulation concerning DNA evidence, in a new text of the Criminal Procedure
Code, in case of refusal on the part of the person under investigation, the measures to
practice are not limited strictly to the oral swab, but the possibility that the judicial
authority may order alternative measures is contemplated, depending on the specific
circumstances and the effective resistance that the person under investigation may
oppose, other types of mild corporal intervention measures (such as a nasal swab, an
extraction of hair, an epithelial swab of the neck or forehead or any other comparable
measure), detailing the personnel qualified for this purpose, particularly when it is
necessary to make use of coercive measures.

In addition to the aforementioned and taking as a model the way of proceeding

in practice in the Portuguese system, given the reluctant attitude of the person under
investigation to submit to the collection of biological samples in a coercive manner, the

719
judicial resolution that order the practice of this measure must contain the following
aspects:

1. The identification of the biological product to be extracted.

2. The identification of the medium or the form of the collection of the

biological product.

3. The express reference to the possibility of making use of coercive measures

and the way to apply them, if it was necessary.

4. The designation of the concrete police authority, who must accompany the
person under investigation to the place where the diligence is practice and execute the
physical coercion measures in case he refuses to provide his collaboration for the
practice of the diligence.

XVII

Art. 129 bis of the Penal Code is located erroneously from a point of view of
normative systematicity. It should have been included in the L.O. 10/2007, of October
8, for being the regulatory norm of the database of identifiers obtained from DNA in
Spain, making instead of a new enumeration of criminal offenses, a reference to the list
of crimes contained in the art. 3.1 a) of the mentioned law.

It does not suppose, in spite of what a priori it seems to us to see, an increase in

the list of passive subjects, given that the registration of genetic identifiers of convicted
persons was previously and implicitly established in the L.O. 10/2007, of 8 October,
which is inferred from the content of his art. 9.

In effect, we consider that art. 129 bis of the Criminal Code would have had a
relevant functionality in the event that the reform of art. 520.6 c), second paragraph of
the LECrim didn‘t have prospered. However, we believe that once this last provision is
in force, art. 129 bis has been seen in practice emptying content. This is so, since it will
usually be -or should be- that the diligence of taking biological undoubted samples, the
realization of the analysis for obtaining the genetic identifiers and the subsequent
registration of these in the police database take effect at a time prior to the issuance of
the sentencing resolution, that is, during the instruction phase as an investigation
diligence, the most usual option, which may acquire probationary efficacy in the oral
trial phase, if the commented and necessary requirements are fulfilled- or, even, in a
later procedural moment as an evidence.

720
 XVIII

In effect, in criminal proceedings, individuals can be subject to a measure of

obtaining undoubted biological samples, not only the person under investigation or
whom well-founded suspicions are based, but also third parties and even the victim.
Now, without any doubt, the best option would be that the possibility of practicing
DNA evidences in regards to other subjects than the person under investigation is
included in the law in a specific way with all the requirements and guarantees that have
to be observed for this purpose. This responds to the need to build a complete
regulation, which does not give rise to ambiguities or confusions, problems in the praxis
related to the legality, validity and probationary efficacy of said measures. Actually, this
line was suggested by the Draft Law for a New Criminal Procedure of 2011 and the
Draft Code of Criminal Procedure of 2013.

In our opinion, third parties, although they may be passive subjects of DNA
evidences, must be voluntarily, that is, when they give their consent to do so, after
receiving the required information, regarding the practice of the diligence in order to
taking the undoubted biological samples, the subsequent DNA analysis, the virtuality
and use of it, as well as the possibility of proceeding with the registration of the genetic
identifiers that have been obtained if the concrete person consents also this. Likewise, as
a guarantee and following ETXEBERRÍA GURIDI, we understand that in a future legal
reform should include a similar rule to the existing exemption in art. 416.1 of the
LECrim, concerning the duty to testify as witnesses in favor of certain relatives. Despite
the line advocated by the aforementioned previous legislative texts of the years 2011
and 2013, in the hypothesis that such persons were opposed to submitting to such a
measure, we believe that it would not be lawful to apply the use of coercive measures,
since they do not have direct involvement with the facts and, therefore, such an option
would not be sufficiently justified from the perspective of the principle of
proportionality, taking into account the impact of rights that would produce with it.

XIX

Regarding the victim and in order to protect their rights and avoid a "secondary
victimization", it is not possible here to configure the submission to DNA evidences as a
personal obligation, nor, therefore, to resort to the use of physical coercion. This is
clear, in the light of the Community regulations applicable to that effect, specifically,
Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October
2012, which establishes minimum standards on rights, support and protection of victims
of crime, and which replaces the Framework Decision 2001/220/JHA of the Council, as
well as in accordance with the provisions contained in Law 4/2015, of 27 April, of the
Statute of the victim of the crime.

721
 Additionally, we consider that genetic identifiers relating to third parties or
victims should not be incorporated into the police database, unless expressly authorized
and differentiated (from the DNA testing) granted by the interested persons, previously
receiving the necessary information from the particularities and rights that assist them in
regards to the treatment of the registered information. Besides, peculiarly with respect to
the victims, it is unavoidable to extend certain additional guarantees, mainly the
following ones: that the treatment of their DNA identifiers be separated, without their
generalized comparison with the other identifiers inserted in the database; that said
identifiers can‘t be used as an evidence against the victim in future and possible
criminal cases -otherwise it must be considered a null test- and that the identifier are
immediately canceled at the moment when the victim request it and, in any case, as
soon as it is not necessary to maintain them. This is in accordance with the postulates of
Directive (EU) 2016/680, of the Parliament and of the Council, of 27 April and, more
specifically, with its Considering nº. 31 and its art. 4.

XX

Taking into account the diverse nature of the civil and the criminal proceedings,
submission to the biological tests of paternity / maternity should be configured as a
procedural burden –and not as an obligation– despite the existence of certain models of
comparative law that point to another line.

Thus, the refusal to do a DNA testing in this field will be given the value of a
clue / circumstance that allows, in conjunction with other indications or concomitant
circumstances, determine the existence of a specific relationship of filiation, according
to art. 767.4 of the LEC. However, the problem suggested by this precept is related to
the cases in which there are no circumstances / signs or solid enough evidences to lead
the judge to convince of the existence of the specific relationship of filiation. In these
assumptions, the judge must dismiss the claim. Precisely, in the absence of other
evidences is when the realization of the biological test is more determinant and the
refusal of the alleged father (in practice who usually shows, in practice, his reluctant
attitude more frequently), determines to some extent the defenselessness of the potential
child, which leads us to ask ourselves whether that reluctant attitude alone is enough to
estimate the claim.

Italian jurisprudence considers the evidentiary arguments as a complement to

the real means of proof for the purpose of seeking judicial conviction, although part of
the doctrine identifies them with presumptions, as in the case of the refusal to submit to
a biological test.

In sum, this is a question fundamentally linked to the probative assessment. In

effect, there is a wide and diverse casuistry and the solution of the different issues
depends, apart from its own particularities, from the interpretation that subjectively,

722
although based on the rules of sound criticism, the judicial body performs the different
elements, signs or evidentiary arguments that converge in the case.

XXI

In the area of processes of filiation it is also possible to resort to the practice of

post-mortem genetic tests, that is, requesting the judicial authority (arts. 297 and 298 of
the LEC), the exhumation of the body (from the alleged father / mother or son /
daughter) to proceed with the pertinent biological samples collection.

It could even be required as a means of securing evidence, in cases where the

death has been or will be imminent and there is a danger that the body will be
incinerated, precisely with an intention on the part of relatives to eliminate or destroy
potential evidence (for the sake of hereditary interests) that such action is avoided by the
judicial authority who can order the biological test.

XXII

In fact, there are diseases that have a clear genetic component and that affect
more than a considerable number of people. For that reason they become a problem of
social interest, which could be classified as a public health issue, paying particular
attention to its severity and rate of mortality, the reduction of quality of life in the
citizens and the cost that the treatment of these kind of pathologies implies for the
public treasury. In this context, it is particularly important to carry out DNA testing for
prediction, prevention, diagnosis and early and effective treatment of diseases.

Taking into account the autonomy of the will of the patient and his right to
refuse treatment, understanding this in a broad sense, and in view of what is prescribed
in art. 2 of Law 41/2002, of 14 November, and art. 28 of the Law 14/1986 of 25 April, it
does not seem that it can be concluded that nowadays it is clear the possibility of
resorting to coercive measures, on the application of the criterion of proportionality, as
it is established in the field of the criminal proceedings, for the practice of DNA testing
or treatment of genetic data collected from them for public health purposes.

In this context and regarding the realization of individual genetic testing, a

feasible solution could be to propose to the specific person who is suspected of having a
genetic predisposition to develop a certain disease, to carry out a genetic study, but
trying to preserve their right not to know, that is, without being informed of the
information obtained from the DNA test if the person doesn‘t indicate expressly. This
way, we could have the genetic results that would appear in the patient's medical history
and to which their physicians could have access, so that if at any moment they present
one or several symptoms related to the disease, the doctor in question, having

723
knowledge of their genetic situation, could order with better criteria and more success
the practice of tests that allow the diagnosis of this pathology, being able to apply
preventive medicine early as well as start and design a more effective treatment against
the disease and with greater promptness. Even biological relatives of that person could
be treated preventatively.

On the other hand, the existence of endogamic factors must be taken into
account in certain geographical areas where there is a specific disease that affects a high
percentage of the population. In this context, it is especially useful to carry out genetic
―screening‖ (art. 54 of the Biomedical Research Law) or, even, ―genetic-population
analysis‖ (art. 3. b) Law of Biomedical Research), delimiting the persons who can
potentially have a predisposition to suffer the pathology in question, in order to carry
out a genetic study to predict the pathology, but also find out the reasons why a
particular pathology is specific of a particular sector of the population in order to
ascertain the most appropriate methods to prevent and combat it. Or it could even be of
interest from a perspective of scientific advance and preventive medicine, to know the
reasons why a certain population shows a lower predisposition to certain diseases.

Although the arts. 2 and 5 of the Oviedo Convention seem to prohibit the
practice of this type of tests without the consent of the person affected by them, if we
take into account the wording of his art. 26 or the sixth principle of Recommendation 3
(1992), and if we refer to certain provisions contained in Regulation (EU) 2016/679 of
the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 (essentially Considering
n.º 46, 52, 54, 73 and art. 9), it seems that the possibility of treating certain personal
data should be taken into account, if the precise national regulations were developed for
this purpose, and in particular, the genetic data, that is, those obtained after the practice
of DNA tests when there are justified reasons of public health, which in no case should
be interpreted extensively but restrictively, preventing exceptions to the provision of
consent from becoming the general rule or from originating discriminations or abusive
uses of genetic data on the part of collectives as insurers.

Although the arts. 2 and 5 of the Oviedo Convention seem to prohibit the
practice of this type of tests without the consent of the person affected by them, if we
look the wording of his art. 26 or the sixth principle of Recommendation 3 (1992), as
well as certain indications contained in Regulation (EU) 2016/679 of the European
Parliament and of the Council of 27 April 2016 (essentially Considering n.º 46, 52, 54,
73 and article 9), it could conclude that the possibility of treating certain personal data
should be taken into account, if the precise national regulations were developed for this
purpose, and in particular, the genetic data, that is, those obtained after the practice of
DNA testing -when there are justified reasons of public health, which in any case should
be interpreted extensively but restrictively, preventing exceptions to the need of giving
consent from becoming the general rule or from originating discriminations or abusive
uses of genetic data on the part of collectives as insurers.

724
 Therefore, we consider that, under a reform implemented for this purpose in our
legal system regarding Law 14/2007, of 3 July, based on the criteria recommended in
the L.O. 3/1986, of 14 April, which would have to be modified in this sense, could be
justified the practice of DNA analysis and / or the treatment of the data obtained
through them coercively. These actions would have to order by means of judicial
authorization in the absence of consent of the patient and previous the mandatory report
of the Committee of Ethics of the corresponding Investigation. In order to determine
such a measure, it should be taken as parameters the following: the severity of the
disease, the number of people it may affect, particularly taking into consideration
biological relatives, the effective possibilities of preventing and treating the disease
more effectively, etc. Besides, the option of guaranteeing the right not to know should
be foreseen here, except in the cases in which other interests of greater importance such
as health or even life, particularly if, through the performance of a genetic test, it is
ascertained that the person in question has a genetic predisposition but he already
suffers from a disease that if not noticed to begin, in his case, the pertinent treatment
could lead to his death.

XXIII

Purely, the expert evidence is a means of personal evidence that reflects certain
results that are contained in the called expert report. Thus, for the DNA testing acquire
complete evidentiary effects, it must be ratified in the oral trial phase by the experts who
prepared it, in order to they be able to expose to the parties and the judge, in an
understandable way, the results that have shown the DNA analysis, as well as explain
the technique and the procedure according to which they have been practiced. All this,
responds to the objective of ensuring that the expert evidence is practiced properly and
with all the guarantees (particularly, with the guarantee of contradiction), and that it is
correctly interpreted and valued.

The regulation of the expert evidence contained in the LECrim should be

reformed in the future, in a new text of the Criminal Procedure Code, in order to adapt it
to the demands of technological and scientific advances. Although DNA analyzes are
carried out by a team of experts in official laboratories that have the appropriate
accreditation and follow certain guidelines / standards, the wording provided for in this
law is significantly outdated and does not respond to the current functioning of the
institutions linked to forensic medicine and the realization of expertise -particularly
those of a scientific nature-.

In addition, the content of the legally required expert report should be increased,
to detail all the points that have been taken into account for its preparation and not
merely the conclusions. Thus, the way in which the biological samples were collected,
stored and transported would have to be included, that is, how the chain of custody was

725
secured, the method followed for the analysis, its reliability, the appropriate
explanations about the existence of other different theories or studies and the
conclusions or results.

XXIV

DNA testing, because of its character of expert evidence, must be carried out
with great meticulousness, in accordance with the rules of the lex artis and strictly
observing all the steps that make up the chain of custody. In order for DNA testing to be
valid and, consequently, to acquire probationary efficacy, it is necessary that the
requirements referred fundamentally to the proportionality of the measure are met in an
unavoidable manner, both in its authorization and in its execution. Otherwise, we would
be facing a prohibited evidence (art. 11 LOPJ), for having obtained it violating
fundamental rights.

In order to get that a comparison of genetic profiles made through the database is
valid and can obtain probationary effectiveness, access to it must be lawful. Likewise,
the profiles that are found in the database must be correctly registered, without having
elapsed more time from the permit to proceed to its elimination.

Although the Jurisprudence has been requiring that the validity of the results of
this type of contrasts must be contested by the affected part and during the preliminary
investigation phase, we consider that in the referred cases, given that it would be
violating the right to informative self-determination and the evidence would have to be
considered null, it would not be justified to impose a preclusive period of contested,
especially, in view of the different channels that our legislation contemplates in order to
adduce nullity and probatory illegality. Thus, we consider that such circumstances
should be able to be made denounced until and even in the moment of presentation of
the oral reports and that they could even be appreciated ex officio before a resolution
terminating the proceedings had been filed (ex art. 240.2 of the LOPJ). After this, the
way of the resources and, exceptionally, the incident of nullity of actions still remained.

XXV

In order to avoid that due to bureaucratic or communication problems, the

genetic identifiers registered in the database are not eliminated when appropriate, it
should be obligated - we understand that by means of the opportune reform of art. 9 of
the L.O. 10/2007, of October 8th-, that the judicial authorities communicate to the
Secretary of State for Security, under the Ministry of the Interior, the issuance of an
acquittal, which has been ordered a free dismissal of case or that the prescription has
taken place and that the Ministry of Justice also notify this body the cancellation of

726
criminal records. Even, in addition, it could be stipulated that in the own judicial
resolution (acquittal, free dismissal or prescription) is included the order to proceed to
the elimination of the undoubted genetic profile and the personal data linked to it,
incorporated to the database on the occasion of that specific cause.

Also in an eventual legal reform could entrust the task of ex officio verification
of the cancellations of genetic identifiers registered in the database to the Public
Prosecutor, in its capacity as defender of legality, of the public interest protected by law.

For the purpose of checking and carrying out procedures for the cancellation of
genetic profiles at the request of the interested part (an option that should be considered
complementary and subsidiary to the ―ex officio‖ cancellation), we opine that the active
intervention of lawyers is essential in the context of a comprehensive legal assistance.

XXVI

There is no clear and detailed regulation in our legal system regarding the chain
of custody, neither with a general character, nor with particularity in relation to the
practice of DNA testing.

It would be advisable that in a future legal reform is approved from the

European level a binding norm, which was opportunely developed with a vocation of
uniformity in the national legislations, in order to mark the necessary guidelines to
guarantee the chain of custody and, therefore, the authenticity of the biological samples
and the reliability of the results of the genetic analyzes. This would help to avoid
alterations and contaminations that could jeopardize the probationary value of genetic
analyzes in the trial.

In the case of the Spanish legal system, the general references regarding the
chain of custody should be included in a new text of the Criminal Procedure Code and
the specificities related to the DNA testing matter should be included in the L.O.
10/2007, of October 8 or in a regulation of development of this norm.

Particularly, the protocols that must be observed in the process of collection,

packaging, labeling, identification, cataloging, conservation, custody and analysis of the
evidence, vestiges and biological samples, specifying the material means that will be
used to such effect, as well as the type of experts that have to intervene in each phase or
stage of the collection, custody, transfer and analysis of biological samples. Likewise,
the terms of the return regime could be referred to the court of evidences that could
constitute evidence of conviction (read for example, a shirt from which a biological

727
sample has been extracted). It would be interesting to include also the different models
of documents that are used in order to leave the due certainty of all the people who had
access to the biological samples and the places through which they passed (minutes /
certificate of collection, sending and receiving biological samples, for example).

In addition, concerning the appropriate selection, collection and treatment of

biological samples for analysis is essential technical training and adequate coordination
and communication of the different police officers who come to the scene, both among
them, and with the medical examiner.

It is also vitally important to avoid the use of private courier services for the
remission to the laboratory of biological samples -particularly those of an undoubted
nature-. In this sense, it is essential that both legal and budgetary measures be
articulated in order to implement an official and safe means of transport.

XXVII

DNA testing, despite its high degree of reliability, provided it has been done
correctly, show a relative value and this is because it is actually another proof, that it
should not be overvalued.

The result of the DNA evidences will represent in any case an indication that the
only thing that will prove will be the presence of the concrete person in the place of the
events / crimes, or in his case, that this person has had sexual relations with the victim.
Consequently, to distort the presumption of innocence, it will be necessary that the
judge makes such an indication / circumstance in relation to the rest of the
circumstances (which in order to sustain the culpability of the subject must be plural, in
the same sense and be accredited) and existing evidence in the process, assessing /
apprising all of this as a whole to arrive at the final conclusion.

In addition, the results of the DNA testing should be expressed in terms of

probability. The most appropriate parameter to carry out its valuation is the Bayes
Theorem, which precisely supports our proposal to guarantee always and in any case the
presence of the expert in the act of judgment for an adequate assessment of the genetic
test.

XXVIII

The key to the success of a defense in the scope of a criminal proceedings, when
we are in an issue in which DNA tests have been done, yielding a result of coincidence
between the doubted genetic profiles and the undoubted genetic profiles, should be

728
reside, not in the mere denial of the facts adduced by the accusation, but in the design a
procedural strategy based on proving a circumstance that is credible and convincing
when it comes to justifying why the genetic profiles of the person in question (accused)
were in the crime scene or in the body of the victim, thus offering the judge an
alternative and feasible hypothesis to the one alleged by the accusation.

To this purpose, the defense must be provided signs / clues/ circumstances

versus the signs / clues/ circumstances that the contrary part has adduced. Equally, when
presenting the oral reports, according to the art. 734 of the LECrim, it will be necessary
to focus the attention on the results that in view of the whole of the practiced evidence
have been obtained, with peculiarity, in those that help to sustain and justify the
alternative hypothesis used.

In addition, the defense must examine in detail the data and results contained in
the genetic expert report. Likewise, in the act of deposition of the experts in the oral
proceedings, the defense must formulate all the questions and request the pertinent
clarifications with a view to reinforcing the argumentation of his strategic line. If it is
possible to prove that the collection of the biological samples and / or the analysis in
question were carried out without due rigor or if cause the founded doubt that
contamination or a patent laboratory error had produced, the results obtained from the
test of DNA can be distorted, as occurred at the time in relation to the case of Amanda
Knox.

XXIX

Since 1992, at the European level, mechanisms have been implemented to

promote international judicial cooperation under the premise of a broader objective that
is concretized in the practical and real achievement of the called Area of Freedom,
Security and Justice. Particularly, in the criminal sphere and concerning DNA testing,
States have been obliged to create and regulate comprehensive databases of identifiers
obtained from DNA, which greatly facilitates criminal investigation and recognize to
the application of legal coercion in relation to this matter, also allowing the
transnational exchange of information of these characteristics.

In attention to the regime established by the Prüm Convention, 2008/615 / JHA

of the Council and its complementary Decision 2008/616 / JHA, a Member State (the
applicant or applicant) sends, through the national contact point, an application of
consultation or comparison of DNA profiles to another Member State (required or
requested), under the provisions of arts. 3 and 4 of the 2008/615 / JAI of the Council
and of the art. 8, 9, 10 and 11 of Decision 2008/616/JHA. This second State must
provide a response that is specified in the issuance of a report stating whether or not
matches have been obtained.

729
 This would be the first step or phase called "Step I", which is articulated on the
basis of responses called "HIT / NO HIT". In the event that a "HIT" is produced, that is,
a coincidence of profiles, such result must be validated by the laboratory that has the
analytical information and that same laboratory, in the event that it is of interest, should
be promote the procedures of the second phase, the "Step II", the relative to the
exchange of personal data associated with the genetic profile in question that is carried
out in accordance with the provisions of art. 5 of Decision 2008/615/JAI. Once all the
data is available, the competent judicial authority will be informed of the results
obtained after carrying out the exchange.

XXX

For the transfer or exchange of genetic identifiers with third countries not
members of the European Union, the use of the INTERPOL Database, called
"PASARELA", which is a database link where all the States parties send their available
genetic profiles.

It is of essential importance that the different States proceed to the elimination of

the profiles contributed to the "PASARELA" when the deadlines set for this purpose in
their internal regulations have finished. However, it does not seem so simple to be able
to affirm that, in practice, the effective cancellation of these identifiers is carried out,
with the problems that this poses from the perspective of the right to the protection of
personal data.

There is also the Schengen Information System (SIS), which consists of a shared
database, that enables the transmission, between the competent authorities of the States
that signed the Schengen Agreement, through an automated consultation procedure in
the context of the realization of checks and police controls, of border, of customs, of
certain updated information and relative to people who could have participated in a
serious crime. This information refers to descriptions of people and objects and, has
been extended, when the SIS II was launched in May 2013, allowing the incorporation
and transmission of other data, among which are DNA profiles, biometric data of the
controlled people and even photographs. This has been done with the aim of providing
the system with greater functionality and operability from the perspective of
transnational criminal investigation.

In any case, the exchange of information linked to DNA profiles must strictly
observe the requirements derived from the principle of proportionality, in order to be
respectful with the preservation of the right to –genetic– privacy and the protection of
personal data, as well as, by extension, the right to the presumption of innocence.

730
 XXXI

Given the diversity of existing judicial cooperation instruments and the

malfunctions presented by the Council Framework Decision 2008/978/JHA of 18
December 2008 on the European evidence warrant for the purpose of obtaining objects,
documents and data for use in proceedings in criminal matters, Directive 2014/41/EU,
of the European Parliament and of the Council, of 3 April 2014, regarding the European
Investigation Order in criminal matters, pretends the implementation of a single
comprehensive and uniform instrument that is applicable to any type of criminal
investigation diligence / measure on a transnational way, in another country of the
European Union (with the exception of Ireland and Denmark).

In Spain, although latter, as in many other countries, we are currently working to

transpose this European regulatory instrument into domestic law, through the Bill
amending Law 23/2014, of 20 November, mutual recognition of criminal resolutions in
the European Union.

If we attend to the spirit, vocation and broad scope of application of the

Directive 2014/41/EU (Considering n.º 8 and Article 3), it should be understood that –
unlike what happened with the Council Framework Decision 2008/978/JHA and
although no specific rules are included for that purpose– it is applicable both to the
transnational transmission of genetic identifiers already registered in databases, and to
the diligences for the transnational collection of undoubted biological samples for
carrying out the subsequent DNA analysis and the transmission of the obtained genetic
profiles.

Thus, the mechanism for requesting international cooperation in DNA evidence

and transnational transmission of genetic profiles should be the European Investigation
Order (EIO), instead of a traditional rogatory commission. To proceed with the
execution of this type of actions, the rules of Directive 2014/41/EU will have to be
applied in conjunction with the particular regulation existing in the matter, and, more
specifically, in arts. 3, 4, 5 and 7 of Decision 2008/615/JHA, which must be
complemented with the indications of Directive (EU) 2016/680, taking into account, at
the same time, the guidelines set out in Council Framework Decision 2006/960 /JAI, of
18 December 2006.

XXXII

The EIO Directive is positive from the point of view of obtaining transnational
evidence in an admissible, lawful and valid manner, in view of the wording of its art.
9.2, whose interpretation should lead us to understand the application of the principle of
the forum regit actum in a flexible and non-strict or sharp manner, since this the precept
seems to guarantee the admissibility of the evidence obtained cross-borderly by

731
combining the respect with the legislations fori and loci, even if they contain
dissimilarities. Such a solution is appropriate from the perspective of proportionality,
the safeguarding of the right to the presumption of innocence and the preservation of the
right of defense, thus preventing the occurrence of cases of evidentiary nullity in the
requesting State.

For the aforementioned, we can deduce that in relation to the transnational

exchange of genetic identifiers, if they were registered in the requested or executing
State in terms and under circumstances or periods not allowed in the requesting or
issuing State, this latter should no longer process the request of the EIO. However, if it
is also carried out, in the event that the trial it was proved that the obtaining DNA
profile or its conservation in the database was contrary to the legal and jurisprudential
parameters of the requesting State, such evidence would be vitiated by nullity and
should not be admitted or valued. The same solution should apply to the assumption that
after a cross-border match a positive result is obtained, but it results from a DNA profile
that was obtained in another State in its day, but in an illicit manner for the purposes of
Spanish legislation.

Notwithstanding, the problem lies in the difficulties that in praxis entails the
possibility of verifying that in the main process the necessary guarantees have been
respected at the time of doing the transnational testing and comparisons, for which it is
necessary to know how the DNA evidence was executed in the foreign State and what is
the applicable regulation in it. As an added handicap highlights the fact that this burden
is usually attributed to the defense.

Thus, it would be feasible so that a transnational DNA evidence carried out

either directly or indirectly (by means of a match) is considered valid, despite the
occurrence of a case such as the ones mentioned above. It would imply the production
of an evidentiary nullity that would have to be denounced through the procedural
mechanisms articulated for that purpose. Such a vicissitude could even lead to the filing
of an appeal before the ECHR, on the part of the person convicted in criminal
proceedings on the basis of evidence obtained irregularly, the violation of any of the
rights recognized in art. 6 and 8 of the ECHR.

XXXIII

The new existing regulation from the European level in regards to data
protection should be valued in a positive way. This inasmuch as the general principles
on data protection contained in Regulation (EU) 2016/679 (norm that obliges the
Member States to modify their internal legislation, in order to adapt it to the new
guidelines contained therein), they are projected in the scope of Police Cooperation and
Criminal Justice, a specific matter dealt with separately by Directive (EU) 2016/680,
which must also be transposed by the internal law of the different Member States. In

732
this way, the protection regime established for the data exchanged (both within the
framework of the European Union and between the Member States and third States) is
extended to the national data, unifying the applicable system for both contexts and thus
eliminating the existing divergences due to the dysfunctions presented by the previous
regulations and, more specifically, Directive 95/46/EU and Framework Decision
2008/977/JHA of the Council.

In addition, unlike the latter instrument, Directive (EU) 2016/680 includes in its
regulation both the direct transfer of personal data to third countries or international
organizations and the subsequent transmission to another third country or international
organization of data that has already been previously transmitted by another member
state (art. 35). It also considers the Commission as the authority in charge of assessing
the adequacy of the level of protection and establishes the parameters or elements that
must be taken into account for this purpose (art. 36).

The Directive pretends to harmonize the existing regulation on transnational data

transmission and, in this sense, opts to establish a minimum level of guarantees. On the
basis of this idea, we consider that the directive's purpose and vocation is the indirect
need to modify the existing laws in the different Member States in relation to genetic
databases for the purpose of criminal identification, in order to standardize the criteria
of insertion, conservation and elimination of genetic identifiers.

However, the data transfer system provided for in the Directive, in the absence
of an adaptation decision and particularly the exceptions for specific situations, as well
as the extraordinary restrictions that said instrument contemplates in relation to the right
to be informed and the right to rectification, cancellation and deletion of data, must be
interpreted -and reflected in national legislation– in a strict and cautious manner, in
order to avoid, on the one hand, repeating part of the problems posed by the already
repealed Decision 2008/977/ JAI of the Council and, on the other hand, to prevent that,
under a regime of exceptions that implicitly becomes the general rule, it ends up making
prevail the agile, automated and massive exchange of information, even prospectively,
to the detriment of the guarantees and rights that correspond to the interested parties and
that must be respected.

XXXIV

Since the Recommendation on the use of deoxyribonucleic acid (DNA) analysis

within the framework of the criminal justice system, adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe on February 10, 1992, and the implementing
regulations approved subsequently, such as the Council Resolutions of June 9, 1997 (97
/ C 193/02) and of June 25, 2001 (2001 / C 187/01) we can perceive how the European
legislator has been driven by the interest of promoting the transnational communication
of genetic identifiers as a mechanism for intensifying Police and Judicial Cooperation in

733
criminal matters, in order to obtain cross-border DNA evidences. However, to achieve
that these testing / comparisons are valid is necessary to have the highest degree of
reliability possible and to that end, it is essential to set standards for accreditation of
laboratories responsible for doing DNA testing, as well as the search for uniformity in
the use of the markers to be examined and in the method of analysis. The existing
regulations in this matter have paid attention to these extremes from the beginning.

Nevertheless, it is necessary that the protocols of action to carry out the DNA
testing and, in particular, the type of markers and the methods or forensic analysis
techniques (which are regulated in the Council Resolution of 30 November 2009,
relative to the exchange of DNA analysis results), as well as the guidelines for
guaranteeing the chain of custody (which are especially relevant), are regulated at
European level by means of a mandatory regulation for all the Member States -as
existing for the accreditation of the laboratories through the Framework Decision
2009/905/JAI of the Council, of 30 November- which would imply, at the same time,
the approval or modification of the opportune internal regulations within the framework
of the Spanish legal system. Only in this way we will able to obtain cross-border testing
lawful and reliable.

XXXV

In practice, legal coercion is used. This possibility was implemented in Spain by

the LO 10/2007, of 8 October, regulating the police database on identifiers obtained
from DNA, which was approved with the aim of complying with the guidelines set by
European Law and, at the time, it represented an important advance from the
perspective of criminal investigation both nationally and transnationally.

Legal coercion, consisting of the obligatory nature of the registration of certain

genetic identifiers (art 3.1 a) and b) second paragraph of the L.O. 10/2007, of 8
October) and the realization of automated comparisons and comparisons through the
database, does not only present an important significance for the initial criminal
investigation, but also later, given that the results obtained in this way can constitute
sufficient evidence of charge in the case of the accused refuses to provide a DNA
sample.

We consider that legal coercion will always be more agile and, in the absence of
a comparison model, one should resort to the practice of taking undoubted biological
samples from the person under investigation, resorting to physical coercion if necessary
(art. 520.6 c, second paragraph of the LECrim), provided that the requirements derived
from the principle of proportionality are fulfilled. However, it must always be
guaranteed, as the jurisprudence and the Agreement of the Non-Jurisdictional Plenary of
the Second Chamber of the Supreme Court of 24 September 2014 uphold, the
possibility that the person under investigation may challenge, at least during the

734
preliminary investigation phase, the results of the contrast between doubted genetic
profiles doubted and the undoubted genetic profiles inserted in the DNA database,
which are included in the database due to a previous cause.

Among other reasons, it could, for example, adduce an irregularity or inaccuracy

in the registration of the data or the circumstance that when the first procedure was
carried out, it did not have legal assistance at the time of giving the consent. In such
cases, what would be safeguarded would be their right to do a new DNA testing, but if
they don‘t submit to it, as is clear from the existing jurisprudential line, the success of
the challenge would be ruled out, since it is considered the same empty of foundation.

XXXVI

In general terms, L.O. 10/2007, of October 8, can be considered a norm in

accordance with the guidelines and criteria set by the doctrine of the European Court of
Human Rights, mainly concerning the case S. and Marper against the United Kingdom.

However, some norms could be completed or improved for the purpose of

arbitrating a more detailed and guaranteed regulation, particularly with the rights to
–genetic– privacy and to informative self-determination, but also by extension, with the
right of defense and the right of presumption of innocence. Specifically, the aspects that,
for this reason as well as the need to adapt this rule to the new provisions of Directive
2016/680, of the European Parliament and the Council, of 27 April, should be reformed,
are fundamentally the following:

1. Despite not being the line followed in comparative law and although
Directive 2016/680 of the European Parliament and the Council, of 27 April
does not advocate this solution either, although it allows that States can offer
a higher level of guarantees, the registration of genetic profiles
corresponding to persons suspected or investigated from the DNA database
should be eliminated, given that these persons have not yet been charged
with the formal commission of a punishable act. The time to proceed to the
inclusion of these profiles must be that in which the person in question
acquires the status of ―defendant‖, and in any case this registration must be
subject to the appropriate cancellation periods. This is so because affecting
the right to informative self-determination of these subjects before that time
is not in accordance with the principle of proportionality.

2. In any case, in a subsidiary way, if the registration of genetic identifiers

belonging to suspicious persons is still contemplated, the conservation period
should be reduced. They must be eliminated as soon as the case ceases to be
directed against them, without waiting for the prescription of the offence /
crime takes place, which is an excessive period of time.

735
3. It is necessary to establish a differentiated regime of insertion and
elimination of genetic identifiers belonging to infringing persons who are
minors. Without the need for a differentiated database to integrate the
profiles of these subjects, it should be eliminated once the corresponding
prescription period has expired (art. 15.1 of Organic Law 5/2000, of 12
January, regulating the criminal responsibility of minors) and, in any case,
when such persons reach the age of majority. Unless there are justified
reasons to determine a feasible recidivism when the minor has been
convicted of a particularly serious crime (for instance, against life or sexual
freedom and indemnity), in which the judicial authority, prior the mandatory
and rigorous psychological report, must order the maintenance of
registration, during an extraordinary period that is not disproportionate.
However, in the event that once the age of majority is reached, the person in
question has committed a crime again, his / her DNA profile must be taken
again and replaced in the database, in order to adapt to the applicable regime
for the adult people.

4. The art. 4 of Directive 2016/680 of the European Parliament and of the

Council, of 27 April, endorses the ideas contained particularly in the two
previous points, since it alerts Member States to set appropriate deadlines for
the suppression of personal data or for a periodic review of the need to
preserve personal data. Also, in its Considering n.º 31 requires that,
whenever possible, personal data be clearly distinguished according to the
different categories of interested parties (suspects, convicted persons,
victims, or third parties). This differentiation should not be understood as
referring exclusively to the need for the data to be stored separately
according to the category of persons to which they correspond, but also to
the time during which the data must be registered.

5. Given that the way in which the profiles and data are interconnected is not
detailed, this method should be explicitly established following the
guidelines of the Portuguese model, which guarantees that the genetic
profiles are stored in separate files, separate logical and physically, and are
handled by different technicians, through restricted, coded and identifying
accesses. Implementing a rule in this sense would be in accordance with that
recommended in the Considering n.º 57 of the Directive (EU) 2016/680 of
the Parliament and of the Council, of April 27.

6. It would be interesting to expressly incorporate the staff of the laboratories

into the list of passive subjects of the database, indicating the corresponding
and provided deadline for the elimination of the registration of their genetic
identifiers (for example, 20 years after the cessation of their functions), as

736
 well as for the destruction of their biological samples, which could be once
the DNA has been extracted from them.

7. Although they could be included in the category of volunteers, it would be

advisable to specifically consider as passive subjects the people who provide
their biological samples and genetic profiles as relatives of other disappeared
persons. Both in the case of volunteers and relatives of missing persons, the
elimination of the registration of profiles and personal data in the database
should be explicitly specified, at the moment they request it, and their
biological samples should be destroyed once the DNA has been extracted
from them.

8. The conservation of biological samples is justified, mainly, by the need to

guarantee the practice of a contra-analysis and, therefore, the validity of the
principle of contradiction. However, given the implication of the right to
–genetic– privacy, art. 5 of the L.O. 10/2007, of October should be reformed
in order to detail the system of conservation and destruction of biological
samples, specifying which organisms will be responsible for such tasks and
guaranteeing and stipulating clear and proportionate deadlines for
proceeding to the elimination of biological samples, in the line contemplated
in the Portuguese model (in Lei nº 5/2008, of 12 de February) or in the
Italian model (DPR 7 April 2016, n 87) or even in art. 16 of, in its day
elaborated Draft of law regulating DNA database of the year. Thus,
particularly in relation to the field of criminal investigation, the undoubted
biological samples would have to be destroyed once they were no longer
necessary, that is, when the period established to carry out the contra-
analysis expires. However, the possibility of extending this period should be
foreseen until a resolution has been issued to put an end to the procedure. In
light of the existing regime in the Portuguese system for the biological
samples, as well as those belonging to cadaveric remains or extracted for the
purpose of identifying missing persons, the same regime could be established
for the elimination of doubted genetic identifiers, that is, kept until
identification is achieved. Likewise, the need to make a record of the place,
date, time and personnel that has proceeded to the destruction of the
biological sample in the corresponding document or act should be stipulated
specifically.

XXXVII

The Central Registry of Sex Offenders should have been created without
including the registration of genetic identifiers. This supposes a duplicity that is not

737
justified from the point of view of the principle of proportionality and, more
particularly, of the subprinciple of necessity, since said identifiers already appear in the
DNA police database.

In addition, such a duality of registration does nothing but hinder the protection
of the right to informative self-determination of the subjects affected by the inscriptions,
particularly, given the communication problems existing between the judicial
authorities, the Ministry of Justice and the Ministry of the Interior at the time of
proceeding to the communication and subsequent cancellation of registered genetic
profiles, which is expected to worsen because of having to handle now two databases.

Certainly, this Registry would perfectly fulfill its objectives without including
the genetic profiles of the person convicted of a sexual offense, as is the case, for
example, in the Portuguese homologous model. In fact, in the event that it was
necessary to consult the same, this could be done in accordance with art. 7 of the L.O.
10/2007, of October 8.

XXVIII

The DNA databases of a general population level for the purpose of criminal
identification are not in accordance with the requirements arising from the principle of
proportionality. Its implementation would particularly jeopardize the rights to genetic
privacy and informative self-determination of citizens, which would be forced without a
specific reason to be part of this type of files. The information stored in them would be,
with a prospective or prospective objective, available and under the absolute control of
the State, potentially being used illegally or abusively. The automated comparisons
would be made arbitrarily and indiscriminately.

Although we started from the idea that the main advantages of this kind of
database lie, on the one hand, in the fact that the more profiles are registered, the easier
it will be to obtain a coincidence and, therefore, determine the authorship of the
punishable acts and, on the other hand, that could be configured as a tool of criminal
deterrence, the truth is that they could also lead to errors that blame (not only legal, but
also socially and media) to a specific person, violating the right to the presumption of
innocence, the right of defense and the guarantees that should be present in any process.

Following the same line of argument, DNA databases at the level of groups of
people, that is, those formed by a more or less extensive group of individuals belonging
to a certain group, also generate an infringement of the principle of proportionality,
being able to also give rise to discriminatory treatment according to the type of method
used when selecting people whose genetic profiles may integrate those files.

738
 XXXIX

In response to the requirements that derive from the principle of proportionality,

the practice of massive DNA tests should not be admitted in a generalized manner in
criminal investigations. However, resorting to the use of these types of measures can be
of great interest in certain cases.

In this sense, in the Spanish legal system, a future legal reform should
incorporate a rule, in the line followed in the German model, in order to enable the
practice of this type of DNA testing whenever certain conditions concur: when thus be
required by the needs of the criminal investigation, if the committed offense is
especially serious in view of the injured legal right (life, physical integrity, freedom,
sexual indemnity ...) These measures should be used, in any case, as a last resort, that is,
once other means of investigation have been exhausted. Its practice should not refer to
an indeterminate plurality of people, but rather to a group of people different than the
person under investigation, selected by taking as parameters certain characteristics or
traits (age range, sex, residence in a specific territory, racial origin...), that all of them
must have and that correspond to the characteristics or traits that -after the inquiries
already made- presents the alleged author of the punishable facts.

Submission to this type of DNA testing must in any case be voluntary (prior
informed consent and including as an additional guarantee the legal advice and
assistance), without using the physical coercion in case of refusal on the part of the
selected persons or deriving, in line of principle, as a consequence of that reluctant
attitude the attribution of an incriminating circumstance.

The identifiers obtained from these DNA evidences should not be registered in
the police database, unless an expressly and differently agreed concurs to that effect,
from the affected person, who will have to be previously informed in detail of all the
particularities involved in carrying out the tests. This type of evidence, including the
warning of the right not to do these tests if they believe that they can be prejudicial for
some family member, and even the possibility of using legal assistance to make their
decision.

Incorporating a rule of these characteristics is necessary from the perspective of

the principle of legality, if we take into account that in practice in Spain these measures
have already been carried out on two relatively recent occasions and, more specifically,
in relation to the cases of the murder of Eva Blanco and the Fago‘s Mayors, as well as
several years ago, before the reform made concerning the arts. 326.3 and 363.2 of the
LECrim by L.O. 1/2003, of November 25, in regards to the case of the murder of
Inmaculada Arteaga, measure whose realization was more than controversial, due to the
existing legal anomie in the matter of DNA testing at that time.

739
 XLX

The implementation of biobanks of populations with purposes of biomedical

research or databases of health or genetic data of great spectrum, may be of interest,
with particularity when locating biomarkers that allow identifying a specific population
(of a region or ethnicity) and the susceptibilities of diseases that it presents, in order to
obtain results that in the future allow to develop preventive actions in the biosanitary
field. Its existence and the promotion of it can be justified on the basis of the search for
a common good, that is, the good of the community and the development of scientific
knowledge that is supposed to benefit the general population.

This type of database has already been articulated in some countries with a small
and homogeneous population, such as Iceland (Law 139/1998, on Databases in the
health sector) and Estonia (Law of December 13, 200, on research with human genes).

However, the information contained in them, given their sensitivity, must be

treated through a computer system or support that guarantees a high level of security.
We understand that the identification of a specific person can‘t be derived from it. In
addition, this type of information must be handled with strict rigor and professionalism
on the part of the experts who have access to it, without in any case diverting the use of
it for other purposes, because this would attempt against them rights to –genetic–
privacy and to informative self-determination.

XLI

Advances in the sphere of Biomedical Research and Clinical Genetics may lead
to situations of discrimination linked to economic inequality in the near future (for
example, that certain groups with high purchasing power have access in the field from
private centers to the realization of interventions of genetic improvement, or certain
treatments that allow to fight diseases, while the population in general could not have
such option under the protection of the public health system, if there is no specific
funding for that purpose). Likewise, stigmatization and discrimination may occur in
regards to belonging to a certain population or ethnic group that may be considered
"genetically disadvantaged".

Given that Science is advancing inexorably, the Law can‘t be left behind,
making progress through the implementation of regulatory measures to these potential
problems and strictly observing the principle of non-discrimination and the free / gratis
character that genetic testing must have, for which it is inevitable to have public
financing.

740
BIBLIOGRAFÍA

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766
ANEXOS

I. LISTADO DE DELITOS QUE HABILITA A LA POLICÍA NACIONAL

PARA TOMAR MUESTRAS BIOLÓGICAS INDUBITADAS CON
ARREGLO A LA L.O. 10/2007, DE 8 DE OCTUBRE

II. MODELO / FORMULARIO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO DE

DETENIDO O IMPUTADO / INVESTIGADO PARA OBTENCIÓN DE
MUESTRAS DE ADN, EMPLEADO POR EL CUERPO NACIONAL DE
POLICÍA

III. MODELO / FORMULARIO DE TOMA DE MUESTRAS Y

CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA OBTENCIÓN DE MUESTRAS
DE ADN EN ASUNTO CRIMINAL (INVESTIGADO / DETENIDO),
EMPLEADO POR EL SERVICIO DE CRIMINALÍSTICA DE LA
GUARDIA CIVIL

IV. MODELO / FORMULARIO DE TOMA DE MUESTRAS Y

CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA OBTENCIÓN DE MUESTRAS
DE ADN (VÍCTIMA / DESCARTE), EMPLEADO POR EL SERVICIO DE
CRIMINALÍSTICA DE LA GUARDIA CIVIL

V. INFORMES PERICIALES DE ADN ELABORADOS POR LA POLICÍA

CIENTÍFICA

VI. AUTO ORDENANDO LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA DE ADN ANTES

DE LA REFORMA OPERADA POR LA L.O. 13/2015, DE 5 DE OCTUBRE

VII. AUTO ORDENANDO LA RECOGIDA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS EN

EL MARCO DE UNA ENTRADA Y REGISTRO EN UNA CELDA
PENITENCIARIA

VIII. AUTO ORDENANDO LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA DE ADN CON

POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA L.O. 13/2015, DE
5 DE OCTUBRE

767
ANEXO I

768
769
770
ANEXO II

771
772
ANEXO III

773
774
ANEXO IV

775
776
ANEXO V

a)

777
778
779
b)

780
781
782
ANEXO VI

783
784
785
786
787
788
789
790
ANEXO VII

791
792
793
ANEXO VIII

http://www.tirantonline.com

Documento TOL6.256.471
Jurisprudencia
Cabecera: AGRESIONES SEXUALES
Jurisdicción: Penal
Ponente: Carlos Javier Álvarez Fernández
Origen: Audiencia Provincial de León
Fecha: 23/06/2017
Tipo resolución: Auto
Sección: Tercera
Número Sentencia: 749/2017
Número Recurso: 1723/2016
Numroj: AAP LE 759/2017
Ecli: ES:APLE:2017:759A

ENCABEZAMIENTO:

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUTO: 00749/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 3ª LEÓN

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MAA

Modelo: 662000

N.I.G.: 24089 43 2 2015 0014790

RT APELACION AUTOS 0001723 /2016

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

794
Recurrente: Avelino

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Raquel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª MARÍA ESPERANZA GARCÍA GONZÁLEZ,

APELACION AUTOS (RT) Nº 1.723/16

A U T O Nº 749/17

ILMOS. SRES.

DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Presidente

DON MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

DON MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ .- Magistrado

En la ciudad de León, a veintitrés de Junio de 2.017.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Señores del margen,
siendo Ponente

el Ilmo. Sr. DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ , ha dictado la presente

resolución en el Rollo

nº 1.723/16, en el que ha sido parte apelante DON Avelino , representado por el

Procurador Don Antonio

Aláez Gutiérrez y asistido del Letrado Don Francisco Javier San Martín Rodríguez, y
apelado el MINISTERIO

FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 3.230/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2

de LEON, se dictó auto de fecha 11 de Octubre de 2.016 , en el que se acuerda practicar
examen del ADN de DON Avelino , previa la extracción por parte del Sr. Médico
Forense de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y
refrigerado) o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos
arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN
con el perfil genético existente en las muestras de referencia TA-1, H-1 y GA-1

795
correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga, acordándose asimismo que
la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la forma menos
invasiva y posible por personal médico y forense especializado y cualificado, asistido
por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los cuales harán uso
de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la toma de muestras o
fluidos autorizada.

SEGUNDO .- La resolución que antecede ha sido objeto de recurso de apelación directo

interpuesto por la representación del investigado DON Avelino , del que se dio traslado
a las demás partes, habiendo informado el MINISTERIO FISCAL, en el sentido de
oponerse a dicho recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de
la resolución recurrida.
Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación el auto dictado, con fecha 11
de Octubre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de LEON , en el que se
acuerda practicar examen del ADN de DON Avelino , previa la extracción por parte del
Sr. Médico Forense de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como
anticoagulante y refrigerado) o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad
bucal, o pelos arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo
de su ADN con el perfil genético existente en las muestras de referencia TA-1, H-1 y
GA-1 correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga, acordándose
asimismo que la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la
forma menos invasiva y posible por personal médico y forense especializado y
cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la
toma de muestras o fluidos autorizada.

Interpone el recurso de apelación que nos ocupa la representación del investigado, cuya
intervención corporal se autoriza judicialmente en el auto recurrido, la cual considera
que la ausencia de consentimiento por su parte a someterse a tal intervención no puede
eludirse, compeliéndole físicamente a ello mediante el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del estado, puesto que tal negativa es un derecho del investigado al
amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución , y, caso de que se hiciera
en tales condiciones de fuerza, fuere cual fuere el resultado, dicha prueba debería ser
declarada nula, por haberse obtenido vulnerando dicho precepto constitucional, e
infringiendo los derechos a la presunción de inocencia, a no confesarse culpable y a no
declarar contra sí mismo, sin que ello vaya contra el interés público, pues tal negativa
podrá ser valorada, en su caso, en su momento, ya sea por el Juzgado de Instrucción o
por el órgano juzgador que pudiera conocer de la fase del juicio oral. Por otra parte, la
parte apelante señala que no parece razonable la decisión judicial impugnada, ni
obedece al criterio de proporcionalidad que recoge el artículo 363 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , cuando el propio Instituto Nacional de Toxicología señala
que no es posible garantizar la obtención de resultados de identificación genética, es
decir que ha sido acordada la medida sin garantía alguna de que pueda servir a los fines
para los que se ha acordado.

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Sin embargo, no puede compartirse ninguno de los referidos alegatos que contiene el
recurso, puesto que el auto recurrido explica de una forma clara que, en el marco
constitucional y legal, se ha adoptado la decisión de autorizar la obtención de muestras
indicadas del investigado, con la finalidad de obtener su perfil de ADN y a los solos
efectos de su plena identificación para la investigación de los hechos objeto de la
presente instrucción, que no son otros que el presunto delito de abuso sexual del artículo
181.2 y 4 del Código Penal . En tal sentido, aunque en el auto ahora recurrido se habla
de "agresión sexual", no parece que de la investigación que se está llevando a cabo haya
elementos que nos permitan, por ahora, hablar de esta segunda figura delictiva, sin
perjuicio de la definitiva calificación que pueda hacerse al concluir dicha investigación.

En todo caso, los hechos objeto del procedimiento, en principio el ataque a la libertad
sexual de la víctima que no recuerda las circunstancias en que el mismo pudo producirse
dada su situación de privación prácticamente de sentido, por la ingestión de bebidas
alcohólicas u otras sustancias, son de la suficiente gravedad para que esté justificada la
práctica de la diligencia de investigación impugnada, consistente en la obtención de
material genético del investigado, respecto del que existen indicios de su presunta
participación en los hechos, para compararlo con el perfil de ADN presente en los restos
de semen hallados en la ropa y cuerpo de la víctima. Caso de resultar positiva tal
comparación serviría para la identificación del investigado como el hombre que
mantuvo relaciones sexuales con la víctima. Al respecto, debe tenerse en cuenta que,
aunque el investigado niega tales relaciones, ni siquiera como consentidas, aunque sí
reconoce haber visto a la mujer al menos dos veces en la noche de autos, habiendo
incluso recogido el bolso y pertenencias de la misma que guardó en su vehículo (donde
fueron hallados por la Policía), tal resultado positivo en cuanto a la comparación del
material genético entre el indubitado del investigado y el dubitado hallado en el cuerpo
y ropas de la víctima, unido a tal versión de los hechos proporcionado en su declaración,
constituiría un elenco indiciario suficiente para imputar al investigado su participación
en el indicado hecho delictivo.

Cierto es que, a lo que parece, el investigado no está dispuesto a consentir

voluntariamente la obtención de su material genético a tales efectos, lo que hace
necesaria la autorización judicial que se concede en el auto impugnado.

Tal autorización viene prevista en el artículo 363, párrafo segundo, de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal , a tenor del cual " siempre que concurran acreditadas razones
que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la
obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la
determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquéllos actos
de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad ".

A ella hace referencia igualmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica

10/2007, de 8 de Octubre, Reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN, que señala que " para la investigación de los delitos
enumerados en la letra a) del apartado 1) del artículo 3 ( entre los que sin duda se halla
los ataques a la libertad e indemnidad sexuales) , la policía judicial procederá a la toma
de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del
delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o

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intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso
autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal ", debiendo tenerse en cuenta que los delitos a que se refiere
dicho precepto son los delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio
siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las
personas, así como en los de delincuencia organizada.

En el mismo sentido, se pronuncia en la actualidad el artículo 520.6.c), párrafo segundo,

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por las Leyes Orgánicas 5/2.015, de
27 de Abril, y 13/2.015, de 5 de Octubre, a tenor del cual, " si el detenido se opusiere a
la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley
Orgánica 10/2007, de 8 de Octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de Instrucción, a instancia de la
Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal
diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que
deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad".

Con mayor razón, cabe acudir en el caso que nos ocupa a las medidas coactivas
mínimas que describe el auto recurrido, si tenemos en cuenta que el investigado no se
haya detenido, si bien hay sospecha firme de su posible participación en los hechos, y
nos encontramos ante la investigación de un hecho grave, cuyo esclarecimiento (la
identificación del presunto autor del ataque a la libertad sexual de la víctima) exige la
práctica de tal diligencia que comporta una intervención corporal respecto del
investigado que puede calificarse de levísima (bastaría con un frotis bucal), por lo que la
imposición coactiva de dicha intervención corporal con el fin superior de preservar el
interés público en el descubrimiento y persecución de un delito especialmente grave
guarda la debida proporcionalidad con los derechos del investigado mínimamente
afectados.

No existe, en fin, ninguna de las infracciones de derechos constitucionales que se alegan

en el recurso, rechazándose igualmente la afirmación que se contiene en el recurso
acerca de que no sea posible garantizar la obtención de resultados de identificación
genética, puesto que, en ninguno de los informes del Instituto Nacional de Toxicología
y Ciencias Forenses, se hace tal afirmación, sino que precisamente se informa de que tal
identificación será posible con la remisión de una muestra indubitada del investigado en
los términos que constan en el oficio de dicho Instituto de fecha 3 de Junio de 2.016.

SEGUNDO .- Debe, por ello, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y

confirmar el auto recurrido, por considerar el mismo totalmente acertado, y siendo
procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON

Avelino contra el auto de fecha 11 de Octubre de 2.016, en las Diligencias Previas nº
3230/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de LEON , en el que se acuerda practicar
examen del ADN del hoy apelante, previa la extracción por parte del Sr. Médico

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Forense de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y
refrigerado) o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos
arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN
con el perfil genético existente en las muestras de referencia TA-1, H-1 y GA-1
correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga de la víctima, acordándose
asimismo que la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la
forma menos invasiva y posible por personal médico y forense especializado y
cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la
toma de muestras o fluidos autorizada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS
dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la

Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al
Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen
superior.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su

contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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