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Meramente formal → Constituido por todos los entes que lo integran, instituciones como la nación, el
municipio, entidades descentralizadas, etc.
Material → Constituido por las distintas actividades desarrolladas por estos entes.
- Se debe tener en cuenta para este título, la autoría en los delitos especiales.
- Servidor público → Artículo 201 CP. Esta definición es apta solo para efectos penales, no coincide para otros
ámbitos. Entra dentro de este concepto el particular, como el perito que rinda el dictamen contrario a la realidad,
podrá incurrir en prevaricato.
- Ejemplo → Quien es jurado en una mesa de votación se convierte en servidor público y puede incurrir en delitos
especiales en tal calidad. Por ejemplo, recibe dinero para manipular los resultados, allí será autora del delito de
cohecho y habrá lugar además a un delito de alteración en la mesa de votación.
- Los delitos especiales se caracterizan porque su autor es quien tenga la calidad exigida por el tipo penal.
Siendo aquí el sujeto pasivo o los agentes retenedores por concepto de impuestos.
- Quien no tiene la calidad exigida por el tipo penal será el extraneus, podrá ser el cómplice, determinador o el
interviniente no cualificado (figura muy debatida por la doctrina).
Por ejemplo, “Y” determina al sujeto pasivo para que disponga de ciertos bienes con que tiene una relación
funcional. El sujeto pasivo será autor y “Y” será determinador; si contribuye a la comisión del delito será cómplice,
recordando que tal contribución puede ser antes, durante o después. Si es después, debe estar previamente
acordada, pues de lo contrario será encubrimiento.
- Interviniente no cualificado → Artículo 302 CP. Respecto a esta figura en un principio la Corte Suprema de
Justicia decía que el interviniente era el extraneus que contribuía en cualquier etapa de la realización del hecho,
lo importante era no tener la calidad exigida por el tipo penal; incluso la Corte dijo que si era cómplice se le
rebajaba el doble de la pena.
Aparece por primera vez esta figura en el código penal del 2000.
Luego la Corte dijo que el interviniente no es cualquier partícipe sino la persona no cualificada que correaliza el
hecho junto con el autor, es decir, ser “coautor”, incurriendo la Corte en error por señalar como autor a quien no
tiene la calidad exigida por el tipo penal; este es realmente un correalizador.
1 Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los
integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los
recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.
2 Articulo 30. Participes. Son participes el determinador y el cómplice.
́ ́ ́
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o
concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará
la pena en una cuarta parte.
- Interviniente es quien no teniendo la calidad exigida por el tipo penal realiza la conducta allí descrita; esta tendrá
derecho a una rebaja de la pena en una cuarta parte a pesar de que el artículo 30 señala una rebaja de pena
distinta.
- Casos:
1. “Y” aborda a un tesorero, que es un servidor público, diciéndole que su trabajo es preocuparse por
proteger el dinero que recibe, cuando al final ese dinero va a terminar en manos de los corruptos, por lo
que le propone que debería coger algo de ese dinero teniendo en cuenta su situación económica. Logra
convencerlo y el tesorero se apropia de 500 millones de pesos.
2. El tesorero motu propio se apodera de 500 millones de pesos pero necesita para ello la colaboración de
“Z”.
- Si no existiera la figura del interviniente no cualificado, tendríamos respecto del primer caso, autor de peculado
y determinador; respecto del segundo caso, quien contribuye sería cómplice de peculado por apropiación.
- Con relación a la punibilidad que se da en los artículos parte de este título cabe mencionar que hay privación de
la liberta, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Es importante recordar que
existen penas principales y penas accesorias. La aplicación de las penas accesorias NO es vinculante para el
juez, pero ello cuando en el tipo penal no están expresamente señaladas; pero en el caso en cuestión, el tipo
penal señala las tres penas, por lo que estas son todas principales y DEBEN aplicarse. No es válido que el juez
deje de aplicar la multa o la inhabilitación, necesariamente deberá aplicar las tres penas principales.
DEL PECULADO
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo primero del código penal, en los artículos 397 al 403A.
“Artículo 397. Peculado por apropiación. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos
setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se
aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena
será́ de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.”
- Siempre se debe tener en cuenta la relación funcional, es decir, la relación jurídica entre la cosa y el
desempeño del servidor público.
- La legislación tiene un vacío y lo ha llenado la jurisprudencia y la doctrina, atentando ello contra el principio de
legalidad a pesar de ser este constitucional y supraconstitucional.
Por ejemplo, se lleva a cabo la celebración de un contrato, una licitación y se le paga al contratista y este no
cumple. Allí el sujeto pasivo incurre en este delito, pero el tipo penal es muy preciso al señalar la conducta, es
decir, el hecho de apropiarse; al contrario del código penal español, el cual señala que será quién se apropie o
ayude a apropiarse, ampliando la realización de la conducta, siendo esta disposición la manera correcta para no
violar el principio de legalidad.
Por lo anterior, la Corte ha dicho que como el tipo penal dice “en provecho suyo o de un tercero”, el caso del
contratista cabe perfectamente allí, puesto que estaría actuando en provecho de un tercero; pero el problema es
que el sujeto pasivo no se ha apropiado en provecho de un tercero sino que ha permitido que otro se apodere, en
este caso, el contratista.
Por ello, el verbo rector “apropiarse” se ha entendido en estos dos sentidos, para que no se vulnere tanto el
principio de legalidad; es decir, lo abordan desde el lado de la omisión, por existir la posición de garante frente al
bien patrimonio del Estado, a pesar de no haberse apropiado, el servidor público ha omitido hacer aquello
correspondiente a evitar que el tercero se apropie. Recordar la cláusula general del inciso segundo del artículo
253 CP.
- Hoy en día, frente al caso del contratista; el sujeto pasivo es quien firma la autorización y adjudica el contrato y
le dice que quiere el 20% de lo ganado. Allí habría concusión; cuando se celebra el contrato hay interés indebido
en la celebración del contrato; además frente al contrato hay incumplimiento de los requisitos legales; por último,
cabe señalar que hay falsedades.
Cuando el alcalde dicta la resolución, se da el prevaricato por acción; cuando el dinero sale del Estado y va a los
bolsillos del contratista hay peculado por apropiación.
- Hay 3 quantums de la pena, el mínimo se aumenta en 48 meses y el máximo en 138 meses. Este quantum solo
aplica para el peculado por apropiación.
“Artículo 398. Peculado por uso. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que
indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo término.”
- El servidor público con relación a bienes con los que tiene relación funcional, los usa indebidamente. Por
ejemplo, el alcalde de un municipio que tiene cierta maquinaria destinada a las obras públicas que requiera el
distrito; decide utilizarla para construir una vía de un amigo suyo y pone a disposición tal maquinaria para ello.
Por ello incurre en este delito, pues hace un uso indebido de tal bien.
SUJETO ACTIVO → Es un delito especial pues solo será autor el servidor público, es decir, el sujeto
activo es cualificado.
SUJETO PASIVO → El Estado.
CONDUCTA → Los elementos típicos son los mismos salvo el verbo rector, aquí no es “disponer” sino
usar.
INGREDIENTE NORMATIVO → El uso indebido, si no es indebido no aplica. Un servidor público
siempre tiene funciones asignadas, en ocasiones la misma constitución las señala. Con la creación del
cargo se asignan sus respectivas funciones por estar inmersa la función pública. En el caso de la
maquinaria, esta se da para la sociedad, este es el uso debido de la misma, y no para el beneficio
propio del servidor público. Por ello es tan importante que el uso sea indebido.
- Ejemplo → El alcalde que tiene determinadas dependencias para servicios municipales y las pone a disposición
de su oficina particular. Allí hay peculado por uso, la alcaldía sigue siendo el titular.
- Cabe mencionar el caso polémico del magistrado con su vehículo y sus respectivos escoltas, se generó una
gran controversia por el uso que este le da para extender tal servicio a su familia. Se da en el fondo el principio
de no lesividad pues no hay trascendencia en el ámbito penal por el uso de tales beneficios por su familia.
“Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004]
El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya
- Frente a este tipo hay situaciones donde los bienes tienen una destinación específica, como cuestiones
relacionadas con inversiones sociales, prestaciones, salario, etc. y cuando se le da una aplicación distinta a las
mencionadas anteriormente, la conducta será típica.
- Se sabe que quien aprueba el presupuesto es el Congreso cuando este es a nivel nacional, la Asamblea
cuando es a nivel departamental y el Consejo Municipal cuando es a nivel municipal. El presupuesto amarra al
servidor público para ejecutar sus funciones y en ello consiste la democracia, pues allí se refleja como el
pueblo delega en cabeza de tales órganos la facultad de aprobar el presupuesto.
Una vez aprobado el presupuesto, este es vinculante para el ejecutor; por ello el alcalde por ejemplo no puede
modificar las partidas del mismo.
Antes los alcaldes y gobernadores manejaban a su antojo el presupuesto, ello lo hacían modificando las
partidas y creando contrapartidas, donde sacaban por ejemplo del rubro de educación para llevarlo al rubro al
que querían destinar el dinero; así se daba por ejemplo, del rubro de salud al rubro de viáticos.
En 1980 la conducta descrita anteriormente era atípica, pero hoy en día ello cambia con el artículo en mención.
- Cabe recordar que con este delito se busca proteger la honestidad, la lealtad y la integridad del servidor
público, a pesar de no apoderarse de la cosa, es desleal por el compromiso que él tiene con la legitimidad y la
sociedad. Por ello siempre debe existir la relación funcional.
- Relación funcional → Respecto a esta se señalan dos maneras, con razón de sus funciones y con ocasión de
sus funciones.
Cuando dice con razón de sus funciones, quiere decir, dentro del catálogo de funciones previamente
señaladas, las correspondientes; por ejemplo, administrar, custodiar, vigilar, etc.
Cuando dice con ocasión de sus funciones, a pesar de no estar expresamente señalada la función en el
catálogo de ellas, la situación se puede dar, es decir, el administrar, vigilar o custodiar. Por ejemplo, el
tesorero que le encarga al secretario recoger los cheques y estar pendiente de todo porque se va a
ausentar por tres días; tal función no es habitual del secretario, pero por la circunstancia específica
queda dentro de su posición tal función, es con ocasión de sus funciones; tal concepto es mucho más
amplio.
Esta discusión se dio antes porque solo señalaba con razón de sus funciones, quedando por fuera la hipótesis
anterior lo que llevaba a la atipicidad, por ello se vio la necesidad de ampliar la conducta, modificando el
artículo y ampliando sus hipótesis.
- Ejemplo → Un inmueble destinado para la construcción de un centro de asistencia médica, pero una vez
construido el alcalde decide convertirlo en una bodega para guardar los elementos viejos del distrito; allí vemos
una aplicación oficial porque es en beneficio de la sociedad, pero es indebida porque el fin de la obra era otro.
- Otra de las conductas que podían realizar los servidores públicos era que cuando se les acababa el
presupuesto, por ejemplo para las obras públicas, en los últimos días de su periodo celebraban contratos
comprometiendo sumas futuras, el presupuesto futuro del siguiente ciclo del nuevo alcalde.
- Siempre cuando se hace un contrato se da una certificación de disposición presupuestal, para así verificar
que efectivamente está el dinero necesario para ejecutarlo. Debe existir una disponibilidad presupuestal; antes
los servidores públicos modificaban ello y comprometían el presupuesto futuro, lo que llevaba a que el nuevo
alcalde no pudiera ejecutar su plan, sino que debía destinar su presupuesto al pago de lo que excedió el
anterior. Lo que llevaba a que este hiciera lo mismo con su sucesor, siendo una cadena de vicio. Esto hoy en
día ya no se puede hacer, pues ante la recurrencia de la conducta, se incorporó tal prohibición en el código
penal de 1980, pues la conducta era atípica.
- Por ejemplo, se acabó el presupuesto para viáticos pero el alcalde decide sacar del dinero destinado para la
educación, logrando ampliar el primer rubro; ello constituye delito.
“Artículo 399-A. Peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social. [Adicionado
por el artículo 23 de la ley 1474 de 2011] La pena prevista en el artículo 399 se agravará de una tercera parte a la
mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.”
PECULADO CULPOSO
“Artículo 400. Peculado culposo. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que
respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a
que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá́ en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.”
- Estos delitos por regla general son dolosos, excepcionalmente hay culpa. Esta figura se refiere a todas las
anteriormente vistas; si en el sujeto activo no existe dolo pero este tiene un deber objetivo de cuidado, por la
infracción de tal deber, se da la culpa.
- Para que se de la culpa, el sujeto mediante la no realización de la conducta debida debe generar que se
extravíe, pierdan o dañen los bienes. No se sabe dónde está la cosa, pero no hay certeza de que se lo haya
llevado alguien, allí estaríamos frente a la extraviación. Cuando se pierde es que alguien se lo llevó, como el
caso del tesorero que no vigila bien y entran los ladrones; por su culpa, se pierden. Cuando se dañan es por
culpa, por ejemplo, los alimentos en el ICBF o los útiles que mantienen en una bodega; es el deterioro de los
bienes del Estado.
“Artículo 400-A. Peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral. [Adicionado por el artículo 24
de la ley 1474 de 2011] Las penas previstas en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte
a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.”
“Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. [Modificado por el artículo 25 de la ley 1474 de 2011] Si antes
de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado,
corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con
intereses la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera
parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.”
- Si antes de que se inicie la investigación, se llevan a cabo cualquiera de las conductas señaladas en el inciso
primero, se reduce la pena a la mitad. Ello lo puede llevar a cabo el mismo servidor público o una tercera
persona, que de manera solidaria impide las consecuencias.
Lo anterior, se da antes de la investigación porque en el 2000 aun no existía el sistema acusatorio en donde se
habla es de la formulación de la imputación, disponer el archivo o la preclusión ante el juez de conocimiento.
- Por ello esta norma se debe interpretar dependiendo el sistema procesal penal respectivo; en el sistema
anterior se abre la investigación o se inhibe de iniciarla con la decisión resolutoria; por ello, el autor debe realizar
alguna de las conductas antes de que el funcionario competente tome su decisión frente a la investigación; o
antes de que se formule imputación, teniendo en cuenta el sistema actual.
- Si el reintegro se hace antes de emitir sentencia de segunda instancia, se reduce la pena en una tercera parte.
Si el reintegro es parcial, por ejemplo, se apropió de 400 millones de pesos, pero reintegra tan solo 100 millones,
la pena se disminuye hasta una cuarta parte.
“Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de
retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o
contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento
ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT91.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo,
no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales
encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.”
- La única entidad facultada para recibir impuestos a nivel nacional es la DIAN; ello significa que nadie más está
facultado para ello. Pero por la gran cantidad de impuestos creados, se ha facultado a ciertos particulares para
recibir el pago de tales impuestos, como el IVA, no tendría sentido ir a la DIAN a pagar el impuesto que debo
pagar por la cerveza que compro en un supermercado.
Quien recibe tal impuesto es el autorretenedor y tiene un plazo fijo para pagar o entregar tales impuestos.
- Si alguien me contrata como abogado, se da una retención de aproximadamente el 17% y luego el cliente
pagará lo retenido.
- Antes la figura era atípica y había era una responsabilidad civil o administrativa; pero luego se volvió a la
responsabilidad penal y aparece esta figura; no estaba en el código penal de 1980 pero se creó en dos reformas
tributarios anteriores al código penal del 2000, por ello se sancionaba no penalmente sino por las demás ramas
del derecho. El artículo actual se basa en tales normas y es casi la transcripción de ellas.
- Surge la duda de que si determinada persona no paga el IVA y el plazo para ello se vence, se le amplía el plazo
y si no paga hay responsabilidad penal, comunicando la DIAN a la Fiscalía.
Pero cuando el IVA lo retenía una persona jurídica, un supermercado, etc. en ese entonces, el legislador se
percató de la necesidad de crear la figura y dijo que la persona jurídica señalará a la persona natural encargada
de retener tales dineros, pues esta incurrirá en el delito en cuestión.
- Se considera que tal retenedor es un servidor público y por ello incurre en peculado a pesar de ser un particular.
Cabe recordar el concepto de servidor público establecido en el artículo 20 del código penal.
SUJETO ACTIVO → Cualificado, el agente retenedor o autorretenedor. Como el del IVA; pero si uno se
autorretiene también es sujeto activo de este delito. Tal agente puede ser una persona jurídica o una
persona natural.
CONDUCTA → No consignar, es un tipo penal de omisión. Recordar los tipos de omisión:
o Propia → La señalada en la parte especial del código penal, como ésta.
o Impropia → Hace referencia a los delitos de resultado en donde está la realización de la acción
debida.
OBJETO MATERIAL → Las sumas retenidas o autorretenidas.
- Cabe recordar la autoría que se da por la figura del actuar por otro; antes del 2000 la figura era atípica porque
no existía el actuar por otro. Esto se caracteriza porque las personas jurídicas no responden penalmente. Frente
a la comisión de delitos especiales y en los casos en que el autor terminaba siendo la persona jurídica, no había
responsabilidad penal y el representante legal actuaba así, no respondía penalmente. Recordar el inciso tercero
del artículo 294.
Por ello, si no existiera el último inciso de este artículo no habría manera de sancionar al representante legal.
Pero con el artículo 29 ello queda saldado y si no existiera la parte del 402, aun así el representante penalmente.
- Pero luego se crea el inciso tercero del artículo 402 por ser este la copia del estatuto tributario.
- Por ejemplo, Carulla le dice a la DIAN que quien paga el IVA retenido es el representante legal y este será el
autor si no paga en los dos meses siguientes.
- Solo aplica el IVA, la retención en la fuente y el pago o las contribuciones, para incurrir en este delito.
“Artículo 403. Destino de recursos del tesoro para el estimulo o beneficio indebido de explotadores y
comerciantes de metales preciosos. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público
que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y
comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, en multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
(133.33) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o quien declare producción de
metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.”
- Hay que recordar que en nuestro país está el fenómeno de la minería ilegal, y que para poder explotar se
requiere de autorizaciones del Estado por la cantidad de daños ambientales que causan y el dinero que se
invierte.
4Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de
un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en el,
pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
- Lo que importa en este tipo penal son las regalías que recibe cada municipio por la explotación de ciertos
minerales preciosos; por ello, en el municipio “A” donde había una minería y el alcalde del municipio “B” le dice a
los mineros que declare que tal explotación es del municipio de “B” y le ofrece determinada suma de dinero. Tal
comportamiento se convirtió en delito porque se le quitaban las regalías al municipio que tenía derecho a ellas y
las recibía quien no.
No existía esta figura antes del código penal del 2000.
- Quien recibe los recursos del Estado incurre en la misma pena y en el mismo delito; a su vez quien declara la
producción de metales preciosos a otros municipios a los que realmente pertenece.
FRAUDE DE SUBVENCIONES
“Artículo 403-A. Fraude de subvenciones. [Adicionado por el artículo 26 de la ley 1474 de 2011] El que obtenga una
subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para
su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de
doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.
Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o
ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados.”
- El Estado en ocasiones otorga ciertos subsidios, y el delito se da cuando alguien mediante fraude se beneficia
de tales subsidios o subvenciones, que son ayudas de carácter económica.
Como las becas, el SISBEN, las viviendas de interés social, etc., en donde el Estado subsidia.
- Por ejemplo → “Y” aduce que no tiene ingresos y lo demuestra a través de engaños o medios fraudulentos y
obtiene el subsidio.
A nivel patrimonial se daría la estafa y todos los elementos de ella5, pero como se atenta contra el patrimonio del
Estado, el legislador decide sacar esta conducta del ámbito patrimonial para trasladarla e introducirla en este
título que protege la administración pública.
- Este es un delito de resultado y por ello admite tentativa. No basta el trámite para que se entienda consumado,
sino que debe inducirse en error, darse el acto de disposición patrimonial, para al final obtener lo deseado.
SUJETO ACTIVO → La persona que engañe al Estado para recibir la subvención. Es indeterminado.
SUJETO PASIVO → El engañado, en este caso, el servidor público.
OBJETO MATERIAL → Real, la subvención, ayuda o subsidio. Puede en ocasiones ser fenomenológico,
como cuando se trata de un servicio. Aquí se excluyen los bienes de particulares.
CONDUCTA → Obtener una subvención.
INGREDIENTES NORMATIVOS → Ayudas, subvenciones, engaños, recursos públicos, etc. El engaño se
puede dar porque calla total o parcialmente la verdad, aunque señalar ello sobraba porque se sabe que
ello hace parte del engaño y del fraude.
- Es autor también quien tiene derecho a tal ayuda pero no la aplica para lo que está destinada.
5Maquinación fraudulenta, artificio o engaño; inducción o mantenimiento en error; acto de disposición patrimonial; obtención
de provecho con un correlativo perjuicio y la causalidad que debe haber entre estos elementos.
DE LA CONCUSIÓN
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo segundo del código penal. Se fundamenta en la corrupción
que día a día ocurre en el país.
- Casos:
Un alcalde que tramita una licitación para una contratación, llama a uno de los futuros contratistas para
decirle que si quiere la adjudicación del contrato al que aspira deberá pagar determinada suma de dinero.
El que aspira a ser contratista, le hace al alcalde una oferta para que le adjudique el contrato. Frente a
este caso el alcalde tiene tres alternativas:
o El alcalde es tan honesto que le dice que NO y llama a la Fiscalía para avisar la situación, pues el
oferente será autor de cohecho por dar u ofrecer. Hay que ver que puede incurrir en omisión de
denuncia.
o El alcalde acepta la oferta, allí el servidor público es autor de cohecho propio junto con el oferente.
o El alcalde acepta e incluso aumenta la suma de la oferta para poder adjudicar el contrato. Cuando
incrementa la suma, lo que comienza siendo cohecho por dar u ofrecer, se convierte en una
concusión porque el servidor público se aprovecha de su posición dominante.
- Cuando es el alcalde quien pide tal sume, hay concusión. Cuando es el futuro contratista quien ofrece, hay
cohecho por dar u ofrecer.
CONCUSIÓN
“Artículo 404. Concusión. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que
abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un
tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses.”
- Aquí hay varias hipótesis, pues hay tres conductas señaladas en el tipo, es decir, es un tipo penal de conductas
alternativas:
1. El juez que adelanta un proceso contra “X” y llama al acusado para decirle que lo absolverá si este paga
$100 millones, de lo contrario lo condenará.
Aquí hay concusión porque esta constriñendo para que le entregue una suma de dinero, esa es la dádiva
y hay relación funcional.
2. El juez se entrevista con el acusado que es un hombre adinerado y que tiene propiedades en Cartagena;
por ello empieza a mandarle señales de lo mucho que le gustaría viajar allá, estar con su familia y
disfrutar unas vacaciones con todos esos lujos; por ello el acusado ofrece al juez tales beneficios, con
tiquetes, conductores, etc.
Se habla de concusión por la inducción que se da pues el juez se valió de su posición dominante. Le toca
al acusado prestarle sus beneficios.
3. El servidor público, en el caso de la licitación, es decir, el alcalde llama al futuro contratista y le dice que si
quiere la adjudicación del contrato deberá pagar $1000 millones y los debe entregar a quien él señale o
deberá consignarlos en el exterior.
La dádiva no entra directamente al servidor público sino que es a favor de un tercero, pero no siempre
será el testaferro sino que ese tercero se puede beneficiar con tal suma de dinero; por ejemplo, el caso
del hermano del juez que se encuentra necesitado y el juez destina ese dinero para ayudarle, quedando
la dádiva en poder del hermano.
- Si ese alcalde que no tiene contacto con el futuro contratista, manda a su hermano a negociar; o el juez manda
a un pariente a negociar para no condenarlo y de esta manera confirmar sus intenciones de “llegar a un acuerdo”.
Frente a tal caso, el servidor público responde; se plantea la discusión pues este puede responder por extorsión
pues hay un constreñimiento económico, pero se discute si frente a este caso también puede ser autor de
concusión; tal debate se da por estar el servidor público detrás del hermano o pariente.
- Pero si el servidor público actúa por cuenta propia, y la persona (pariente o hermano) a espaldas del servidor
público busca al particular para decirle que si no paga, lo condenarán y la pena pecuniaria será más alta de lo
esperado, pero el servidor público no sabe ello. Frente a tal caso estamos frente a una extorsión por el
constreñimiento que hay detrás. Pero cuando el servidor público sabe, no se puede hablar de autoría directa, o
habrá autoría mediata o la instrumentalización. El concepto de servidor público se tiene en cuenta dentro de los
parámetros designados por el artículo 20 CP, es decir, de manera permanente o transitoria (como el jurado de
votación). Por ejemplo, el caso del jurado de consciencia, figura democrática que existía antes.
- Siempre se tiene en cuenta la relación funcional porque si el servidor público constriñe a alguien ya no será
concusión sino extorsión porque el constreñimiento se da por otra causa. Tiene que haber relación funcional, si el
servidor público constriñe pero no en ejercicio de sus funciones, será un delito patrimonial, extorsión. Aquí puede
ser con ocasión o en razón de sus funciones.
- Por ejemplo, el alcalde que busca quien le ofrezca dinero para adjudicar el contrato. El particular que va de
parte del servidor público y entrega tal mensaje y para corroborar que es cierto y las intenciones del juez lo son,
le muestra la decisión que el juez acaba de tomar para que él vaya al juzgado y constate que efectivamente el
juez acaba de tomar tal decisión. Frente a este caso se plantean dos situaciones:
- Esta es una figura poco conocida, planteada por Roxin y tiene acogida en la jurisprudencia alemana y española.
Roxin plantea el siguiente caso:
Un servidor público alemán viaja a América y es el representante legal de una institución. Este servidor
llama a “X” para darle instrucciones de cómo sacar una plata. Le afirma que no van a sospechar porque el
servidor está en América y de él tampoco por no tener vínculos con la empresa, “X” se va a quedar con la
mitad y le va a mandar la otra mitad al servidor público.
Si se fuera a investigar la actuación de quien sacó el dinero sería solo un delito patrimonial; pero hay un
deber especial de protección del bien jurídico, infracción del deber.
Aquí hay un delito económico pues el servidor público tiene una protección especial frente al bien jurídico
de la economía.
- En el fondo, el autor era quien no tenía la condición de representante legal y por ello no se había dado el
delito empresarial. A raíz de este vacío (gestión indebida y corrupción privada) no podrá ser autora del
delito económico, pues es un delito especial y “X” no es el representante legal o el administrador como se
conoce allá.
Lo máximo que se daba era una autoría de un delito económico, siendo estafa. Pero Roxin dice que el
representante legal tiene una posición de garante frente al bien jurídico e instrumentalizó a “X” para
cometer el delito. Infringió un deber especial y por ello se dan los delitos de infracción.
- Roxin dijo que el servidor público responderá como autor por ser un autor mediato pues instrumentaliza a
“X” que no tiene la calidad exigida por el tipo penal; y él responderá por ser un instrumento doloso no
cualificado. Es doloso porque sabe lo que está haciendo, es decir, hay consciencia; y porque lo quiere
hacer, es decir, hay voluntad. A diferencia de la coacción o el error en donde el instrumento no sabe nada
o hay una fuerza externa que lo obliga a acceder a determinado comportamiento.
Si fuera cualificado, no habría duda de que sería autor e incluso podría ser inductor o determinador.
- Teniendo en cuenta lo anterior, quien es el representante o mensajero del juez, no será sujeto activo de
concusión pues no tiene la condición de servidor público; en últimas, quien busca será autora de extorsión y el
servidor público sería un determinador, ello si no existiera la figura anterior; sería absurdo pues lo que sería
concusión se sancionaría como participación. Pero ello es injusto y por esta razón la solución es la teoría del
instrumento doloso no cualificado, siendo autor la persona de atrás recordando que no llevó a cabo la conducta
de manera directa, pero por la instrumentalización y la posición de garante responde, a su vez por la infracción
del deber especial de cuidado.
- Por ello el juez y el alcalde son autores mediatos del delito de concusión y el mensajero va a ser un instrumento
doloso que se convierte en un cómplice. Se podría también hablar de un interviniente, tal figura cabe y aplica
perfectamente en esta hipótesis.
- En estos delitos especiales, para que se dé la autoría mediata, la persona de atrás debe tener la calidad exigida
por el tipo penal.
DEL COHECHO
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo tercero del código penal, en los artículos 405, 406 y 407.
- Aquí la iniciativa siempre la tiene el particular o quien no es servidor público; hay tres modalidades de cohecho:
- Se pueden dar varias modalidades, cohecho por dar u ofrecer y cohecho propio por ejemplo. Es un delito de
mera conducta.
COHECHO PROPIO
“Artículo 405. Cohecho propio. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que
reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para
retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de
ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”
- Puede recibir para sí o para otro al igual que en el hurto; cualquiera que sea el destino final de la dádiva, se da
el delito.
- Es propio porque se hace “para retardar u omitir un acto propio de su cargo; o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales”; mientras que el cohecho impropio es para hacer lo que tiene que hacer.
“Artículo 406. Cohecho impropio. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que
acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba
ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento veintiséis (126)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses.
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su
conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco
(75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por ochenta (80) meses.”
- Los elementos son iguales, lo que cambia es la finalidad, se busca es que el servidor público cumpla con su
deber y por ello es que se paga. Este es el ingrediente normativo de esta norma. Por ejemplo, se le paga al juez
para que acelere determinado proceso o le imprima celeridad para que no vaya a prescribir, sin importar la
decisión que este tome; me importa es que no prescriba para yo poder acudir a segunda instancia o a casación.
- El inciso segundo de la norma señala la hipótesis en donde no le ofrecen al servidor público con alguna
finalidad, por ejemplo el caso del hombre rico que le dice que tiene que descansar y le dice que no se preocupe
que él asumirá todos los gastos, sin ningún compromiso. Incurrirá en este delito pues el hombre rico es el
acusado; a pesar de no haberse comprometido, por el hecho de recibir incurrirá en este delito. Esta figura es
nueva, en el código penal de 1980 no existía.
- Antes se acostumbraba darle regalos a los servidores públicos en época de Navidad y se dudaba si era
cohecho o no; si se mira textualmente la norma, si sería cohecho, pero no se puede ir a los extremos. Esto es
irrelevante y no tiene capacidad de lesividad del bien jurídico; se da el principio de no lesividad y por ello se
concluye que la conducta es atípica.
“Artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que dé u
ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”
- No se requiere que sea el servidor público pero puede serlo, por ejemplo en el caso del acalde que busca al
fiscal y le ofrece algo para que la decisión sea favorable.
- La diferencia entre la concusión y el cohecho, es que en la concusión, la iniciativa parte del servidor público,
mientras que en el cohecho es el particular, cualquier persona, quien tiene la iniciativa. Pero puede darse que el
servidor público se aproveche de su posición dominante para hacer una alteración del ofrecimiento, de la dádiva.
En tal hipótesis, se dan los dos delitos.
DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo cuarto del código penal, en los artículos 408, 409 y 410.
- No cualquier persona puede contratar con un servidor público pues están los regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades provenientes de la Constitución.
- Generalmente son varias personas las que concurren a estos contratos, no puede haber interés especial de
parte de los contratistas. Son muchos los que pueden verse comprometidos.
“Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. [Penas
aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en
la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas
constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos
dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
doscientos dieciséis (216) meses.”
- Imposibilidad del servidor público de llevar a cabo determinada actividad. El alcalde no puede contratar con sus
hermanos. Hay pena de prisión, multa e inhabilidad.
- Por ejemplo → Se hace el estudio de una licitación; en estos estudios se analizan tres aspectos:
Económico
Técnico
Jurídico
- Ello significa que no es solo el servidor público quien interviene en la celebración del contrato y existe el
principio de confianza frente a los diferentes aspectos mencionados y en cualquiera de ellos puede aparecer una
inhabilidad, como en el ingeniero que da el concepto técnico. No es quien firma el contrato el responsable porque
son varias las personas las que intervienen en él; el sujeto activo no se refiere a quien suscribe el contrato sino
que cualquier servidor público puede ser autor, siempre teniendo en cuenta que sea en razón de sus funciones.
Lo anterior vale para todo, la intervención puede darse en cualquier etapa, no siempre en la celebración del
contrato porque generalmente esta es la etapa final, luego viene la ejecución.
- Las personas que no son servidores públicos e intervienen serán partícipes, específicamente un interviniente.
Como el caso del hermano que contrata con el alcalde; el alcalde es autor, el hermano es interviniente.
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS
“Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890
de 2004] El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64)
a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80)
a doscientos dieciséis (216) meses.”
- Se debe precisar el rango, no es un interés al que tenga derecho sino que debe ser debido; probidad en la
celebración y en el patrimonio del Estado; generalmente estos delitos van ligados al cohecho, la concusión, etc.
“Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890
de 2004] El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de
sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.”
- Este es el delito más común. La contratación administrativa está reglada por la Ley 80 de 1993, esta es la ley
marco en el régimen de contratación y señala los requisitos para el cumplimiento de un contrato; las etapas de
este son:
1. La asignación presupuestal, se aprueba la partida para construir un puente y con ello se le da la facultad
al ejecutivo para hacer la cuestión. No se pueden comprometer sumas mayores a las aprobadas pues
incurrirá en otro delito.
2. Estudios técnicos (caso del metro donde en esta etapa se han gastado miles de millones). Estos sirven
para que cuando el ejecutivo tome la decisión, estos sean la base de la elaboración del pliego de
condiciones.
3. Elaboración del pliego de condiciones; todas las exigencias.
4. Publicación de ello para licitar la obra y constituir los consocios, las grandes empresas del mundo que se
asocian para llevar a cabo la presentación de la oferta de esa licitación; y se da un plazo, si nadie ofrece,
se asigna un nuevo plazo hasta que llegue un oferente. Todas las ofertas se meten en una urna y se
asigna un día para proceder a conocerlas.
5. Análisis de las ofertas por parte de los expertos de los puntos fundamentales (técnico, económico,
jurídico). Allí se van asignando puntos (100, 200) y se totalizan los puntos por cada empresa u oferente.
Por ello al momento de seleccionar, evalúan los puntajes, pero no siempre el mayor puntaje o el que
ofrezca menos a la hora de invertir será quien ganará la licitación del contrato; las diferencias entre las
ofertas son miles de millones.
6. Conclusiones, se hace una audiencia pública, se exponen las razones y se descartan las ofertas. Hay
recursos por parte de los aspirantes. Luego se hace la selección definitiva a quién y por cuánto dinero. Se
requiere una resolución que dicta y firma el alcalde.
7. Luego se señalan las exigencias para ejecutar la obra y los términos (NO puede ser indefinido), y la
caducidad del contrato sino se cumplen. Cuando se decreta la caducidad, las compañías de seguro
responden, por ello deben tener una gran solvencia.
8. Se nombra un interventor, quien se encarga de controlar la obra y da informes periódicamente de la
misma hasta que finalice, par luego proceder al estudio final; pero ello no termina allí pues la obra es a
futuro y los efectos vienen después.
- En cada una de las etapas se puede dar el delito porque son varias las personas que intervienen, por ello desde
la imputación objetiva, existe el principio de confianza. Por ejemplo, el alcalde confía en lo que los expertos han
dicho, si la obra falla en el aspecto técnico, allí el aspecto jurídico no tendría nada que ver.
- Puede darse la coautoría cuando hay acuerdos entre los sujetos que intervienen.
- Caso → Un alcalde quiere que el contrato se le adjudique a “B” y “B” tiene una inhabilidad, la cual es de
conocimiento del alcalde; por ello, el alcalde llama a quien hace el estudio técnico para que descalifique a los
demás aspirantes y así se le pueda adjudicar el contrato a “B”.
- Aquí hay violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408);
cuando el alcalde llama al técnico se da el interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409); cuando
se adjudica el contrato a quien no tiene las calidades hay contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo
410); por ello, frente al caso planteado, hay concurso efectivo de tipos penales. El servidor público es autor de
este delito; hay otros servidores públicos que intervinieron:
Quien hizo la valoración y hace afirmaciones contrarias a la verdad expidiendo el documento público,
incurre en falsedad ideológica en documento público por hacer afirmaciones contrarias a la verdad. A su
turno ese aporte es importante para la contratación, por ello es autor de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales (artículo 410).
El funcionario que toma la decisión, es decir, el alcalde, incurre en prevaricato por acción.
Hay también peculado por apropiación pues se derrocha el patrimonio del Estado.
- En síntesis, tenemos:
- Ley 80 de 1993 → Cuando se trata de consultores, interventores, asesores externos, se les considera autores.
La Corte Constitucional ha dicho que solo lo serán en contratos que sean de orden público, pues de lo contrario
no tendrán la condición de servidor público. Ello no significa que no haya responsabilidad, sino que será tenido
en cuenta como partícipe, específicamente como un interviniente no cualificado porque su participación se da en
un delito especial. Lo mismo aplica con relación al contratista, depende de la clase de contrato para saber si será
considerado como servidor público o no.
- Puede haber concusión si piden dinero (el CVY) o cohecho si el particular hace promesa remuneratoria y
cuando el alcalde acepta incurre en cohecho propio.
“Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia. [Adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011] El
que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el
fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de
doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades
estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la
multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo
anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una
tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5)
años.”
- Es una figura nueva porque se daba una situación. Había una licitación y estaba el cartel de licitaciones, 10
grandes contratistas acordaban manejar entre ellos todos los contratos del país y se repartían los contratos, por
ello manipulaban todas las ofertas. Los servidores públicos nada tenían que ver, por ello en la preselección se
escogían a alguno de ellos y luego del estudio se le adjudicaba el contrato. Una vez adjudicado, la plata se la
repartían entre los 10 y lo mismo ocurría con los demás contratistas. Esta conducta era atípica hasta el artículo
27 de la Ley 1474 de 2011; lo mismo sucede en el ámbito civil con las subastas.
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo quinto del código penal, en los artículos 411 y 411A.
“Artículo 411. Tráfico de influencias de servidor público. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del
ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que
éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses.
Parágrafo. [Adicionado por el artículo 134 de la Ley 1474 de 2011] Los miembros de corporaciones públicas no
incurrirán en este delito cuando intervengan ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región.”
- Caso → Magistrado va a donde un juez y le dice que debería tener consideración en el proceso que está
adelantando en contra de “D”, se lo recomienda. Allí no le ha dicho que tome una decisión contra derecho o se le
ha dado una dádiva; se infiera que allí se da un tráfico de influencias pues se vale de su posición para motivar al
funcionario a que tome la decisión.
- Necesariamente el servidor público debe estar conociendo de un asunto o que va a conocer. Como el caso de
que el funcionario ya conozca ante quien se repartió el caso que le interesa y le dice al juez que le va a llegar tal
actuación y que debería ser dócil con la decisión.
- Este tráfico se da de servidor público ante servidor público y debe incidir en aquello que va a hacer este servidor
público. Siempre debe haber la ascendencia, es decir, capacidad de influir, de motivar; no es una petición, es el
poder de incidir en la decisión que va a tomar.
- Parágrafo → Se excluye de esta conducta los miembros de corporaciones públicas; como el concejal que
presiona para la construcción del centro médico o del centro de estudios; claro que hay influencia, pero esta a
favor de la comunidad o de la región y por ello no hay responsabilidad penal.
“Artículo 411-A. Tráfico de influencias de particular. [Adicionado por el artículo 28 de la ley 1474 de 2011] El
particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo
o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8)
años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- Figura nueva muy discutida porque se habla de que hay la posibilidad de que los particulares influyan en
servidores públicos; y hay muchos particulares dedicados a hacer “lobby”, como en el Congreso; tanto así que se
convierten en los impulsores de tales decisiones. Por ello el legislador tipifica el tráfico de influencias de
particulares.
- Por ejemplo, el fiscal que va a imputar y le dicen que debería fallar a favor de “X”.
- ¿Dónde está la capacidad de lesividad del bien jurídico (administración pública)? No olvidar que se busca
proteger la legitimidad de la administración pública porque si se propone la comisión de un delito, allí no hay duda
de la influencia indebida, frente a este caso el servidor público puede acatar tal influencia y toma la decisión
contraria a derecho. Allí habría prevaricato por acción por parte del servidor público y “X” que es el particular será
un determinador de ese delito. Ahí la influencia indebida ha tenido trascendencia. Pero en el caso de que el
servidor público se niegue, se puede hablar de algo indebido pues se propone la comisión de un delito.
- Por ejemplo, no hay normatividad que impida que un particular vaya a pedirle un favor a un alcalde. Por ello es
muy difícil calificar de indebido y ello produce una inseguridad jurídica y se atenta contra esta norma que rige el
tipo penal, pues el tipo penal tiene que estar construido y descrito de manera muy precisa y concreta y que no de
lugar a una doble interpretación o a duda; ello genera inseguridad jurídica y se atenta contra los principios de
legalidad y tipicidad y por ello la norma es inconstitucional.
- Para que haya seguridad jurídica se debería decir que el particular que trate de influir para que el servidor
público tome una decisión contraria a sus deberes públicos y ello generaría la sanción penal.
- El beneficio económico tiene que ser para sí y no señala que sea a favor de un tercero, por ello si la decisión
favorece a un tercero, la conducta será atípica. Allí también se quedó corto el tipo penal.
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo sexto del código penal, en el artículo 412.
- Caso: Un servidor público se constata de que “V” tiene una riqueza que no se compadece de sus ingresos, por
ejemplo el congresista con un salario de $20 millones con bienes de $5000 millones y por ello se presenta la
denuncia penal, por enriquecimiento indebido. La fiscalía hace los estudios contables pues el contador tiene la
última palabra; se pueden dar dos hipótesis:
Se constata que influyó ante el servidor público para que se adjudicaran contratos a terceros que quería
beneficiar y recibió un dinero (el CVY) y ello se prueba en el proceso.
No se logra demostrar nada, pero el servidor público no explicó sus riquezas porque dijo que se ganó la
lotería pero no precisó cuándo ni cuanto; o porque dijo que le habían hecho una donación pero no
recordaba quien; o señaló que como era abogado, realizó unos conceptos por $1000 millones cada uno
pero no recuerda a quién se los hizo. No se prueba nada al final y no se pueden justificar los ingresos.
- En el código penal de 1980 se establece la figura del enriquecimiento ilícito conforme a la cual un servidor
público que tenga un ingreso que no se justifique, incurrirá en este delito porque él tiene que explicar de donde
provienen sus ingresos. Antes se consideraba que esto era atípico y si se demostraba que el dinero que recibía
era producto de un delito, se daba la extinción de dominio de esos dineros, pero no se le sancionaba penalmente;
por ello se decide tipificar.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
“Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. [Modificado por el artículo 29 de la Ley 1474 de 2011] El servidor público, o
quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5)
años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá,
siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble
del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses.”
- En términos generales opera en Colombia el principio de la carga de la prueba, en donde la Fiscalía que
es la que va a imputar, tiene que demostrar la responsabilidad porque si por ejemplo a una persona la
llaman para explicar como obtuvo el computador que tiene en posesión, de ahí no se puede presumir su
responsabilidad; eso NO es posible pues se contrariaría tanto el principio de inocencia como el principio
de carga de la prueba de demostrar la comisión del delito. Nadie está obligado a demostrar su inocencia,
salvo que haya receptación o encubrimiento.
En este delito se produce una gran excepción pues el Estado solo prueba que hubo un incremento
patrimonial que va más allá de los ingresos normales y tiene que entrar el servidor público a justificar
porque supongamos que su salario es de $10 millones y en el 2014 obtuvo $1000 millones de ingresos
anuales; el servidor público puede:
Decir que obtuvo una herencia pues murió su padre y efectivamente lo demuestra porque
recordemos que es él el que tiene la carga de hacerlo. Allí se justificó debidamente la causa del
ingreso y no se configura ningún delito.
Lo llaman a justificar pero solo justifica unos ingresos, otros quedaron sin justificar; por ejemplo,
dice que fue una donación, pero se debe constatar si Pedro Pérez que fue quien donó, tiene los
suficientes ingresos para hacer tal donación; esta persona no incurre en este delito, pero el
servidor público sí porque no se justificó el ingreso.
Aquí aplica el principio de la inversión de la carga de la prueba y por ello es el servidor público
quien debe justificar, y no se puede excusar alegando que es el Estado quien tiene la carga de la
prueba. Pedro Pérez podría ser autor del delito de falso testimonio y fraude procesal.
- Aquí hay una presunción de responsabilidad por ser esta norma una excepción en virtud de la carga de la
prueba y el deber de pulcritud y lealtad que tiene el servidor público con la sociedad por su función.
- Puede darse la siguiente situación → “Y” no justifica el incremento patrimonial y se demuestra que
efectivamente fue por una concusión en donde el alcalde adjudicó el contrato a “B” y “B” le dio un pago por tal
conducta; allí hay por lo menos interés indebido en la celebración de contratos y violación del régimen legal o
constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Por lo anterior, la investigación la elige el fiscal y establecerá
si se justifica o no el ingreso en donde constata que efectivamente fue por una concusión o cohecho, e
investigará ello; lo que lo llevará a preguntarse si tal incremento que fue producto de una concusión, cohecho,
falsedad, peculado por apropiación o cualquier otra conducta está realmente justificado; ante esto se plantean
dos posiciones:
Ya no se puede imputar enriquecimiento ilícito porque se demostró de donde proviene el ingreso y así se
justifica el incremento patrimonial; señalan que la justificación puede ser lícita o ilícita; como es por otro
delito, no se puede sancionar dos veces por el mismo hecho.
Así se demuestre que es producto de otra actividad ilícita, eso significa que no ha sido justificado
lícitamente el incremento patrimonial y por ello será responsable de todos los delitos que cometió con los
que obtuvo el incremento patrimonial y a su vez el de enriquecimiento ilícito.
- Suárez considera que la segunda posición atenta contra el non bis in ídem porque se demuestra el delito y se
sanciona por otro; esta es la opinión mayoritaria y es la que se adopta en Colombia.
DEL PREVARICATO
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo séptimo del código penal, en los artículos 413, 414 y 415.
- Este delito se caracteriza porque el servidor público es desleal a uno de sus compromisos que es ser
respetuoso de la legalidad, está llamado a cumplir la ley. El servidor público en esas condiciones puede tener la
facultad de tomar decisiones o cumplir con sus funciones teniendo en cuenta lo que puede o no hacer.
Si el servidor público va más allá de sus funciones será autor por lo menos de abuso de autoridad, como el
alcalde que arbitrariamente ordena cerrar un bar porque no le gustó el servicio que le prestaron allí; claro que el
alcalde puede dar esa orden, pero debe darla con los motivos señalados y autorizados. Si no hace lo que tiene
que hacer será responsable también. Por ello se habla de dos modalidades de prevaricato:
“Artículo 413. PREVARICATO POR ACCION. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta
y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”
- Se da porque el funcionario va más allá y es un rebelde frente al ordenamiento jurídico, contraría lo que dice la
norma y toma la decisión que el quiera, se pone por encima de la ley; siente un desprecio por la norma y el
ordenamiento jurídico al que todos nos encontramos sujetos.
judicial o ejecutivo. Por ejemplo, los jueces todos los días dictan resoluciones que las conocemos
como sentencias y autos, en todas las instancias y ramas.
Estas pueden ser meramente administrativas como el caso del fiscal que nombra a una persona o
comisiona a alguien para llevar a cabo una diligencia, como oír el testimonio de David Zuluaga en
New York, para ello se tienen que asumir viáticos y todo lo que ello implica.
El ejecutivo toma resoluciones y tales decisiones son administrativas pero pueden ser también
judiciales como en la Comisión de Acusaciones, pues tiene esta facultad para investigar a los
altos funcionarios.
Dictamen → Hay servidores públicos cuya función es rendir dictámenes como los funcionarios de
medicina legal. Este puede ser rendido por quien no tiene la condición permanente de servidor
público, como el caso de un proceso donde se requiere dictamen de balística y por ello se decide
acudir a un experto en balística pues los funcionarios de medicina legal no son suficientes; por
ello se designa como perito a “D” por medio de una resolución; ese particular llamado a cumplir
una función pública, será servidor público de manera transitoria, teniendo en cuenta el artículo 20
CP.
Si ese perito busca a alguien para pedir dinero para que el dictamen lo favorezca o lo buscan
ofreciéndole $100 millones para que diga lo que favorece a esa persona; este podrá incurrir en los
delitos de concusión y cohecho por dar u ofrecer; si el perito acepta incurrirá en cohecho propio.
Concepto → Se puede dar en una actuación judicial que requiere del concepto de un médico por
ser este un experto en ADN y lo llaman para que emita su concepto y si lo hace contrario a su
conciencia y a la ciencia, incurrirá en este delito.
OBJETO MATERIAL → Resolución, dictamen y/o concepto; este objeto material es fenomenológico.
INGREDIENTE NORMATIVO → “Manifiestamente contrario a la ley”. El servidor público le debe lealtad al
ordenamiento jurídico y por ello este lo que hace con la resolución, dictamen o concepto es decir algo
con total rebeldía frente al ordenamiento jurídico pues al servidor público le es indiferente el
ordenamiento jurídico.
No hay duda de que es contrario a la ley.
- Una cosa es cuando la persona se revela contra el ordenamiento jurídico a cuando interpreta de manera errada
la norma, pero lo hace con buena fe. Como quien ignora lo que dice la jurisprudencia pero no quiere imponer su
voluntad o su ley, tan solo interpreta como cree que debe hacerlo teniendo en cuenta las maneras de interpretar.
- Siempre que se interpreta la ley debe justificar porque se hizo tal proceso hermenéutico, como remitirse a los
actos preparatorios que hizo el legislador a la hora de expedir la norma y justifica su interpretación restrictiva. Se
puede decir que la decisión es manifiestamente contraria a la ley, es decir, que prima facie se sabe que va en
contra de la legislación.
- En el caso de que el superior revise tal decisión y constata que es un absurdo jurídico, se entrará a hablar del
elemento subjetivo pues en el tipo objetivo se sabe que hay prevaricato; pero su propósito no fue contrariar el
ordenamiento jurídico y de buena fe interpretó la norma, caso extremo donde hay culpa, pero estos delitos son
esencialmente dolosos y por ello sería atípica la conducta.
- Este delito puede concurrir con muchos delitos; como en el caso del perito que recibe una suma de dinero, allí
habría concusión o cohecho dependiendo de la iniciativa; pero puede ser también autor de fraude procesal que
consiste en inducir a un servidor público a que tome una decisión contraria a derecho y eso es lo que se busca
con un dictamen falso.
- El alcalde que contrata con un pariente recordando que ello no se puede pues existe la inhabilidad respectiva,
además porque tiene interés en que se le adjudique el contrato a ese familiar; por ello deja a un lado lo que dice
la ley para tomar la resolución que le adjudica el contrato y se le entrega una suma de dinero del Estado.
Aquí, cuando contrata incurre en la primera modalidad del delito de celebración indebida de contratos que es la
violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, realiza el contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y tiene un interés indebido en la celebración de contratos. Cuando toma la
decisión, incurre en prevaricato por acción por tomar una decisión contraria a la legislación. Pero además le
ocasiona un daño patrimonial al Estado y esto configura otro delito. Por último pueden haber falsedades si hay
documentos inmersos en tal actuación.
“Artículo 414. Prevaricato por omisión. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32)
a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.”
- El servidor público tiene que hacer todo lo que se le impone, no es facultativo; se diferencia del anterior porque
aquí la persona no hace lo que tiene que hacer, por ejemplo, le piden al servidor público que puede ser de
cualquier rama, que haga algo y no hace nada. El juez que tiene un asunto civil en los anaqueles y no hace nada
con el proceso, no le imprime la debida celeridad a sabiendas que puede hacerlo; allí hay prevaricato por
omisión.
- Esto puede concurrir con las otras modalidades delictivas mencionadas anteriormente.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 415. Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se
aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas
que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este Libro.”
- Se agrava en actuaciones judiciales o administrativas en los delitos que señala el tipo penal.
DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS DEFRAUDACIONES
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo octavo del código penal, en los artículos 416 al 424.
- Aquí sucede lo mismo que en los delitos contra el patrimonio económico consagrados en el título VII, en donde
hay un capítulo denominado “De las defraudaciones”, en donde los delitos allí consagrados no tienen relación
alguna, pero se unifican por razones legislativas, pues sería ilógico que el legislador hubiera creado un capítulo
para cada uno.
“Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de
ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.”
- Es un tipo muy amplio porque en el fondo lo que se busca es reconducir a esta conducta todo lo que el servidor
público hace por fuera de su orbita legal y que eso sea arbitrario o injusto, lo que hace por capricho o que es
contrario a la normatividad.
Cuando el servidor público se extralimita en sus funciones y tal conducta no se adecúa en cualquier otra norma,
este es el último recurso para adecuar tal conducta; cumple una función accesoria.
- NO puede haber concurso con esta figura, es un concurso aparente y se resuelve con el principio de la
accesoriedad pues se vulneraría el principio del non bis in ídem.
- Relación funcional. Con ocasión de sus funciones o cuando el funcionario tiene facultad para hacer lo que va a
hacer pero en el caso concreto no debía actuar de esa manera; como el caso del alcalde que va a un bar y
ordena el cierre de este por el mal servicio del lugar, allí está excediendo sus funciones.
“Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba
adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta punible que se omitiere
denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.”
- En el código penal de 1936 la omisión de denuncia se daba solo en los casos en que el servidor público no
daba a conocer la comisión del delito; en el código penal de 1980 se crean figuras muy aisladas de la omisión de
denuncia del particular. Esto se ha ido incrementado pero todo servidor público que conozca de un delito sin
tener en cuenta la relación funcional debe darlo a conocer ello. No se requiere de la relación funcional para que
cumpla con este deber.
- Casos:
1. Fiscal adelanta investigación por hurto y en el curso de ella se entera que el autor del hurto también
cometió un homicidio; si no hay conexidad no se puede investigar tal delito, a pesar de existir concurso
heterogéneo sucesivo. Pero tal servido público que conoció esto con ocasión de sus funciones tiene la
obligación de dar a conocer ese hecho a las autoridades correspondientes.
2. El servidor público está en un bar y ve como “B” le hurta la cartera a una dama, este tiene que denunciar
pues sino incurrirá en este delito y no se puede excusar en que no estaba en tal sitio como servidor
publico sino como un ciudadano común y corriente.
- La mayoría de los delitos se adelantan de oficio, otros requieren querella y ello lo señala la ley. Frente a un
delito que se persigue de oficio no es posible el desistimiento, como en la querella. El servidor público está
obligado a denunciar los delitos que se investigan de oficio, los querellables no.
“Artículo 441. Omisión de denuncia de particular. [Modificado por el artículo 18 de la ley 1121 de 2006] El que
teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,
homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas
en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de
doce años6, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a
ocho (8) años.”
- El particular que no denuncia los delitos tiene una pena mayor al servidor público que tiene el deber público de
hacerlo.
LOS SIGUIENTES TIPOS PENALES TIENEN CASI LA MISMA CONDUCTA Y SE DEBIÓ CREAR UN SOLO
TIPO PENAL PERO EL LEGISLADOR CREO TRES. SE PODRÍA TENER UN SOLO TIPO PUES LA PENA
PARA TODOS ES LA MISMA.
REVELACIÓN DE SECRETO
“Artículo 418. Revelación de secreto. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público
que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa y
pérdida del empleo o cargo público.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de
veinte (20) a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por ochenta (80) meses.”
SUJETO ACTIVO → Cualificado, el servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia
que deba mantener en secreto o reserva. Aquello por fuera de sus competencias y facultades y mantiene
en secreto la información.
INGREDIENTE NORMATIVO → Indebidamente o de manera indebida.
OBJETO MATERIAL → Fenomenológico, el documento o la noticia que se debe mantener en secreto o
reserva.
CONDUCTA → Es un delito de mera conducta, basta con la revelación.
- En el sistema del 2000 la investigación es reservada y se da la reserva del sumario que es hasta que se califica
el proceso, cuando la decisión queda en firme, desaparece la reserva y se puede dar a conocer la información. Si
el fiscal que conoce la investigación da a conocer determinada información incurrirá en este delito pues hace eso
de manera indebida y este es el ingrediente normativo, pues en ocasiones la ley ordena que si no lo hace
incurrirá en el delito de omisión de denuncia por ejemplo. Tal información tuvo que haberla conocido por razón de
sus funciones. Si se causa perjuicio cambia la pena y así lo señala el inciso segundo; como el caso de la
información que causó la no liberación de las personas secuestradas.
6 Las presentes locuciones fueron declaradas INEXEQUIBLES mediante la sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009.
UTILIZACIÓN DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA
“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio
o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y
que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la
conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.”
- Aquí no se sabe cual es la diferencia con el tipo anterior; lo único es el provecho propio o ajeno que se debe
obtener, pero ello no es relevante.
CONDUCTA → Aquí se requieren dos conductas: revelar descubrimiento científico u otra información o
dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones, y que sea utilizada en provecho propio o
ajeno.
Se diría que es más grave si utiliza la información para obtener provecho, pero aun así la pena es la
misma que la del tipo anterior. Por ello no hay razón para crear dos tipos penales.
Por ejemplo, el funcionario que conoce un experimento científico en razón de sus funciones, si este tipo
no existiera, la conducta igualmente encuadraría en el artículo anterior.
Aquí la conducta es acumulativa porque son dos, revelar y obtener provecho propio o ajeno y esta es su
característica.
Es un delito de resultado.
OBJETO MATERIAL → El legislador al crear este tipo penal quiso cualificar el objeto material, siendo este
el descubrimiento científico, la información o el dato allegado. Es fenomenológico.
- Para que a una persona le den una patente tiene que hacer un tramite administrativo y judicial y el servidor
publico se va a enterar del secreto científico, si se apodera de ese secreto hay delito contra el orden económico
social; pero el servidor público tiene que guardar ese secreto.
“Artículo 420. Utilización indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o
directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de
información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público,
con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida
del empleo o cargo público.”
SUJETO ACTIVO → El integrante de la junta directiva del Banco de la República es servidor público y el
sujeto activo sería este, es decir, es cualificado. Se exige que sea empleado, miembro o directivo de una
junta u órgano de administración de cualquier entidad pública. Como Ecopetrol, el Banco de la República,
etc.
INGREDIENTE NORMATIVO → Uso indebido, el problema se da por no saberse que es indebido; para
unos una cosa es revelar y otra muy distinta es usar la información. Por ejemplo, el funcionario de
Ecopetrol solo da a conocer que se subirá el precio de la gasolina en 10 días; pero tal información tiene
que ser reservada.
Aquí el legislador tuvo que decir lo mismo que en los tipos anteriores: revelar y no usar porque en ello se
excusará el servidor público.
Otros dicen que basta con dar a conocer la información para que se considere que esta fue utilizada.
Se puede dar esa doble interpretación: uso es igual a que basta con dar la información; o que no basta
con divulgarla sino que tiene que emplearla para que se dé la conducta.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Obtener provecho para sí o para un tercero; hay animus lucrandi a
diferencia de los tipos anteriores y esto es lo que se tiene que demostrar pues si no se tiene esa intención
no hay delito. Por ello este ingrediente es absurdo tenerlo en la ley pues en ello se excusarán los
servidores públicos. Pero la conducta no se torna en atípica pues se puede reconducir a otro delito, el
artículo 418. Por ello podría eliminarse esta figura y no pasaría nada.
ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES
“Artículo 421. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o
policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80)
meses.”
- No solo los abogados litigan o están presentes en una actuación judicial, por ejemplo la víctima en ocasiones
juega un papel determinante. Vemos también el caso del consultorio jurídico en donde el estudiante es el
apoderado en ciertas actuaciones que se hacen sin tener la calidad de abogado. Un servidor público NO puede
litigar o ejercer la función así sea abogado.
INTERVENCIÓN EN POLÍTICA
“Artículo 422. Intervención en política. El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de
dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités,
juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o
movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.”
- En el código de 1936 la figura era muy amplia y el servidor público no podía hacer nada, solo sufragar, pues
incurría en este delito. En el 80 con el código de tal época fue más amplio. En la actualidad es aun más amplio y
por ello hay ciertos servidores públicos que cumplen ciertas funciones, hoy se reduce el concepto de servidor
público.
- No todo servidor público que interviene en política es autor y no toda actuación es intervención en política pues
hay unas conductas y sujetos específicos para que se tipifique el delito.
La regla general es que todos podemos intervenir en política salvo las excepciones consagradas en este tipo
penal; sin perjuicio de que haya sanciones disciplinarias por alguna actuación.
“Artículo 423. Empleo ilegal de la fuerza pública. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El
servidor público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su disposición para consumar
acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses, multa trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
ochenta (80) meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.”
- La utilización de la fuerza pública se da de manera excepcional y no se usa a prima facie sino por última
instancia. Por ejemplo, en una manifestación esta interviene cuando se atenta contra bienes y la integridad física
de ciertas personas. Para esto se requiere de orden emitida por la autoridad competente.
- Por ejemplo, el alcalde ordena desalojo sin que se den las circunstancias que ameriten ello pues no hay bienes
jurídicos o personas en peligro. Claro que el alcalde puede dar esas ordenes, pero la situación tiene que ameritar
que esta se expida. En otros casos, como cuando se va a llevar una diligencia de lanzamiento que solo lo puede
hacer el juez, para ello necesita comisionar a la autoridad policiva y va acompañado de la fuerza pública por
tratarse de una persona cercana al comandante y le pide que no permite que ello se lleve a cabo y el
comandante se pone a disposición de la diligencia para impedirla.
OMISIÓN DE APOYO
“Artículo 424. Omisión de apoyo. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El agente de la fuerza
pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la
ley, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por ochenta (80) meses.”
SUJETO ACTIVO → Cualificación muy particular, no es cualquier servidor público sino el agente de la
fuerza pública, desde el más alto cargo hasta el más bajo rango de la fuerza militar, policía o la fuerza
respectiva.
CONDUCTA → Reusar o demorar el apoyo de la fuerza pública.
OBJETO MATERIAL → Fenomenológico, el apoyo pedido por autoridad competente.
INGREDIENTE NORMATIVO → En la forma establecida por la ley, tiene que ser cumpliendo la
normatividad.
- Por ejemplo, en el caso del lanzamiento ya hay el permiso y el agente dice que no prestará el apoyo, allí ya se
está reusando pues en ocasiones la persona lanzada reacciona violentamente y por ello se requiere el apoyo.
Ese agente tiene la obligación de prestar la ayuda y por ello no se habla de prevaricato por omisión, pero si no
existiere este artículo si se daría el prevaricato porque el agente es un servidor público; pero el legislador quiso
cualificar de manera especial esta conducta y creó esta figura. Se da un concurso aparente pues la conducta
encaja en los dos tipos penales, pero se soluciona con el principio de especialidad pues sino se atentaría contra
el non bis in ídem.
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo noveno del código penal, en los artículos 425 al 428.
- Se da cuando una persona asume un papel que no le corresponde, cuando simula una autoridad.
- Casos:
1. “B” llega a un pueblo lejano y constituye una notaría, sabiendo que no tiene la calidad de notario.
2. Un servidor público tiene facultades para llevar ciertas actuaciones pero las extralimita, como el notario
que puede llevar un proceso de sucesión cuando no hay disputa entre los herederos; pero inicia un
proceso de lanzamiento y lo lleva a cabo; tiene facultades casi judiciales pero no son tan amplias y las
competencias están establecidas.
“Artículo 425. Usurpación de funciones públicas. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El
particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36)
meses.”
- El notario no es considerado servidor público pero cumple funciones públicas y este pseudo-notario del caso 1
comete varios delitos; al mostrarle al alcalde los documentos que certifican su elección y al montar la notaria
expide documentos, hay falsedad en documento público y si fue él quien lo hizo será agravado por el uso; si el no
lo falsificó, quien lo falsificó es autor y este será determinador, al hacer uso del mismo, sería autor de uso de
documento público. Cuando asume la función será autor de este delito (artículo 425). Cada que extiende
documento hay falsedad de documento público.
“Artículo 426. Simulación de investidura o cargo. [Modificado por el artículo 13 de la ley 1453 de 2011] El que
simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y en multa de tres (3) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que con fines ilícitos porte o utilice uniformes o distintivos de una persona jurídica.
La pena se duplicará si la conducta se realiza con fines terroristas o cuando se participe en grupos de delincuencia
organizada.”
- No es el particular, puede ser cualquier persona porque el servidor público puede simular un cargo que no tiene,
como el secretario del despacho que dice ser el titular del mismo, a pesar de ser servidor público podrá ser autor
de este delito.
- No concursa con el tipo anterior porque para poder ejercer hay que simular, es un concurso aparente.
“Artículo 427. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas. [Modificado por el artículo 14 de la
ley 1453 de 2011] Las penas señaladas en los artículos 425, 426 y 428, serán de cuatro (4) a ocho (8) años cuando la
conducta se realice con finas terroristas.”
“Artículo 428. Abuso de función pública. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá
en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por ochenta (80) meses.”
- Cuando una persona que no tiene competencia asume otras funciones como el juez municipal que asume
funciones del juez civil del circuito y ello lo hace con plena conciencia. Por ejemplo, el notario que conoce
asuntos que no le competen, el tiene funciones calificadas pues no puede ejercer actuaciones que no están
debidamente señaladas, abusa de su cargo y realiza funciones diversas a las que le corresponden.
- Ello en el fondo sería abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (artículo 416), pero no se da porque el
comportamiento está descrito de manera mucho más específica como hecho punible y por ello es concurso
aparente y se soluciona con el principio de especialidad.
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo décimo del código penal, en los artículos 429 y 430.
Artículo 429. Violencia contra servidor público. [Modificado por el artículo 43 de la ley 1453 de 2011] El que ejerza
violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su
cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
- Actuaciones que se llevan a cabo contra los servidores públicos en razón de sus funciones, violencia física o
moral; o actos que llevan al no cumplimiento de las funciones del cargo.
- Por ejemplo, “X” reacciona violentamente y le causa lesiones. Es concurso efectivo de tipos por tratarse de dos
bienes jurídicos distintos, este concurso es simultáneo y heterogéneo. El caso de la dama que intentó atropellar
al policía cuando este la paró; allí tenemos tentativa de homicidio en concurso con este tipo. En otras ocasiones
se reacciona de manera violenta causándole heridas al servidor público; concursa ello con lesiones personales.
“Artículo 430. Perturbación de actos oficiales. [Modificado por el artículo 15 de la ley 1453 de 2011] El que
simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma o valiéndose de cualquier otra maniobra engañosa, trate de
impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas,
jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o
deliberaciones, incurrirá en prisión de dos a cuatro años y en multa.
El que realice la conducta anterior por medio de violencia incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.”
- Tipo penal del que no se conoce caso alguno, pero consiste en el constreñimiento a una corporación o que se
aplique violencia a un juez o a una actividad administrativa. Lo que se perturba es el acto oficial. Se busca
perturbar el ejercicio de la función correspondiente; para que no labore o influir en las decisiones, presión a la
corporación para que no se tome una decisión.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado; aquel que no tiene autoridad, como el que llega al Consejo Municipal
diciendo que es un agente de inteligencia pero no tiene esa calidad y ordena la evacuación del lugar
porque va a haber un acto terrorista. Se refiere a las tres ramas del poder, se puede perturbar en
cualquiera de estas corporaciones.
CONDUCTA → Tipo penal de forma abierta; no importa cual sea la forma, el delito se da si se impide la
reunión. Es un tipo penal de peligro y de mera conducta. El solo hecho de lograr la perturbación, el delito
se da por consumado. No se requiere el incumplimiento del acto oficial, basta con intentar evitarlo.
- Ese acto constituye delito de perturbación de actos oficiales, no tiene que haber violencia; sino que en tal
corporación no se cumpla con la función e impide la celebración de cualquier acto oficial.
- Por ejemplo, “X” llega a causar pánico gritando que hay una bomba, sabiendo que se está en una audiencia
pública y todo el mundo evacúa. Se vale de maniobras engañosas.
- No solo se refiere a las ramas del poder sino a cualquier otra autoridad publica, pero ¿qué otra rama? Estaría
en cualquiera de ellas.
- Constreñimiento ilegal y este tipo; concurso cuando “X” llama al juez para influir en sus decisiones o
deliberaciones.
- Lo encontramos regulado en el título XV, capítulo once del código penal, en los artículos 431 al 434.
- Un particular entra a un sistema informático y saca información; se dan dos delitos y este será un hacker. Pero
si este luego revela la información oficial, no será sujeto activo del otro tipo por no tener la calidad exigida por el
tipo penal.
“Artículo 431. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública. El que habiéndose
desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un
tercero, información obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.”
- En el artículo 420 se habla de la utilización indebida de información oficial privilegiada. Estas dos conductas son
similares pero en el primer caso es el servidor público; aquí es quien haya sido servidor público en el año
inmediatamente anterior. Después del año, la conducta será atípica por el deber de secreto que tiene el servidor
público; tiene posición de garante y le extiende ese deber.
SUJETO ACTIVO → Cualificado, pues se exige que haya sido servidor público y que actué dentro del año
siguiente.
CONDUCTA → Utilizar en provecho propio o de un tercero información que debe ser obtenida teniendo
en cuenta la relación funcional. Tipo penal de resultado, no basta con revelar la información sino obtener
el provecho para sí o para un tercero.
Si el sujeto no busca ningún provecho, la conducta es atípica y ello es absurdo, pues causar perjuicio no
es obtener provecho y la persona busca causarle un daño a la administración.
El provecho no tiene que ser económico sino que es de cualquier otra índole; como moral porque me
sacaron de allá de manera muy violenta, etc., quiere venganza. Como el caso de HSBC que dio a conocer
toda la información del banco en Suiza, se la dio a conocer a las autoridades francesas y españolas. No
es delito patrimonial y por ello no siempre es de carácter económico.
“Artículo 432. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública. El que habiéndose
desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un
tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función cumplida, con el fin de obtener ventajas en un
trámite oficial, incurrirá en multa.”
- Tráfico de influencias donde es el servidor público, es la misma conducta por el que fue servidor público.
Cambia el sujeto activo.
SOBORNO TRANSNACIONAL
“Artículo 433. Soborno transnacional. [Modificado por el artículo 30 de la ley 1474 de 2011] El que dé u ofrezca a un
servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de
valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una
transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda
persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida,
así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público
o de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o
agente de una organización pública internacional.”
- Se crea con el código penal del 2000 porque se daba el caso de un consorcio internacional en una licitación en
otro país y buscaba al embajador de ese país en Colombia ofreciéndole dinero para que le rifaran el contrato que
se estaba llevando a cabo en el otro país. Frente a tal caso no se daba cohecho por no ser servidor público para
nosotros, de modo que se sancionaba con las normas internacionales. Además la conducta era para otro país y
por ello no había celebración indebida de contrato.
Si ese embajador viajaba a su país y hacía tráfico de influencias para que el colombiano tuviera el contrato y
pagaba allá, siendo ello soborno que es sinónimo de cohecho. Para el colombiano la conducta sería atípica, por
ello se crea esta figura.
- Esto puede ser directa o indirectamente como en el cohecho; y puede ser cualquier dinero, objeto de valor
pecuniario o utilidad; esa denominación es ilógica. Transacción de carácter económica.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, delito común. Se cualifica a la persona con la que se va a llevar a
cabo el soborno, la dádiva está determinada allí.
BIEN JURÍDICO → La administración publica, pero aquí no nos afecta en nada el soborno a un
diplomático extranjero.
SUJETO PASIVO → El Estado, pero es una figura que no aplica con el bien jurídico, está en el lugar
equivocado. Sería la administración publica de otro Estado y ello no hace parte de nuestros compromisos.
La victima no sería una persona determinada.
- No se conocen casos de esto. Tendría que existir un capítulo de Derecho Penal Internacional para encuadrar
este delito.
“Artículo 434. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. [Penas aumentadas por
el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un
delito contra la administración pública, incurrirá por ésta sola conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro
(54) meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena.”
- Servidor público se reúne con “X” para concretar la negociación de una licitación publica, señalando que el
concepto es determinante y si se quiere colaboración tendrá que pagar. Las autoridades se enteran e impiden la
realización del delito contra la administración publica o querían un peculado pero no se lleva a cabo.
- Aquí se adelanta la barrera de protección del bien jurídico, se sanciona la ideación criminal por ser un delito de
peligro; todo teniendo en cuenta el iter criminis diseñado por Carrara. Si se queda en ideación o acto preparatorio
en principio la conducta es atípica, pero al llegar a los actos ejecutivos hay lugar a la tentativa por ser idóneos e
inequívocos.
- Ideación criminal, con ello basta. Con la sola asociación se da el hecho punible pero es necesario que
intervenga un servidor público pues de lo contrario no se daría el delito.
- En el caso del concierto para delinquir se requiere acuerdo de varias personas para cometer varios delitos en
los cuales no se conoce que clase de delitos exactos se van a cometer. No se da el concierto porque en este tipo
se quiere cometer es un delito muy preciso.
SUJETO ACTIVO → Cualificado, el servidor público que se pone de acuerdo con otro servidor público o
con un particular. Si hay dos servidores públicos serán ambos autores de este delito, coautores.
CONDUCTA → Asociación con otro servidor publico o particular.
- No se puede hablar de concurso pues el acuerdo forma parte de la coautoría. No puede decirse que son
coautores de peculado por apropiación y autores de este delito porque se atentaría contra el non bis in ídem,
concurso aparente solucionado con el principio de accesoriedad o subsidiariedad pues se sancionaría la tentativa
de peculado por apropiación; tampoco se sancionaría por este delito pues fueron más allá y realizaron los actos
ejecutivos.
- En el caso del servidor publico y el particular que se ponen de acuerdo, el servidor publico sería el autor, pero
con el particular, teniendo en cuenta el segundo inciso del artículo, se le impondría la misma pena. Los dos son
autores, si no se llega a la fase ejecutiva de los otros delitos solo se da este; si se va más allá habría tentativa
pero siempre se debe analizar la pena de cada delito. Como la intervención en política que es multa, donde dos
servidores públicos se ponen de acuerdo para cometerlo, hay prisión; pero si comenten el delito hay multa.
Siendo mas grave la ideación del delito que la comisión del mismo.
- En este título el bien jurídico que se protege es la recta impartición de justicia y su titular es el Estado.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo primero del código penal, en los artículos 435 al 440.
- Casos:
1. “X” ha adquirido un seguro por su carro y quiere estafar a la compañía de seguros diciendo que el
vehículo le fue hurtado y se asocia con el ladrón o asociación experta en hurto de vehículos, y desbaratan
el carro para venderlo por partes. Por ello les entrega el vehículo, luego denuncia el hurto contra
desconocidos; cuando se denuncia a persona concreta, es persona determinada y se inicia el proceso
para pagar el seguro. Aquí vemos que se da el artículo 435 y la estafa agravada por la inducción a error a
la compañía.
2. “A” quiere causar daño a “B” y lo denuncia pero ello es falso.
3. En un proceso penal se está adelantando una investigación contra “X” por el delito de homicidio y se le
vincula al proceso; luego este señala que el autor es “Y” que procede a declararse culpable.
FALSA DENUNCIA
“Artículo 435. Falsa denuncia. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que bajo juramento
denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y
seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- Hoy todas las denuncias verbales o escritas se hacen bajo la gravedad de juramento; porque antes cuando era
escrita, se tenía que buscar a la persona que había demandado para llevarla a ratificar el juramento. La denuncia
puede ser ante cualquier autoridad.
“Artículo 436. Falsa denuncia contra persona determinada. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido
o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- Aquí la denuncia es a persona determinada, aquí puede darse que el hecho no ha ocurrido como en el caso 2.
La otra posibilidad es que el delito si se dio pero la persona señalada no es el verdadero autor.
FALSA AUTOACUSACIÓN
“Artículo 437. Falsa autoacusación. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que ante
autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado
parte, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a
quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- Caso: investigación contra “X” y dice que fue “Y” quien cometió el delito pero ello no es cierto y se auto incrimina
porque se le pagó una suma de dinero.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 438. Circunstancias de agravación. Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente
simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por sí
misma no constituya otro delito.”
- Aplica para los tres delitos anteriores, se agrava si se simulan pruebas; pero es muy difícil que esto se dé
porque por ejemplo la persona que se auto incrimina y presenta pruebas falsas; aquí se da es el delito de fraude
procesal consagrado en el artículo 453 CP, donde la pena es más alta.
Estas personas presentan pruebas falsas para inducir a error a un servidor público para que tome una decisión
manifiestamente contraria a la ley. Es difícil que se dé este delito porque generalmente la conducta se
reconducirá al fraude procesal.
“Artículo 439. Reducción cualitativa de pena en caso de contravención. Si se tratara de una contravención las
penas señaladas en los artículos anteriores serán de multa, que ningún caso podrá ser inferior a una unidad.”
- No tiene relevancia jurídico penal porque los hechos punibles son los delitos y contravenciones penales (pues
también hay contravenciones de policía); en Colombia NO hay un régimen de contravenciones penales sino
policivas. Por ello este artículo nada tiene que ver con nuestro sistema penal.
CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN
“Artículo 440. Circunstancia de atenuación. Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una
tercera parte a la mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta
de la falsa denuncia.”
- Retractación antes de que venza la ultima oportunidad procesal para presentar pruebas. En el sistema anterior
se practicaban las pruebas en audiencia; en el acusatorio hasta antes de que termine el debate probatorio se
debe dar la retractación de la denuncia a persona determinada o desconocida. Si se retracta la persona que se
autoincriminó, NO aplica la atenuación.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo segundo del código penal, en el artículo 441.
- Antes la omisión de denuncia aplicaba solo para los servidores públicos, pero hoy en día hay un listado
bastante amplio respecto al particular.
“Artículo 441. Omisión de denuncia de particular. [Modificado por el artículo 18 de la ley 1121 de 2006] El que
teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,
homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas
en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor
[de doce (12) años]7, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de
tres (3) a ocho (8) años.”
- Se tiene que dar cualquiera de los delitos allí señalados para que se tenga que informar de forma inmediata la
situación. Por ejemplo, frente al homicidio culposo por un accidente de tránsito, quien presenció el hecho o pasa
por el lugar del mismo, adquiere una posición de garante y por ende debe informar.
SUJETO ACTIVO → Esta omisión es una omisión propia cualificada porque se señala exclusivamente
para el particular. La pena es mayor para este que para el servidor público.
SUJETO PASIVO → El Estado por ser el titular del bien jurídico de la recta impartición de justicia. Es
aceptable que la víctima sea distinta.
OBJETO MATERIAL → Fenomenológico, consiste en la no denuncia del hecho que se presenció.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo tres del código penal, en los artículos 442 al 444A.
- El testimonio es el medio de prueba más importante en las actuaciones por ser el más común y por ser el ojo
del juez porque le muestra todo el escenario en el que se lleva a cabo la realización de un comportamiento.
Aunque claramente, no es el único medio de prueba.
El legislador se preocupa por tutelar de manera especial este medio de prueba, pues el falso testigo atenta contra
la recta impartición de justicia pues le hace ver al juez algo distinto, lo que lo lleva a tomar una decisión contraria
a derecho.
- El testigo puede ser citado en cualquier actuación y declarará bajo la gravedad de juramento, señalándole la
pena en que incurre si hace un falso testimonio; luego le preguntan los datos y en materia penal se le pregunta si
es pariente o si es cercano a alguna de las partes porque se hace la valoración del testimonio desde el punto de
vista objetivo y subjetivo para ver si el testigo tiene interés en faltar a la verdad y mentir. Quien va a tomar la
decisión valora el testimonio. Desde lo objetivo, se mira si hay o no credibilidad en lo que afirma, como quien no
escucha bien y dice haber oído todo. Se concluye si merece o no credibilidad.
7 Las presentes locuciones fueron declaras INEXEQUIBLES mediante la sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009.
FALSO TESTIMONIO
“Artículo 442. Falso testimonio. [Modificado por el artículo 8 de la ley 890 de 2004] El que en actuación judicial o
administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o
parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.”
SUJETO ACTIVO → En principio se dice que es indeterminado, pero en el fondo no lo es porque es una
persona señalada como testigo y que se le ha colocado bajo la gravedad de juramento. Aunque cualquier
persona puede ser testigo, inclusive se puede declarar en su propia causa y será bajo la gravedad de
juramento también.
A los parientes se les pregunta si quieren o no declarar, tienen la facultad de elegir, pero si deciden
declarar y mienten, quedarán incursos en este delito y no vale excusa alguna de parentesco para
exonerarse.
INGREDIENTE NORMATIVO → Bajo la gravedad de juramento. En el código penal de 1936 la religión
oficial era la católica y el país estaba consagrado al Sagrado Corazón de Jesús y se juraba a sabiendas
del juramento ante Dios y ante los hombres; hoy eso ya no existe.
OBJETO MATERIAL → Fenomenológico pues es la declaración.
CONDUCTA → Faltar a la verdad, cuando por ejemplo la persona dice que no estaba en el lugar de los
hechos y por ello no puede dar cuenta de lo ocurrido, pero ello no es así. O cuando dice que estuvo en el
lugar pero ello no es cierto.
Cuando calla es por ejemplo el caso del bar en donde la persona fue al baño y oyó los disparos pero en
realidad estaba al lado.
Cuando calla total o parcialmente la verdad, no se puede hablar de verdades a medias pues ello sería una
mentira.
En ocasiones es difícil definir que situación es pero ello no importa pues la persona ha declarado de
manera incierta.
El testigo puede recibir sanción disciplinaria sino quiere declarar pues solo tienen la facultad de elegir si
declara o no los familiares y parientes señalados por la ley.
- Puede ser en actuación judicial o administrativa. Si la persona no lo hace en este tipo de actuación, no podrá
darse este delito pues no se tendrá la facultad de recoger testimonio y que este sea bajo la gravedad de
juramento, como el policial.
La actuación es el trámite que se está llevando a cabo en el ámbito judicial o administrativo.
- En la confesión puede hablar del hecho punible pero no siempre es bajo la gravedad de juramento y se tiene la
libertad de decir lo que se quiera; el testimonio si es bajo gravedad de juramento.
CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN
“Artículo 443. Circunstancia de atenuación. Si el responsable de las conductas descritas en el artículo anterior se
retracta en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para
practicar pruebas, la pena imponible se disminuirá en la mitad.”
- Retractación, por ejemplo se escucha al testigo y la persona advierte contradicciones y le repetirán lo que ha
dicho y señalará la verdad de lo ocurrido, no hay retractación y por ello no hay falso testimonio a pesar de haber
faltado a la verdad, porque en el mismo testimonio corrigió el yerro y destacó la verdad. La atenuación se da
cuando finalizada la diligencia se retracta porque el delito ya estará consumado.
- Puede ocurrir que la persona luego sea llamada a una ampliación del testimonio y allí se retracte, se da la
atenuación o si la persona va por voluntad propia y se retracta, también la habrá.
SOBORNO
“Artículo 444. Soborno. [Artículo modificado por el artículo 31 de la ley 1474 de 2011] El que entregue o prometa
dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en
prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios.”
- Un abogado está adelantando un asunto y su cliente le dice que hay una persona dispuesta a declarar a su
favor pero no fue testigo sino que el abogado lo tiene que convencer y decirle como tiene que declarar. El
abogado lo cita en su oficina y concluyen en que lo ayudará y que dirá, le da instrucciones porque todos lo van a
interrogar, y la persona que va a rendir testimonio lo hace bajo la gravedad de juramento. El testigo es autor
directo de falso testimonio; el abogado es un determinador, no es autor mediato pues el testigo sabe que está
haciendo.
- En el caso de que el abogado llevara tres testigos falsos, no hay coautoría por ser hechos independientes con
su respectivo autor; el abogado será determinador de los tres delitos por llevar a los tres testigos. Pero el testigo
le dice que le dé plata porque sino no podrá declarar y el abogado le dice que el cliente le asignó $20 millones, le
da $10 millones iniciales, y cuando declare como se ha acordado le entregará los otros $10 millones. Aquí el
abogado por entregar los $10 millones y prometer los otros $10 millones incurre en el delito de soborno.
- Este es un delito de mera conducta, con el solo hecho de ofrecer se da el delito como en el cohecho por dar u
ofrecer. Se debe tener en cuenta la finalidad del soborno. El abogado es autor de soborno, el cliente
determinador de soborno; el testigo autor de falso testimonio y a su turno el abogado determinador de falso
testimonio.
“Artículo 444-A. Soborno en la actuación penal. [Modificado por el artículo 32 de la ley 1474 de 2011] El que en
provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho
delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”
SUJETO ACTIVO → No es cualquier persona sino aquella que fue testigo de un hecho delictivo; solo se
da en actuación penal.
INGREDIENTE NORMATIVO → Provecho suyo o tercero, no siempre económico.
- Es una norma sin razón de ser pues la pena puede en un momento dado ser mayor y la punibilidad es casi
similar. Este artículo sobra. La modalidad de soborno solo se da cuando se trata de actuación penal y por ello el
legislador incurre en una repetición innecesaria.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo cuatro del código penal, en el artículo 445.
“Artículo 445. Infidelidad a los deberes profesionales. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004]
El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la
gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72)
meses.
Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.”
- Casos:
1. Demanda civil ordinaria y resulta que el apoderado de la parte demandada busca a su contraparte y le
dice que su cliente pagará lo que sea por ganar este pleito porque hay muchos intereses económicos de
por medio, aconsejándole que no haga nada, ir a los procesos pero dirá solo lo que yo diga y sus pruebas
serán débiles y me mostrará como debilitar a los testigos para no demostrar lo que se pretende
demostrar. Al final, cuando se gane el proceso, el abogado recibirá los honorarios que le paga su cliente y
$500 millones más; el abogado acepta.
2. Se lleva a cabo una investigación penal y son dos los imputados, “A” designa a “X” como abogado y “B”
también; cuando “A” es interrogado señala como autor a “B” y “B” hace lo mismo acusando a “A”.
Frente a este caso hay intereses incompatibles y contrarios. Se podrá retirar de la defensa de ambos o
escoger a una de las partes.
SUJETO ACTIVO → Es un delito especial cuyo autor será el apoderado o mandatario que
necesariamente es abogado.
INGREDIENTE NORMATIVO → Tipo penal abierto porque señala “cualquier medio fraudulento”, siendo
ese el ingrediente, el cual se entiende que el medio fraudulento es aquel contrario a los deberes
profesionales; puede ser una acción o una omisión.
TIPO SUBJETIVO → Tiene que actuar con ese dolo, el querer perjudicar la gestión.
CONDUCTA → Tipo penal de resultado porque tiene que perjudicarse la gestión; si no causa el perjuicio,
la conducta es atípica, pero ello es absurdo porque el mero acuerdo o intención de causar daño debería
constituir delito. Hay tentativa por no perjudicarse la gestión.
Lo acertado sería que fuera un comportamiento de mera conducta.
El perjuicio ocasionado puede ser total o parcial.
- Tiene que surgir de unos mismos supuestos de hecho, por ejemplo en un proceso penal la víctima no se
constituye como tal sino que lo hace en un proceso aparte. El abogado es el apoderado del indiciado, luego lo
busca la víctima que va a adelantar proceso civil y lo quiere como apoderado. Allí hay incompatibilidad de
intereses y si lo hace será autor de este delito; a pesar de ser procesos diferentes, los intereses son los mismos.
DEL ENCUBRIMIENTO
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo sexto del código penal, en los artículos 446 al 447A.
- Partícipe → Puede ser cómplice o determinador, recordar las hipótesis del artículo 30 CP. Ayuda posterior, allí
es previamente pactada; puede ser material, intelectual, anterior, concomitante y posterior. Si no es acordada
tipificará el delito de encubrimiento.
- Casos:
1. “Y” le dice a “Z” que va a hurtar unas mercancías de la empresa pero no se las puede llevar a su casa
porque lo descubren; por ello le propone que los guarde en la suya. Luego los venden y distribuyen las
ganancias.
Aquí hay participación respecto del hurto; “Y” es autor y “Z” cómplice por el acuerdo previo.
2. Ese celador no le comenta a su amigo de manera previa ni le solicita nada para la contribución sino que
llega con los elementos robados para guardarlos pues de él no van a sospechar; luego los venden y
reparten las utilidades.
Sin acuerdo no hay participación.
Delito autónomo e independiente, por ello será autora de su propio delito y se desvincula del hurto.
Aquí hay dos delitos, el de hurto por parte del celador y el de encubrimiento por parte del amigo.
FAVORECIMIENTO
“Artículo 446. Favorecimiento. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que tenga
conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o
a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.
Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, la pena será de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión.
Si se tratare de contravención se impondrá multa.”
- Modalidades del delito de encubrimiento; en el código penal del 36 no existía el encubrimiento sino el
favorecimiento.
SUJETO ACTIVO → En el fondo cualificado por tratarse de una persona que no ha pactado de manera
previa la colaboración de un delito, a pesar de ser delito común quedan excluidas las personas que han
acordado la ayuda una vez cometido el delito.
CONDUCTA → Ayudar a eludir la acción de la autoridad, esto es un concepto muy amplio, va de ocultar o
facilitar la huida de una persona que ha cometido un delito.
O entorpecer la investigación como el caso de un homicidio y el autor saca el cadáver para abandonarlo
en un lugar solitario, pero le pide el favor a un amigo de que borre las huellas de sangre del lugar del
crimen para que no encuentren el cadáver sino que declaren a la persona desaparecida; el amigo borra
las huellas y ello hace que se entorpezca la investigación.
- Tiene que existir el dolo de contribuir al delincuente, tiene conocimiento, pues de lo contrario la conducta sería
atípica. Como el caso del celador que hurta y va donde el amigo y le dice que compró tales elementos pero no
tiene donde guardarlo y le pide que se los guarde, que una vez empiece los negocios, le pagará. Allí el amigo
desconoce que es un objeto hurtado, por ello la conducta será atípica, por no conocerse la realidad de la
situación.
RECEPTACIÓN
“Artículo 447. Receptación. [Modificado por el artículo 45 de la ley 1142 de 2007] El que sin haber tomado parte en la
ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su
origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se
lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y
satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los
servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a
setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.”
- Lo que se busca es asegurar el delito, no tanto para eludir la acción de la justicia sino que se busca una utilidad
con el producto del hecho punible.
SUJETO ACTIVO → El que no haya tomado parte en la realización del hecho punible, se excluye de la
responsabilidad a quien haya sido autor o partícipe del delito, si es uno de ellos, quedará por fuera del tipo
penal.
OBJETO MATERIAL → Puede ser una cosa mueble o inmueble.
CONDUCTA → Son plurales, no alternativas; basta con que se realice una de ellas para incurrir en el
delito; estas son:
Adquiera → Comprar un producto hurtado conociendo tal situación, como una parte de un medio
motorizado. El comprador será autor de receptación.
Por ejemplo en el caso del celador y el amigo que venden las cosas y le informan al vendedor que
son hurtadas, a pesar de ello este las compra por el precio tan económico. Este vendedor es autor
de receptación y en tal caso hay tres delitos: hurto, encubrimiento y receptación.
Poseer → Se demuestra que la persona tiene un objeto que es el objeto material de un delito y el
sabe eso. Tiene en su poder la cosa que fue producto de un delito.
Convertir → Hurtar materia prima y la transforma en un producto.
Transferir bienes muebles o inmuebles → Este puede ser el objeto material del delito; como el
caso de una estafa donde se transfiere la propiedad y le da a conocer la información al comprador
de como adquirió el bien.
INGREDIENTE NORMATIVO → Origen mediato de un delito como el caso del comerciante que se le está
comprando al ladrón; o inmediato, no es al ladrón pero es hurtado.
- El apoyo puede darse con posterioridad, cualquier atribución o apoyo en cualquier momento, compromete la
responsabilidad pues hay un delito de por medio.
- En el código penal de 1936 existía una figura que decía que quien había sido condenado por delito patrimonial y
tenía el objeto en su poder, se presumía la responsabilidad y tenía que demostrar que esa cosa no era hurtada;
se invertía la carga de la prueba por la presunción de responsabilidad.
- El inciso segundo señala que se incrementa la pena si es sobre los objetos allí señalados; como la parte
esencial, y se debe determinar que sea eso, sin importar el valor; ello en vehículos automotores, naves o
aeronaves.
- El inciso tercero menciona una circunstancia de agravación por el valor del bien, pero ella no tiene nada que ver
por no tratarse de un delito patrimonial; esta circunstancia de agravación es ilógica.
“Artículo 447A. Comercialización de autopartes hurtadas. [Adicionado por el artículo 27 de la ley 1453 de 2011]
Quien comercie con autopartes de vehículos automotores hurtados incurrirá en la misma pena del artículo anterior.”
- Las empresas que crean estas partes han presionado para la creación de este tipo. La pena es muy alta incluso
cuando la cuantía del ilícito es mínima, en el delito patrimonial la pena disminuye con esa cuantía. Esto es una
total desproporción.
DE LA FUGA DE PRESOS
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo séptimo del código penal, en los artículos 448 al 452.
- Casos:
- La ley penal ha sancionado la fuga cuando la persona se encuentra con medida de aseguramiento pues a esta
se le pone la obligación de no fugarse; si ello sucede, el Estado es el responsable. Hay una reacción del hombre
a la libertad, el hombre siempre busca estar en libertad. La persona privada de la libertad tiene el deber de
controlar esos impulsos y cumplir con el régimen disciplinario y si no lo hace se le aplican sanciones.
FUGA DE PRESOS
“Artículo 448. Fuga de presos. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que se fugue estando
privado de su libertad en centro de reclusión, hospital o domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le
haya sido notificada, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.”
SUJETO ACTIVO → Cualificado, es quien esté bajo sentencia o tenga medida de aseguramiento.
CONDUCTA → Fugarse, superar las medidas de aseguramiento tomadas por el Estado.
INGREDIENTE NORMATIVO → Debe haber providencia o sentencia.
OBJETO MATERIAL → Personal, quien ha sido condenado o privado de su libertad.
- Tiene que estar en centro de reclusión, hospital o domicilio; no necesariamente tiene que estar físicamente allí
sino que esté recluido allí.
Centro de reclusión es cualquier centro carcelario.
Detención domiciliaria → Aun no se ha proferido sentencia pero meterlo a la prisión no es necesario y hoy se
aplica mucho por la congestión carcelaria; allí tiene las mismas obligaciones que si estuviera en prisión, no puede
salir por ningún motivo, solo con autorización.
Cualificación del lugar donde la persona se encuentra.
Cuando hay sentencia en firme hay prisión intramural o prisión domiciliaria.
FAVORECIMIENTO DE LA FUGA
“Artículo 449. Favorecimiento de la fuga. [Modificado por el artículo 17 de la ley 1453 de 2011] El servidor público o
el particular encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido, capturado o condenado que procure o
facilite su fuga, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.
La pena se aumentará hasta en una tercera parte cuando el detenido, capturado o condenado estuviere privado de su
libertad por los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de
activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro.”
- El tipo establece que se agrava la pena si es por los delitos que en el inciso segundo se señalan.
MODALIDAD CULPOSA
“Artículo 450. Modalidad culposa. [Modificado por el artículo 10 de la ley 733 de 2002 y sus penas aumentadas por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o
condenado que por culpa dé lugar a su fuga, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Cuando el detenido o condenado estuviere privado de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, secuestro, secuestro Extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto
para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el
Título II de este Libro, incurrirán en prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.”
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN
“Artículo 451. Circunstancias de atenuación. Si dentro de los tres (3) meses siguientes a la fuga, el evadido se
presentare voluntariamente, las penas previstas en el artículo 448 se disminuirán en la mitad, sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias que deban imponérsele. En la misma proporción se disminuirá la pena al copartícipe de la fuga
o al servidor público que la hubiere facilitado que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la evasión, facilite la captura
del fugado o logre su presentación ante autoridad competente.”
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
“Artículo 452. Eximente de responsabilidad penal. [Modificado por el artículo 24 de la ley 1453 de 2011] Cuando el
interno fugado se presentare voluntariamente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la evasión, la fuga se
tendrá en cuenta únicamente para efectos disciplinarios.”
- Caso 8. 36 horas siguientes se presenta, allí no hay responsabilidad penal pero si puede haber lugar a las
sanciones disciplinarias respectivas.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo octavo del código penal, en los artículos 453 al 454. En este
delito es muy fácil que se dé la instrumentalización.
- El fraude procesal se crea porque una persona manipula una prueba y la lleva al proceso para que el juez tome
una decisión contraria a la ley y a la realidad de los hechos. Hay falsedad de documento agravada por el uso o
puede haber coautoría. Respecto a la decisión que se toma, si es manifiestamente contraria a la ley el juez será
autor de prevaricato por acción; hay que ver si la tomó con dolo siendo la conducta típica, antijurídica y culpable,
y quien lo convenció será determinador. Pero cuando el servidor público ignora que está siendo
instrumentalizado, que los documentos son falsos, el cree en tales elementos probatorios, actúa sin dolo; tal juez,
frente a prevaricato por acción hay tipicidad por el tipo objetivo, pero por el tipo subjetivo, la conducta es atípica.
Quien lo indujo no puede ser autor mediato porque no tiene la calidad exigida por el tipo penal.
FRAUDE PROCESAL
“Artículo 453. Fraude procesal. [Modificado por el artículo 11 de la ley 890 de 2004] El que por cualquier medio
fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la
ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, cualquier persona puede inducir a error; los más tentados a cometer
este delito son los abogados y generalmente son ellos quienes lo realizan.
INGREDIENTE NORMATIVO → Cualquier medio fraudulento; es muy amplio, generalmente a través de
pruebas. Manipulación de la prueba.
CONDUCTA → Se plantean dos tesis:
Es un delito de resultado → Porque se requiere que el servidor público haya sido inducido a error,
de lo contrario, hay tentativa. Es un delito permanente, es decir, deja de darse hasta cuando se ha
tomado la decisión en la que el juez ha valorado o no ha valorado la prueba. La Corte
Constitucional ha dicho que el delito se da hasta que termina el proceso o el funcionario se percata
de la falsedad del medio probatorio. En materia penal se dice que la prescripción se interrumpe
cuando quede en firme la resolución de acusación o cuando se lleve a cabo la audiencia de
juzgamiento.
Es un delito de mera conducta → Porque basta con que se incorpore al proceso la prueba falsa
para que se entienda consumado; esta es la tesis que se adopta hoy en día. El delito se consuma
cuando el funcionario valora el medio probatorio, si no se valora será tentativa por ser delito de
resultado; si fuera de mera conducta si se diría que ahí ya se da el delito de fraude procesal.
- Por otro lado se ha discutido si es instantáneo o permanente. Con estas dos posibilidades las
consecuencias serán distintas. Se dice que es un delito permanente y de mera conducta y esa es la
posición de la Corte a pesar de existir otras posturas.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Se hace para obtener una decisión de fondo; una resolución; auto
interlocutorio cuando se le pone fin a una actuación procesal el proceso termina y hace tránsito a cosa
juzgada. Cuando se archiva ese archivo no hace tránsito a cosa juzgada; si aparece un nuevo medio
probatorio se desarchiva el proceso y esto tiene recurso, reposición y/o apelación.
Frente a los autos de sustanciación sabemos que son de trámite, son los que impulsan el proceso. Para
que se dé fraude procesal y se refiere a la resolución, no está calificando, puede incluso inducir a error en
un auto de sustanciación.
Se da para cualquier clase de auto.
Opera en las tres ramas del poder público porque el legislador puede expedir autos administrativos por
ejemplo.
RÉGIMEN PENAL
“LEY 1448 DE 2011 Artículo 120. Régimen penal. [Artículo traído por la ley 1448 del 10 de junio del 2011 cuyo texto
es el siguiente:] El que obtenga la inscripción en el registro de tierras despojadas alterando o simulando
deliberadamente las condiciones requeridas para su inscripción, u ocultando las que la hubiesen impedido, incurrirá en
prisión de ocho (8) a doce (12) años. De la misma manera, el servidor público que teniendo conocimiento de la
alteración o simulación fraudulenta, facilite, o efectúe la inscripción en el registro de tierras despojadas, incurrirá en la
misma pena e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
Las mismas penas se impondrán al que presente ante el Tribunal solicitud de restitución de tierras en desarrollo de las
disposiciones de esta ley, sin tener la calidad de despojado, o a quien presente oposición a una solicitud de restitución,
a través de medios fraudulentos o documentos falsos y a quien emplee en el proceso pruebas que no correspondan
con la realidad.
Quienes acudan al proceso y confiesen la ilegalidad de los títulos o el despojo de las tierras o de los derechos
reclamados en el proceso se harán beneficiarios al principio de oportunidad previsto en el Código de Procedimiento
Penal.”
- Aquí se señalan las actuaciones administrativas con el fin de restitución de tierras; las víctimas se inscriben y
prueban que son dueños, que han sido despojados y que no se les ha restituido. En tales documentos puede
haber fraude y falsedad. El mínimo es superior al del fraude procesal.
“Artículo 454. Fraude a resolución judicial o administrativa de policía. [Modificado por el artículo 47 de la ley 1453
de 2011] El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o
administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.”
- A través de acto administrativo se imponen obligaciones, si el obligado se sustrae a ella, se tipifica el delito.
Como por ejemplo el proceso laboral que ordena embargo y secuestro y el representante legal de la sociedad
omite o no acata la decisión; o el caso del juez de familia en donde la madre se queda con los hijos y comparten
la patria potestad, el padre está obligado a pagar los alimentos y tiene ciertos derechos que el juez le ha
señalado, pero la madre no permite ello e impide las visitas.
SUJETO ACTIVO → Tipo penal cualificado pues es autor quien tenga una obligación impuesta por
decisión judicial o acto administrativo.
CONDUCTA → Tipo abierto, por cualquier medio sustraerse al cumplimiento de la obligación.
OBJETO MATERIAL → Fenomenológico, la decisión.
- Lo encontramos regulado en el título XVI, capítulo noveno del código penal, en los artículos 454A al 454C.
- Se protegen de manera especial los medios de prueba porque permiten la reconstrucción de los hechos como
el testimonio por ser los ojos del juez. Además ayudan a tomar la decisión, la cual tiene su lado fáctico y su lado
jurídico.
AMENAZAS A TESTIGOS
“Artículo 454-A. Amenazas a testigo. [Adicionado por el artículo 13 de la ley 890 de 2004] El que amenace a una
persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge,
compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo,
o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la
finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce
(12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba
rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como
perito.”
- Se causa un daño físico o moral. Redacción incorrecta porque la amenaza tiene que ser con ejercer una
violencia física, sobra el señalamiento de violencia física o moral.
La amenaza es un daño moral y desde el punto de vista físico es cuando ya se causa el daño.
- La amenaza puede ser en contra de A o contra su cónyuge, compañero/a permanente o cuarto grado; la ley no
especifica si es de consanguinidad o de afinidad, se entendería que es afinidad estando allí los hijos de los
cuñados y los hijos de los hijos de los cuñados. Es un concepto muy amplio, el tipo ha debido cerrar más y
señalar cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Muy amplio el núcleo de personas.
- La amenaza se hace para que se abstenga de ir como testigo o para faltar a la verdad total o parcialmente.
- Si la persona va y falta a la verdad habrían dos delitos; por la amenaza se da este tipo, cuando acude al juicio
por esa amenaza hay falso testimonio y quien está detrás del falso testimonio, al ser un delito especial por ser el
testigo y para ser autor mediato se requiere la calidad exigida por el tipo penal y no la tiene, por eso lo que se da
es una determinación; pero para que haya determinación tiene que haber autor y no lo hay porque no se da el
tipo subjetivo, no hay dolo de faltar a la verdad porque actúa bajo coacción; no se da ni siquiera la accesoriedad,
es decir, actuar típica y antijurídicamente. Se da entonces la figura de constreñimiento ilegal.
- Si por ejemplo en un proceso civil o administrativo se amenaza al testigo, la conducta es atípica frente a este
delito pero habrá lugar a constreñimiento ilegal; ello porque el testigo tiene que serlo de un hecho delictivo.
- También se da el delito si se amenaza a expertos o peritos que concurren o no al juicio dependiendo del
sistema penal que se aplique en el caso. En juicio es que se da la controversia probatoria.
“Artículo 454-B. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. [Adicionado por el
artículo 13 de la ley 890 de 2004] El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o
como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el
Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco
mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- La prueba como tal es la de juicio porque también tenemos la evidencia que tiene cadena de custodia y el
material probatorio. La prueba en el sistema anterior es permanente, en el acusatorio no; antes se aportaban
pruebas en cualquier momento, en el actual no, se da en audiencia preparatoria y luego se analizan en la
controversia probatoria.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Evitar que se use como medio cognoscitivo en la investigación porque el
fiscal en la investigación puede en la etapa de indagación recopilar evidencias y medios probatorios. Hay
investigación cuando se formula imputación, allí pueden darse medidas de aseguramiento o preclusión de
la investigación que requieren de medios probatorios que dan lugar a la terminación del proceso. Se
puede ocultar un elemento cognoscitivo para que el juez o fiscal tome la decisión.
CONDUCTA → Ocultar, alterar o destruir elementos probatorios8.
“Artículo 454-C. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. [Adicionado por el artículo
13 de la ley 890 de 2004] que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública
durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a
seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- El artículo 430 CP habla de perturbación de actos oficiales y hubiera podido señalar de cualquier autoridad
pública (pena de 4 a 8 años). Este tipo (454C) señala pena de 3 a 6 años; pero es más grave lo de la
administración de justicia; pero si se piensa que son iguales donde se cree que la pena es más alta es menor.
Pero esta norma termina siendo innecesaria porque los dos tipos penales describen la misma conducta y más
favorable la aplicación del artículo 454C y por ello al final el inciso final del artículo 430 no va a tener ninguna
aplicación por la aplicación del principio de favorabilidad, ello por mandato constitucional.
- Lo encontramos regulado en el título XVIII, capítulo único del código penal, en los artículos 467 al 473.
- Delitos políticos caracterizados por la descripción que hace el legislador y por su finalidad altruista9. El sujeto
activo comete el delito con un fin benéfico pero al final hay un perjudicado. Se habla de un acto de solidaridad.
- Cuando se crean ciertas organizaciones con el fin de derrocar el régimen constitucional se hace para asegurar
el bienestar de una mayoría; esta es tal vez la razón de por qué surgen las guerrillas. Como el Ejército Nacional
de Liberación (ELN) que querían derrocar el gobierno, por esto se dice que es un delito político. Cuando se alzan
en armas atentan contra el régimen constitucional y quieren imponer su propio régimen. Todo inspirado en Cuba
y Fidel Castro que logró derribar el imperialismo imponiendo su voluntad.
- Por todo lo anterior el legislador crea una figura delictiva con un tratamiento diferente a los demás delitos. En el
código penal de 1936 había un tratamiento especial para estos delitos y los delitos conexos a ellos que por
ejemplo se daban en combate, se les daba un tratamiento punitivo más benévolo.
8 “Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por
elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes:
a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva;
b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva;
c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales
descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal
y registro personal;
e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados
voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados alli;́
f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado,
utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;
g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o
similar, regulados por la ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen;
h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal
General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente”.
9 Altruismo: Tendencia a procurar el bien de las personas de manera desinteresada, incluso a costa del interés propio
- El delito político se caracteriza por:
Ser plurisubjetivo → Son varios los que intentan derrocar el gobierno. Concurso de varias personas.
Tienen consecuencias no solo penales sino que dan lugar a la amnistía que es el olvido del delito y del
indulto que es el olvido de la pena.
- El régimen constitucional se entiende a partir de que nos rige una Constitución Política y allí se estipulan las
funciones y poderes de las distintas ramas del poder público; lo que se busca por los autores es acabar con tal
régimen.
BIEN JURÍDICO → Se protege la integridad de la Constitución y la ley, el régimen establecido por estas.
El titular de este es el Estado.
REBELIÓN
“Artículo 467. Rebelión. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Los que mediante el empleo de
las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente,
incurrirán en prisión de noventa y seis (96) a ciento sesenta y dos (162) meses y multa de ciento treinta y tres punto
treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- En el código penal de 1936 las penas eran bastante irrisorias comparadas a las actuales.
- Es un delito permanente; la persona es rebelde desde que entra hasta que sale de la organización sin importar
la causa de su salida.
- Para que se dé la rebelión se requiere del empleo de las armas, no basta con el empleo de discursos políticos.
¿Es posible el concurso entre rebelión y el porte ilegal de armas? NO, porque la rebelión requiere de las armas
para que se dé, se subsume. Concurso aparente de tipos penales.
- Lo que hagan dentro de ello, todo el catálogo de delitos deberán responder por ellos y no se puede hablar de
concurso. Se excusan diciendo que tales delitos son el medio para mantenerse.
- Los delitos políticos son también los conexos a los tres consagrados en este título.
- Una de las consecuencias de la amnistía y el indulto es que políticamente no tienen ninguna consecuencia
llegando a las altas corporaciones. Hay crímenes dentro y fuera de la estructura.
SEDICIÓN
“Artículo 468. Sedición. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Los que mediante el empleo de
las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes,
incurrirán en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- El caso de los paramilitares → No son autores de este delito pues su finalidad era reafirmar el régimen
constitucional y legal y no derrocarlo, querían acabar con el enemigo del Estado que era la guerrilla. La Corte
Constitucional declaró inexequible la norma que quiso cobijarlos con la rebelión y la sedición porque quedarían
impunes delitos como el concierto para delinquir.
ASONADA
“Artículo 469. Asonada. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Los que en forma tumultuaria
exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en
prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”
- Varias personas se alzan y entran a la alcaldía exigiendo la construcción de un puente y no salen hasta que el
alcalde dé una solución y ello lo hacen de manera violenta.
- Tipo plurisubjetivo y debe darse en forma tumultuaria, un grupo de personas unidas con una finalidad que
generalmente es exigir algo. Tiene que hacerse la exigencia de manera violenta para que se dé la asonada. Esta
violencia puede ser moral o física. Tiene que ser para que haga u omita algo que esté dentro del catálogo de sus
funciones.
“Artículo 470. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible se aumentará hasta en la mitad para quien
promueva, organice o dirija la rebelión o sedición.”
- Se agrava la pena solo para la rebelión y la sedición, para quien la promueva, organice o la dirija. Como los
integrantes del secretariado de las FARC.
CONSPIRACIÓN
“Artículo 471. Conspiración. Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán,
por esta sola conducta, en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”
“Artículo 472. Seducción, usurpación y retención ilegal de mando. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley
890 de 2004] El que, con el propósito de cometer delito de rebelión o de sedición, sedujere personal de las fuerzas
armadas, usurpare mando militar o policial, o retuviere ilegalmente mando político, militar o policial, incurrirá en prisión
de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”
“Artículo 473. Circunstancia de agravación punitiva. La pena imponible para las conductas descritas en los artículos
anteriores se agravará hasta en una tercera parte, cuando el agente sea servidor público.”
- Se agrava si el agente es servidor público.
- Teniendo en cuenta nuestro régimen penal, NO hay delitos conexos frente a los delitos que por años se han
cometido. El Congreso tiene que regular esto y modificar tales temas.
Libertad autonomía → De las personas para que puedan hacer todo lo que ellas quieran.
Libertad de participación → Derecho de todas las personas a intervenir en las decisiones que puedan
afectarlos.
Libertad de representación
- Aquí se analiza la individual donde al hombre se le restringe de hacer lo que quiera y que lo tiene permitido. Por
el solo hecho de impedir que una persona haga algo ya se da el delito. Libertad de trabajo, de asociación,
privación ilegal de la libertad contra servidor público, delitos que causan daño a la misma persona como la
tortura; estas son las otras garantías.
DE LA DESAPARICIÓN FORZADA
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo primero del código penal, en los artículos 165 al 167.
- Es una figura que ha atentado y conmocionado nuestra sociedad y que antes no se encontraba reglada. Todo a
raíz del conflicto armado, han desaparecido muchas personas gracias a la guerrilla, autodefensas y
organizaciones criminales y a ellas se les atribuye tal acto. Se hablaba de que en el fondo era un secuestro por
ser una modalidad del mismo que tiene unas circunstancias especiales como el caso de la toma del Palacio de
Justicia, donde el ejército sacó a unas personas vivas y no hay información de qué ocurrió con ellas.
- Es una forma de privación ilegal de la libertad que se adecúa al tipo penal del secuestro.
DESAPARICIÓN FORZADA
“Artículo 165. Desaparición forzada. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El particular que
[perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley] 10 someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a
quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil
quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de
ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.”
- Se quería en principio hacer referencia a quienes conformaban esos grupos al margen de la ley y se quiso
cualificar de manera errada el sujeto activo y por ello comienza hablando de “el particular que perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley…”
Pero luego señala que el servidor público incurre en la misma pena.
10 Las presentes locuciones fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante sentencia C-317 de 2
de mayo de 2002. Así mismo la sentencia citada en precedencia, declaró EXEQUIBLE las otras locuciones del inciso
́ ulo en mención pero “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la
primero del artic
negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona”
Mal redactada desde el punto de vista del sujeto activo, no era necesario cualificarlo.
Sin embargo, la Corte Constitucional declaró ello inexequible pues no es necesaria la cualificación para que se
dé el delito; si no pertenece a un grupo, la conducta se reconducía al secuestro.
- Hoy se dice que cuando habla del particular, se refiere a todos y el servidor público no queda al margen del tipo
penal.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado. Delito común, no exige cualificación alguna, puede ser el servidor
público o el particular.
CONDUCTA → Se priva de la libertad a una persona; someter a otra persona a privación de su libertad.
No importa la forma, no hay que cualificar la modalidad ni como se dé tal privación.
Privar de la libertad no solo de locomoción sino los derechos inherentes al mismo, como trabajar,
comunicarse con su familia, etc.
- No basta con privarla de la libertad, ahí ya hay secuestro; sino que hay un segundo requisito que es ocultar a la
persona, negarse a reconocer esa privación y dar información sobre su paradero.
- El ejemplo clásico es el del palacio de justicia, las personas que las sacaron de allí y los llevaron a un sitio.
Fueron privadas de la libertad, se les ha ocultado, no dan información acerca de qué pasó con esas personas
aun sabiendo que el deber de quienes las transportaron era poner a esas personas ante las autoridades para ver
si eran del M-19 o si por el contrario eran empleados; allí se procede a las actuaciones respectivas.
- Es un delito permanente y en el código penal de 1980 estaba tipificado; el delito se deja de dar cuando:
La persona se fuga.
Hay liberación por el secuestrador.
Hay intervención de la fuerza pública.
Muere.
- Ahí se empieza a contar el término de prescripción de la acción penal. En materia penal, no aplica la figura de la
muerte presunta del derecho civil, si no se sabe nada, se presume que está viva hasta que no se constate lo
contrario.
- En ocasiones el secuestrado no está desaparecido pues se sabe que está secuestrado y dónde está. En la
desaparición no se sabe dónde está la persona y no se da información sobre ella. Es más grave el secuestro
extorsivo que la desaparición forzada.
- El inciso segundo no tiene sentido después de la discusión de la Corte Constitucional pues el sujeto activo es
indeterminado.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 166. Circunstancias de agravación punitiva. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004]
La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa
de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta
(240) a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción.
2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le impida valerse por sí misma.
3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) años, mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
4. [Modificado por el artículo 3 de la ley 1309 de 2009] Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades,
contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o
aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida,
políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra
cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación
o intolerancia.
5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior,
hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil 11.
6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
7. Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes durante el tiempo en que permanezca
desaparecida, siempre y cuando la conducta no configure otro delito.
8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones
físicas o psíquicas.
9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima para evitar su identificación posterior, o para
causar daño a terceros.”
DEL SECUESTRO
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo segundo del código penal, en los artículos 168 y 169.
- Privación de la libertad, no solo de locomoción sino del trabajo, del estar con la familia, etc. Hay dos
modalidades de secuestro:
SECUESTRO EXTORSIVO
“Artículo 169. Secuestro extorsivo. [Modificado por el artículo 1 de la ley 1200 de 2008] El que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se
haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a
quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil
(6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener
provecho económico bajo amenaza.”
11El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-100 de 23 de febrero de
201 pero bajo el entendido “de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de
desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral
4o de la citada disposición legal el entendido de que el mismo contempla las parejas de un mismo sexo”
- Este al igual que la extorsión es de los delitos que más modificaciones legislativas ha sufrido; todo por los
medios y el ardor público que hay frente a éste y por esto se le aumentan las penas con mucha frecuencia, pero
las conductas siguen siendo igual o le agregan algo mínimo que no amerita aumento de pena.
- Aquí lo determinante es el propósito. En principio que no existía ese animus de que la persona haga u omita
algo, no existía tal propósito.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Tiene una finalidad concreta que ha venido ampliándose; antes era con
fines meramente económicos, luego con fines políticos y se ha aumentado hasta lo que tenemos hoy. El
provecho que se exige no necesariamente tiene que ser de carácter económico, la utilidad puede ser de
otra índole, como por ejemplo exigir una naturaleza de carácter sexual.
Este ingrediente no tiene que darse para hablar de delito, a diferencia de cuando es un ingrediente
normativo, que si se tiene quedar para que se dé el delito como en la estafa. Este ingrediente es el que lo
distingue del secuestro simple.
- Ejemplo → Secuestran a “X” pero lo rescatan, y se percatan de que había la intención de obtener provecho, ya
se da el delito porque actuar con esa finalidad; no se requiere la obtención del provecho.
- Es un delito de resultado porque tiene que darse el atentado a la libertad individual, es decir, la persona tiene
que por lo menos haber sido arrebatada.
- No hay coautoría porque hay una pluriautoría. En la coautoría hay imputación recíproca; en la pluriautoría cada
uno lleva a cabo la comisión del delito, cada uno lleva a cabo una conducta que es individual; esto porque no
son conductas acumulativas pues se tendrían que dar todas para que se dé el delito; pero aquí al ser
alternativas, la sola comisión de una de las conductas señaladas tipifica el delito y cada uno será autor de su
propio delito.
Si dos personas arrebataron, serán coautores de esa arrebatamiento; pero no hay coautoría con los que
ocultaron porque realizan una conducta distinta.
- Propósito → Hacer u omitir algo, como por ejemplo impedir que “X” vaya a cumplir sus labores en la oficina, allí
habría secuestro extorsivo cuya pena es muy elevada y no se entiende porque se agregó esto. Se dice que es
para que haya un comportamiento en contra de su voluntad, como llevarla a una notaría y obligarla a autentificar
un documento, es para que haga algo. Puede ser cualquiera hacer, es bastante amplio. No se cualifica ese algo
que va a hacer u omitir.
- Secuestro publicitario → Dar un despliegue ante la sociedad como secuestrar un empresario, generalmente se
dan por organizaciones criminales que tienen fines publicitarios
SECUESTRO SIMPLE
“Artículo 168. Secuestro simple. [Modificado por el artículo 1 de la ley 733 de 2002 y sus penas aumentadas por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate,
sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360)
meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- Son todas las demás conductas de arrebatar, sustraer, ocultar o retener que se dan sin la finalidad del anterior
tipo. Los propósitos son diferentes.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 170. Circunstancias de agravación punitiva. [Modificado por el artículo 3 de la ley 733 de 2002 y sus
penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] La pena señalada para el secuestro extorsivo será de
cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa será de seis mil seiscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (6666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar el
limite máximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias.
1. Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad
grave, o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga la plena capacidad
de autodeterminación o que sea mujer embarazada.
2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolonga por más de quince (15) días.
4. [Modificado por el artículo 28 de la ley 1257 de 2008] Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta cuarto
grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o
contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la
confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en
este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre12.
5. Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas
de seguridad del Estado.
6. Cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que
implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pública.
7. Cuando se cometa con fines terroristas.
8. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o partícipes
9. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima.
10. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales.
11. [Modificado por el artículo 3 de la ley 1426 de 2010] Si se comete en persona que sea o haya sido periodista,
dirigente comunitario, Defensor de Derechos Humanos, miembro de una organización sindical legalmente reconocida,
político, étnica o religiosa o en razón de ello13.
12. Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla.
13. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad.
14. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero
15. Cuando se trafique con la persona secuestrada durante el tiempo de privación de la libertad
16. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes
diplomáticos, de las señaladas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.
Parágrafo. Las penas señaladas para el secuestro simple, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando
concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11.”
- Caso: Se secuestra a “X” con el fin de obtener utilidad económica y se piden 500 millones de pesos por la
liberación de esa persona; pueden darse dos situaciones:
12 El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-029 de 28 de enero de
2009 pero bajo “... el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo
sexo”.
13 El presente numeral decia lo siguiente: “11. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente
́
comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o
hubiere sido servidor público y por razón de sus funciones.”
Le dicen a “X” que pague.
O llaman a sus familiares o a las personas allegadas a secuestrado pidiendo tal suma.
- Hipótesis:
2. Los secuestradores entran en contacto con los familiares y entregar el dinero. Estamos frente la causal 8
del artículo 170. Tal utilidad se obtiene porque se concreta el delito de extorsión pues estamos ante los
dos delitos. En ocasiones el sujeto pasivo es el mismo en los dos delitos; o distintos porque extorsionaban
a los familiares.
Hay dos hechos punibles y la extorsión se da con el constreñimiento para que entreguen una suma de
dinero; si esto se ha logrado, hay dos delitos consumados.
- No es posible desde el punto de vista de la punibilidad hablar de concurso efectivo entre secuestro
extorsivo agravado con estafa porque se atentaría contra el non bis in ídem, situación que se resuelve con
el principio de la consunción, es decir, subsume la extorsión.
- Pero hay que tener en cuenta que la agravación sólo se da si se logra la obtención de la utilidad; si no se
da no habría agravación y por ende sería secuestro extorsivo en concurso efectivo con tentativa de
extorsión.
- Estas circunstancias son para el secuestro extorsivo. El parágrafo señala que se aplican para el secuestro
simple todas las circunstancias salvo la consagrada en el numeral 11; la agravación es diferente, se aumenta de
una tercera parte a la mitad.
“Artículo 171. Circunstancias de atenuación punitiva. [Modificado por el artículo 4 de la ley 733 de 2002 y sus
penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se
dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el
secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual
disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad.”
- Se da cuando la liberación es libre y espontánea, allí hay atenuación. Solo aplica de manera voluntaria.
CASOS:
1. Un bus colectivo que llevan a un lugar solitario y allí los despojan de sus bienes; habría hurto calificado y
esa fue la primera posición y se preguntaba por el secuestro, pero como era modalidad de violencia, la
calificación subsumía el secuestro.
Esto cambió y hoy se dice que en el momento en que a las personas se les desvía de la ruta se da el
secuestro extorsivo y obtienen la utilidad y por ello es agravado en concurso efectivo, el secuestro se da
con cada una de las personas o pasajeros del bus, y este es homogéneo e instantáneo.
No se da el hurto calificado por la sanción doble del mismo hecho.
Si interviene la policía hay secuestro extorsivo en concurso con tentativa de hurto calificado.
2. Caso del cajero o paseo millonario. La CSJ dice hoy que hay secuestro extorsivo, delito instantáneo.
Cuando se apropian del dinero hay hurto, si se obtiene el provecho hay secuestro extorsivo agravado sin
importar en cuantos actos se obtuvo la utilidad.
14 Artículo 247.2: El provecho ilícito se obtenga por quien sin ser partícipe de un delito de secuestro o extorsión, con ocasión
del mismo, induzca o mantenga a otro en error → Se ha consagrado por la ocurrencia de estas situaciones, persona
allegada a la familia teniendo contacto con los estafadores, pactando un acuerdo con ellos y obteniendo provecho ilícito; se
induce en error a la víctima, secuestro extorsivo
APODERAMIENTO Y DESVÍO DE AERONAVES, NAVES O MEDIOS DE
TRANSPORTE COLECTIVO
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo tercero del código penal, en el artículo 173.
- Ejemplo: Secuestro de avión que fue a Cuba con guerrilleros del ELN. No había legislación sobre el particular,
frente a las personas no hubo discusión de que fue secuestro, pero la duda era frente a la aeronave. La CSJ dijo
que las personas no querían incorporar la aeronave a su patrimonio pues cuando aterrizaron la devolvieron a
Bogotá, querían era hacer uso de esa aeronave. Sería hurto de uso pero no existía tal figura en esa época, pero
la Corte la insinuó.
Si hubiera existido el hurto de uso, se hubiera dado en concurso con el secuestro. Luego aparece la figura aquí
tipificada.
“Artículo 173. Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo. [Penas aumentadas por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave,
aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su control, incurrirá, por esa
sola conducta, en prisión de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses y multa de mil trescientos treinta y
tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, cuando no se permita la salida de los pasajeros en la
primera oportunidad.”
- Caso: En el hangar hay una aeronave y “B” muestra papeles falsos para decir que es piloto y tiene permiso para
conducir tal aeronave. Despega la aeronave, recoge droga y sale del país. Hay falsedad documental, hurto por el
apoderamiento de la cosa mueble ajena, tráfico de estupefacientes. No se da el apoderamiento de aeronave
porque lo que se protege es la libertad individual y no el patrimonio económico.
- Para que se dé este delito es necesario que la nave, aeronave o medio de transporte colectivo esté cumpliendo
su función.
- Si la persona logra incorporar a su patrimonio la nave, aeronave o medio de transporte, si habría hurto y se
hablaría de dos sujetos pasivos diferentes, los de la libertad individual y los del patrimonio económico.
- En el caso del bus que lo llevan al lugar solitario para el apoderamiento, se da un secuestro extorsivo y será
agravado si se obtiene la utilidad; sino sería en concurso con tentativa de hurto calificado y se da el concurso
efectivo con el apoderamiento de medio de transporte.
- Se pregunta si hay concurso con el hurto de la aeronave; frente a esto no hay pronunciamiento que se conozca
pero se pueden dar dos hipótesis:
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo cuarto del código penal, en los artículos 174 al 177.
- Son delitos que los cometen los servidores públicos pues estos pueden incurrir en el delito de secuestro por
fuera de sus funciones por ser un delito común.
La privación de la libertad en estas hipótesis se da por el servidor público, ya sea en razón o con razón de sus
funciones.
Casos:
1. Un fiscal que ordena la privación de la libertad de una persona y lo hace sin el trámite correspondiente.
Allí no hay secuestro sino que se da el delito consagrado en el artículo 174 pues está abusando de sus
funciones.
2. La persona privada de la libertad tiene derecho a ella porque en Colombia no existe la cadena perpetua; y
por ejemplo, no se le deja en libertad el día en que tal persona tenía derecho, el servidor público será
autor.
3. El policía que captura a “X” y lo lleva a la Modelo, diciendo que lo retengan mientras llega la orden
correspondiente.
4. Persona que presenta la acción de habeas corpus y se decide tres días después.
- Privación de la libertad porque la calidad del sujeto activo y las situaciones donde está de por medio su
desempeño, no se da el secuestro sino esta conducta, es decir, detención arbitraria. Pero recordar que el
servidor público si puede incurrir en secuestro.
“Artículo 174. Privación ilegal de libertad. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
noventa (90) meses.”
SUJETO ACTIVO → Delito especial, autor el servidor público, sólo el intraneus puede ser autor, es decir,
quien tiene la calidad señalada por el tipo penal; el extraneus puede vincularse como interviniente.
INGREDIENTE NORMATIVO → Invocar su desempeño, actuar dentro de sus funciones como en el caso
del fiscal, caso 1.
Abusar de sus funciones, aduce de su rol de servidor público para incidir en la afectación de la libertad de
una persona. Por ejemplo el juez de control de garantías que profiere una orden de captura sin solicitud
previa por parte del fiscal.
CONDUCTA → Privar de la libertad, pero ello no significa que sea directamente el servidor público quien
lo priva de la libertad. Como el caso del juez que emite la orden, pero otros las llevan a cabo; es decir, el
servidor público ha instrumentalizado al agente de policía, del CTI o del gaula, y por tener la calidad
exigida por el tipo penal es autor. No es necesario acudir al ámbito de la antijuridicidad con la causal de
justificación de actuar por orden legítima; sino que nos quedamos en la tipicidad pues el agente fue
instrumentalizado.
“Artículo 175. Prolongación ilícito de privación de la libertad. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de
2004] El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo público.”
- La misma pena del anterior; aquí la persona ha sido privada de la libertad de manera legal pero cesan las
condiciones que dieron lugar a ella y el servidor público que tiene el deber de ponerla en libertad no lo hace.
- Caso 2. Por ejemplo, el juez de ejecución de penas es el que está pendiente de ello teniendo en cuenta todos
los subrogados y rebajas de penas y la persona cumplió con todo por ello tiene derecho a salir, pero el juez no
estuvo atento y no dejó a la persona disfrutar de su libertad.
SUJETO ACTIVO → El servidor público, delito especial. Aquí los autores pueden ser los jueces que
tienen a su disposición a estas personas, o los funcionarios penitenciarios. Generalmente las órdenes
llegan antes porque los funcionarios se cuidan mucho para no incurrir en este delito.
“Artículo 176. Detención arbitraria especial. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor
público que sin el cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para privarla de libertad o mantenerla
bajo medida de seguridad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o
cargo público.”
- Caso 3. El director de la cárcel que recibe a la persona para recluirla sin orden, incurre en este delito; es decir,
con el solo hecho de recibirlo se tipifica la conducta.
No son todos los servidores públicos sino a aquellos que tienen bajo su dirección un establecimiento de reclusión
o de medida de aseguramiento. El sujeto activo es cualificado porque es el servidor público.
Se habla del cumplimiento de los requisitos legales, es decir, orden de reclusión impartida por juez de la
República.
Este es un delito permanente pues se prolonga hasta que la persona obtenga su libertad.
“Artículo 177. Desconocimiento de hábeas corpus. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El
juez que no tramite o decida dentro de los términos legales una petición de habeas corpus o por cualquier medio
obstaculice su tramitación, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a noventa (90) meses y pérdida del empleo o
cargo público.”
- Acción de hábeas corpus → Artículo 3015 CN; esta procede y prospera en las dos situaciones anteriores:
- La puede instaurar cualquier persona, es decir, cualquier persona es competente para entablarla. Por ejemplo
yo como abogada la interpongo por “X”. Hay 36 horas para resolverla, se cuenta desde el momento en que se
presenta. Por ejemplo le llega al juez penal la acción el viernes a las 5 P.M., pero éste decide decidirla el martes
porque es puente, este juez incurre en el delito consagrado en el artículo 177.
SUJETO ACTIVO → El servidor público muy cualificado, un juez penal, sólo ellos son facultados para
decidir el habeas corpus; excepcionalmente lo hará otro tipo de juez si no hay juez penal, como en el caso
de un municipio.
CONDUCTA → No tramitar el habeas corpus; demorar tal trámite porque hay término perentorio de 36
horas; u obstaculizar el trámite.
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo quinto del código penal, en los artículos 178 al 188D.
TORTURA
“Artículo 178. Tortura. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que inflija a una persona
dolores o sufrimientos graves 16 , físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
15 ARTÍCULO 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante
cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en
el término de treinta y seis horas.
16 La presente locucion fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-148 de 22 de febrero
́
de 2005.
confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ciento veintiocho
(128) a doscientos setenta (270) meses, multa de mil sesenta y seis punto sesenta y seis (1066.66) a tres mil (3000)
salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.
En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.
No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean
consecuencia normal o inherente a ellas.”
- Los sistemas inquisitivos contemporáneos emplean la tortura para obtener la confesión pues con esta no se
requerirá de otra prueba.
- Antes esta figura no existía, se daba delito contra la vida o integridad personal agravado por la indefensión y el
motivo fútil. Por esto no creían necesario la creación de esta. Pero se crea con el código penal de 1980 y hoy las
penas respecto de ellas son bastante elevadas.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, delito común. El legislador es anti técnico pues menciona unas
circunstancias específicas para que se dé y luego dice que por cualquier razón esta se dará.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Se hace la tortura a una persona para obtener información de ella o de un
tercero. No necesariamente la información tiene que ser de carácter penal, cualquier clase de información
es la que cualifica esta figura. La confesión si puede ser penal; pero puede ser también de otro carácter.
Los sufrimientos pueden ser físicos o psíquicos.
CONDUCTA → Infligir dolores o sufrimientos a una persona. El dolor puede ser físico o psíquico, como
por ejemplo torturar al padre en presencia del hijo, allí los dos son torturados.
INGREDIENTE NORMATIVO → Cualquier fin, no importa la finalidad, no hay discriminación frente a ella.
- El inciso tercero de la norma señala que si una persona es privada de la libertad claro que se le causan
sufrimientos sobretodo por el hacinamiento carcelario que existe en nuestro país; pero esto no se entiende como
tortura.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 179. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo anterior se aumentarán
hasta en una tercera parte en los siguientes eventos:
1. Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la víctima.
2. Cuando el agente sea un servidor público o un particular que actúe bajo la determinación o con la aquiescencia de
aquel.
3. Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer
embarazada.
4. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, periodistas,
comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular,
dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas
de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cónyuge, o compañero o compañera permanente de las personas
antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil17.
5. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
17El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-029 de 28 de enero de
2009 pero bajo “... el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo
sexo”.
6. Cuando se cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el producto o la impunidad de otro delito; o para impedir
que la persona intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.”
DESPLAZAMIENTO FORZADO
“Artículo 180. Desplazamiento forzado. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que de
manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que
uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos
dieciséis (216) meses, multa de ochocientos (800) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis
(216) meses.
No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que realice la fuerza pública cuando tenga
por objeto la seguridad de la población, o en desarrollo de imperiosas razonas militares, de acuerdo con el derecho
internacional.”
- Situación muy común y frecuente en nuestro país. Tenemos los siguientes casos:
1. Una persona busca a otra y le dice que tiene 24 horas para abandonar la región, sino lo hace lo matarán.
2. Unos integrantes de un grupo guerrillero llegan a una población o región y le dicen a varias personas que
tienen 24 horas para salir, si no lo hacen los matarán.
3. Llega la guerrilla a una región y les dice que tienen todos que abandonar la región.
- Esto no existía antes porque no se consideraba delito contra la libertad individual y se entendía como un
constreñimiento ilegal.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, delito común, si hay más de uno hay coautoría.
SUJETO PASIVO → La víctima del desplazamiento, quien cambia su lugar de domicilio. Este sujeto
puede ser una o varias personas. Es individual, una sola persona puede ser la afectada. Cabe recordar
que el desplazamiento significa cambiar de residencia, salir de ella y tener que trasladarse a otro sitio.
INGREDIENTE NORMATIVO → De manera arbitraria, no hay autorización para obligarla a cambiar de
residencia. En ocasiones hay sanciones que obligan a cambiar de domicilio como los veíamos en el
código de 1936.
La violencia aquí empleada puede ser física o psíquica, siento la psíquica más común, pues se emplea la
amenaza o ciertos actos coactivos.
Estas amenazas son dirigidas contra un sector de la población, contra esta se dirige la violencia, es muy
difícil cuantificar a las personas; este ingrediente normativo queda a discrecionalidad del juez.
Es un ingrediente muy amplio pues cada uno puede dar una valoración distinta.
Tal acto es con independencia de quiénes son los que se vayan.
- En el caso 1 no hay desplazamiento pues la violencia es contra una persona y no contra un sector de la
población; aquí lo que habría es constreñimiento ilegal. En el caso 2, donde sólo uno se va, aquí si hay
desplazamiento; lo importante no es el número de personas que se desplazan. En el caso de que ninguno se
vaya tras la amenaza no se puede hablar de desplazamiento.
- El inciso segundo nos dice que se da como consecuencia del conflicto armado y las confrontaciones, por ello se
crea la necesidad de sacar a las personas del lugar pero estás los acusaban, por ello el legislador dijo que allí no
hay desplazamiento forzado. Los obligaron a salir temporalmente y ello lo regula el derecho internacional.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 181. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará hasta en
una tercera parte:
1. Cuando el agente tuviere la condición de servidor público.
2. Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer
embarazada.
3. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: periodistas, comunicadores sociales,
defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos,
comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos
punibles o faltas disciplinarias.
4. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
5. Cuando se sometiere a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
CONSTREÑIMIENTO ILEGAL
“Artículo 182. Constreñimiento ilegal. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que, fuera de
los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión
de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”
- En los tipos anteriores se da el constreñimiento, al igual que la extorsión; tal concurso es aparente porque este
delito señala como ingrediente normativo que se da en los casos por fuera de los previstos como delito.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 183. Circunstancias de agravación punitiva. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando:
1. El propósito o fin perseguido por el agente sea de carácter terrorista.
2. Cuando el agente sea integrante de la familia de la víctima.”
- La primera es el caso de obligar a una persona para que construya un carro bomba, es decir se da con un fin
terrorista.
- La segunda tiene como problemática hasta donde llega el concepto de familia, es muy amplio y muy difícil de
definir; no se sabe dónde acaba la familia. Esta circunstancia de agravación podría ser inconstitucional porque no
hay seguridad jurídica sobre lo que se entiende por familia además porque esta puede ser consanguínea o de
afinidad.
- La tercera se entiende como abuso de su posición; no será concurso con la violación o acceso carnal violento
que tiene esta causal también, es un concurso aparente; obvio que en la violación o acceso carnal violento hay
constreñimiento ilegal.
“Artículo 184. Constreñimiento para delinquir. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que
constriña a otro a cometer una conducta punible, siempre que ésta no constituya delito sancionado con pena mayor,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.”
- Casos:
1. Una persona constriñe a otra para que lleve a cabo la realización de un hurto calificado.
2. La persona constriñe a otra para que cometa un delito entre condueños, este lo vemos consagrado en el
artículo 142 CP.
3. Se constriñe a un servidor público para que tome una decisión contraria a la ley.
- Si se constriñe para delinquir es para hacer u omitir algo ¿qué pasa con el tolerar? ¿Por qué el legislador crea
estas dos figuras? Las penas entre ambos constreñimientos, es decir el ilegal y el para delinquir, tienen el mismo
mínimo, cambia es en el máximo de la pena. Aquí el constreñimiento se da para que se cometa un delito.
- Si se da el constreñimiento y el delito, se dará una autoría mediata pues el hombre de atrás tiene el dominio del
hecho y será autor del delito.
- En el caso 1, la pena del hurto es mayor y por ello hay un concurso aparente porque la conducta se adecúa en
ambos delitos; pero este es un delito subsidiario y por ello la conducta se adecúa en el hurto.
- En el caso 2, la pena es de multa y aquí se sigue dando un concurso aparente y la solución será por el principio
de la subsidiariedad y se aplica el constreñimiento para delinquir.
- En el caso 3, el servidor público incurriría en prevaricato por acción pero no hay dolo, es decir, el tipo subjetivo
no se da; por ello la conducta de servidor público es atípica, pero quien constriñó no es autor de prevaricato y es
atípica frente a este delito por no tener la calidad exigida por el tipo penal; se daría el constreñimiento para
delinquir.
- Este caso no tiene que llegar a la ejecución, puede quedarse en actos preparatorios o en la ideación y allí ya se
hablaría de este delito.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 185. Circunstancias de agravación punitiva. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando:
1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a grupos terroristas, grupos de sicarios,
escuadrones de la muerte o grupos de justicia privada.
2. Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho (18) años, de miembros activos o retirados de la
fuerza pública u organismos de seguridad del Estado.
3. En los eventos señalados en el artículo 183.”
- A una persona se le obliga a formar parte de una organización criminal de las descritas en el tipo, aquí ya
habría delito. Sin perjuicio de que se den otros delitos. A su vez si la conducta se aplica a menores de edad se
agravará la pena.
“Artículo 186. Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar. [Penas aumentadas por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que mediante maniobra engañosa obtenga la internación de una persona en asilo,
clínica o establecimiento similar, simulándola enferma o desamparada, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y
seis (36) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. La pena será de treinta y dos (32) a cincuenta (54) meses de prisión, y multa de veinte (20) a
doscientos veinte y cinco (225) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando el responsable sea integrante de
la familia de la víctima.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando tenga un propósito lucrativo.”
- Una persona adulta, sus familiares la quieren llevar a un asilo para que reciba la atención que necesita, pero lo
hacen con la finalidad de quitarle la administración de los bienes y por ello utilizan maniobras engañosas,
llevando certificados falsos de enfermedad mental que no tiene; se logra internar al anciano en la clínica.
SUJETO ACTIVO → Este es un delito común, no se requiere calidad de sujeto activo; si se trata de un
miembro de la familia aumenta la punibilidad, cabe recordar que el concepto de familia es bastante
amplio, pero da lugar a la agravación.
CONDUCTA → Engañar a través de maniobras, este es el medio para obtener la internación de la
persona. Hay dos conductas acumulativas: la primera es que se requiere la utilización de maniobra, la
segunda es la obtención de internación. Se tienen que dar las dos conductas, primero la maquinación y
luego la obtención de internación.
“Artículo 187. Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. [Penas aumentadas por
el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su
consentimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio
de la profesión hasta por el mismo término.
La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años.”
- En una pareja, el hombre quiere hijos y la mujer no; por ello el hombre le dice a la mujer que vaya adonde un
médico a control, pero este ha acordado con el médico para inseminarla artificialmente.
SUJETO ACTIVO → Delito común, aunque en el fondo se requiere de cierto conocimiento para llevar a
cabo la conducta. Se habla entonces de un sujeto activo indeterminado.
CONDUCTA → Inseminar artificialmente o transferir óvulo sin consentimiento.
SUJETO PASIVO → La mujer, delito individual y coincide con el objeto material que en este caso es
personal.
INGREDIENTE NORMATIVO → Sin consentimiento.
- Si es un profesional de la salud se le inhabilita por el mismo término de la pena. Se agrava por la calidad del
sujeto pasivo que en este caso señala cuando es un menor de 14 años.
“Artículo 188. Del tráfico de migrantes. [Modificado por el artículo 1 de la ley 747 de 2002 y sus penas aumentadas
por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier
otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el
ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses y una multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.”
- Hoy esta conducta ha tenido mucho auge, especialmente en la trata de personas de mujeres llevadas a otros
países para ejercer la prostitución.
- Para poder ingresar o salir del país se requiere autorización y para ello existen los visados y pasaportes.
Muchos ingresan y salen sin la debida autorización o mediante maniobras engañosas como la falsificación no
tanto del pasaporte sino del visado.
- Caso: entra al país una cantidad de chinos sin autorización, allí se tipifica este delito.
INGREDIENTE NORMATIVO → Sin el cumplimiento de los requisitos legales los cuales son el respectivo
visado y permiso; con el ánimo de lucrarse con cualquier provecho para sí o para otro, tiene que existir el
animus lucrandi.
- Si la conducta es para ayudar a varias personas hay concurso por no tratarse de un delito plurisubjetivo sino
individual. En este tipo de casos se da concurso por las falsificaciones y la salida y entrada de estos migrantes.
- A pesar de que se induzca a error y se obtenga provecho, la conducta es atípica frente este delito por tratarse
tal cuestión con el cumplimiento los requisitos legales.
TRATA DE PERSONAS
“Artículo 188-A. Trata de personas. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que capte,
traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación,
incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio
para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la
mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de
exoneración de la responsabilidad penal.”
- Este delito se da mucho a través de engaños y maquinaciones fraudulentas, induciendo a error; por ejemplo, a
las mujeres que les dicen que van a ser modelos, les pagan todo, pasaportes falsos y cuando llegan allá las
explotan sexualmente y les dicen que cuando paguen todo quedarán libres y se podrán ir del país; por cada
trabajo sexual irán pagando con el porcentaje que les corresponde.
- Con respecto a la falsificación hay concurso entre tráfico de migrantes y trata de personas, pero el tráfico de
migrantes no tiene como fin la explotación, NO confundir.
- Por ejemplo, una mujer colombiana da su consentimiento pues sabe que va a ejercer la prostitución pero
desconoce la modalidad, pues no sabe que las dejan incomunicadas y que las obligan a ciertos métodos o
formas. Tal consentimiento no exonera de responsabilidad al sujeto activo.
- Estos dos delitos no son excluyentes y por lo general van ligados, dándose un concurso efectivo de tipos
penales. Pero la trata de personas no siempre conlleva el tráfico de migrantes pues la persona pudo salir con el
cumplimiento los requisitos legales.
- Caso: “B” quiere mujeres para llevarlas a Japón y que ejerzan la prostitución, engañándolas y diciéndoles que
hay que falsificar el visado porque para ingresar al país se requiere mostrar ciertos ingresos que ellas no tienen.
Cuando llegan, les quitan todo y las obligan. Frente a este caso se dan los siguientes delitos:
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
“Artículo 188-B. Circunstancias de agravación punitiva. [Adicionado mediante el artículo 3 de la ley 747 de 2002]
Las penas para los delitos descritos en el artículo 188 y 188-A, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. Cuando se realice en persona que padezca, inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno
psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años.
2. Como consecuencia, la víctima resulte afectada en daño físico permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental,
trastorno mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de forma permanente.
3. El responsable sea cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo
de afinidad y primero civil18.
4. El autor o partícipe sea servidor público.
Parágrafo. Cuando las conductas descritas en los artículos 188 y 188-A se realicen sobre menor de doce (12) años se
aumentará en la mitad de la misma pena.”
- El numeral primero se refiere a la calidad del sujeto pasivo; el numeral segundo se refiere al daño en la
persona, qué es obvio que se produce un daño psicológico; el numeral tercero se refiere a que el sujeto activo
sea un miembro de la familia y aquí se señala expresamente tales grados; Y por último, el numeral cuarto se
refiere al sujeto activo cuando sea un servidor público.
“Artículo 188C. Tráfico de niñas, niños y adolescentes. [Adicionado mediante el artículo 6 de la ley 1453 de 2011]
El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de la cual un niño, niña o adolescente sea vendido,
entregado o traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a una persona o grupo de personas, incurrirá en
prisión de treinta (30) a sesenta (60) años y una multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. El consentimiento dado por la víctima o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá
causal de exoneración ni será una circunstancia de atenuación punitiva de la responsabilidad penal. La pena descrita
en el primer inciso se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando:
18El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-029 de 28 de enero de
2009 pero bajo “... el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo
sexo”.
1. Cuando la víctima resulte afectada física o síquicamente, o con inmadurez mental, o trastorno mental, en forma
temporal o permanente.
2. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del niño,
niña o adolescente.
3. El autor o partícipe sea un funcionario que preste servicios de salud o profesionales de la salud, servicio domestico y
guarderías.
4. El autor o partícipe sea una persona que tenga como función la protección y atención integral del niño, la niña o
adolescente.”
- La venta de niñas, niños o adolescentes o el tráfico de ellos; sin importar el propósito del sujeto.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, salvo la agravación punitiva consagrada en el numeral segundo del
tipo. Delito común.
SUJETO PASIVO → Cualificado, pues se trata de un niño, niña o adolescente.
CONDUCTA → Intervenir en acto o transacción, a pesar de que no se dé la transacción. Formar parte del
mismo por realizarlo directamente o porque la persona ayuda a ello. Aquí es cualquier tipo de
participación; la intervención puede ser meramente moral y o sólo material.
Cuando habla de cualquier acto, se refiere a la venta, entrega o tráfico.
Para que se dé el delito no basta con la entrega del niño sino que tiene que haber una contraprestación y
esta retribución puede ser de cualquier naturaleza, no sólo dinero. Aquí no basta la promesa de
retribución.
- Tanto quién entrega como quien recibe son autores y los que intervienen en ello; aquí no hay partícipes. Claro
que cabe el concurso con otras conductas punibles y será un concurso efectivo, como con la trata de personas,
prevaricato, falsedad ideológica, etc.
“Artículo 188D. Uso de menores de edad la comisión de delitos. [Adicionado mediante el artículo 7 de la ley 1453
de 2011] El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos
o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas,
incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años.
El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá́ causal de exoneración de la responsabilidad penal.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos agravación del artículo 188C.”
- En las organizaciones criminales como el sicariato utilizan a menores de 18 años por ser estos, en principio, no
destinatarios del derecho penal sino de otras sanciones. Por el solo hecho de utilizar al menor se da este delito
sin perjuicio de que se dé otro.
- En el caso de la madre que utiliza a su hijo para sacar dinero de las cajas de los almacenes esta se considerará
autora de este delito y además será agravado por su familiaridad; además es considerada autora mediata de
hurto.
En el caso de quien busca el sicario, se da este delito; además el sicario será autor del sicariato pero se discute
por tratarse de un menor de 18 años, se habla de instrumentalización ¿será niño un menor de 17 años? Se dice
que no, que es un adolescente. Lo cierto es que en este caso si se descarta la autoría mediata, se dará la
determinación de homicidio y la pena será la correspondiente a los menores.
Se habla entonces del hombre de atrás el cual es considerado autor y el menor un instrumento; por otro lado se
dice que el menor, no es un niño y por ello incurre en la determinación.
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE HABITACIÓN
O SITIO DE TRABAJO
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo sexto del código penal, en los artículos 189 al 191.
- El lugar más privado es el domicilio y es el más íntimo, por ello el legislador protege esto; por ser un atentado
contra la intimidad y esto es lo que se consideraría como otras garantías.
“Artículo 189. Violación de habitación ajena. El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en
habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe,
fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa.”
“Artículo 190. Violación de habitación ajena por servidor público. El servidor público que abusando de sus
funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.”
- Califica al sujeto activo, el servidor público que haya hecho eso y se mira si hay un abuso autoridad. Este
artículo tiene una aplicación residual. Se mira si se da o no concurso. Por ello el servidor público que abusando
de sus funciones viole habitación ajena, se da un concurso aparente solucionado con la accesoriedad. Prevalece
este artículo.
INGREDIENTE NORMATIVO → Abusando de sus funciones; hay que ver si lo hace abusando de ellas o
como un particular.
“Artículo 191. Violación en lugar de trabajo. Cuando las conductas descritas en este capítulo se realizaren en un
lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirán hasta en la mitad, sin que puedan ser inferior a una unidad
multa.”
- En códigos anteriores la violación al lugar de trabajo no constituía delito, ello era atípico, pero con el código
penal del 2000 se crea esta figura. Antes de esto, si una persona entraba a una empresa alterando las medias de
seguridad y sin la debida autorización tal conducta era atípica. Hoy esto ya constituye delito.
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo séptimo del código penal, en los artículos 192 al 197.
- Por parte de la legislación colombiana se protege de manera especial tanto la información como los datos:
delitos informáticos con su legislación especial. El dato es la suma numérica o alfa numérica que puede ser la
más mínima expresión qué puede Que no diga nada pero lo da a entender.
- La comunicación es La existencia de un emisor, un receptor y un mensaje; esta es la que se ha querido
proteger por el derecho penal desde 1936 que en tal época sólo eran datos telefónicos.
- Casos:
1. El celador que tienen discrepancias con uno de los inquilinos y destruye su correspondencia, no se la
hace llegar, o la abre, enterándose de su contenido. Atenta contra el derecho a la libertad de quien envía
tal correspondencia.
2. Correspondencia telefónica, interceptaciones como el caso de las intervenciones del DAS.
“Artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El
que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a
otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)
meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con
perjuicio de otro, la pena será prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.”
- Generalmente quien intercepta da a conocer tal información a otras personas; se habló del concierto para
delinquir porque se hizo un acuerdo para hacer interceptaciones y indefinidas. Ello en el caso de moreno y las
interceptaciones a magistrados.
- Cuando la correspondencia es oficial hay un tipo penal especial, el cual vemos tipificado en el artículo 196, lo
que cambia es el objeto material que en este es la comunicación oficial. Ambos artículos van prácticamente
que ligados.
“Artículo 193. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada
entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para
interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.”
- Adelantamiento de las barreras de protección del bien jurídico. Aquí cabe recordar el delito de uso de software
malicioso, el cual no describía el uso. Sanciona actos meramente preparatorias.
- No señala la comunicación de carácter oficial, sólo menciona la privada; el legislador olvidó ello y cualificó el
objeto material siendo la conducta atípica frente las comunicaciones oficiales; ello no debió darse y se debió
señalar que frente a ellos la pena sería más grave por ser la conducta más gravosa.
- Se busca sancionar los conductas orientadas a las interceptaciones de comunicaciones privadas entre
personas.
CONDUCTA → Ofrecer, vender o comprar. Sólo se da el delito respecto de estos tres verbos rectores.
Hay un vacío respecto del que labore, si la persona la tiene y no demuestra que le está ofreciendo,
vendiendo o comprando es atípica la conducta pues no se sanciona la mera tenencia. Entonces, si me lo
regalan ello será atípico; la crítica es que los verbos rectores son cortos frente a las conductas que
puedan darse como el que labore o fabrique.
“Artículo 194. Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio
de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.”
“Artículo 196. Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial. [Penas aumentadas por
el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o
impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho
(108) meses.
La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la
correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado.”
“Artículo 197. Utilización ilícita de redes de comunicaciones. [Modificado mediante el artículo 8 de la ley 1453 de
2011] El que con fines ilícitos posea o haga uso de equipos terminales de redes de comunicaciones o de cualquier
medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de
cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se duplicará cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas.”
- Con el solo hecho de utilizarlas se da al delito por ser este un delito de peligro. Aparatos de las organizaciones
criminales que utilizan estas y en ocasiones el Estado logra interceptarlas.
INGREDIENTE NORMATIVO → La ilicitud, esta se entiende para cometer delitos; pues esta puede ser
civil o penal.
INGREDIENTE SUBJETIVO → La finalidad, la cual es tener el propósito.
- Aquí se busca castigar el bloqueo de la comunicación por ser para la comisión de delitos, a pesar de que el
título lo que busca es proteger las comunicaciones. Hay concurso efectivo si la comunicación se utiliza para
planear el secuestro y luego éste se concreta.
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo octavo del código penal, en los artículos 198 al 200.
- Desde la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad hay una protección especial al trabajo y al
trabajador, no sólo el derecho al desempeño sino la libertad que tiene la persona a desempeñarse.
“Artículo 198. Violación de la libertad de trabajo. El que mediante violencia o maniobra engañosa logre el retiro de
operarios o trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos medios perturbe o impida el libre
ejercicio de la actividad de cualquier persona, incurrirá en multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del
trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa.”
- La sanción es leve porque cuando a una persona se le constriñe para que salga de un lugar, lo que hay es
constreñimiento ilegal. Se protege aquí de manera muy especial la libertad de trabajo, cuando se aplique
violencia en los trabajadores la pena es de multa. Estamos frente a un comportamiento de constreñimiento ilegal
cuya sanción es de multa, en la práctica no se conoce caso alguno.
- No se aplicaría constreñimiento ilegal en el caso pues resulta más favorable la aplicación de este tipo penal; el
legislador ha debido hablar de maniobra engañosa, la cual es una conducta que no encaja dentro del
constreñimiento ilegal, de esta manera se evitaría el concurso aparente entre estos dos delitos, pues la violencia
subsume el constreñimiento.
- Si tal violencia genera que los trabajadores abandonen su lugar de trabajo por un largo tiempo, se agravará la
pena.
SABOTAJE
“Artículo 199. Sabotaje. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que con el fin de suspender o
paralizar el trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, bases de datos,
soportes lógicos, instalaciones, equipos o materias primas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108)
meses y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del
trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.”
- En ciertas empresas, los que entran en paro suelen usar violencia contra la maquinaria por los materiales de su
trabajo; como el caso de Ecopetrol en los años 60, pero se daba era el delito del daño en bien ajeno pues este
tipo no existía. A la hora de negociar ellos solicitaban que no se ejerciera acción penal y el Estado tenía que
ceder. Si esto ocurriera hoy, la conducta ya sería típica frente a este tipo y se puede dar frente a las herramientas
de trabajo ya sean estos materiales, el software, los soportes lógicos, etc.
- Frente al daño en bien ajeno, el sabotaje tiene pena mayor por ello por el principio de la favorabilidad se aplica
el delito del daño en bien ajeno; pues cuando hay delito de daños se tiene que mirar todo, pero es un concurso
aparente resuelto por la especialidad llegando la conclusión que se aplica es el sabotaje.
“Artículo 200. Violación de los derechos de reunión y asociación. [Modificado por el artículo 26 de la ley 1453 de
201119] El que impida o perturbe una reunión licita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o
tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legitimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a dos (2)
años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores
condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones
colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.
La pena de prisión será de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes si la conducta descrita en el inciso primero se cometiere:
1. Colocando al empleado en situación de indefensión o que ponga en peligro su integridad personal.
2. La conducta se cometa en persona discapacitada, que padezca enfermedad grave o sobre mujer embarazada.
3. Mediante la amenaza de causar la muerte, lesiones personales, daño en bien ajeno o al trabajador o a sus
ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o
pariente hasta el segundo grado de afinidad.
4. Mediante engaño sobre el trabajador.”
- Los trabajadores tienen ese derecho y se puede amenazar a unos trabajadores que van a constituir un sindicato
que requiere de unos requisitos especiales y tienen una protección especial, sobretodo los directores.
- Casos:
1. El representante legal de la empresa que se percata del intento de sindicalización y por ello decide
destituir al trabajador que está liderando tal acto.
2. Se percatan de que ya es inevitable la constitución del sindicato, pero deciden ofrecer ciertos reajustes en
los salarios a las personas que no ingresen al sindicato.
- Si hay pactos que favorecen a los no sindicalizados también se da el delito por atentarse contra los derechos de
reunión y asociación.
- Lo encontramos regulado en el título III, capítulo noveno del código penal, en los artículos 201 al 204.
- Libertad de culto y el respeto a ella; hoy ya hay igualdad religiosa, no hay religión oficial como lo fue la católica
en su momento.
19 Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-571 de 18 de julio de 2012.
VIOLACIÓN A LA LIBERTAD RELIGIOSA
“Artículo 201. Violación a la libertad religiosa. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que
por medio de violencia obligue a otro a cumplir acto religioso, o le impida participar en ceremonia de la misma índole,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”
“Artículo 202. Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa. El que perturbe o impida la celebración de
ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitido, incurrirá en multa.”
“Artículo 203. Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto. El que cause daño a los objetos
destinados a un culto, o a los símbolos de cualquier religión legalmente permitida, o públicamente agravie a tales cultos
o a sus miembros en razón de su investidura, incurrirá en multa.”
INGREDIENTE NORMATIVO → Legalmente permitida, pues ahí cultos dedicados a ciertas prácticas que
atentan contra la integridad moral de todas las personas, como quienes sacrifican niños.
IRRESPETO A CADÁVERES
“Artículo 204. Irrespeto a cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos
acto de irrespeto, incurrirá en multa.
Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10)
unidades multa.”
- En ciertos cultos se extraen los cadáveres y por el solo hecho de retirar el cadáver o sus restos será el delito.
Por ejemplo, las casas de pique, picarlos, descuartizarlos para lanzarnos a las aguas de los ríos.
- Aquí el legislador quiso especificar la conducta pues se sigue atentando contra la libertad individual de la
persona; le da un tratamiento muy especial a esta libertad y por ello la saca del título anterior, creando este
nuevo.
DE LA VIOLACIÓN
- Lo encontramos regulado en el título IV, capítulo primero del código penal, en los artículos 205 al 207.
“Artículo 205. Acceso carnal violento. [Modificado por el artículo 1 de la ley 1236 de 2008] El que realice acceso
carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”
- Puede ser cualquier persona; no necesariamente tiene que ser de un hombre a una mujer, aplica para cualquier
persona, queda atrás lo que en el código penal de 1936 se daba como la violación sexual de hombre con
hombre, ello hoy es perfectamente posible pues no se tenía claridad sobre qué es el acceso carnal (lo
encontramos definido en el artículo 21220 CP).
- Hay acceso carnal cuando la penetración es anal, vaginal u oral; o cuando hay penetración vaginal o anal de
cualquier parte del cuerpo humano u objeto. Se extiende el concepto de acceso carnal, donde en el código penal
de 1936 esto era impensable. En el código penal de 1980 se definía el acceso carnal, tal concepto fue muy
amplio y se confundía, llegándose a decir que era acceso si le metía el dedo en la boca, el legislador en esa
época fue muy excesivo y con base en ello el odontólogo podría ser considerado autor de acceso carnal.
- Artículo 1121 de la Ley 1719 de 2014 → Se definió allí el concepto de violencia pues no se tenía claridad
respecto de este; además se adicionó el artículo 212A al código penal. Era innecesario tal definición pues se
puede reconducir a la violencia física o psíquica. Llama la atención el caso del secuestro y que se viole allí, esto
es una modalidad de violencia
“Artículo 206. Acto sexual violento. [Modificado por el artículo 2 de la ley 1236 de 2008] El que realice en otra
persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.”
- Distinguir entre acceso carnal y acto sexual; el acto se entiende como los tocamientos libidinosos el pene o los
senos de una mujer por ejemplo, aquí no hay penetración. Es cualquier tocamiento que se haga en los genitales
por parte anal de cualquier persona.
- Por ejemplo, el caso de la dama que recibió una nalgada por un hombre, vino el proceso penal, lo condenaron
por acto sexual violento en primera y segunda instancia; cuando el caso llega a la Corte Suprema de Justicia,
esta caso la sentencia y dijo que ello no era delito sexual sino una injuria de hecho, expresiones de hecho que
generan que una persona sea agraviada. Para la Corte esto no era un caso libidinoso ni diverso al acceso carnal
y por ello no se podía hablar de delito sexual.
20 Artículo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por
acceso carnal la penetración del miembro viril por via ́ anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
21 ARTÍCULO 11. Adiciónese el artículo 212A a la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos:
Artículo 212A. Violencia. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia:
el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la
violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de
coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.
ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR
“Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. [Modificado por el
artículo 3 de la ley 1236 de 2008] El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de
resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”
- La redacción de la violencia sexual en el código penal de 1936 se refería como violencia al acceso carnal en
persona sin capacidad de resistirse a la realización del comportamiento y dentro de ello quedaba encuadrado el
comportamiento de poner en indefensión y el consentimiento del menor de 14 años no valía. Hoy, el legislador ha
convertido en cuatro tipos lo que antes era uno solo.
- Por ejemplo, el caso del hombre que embriaga a la mujer. Soy discutía si era acceso o no y se decía que no
porque la persona no había tenido la oportunidad de oponerse; pero la persona no tuvo fue la oportunidad de
consentir el hecho sexual.
- Cuando hay acto sexual en estas condiciones hay delito y la pena es la consagrada para éste, pero en el fondo
da igual si este delito se realiza en persona normal o en persona puesta en incapacidad de resistir; lo que el
legislador quiso fue especificar tales conductas pero dentro del ámbito de la punibilidad se mueve dentro de los
mismos márgenes.
- Lo encontramos regulado en el título IV, capítulo segundo del código penal, en los artículos 208 al 210A.
“Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. [Modificado mediante el artículo 4 de la ley 1236
de 2008] El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte
(20) años.”
- Se da lo mismo sólo que en menor de 14 años; ellos lo señalaba también el código penal de 1936. Puede ser
con o sin violencia, pues se considera que el consentimiento del menor no vale; se hablaba de violencia sexual
presunta, el menor no podía dar su consentimiento.
“Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. [Modificado mediante el artículo 5 de la ley 1236 de
2008] El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su
presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”
- Aplica y ocurre lo mismo; será cuando se le hace al menor o en presencia del mismo, se da el delito, el menor
no es protagonista, no actúa ni es sujeto pasivo pero si está observando. O cuando se le induce a practicas
sexuales.
- Se atenta contra la libre formación sexual y así lo considera el legislador, se le distorsiona su formación. Puesto
que el bien jurídico que se protege es la libertad y formación sexual.
- No interesa si la persona ha sido acosada por el menor, el delito se da así sea una niña prostituta, no hay
exclusión por parte del legislador. No se habla de lo que existía en el código penal de 1936 que era la corrupción
de menores, no importa aquí que la persona sea corrupta. Por ejemplo, situación de error, la menor le dice que
ya tiene 15 años pero ello no es cierto, se puede aducir error de tipo pues tenía el conocimiento de que era de 15
años, el tipo objetivo se da.
- Cuando cumple los 15 años deja de ser sujeto pasivo de este delito.
“Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
[Modificado mediante el artículo 6 de la ley 1236 de 2008] El que acceda carnalmente a persona en estado de
inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a
veinte (20) años.
Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”
- La persona en estado de inconsciencia ello por otra situación y no porque el sujeto activo la haya puesto en ese
estado. No hay diferencia en la pena.
- Padecer trastorno mental → Este debe tener incidencia con la capacidad de consentir la relación sexual; tener
trastorno mental no es sinónimo de que no entienda la relación o dé su consentimiento. Pero el legislador no se
percató de ello pues el tipo penal señala que quien padezca el trastorno mental, pero debería decir que por ese
trastorno la persona no pudo consentir. Por lo anterior se debe acudir a la interpretación sistemática y no
gramatical con el bien jurídico que se protege.
ACOSO SEXUAL
“Artículo 210-A. Acoso sexual. [Adicionado por el artículo 29 de la ley 1257 de 2008] El que en beneficio suyo o de un
tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral,
social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos,
a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.”
- Se adiciona por el caso de la secretaria; esta tipicidad surge con la Ley 1257 de 2008.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado, pero en el fondo no porque la persona tiene que tener una
superioridad manifiesta.
CONDUCTA → Son acumulativas y tiene que haber superioridad manifiesta, tiene que ser clara,
ostensible. Relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica.
Las conductas son las siguientes y se dan ya sea física o verbalmente:
Acosar: Todos los días encima.
Perseguir: Buscarla por todos los lados.
Hostigar.
Asediar.
- Todo es con fines sexuales, no necesariamente es acceso carnal sino que este concepto es muy amplio.
INGREDIENTE NORMATIVO → Beneficio suyo o de un tercero, necesariamente se tiene que obtener el
beneficio. No basta el animus de beneficiarse y este puede ser de cualquier naturaleza, que generalmente
es sexual pero no siempre. Relación superior como el jefe o administrador. Superioridad manifiesta.
Valiéndose de la superioridad.
INGREDIENTE SUBJETIVO → Con fines sexuales, basta con que se actúe con esa finalidad.
- Puede haber concurso efectivo si luego del hostigamiento se da el acceso carnal. Puede darse la relación
sexual pero no se da el delito sexual porque prestó su consentimiento, el jefe la convenció; pero se da el acoso
sexual.
- Lo encontramos regulado en el título IV, capítulo tercero del código penal, en los artículos 211 al 212.
“Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. [Modificado por el artículo 7 de la ley 1236 de 2008] Las
penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse
a depositar en él su confianza.
3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años22.
5. [Modificado por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008] La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de
consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra
cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza
depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo,
la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
6. Se produjere embarazo.
7. [Modificado por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008] Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad
en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.
8. [Adicionado por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008] Si el hecho se cometiere con la intención de generar control
social, temor u obediencia en la comunidad 23.”
- Numeral 1 → Caso: “A” y “B” se ponen de acuerdo para acceder a una mujer y ambos lo hacen, uno la sujeta
mientras el otro lo hace; aquí hay coautoría por existir el elemento subjetivo, es decir, el plan común. Son dos las
conductas típicas: la violencia y el acceso. Cuando son varios los que acceden, cada uno de ellos comete el
delito autónomo e independiente, siendo como autores. Este es un ejemplo de cómo se agrava la pena respecto
al numeral primero.
- Numeral 2 → El caso del padrastro que acosa a la niña o la toca, etc.; o cuando el o la niñera se aprovecha de
ello para llevar a cabo actos libidinosos.
22 El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-521 de 4 de agosto de
2009, “en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”
23 La ley 1236 de 2008, la cual comenzo su vigencia el 23 de julio de 2008, adiciono un numeral 7 al art. 211 mediante su
́ ́
artículo 7 así: “Artículo 7. El artículo 211 del Código penal (ley 599 de 2000) quedará así: 7. Cuando la víctima fuere una
persona de la tercera edad o, disminuido físico, sensorial, o psíquico.” –el art. 7 de la ley 1236 de 2008 adicionó un numero
numeral, el 7o-. Posteriormente, la ley 1257 de 2008, que entró en vigencia el 4 de diciembre de 2008, adicionó dos
numerales al artículo 211 mediante su artículo 30 de la siguiente manera: “art. 30. Modifíquese el numeral 5 y adiciónese los
numerales 7 y 8 al artículo 211 de la ley 599 de 2000 así: 7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad
en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psiq ́ uica o sensorial, ocupación u oficio. 8. Si el hecho se cometiere con la
intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad”. Es claro que, si adicionar es agregar “algo”, el
legislador penal colombiano no aludía al numeral 7 y 8 sino al 8 y 9, en tanto que nuevos. Ahora materialmente el numeral 7,
traído por la ley 1236 de 2008, se halla al interior del numeral 8 -7 en palabras del legislador penal- de la ley 1257 de 2009.
- Numeral 3 → Esta causal existe del código penal del 36 e incluso se hablaba allí del caso cuando la víctima era
virgen, ello desaparece en el 80. Enfermedad sexual.
- Numeral 4 → Menor de 14 años, pero no se da esta circunstancia respecto de los artículos 208 y 209, pues se
atentaría contra el principio del non bis in ídem. El único delito que en la práctica acoge esta causal es el del
acoso sexual, puesto que los demás se reconducirían a los artículos 208 y 209.
- Numeral 8 → Intención de control social y temor, generalmente estas conductas se realizan por las
organizaciones criminales como la guerrilla.
DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL
- Lo encontramos regulado en el título IV, capítulo cuarto del código penal, en los artículos 213 al 219B.
INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN
“Artículo 213. Inducción a la prostitución. [Modificado por el artículo 8 de la ley 1236 de 2008] El que con ánimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en
prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.”
-Es muy difícil determinar en qué momento se da la prostitución, no se puede determinar por el número de
relaciones sexuales que haya tenido la persona; pero la doctrina y la jurisprudencia han dicho que cuando se
estimula, se induce y le da todas las herramientas, es decir, la convenzo de que sea una prostituta, se da el
delito.
SUJETO ACTIVO → La persona que induce es el autor. Quien se prostituye no lo será pues la
prostitución no es un delito.
INGREDIENTE NORMATIVO → Debe existir el propósito de lucrarse, es decir, de aprovechamiento.
- Con la mera inducción se da delito; se diría entonces que en principio sería de mera conducta; pero en el caso
de que se quede en expectativa y no se logre que la persona se prostituya, se discute ello, lo cierto es que se
tiene que dar la prostitución, se tiene que concretar, siendo entonces un delito de resultado.
“Artículo 213-A. Proxenetismo con menor de edad. [Adicionado mediante el artículo 2 de la ley 1329 de 2009] El
que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o
participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá
en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.”
- Ánimo de lucro, todos estos delitos se distinguen por esta finalidad. .
- El proxenetismo, el que organice, facilite, monte una infraestructura ello se ve por ejemplo también por Internet.
SUJETO ACTIVO → Indeterminado que busca finalidad de lucro o satisfacer deseos de otro. Cualquiera
que sea la participación la conducta se adecuará aquí.
CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN
“Artículo 214. Constreñimiento a la prostitución. [Modificado por el artículo 9 de la ley 1236 de 2008] El que con
ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la
prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta
(750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
- La pena señalada aquí es menor que para la inducción, siendo lógico pues el constreñimiento es más gravoso;
de ello se concluye que le sale mejor a la persona aplicar violencia que inducir. La conducta se diferencia por el
constreñimiento y la inducción.
“Artículo 216. Circunstancias de agravación punitiva. [Modificado por el artículo 10 de la ley 1236 de 2008] Las
penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la
conducta:
1. Se realizare en persona menor de catorce (14) años.
2. Se realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero.
3. [Modificado por el artículo 31 de la ley 1257 de 2008] Se realizare respecto de pariente hasta cuarto grado de
consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra
cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza
depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo,
la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
4. [Modificado por el artículo 31 de la ley 1257 de 2008] Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en
razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.”
- Se agrava si es el menor de 14 años, si lo quieres llevar al extranjero, que se realiza por un pariente, o si se
realiza en personas en situación de vulnerabilidad.
“Artículo 217. Estímulo a la prostitución de menores. [Modificado por el artículo 11 de la ley 1236 de 2008] El que
destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que
participen menores de edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y seis (66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”
- Si no hay menores de edad no hay problema, se puede ejercer la prostitución. El problema se da cuando
participan menores de edad, allí si hay delito.
“Artículo 217-A. Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. [Adicionado
por el artículo 3 de la ley 1329 de 2009] El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar
acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie
o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25)
años.
Parágrafo. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la
responsabilidad penal.
La pena se agravará de una tercera parte a la mitad:
1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley.
4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.”
- Se tiene la idea de que en Colombia se consiguen prostitutas para todos los gustos y con esa idea vienen los
turistas. Un turista llegar a Cartagena en busca de una menor de 18 años, pidiéndole ayuda a alguien para que lo
ayude a conseguirla o directamente va y busca por las calles de Cartagena hasta conseguir a la menor. Es
extranjero que busca una relación sexual, por eso solo hecho queda incurso en una pena de 14 a 25 años.
- Se dice entonces que no hay proporcionalidad, porque por ejemplo si esta persona utilizara violencia quedaría
inmerso en una pena de 9 a 13 años señalada por el artículo 214 CP. Si le ofrece a menor de 18 años, el
comportamiento es típico; si se concreta la relación sexual, el comportamiento es atípico. No hay lógica, es una
contradicción del legislador.
- Si es con menor de 14 años, hablaríamos de concurso efectivo de tipos penales entre la demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad (artículo 217A CP) y acceso carnal abusivo
con menor de 14 años (artículo 208 CP); ello por ser delitos de mera conducta.
“Artículo 218. Pornografía con personas menores de 18 años. [Modificado por el artículo 24 de la ley 1336 de 2009]
El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba,
por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre
persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”
- Todo aquello que tenga como objeto a la pornografía, es decir, representaciones reales de actividades sexuales
y que se involucre a menores de edad, ya sea para que observen o sean protagonistas, constituye delito.
TURISMO SEXUAL
“Artículo 219. Turismo sexual. [Modificado por el artículo 23 de la ley 1336 de 2009] El que dirija, organice o
promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4)
a ocho (8) años.
La pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12) años.”
- Antes esto no era delito, era distinto si se lleva a cabo las conductas, es decir, se concretaba el acto sexual o un
acceso carnal. Esto se tipificó en el código penal del 2000. El sujeto activo es indeterminado y se señala que esto
es especialmente para las agencias turísticas.
“Artículo 219-A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de 18 años. [Modificado por el artículo 4 de la ley 1329 de 2009] El que utilice o facilite el correo
tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar,
ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena
de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Las penas señaladas el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizar en con
menores de catorce (14) años.”
- Tipo penal de peligro y de mera conducta, basta que con las redes, cualquiera que sea se utilice para obtener
contacto sexual con menores de 18 años.
- En el artículo 217A se hablaba de la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años
de edad, es decir, el que directamente solicite, por eso solo hecho se tipifica el delito; pero como ha utilizado una
red de comunicación, podría darse un concurso efectivo entre estos dos delitos. No hay jurisprudencia ni
pronunciamiento respecto del tema, Por eso Suárez opina qué hay que hacer valer el principio de
proporcionalidad. El tipo penal (217A) no señala el medio sino que lo importante es que solicité directamente o a
través de otro; pero el artículo 219A tiene mayor riqueza descriptiva por señalar los medios. Se diría que el
mismo comportamiento está recogido por dos tipos penales por lo que se tiene que aplicar uno solo de ellos,
para esto hay dos alternativas:
Acudir al tipo que tiene mayor riqueza descriptiva, es decir en este caso al artículo 219A por cualificar los
medios.
Acudir al principio de favorabilidad, es decir aplicar el artículo 219A donde la pena es menor, es de 10 a
14 años; mientras que en el artículo 217A, la pena es de 14 a 25 años.
- No se pueden aplicar los dos tipos porque se atentaría contra el non bis in ídem, cuando hay concurso aparente
se debe resolver y se hace por el principio de especialidad que es cuando el tipo especial tiene mayor riqueza
descriptiva.
OMISIÓN DE DENUNCIA
“Artículo 219-B. Omisión de denuncia. [Adicionado por el Parágrafo Transitorio del artículo 35 de la ley 679 de 2001
y sus penas incrementadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad,
tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización de cualquiera de las conductas previstas en el
presente capítulo y omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos,
teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo.”
- Aquí el sujeto activo es cualificado porque quien tiene conocimiento de la realización de ese comportamiento
tiene cierta posición; se entera es por razón de su oficio, hay una relación funcional.
- Quiso el legislador proteger de manera muy especial a los menores; pero hay que recordar el artículo 417 que
señala la omisión de denuncia del servidor público de cualquier hecho punible; a su vez, la denuncia de particular
consagrada en el artículo 441, en ambas la pena es de prisión. Aquí es de multa Y por el principio favorabilidad
se termina aplicando este delito. Con esto no es tan lógica la protección especial te quiso dar el legislador a los
menores.