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ESCUELA DE DERECHO
CONTRACTUAL
INTEGRANTES:
Barreto Arambulo, Álvaro
Bruno Miranda, Gean
Otero Ontaneda, Franco
Ramírez Córdova, Anabell
Riofrío Girón, Daniela
Rios Perez, Janet
Ruiz Atarama, Claudia
CURSO: D° Civil V. Contratos
Ciclo: VII
UNIVERSIDAD: U.P.A.O
FECHA: 07/06/19
INDICE
PORTADA .................................................................................................................... 1
INDICE ......................................................................................................................... 2
INTRODUCCION ........................................................................................................ 3
MARCO TEORICO ..................................................................................................... 5
CAPITULO I ................................................................................................................. 5
Contrato de Adhesión .................................................................................................... 5
1. Generalidades ................................................................................................... 5
1.1 Antecedentes ...................................................................................................... 5
1.2 Definición ......................................................................................................... 6
1.3 Características ................................................................................................... 6
2 Naturaleza Jurídica .................................................................................................. 7
3 Modalidades del Contrato de Adhesión .................................................................. 8
3.1 Contratos libres por adhesión ............................................................................ 8
3.2 Contratos necesarios por adhesión .................................................................... 9
4. Contratación en Masa ............................................................................................... 9
4.1 Contratación en masa en el Código ........................................................................ 9
4.2 Peligro de la Contratación en Masa ......................................................................... 9
4.3 Protección Frente al abuso ...................................................................................... 10
4.4 Protección al consumidor ....................................................................................... 11
5. Cláusulas del contrato de Adhesión ........................................................................ 12
5.1 Clausulas generales ................................................................................................ 12
5.1.1 Definición ........................................................................................................... 12
5.1.2 Características ...................................................................................................... 15
5.2 Clausulas vejatorias o abusivas ............................................................................. 16
5.2.1 Definición ........................................................................................................... 16
5.2.2 Elementos ........................................................................................................... 17
...................................................................................................................................... 18
5.3 Efectos Jurídicos ..................................................................................................... 19
JURISPRUDENCIA ..................................................................................................... 21
DERECHO COMPARADO ......................................................................................... 33
Legislación Venezolana ............................................................................................... 34
Legislación Colombiana ............................................................................................... 35
CAPITULO II ............................................................................................................... 37
CONTRATOS DE CESION DE POSICION
1. Generalidades .................................................................................................. 37
1.1 Antecedentes........................................................................................................... 37
1.2 Definición ............................................................................................................... 37
1.3 Características .................................................................................................................... 39
1.4 Partes.................................................................................................................................. 39
1.4.2 Cesionario........................................................................................................................ 39
CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 51
ANEXOS .................................................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................... 53
INTRODUCCION
En este trabajo cuyos temas abarcaremos son sobre: Derecho de adhesión y contratos de
cesión de posición contractual, para ello hemos el trabajo se dividió en dos capítulos
conformado por los temas ya antes señalado.
Como definición tenemos: Un contrato de adhesión es aquel contrato en que una de las
partes ha predefinido el contenido del contrato, y la otra parte adhiere o lo acepta.
El problema es que muchas veces los adherentes no se percatan que en la parte final del
contrato hay pequeñas letras, lo cual figuran como pequeñas clausulas leoninas, lo cual
la legislación también se pronuncia respecto a este abuso por parte de los que plantean
estas cláusulas y la protección a los aceptantes.
Y eso a medida que se vaya desarrollando el tema se profundizara.
Por otro lado, tenemos el Capítulo II en base a Contratos de Posición Contractual que es:
una institución jurídica amparada por nuestro Código Civil desde su artículo 1435° hasta
el 1438° y otros dispositivos conexos.
naturaleza jurídica: un único negocio a cuya formación concurren las declaraciones de
tres sujetos distintos: el cedente, que es el sustituí do por un tercero en el complejo de las
posiciones activas y pasivas que derivan de un contrato; el cesionario que subcentra en la
posición contractual del cedente, y el cedido que, en calidad de contratante originario,
debe prestar su consentimiento a la cesión para que ésta produzca sus efectos
Para finalizar tenemos la cesión de la posición contractual en las contrataciones Estatales:
Los contratos civiles, suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de
igualdad, mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen
desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio
público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés
MARCO TEORICO
CAPITULO I
CONTRATOS DE ADHESIÓN
1. GENERALIDADES
1.1 ANTECEDENTES
Este sistema o modalidad del contrato por adhesión comenzó
llamándose contratos de adhesión y se le mencionó por primera vez a
Saleilles en la obra “La Declaración de Volonté”, publicada en París
en 1902, en donde menciona: “Indudablemente hay contratos y
contratos… Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales
más que el nombre, cuya construcción jurídica aún está por hacer;…
se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada,
contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de
la voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad
unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo, sino a una
colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado,
unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen aceptar su lex
contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí
mismo”. En ellos, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la
forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento. Considerar
la adhesión como contrato, obliga a buscar sus inicios en Francia, en
la que los contratos por adhesión no eran vistos propiamente como
contratos, pero luego de la Segunda Guerra Mundial, puede decirse
que la doctrina francesa acogió los contratos por adhesión como
centro de gravedad hacia las estipulaciones generales de contratación,
reconocen, sin embargo, en la adhesión un mecanismo de naturaleza
contractual. Italia y España han acogido favorablemente a los
contratos por adhesión y su naturaleza contractual.
5
1.2 DEFINICIÓN
Un contrato de adhesión es aquel contrato en que una de las partes ha
predefinido el contenido del contrato, y la otra parte adhiere o acepta
con su firma lo que ahí aparece o, en su defecto, se abstiene de
contratar.
En el contrato de adhesión, la oferta la hace una de las partes
conteniendo todas las estipulaciones del contrato. Este contrato no
acepta discusión ni regateo, la contraparte o acepta o se abstiene de
contratar. Un ejemplo muy típico es el contrato de cuenta corriente
bancaria.
El Código Civil Peruano define a este tipo de contratos en su artículo
1390 en donde señala que “El contrato es por adhesión cuando una de
las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar.”
Se llama contrato de adhesión aquel en el que las cláusulas son
previamente determinadas y propuestas por uno solo de los
contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle
modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el
contrato, lo que introduce una limitación a la libertad contractual y se
resuelve en una imposición del contenido contractual ("o tomar, o
dejar"). La falta de negociación y de discusión, así como también de
participación en la determinación del contenido del contrato, que es
propia de la adhesión, implica una situación de disparidad económica
y de inferioridad psíquica para el contratante débil
1.3 CARACTERÍSTICAS
La oferta se hace a una colectividad
Las condiciones del contrato son obra exclusiva de una de las
partes
La reglamentación del contrato es compleja (más de 1
obligación
La situación del que ofrece es preponderante La oferta no
puede ser discutida
6
El contrato oculta un servicio privado de utilidad pública
Ausencia de discusiones preliminares
Destinatarios múltiples
2 NATURALEZA JURÍDICA
La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es un
verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral o de estructura
no unitaria. Algunos tratadistas sostienen que no es este un contrato sino un
acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone a otra voluntad
que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo que no existen
dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad conjunta de dos
partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos
efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la adhesión de
otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una condictio juris para
la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se encuentra Duguit,
Hauriou, Merin, Saleillesm, Colmo.
El ilustrado profesor Colmo, considera que se trata de actos de voluntad
unilateral. Se refiere al contrato de adhesión dentro del título Voluntad
unilateral. Después de hacer notar que falta en él, el examen y discusión y la
relativa igualdad que supone el contrato, concluye: ''De otro modo, habría que
extender enormemente el concepto del contrato, y ver una aceptación
consciente, libre y plena en lo que no es más que una simple adhesión un tanto
forzosa y bastante indeliberada. No habiendo entonces contrato en tales
supuestos.
Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión participa de
la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad se realiza la
coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la
aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En
nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén
redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan
a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa
consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión
del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación,
luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los
7
sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se encuentran
Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros.
1
Resulta necesario diferenciar la presente figura con la lesión, en tanto esta refiere también a un estado
de necesidad. Al respecto debemos indicar que la lesión es una situación que afecta la eficacia funcional
de un negocio jurídico (contrato), en tanto implica el aprovechamiento de un estado de necesidad al
obtener un beneficio patrimonial como resultado de la desproporción de las prestaciones (en un
porcentaje superior a las 2/ 5 partes o 2/3 partes). Esto determina la rescisión del contrato, mientras que
en el caso de la contratación necesaria por adhesión existe una posición de desventaja de parte de quien
se adhiere (en tanto necesita el bien o servicio ofrecido), que lo llevará a decidirse a contratar, pero que
no significa en ningún sentido una lesión en tanto no existe tal aprovechamiento ni una desproporción
patrimonial en las prestaciones (que de existir generaría un caso lesivo que conllevaría a solicitar la
rescisión del contrato
8
4 CONTRATACION EN MASA
En este tipo de contratos se encuentran contenidas las llamadas “clausulas generales”, que
son una suerte de reglamento contractual que otorga unilateralmente el oferente de
servicios.
Contrato de Adhesión
Clausulas generales de contratación
Es importante señalar que el hombre desde que se levanta y tiene contacto con otras
personas ya forma parte de la masa, el simple hecho de sentarse en un restaurante o
comprar un automóvil en una determinada tienda, vincula a la persona a realizar una
contratación en masa, en la actualidad es notorio el egoísmo de las personas que buscan
su beneficio en un contrato es por ello que la ley establece determinados elementos para
que se dé una buena contratación, y es de allí donde nace la igualdad de la ley entre las
partes, quien es la que ampara a las partes.
Por otro lado, cuando se quiere realizar contratos de adhesión donde una de las partes
estableces clausulas y la otra parte solo firma, pues quien realizo el contrato poco o nada
le importa si a la otra parte le parece que estas cláusulas son leoninas, ya que habrá más
personas que quieran firmar en caso que este no lo haga, debido a que la mayoría de
empresas van a estipular clausulas similares, es ahí donde nace el problema.
9
donde cabria hacer la pregunta: ¿No hay acaso un cierto aprovechamiento de la situación
del consumidor para evitar la necesidad de negociar?
Instituciones como el dolo, el error, la violencia son de muy dudosa aplicación, y sobre
todo de muy dudosa eficacia, para evitar la configuración de relaciones jurídicas abusivas
como por ejemplo en los casos de interpretar el error un formulario pre-redactado e
impreso en serie, argumentar dolo cuando es común el uso de letras pequeñas y clausulas
complejas de difícil lectura y más aún si el adherente desconoce de lo contenido en dicho
contrato, entonces ya se estaría dando una desproporcionalidad, e incluso entre los
principales riesgos que este puede tener está contenido en las pequeñas clausulas difíciles
de notar.
10
4.4 PROTECCION AL CONSUMIDOR
En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen
los siguientes derechos:
a) Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones
normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física.
b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una
decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos
y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o
servicios.
2
El artículo 3 del Decreto Legislativo No 716 del 8 de noviembre de 1991
11
o de cualquier índole, en la adquisición de productos y prestación de servicios que se
ofrecen en locales abiertos al público.
El estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza
el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la población.
3
(Texto adicionado por el Artículo 2 de la Ley N.º 27251)
4 DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, t. I,
págs. 300-301. Este trabajo fue presentado y sustentado por el autor en 1979 para optar el grado de doctor en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
12
Actualmente el Código Civil, en el artículo 1392, dispone que: “Las cláusulas generales
de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.
5 REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Código civil, Exposición de motivos y comentarios, Okura Editores,
Lima,1985, vol. VI, pág. 54. Siendo el doctor MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET ponente del libro sobre Contratos
en general, recoge nuevamente su opinión, en su obra: Exégesis del Código Civil peruano de 1984, 2ª edición, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2000, t. I, págs. 160 y sigs.
13
sido aprobadas por la Superintendencia de Banca y Seguros mediante la Resolución Nº
352-2001. O como ocurre con las cláusulas generales de contratación de los servicios de
telefonía que se encuentran en las respectivas guías telefónicas de los usuarios, pero que
también fueron aprobadas
por el legislador.
5.1.2 Características
De acuerdo con la definición contenida en el artículo 1392 del Código Civil y la posición
de la doctrina calificada, las características de las cláusulas generales de contratación son
las siguientes6:
a) La predisposición o preformulación
Es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibe intelectualmente y
redacta en forma previa y unilateral las cláusulas generales.
b) La generalidad
Está referida al hecho de que las cláusulas generales se formulan sin tener relación
con un contratante específico, por lo tanto, están dirigidas al público en general, a
la masa humana.
c) La uniformidad
Se presenta cuando las cláusulas generales son comunes a una serie indefinida de
contratos particulares.
d) La abstracción
Significa que las cláusulas generales son concebidas independientemente de una
concreta relación jurídica.
e) La inmutabilidad
Es otro elemento esencial de las cláusulas generales, pero que no ha sido
incorporado por el codificador peruano en el Código Civil, ya que de acuerdo a
establecido por los artículos 1395 y 1400 del Código vigente, se faculta a las partes
contratantes a pactar que determinadas cláusulas generales no se apliquen a un
contrato en particular. Sin embargo, las cláusulas generales preformuladas por el
6 Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, CARLOS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas
abusivas”, ob. cit., pág. 21; REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con cláusulas predispuestas, ob. cit., págs.
130-131.
14
predisponente deben ser un conjunto único e indiscutible y como tales, no pueden
ser modificadas.
Sin lugar a dudas, existe la posibilidad de que se puedan modificar algunas o aun todas
las cláusulas generales, pero en este caso, como se ha señalado, no estaremos ante un
contrato celebrado sobre la base de cláusulas generales, sino frente a uno paritario o
negociado, donde existen las tratativas previas o la negociación al acuerdo final y por lo
tanto, tal contrato no podrá estar sujeto a las reglas de la contratación masiva, debiendo
en este caso aplicarse las reglas del contrato negociado y la teoría general del contrato.
5.2.1 Definición
En doctrina se han usado las siguientes locuciones: “cláusulas vejatorias”; “onerosas”;
“subrepticias”; “excesivas”; entre otras. Las cláusulas abusivas del régimen del Código
Civil tienen como ámbito de aplicación los contratos de adhesión y las cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente. En cambio, en el ámbito de Protección
al Consumidor las cláusulas abusivas presentan un régimen general aplicable a los
contratos entre consumidores y proveedores, y un régimen especial para dos cláusulas
específicas reguladas en la Sexta Disposición del Anexo del Texto Único Ordenado de la
Ley de Protección al Consumidor, aplicable a las cláusulas generales de contratación y
contratos de adhesión, entre consumidores y proveedores.
7DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, págs. 89, 90 y 162 a 164. De igual
parecer es JUAN FARINA, (Cfr. FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1993, pág. 57).
15
Las cláusulas abusivas son una figura de los contratos de consumo por adhesión o con
CGC. Esto porque en este tipo de contratos el consumidor no puede negociar su contenido
y se limita a aceptar las condiciones establecidas por el proveedor. En ese sentido, la
regulación de las cláusulas abusivas busca proteger a los consumidores de la situación de
desequilibrio en la que se encuentran en este tipo de contratos. La figura de las cláusulas
abusivas surgió en Europa con la Directiva 93/13/CEE del Consejo Europeo, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Existieron algunos
otros antecedentes como de la Ley Alemana sobre Condiciones Generales de
Contratación de 1976; pero esta Ley se aplicaba para cualquier contrato con CGC,
independiente de si se trataba o no de un contrato celebrado con los consumidores. Las
cláusulas abusivas han sido reguladas en el artículo 34 del Código de Consumo Italiano,
el artículo L132-1 del Código de Consumo Francés, el artículo 82 de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, el artículo 51 del Código de
Consumo Brasileño, el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor de Argentina, el
artículo 90 de la Ley Federal de Protección al Consumidor de México, el artículo 16 de
la Ley de Protección al Consumidor de Chile, entre otras leyes. Con el Código nuestro
país se enmarca dentro de la tendencia de los países de proteger a los consumidores frente
a las cláusulas abusivas.
El numeral 49.1 del artículo 49º del Código define a las cláusulas abusivas de la siguiente
manera: “en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las
exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de
desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”. La definición de cláusula abusiva del
Código guarda relación con los requisitos de contenido del contrato de consumo por
adhesión del artículo 48º, respecto a que debe concurrir buena fe y equilibrio necesario
en los derechos y obligaciones de las partes, con la diferencia de que en las cláusulas
abusivas solo se hace referencia a los contratos por adhesión o con CGC no aprobadas
por la autoridad administrativa, más no de aquellas que sí lo están. Ello no excluye el
control posterior a los contratos con CGC aprobadas por la autoridad administrativa,
porque el numeral 54.3 del artículo 54 del Código expresamente contempla la posibilidad
al afectado de recurrir ante la autoridad de consumo, cuando se sienta afectado por la
aplicación en concreto de una CGC aprobada por la autoridad administrativa.
16
5.2.2 Elementos
Para que se configuren las cláusulas abusivas se requiere que concurran los siguientes
elementos:
La negociación efectiva debe reflejar una negociación entre las partes, sea por ejemplo
cambiando una condición por otra, excluyendo un beneficio a cambio de otro, ofrecer
otras ventajas, etc. Asimismo, que no se haya modificado la esencia de la oferta,
promoción o publicidad. En general debe analizarse si se tomó en cuenta el interés del
consumidor. Téngase en cuenta que la negociación es una figura excepcional en los
contratos por adhesión o con CGC; de ahí que se exija acreditar su existencia para excluir
del régimen de cláusulas abusivas. Dentro de esta misma línea la carga de la prueba de la
negociación efectiva la tiene el proveedor, no pudiendo entenderse que cualquier pacto
en contrario desvirtúa esa exigencia.
b) Falta de buena fe
La ausencia de buena fe se presenta cuando no se otorga un trato leal y equitativo al
consumidor y el proveedor se aprovecha de la situación de desequilibrio contractual en la
que se encuentra aquél.
17
c) Desequilibrio contractual o desventaja en los derechos y obligaciones de
las partes
Este elemento guarda relación con el requisito de contenido del contrato de consumo por
adhesión o con CGC respecto del equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de
las partes. Existirá desventaja en los derechos y en las obligaciones de las partes cuando
no exista el equilibrio necesario entre ellos. La doctrina ha desarrollado algunos
parámetros objetivos de cuando no existe el equilibrio necesario8. Un primer elemento a
considerar es la infracción de las normas de carácter imperativo: no habrá equilibrio
necesario cuando se desconozca una norma de este tipo; por ejemplo, cuando se exonera
de responsabilidad por causa imputable al proveedor o a sus dependientes, cuando se
desconocen los derechos legales del consumidor, tales como el derecho al prepago o a la
garantía legal, o cuando se autoriza a resolver o prorrogar unilateralmente los contratos.
Estos son los casos que se conocen como listas negras o cláusulas abusivas de ineficacia
absoluta. Un segundo parámetro a considerar es que la cláusula no resulte acorde con una
norma de carácter dispositivo o de derecho dispositivo.
Esta norma es tomada en cuenta como un parámetro para analizar si existe ausencia de
equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, pues se considera que
son reglas estándar y se incorporan a los contratos en defecto del acuerdo entre las partes.
El alejamiento de una norma dispositiva puede ser un indicativo de que nos encontramos
frente a una cláusula abusiva, pero no necesariamente es así, porque en las cláusulas
abusivas deben analizarse todas las circunstancias del contrato y éste en su conjunto, de
allí que la incorporación de una cláusula distinta a una norma dispositiva puede estar
compensada con otras ventajas o beneficios en el contrato. Finalmente, el tercer criterio
para tomar en cuenta es analizar el caso específico de la situación de desequilibrio o de
desventaja en los derechos y obligaciones de las partes, es decir, si por ejemplo todos los
derechos y las facultades se encuentran a favor del proveedor y las obligaciones a cargo
del consumidor, si se han establecido los mismos derechos y facultades para las partes
pero con obligaciones y cargos solamente del consumidor, si se han establecido derechos
y facultades al consumidor pero con obligaciones y cargas desproporcionadas o no
razonables que no permiten el ejercicio de los derechos o facultades concedidas. El tercer
8
González Pacanowska, Isabel, op.cit, pp. 962-964.
18
criterio es quizá el más relevante, porque la mayor cantidad de cláusulas abusivas se
presentan en situaciones que no están previstas legalmente y que requieren que la
autoridad administrativa y la autoridad de consumo realicen una labor intensa para
identificarlas y eliminarlas del mercado.
5.3 EFECTOS JURÍDICOS
Los efectos de los contratos de Adhesión son:
a. Constituyen una racionalización de la actividad contractual masificada a través de
la estandarización de las transacciones homogéneas que llevan a cabo las
empresas.
b. Reducción de costos de celebración y regulación de los contratos celebrados por
la empresa, dado que el uso de condiciones generales simplifica y acelera la
celebración de contratos, multiplica el número de contratos a celebrarse, crea una
disciplina para un número indefinido de contratos y reduce los costes de
negociación asociados a la contratación individual; el proceso de conclusión de
contratos se convierte en una práctica automática en la que el acuerdo ser reduce
a las prestaciones esenciales, renunciando el adherente a discutir del condicionado
en general. Se ha dicho, además, que ello incide en el precio, pues la reducción de
los costes en la contratación incide en los precios, al igual que incidirán en dicho
resultado la limitación de responsabilidades y riesgos con las que suelen
favorecerse las empresas predisponentes.
c. Facilitan la división del trabajo, al aprovechar mejor la labor de las personas
implicadas, pues se usan de manera eficiente las capacidades jurídicas y
gerenciales caras; pues el trabajo propiamente jurídico se concentra en los
asesores mientras que los agentes de venta sólo aplican los formularios (sin
discutirlos o negociarlos), concentrándose en las ventas, ahorrando tiempo,
independientemente de que se encuentren en lugares distantes.
d. Agiliza la coordinación del trabajo dentro de la empresa, pues reduce las
necesidades de comunicación interna; se adapta la actuación de los terceros a la
planificación de la empresa (a quienes se les trata de modo igual) y permite que
se cumplan las instrucciones impartidas por la organización.
e. Se calculan anticipadamente los costos, dado que se conocen, anticipadamente,
las contingencias y aquello que puede significar un costo para la empresa, tanto
los de producción como los relativos a los riesgos.
19
f. Dan seguridad jurídica, pues hacen previsible la actuación en el tráfico en general.
Las condiciones generales, se ha afirmado, suministran una reglamentación más
exhaustiva, técnica, analítica y clara, pues remueven la incertidumbre que, en no
pocos casos, provendría del derecho dispositivo, así como sus lagunas
g. Promueven un trato uniforme de las relaciones en masa, una interpretación pareja
de los alcances de los contratos, con incidencia en la ejecución de los mismos y
en la jurisprudencia, así como una unificación del derecho privado comparado
cuando su aplicación desconoce fronteras.
20
JURISPRUDENCIA
Demandado: INDECOPI
ANTECEDENTES. -
21
3. SENTENCIA: por resolución número 08 de fecha 13 de junio de 2017 (folios 232 a
244), se declara fundada la demanda.
a) La Ley del Contrato de Seguro N° 29946, con vigencia partir del 26 de mayo de
2013, establece en su quinta disposición complementaria final y modificatoria,
que se aplicará inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo.
b) Al resolver bajo los alcances de la Resolución SBS N° 225-2006, no solo se ha
aplicado una norma caduca en el tiempo, sino que no se ha tenido en cuenta la
jerarquía normativa, puesto que la Constitución y la Ley del Contrato de Seguro,
se refieren a la aplicación de las normas en el tiempo.
c) El contrato de seguro es nulo de pleno derecho, pues por la reticencia de
información no se evaluó correctamente el riesgo a efectos de poder rechazar la
solicitud, expedir la póliza con una prima mayor o incluso con condiciones
distintas a las que se expediría de haber contado con la información verdadera,
nulidad que es independiente de la ocurrencia o no de un siniestro.
22
considere vulnerados los derechos por parte de quienes ejercen la administración
pública.
23
que se acordó el pago anual de la prima, se hizo caso omiso de ello y mantuvo
la imposición del pago de prima mensual, plazo de 15 días para su pago y la
sanción de la resolución de la póliza en caso de incumplimiento. Sin embargo,
se cumplió con los pagos, siendo la última renovación de fecha 07 de agosto
de 2012. Por razones de salud y encontrarse fuera de Lima, no pudo pagar al
03 de junio de 2013 la cuota mensual, al apersonarse el 02 de julio para el
pago le indicaron que ya estaba fuera del plazo permitido para su pago (más
allá de 15 días), se resolvió el contrato y se anuló la póliza, sin posibilidad de
rehabilitarla.
3) A folios 26 obra la Carta Notarial del 4 de julio de 2013, por la que Rímac,
comunica al denunciante que al haberse excedido del plazo establecido para
el pago del cupón con fecha de vencimiento 3 de junio de 2013, la póliza fue
anulada sin posibilidad de rehabilitación.
24
6) Por resolución 5 del 26 de noviembre de 2013 (folios 141) se amplía la
imputación de cargos, por la presunta infracción a los artículos 18° y 19° de
la Ley N° 29571, en tanto habría resuelto automáticamente la Póliza de vida
ley señalada, sin haber suspendido la cobertura ni haberle cursado una
notificación previa al denunciante, comunicando su decisión de resolver el
contrato. Se absuelve ello a través del escrito de folios 149.
25
SEXTO: En principio, el artículo 18° del Código de Protección y Defensa del
Consumidor dispone que la idoneidad debe entenderse como la correspondencia entre lo
que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros
factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
SEPTIMO: En consonancia con lo anterior, el artículo 19° del mencionado texto legal
aprueba la obligación de los proveedores relacionada con la idoneidad de los productos o
servicios ofrecidos, estableciendo que el proveedor responde por la idoneidad y calidad
de los mismos, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o
del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la
vida útil del producto indicado en el envase, según corresponda.
OCTAVO: Cabe agregar que, el artículo 104° del mismo cuerpo legaliii dispone que el
proveedor es administrativamente responsable, entre otros, por la falta de idoneidad o
calidad sobre un producto o servicio determinado, precisando que el proveedor será
exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa
objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso
fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o imprudencia del propio
consumidor afectado.
DECIMO: Ahora bien, en cuanto a los agravios expuestos por la apelante, estos serán
analizados en su conjunto, en tanto se encuentran destinados a señalar la vigencia de la
Ley del Contrato de Seguro, al presente caso. En el presente caso, de la revisión de los
26
actuados administrativos, se aprecia que el señor Saravia Sandoval denunció a Rímac ante
el Indecopi por infracción de sus derechos como consumidor, toda vez que esta empresa
aseguradora aplicando una cláusula de su Póliza de seguro de vida empleados cesantes
N° 212599, dejó sin efecto el contrato al no cumplir con el pago oportuno del cupón que
tenía como fecha de vencimiento el 3 de junio de 2013.
27
DECIMO TERCERO: Ahora bien, el Código de Protección y Defensa del Consumidor,
establece en su artículo 49° numeral 49.1, que “se consideran cláusulas abusivas y, por
tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en
contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una
situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”; en concordancia con ello,
el artículo 50° literal c) del mismo texto legal en relación a las cláusulas abusivas de
ineficacia absoluta, indica que son “las que faculten al proveedor a suspender o resolver
unilateralmente un contrato, salvo disposición legal distinta o la aplicación de normas
prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente”. Como
consecuencia de ello, dicha cláusula no puede ser aplicada por la autoridad administrativa,
a tenor de lo previsto en el artículo 52° del Código en menciónv
DECIMO CUARTO: De otro lado, las normas que regularon la Póliza de Vida Ley
aplicable al señor Saravia, el Decreto Legislativo N° 688 entre ellas, no contienen un
procedimiento expreso para la resolución de los contratos por falta de pago de la prima.
Por su parte, la Ley del Contrato de Seguro, que entró en vigencia a partir del 26 de mayo
de 2013, estableció en su Quinta Disposición Complementaria Final y Modificatoria:
QUINTA. A partir de su vigencia, las disposiciones de esta Ley se aplicarán inclusive a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tienen fuerza ni
efecto retroactivo; siempre que previamente estas no hayan estado reguladas legal o
contractualmente. La Resolución SBS N° 225-2006 – Reglamento del pago de primas de
pólizas de seguro, publicada el 20 de febrero de 2006, vigente a la renovación de la Póliza
28
del 01 de setiembre de 2012 al 01 de setiembre de 2013, fue derogada el 26 de mayo de
2013, por la Resolución SBS N° 3198-2013, esto es, al mes de junio de 2013, en que
ocurre el incumplimiento del pago oportuno de la cuota correspondiente a dicho mes, la
norma reglamentaria en mención, sustento del pronunciamiento del Aquo, ya no estaba
vigente,
29
el inciso 1) del artículo 10º de la Ley Nº 27444 – Ley que regula el Procedimiento
Administrativo General.
PARTE RESOLUTIVA:
“Artículo 364.- Objeto. - El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional
superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.”
De conformidad con la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley que
Regula el Proceso Contencioso Administrativo: “Primera. - El Código Procesal Civil es de
aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente Ley”
Artículo 52.- Inaplicación de las cláusulas abusivas 52.1 Las cláusulas abusivas ineficaces a que
se refiere el presente Código son inaplicadas por la autoridad administrativa. 52.2 El ejercicio de
esta facultad por la autoridad administrativa se hace efectivo sin perjuicio de las decisiones que
sobre el particular pueden ser adoptadas en el ámbito jurisdiccional o arbitral, según fuese el caso.
Véase folios 20 vuelta y 28 del expediente administrativo.
30
Véase folios 62 del expediente administrativo.
Ambas normas vigentes a partir del 26 de mayo de 2013.
Código de Protección y Defensa del Consumidor Título Preliminar Artículo V.- Principios (…)
2. Principio Pro Consumidor. - En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción
tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este principio en caso de duda insalvable
en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y
los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más
favorable al consumidor.
31
DERECHO COMPARADO
LEGISLACION ARGENTINA
LEY 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE ARGENTINA. En
el caso de la legislación especializada en la protección de los derechos del
consumidor, vigente en la república de Argentina, se encuentran las
siguientes normas que tienen relación con el contrato de adhesión.
“Artículo 37.- Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato,
se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las
cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión
de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa
a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber
de información o la legislación de defensa de la competencia o de
lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la
nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez
declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si
ello fuera necesario” 9
De acuerdo con la norma citada, en los contratos celebrados en argentina
se tendrá como no convenidas: las cláusulas que desnaturalicen la
obligación o limiten la responsabilidad por daños; las cláusulas que
importen renuncia de los derechos del consumidor ampliando los de la otra
parte; las que contengan preceptos que impongan la inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor.
9
DEFENSA DEL CONSUMIDOR/Ley Nº 24.240
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm
32
La interpretación del contrato, se hará en la forma más favorable al
consumidor, sin embargo, si existe duda acerca del alcance de las
obligaciones que éste adquiere, se aplicará en el sentido que sea menos
grave para él.
En cuanto a los contratos de adhesión, en la legislación de Argentina, se
encuentra la siguiente referencia:
“Artículo 38.- Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La
autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o
similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo
anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas
uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en
formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas
cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de
la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de
discutir su contenido”. 10
Conforme a la norma citada, en los contratos de adhesión o aquellos que
constan en formularios, será la autoridad de aplicación, la encargada de
vigilar que tales contratos no contengan cláusulas lesivas a los intereses
del derecho del consumidor o ilegales. Esta misma facultad, la cumplirá
respecto de las cláusulas estandarizadas que consten en los contratos
realizados en formularios, reproducidos en serie, cuando dichas cláusulas
sean redactadas de manera unilateral por el proveedor del bien o servicio,
sin que la contraparte pueda discutir su contenido. Es preciso indicar que
la autoridad de aplicación a la que se refiere la primera parte de la
disposición legal citada, es la Secretaría de Industria y Comercio de
Argentina, que tiene competencia nacional en ese país, para verificar la
legalidad de los contratos de adhesión, y de todos aquellos elaborados en
formularios pre-impresos.
10
DEFENSA DEL CONSUMIDOR/Ley Nº 24.240
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm
33
LEGISLACION VENEZOLANA
LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO
PARA LOS BIENES Y SERVICIOS DE VENEZUELA.
En la Ley especializada para la protección de las personas en el acceso de
bienes y servicios de la República Bolivariana de Venezuela, se establece
lo siguiente:
“Artículo 69. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de
este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, los contratos tipos o
aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad
competente por la materia o establecidas unilateralmente por la
proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas
puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al
momento de contratar. En aquellos casos en que la proveedora o el
proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las
cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad competente, podrá
anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de
las personas, mediante acto administrativo que será de estricto
cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores”. 11
En el precepto legal anterior, se define al contrato de adhesión, como
aquellos cuyas cláusulas han sido aprobados por la autoridad competente,
o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes y servicios, sin
que las personas usuarias o consumidoras puedan discutir o modificar de
manera sustancial su contenido al momento de celebrar el contrato.
Cuando el proveedor de bienes y servicios, de manera unilateral, incorpore
cláusulas en el contrato de adhesión que pongan en desventaja o vulneren
los derechos de los consumidores, la autoridad competente, podrá anular
de oficio mediante acto administrativo, que será de estricto cumplimiento
por la parte proveedora.
Es decir que en Venezuela se otorga una mayor protección a los
consumidores o usuarios, al establecer la posibilidad de que sea una
11
LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO PARA LOS BIENES Y
SERVICIOS,
http://www.sistemasfgm.com/bdcncu/odm/26leyes/LeyDefensadePersonasenAccesoaBienesySe
rvicios.pdf
34
autoridad competente, la que se pronuncie sobre la legalidad de las
cláusulas estipuladas en el contrato de adhesión, la cual puede incluso
emitir un acto administrativo a través del cual las deje sin efecto, siendo
esta decisión de inexcusable cumplimiento por parte del proveedor.
LEGISLACION COLOMBIANA
Este estatuto fue elaborado bajo la poderosa influencia de los esquemas
del individualismo liberal que imponía sus criterios en el siglo XIX, para
entonces, este tipo de contratos constituían la excepción pues la regla
general la proveían los contratos paritarios o gre a gre como los denomina
la doctrina francesa. Menos entendible es que el Código de Comercio
nacional los haya dejado al margen de su normatividad, pues el Código se
expidió en 1971 cuando ya la contratación en masa y la adhesión eran la
generalidad y la libre negociación se convertía en la excepción. Este
“olvido” sobre una base regular se repetiría con la expedición del Decreto
3466 de 1982, Estatuto Colombiano sobre Protección al Consumidor, en
el que se percibe un considerable desconocimiento de las realidades del
tráfico mercantil nacional al omitir la regulación de los contratos
adhesivos.
La primera regulación legislativa nacional que se aproxima (aunque en
forma indirecta) al contrato de adhesión fue el Decreto 663 de 1993,
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estableció una serie de
requisitos obligatorios para las pólizas expedidas en los contratos de
seguro. Un año más tarde, la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos
domiciliarios en su artículo 128 vuelve referirse al tema, aun cuando no
los califica como contratos por adhesión sino como contratos de
condiciones uniformes: “Art.128…Hacen parte del contrato no solo sus
estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera
uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios
públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de
acuerdo especial con uno o algunos usuarios”. 12
12 LEY 142 DE 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones"-
http://www.sic.gov.co/sites/default/files/normatividad/Ley_142_1994.pdf
35
Sobre esta norma se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-
1162 de 2000, en la que el accionante pretendía que se declarara la
inexequibilidad del citado artículo 128. En su decisión la Corte consideró
que, aun cuando los contratos por adhesión deben ser objeto de
intervención del Estado para garantizar el equilibrio entre las partes
contratantes esto no constituye per se una violación al principio de
igualdad. La Corte justifica la utilización de este tipo de instrumentos
adhesivos para la celebración de los contratos con empresas de servicios
públicos pues los convenios particularizados con cada uno de los usuarios
podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad de la
prestación.
Solo con la llegada de la Ley 1328 de 2009, Régimen de Protección al
Consumidor Financiero, aparece una definición legal del contrato por
adhesión. Esta norma en su artículo 2, literal f, los define como: “Aquellos
que son elaborados unilateralmente por la entidad vigilada, cuyas
cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por
los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en
su integridad”. No obstante, es menester aclarar que aunque las citadas
normas del Decreto 663/93, la Ley 142/94 y la Ley 1328/09 constituyeron
esfuerzos llenos de buenas intenciones por parte del legislador, la
aplicabilidad de dichas regulaciones al contrato por adhesión quedaba
restringida a las materias a las que estas normas estaban circunscritas, es
decir cuestiones financieras, de seguros y de servicios públicos
domiciliarios; por lo que se mantenía la situación de orfandad legislativa
en lo que al contrato por adhesión se refiere en la esfera mercantil y en la
de protección al consumidor mercantil.
36
CAPITULO II
CONTRATOS DE CESION DE POSICION CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
1.1 ANTECEDENTES
En la cesión de derechos los antecedentes legislativos que existen
son en base al Código Civil Italiano de 1942, que posiblemente sea
el código de mayor prestigio entre los juristas de Occidente, al
tratar el tema exige que se trate de “un contrato con prestaciones
recíprocas” (art. 1406), siendo del caso aclarar que esta categoría
de contratos con prestaciones recíprocas equivale a los contratos
“bilaterales” del Proyecto.
El artículo 1436 de nuestro Código Civil, a diferencia de los otros
artículos que regulan la cesión de posición contractual que
encuentran su antecedente en el Código Civil italiano, es tomado
del artículo 425 del Código Civil de Portugal. aunque, este se
refiere a la "capacidad de disponer y de recibir" y del artículo 578
del mismo Código de Portugal que refiriéndose a la cesión de
créditos, que se trata como efecto y no como acto, señala: "Los
requisitos y efectos de la cesión entre las partes se definen en
función del tipo de negocio que le sirve de base".
1.2 DEFINICIÓN
La Cesión de posición contractual, es una institución jurídica
amparada por nuestro Código Civil desde su artículo 1435° hasta
el 1438° y otros dispositivos conexos, en el mencionado corpus
iuris.
Si bien es cierto la normativa civil no la define expresamente y tan
solo se limita a dar sus características y alcances, dicho vacío ha
sido aliviado por parte de la doctrina civilista, que en algunos casos
la denomina “Cesión de Contrato”. Así para algunos “la cesión de
contrato consiste en la transmisión de la íntegra posición
contractual que una persona ocupa en un determinado contrato”13
38
fin de que este último sustituya a una de ellas en la titularidad de
los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual
primigenia, la cual se mantiene idéntica en todo su contexto
objetivo.
1.3 CARACTERÍSTICAS
La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito.
Es un contrato, porque requiere de un concierto de voluntades
entre las partes que lo celebran.
Es plurilateral, intervienen tres personas, aunque si bien es
cierto que el contrato se celebra entre cedente y cesionario, es
indispensable la conformidad del cedido.
Es consensual, se celebra por el simple consentimiento de tres
personas que intervienen.
El objeto del contrato en la cesión de la posición contractual,
no se trata de la cesión del contrato sino de la posición
contractual.
La sustitución se producen el contrato originario. El contrato
originario no sufrirá ninguna modificación al margen de la
sustitución del cedente por el cesionario.
1.4 PARTES
1.4.1 Cedente: Es el acreedor, no desea
continuar en obligación básica, ha
perdido interés en mantenerse en
ella.
El cedente está obligado a garantizar la existencia y
exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en contrario.
Es la persona que cede su posición en el contrato, de tal
manera que deja de formar parte de la relación
contractual.
1.4.2 Cesionario: Es la persona que
adquiere la posición dentro del
contrato recibiendo la del cedente.
39
Asume todos los derechos y
obligaciones del cedente.
Es el tercero que va a reemplazar al cedente en la
titularidad del derecho y para ello debe ingresar en la
relación jurídica. El cesionario es desconocido al
celebrarse la obligación.
1.4.3 Cedido: Es la contraparte del
cedente en el contrato, el cual debe
prestar su consentimiento para que
se realice la cesión.
Es el sujeto que interviene en calidad de deudor, para él
nada cambia porque la obligación es la misma, tiene el
mismo objeto.
Lo que cambia es la persona del acreedor y para tal
reemplazo no se requiere su aprobación.
Como obligado, su único interés es cumplir con la
prestación, no importándole quien pueda ser finalmente
el acreedor.
1.5 REQUISITOS
40
específicamente, un contrato trilateral y, en tal sentido,
son tres las partes cuyo consentimiento concurre al
perfeccionamiento del negocio.
Conforme a lo dicho si falta el consentimiento del cedido
el negocio de cesión es inexistente.
1.6 EFECTOS
Los efectos de la cesión de posición contractual son:
1.6.1 ESENCIALES: son los efectos ex
lege que se producen como
consecuencia de la sustitución del
contratante cedente
1.6.2 NATURALES: son los efectos
también previstos por la ley, pero
suprimibles por las partes
41
1.6.3 ACCIDENTALES. son los efectos
que surgen de los pactos accesorios.
42
2. NATURALEZA JURÍDICA:
La cesión del contrato es "un único negocio a cuya formación concurren las declaraciones
de tres sujetos distintos: el cedente, que es el sustituí do por un tercero en el complejo de
las posiciones activas y pasivas que derivan de un contrato; el cesionario que subcentra
en la posición contractual del cedente, y el cedido que, en calidad de contratante
originario, debe prestar su consentimiento a la cesión para que ésta produzca sus
efectos”14.
El objeto de la cesión no es el contrato, como pudiera hacer creer su equívoca
denominación, sino la "cualidad de contratante de una de las partes o eventualmente de
ambas". Conviene, pues, denominar propiamente el contrato, ya que no se trata de la
cesión de un contrato, que al crear la relación jurídica a que estaba destinado, cesó de
existir como contrato, sino de la posición de parte en la relación jurídica creada por el
contrato, por lo cual más propiamente debe ser denominado cesión de posición
contractual. Para fijar las ideas es necesario tener presente que el contrato en el cual se
opera el cambio de sujeto, que puede llamarse el "contrato básico", tiene que haber sido
necesariamente un contrato con prestaciones correlativas, por cuanto si se hubiera tratado
de un contrato con prestaciones unilaterales, o sea con prestaciones a cargo de sólo una
de las partes, no podría darse lo que caracteriza a la institución de la cesión de posición
contractual, que es la transmisión de un conjunto de derechos y obligaciones, de créditos
y deudas, de elementos activos y de elementos pasivos, que corresponde a una de las
partes contractuales, Si no fuera así, o sea si una de las partes sólo tuviera derechos o sólo
obligaciones, la finalidad del acto jurídico podría alcanzarse simplemente a través de una
cesión de créditos, o de una sucesión a título particular en las deudas.
La cesión del contrato puede operar tanto tratándose de contratos definitivos como de
contratos preparatorios, ocurriendo, en el caso de estos últimos, que si se produce la
cesión, el contrato definitivo a que dé lugar cada contrato preparatorio debería celebrarse
entre el cedido y el cesionario, por haber adquirido éste la obligación de contratar. Otro
aspecto que es necesario considerar es que la transferencia que se opera mediante la
cesión no es únicamente de las relaciones derivadas del contrato básico, sino también de
las que, puedan seguirse en virtud de la relación jurídica creada por el contrato y surjan
con posterioridad a la cesión. Comentando la fórmula empleada por el legislador italiano,
según la cual el cesionario sustituye al cedente "en las relaciones derivadas de un contrato
con prestaciones recíprocas no realizadas todavía"15
14
BETTI, Emilio, op. cit., Tomo 11, pág. 228
15
ANDREOLI, M., op. cit., pág. 53.
43
DIFERENCIA ENTRE CESION DE DERECHOS Y CESION DE POSICION
CONTRACTUAL
CESIÓN DE DERECHOS CESIÓN DE POSICIÓN
CONTRACTUAL
- La cesión de derechos consiste en - La situación que ocupa una o más
la transmisión derivativa de la personas en un contrato y que se
posición activa de una relación encuentra en contraposición a los
jurídica que hace un sujeto intereses de otra u otras personas
llamado cedente a favor de que intervienen en el contrato.
otro sujeto llamado cesionario. Aquí, concurren las declaraciones
- Objeto: los Derechos Libremente de tres sujetos distintos, los que
disponibles pueden ser objeto de ocupan funciones específicas al
cesión, no obstante, la cesión no momento de transmitir la
tendrá validez cuando se oponga a titularidad de los contratos.
Ley (cesión de renta vitalicia), a - Objeto: Pueden darse en contratos
la naturaleza de la obligación definitivos y contratos
(obligaciones personalísimas) o al preparatorios
pacto con el deudor - Efectos: El principal efecto de la
- Efectos: El cedido es el sujeto cesión del contrato es, hacer
pasivo originario de la relación posible la circulación de la
jurídica. La cesión puede ser el relación jurídica creada por el
resultado de un negocio jurídico, contrato, o sea que el cesionario
ya sea a título gratuito u entra en esta relación en lugar del
oneroso, entre el cedente y el cedente, vinculándose con el
cesionario, esta también puede cedido. Este es el efecto que se
operar por Ley. Con esto diremos produce conjuntamente entre las
que el cedente (acreedor) sale de tres partes y, de allí, resulta
la relación obligacional necesario que todas ellas
transmitiéndole al cesionario intervengan en la formación del
(tercero) su derecho, esto con o contrato, a fin de que cada una de
sin el consentimiento del cedido ellas obtenga el efecto querido.
(deudor), esto se podrá dar en un
acto a título oneroso (permuta) o
gratuito (donación), la cesión de
derecho tiene que estar revestida
de una forma
ADSOLEMNITATEM, caso
contrario será nula
44
CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL EN LAS CONTRATACIONES
ESTATALES
No obstante lo señalado, es menester entender que toda relación contractual, incluida una
en donde el estado forma parte contratante, debe regir el principio de igualdad inter partes,
en la medida de que tanto la entidad estatal como el contratista, deben cumplir esta
exigencia, así como los vacíos y/o defectos de la normativa en contrataciones estatales,
exige que de manera supletoria se apliquen normas de derecho público; por tanto no es
raro que de una u otra forma en las ejecuciones de contratos administrativos se utilicen
institutos jurídicos propios de los contratos civiles.
16
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA / TOMAS-RAMÓN FERNÁNDEZ: Curso de
Derecho Administrativo. Palestra – Temis, Lima – Bogotá 2006. Tomo I. Pág. 737
45
2.2. Reglas aplicables a cesión de posición contractual
El Código civil establece en su artículo 1437° que “el cedente se aparta de sus derechos
y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se
celebre la cesión. Empero, el cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado
con éste que no queda liberado por la cesión si el cesionario no cumple las obligaciones
asumidas. En este caso, el cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento del
cesionario dentro de los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente queda
libre de responsabilidad”.
Por otro lado, la normativa civil, respecto de este negocio jurídico exige una Garantía de
existencia previa y la validez plena del contrato para su consumación; así el artículo 1438°
del código civil dispone que “el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del
contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a
hecho propio del cedente. Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el
cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador”
Entidad: Incluye a las señaladas en los incisos 1 al 7 del artículo I del título preliminar de
la Ley N.º 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General. Deberá entenderse por
entidades a aquellas organizaciones que cumplen con funciones de carácter permanente;
es decir, que han sido creadas por norma con rango de Ley que les otorga personería
jurídica.
46
Programa: Los Programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema
o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de
competencia de la entidad a la que pertenece.
Esto es necesario aclarar, pues, así como las sociedades mercantiles o empresariales, el
actual enfoque gerencial que posee el estado dentro de los lineamientos de la Ley N.º
27658 - Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, muchas veces exige que
una entidad pública se divida o seccione para la creación de unidades ejecutoras
autónomas o programas funcionales o programas especiales. Esto conlleva a la necesidad
de plantearse, si en estos casos podría aplicar la cesión de posición contractual.
En efecto, el artículo 2º de la Ley determina a qué entes u organismos se les debe atribuir
el carácter de “Entidad”. Entre los citados entes u organismos que calificarían para la
aplicación de la Ley, el citado artículo menciona a “los “proyectos, programas, órganos
desconcentrados y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de
los Poderes del Estado y los organismos públicos”15 (el subrayado y resaltado es
nuestro).
47
A nivel doctrinario, ya se había planteado que “es viable que la Administración
contratante ceda el contrato administrativo del que es parte a favor de otra persona (…)
de esta manera la administración adoptaría en tal caso la posición de cedente, el tercero
que pasa a formar parte del contrato sería el cesionario y el contratista originario —que
se mantiene inalterado—adoptaría la posición de cedido”17.
No obstante los mencionados autores dejan en claro que “no es usual la ocurrencia de
estas situaciones y establecen como límite del ejercicio de esta posibilidad el interés
público”18.
Sin embargo, en cuanto a este tema, no ha habido una posición uniforme del Organismo
Supervisor de las Contrataciones Estatales (OSCE) ex Consejo Superior de las
Contrataciones del Estado (CONSUCODE), pues por un lado en un primer momento
determinó por ejemplo una restricción en cuanto a la posibilidad de que las Entidades del
Estado puedan ceder su posición en el contrato a otra Entidad pública, mientras que
posteriormente ha reformulado su posición.
Ello exige analizar de manera un poco más meticulosa el instituto jurídico de la cesión de
posición contractual propio de nuestro Código Civil, que se suele aplicar pocas veces en
las contrataciones estatales, máxime si el propio Reglamento ha reconocido tal beneficio
legal al contratista, sin negar la posibilidad de que la misma figura legal pueda ser
empleada por el aparato estatal.
17
ERNESTO GARCÍA–TREVIJANO GARNICA. La Cesión del contrato
administrativo. La Subcontratación. Editorial Civitas S.A. 1° edición 1997, Madrid –
España. Pág. 56.
18
Ibídem. Pág. 57 y 58.
48
a) “las Entidades puedan ceder su posición en el contrato, en determinados casos,
podría resultar para el Estado congruente con los Principios de Eficiencia,
Economía y Vigencia Tecnológica que informan las compras públicas, sin que se
afecte los derechos o intereses de los demás actores del sistema”
b) b) Una primera condición para la procedencia de la cesión de posición contractual
está referida a la determinación de la necesidad de la Entidad cesionaria, que
asume las obligaciones y derechos en el contrato, así como respecto de los actos
de programación que debe realizar respecto de los bienes, servicios u obras que
va adquirir o contratar. Como es de ver, los procesos de contratación que realizan
las Entidades del Estado comprenden tres fases, una de las cuales supone la
realización de determinados actos preparatorios y de programación de las
contrataciones y adquisiciones de la Entidad, actos que permiten determinar con
antelación la oportunidad en la cual se requerirán los bienes, servicios u obras, así
como la disponibilidad de los recursos para afrontar la ejecución de los contratos.
Durante esta primera fase, las Entidades para realizar una adecuada planificación
y programación de sus adquisiciones y contrataciones aprueban el Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones el cual obedece en forma estricta y exclusiva a la
satisfacción de las necesidades de la Entidad, las que, a su vez, provienen de todos
y cada uno de los órganos y dependencias de aquélla, en atención al cumplimiento
de sus funciones y al logro de sus metas institucionales. Asimismo, el artículo 12°
de la Ley dispone la obligación de las Entidades del Estado de, previamente a
realizar una adquisición o contratación, contar con el expediente de adquisición o
contratación debidamente aprobado, el mismo que debe incluir, en congruencia
con las necesidades de la Entidad, la definición clara y precisa de la cantidad y
características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar,
así como la respectiva disponibilidad de recursos públicos que serán destinados a
afrontar la referida compra o contratación, los cuales como regla general
corresponderán al presupuesto del ejercicio en el cual se convoca el proceso. En
ese sentido, a efectos que proceda la cesión de posición contractual, debe existir
una necesidad de bienes, servicios u obras de la Entidad cesionaria sustentada por
su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones, necesidad que
debe ser programada en el Plan Anual de la Entidad y presupuestada previamente
a la cesión del contrato.
49
c) Dicha necesidad, que en condiciones normales debería ser satisfecha por la
Entidad cesionaria contratando al postor ganador de un proceso de selección
previo, debe poder ser satisfecha — tanto económica como técnicamente— por la
prestación que viene ejecutando el contratista cedido, puesto que, de lo contrario,
correspondería realizar un proceso de selección, con el objeto de buscar quien
pueda reunir los requerimientos técnicos y económicos de la Entidad cesionaria.
50
CONCLUSIONES
51
ANEXOS
52
BIBLIOGRAFIA
https://www.misabogados.com/blog/es/que-es-un-contrato-de-adhesion
https://www.monografias.com/trabajos65/contratos-adhesion/contratos-
adhesion2.shtml
https://www.academia.edu/31775668/CONTRATO_DE_ADHESION
https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-
vii.pdf
file:///C:/Users/USER/Downloads/Dialnet-ContratacionEnMasaContratacion-
5110026.pdf
http://netbankdes.com/aplication/webroot/archivos/130320032950sistema%20de
%20contrataci%C3%B3n%20en%20masa%20y%20reglamento%20de%20servi
cios%20y%20productos%20financieros%20crediticios.pdf
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/viewFile/11503/12023
https://www.indecopi.gob.pe/documents/36537/201735/Decreto+Supremo+N%
C2%BA+039-2000-ITINCI.pdf/e9551abc-1352-492e-a948-2b4ceb531737
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm
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“LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO PARA
LOS BIENES Y SERVICIOS”
AUTOR: Eduardo Samán
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“RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS”
AUTOR: El Congreso de Colombia
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TITULO:
53
“EL CONTRATO DE ADHESIÓN Y LA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES DEL ECUADOR”
AUTORA: Melania Pardo Gaona
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LaCesionDePosicionContractualEnLasContratacionesEs-5496840.pdf
TITULO:
“LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL EN LAS
CONTRATACIONES ESTATALES”
AUTOR: Juan José Díaz Guevara
FECHA DE TOMADO DE LA WEB:
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https://andrescusi.blogspot.com/2016/01/cesion-de-derechos-andres-cusi-
arredondo.html
TITULO:
“CESIÓN DE DERECHOS”
AUTOR: ANDRÉS CUSI ARREDONDO
FECHA DE TOMADO DE LA WEB:
02-06-2019
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO
LASARTE ALVAREZ, C.
Principios de Derecho civil
Tomo III- Contratos. Editorial TRIVIUM, Madrid, 1995. Tercera Edición. Pág. 133
CONTRATOS DE CESION DE POSICION CONTRACTUAL…
54
i
“Artículo 364.- Objeto. - El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional
superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.”
ii
De conformidad con la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley que
Regula el Proceso Contencioso Administrativo: “Primera. - El Código Procesal Civil es de
aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente Ley”
iii
“Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor El proveedor es
administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la
omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente
Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o
servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra
acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del
nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la
imprudencia del propio consumidor afectado. En la prestación de servicios, la autoridad
administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el
proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18”.
iv
“CLAUSULA DE RENOVACION ANUAL (…) De igual manera, se deja constancia que el
pago de las primas del seguro se realizará de forma mensual, para lo cual el asegurado recibirá al
momento de la renovación los documentos de cobranza necesarios con los vencimientos
establecidos. El plazo para el pago desde la fecha de vencimiento especificada en cada
documento”.
v
Artículo 52.- Inaplicación de las cláusulas abusivas 52.1 Las cláusulas abusivas ineficaces a que
se refiere el presente Código son inaplicadas por la autoridad administrativa. 52.2 El ejercicio de
esta facultad por la autoridad administrativa se hace efectivo sin perjuicio de las decisiones que
sobre el particular pueden ser adoptadas en el ámbito jurisdiccional o arbitral, según fuese el caso.
vi
Véase folios 20 vuelta y 28 del expediente administrativo.
vii
Véase folios 62 del expediente administrativo.
viii
Ambas normas vigentes a partir del 26 de mayo de 2013.
ix
Código de Protección y Defensa del Consumidor Título Preliminar Artículo V.- Principios (…)
2. Principio Pro Consumidor. - En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción
tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este principio en caso de duda insalvable
en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y
los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más
favorable al consumidor.
55
56