INTRODUCCIÓN

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 LECCIÓN I

EL DERECHO PENAL EN GENERAL.-

LAS DISCIPLINAS CRIMINALES

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I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL.

a) DENOMINACIONES, DEFINICIONES, CARACTERES, NATURALEZA, CONTENIDO, ELEMENTOS.

a.1) DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL.

El nombre o designación “derecho penal” es de uso contemporáneo, generalizándose en la segunda mitad del
siglo XIX y comienzos del siglo XX, puesto que hasta ese entonces las designaciones para nombrar al derecho penal
fueron otras:

 En España se usó el nombre “práctica penal” hasta bien entrado el siglo XIX hasta que Pacheco en su obra
“Lecciones de Derecho penal” y Luís impusieron la denominación derecho penal.

 En Alemania se usaron dos nombres, siendo el más común “derecho criminal” e inclusive dicho nombre
estaba inmerso (lo utilizó) en la Constitución Criminal Carolina y sólo con Savigny se empezó a generalizar la
expresión “derecho penal”. Al respecto, el primero en emplear la denominación derecho penal fue un naturalista
discípulo de Wolf en 1776 en Alemania.
La primera denominación estaría ligada al derecho natural (cuando esta rama jurídica estaba relacionada con la
religión) y, en cambio, la segunda denominación estaría ligada al concepto de pena, o sea; a la irrupción del principio
de legalidad de las penas y los delitos, fenómeno que se observó también en Italia.

 En Italia durante el siglo XIX la expresión más común fue la de “derecho criminal” y posteriormente se
sustituyo por derecho penal.

 En Estados Unidos e Inglaterra -países anglosajones- se usó para determinar el derecho penal la expresión
“derecho criminal”.

 En Francia, Bélgica y los cantones de Suiza conviven armoniosamente las dos expresiones, es decir, las
expresiones de “derecho criminal” y “derecho penal”.

La expresión derecho penal o derecho criminal alude al duro medio que tiene el Estado de responder frente a los
delitos, es decir; para sancionar mediante penas. En nuestros días se ha postulado ocupar derecho criminal para
introducir tanto las penas como las medidas de seguridad.

Derecho Penal: Uso generalizado.

Derecho Criminal: Uso no generalizado.
Hay otras denominaciones que han aparecido esporádicamente en la doctrina, pero no tienen trascendencia y
han sido creadas sólo por originalidad. Por ejemplo: en Italia Puglia se habló de “derecho represivo”, pero reprimir es
contener un impulso interno y no es tarea del derecho penal reprimir todo y luego de “derecho sancionador”, pero el
derecho penal no es el único derecho sancionador puesto que otras ramas del derecho también contemplan
sanciones como el derecho civil. Otro ejemplo es de Pedro Dorado Montero quien uso la expresión “derecho protector
de los criminales” (lo cual era congruente con sus ideas).

a.2) DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL.

Jiménez de Asúa dice que toda definición representa un silogismo, pues para entender la hay que estudiar la
materia del derecho penal.
Hay tantas definiciones que incluso se han clasificado, destacando dos clasificaciones que son:

1. Definiciones Objetivas y Subjetivas.

a. Definición Objetiva. Define al derecho penal como un conjunto de preceptos y de normas que forman parte del
ordenamiento jurídico, o sea; como un sector del derecho positivo.

b. Definición subjetiva. Define al derecho penal como un conjunto de normas jurídicas que tiene el Estado para
sancionar por medio de penas los delitos, o sea; como el derecho estatal de castigar o ius puniendi (establecer las
penas).

Estas definiciones se han vuelto poco frecuentes en la doctrina actual y destacan:

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 c. Alberto Federico Lerner o Werner. Define al derecho penal como la ciencia que funda determina el ejercicio
del poder punitivo del Estado. Pero, el error es definir el derecho penal como una ciencia, puesto que no lo es sino
objeto de estudio.

d. Bruza. El derecho penal determina el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Las que predominan son las definiciones competitivas, destacado la definición de Liszt (definición objetiva).

e. Liszt. Dice que el derecho penal es un conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el
crimen como hecho a la pena como su legítima consecuencia. Liszt no habla de normas porque sabía que el derecho
penal no tiene normas (ellas está en otras ramas del derecho), sino que está compuesto por reglas, las cuales van
dirigidas al juez y las normas a los ciudadanos.

En la dogmática actual Sainz cantero establece otra clasificación:

2. Definiciones Formales o Descriptivas y Sustanciales.

a. Definiciones Formales o Descriptivas. Están cifradas en las nociones de delito y pena (la raíz se encuentra en
la definición de Liszt).

i. Metzler. En su “Tratado de derecho penal” dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas
que asocian a un hecho determinado una pena como su legítima consecuencia.

ii. Quintano Repolles. Dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas establecidas por los
órganos u ordenamientos adecuados de la comunidad que determinan los hechos considerados como delitos o faltas,
las personas responsables civil y criminalmente de ellas y las consecuencias resultantes acordadas en un proceso
criminal previo.

Dentro de las definiciones descriptivas existen otras definiciones que añaden a las penas y delitos las medidas
de seguridad a la sociedad.

iii. José Antonio Necca. Dice que el derecho penal es un conjunto de preceptos jurídicos que regulan la
imposición por el estado de penas y medidas de seguridad a los autores del delito.

iv. Jiménez de Asúa. Señala que el derecho penal en conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan
el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado estableciendo el concepto delito como presupuesto de la
acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora.

b. Definiciones Sustanciales. Aluden a los valores que crearía o tutelaría el derecho penal.

i. Sainz Cantero. Lo define como el sector del ordenamiento jurídico que determina y tutela determinados
valores fundamentales de la vida comunitaria, así como regulan la facultad estatal de exigir a los individuos que se
comporten de acuerdo con las normas y de aplicar penas o medidas de seguridad contra aquellos que atenten a
dichos valores.

ii. José Cerezo Mir. Señala que el derecho penal es el sector del ordenamiento jurídico al que se vincula la tarea
de la protección de los bienes vitales y fundamentales de la sociedad. Pero, no es verdad que (objeciones):

 Sólo el derecho penal proteja los bienes más importantes de la comunidad.

 El derecho penal proteja valores, puesto que sólo es posible proteger bienes jurídicos que se refieren a
valores.

iii. Sergio Politoff. Dice que las definiciones sustanciales tienden a perder de vista la legalidad característica del
derecho penal contemporáneo y pueden remitirnos a definiciones vastas como las que existieron en la Alemania
nacionalsocialista.

iv. Luís Silvela. Gran penalista español de la segunda mitad del siglo XIX definía el derecho penal como el
conjunto de aquellas condiciones libres para que el derecho que ha sido perturbado por los actos de una voluntad
opuesta a él sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos donde la violación llegó.
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 Esta definición tiene un método ius filosófico puesto que comienza a definir el derecho penal como “el conjunto
de aquellas condiciones libres…”, lo cual es de Kant porque él define el derecho como “el conjunto de aquellas
condiciones con arreglo a las cuales el libre arbitro de cada cual puede convivir con los demás según la ley universal
de la libertad”. Además, traiciona un ingrediente correccionalista en la parte de donde habla de “restablecer y restaurar
el derecho en todas las esferas y puntos donde la violación llegó”.

v. Bernardino Alimena. Máximo representante de la tercera escuela italiana de principios del siglo XX, escuela
ecléctica que mezcla ingredientes clásicos con él positivismo, dice que el derecho penal es la ciencia -comienza con
un error porque el derecho penal no es ciencia sino objeto de ciencia- que estudia el delito como fenómeno jurídico
-siendo esto clásico- y el delincuente como su sujeto activo -siendo esto positivista-. Así, en la combinación de ambos
elementos está el eclecticismo, o sea, de las relaciones que derivan del delito como violación del ordenamiento
jurídico y de la pena como reintegración de ese orden.

3. Definiciones del penalismo nacional o chileno.

a. Eduardo Novoa Monreal. Dice que el derecho penal es aquella parte del derecho público que trata del delito, es
decir; de la infracción jurídica de especial magnitud que amenaza gravemente la subsistencia del ordenamiento
jurídico y del delincuente desde el punto de vista del interés social y que establece las medidas legales apropiadas
para prevenir y reprimir el delito.
El habla de las medidas legales apropiadas y no de penas porque es un término más genérico, luego de la
reacción social para englobar en un denominador común las penas y las medidas de seguridad y, finalmente, de
prevenir el delito para referirse a las medias de seguridad y de reprimir el delito para referirse a penar o castigar.

b. Sergio Politoff Lifschitz (definición escueta). Dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas
que asocian a un hecho determinado -el delito- una determinada pena o medida de seguridad como consecuencia.

c. Manuel de Rivacoba y Rivacoba (definición analítica). Dice que el derecho penal es aquella rama del
ordenamiento jurídico que establece los delitos y las penas corespondientes.

i. Los Delitos. Esto es, las infracciones de mayor identidad dentro de cada ordenamiento jurídico por atentar
contra la subsistencia, seguridad u organización del grupo social que se rige por dicho ordenamiento o contra los
bienes jurídicos mas importantes dentro de cada perspectiva cultural con arreglo o según las valoraciones o intereses
del grupo dominante y cuya protección se hace por lo mismo -por la importancia de esos bienes jurídicos- razón de
ser, constituyendo un fin concreto de la comunidad jurídica propiamente tal.

ii. Las Penas correspondientes a los Delitos. Esto es, una especie de sanción jurídica de carácter público y de
mayor gravedad existente en el respectivo ordenamiento (definición filosófica).

a.3) CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PENAL.

Es frecuente hallar una caracterización relativamente extensa del derecho penal, pero en rigor muchos de ellos
son caracteres empírica e históricamente condicionados.
Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el derecho penal presenta dos rasgos que están más allá de
todo ordenamiento punitivo determinado, o sea; que no están relativizados a ningún ordenamiento en particular,
permitiendo distinguirlo fuera del tiempo y del espacio y dichos caracteres indiscutibles son:

Características indiscutibles

1. Forma parte del derecho público interno del Estado.

El carácter público del derecho penal se advierte cualquiera que sea el punto de vista que se asuma al momento
de argumentar la división que se hace entre derecho público y derecho privado, siendo las principales teorías dualistas
(también hay monistas como la de Kelsen porque él no distingue entre derecho público y derecho privado) las del
interés y las del sujeto.

a. Teorías del Interés. Para todas las teorías del interés el derecho penal es derecho público y no privado porque
se ocupa de la tutela de intereses colectivos y no de intereses individuales. Además, a pesar de haber delitos que
atentan contra bienes de preeminente titularidad individual -el homicidio que tutela la vida, las lesiones que tutelan la
salud individual y las injurias que tutelan el honor- el derecho penal refuerza la tutela de esos bienes jurídicos porque
reconoce en su protección una importancia colectiva.

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 b. Teorías del Sujeto. Para las teorías del sujeto el derecho penal es derecho público y no privado porque la
relación jurídico penal que nace a resultas de la comisión de un delito es una relación entre el Estado y el autor del
delito (en toda relación jurídica pública interviene el Estado) y, además, es una relación de subordinación y como dice
Maurach: “no hay otra relación de soberanía y de sumisión más característica que la del individuo sometido al Estado
por la coacción de tener que sufrir una pena”.

De este modo, si se basa la división del derecho (suma divissio del derecho) en público y privado en las teorías
del interés o en las teorías del sujeto se llega a la misma conclusión, es decir; que el derecho penal es de carácter
público. Además, normalmente la acción penal oriunda (natural) de los delitos tiene también carácter público, o sea; es
una acción penal pública y a pesar de que hay delitos que engendran acciones penales privadas -por ejemplo: son
delitos de acción penal privada las injurias y calumnias-, son razones político-criminales las que aconsejan en ciertos
casos que la acción correspondiente sea privada porque se entiende respecto de determinados bienes jurídicos que
están indisolublemente unidos a la persona de su titular (como el honor) que el escándalo podría ser para la persona
peor que el propio delito ya sufrido, lo cual incrementaría el daño experimentado por el delito y, por eso, el Estado deja
al ofendido o sujeto pasivo del delito la opción de que esté la acción penal o no, siendo una situación excepcional. Sin
embargo, no siempre se ha pensado que el derecho penal es de carácter público puesto que Hugo -uno de los
grandes de la escuela histórica alemana del siglo XIX- y antes de él Kleinschrod -también alemán- sostuvieron que el
derecho penal formaba parte del derecho privado, lo cual no es de extrañar porque el derecho penal se fue
desprendiendo lentamente del derecho privado a lo largo de la historia del derecho (hubo épocas en que fue
inconfundible).
También se ha dicho que en el derecho romano primitivo, sobre todo en épocas donde no se había asegurado
suficientemente la organización pública (Estado término renacentista) y en que la familia representaba una unidad
política y el pater familia ejercía poderes punitivos (el derecho de vida y de muerte sobre los miembros de la familia,
que el derecho penal habrá sido derecho privado. Pero, Giuseppe Bettiol –gran penalista italiano del siglo XX- basado
en Piero Infante -romanista italiano- rebate esta argumentación porque en el derecho romano primitivo el pater, que
era el jefe de la familia romana, no actuaba como depositario de un poder privado sino como expresión de una
autoridad política pública y, efectivamente, en Roma la primera forma de organización política y, además, de carácter
público fue la familia. Por lo tanto, incluso en esa época el derecho penal tenía carácter público.

2. Es sólo realizable jurisdiccionalmente.

Esta idea es de Ricardo Núñez -penalista argentino- aunque él había hablado que el derecho penal era sólo
realizable judicialmente, pero no es lo mismo judicial que jurisdiccional siendo lo propio de las tareas del juez ejercer
jurisdicción, ya hay tareas que son judiciales pero no jurisdiccionales como el nombramiento de personal. Rivacoba
corrigió o anterior diciendo que el derecho penal es sólo realizable jurisdiccionalmente, lo cual quiere decir que los
preceptos jurídico penales no pueden ser aplicados por los particulares, sino que sólo por el Estado a través de los
órganos jurisdiccionales puesto que ellos son los facultados para establecer las ocurrencias delictivas (ocurrencias del
delito) y las penas correspondientes.
Este rasgo no lo presenta ninguna otra rama del derecho, ni siquiera las de carácter público como el derecho
administrativo y el procesal (porque tiene carácter adjetivo y existe juicio arbitral).

Características discutibles

Dentro de las características más discutibles porque son empírica e históricamente condicionadas, o sea; no han
acompañado al derecho penal siempre, se encuentran las que sostienen que éste:

1. Tendría un carácter fragmental y, en congruencia con ello, que representaría un sistema discontinuo de
ilicitudes.

a. Lo de carácter fragmentario es una idea de Binding, quien la planteó a fines del siglo XIX, y lo dice porque la
única fuente inmediata del derecho penal es la ley pues ella establece cuales son los delitos y las penas. De este
modo, dentro del universo de lo antijurídico y de lo culpable la ley penal recorta ciertos fragmentos elevándolos a la
altura de los delitos y dentro del conjunto de sanciones es la que determina las penalidades correspondientes. Sin
embargo, esto está históricamente condicionado porque desde finales del siglo XVIII existe el principio de legalidad de
delitos y penas, pero antes no.

b. Lo de sistema discontinuo de ilicitudes lo formulo Sebastián Soler -gran penalista argentino-, siendo una manera
distinta de plantear el mismo pensamiento de Binding.

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 Esta idea se debe a que efectivamente el sistema de ilicitudes que presenta el derecho penal no es continuo, o
sea; entre cada delito o ilicitud descrita como delito existen lagunas (se puede imaginar el universo de lo antijurídico
como un gran océano del cual la ley penal emerge de islas que son los delitos y para pasar de una isla a otra habría
que formar las lagunas lo cual está vedado por el principio de legalidad). Por ejemplo: acá está el homicidio, las
lesiones, la estafa y el hurto entre otras; pero no está el hurto de uso, el incumplimiento de un contrato y el
incumplimiento de bienes alimenticios y, por lo tanto, ellos no son delitos y quedan en la discontinuidad del sistema.
Sin embargo, esto está históricamente condicionado porque sin legalidad de delitos y penas sería imposible hablar de
un sistema discontinuo de ilicitudes al igual que lo del carácter fragmentario del derecho penal.

2. Sería valorativo y finalista.

Este carácter es planteado por Jiménez de Asúa, pero: por un lado, que el derecho penal tenga un carácter
valorativo lo comparte con todas las ramas del derecho porque el derecho es en su conjunto y todas las normas
jurídicas siempre dicen referencia a valores y no sólo el derecho penal y, por otro lado, respecto a finalista eso se
refiere a la idea de la pena que apunta a un fin preventivo, lo cual se discute.

3. Tendría un carácter personalísimo.

Este carácter está ligado al principio de la responsabilidad de la personalidad penal, pero que la
responsabilidad penal tenga carácter personal es también una conquista contemporánea (durante milenios hubo
penas aberrantes).
Que la responsabilidad penal sea personal implica que las penas:

a. Sólo pueden recaer en el culpable de un delito y no en otra persona, es decir; el culpable y responsable del delito
es insustituible (no puede ser sustituido por otro).

b. No pueden, por lo tanto, trascender jurídicamente del penado a su familia o a un entorno agrupado, pero esto
durante siglos fue vulnerado y deliberadamente las penas se dirigían contra el penado y su familia. Por ejemplo: las
reglas de confiscación o la muerte civil.

c. No pueden transmitirse hereditariamente, o sea; la responsabilidad criminal (de tener que sufrir una pena) no se
puede transmitir por causa de muerte, ya que la muerte del reo, como consecuencia, extingue la responsabilidad
penal. Pero, este principio ni siquiera se puede decir que hoy es característico de nuestro derecho penal porque el
artículo 93 número 1 del CP al nombrar la muerte del reo como la primera causa de extinción de la responsabilidad
penal, se refiere a las penas personales, ya que respecto de las pecuniarias es sólo cuando a su fallecimiento no se
hubiese dictado sentencia ejecutoriada (se estudiara en su momento).

a.4) NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.

En el fondo, al preguntarse por la naturaleza del derecho penal se inquiere que éste: crea bienes jurídicos y, por
consiguiente, también un injusto o antijuricidad o, al revés, que no crea bien jurídico alguno y se limita a reforzar con
sus sanciones, las penas, las que tengan concedidas a bienes jurídicos por otras ramas del ordenamiento.
De este modo, destacan dos posturas sobre la naturaleza del derecho penal:

1. Una Primera Postura: sostiene que el derecho penal tiene naturaleza constitutiva y, por consiguiente,
primaria.

Esta postura es la más moderna y la dominante en la doctrina actual (el profesor no la comparte) y su postulado
básico es que el derecho penal tendría naturaleza constitutiva o primaria (a veces se dice autónoma) porque:

a. En primer lugar, existirían actos sólo prohibidos por el derecho penal y siempre se nombra como ejemplo la
tentativa, porque se dice que en otras ramas del derecho ella no existe -por ejemplo: no existe la tentativa de
incumplimiento de un contrato- lo cual en Chile es una verdad a media. Por ejemplo: al repasar la vieja y nueva ley de
matrimonio civil una de las causas del viejo divorcio como del nuevo es la tentativa del marido por prostituir a su mujer,
de modo la propia legislación civil habla de tentativa, o bien, el delito de maltratación de animales.

b. En segundo lugar, incluso pensando en delitos que se refieren o aluden a bienes jurídicos creados y protegidos
por otras ramas del derecho -homicidio, lesiones, hurtos-, lo cierto es que esos bienes jurídicos el derecho penal los
asume como propios y les confiere una valoración nueva y autónoma.

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 Algunos autores (penalistas) que siguen este criterio son: Ferrando Mantovani -italiano-, Rodríguez de Vesa
-español- y Gustavo Pozo -peruano-.

2. Una Segunda Postura: afirma que el derecho penal tiene naturaleza sancionadora y, por ende, secundaria.

Esta postura es más antigua y sus orígenes se pierden en el ius naturalismo clásico de los siglos XVII y XVIII
con Hobbes en Inglaterra, Samuel Pufendorf en Alemania y a finales del siglo XIX con Jeremías Bentham en
Inglaterra, pero nadie como Rousseau lo estampó con términos más claros puesto que en unos de los capítulos del
“Contrato Social” dice que: “las leyes criminales, en el fondo, antes que una especie particular de leyes son una
sanción de todas las demás”.
El postulado básico de este argumento es que el derecho penal con sus preceptos no crea bienes jurídicos, sino
que ellos provienen de otras ramas del derecho y sólo refuerza la protección que las otras ramas del derecho
dispensan a esos bienes jurídicos a través del particular tipo de sanción de que sirve que es la pena. De este modo, la
diferencia del derecho penal respecto del resto de la enciclopedia jurídica está dada por un carácter del delito que es
la punibilidad, o sea; el ser el delito un acto púnico.
Esta postura se puede desarrollar desde varias perspectivas:

a. Una primera manera de argumentar la naturaleza secundaria y sancionadora del derecho penal fluye de
Karl Binding -penalista alemán contemporáneo-. En toda ley y también en toda ley penal se hallan dos partes o
componentes que son el precepto (descripción sistemática de un supuesto de hecho) y la sanción (consecuencia
jurídica asociada a la verificación empírica de ese supuesto de hecho). Hasta Binding la opinión común era que el
delincuente al cometer sus fechorías violaba el precepto, o sea; quebrantaba la ley penal.

Sin embargo, Binding demostró y sostiene en la “Teoría de las Normas” (una de las obras que escribió y
realmente el nombre es “Las Normas”) que la redacción de los preceptos de las leyes penales demuestra que las
prohibiciones no están expresas en la ley penal, sino implícitas y, por ende, que el delincuente no viola la ley penal,
sino que adecua su conducta a lo que ella señala. Por ejemplo: el artículo 391 del Código penal dice: “El que mate a
otro (homicidio básico) y no esté contemplado en el artículo anterior, será penado” y luego en su número 2: “Con
presidio mayor en su grado mínimo a medio en cualquier otro caso”, por lo tanto el sujeto que mata otro no viola la ley
penal, sino que adecua su comportamiento a ella.
Con esto Binding quería decir que lo que el autor de un delito quebranta al delinquir está en la norma, o sea;
viola las normas, las cuales no están explícitas en las leyes penales (tampoco en el CP) sino que por encima de ellas
puesto que preceden conceptual y casi siempre temporalmente a la ley que describe el delito y le señala su pena, es
decir; son las normas las crean lo antijurídico o valoran y desvaloran lo contrario a ella y las leyes penales se limitan a
crear los delitos y, por ello, la naturaleza sancionadora el derecho penal porque las normas que crean lo antijurídico no
están en él. Por ejemplo: la norma prohibitiva del delito de homicidio dice no matarás, pero ella no está en la ley penal
y, en cambio, la ley penal dice el que mate a otro sufrirá tal pena.
Binding sostenía que la inmensa mayoría de las normas se encuentran en el derecho público y casi siempre es
posible encontrar donde está descrito el delito (correlato del delito) de una ley con la norma correspondiente en el
derecho político constitucional, administrativo, procesal, etc. Además, dijo que cuando no se pueda encontrar en el
ordenamiento jurídico una norma explícita que sirva como explicación del contenido de un delito (lo que podría ocurrir
con el delito de maltrato animales en Chile puesto que no hay ley de protección de los animales a diferencia de otros
países donde la norma es explicita) hay que recordar que en todo ordenamiento jurídico existe una norma general o
norma de clausura (nunca falta sobre todo en los CC) que ordena que todo acto humano doloso o culposo que
provoca daño a otro obliga al culpable a resarcir los perjuicios correspondientes. Dicha norma de clausura
existe en el derecho chileno y es el artículo 2314 del Código Civil, primero del título denominado “De los delitos y
cuasidelitos” que dice: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin prejuicio de las leyes que le impongan por el delito o cuasidelito”.
De este modo, para Binding las leyes penales se suscriben a establecer penas para la violación de preceptos
que no están contenidos en el derecho penal sino en otras ramas del ordenamiento jurídico (para él precepto es
sinónimo de norma).

b. Otra forma de argumentar la naturaleza secundaria y sancionadora del derecho penal es la de Filippo
Grispigni. En su libro “Derecho Penal Italiano” acuña una teoría denominada de la naturaleza ulteriormente
sancionadora del derecho penal y dicha naturaleza del derecho penal para Grispigni no excluye que éste posea sus
propios preceptos (a diferencia de Binding), puesto que lo que es característico del derecho penal es reforzar con sus
propias sanciones que son las penas los preceptos y sanciones de las demás ramas del derecho, es decir; todo acto
humano tipificado por la ley como delito y prohibido por el precepto penal lo está también por otra rama del derecho, o
sea; se encuentra antes contenido expresa o implícitamente en los preceptos de otras ramas del derecho, ya sean
publicas o privadas.

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 De este modo, hay una precedencia de las demás ramas del derecho respecto del derecho penal, por los que
sus preceptos son un reflejo de preceptos contenidos en otras ramas del derecho que lo preceden y esta
precedencia dice Grispigni no es cronológica sino lógica, por lo que hay que entender siempre como antepuesto a
los preceptos penales en términos lógicos un precepto extra penal. Normalmente ocurre en la tipificación de conductas
como delitos que lo que la ley penal describe como delito era ya antes lógicamente algo antijurídico. Por ejemplo: el
incumplimiento de deberes alimenticios dentro de la familia, ya sea del marido respecto de la mujer o del padre
respecto de los hijos, es en Chile un acto antijurídico (sólo que el derecho chileno le otorga consecuencias civiles e
incluso consecuencias procesales porque el sujeto puede ser recluido nocturnamente durante 15 o 30 días para que
pague por lo que no es delito) y si los legisladores elevan ese acto a la jerarquía de delito (se publica en el diario
Oficial y se agrega al CP) ese delito tenía un acto antijurídico como presupuesto, o sea; ese acto era injusto antes
puesto que había una precedencia cronológica del precepto extra penal respecto del precepto penal. Sin embargo,
también puede ocurrir que la ley convierta en delito algo que no era antijurídico, de modo que no se puede suponer
lógicamente antes la prohibición extra penal para entender el delito, siendo ellos casos excepcionales. Por ejemplo: en
tiempos de guerra se puede disponer por delito y que es penado por la muerte cruzar por tal puente o escuchar cierta
radio. Esto es importante, porque si no es posible suponer lógicamente el precepto extra penal es que entonces el
delito carece de toda justificación y sería un delito que no ofendería nada. Por ejemplo: si mañana apareciera en el CP
una disposición que estableciera que es delito la sodomía entre alumnos.

El problema de fondo que plantea la primera postura, pese a ser dominante en la doctrina penal actual, es que
afirmar que el derecho penal tienen naturaleza primaria y constitutiva y que, por tanto, crea sus propias ilicitudes
(aunque sea en un campo reducido) conduce a la afirmación de una antijuricidad penal especial, o sea; que el derecho
penal tendría su propia antijuricidad, lo cual rompe la unidad del ordenamiento jurídico porque quiebra la unidad de lo
injusto dentro del mismo y, por lo tanto, un acto podría no irrogar consecuencias penales y si irrogar consecuencias de
otro orden y, al revés, el acto que irrogue consecuencias penales podría no irrogarlas en otros campos. La teoría de la
unidad del ordenamiento jurídico (planteada por Kelsen y otros) postula que el ordenamiento jurídico es tal en cuanto
es unitario y es unitario en cuanto todas sus normas reconocen un común fundamento de valides, pero para que
exista un común fundamento de valides las valoraciones y desvaloraciones deben ser comunes a todo el
ordenamiento, o sea; lo injusto es propio de todo el derecho y si se rompe esto y se crea una antijuricidad penal
especial se llegaría a consecuencias absurdas. Por ejemplo: la legitima defensa es una causa de justificación porque
excluye el carácter antijurídico del acto físico que realizo el agente y el que mata a otro en legitima defensa no sólo no
responde penalmente sino que tampoco está obligado a pagar un peso a los deudos del que lo agredió y no existe esa
responsabilidad civil porque si el acto es conforme a derecho es conforme a todo el ordenamiento jurídico y no sólo
conforme al derecho penal porque el injusto es unitario.

a.5) CONTENIDO DEL DERECHO PENAL.

De acuerdo a su contenido el derecho penal puede ser duplice o triplice.

a. Derecho Penal Duplice. Es aquel en el que hay dos ingredientes, los cuales son: el delito y la pena. Por
ejemplo: nuestro derecho penal, puesto que hay muy pocas medidas de seguridad y siempre son medidas que se
imponen al imputable, lo cual muestra el liberalismo del derecho penal de nuestro país.

b. Derecho Penal Triplice. Es aquel en el que hay tres ingredientes, los cuales son: el delito, la pena y las medidas
de seguridad. Por ejemplo: el sistema alemán, italiano, español, suizo (ellas surgen en Suiza), Perú y Brasil.

Este punto se debe resolver según cada ordenamiento jurídico y como es un problema dogmático depende de la
reconstrucción científica de cada derecho positivo.

a.6) ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.

Hay dos posibilidades puesto que existe un sistema bipartito que es el tradicional y un sistema tripartito o
heterodoxo.

a. Sistema Bipartito o Tradicional. Sostiene que el derecho penal consta de dos elementos que son el delito y la
pena. Por ejemplo: el Código Penal chileno que data de 1874 y que entró en vigor el 1/marzo/1875 es un código
bipartito y, por lo tanto, el sistema a él aplicable es también bipartito fijado en delito y pena.

b. Sistema Tripartito o Heterodoxo. Fue vástago de la escuela positiva del derecho penal del positivismo
criminológico italiano del último tercio del siglo XIX y para él el derecho penal tiene tres elementos: delito, delincuente

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(protagonista del delito penal) y sanción (no habla de pena, sino que sanción termino genérico que permite incluir
pena y medida de seguridad). Por ejemplo: como este sistema nació de la escuela positiva que era italiana ejercicio
influencia en Italia y el CP Italiano de 1930 (aún vigente) es un código tripartito (por eso los penalistas italianos
alumbran todos sistemas tripartitos).

b) DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE) Y SUBJETIVO (IUS PUNIENDI).

Esta distinción es muy tradicional, antigua y arraigada en la doctrina, pero recién con Binding a finales del siglo
XIX vino a ganar una mejor caracterización. En el fondo, es la distinción que hay entre el derecho en sentido objetivo
-el derecho escrito con mayúscula- y el derecho en sentido subjetivo -el derecho escrito con minúscula-.

b.1) DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO O IUS POENALE .

Es lo que definimos en las primeras clases, es decir, un conjunto de reglas jurídicas que definen los delitos y
establecen las penas o puniciones correspondientes a esos delitos.

b.2) DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO O IUS PUNIENDI.

Es la facultad de castigar del Estado, o sea, el poder punitivo estatal.

El ius puniendi o esta faculta de castigar abarca:

 El derecho de establecer estatalmente los preceptos jurídico penales, es decir, establecer en la ley los delitos
y las penas.
 El derecho se establecer concretamente en un proceso penal una ocurrencia delictiva en ponerle
judicialmente su punición.
 El derecho de hacer ejecutar o cumplir esa pena.

Nota: Cuando se comete un delito surge lo que Jiménez de Asúa denominaba la pretensión punitiva del Estado, esa
pretención punitiva es posterior a la comisión de un delito y se manifiesta de dos maneras: la pretención punitiva es
abstracta en tanto no se ha llegado todavía a un sentencia condenatoria ejecutoriada, o sea, en tanto se investiga el
delito y se realiza el juicio y la pretención punitiva es concreta cuando ya se trata de hacer cumplir una punición. Esta
pretención punitiva en su abstracción y luego en su concreción representa dos manifestaciones del contenido ius
puniendi a lo que habría que agregar el establecimiento en la ley de los delitos y las penas.

a. Naturaleza del Derecho de Castigar o Ius Puniendi. La naturaleza del derecho de castigar ha sido objeto de
muchas discusiones en la doctrina.

i. Tesis Tradicional. Entiende que el ius puniendi es un derecho subjetivo, sólo que un derecho subjetivo
público porque establece una especial relación entre la entidad estatal y los particulares, pero una relación de
subordinación y no de coordinación. Pero, esta tesis ha sido objeto de muchos cuestionamientos. Por ejemplo: se ha
dicho que cómo puede ser un derecho subjetivo en circunstancias que el ius puniendi no prescribe, o sea, no está
sujeto a la prescripción -lo cual es característico de los derechos subjetivos- o cómo puede ser un derecho subjetivo
en circunstancias que el Estado no puede renunciar a él, o sea, renunciar a cubrir los delitos.

Ii Otras tesis. Estas críticas explican la aparición de otras teorías. Por ejemplo:

 En tiempos del tecnicismo jurídico italiano Manzini sostuvo que el ius puniendi no era tal, sino que era
expresión del poder soberano del Estado.

 Juliano Bazzaldi -italiano- sostuvo que no era derecho subjetivo ni manifestación de la soberanía estatal, sino
que era una potestad porque establece una relación de poder.

 Jiménez de Asúa no habla del ius puniendi sino de la premención punitiva del Estado, noción que tiene un
carácter procesal.

En general, esas críticas ventiladas contra la tesis tradicional no son certeras y de hecho: que el ius puniendi no
prescribe es falso, puesto que la acción penal nacida de los delitos y la acción que permite hacer cumplir las penas
prescribe y, además, en determinados plazos que la misma ley establece -en los artículos 93 y siguientes del Código
Penal chileno- y que el Estado no pueda renunciar a su ius puniendi tampoco es correcto, puesto que el Estado de ves

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en cuando renuncia a su facultad de perseguir los delitos e imponerle las penas a través del derecho de gracia, cuyas
manifestaciones son la amnistía y el indulto.

De este modo, de una forma u otra se llega a la misma conclusión: esto es un derecho subjetivo. Además, al mismo
tiempo que representa un derecho subjetivo se muestra en toda su magnificencia el poder penal del Estado, porque la
concepción del ius puniendi como subjetivo redunda en autoridad de la entidad estatal puesto que cada derecho
subjetivo representa una limitación del poder.

b. Fundamento o Justificación del Ius Puniendi (¿Por qué del ius puniendi o del poder terrible que tiene el
Estado respecto de los cuidadnos?).
Esto es uno de los problemas clásicos de la filosofía del derecho atendida la gravedad de las sanciones
propias del derecho penal que son las penas. Esta consideración explica que haya habido y existan todavía
numerosas doctrinas abolicionistas, las cuales por lo mismo no reconocen justificación al derecho penal y propugna su
eliminación, sea porque discuten radicalmente el fundamento político y moral del ius puniendi o porque controvierten
(discuten) la ventaja que propugnaría el ius puniendi a la sociedad, o sea, entienden que las ventajas sociales que
representa el poder punitivo del Estado son muy inferiores a los elevados costes individuales y sociales de su
existencia.
Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón” dice que el problema del fundamento o del por qué del derecho
punitivo es una pregunta que se plantea en el derecho penal de una manera más problemática que en las restantes
ramas del ordenamiento jurídico, no hay en efecto doctrinas abolicionistas en el derecho civil, administrativo o
constitucional que sean comparables a las que si hay en el derecho penal, lo cual no quiere decir que no hayan habido
en ellas doctrinas abolicionistas. Este problema de la legitimad política y moral del derecho penal se debe a que él es
una específica técnica de regulación de la conducta humana mediante la restricción de los intereses más importantes
del individuo, esto es el problema de la legitimidad del Estado como ente que organiza y monopoliza la fuerza.

i. Doctrinas más Radicales. Se encuentran en la centuria decimonona y negaron no sólo la necesidad de la

pena sino incluso la justificación de toda prohibición jurídica o moral -ésta última es una prohibición extra jurídica-.
Está posición fue la del individualista extremado Max Estirner, quien en su obra “El único y su propiedad” abjura de
todo tipo de normas -no sólo normas jurídicas, sino también normas de trato, morales u de uso- y llega a bendecir la
tradición y ensalza la rebelión individual como la forma más libre, autentica y característica del egoísmo de Dios. Sin
embargo, el no tuvo ningún seguidor ni en la doctrina penal ni en la propia filosofía porque era filósofo.

ii. Doctrinas Anarquistas. Son más difundidas -ya que la postura anterior restó aislada- decimonónicas y se
suscriben a reclamar la supresión de la pena, como la medida jurídica punitiva coercitiva que es, pero no de toda
prohibición y mucho menos de toda forma de regular el comportamiento humano según postulaba Estirner.
Todas las teorías anarquistas están tiznadas por dos notas distintivas:

 Una visión moralizadora y solidaria del hombre, con una característica tendencia a confundir derecho moral
(recordar al llegar al correccionalismo).
 Una visión muy Rousseneana del hombre, un fondo marcadamente romántico, es decir, la concepción del
hombre como un ser dotado de un fondo naturalmente bueno, aunque dicho fondo se desfigura por las instituciones
corruptas de la sociedad, pero que debiera aflorar si es que esas instituciones en su corrupción o deterioro fueran
mejoradas.

Tolstoi
Acá comparece ante todo Tolstoi -gran literato ruso-, quien preconizó un anarquismo cristiano en varias de sus
obras, siendo las más importantes en ese sentido: “Resurrección”, novela destinada al problema criminal; “No puedo
callarme”, discurso fulminante en contra la pena de muerte y “La guerra ruso japonesa”. Tolstoi especialmente en la
primera obra mencionada basándose en las doctrinas de los evangelio sostiene que el delito es producido por la
propia ley, o sea, que las leyes son las criminógenas - la idea de que las leyes generan el delito y que luego ellas
mismas tienen que correr para penar que es muy antigua en la doctrina penal- y que los tribunales tienen como
verdadera visión el mantenimiento de intereses de clases. Además, sobre todo en resurrección propugna que el
delincuente lejos de tener que ser castigado debe ser por lo mismo perdonado y perdonado como mandó Jesús, o
sea, hasta 70 veces 7 veces y ha de tratársele como un hermano caído porque no se debe reobrar sobre el mal con
otro mal como la violencia.

Goldenvaiser
Las ideas de Tolstoi que quedaron y pertenecen al plano de la literatura fueron después llevadas al derecho
penal por Alexander Goldenvaiser -jurista ruso- quien en el siglo XIX en libro titulado “El crimen es una pena y la pena
es un crimen” -donde está contenido casi todo su programa político criminal y filosófico- sostiene que el crimen lleva

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en si un castigo, el cual equivale a lo que desde Santo Tomás de Aquino se llama pena natural ,o sea, el mal o castigo
que uno mismo se causa al cometer un delito, que desapareció de la doctrina penal con Kant y que reaparece con
Vondelbaiser cien años después de la metafísica de la costumbre. Para Vondelgaiser el castigo que llevaría el delito
en sí es el remordimiento interior y el reproche social, siendo esta la pena natural del delito la que tornaría innecesaria
la pena que añade el derecho penal.

Koprotkin
Encontramos ideas semejantes de filiación anarquista en el príncipe Koprotkin que están condensadas en uno
de sus libros denominado “Las prisiones”. Koprotkin fue un ácrata contemplativo y levantó su voz sobre todo contra el
bárbaro régimen de las prisiones decimonónicas. Para Koprotkin además de postular ideas de trato y no de maltrato
contra el preso, ni siquiera debía quedarse la cuestión penal en la reforma de las prisiones, sino en la supresión de
ellas puesto que ninguna medicina social puede competir con la libertad, la condición del hombre es la de un ser libre
volcado al trabajo independiente y la fraternidad, condiciones incompatibles con la cárcel.

Anatole France
Llegando la siglo XX destaca Anatole France -francés que ganó premio novel literatura- quien en varias de sus
obras -novelas y relatos- se ocupa del problema penal y en particular en la “Isla de los pingüinos”-donde explica el
origen del derecho y de la propiedad privada- expone sus ideas que son: considera de que la justicia penal tiene
origen sospechoso y sus efectos son terribles, demoledores e injustificables, llegando a la convicción del que robo
será perdonable pero su producto sagrado recusa justificación al derecho penal al ius puniendi y llega a fundar la
justicia -al igual que Tolstoi- en la equidad.

Iii. Moderno abolicionismo

Progresiva sustitución del derecho penal por formas de justicia privada

Estos afanes utopistas no se quedaron enteramente asilados en el siglo XIX puesto que de alguna forma han
reaparecido las doctrinas abolicionistas en el moderno abolicionismo -muy de nuestro tiempo, es decir, de los últimos
30 años- que tiene como principales representantes al penalista holandés Louk Hulsman -desde una postura católica
tocada a veces de misticismo-, el escandinavo Nils Christie en su libro “Los límites del dolor” y el holandés el Henri
Bianchi -de origen italiano-. Pero, el planteamiento del moderno abolicionismo no es ni de filiación anarquista ni
radical, o sea, no es que lleguen a hacer un cuestionamiento de fondo de la justificación del ius puniendi, más bien se
limitan a sostener que el funcionamiento del derecho penal contemporáneo mostraría por doquier y desde luego para
las sociedades europeas para las que ellos escriben unos costes sociales y humanos demasiado elevados y no
comparables a los beneficios -a juicio de fuman- ínfimos que para la sociedad reportaría la existencia del ius puniendi.
De este modo, la postura abolicionista moderna lo que plantea es la progresiva -y no inmediata- sustitución del
derecho penal clásico o tradicional por lo que ellos llaman la reapropiación social de los conflictos -el Estado de los
había apropiado-, es decir, que sea la propia sociedad sin la intervención de los tribunales de justicia en lo penal y
particularmente la victima y victimario de un delito quienes resuelvan el conflicto subyacente al delito en cuestión a
través de varios métodos, principalmente de compasión patrimonial y de entendimiento directo, o sea, el moderno
abolicionismo no postula la supresión de todo el derecho ni de todas las prohibiciones sino solamente la desaparición
del derecho penal y su sustitución por formas de justicia penal privada.

Criticas al moderno abolicionismo

Sin embargo, acá yace el principal inconveniente del moderno abolicionismo puesto que:

 En primer lugar, hay muchos delitos sin victima y es una falacia o simplificación -para capturar el espíritu de
incautos- hablar de que en todos los delitos hay victimas, puesto que hay muchísimos delitos sin víctimas y, además,
en los cuales el prendido conflicto no es tan claro como ellos suponen.

 En segundo lugar, no hay una evidencia empírica consistente que muestre que el paciente individual por lo
menos de ciertos delitos de particular gravedad va a estar de dispuesto a ponerse de acuerdo a admitir los atentados
más graves contra sus intereses fundamentales y luego a llegar a un entendimiento con el autor de la fechoría sobre
la base de una compensación, explicación o suplica.

Lo que se puede decir a modo de balance -a su favor- respecto del abolicionismo y principalmente sobre el
abolicionismo contemporáneo es que no son posturas que sean totalmente de recibo, el planteamiento predominante
dentro de los penalistas es que la justificación del ius puniendi en una imprescindible necesidad de preservación de la
sociedad -esto es muy antiguo y por lo menos se vienen repitiendo desde el siglo XVIII en España- es una cuestión
de mantener la sociedad conforme a un conjunto de reglas garantizadas por el derecho. Por oro lado, tiene un

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indudable valor metodológico porque estas aspiraciones nobles y filantrópicas han obligado al pensamiento penal
contemporáneo a volver a meditar sobre el fundamento del ius puniendi que se daba como algo sobreentendido y
encontrar bases mas hondas si cabe -si cabe porque hay quienes piensan que el ius puniendi no tiene una
justificación- para legitimarlo o justificarlo o por lo menos mejores argumentos. Además, ha tenido una forma de
penetrar en el derecho penal de nuestro tiempo. Por ejemplo: son de origen abolicionista los procesos actuales de
descriminalización, despenalización sobre todo de desjuridiccionalización, aunque los dos primeros vienen del siglo
XVIII y no son de origen abolicionista, pero la desjudicializacion si que es de origen abolicionista y ha penetrado en los
sistemas penales y en el sistema penal chileno basta pensar en los acuerdos reparatorios del proceso penal -despúes
los veremos-.

Por el contrario, una retirada masiva del derecho penal puede que haga surgir formas de auto justicia o auto
ayuda como la llaman los alemanes, es decir, de justicia por mano propia dentro de la comunidad y esto es una
patente realidad en Hispanoamérica en que las muestras de ineficacia o incapacidad de la justicia penal rematan en
linchamientos públicos. Por ejemplo: Perú, Bolivia, Chile la policía hace grandes esfuerzos por librar al simple
sospechoso de haber cometido un delito de que sea linchado antes de llegar al tribunal. De este modo, respecto de la
tutela de bienes jurídicos tradicionales existe este riesgo que es de la parición de las formas de auto justicia que
provocaría desorden y caos en la sociedad y el predominio del más fuerte. Por otro lado, la experiencia actual,
muestra la aparición de nuevos bienes jurídicos o la revaloración de bienes jurídicos de antiguo puño que reclaman
una protección enérgica justamente a través de la pena. Por ejemplo: eso ocurre en el extranjero acerca de la tutela
penal del ambiente o entorno.

c) EL DERECHO PENAL SUBSTANCIAL (O DERECHO PENAL MATERIAL); EL DERECHO PROCESAL PENAL

(DERECHO PENAL FORMAL); EL PRETENDIDO DERECHO PENAL EJECUTIVO O DERECHO PENITENCIARIO.

c.1) DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PENAL SUBSTANCIAL (O DERECHO PENAL MATERIAL); DERECHO
PENAL ADJETIVO (O DERECHO PENAL FORMAL O DERECHO PROCESAL PENAL)

Lo que ocurre es que derecho penal material y derecho procesal penal estuvieron sometidos a una prolongada
unión en la historia y tanto en las legislaciones como en su estudio científico eran una misma cosa. Los grandes
cuerpos legislativos anteriores al siglo XIX eran usualmente textos penales y procesales penales a la vez -por ejemplo:
la Constitución Carolina de 1532 era principalmente un cuerpo procesal penal y tenía pocos artículos de derecho
penal- e incluso en penalistas de fines del siglo XVIII y de la primera mitad del siglo XIX en sus obras se estudiaba
conjuntamente pero separadas-ya había conciencia de la distinción- el derecho penal y el derecho procesal penal y,
además, en las Universidades Decimonónicas lo común en Europa era una enseñanza conjunta en una misma
cátedra de derecho penal y derecho procesal penal. Sin embargo, ya a finales del siglo XIX se habría consolidado la
distinción, puesto que se trata de dos manifestaciones del Ius puniendi y de dos expresiones del derecho penal, pero
deben distinguirse Por lo tanto:

a. El Derecho Penal. Es un conjunto de reglas jurídicas que establecen delios y les asocian penas,

b. El Derecho Procesal Penal. Se define con una definición inspirada en Gómez Orbaneja -procesalista penal
español- como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización de los tribunales en lo criminal -parte
orgánica del derecho procesal penal- y la actividad dirigida a la realización jurisdiccional del derecho penal material -el
derecho penal sólo es realizable jurisdiccionalmente esto es la parte procedimental- fijando las condiciones, formas y
los efectos de los actos procesales que componen el proceso penal.

De este modo, el carácter del derecho procesal penal es formal frente al carácter substancial o material del
derecho penal, pero como el derecho penal es sólo realizable jurisdiccionalmente necesita del derecho procesal penal
para poder actuar y tornarse realidad.

c.2) DISCUSIÓN SOBRE LA PRETENDIDA AUTONOMÍA Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL EJECUTIVO O
DERECHO PENITENCIARIO. (Manuel de Rivacoba lo trata en su libro “Función y Aplicación del a pena” y ahí nos
basamos)

Para llegar a la naturaleza del derecho penitenciario y saber si tiene autonomía se debe hacer una observación
respecto del fin de la pena.
La pena en tanto penalidad, es decir, en tanto permanece como una amenaza abstracta escrita en la ley -por
ejemplo: el código penal en el artículo 391 número dos dice el homicidio será castigado con la pena de presidio mayor
en su grado mínimo a madio (10 años y un día a 15 años)- tiene evidentemente el carácter de abstracción y carece de
toda entidad concreta y aunque gana cierta concreción en una sentencia condenatoria -la sentencia que impone a

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juicio la pena de tantos y cuantos años de presidio por haber cometido un delito- porque se llega a una pena
concreta, pero todavía mantiene un aire de abstracción porque en la sentencia la pena no ha todavía trascendida de lo
normativo a lo fáctico o hechos ni producido ninguna de su consecuencias sobre el penado y sobre la sociedad. De
este modo, si esto es exacto tiene que serlo también que sólo cuando una pena es ejecutada, o sea; cuando se
cumple, adquiere un verdadero significado o sentido real. Binding expresa bien esta idea cuando decía: “que fuera de
la ejecución no existe fin de la pena“, idea certera que sirve para tasar ciertas doctrinas que hablan del fin de la pena
en la amenaza penal o en la sentencia porque el fin de la pena está en la ejecución y que ,además, nos anticipa que
cualquier finalidad que se persiga con la pena tienen que considerar y sólo se podrá lograr en la ejecución, de lo cual
uno podría tener como conclusión que nuestro derecho penal que describe los delitos y les asocia pena sólo podrá
desplegar su función genuina únicamente en la ejecución de las penas y resulta también que la ejecución representa,
por un lado, el remate del estudio teórico y dogmático de la pena y ,por otro, la regulación jurídica de esa ejecución
penal del cumplimiento de las penas y las normas, preceptos o reglas que se refieren al cumplimiento o ejecución de
las penas tendrían que ser parte del derecho penal y no podrían formar parte de otra rama del derecho -como el
derecho administrativo o el derecho procesal penal- ni muchos meno deberían venir a dar sustancia a una nueva rama
del derecho denominada derecho penitenciario, derecho de ejecución penal o derecho ejecutivo. En conclusión, esta
reflexión preliminar del libro de Rivacoba llega a concluir que mejor esto no se discute esta cuestión y claramente el
derecho penal ejecutivo no existe. Sin embargo, existe una larga tradición histórica que sostiene lo contrario, o sea,
que la regulación jurídica y la realidad de la ejecución de las penas no formaría parte del derecho penal. A lo largo de
la historia hay cuatro concepciones.

1. Primera Concepción -en realidad es un hecho-: Asocia la ejecución de las penas al derecho administrativo.

Esta concepción que es la más antigua, remontándose al siglo XV y ganado forma en el siglo XVI, llevó a lo
largo del tiempo porque se impuso nada más en la faz de los hechos a que en el siglo XIX se sostuviera -incluso hoy
se puede encontrar algún autor que sostiene lo mismo- que la ejecución de las penas es materia del derecho
administrativo. Esta concepción no responde a trasfondo teórico alguno, o sea, no tiene tras de sí ninguna elaboración
doctrinal surgiendo nada más por la realidad de los hechos. Resulta que el derecho penal de la Edad Media se
caracterizó porque la ejecución era bajo todo punto de vista jurisdiccional y los Tribunales de la Razón, tribunales que
irrogaban penas corporales, es decir, penas que incidían sobre el cuerpo y cuyo sentido era infligir dolor en el cuerpo
del sujeto -ápice era la pena de muerte-, en la imposición de las penas corporales que representaban el arsenal más
importante de entonces pronunciaban las sentencias y eran funcionarios del propio tribunal las que las ejecutaban. Por
ejemplo: el verdugo solía viajar acompañando a los jueces. Sin embargo, a finales del siglo XV y primera mitad del
siglo XVI en diversos países europeos -esto comenzó en el Mediterráneo (Italia, Francia del Medio Día, España,
Portugal) y luego en Inglaterra y Europa Central y el Norte- se produce un fenómeno nuevo y no inédito que era la
introducción del principio de utilidad en el cumplimiento de las puniciones, lo cual significa el empleo o utilización de
los condenados en algún fin útil a la administración estatal -entonces administración real- y, por consiguiente, ese
condenado que no representaba una utilidad -era mutilado mandado al calabozo- es utilizado en la administración
estatal pasando a depende de ella.
Esto no es inédito porque tenía precedentes muy antiguos. Por ejemplo: en el último periodo de su evolución el
derecho penal romano la condena a trabajar a perpetuidad en las minas del emperador (era una verdadera muerte
civil) y como una forma más tenue estaba la condena a obras públicas -limpieza de calles y cloacas- y, además, en
Egipto se utilizó a los condenados en la construcción de las pirámides, que no eran penas privativas de la libertad,
sino de trabajo forzoso. Pero, en el siglo XVI aparece con mayor fuerza el principio de utilidad por diversos factores:

a. Factores Económicos. Ligados a la ruina de numerosos países europeos a resultas de las guerras
religiosas, el hundimiento del feudalismo, la guerra de los campesinos -por ejemplo: guerra de los campesinos en
Alemania.

b. Factores Políticos. Expansión de algunos países europeos posiciones ultramarinas como: Portugal, España,
Italia en África y Holanda.

De este modo, las necesidades prácticas, condicionamientos políticos y exigencias económicas determinaron
que el transito de la Edad Media al Renacimiento nos muestre también como a las penas corporales de la razón -que
se siguen usando hasta el siglo XVII- se van a ir agregando otras formas de punición que responden al principio de
utilidad.

Formas de punición que responden al principio de utilidad.

La introducción del principio de utilidad tuvo varias manifestaciones históricas.

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La Galera.
Es la primera y más antigua manifestación del principio de utilidad y surgió en Francia aunque rápidamente pasó a
Italia, España y Portugal. La condena a galera fue sumamente común en la administración de los Austrias en España
-Carlos V Felipe II- duró todo el siglo XVII y se le deroga en el siglo XVIII pero luego vuelve a restablecerse para
combatir a los corsarios argelinos y termino por desaparecer legalmente a comienzos del siglo XIX -1803-. La galera el
servicio a remo y sin sueldo en naves del rey. La galera designaba un tipo de embarcación hecho para navegar en
aguas no muy profundas y en mares de benévolo clima -el Mediterráneo- y era utilizada en labores de defensa militar,
principalmente la utilizaron la marina italiana y la marina española para el combate de piratas y corsarios norafricanos
principalmente en el mediterráneo. Se trataba de un servicio durísimo y forzoso, representando la muerte después de
un tiempo al galeonte y, además, era de duración indeterminada y recién los reyes españoles después de Felipe II
establecieron un límite que era de 10 años.
La condena a galera fue utilizada hasta el siglo XVIII y luego decayó por variados motivos y principalmente por
los avances en las técnicas de navegación hicieron que este tipo de embarcaciones fueron rezagadas respecto de
otras formas de navegación a vela. El termino galera después desapareció del lenguaje jurídico, pero persiste en el
lenguaje popular. Por ejemplo: en España e Italia se utiliza para designar a las cárceles.
Con la progresiva desaparición de la pena de galera no desaparece la idea de utilizar a los condenados y en su
lugar las monarquías van a emplear la vieja condena a trabajar en las minas peligrosas y, por otro lado -esto se hizo
mucho con los galeones en España ya que tuvo muchas posiciones y tiene en el norte de África- se envió a los
galeones a los presidios.

Los presidios
Los presidios que vinieron a sustituir progresivamente las galeras.
Los presidios fueron en los albores de la edad moderna fortalezas militares que eran colocadas en lugares peligrosos,
en el territorio desconocido o en el territorio enemigo, (el norte de África por ejemplo, en el caso de España) donde se
llevó a los galeones pero no para que se ocupasen de actividades militares, porque estas eran consideradas de
jerarquía, los galeones eran llevadas para tareas duras de construcción de la fortaleza, de mantenimiento de la
fortaleza y luego se les siguió utilizando en la administración militar por ejemplo, en los arsenales de la marina,
siempre en condiciones duras y sometidos a un régimen de severa disciplina.
A diferencia de lo que sucedió con el término galera que desapareció completamente del lenguaje jurídico y subsiste
sólo en algunos países en la jerga popular. En cambio, el término presidio permaneció como designación jurídica
hasta el día de hoy, en el código penal chileno se conoce la pena de presidio y pasó a designar genéricamente lo que
andando los siglos sería la forma más importante y más frecuente de penalidad, es decir, la pena privativa de la
libertad.
Se discute entre los penitenciaristas si las galeras y los presidios fueron realmente penas, parece claro que no eran
penas privativas de la libertad, estas eran penas de trabajo forzoso y por el rigor en que se cumplían eran penas
corporales que terminaban aniquilando físicamente a la persona.
Lo que es claro es que a este proceso histórico se sumaron otros factores claramente ya no penales pero que se
inscriben en esta línea que está llevando a un conjunto de sujetos congregados y segregados, unidos pero separados
de la sociedad bajo las manos de una administración.

Las Casas de Corrección

Entre estos factores no penales está la aparición, primero en Inglaterra (siglo XVI) y luego en Ámsterdam, Holanda
(fines del siglo XVI), también en las ciudades de la liga asiática, en el norte de Alemania, la aparición de las llamadas
casas de corrección. Las casas de corrección surgieron con el propósito de recoger y de obligar a trabajar enseñando
por la fuerza la disciplina del trabajo de manufactura. A todo la masa de desheredados, mayoritariamente vagabundos,
todos los que habían quedado desposeídos a resultas de la caída del régimen feudal, que fueron expulsados
simplemente del campo, y también desposeídos a causa de las guerras religiosas. Estas personas en la medida que
estuvieran válidas para trabajar, se los llevaba a las casas de corrección se les segregó ahí y se les sometió a un
régimen de disciplina orientada al trabajo de manufactura. En Holanda la primera casa de corrección fue una casa
para raspar madera de donde luego se sacaba la tintura textil. Las casas de corrección no fueron para personas que
hubiesen cometido alguna infracción, sino para vagabundos, personas de la calle o también en algunos casos para
penas pero de delitos menores.
Este factor se vino a añadir a esta tradición que se venía desarrollando, en que se aprovecha la energía de las
personas.
A esto hay que añadir otro factor no penal que es el estímulo, es algo que venía d el medioevo, de la penalidad
canónica, se impulsó mucho la reclusión celular como pena. Ahora no se debe pensar de todo esto que el origen de
las penas privativas de la libertad este en el siglo XVI o XVII.

Origen de las penas privativas de libertad

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El origen de las penas privativas de la libertad se haya en la segunda mitad del siglo XVIII, fueron las
transformaciones ideológicas de la ilustración y luego políticas de la revolución, transformaciones que exaltaron la
libertad en sus diferentes manifestaciones como el máximo bien de que es titular el hombre, inmediatamente después
de la vida. Fueron estas transformaciones ideológicas y políticas las que convirtieron, en un marco muy breve de
tiempo, convirtieron las viejas penal corporales en las modernas penas privativas de la libertad.
Pero cuando surgen las penas privativas de la libertad, no surgen de la nada la realidad de la prisión ya existía, existía
también una tradición que llevaba a aceptar el encierro como un asusto de la administración, y esa tradición que había
enajenado las penas privativas de la libertad a los tribunales de justicia y se lo había entregado en los hechos a la
administración, prosigue en el siglo XIX. Por ejemplo el caso francés, en los establecimientos penitenciarios quedaron
bajo la dependencia, primero del ministerio del interior, cuando el ministerio del interior asumía funciones de defensa,
y después pasa al ministerio de justicia. Esto agregado a que normalmente el cumplimiento de una pena privativa de
la libertad es muy complejo lleva consigo una serie de incidentes, situaciones que es preciso resolver hizo que durante
muchísimo tiempo fuese un lugar común e la doctrina penal sostener que las penas privativas del a libertad o por lo
menos el cumplimiento de las penas privativas de la libertad tenía naturaleza administrativa, incluso se llegó a
sostener que toda pena era de naturaleza administrativa. Esto fue tan común en el siglo XIX que un ejemplo de ello lo
tenemos en el Código penal (1874), remite para el cumplimiento de las penas privativas de la libertad a reglamentos o
sea remite todo al poder ejecutivo, ahí desaparece la legalidad estricta que caracteriza al derecho penal.
Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias
o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la
naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de
los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio.

¿La ejecución de las penas pertenece realmente al derecho administrativo?

NO. Esa respuesta sólo tiene como respaldo la tradición histórica, o sea, un respaldo en los hechos y de los hechos
no es posible derivar doctrina normativa alguna lo que tenemos es sólo una larga tradición histórica que si pudo
entenderse en la edad moderna es inadmisible en la época contemporánea, tomando en cuenta el imperio de la
legalidad en las cuestiones criminales y yendo más allá, existen muchas penas, comenzando por la de muerte, penas
pecuniarias y otras son penas que por lo común no están confiadas a la administración sino precisamente al poder
judicial y en estos casos es imposible que esta pena sea ejecutada por otros órganos que no sea un órgano
jurisdiccional. Y por otro lado está la cuestión más grave, si la ejecución de las penas privativas de la libertad
perteneciese realmente al derecho administrativo y fuesen ejecutadas legítimamente por la administración entonces
quedaría perforada de parte a arte la legalidad pues es cierto que la administración contemporánea está regida por el
principio de legalidad, los actos de la administración son válidos en la medida que estén sujetos con arreglo a la ley,
pero también pueden actuar con discrecionalidad, que en muchas cosas la misma ley designa a la administración y en
esa discrecionalidad hay un elemento antitético con la legalidad, un elemento sumamente peligroso que fácilmente se
puede deslizar en convertirse en arbitrariedad o sea en todo lo contrario de lo que debe producir la legalidad de los
delitos y de las penas. En Chile como en muchos otros países la ejecución sigue en manos de la administración.

2. Segunda Concepción: Asocia la ejecución de las penas al derecho penal adjetivo o derecho procesal
penal.
Punto de vista contemporáneo, es una creación de la doctrina y ha tenido representantes en la doctrina procesal penal
y muy especialmente en Candelutti procesalista italiano que incursionó también en el derecho penal. Sostiene tanto en
su obra general de derecho procesal penal como en su obra de derecho penal que el derecho penal tendría como
materia propia nada más que el delito en cambio pertenecerían al derecho procesal penal la pena y la ejecución de la
pena de suerte que el punto de contacto y enlace entre el derecho penal y el derecho procesal penal estaría dado por
un o de los elementos del delito que es la punibilidad.

Rivacoba ha objetado varios argumentos.

- como indica su propio nombre Derecho penal este no se agota en la regulación del delito, no es simplemente
un derecho delictuoso o criminoso sino que incluye desde su propia denominación la regulación de la pena.
- Una razón mucho más de fondo es que existe proceso penal en la medida en que hay una pretensión punitiva
del Estado y la pretensión punitiva estatal descansa en la vehemente sospecha de la comisión del delito, ergo
un proceso penal puede terminar con una sentencia condenatoria o una sentencia absolutoria o un
sobreseimiento definitivo.
- Por su propia naturaleza y por sus propios caracteres el derecho procesal penal es formal, adjetivo, carece de
sentido sin la regulación de fondo que le procura el derecho penal, aunque también es verdad lo contrario.

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3. Tercera Concepción: Asocia la ejecución de las penas a nueva rama del derecho que se ha denominado
derecho penitenciario -aunque el nombre más apropiado es derecho de ejecución penal o derecho ejecutivo
penal-.

Efectivamente se empieza a hablar de derecho penitenciario a principios del siglo XX como nombre no más, donde se
empieza a hacer más conocido el termino es en la Italia fascista, en la década de los 20’ con Giovanni Novelli que fue
el más importante, que impulsó el derecho penitenciario, se puede señalar como año fundacional del derecho
penitenciario el año 1933. Novelli venía difundiendo esta idea desde el año 1930 en una revista fundada por él que se
llamaba “revista italiana de delito penitenciario”. En ese año publica en su revista un artículo que se llamó la
autonomía del derecho penitenciario, ese mismo año, 1933, cuando se celebra el 3º Congreso Internacional de
derecho penal en Palermo, Novelli y sus seguidores consiguen que el congreso afirmen en una de sus resoluciones la
existencia del derecho penitenciario y se le define ahí:
Derecho penitenciario: Estaría constituido por le conjunto de normas legislativas que regulan las relaciones entre el
Estado y le condenado en la medida en que la sentencia de condena legitima le ejecución y le cumplimiento de esta
en el más amplio sentido de la palabra.
El propio congreso y Novelli en particular insistieron en la necesidad de separar, por lo menos teóricamente, sino que
también legislativamente el derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, impugnando para
ellos códigos distintos.

Observación: en ese momento en Italia como en todos los países europeos las normas relativas a la ejecución de la
pena estaban normalmente dispersas en fuentes distintas, el ejemplo característico lo tenemos en el código chileno,
muy pocas normas sobre la ejecución en el código, algunas en la legislación procesal penal y la inmensa mayoría en
reglamentos y ordenanzas.
Lo primero que plantean es regular estas materias en 3 códigos distintos y someter la ejecución a la ley: un código
penitenciario. Acabar con la arbitrariedad de la administración en estas materias. En esos años se exigió incluso darle
una autonomía que fuese más allá de la legislativa, una autonomía científica y docente. El año 1931, en al vieja
universidad de Roma se modifica los estatutos de la universidad para introducir la cátedra de derecho penitenciario y
enseñar derecho penitenciario y se concibe entonces científicamente el derecho penitenciario como un ordenamiento
jurídico distinto del derecho penal y del derecho procesal penal. Un ordenamiento en que sus normas aunque en ese
momento estaban contempladas en fuentes dispersas tenía una finalidad común la de hacer efectiva la ejecución.

Novelli estampará pocos años después una definición que es tal vez la más famosa:
Derecho penitenciario: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad desde el momento que es ejecutivo el título que legitima la ejecución. El derecho penitenciario sería la
expresión en una legislación determinada de lo que el llama ciencia penitenciaria con lo cual propone un nuevo
problema

¿Existe la ciencia penitenciaria? Se venía incurriendo desde el siglo XIX, en ese tiempo a parte de ciencia
penitenciaria se habló también de penología. Como explica Rivacoba estas 2 distinciones se fueron utilizando
indistintamente en el siglo XIX hasta que finalmente por influjo francés terminó por imponerse la menos correcta que
es ciencia penitenciaria. No existe la ciencia penitenciaria porque ara poder hablar de ciencia es imprescindible que su
objeto de estudio esté dotado de fijeza y que su objeto de estudio sea constante y tanto la penología como la ciencia
penitenciaria, 2 maneras distintas de nombrar lo mismo que es el estudio de las penas se han cifrado siempre en lo
medular en las penas privativas de la libertad, que están desde que nacieron en una perpetua crisis, es decir las
penas privativas de la libertas son un objeto accidental, histórico y en crisis por lo que no se puede edificar una ciencia
sobre una categoría de esa índole. Lo que ha sido la ciencia penitenciaria a lo largo del siglo XX es un conjunto
asistemático de conocimiento, de reflexiones, de propuestas sobre una masa también heterogénea de observaciones,
experiencias relativas principalmente a las penas privativas de la libertad sin ningún criterio científico y generalmente
animadas por un propósito filantrópico, un propósito humanitario. Y si no es ciencia tampoco es una rama autónoma
del derecho.

Conclusiones finales:
- la pertenencia de la ejecución de las penas al derecho penal.
- El gran mérito de quienes hicieron surgir el derecho penitenciario fue el haber intentado y en alguna medida lo
lograron extraer el régimen jurídico de ejecución de las penas privativas de la libertad le ambiente de
discrecionalidad, de arbitrariedad y en definitiva de ilegalidad en que se encontraba la situación. Un gran
mérito del derecho penitenciario fue el haber en primer lugar alumbrado leyes penitenciarias, leyes de
ejecución de penas paralelamente y después con más fuerza los jueces de ejecución de penas. Ir sacando de
a poco la ejecución de las penas de la administración.

17
3. Tercera Concepción: Pertenece al derecho penal (es la correcta)

d) DISTINCIONES CON EL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO, EL LLAMADO DERECHO PENAL

ADMINISTRATIVO, FISCAL, ECONOMICO, ETC.; LOS DERECHOS PENALES ESPECIALES

d.2) DERECHO ADMINISTRATIVO:

Segmento del derecho público interno que regula la forma y organización de las administraciones públicas, así como
su funcionamiento interno y sus relaciones con los particulares.
La administración pública (aunque en rigor no es una sola, existe la administración central y una serie de otras
administraciones públicas) es un conjunto, que para el cumplimiento de sus funciones, cuenta con un plexo de
potestades (potestad tributaria, reglamentaría, preventivo policía –carabineros-) y asimismo tiene la potestad
sancionadora. Ésta permite imponer ciertas sanciones en salvaguarda sea de sus intereses propios (es decir de sus
intereses de servicios), de intereses generales, bienes jurídicos generales de la comunidad.
La potestad sancionadora se divide en potestad correctiva (o gubernamental, que consiste en la imposición de
sanciones a la generalidad de los ciudadanos en cuanto administramos) la potestad disciplinaria (finca en la
imposición de sanciones a los funcionarios públicos en cuanto éstos están vinculados para con ella por especiales
deberes (disciplina, obediencia, probidad, lealtad, etc.)) que no rige para los ciudadanos normales. Esta distinción es
importante, porque a partir de ella surge la discusión, que es contemporánea, acerca del llamado derecho penal
disciplinario, por un lado, y del llamado derecho penal administrativo, por otro.
A partir de la llamada potestad de disciplinarias surge la discusión de si existe o no el llamado derecho penal
disciplinario y a partir de la llamada potestad correctiva o gubernamental surge la discusión, más delicada, sobre si
existe el denominado derecho penal administrativo.

Hasta el siglo XIX la potestad sancionadora de la administración estaba confundida con el derecho penal, y a si se
explica, por ejemplo, la obligación de hacer el servicio militar.

d.1) DERECHO PENAL DISCIPLINARIO:

Cuya discusión brota de la potestad disciplinaria
Jiménez de Azúa lo define como el conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrativa en
las que interviene la potestad jerárquica con una sanción determinada.
La pregunta es cual es la relación de las sanciones disciplinarias y las infracciones disciplinarias con el derecho penal,
y por tanto estas infracciones son penas o tienen naturaleza distinta.
A lo largo de toda la monarquía absoluta (siglo XVI al XVII) las sanciones disciplinarias eran consideradas como penas
y todavía en 1950 una resolución del Tercer Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado en Londres)
afirmó que el derecho penal y el derecho penal disciplinario tendrían la misma esencia y representarían solo 2
variedades diferentes del derecho social (así se dijo) de castigar o de reprimir.

Diferencias del derecho penal con el derecho disciplinario

En la doctrina penal contemporánea se sostiene que hay una serie de elementos que permiten diferenciar el derecho
penal del llamado derecho disciplinario, y que por lo tanto no existe tal identidad entre infracciones administrativas y
delitos ni entre sanciones disciplinarias y penas pues se dice que los fines que persigue el derecho penal y los fines
de la potestad disciplinaria de la administración no son idénticos.
- El derecho punitivo se ocupa de la tutela de los bienes jurídicos de interés para toda la comunidad, mientras
que el derecho disciplinario se refiere a la tutela de intereses exclusivos del servicio de la administración.
- Las finalidades que persiguen las penas (retributivas o preventivas) difieren del fin de las sanciones
disciplinarias, que es corregir la conducta del funcionario infractor para garantizar el buen funcionamiento de la
administración en su conjunto.
- En materia penal imperan ciertas garantías y principios que no rigen con la misma intensidad en materia de
infracciones y sanciones disciplinarias, en primer lugar esta el principio de legalidad
 principio de legalidad (de delitos y penas): Constriñe a que solo la ley es la única fuente inmediata
y además tanto penas como delitos deben estar descritos agotadoramente en la ley, con toda
precisión, mientras que en materia disciplinaria las cosas no se presentan de la misma manera, la ley
establece las sanciones disciplinarias con precisión, una autoridad administrativa no pude establecer
la sanción que le parezca. El problema esta en lo que Helmut Mayer apuntaba: en materia
disciplinaria hay falta de tipos, las infracciones están acusadas con bastante generalidad. El artículo
114 el estatuto administrativo es un ejemplo de esto.

18
  En materia penal rige el principio de inherencia, lo que significa que no se puede establecer una
doble responsabilidad criminal fundada en el mismo hecho, ni se puede agravar la responsabilidad
basada en ese hecho repitiendo su consideración (un mismo hecho no puede cimentar una doble
responsabilidad penal ni puede servir para agravar la única responsabilidad basada en ese hecho (Ej.
Art. 390 del Código Penal describe el delito de parricidio –matar a alguien de la familia- y además el
Art. 13 señala el parentesco como una circunstancia agravante del delito, lo que significaría
considerar 2 veces un mismo elemento con una finalidad gravosa). Esto no rige en materia
disciplinaria, es posible cimentar una doble responsabilidad: penal y disciplinaria a partir del mismo
hecho. El estatuto admin. En el Art. 115 repite algo semejante en la ley administrativa española, dice
que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y la civil, pese que
las infracciones disciplinarias no son delitos (aunque podrían estar ligadas a uno) responden a
intereses internos del servicio, por eso, por ej, si un funcionario de la administración sustrajo caudales
públicos (223 Código Penal) podría sufrir una doble responsabilidad basada en el mismo hecho.
Esta diferencia admite un matiz, es posible que se acumulen las responsabilidades penales y
disciplinarias, el primer matiz es que el deber que haya sido transgredido por el funcionario (su deber
administrativo), a menos que ese deber este configurado como un elemento constitutivo del delito en
cuestión, en este caso hay muchos penalistas contemporáneos que piensan que no podría haber
una doble responsabilidad, sino solo una responsabilidad penal. Y por otro no debiera la sanción
disciplinaria, fundada en el mismo hecho que dio origen a un delito, sobrepasar en gravedad a la
sanción penal correspondiente cuando fuesen de la misma naturaleza (Ej. artículo 236 del código
penal).
 Puesto que la responsabilidad disciplinaria está basada en el quebrantamiento de determinados
deberes que pesan sobre el funcionario resulta que de las infracciones disciplinarias responde nada
más que el funcionario, mientras que en materia penal no existe esta limitación.

Las sanciones disciplinarias y las penas son distintas, por lo que no existe el llamado derecho penal disciplinario, el
que sería sinónimo de derecho administrativo. Pese a lo cual el contenido coactivo de numerosas acciones
disciplinarias es idéntico al con coactivo de ciertas penas. Por lo que en ciertos casos no existe una separación tan
tajante.
Tampoco existe el derecho penal jerárquico (bautizado así por Jiménez de Azua) es decir el conjunto de sanciones
que suelen incluirse en otros estatutos, como los estatutos de las cámaras del congreso, estatutos de las
universidades publicas, etc. Saffaroni dice que en estos estatutos hay una obligación de disciplina más que
jerárquica.
Hay un argumento para distinguir el derecho penal del derecho administrativo y el disciplinario, argumento extraído del
Art. 20 del código penal (prácticamente copiado del código penal de España de 1848) cuando el código habla de la
separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en el uso de sus atribuciones o por los tribunales
durante un proceso para instruirlo y luego de las multas y demás correcciones que los superiores impongan a los
subordinados en uso de su jurisdicción disciplinal (no gubernativa) se alude a las sanciones disciplínales que no se
refutan penas, es decir que no se consideran (refutan) penas , no dice que no sean penas.

Naturaleza de las sanciones administrativas:

Una cuestión mucho más discutida y de más complejo esclarecimiento que es la naturaleza de las sanciones
administrativas y por ende la naturaleza del derecho administrativo.
El llamado Derecho penal administrativo sería un conjunto de normas que asocian al incumplimiento de un concreto
deber de los particulares para con la administración una sanción determinada (Ejemplo: Sujeto que no otorga boleta).
El problema consiste en determinar cual es la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas, si hay o no una
diferencia cualitativa entre los delitos (que perteneces al derecho penal) y las faltas si o ella es sólo cuantitativa. Si
existe una diferencia cualitativa (ontológica, de ser) entre delito y falta, entonces existiría el derecho penal
administrativo (que sería un derecho penal especial). Si existe solo una diferencia cuantitativa el derecho penal
administrativo no existe, pues las faltas pertenecen al derecho penal.
Bajo la monarquía absoluta existía confusión entre faltas y delitos.

Esto tiene un trasfondo histórico que se remonta al siglo XVIII, pues bajo la monarquía absoluta existía una confusión
entre falta y delito, pues además no había división de los poderes públicos (las infracciones de policía eran los mismo
que los delitos).
A principios del siglo XIX, cuando irrumpe el liberalismo penal, cuando se consolida el proceso de codificación y la
separación de los poderes públicos, se desarrollan 2 líneas paralelas, una en el plano de la doctrina y otra en el plano
de la codificación penal.

19
Plano de la doctrina:
En el plano de la doctrina se intento establecer una separación teórica entre los delitos y las infracciones de policía o
faltas (que estaban confundidas en el siglo XVIII, lo cual daba pie a un conjunto de abusos por la autoridad). En la
teoría se plantearon varias formas de argumentar esta distinción, por ejemplo:

Foyerbaj (Alemán): Estableció distinción diciendo que los delitos atentan contra derechos de los ciudadanos,
mientras que las contravenciones serian simples perturbaciones (de la seguridad publica y del ordenamiento jurídico
en su conjunto) de fines generales del estado.

Carvignany (Italia): El delito es un acto contrario a lo que el llamaba seguridad pública, mientras que la falta afecta al
bienestar de la colectividad, de la comunidad.

Carrara (Siglo XIX): La falta (infracción de policía o contravención) se caracterizaba por tener una cierta indiferencia
ética y se refería al magisterio de un buen gobierno, en cambio el delito si tenía un “color” moral.

En estas 3 teorías se siente el influjo del ius naturalismo.

Mayer (siglo XX): El delito existe la infracción a una norma de cultura reconocida por el estado, mientras que la falta
no, sino que hay una creación artificial del legislador.

Plano de la codificación penal:

Los grandes códigos establecieron una diferenciación solo cuantitativa entre los delitos y las faltas y regularon las
faltas al interior de su articulado (como el código penal chileno en su libro tercero). Esto para o someter a los
ciudadanos a la arbitrariedad de los órganos de la administración.

Corriente doctrinal de origen germánico

A comienzos del siglo 19 se comienza a desarrollar una línea doctrinal y legislativa distinta, encabezada por Alemania
y países germánicos y que luego ha transmigrado a países no germánicos como Portugal.

Etapas principales de la corriente doctrinal de origen germánico

Esta corriente ha postulado una diferencia cualitativa entre delito y falta y por consiguiente la creación de un derecho
penal administrativo.
Esta corriente la encabezo James Bolshvits, quien en 1902 postuló que existiría una diferencia de ser (ontologica)
entre delito y contravención (falta) por lo que propugnó la independencia y autonomía del derecho penal
administrativo, su argumento decía “el derecho penal procura delimitar las esferas de los individuos en cuanto éstos
son individuos, en cambio el bienestar público, que es algo que sobrepasa lo individual, es algo que atañe al orden
administrativo del estado”, por lo tanto Bolshvits dice que en el delito el hombre es mirado por el derecho como
individuo, mientras que la falta es mirado como un miembro de la comunidad. Es por eso que dice que hay delito
cuando son lesionados los deberes del individuo como ser dotado de voluntad autónoma (como persona) en cambio
hay contravención cuando se lesionan los deberes de colaboración del sujeto como miembro de la comunidad.
Safaroni (Argentina) critica esta idea, pues Bolshvits concibe al hombre como un centauro, mientras que él dice que
el hombre es siempre individual.

En Alemania la idea de Bolshvits dio pasos a defensores (Boldf, Shmidt, quienes lograron que la empresa terminara
con éxito). En 1943 se dicta una ley en Alemania: “la ordenanza sobre las faltas”, se creó un derecho penal
administrativo y por influjo alemán se creó en otros países (como en Portugal)

Argumentos para sustentar esta diferencia cualitativa entre delito y contravención:

1) Argumento de Eric Wolf: El derecho penal, sus delitos y penas se orientarían a la tutela de la justicia como
valor jurídico, en cambio el derecho penal administrativo con sus faltas y sanciones administrativas, no se
orientaría a la tutela de la justicia, sino a la protección del bienestar público.
Rebate: Gonzalo Rodríguez (España) no hay por que considerar que las faltas y las penalidades
correspondientes a las faltas sean ajenas a consideraciones de justicia. Además no es tan válido usar el
concepto justicia (el cual no se ha podido determinar).
2) En los delitos existiría una base meta positiva o natural, mientras que las faltas serían “creadas” por el
legislador, no tendrían una base natural.

20
 Rebate: No existe ningún delito natural, según Cerezo Mir lo característico del derecho en general es su
historicidad y de ningún delito se puede decir que haya sido tal en todo tiempo y en todo lugar, los delitos son
siempre creación de la cultura.
3) Argumento de Carrara, Mayer: en las faltas habría una indeferencia cultural, en cambio en los delitos no.
Rebate: Cerezo Mir: también con las faltas la ley procura fomentar un estado cultural valorado. Usando el
ejemplo de Mayer: Da los mismo si la ordenanza de transito diga que el jinete con su caballo transite por la
izquierda o por la derecha, pero no da lo mismo el sentido de la disposición, pues esta existe para evitar
accidentes y están en peligro vidas humanas, lo que tiene un sentido valorado.
4) La falta seria indiferente desde el punto de vista etico. Mientras el delito no.

No ha sido factible añadir argumentos más eficaces para establecer la diferencia cualitativa entre delitos y
contravenciones, y si ello no existe tampoco existe el llamado derecho penal administrativo.

Esta no es una discusión puramente científica, hay también un trasfondo político evidente.
Robert Von Hipper (Alemán que se opuso a la creación del derecho penal administrativo) escribió que la pretensión
de distinguir ontologicamente entre contravenciones y delitos (y crear el derecho penal administrativo) quita a la
administración de justicia en lo criminal, uno de sus ámbitos propios: el de la pequeña criminalidad.

En Chile, salvo Eduardo Novoa Monreal, no ha habido defensores del derecho penal administrativo. Esto tiene un
respaldo dogmático, pues son contados los casos en que la ley somete el conocimiento y fallo inapelable de ciertas
infracciones administrativas a la administración, no existe lo contencioso administrativo, siempre intervienen los
tribunales de justicia.
Novoa Monreal usó un argumento del artículo 20 de código penal para sostener que en Chile existiría un derecho
penal administrativo o habría bases para argumentarlo. Según Novoa Monreal la ley dice que no se reputan penas
estas sanciones, pero en el fondo el código no las reputa penas porque no lo son Porque a esta idea, a la cual llega a
partir de una lectura aislada del articulo 20, llega a la conclusión de que en el fondo las sanciones propias de las
contravenciones son penas, solo que la ley no las reputa penas.
A esto cabe oponer el argumento de Casavor Ruiz (España), quien dice que el intérprete está obligado a examinar el
artículo 20 en conjunto con el artículo 501 del código penal (que prohíbe que por autoridades administrativas se
establezcan penas mayores a las señaladas en el libro tercero). Si se contempla aisladamente el artículo 501 cabría
pensar que la autoridad administrativa podría crear infracciones e imponerles verdaderas penas de derecho penal
administrativo con tal de que no superen las 5 UTM, también se podría inferir la autonomía de un auténtico derecho
penal administrativo, pero si se mira el articulo 501 en conjunto con el artículo 20 del código penal se concluirá que
esas sanciones no se consideran genuinas penas, aunque el articulo 501 las llame penas, el articulo 20 no las
considera penas, por lo que no existe el derecho penal administrativo en Chile.
Aunque se podría pensar que existe una contradicción esto no es así, ya que desde el punto de vista material las
sanciones son evidentemente penas (no difieren de las penas, por eso el articulo 501 las llama penas (si me imponen
una multa una superintendencia correspondiente)), pero desde el punto de vista formal (el del derecho) no se
considera a esas sanciones como penas, y por ello las sanciones administrativas no pueden producir los efectos
jurídicos de las penas. Y si no pago la multa que me puso la superintendencia no puedo quedar recluido, y si vuelvo a
cometer una infracción administrativa no seré reincidente, no así en materia penal.

Proclamar el derecho penal administrativo significa sustraer una parte del derecho penal (el de la pequeña
criminalidad) y otorgársela al ejecutivo, algo que implica una regresión histórica.

d.3) DERECHO PENAL FISCAL:

También llamado derecho penal financiero. Se discutió mucho en Italia en la primera mitad del siglo XX,
particularmente Vincenzo Manzini en su Tratado de Derecho Penal define derecho penal fiscal que sería un conjunto
de disposiciones a que asocian a la lesión de los intereses financieros del Estado una pena determinada.
El denominado derecho financiero es un conjunto de normas que regulan la recaudación, la gestión y la inversión de
los recursos o medios económicos del Estado. Una parte del llamado derecho financiero es el derecho tributario que
se refiere exclusivamente al régimen de adquisición y recaudación de una especie y la más importante de los medios
económicos de la administración estatal, es decir, los tributos (impuestos, tasas y contribuciones especiales). Ni el
derecho tributario ni el derecho financiero forman genuinas ramas del derecho son sólo contenidos del derecho
administrativo y sin embargo se ha hablado tanto de un derecho penal financiero como de un derecho penal tributario.
El derecho penal tributario comprendería todas las disposiciones de corte penal que se contienen en las leyes que
regulan la existencia de impuestos, tasas y contribuciones especiales, es decir, tributos.
Sin embargo, ni el derecho penal tributario ni el derecho penal financiero representan en rigor sendos derechos
penales distintos del derecho penal. Estas disposiciones, tanto las financieras, como dentro de ellas las tributarias, lo

21
que hacen es describir delitos comunes imponiendo penas comunes que por lo mismo pertenecen al derecho penal.
Lo que ocurre es que estos delitos suelen figurar en leyes y disposiciones extra penales por ejemplo en Chile en el
código tributario en su art 97 y sgtes se contienen una serie de delitos que se refieren a la hacienda pública peor
también encontramos delitos financieros en el código penal como fraude al fisco. Por lo que no nos encontramos aquí
con ninguna rama autónoma del derecho penal.

d.4) DERECHO PENAL ECONÓMICO:

Es una denominación vástago de otra muy discutible también que es la de derecho económico cuyo origen se remonta
al año 1930 resultas de la crisis que azota a la bolsa de NY y que se tradujo tanto como en el capitalismo occidental
como en los regimenes totalitarios de Europa en una aguda intervención del Estado que fue imprescindible en su
momento para salvar la economía internacional. Fue entonces cuando se acuñó la expresión derecho social, que sería
un género nuevo, una nueva área del derecho distinta del derecho público y privado y cuyas especies, sus
manifestaciones eran el derecho del trabajo y el derecho económico.
El derecho económico es el conjunto de normas que regulan el régimen económico de la comunidad o el orden
público económico. Ahora, una proyección de este, su proyección penal, sería el llamado derecho penal económico. O
sea, el conjunto de disposiciones que tutelan penalmente el régimen económico de la comunidad. Pero estas
disposiciones del pretendido derecho penal económico, por ejemplo las que describen como delito el abuso de una
posición monopólica, disposiciones que son escasas en el derecho penal chileno, estas disposiciones nos muestran
un auténtico derecho penal, sólo que un derecho penal no codificado y que suele constar en leyes extra penales por
ejemplo hay alguno de los llamados delitos económico en la ley orgánica del banco central de Chile, una ley que por
su propia naturaleza es administrativa no penal.

¿Qué es lo que hay tras de toda esta nomenclatura y esta doctrina que durante tanto tiempo ha tratado de configurar
estos derechos penales distintos del tradicional?
Lo que hay es un efecto del desdibujamiento contemporáneo de la idea del derecho común, es decir, del derecho
codificado. Uno habla de derecho codificado para referirse a aquel que regula todo un sector o aspecto de la vida
social con una finalidad regulativa total al paso que se habla de derecho especial el que no está contenido en códigos
para aludir a un conjunto de disposiciones que regulan relacione sociales determinadas, instituciones determinadas
con una finalidad regulativa parcial. Es un hecho que afecta a numerosos ordenamientos del derecho europeo
continental donde es deplorable el proceso de descodificación, de progresiva erosión del contenido de los códigos y
de la ramificación e leyes especiales. En algunos países y en algunas áreas del derecho ha llegado a que el grueso de
una determinada materia ya no este contenido en códigos sino en leyes especiales. Chile también ha desarrollado
este proceso de descodificación que no es tan grave como en otros países y esto ocurre así mismo en el derecho
penal pese a que de todas formas lo medular del derecho penal está todavía en códigos. Como consecuencia de ese
proceso de descodificación han podido ir proliferando estas pretendidas ramas del derecho que, en una mirada más
atenta no son tales, pertenecen a ramas tradicionales solo que por su complejidad o por lo dispersos del las normas
que lo constituyen se tiende a darles una autonomía dentro de la enciclopedia jurídica.

¿Por qué no son correctas estas expresiones?

No son correctas estas expresiones: derecho penal fiscal, económico, sexual, son expresiones que carecen de toda
sustancia científica, son expresiones que en su facilismo acaso capturen espíritus improvisados peor no resisten
ningún análisis científico. Basta pensar nada más que en la de delitos económicos y las de delitos sexuales, lo sexual
y lo económico son aspectos e impulsos que informan bastos sectores de la vida del hombre, el afán de lucro y el
impulso sexual se nos muestran en muchísimos delitos, existen delitos determinados por el impulso carnal, sólo por
poner ese ejemplo, dentro de los delitos contra el impulso carnal como la violación y fuera de esos delitos como un
hurto fetichista y dentro de los delitos contra la libertad sexual encontramos algunos en que su motivo determinante no
es sexual sino que al revés, económico como la prostitución de menores de edad, el móvil aquí es lucrativo no sexual.
Entonces no es correcto emplear esas denominaciones que no tiene es sustento científico. Si clasificamos el delito
sexual por el móvil no nos resulta porque el móvil sexual está presente en otros delitos no solo en los delitos contra la
libertad sexual. No podemos tampoco clasificarlos por una función orgánica.

d.5) DERECHOS PENALES ESPECIALES:

Sectores que se abrían desgajados del derecho penal gozando de cierta autonomía y que el propio ordenamiento
regula como una unidad en leyes o códigos distintos. Estos serian el derecho al trabajo que se difundió en la Italia
fascista, el derecho penal de la imprenta y el derecho penal militar. El único derecho penal especial, sobre todo en
chile, sería el derecho penal militar. Por la individualidad de los delitos militares y por las características de fuero de la
adjudicatura militar merece el código militar. Existen penas especiales militares, existen principios penales distintos del

22
derecho penal común aunque como el derecho penal especial que es en todos sus vacíos que son muchos tiene que
ser suplido por el derecho penal común o sea el código penal por ejemplo el código penal militar parte de la base del
dolo y el dolo es el que está tratado en el código penal.

e) RELACIONES CON OTRAS RAMAS DE DERECHO, ESPECIALMENTE CON EL DERECHO POLÍTICO

El derecho penal presenta una naturaleza sancionadora o garantizadora y por ende un carácter secundario ya que el
derecho penal refuerza con su particular tipo de sanción, las penas, las tutela que otras ramas del derecho ya han
concedido a ciertos bienes jurídicos. Se comprenderá que el derecho penal entra en relaciones con todas las ramos
del ordenamiento tanto público como penales.

e.1) RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CIVIL:

Rodríguez de Beza, penalista español, en su derecho penal español primera parte examina estas relaciones desde un
cuádruple punto de vista: histórico, metodológico, lógico y técnico.
1. Histórico: entre el derecho penal y el civil se encuentra una historia estrechísima. El derecho penal estuvo
absorbido por el derecho civil. El derecho penal empezó a configurarse como tal solo tonel origen y la
depuración del a pena como sanción pública, un proceso muy trabajoso que se remonta a la etapa clásica del
derecho penal romano. Y que tuvo una serie de retrocesos en los siglos posteriores, no obstante no haber
ganado una clara autonomía del derecho civil en el siglo XIX en las universidades europeas todavía a finales
del siglo XIX se enseñaba en una misma catedraza derecho civil, comercial y penal.
2. Metodológico: no hay ninguna duda de la influencia que ha tenido lo penal sobre lo civil. La influencia del
pensamiento ius civilista sobre el derecho punitivo fue muy grande y lo era todavía en el siglo XIX, esta
influencia se nota muy claramente en el pandectismo alemán, en la jurisprudencia de los conceptos que tuve
una gran escuela metodológica que fue muy importante para la evolución de la dogmática jurídica en general
y de la dogmática penal en particular y cuyo máximo representante fue Karl Binding, en esta escuela es clara
una dependencia del pensamiento penal respecto de los conceptos, categorías, métodos propios del derecho
civil.
3. Lógico: se enlaza con lo que dijimos sobre la naturaleza del derecho penal. Hay una relación lógica entre lo
civil y lo penal porque las instituciones civiles que el derecho penal protege ulteriormente como la propiedad.
Esas instituciones constituyen un prius lógico para la interpretación de las leyes penales, los conceptos de
familia, de filiación, de propiedad de matrimonio, de cosa mueble, etc. todos conceptos civiles, constituyen
un prius lógico para la interpretación de las leyes penales ( prius : un antecedente que se impone), de la
interpretación de las leyes punitivas se ha de partir de la base de que la ley punitiva ha empleado esos
conceptos en el mismo sentid que les imprima el derecho civil salvo que en la orientación de esa ley penal
indique otra cosa. Por ejemplo el art 432 CP describe el hurto y el robo: Art. 432 El que sin la voluntad de su
dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se
califica de hurto. El concepto de cosa mueble debería ser el mismo en derecho penal y civil, en le código civil
cosa mueble se define como cosa que puede ser movilizada. D ese concepto debería partir el derecho penal
peor el derecho civil para sus fines específicos refuta como cosas muebles que el mismo código ha definido
como inmuebles. Es lo que ocurre con los inmuebles por adherencia como el marco de la ventana, está
destinado al servicio del inmueble edificio. Que ocurre si este inmueble marco de ventada es destornillado es
hurto, aunque para el derecho civil sea cosa inmueble. La respuesta a este problema es que aquí la
interpretación de las disposiciones punitivas conduce a la conclusión de que el concepto que se está
utilizando no es el que el código civil a depurado para sus fines específicos.
4. Técnico: que la unidad del ordenamiento jurídico impide que exista una rígida separación entre sus ramas
por lo tanto tampoco puede haber una rígida separación entre el derecho penal y el derecho civil. Sin
embargo, las frecuentes remisiones que hace le derecho penal al derecho civil o al derecho mercantil no
significan que se este empleando siempre un léxico común porque los términos pueden adoptar un
significado diferente. Esto lo advierte el CC en sus art 4 y 7. Así puede ocurrir que por ejemplo nos
encontremos en el código penal con un concepto más dilatado de parentesco que el que emplea el código
civil. Esto requiere de una interpretación de las disposiciones a la luz de sus finalidades.

e.2) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL:

23
El derecho penal se relaciona tanto con el derecho internacional público como con el derecho internacional privado lo
que da lugar respectivamente, su relación con el derecho internacional público al derecho internacional penal y su
relación con el derecho internacional privado al derecho penal internacional.

e.3) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO MERCANTIL O COMERCIAL

Hay una serie de disposiciones penales de delitos que protegen bienes jurídicos y conceptos de origen mercantil como
los delitos de quiebras culpables, de quiebras fraudulentas, falsificación de documentos mercantiles (art. 197 N 2 CP).

e.4) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO POLÍTICO

Rivacoba calificó estos estudios como un autentico tema de nuestro tiempo, las preocupaciones sobre este tema
comienzan el año 1945 con la publicación del libro El Problema Penal de Giuseppe Bettiol. Europa en los fines de la
guerra y víspera del hundimiento del fascismo y e totalitarismo nazi. Esto no quiere decir que la postulación de esta
relación no haya sido vista antes. El primero en hablar de esta cuestión fue Montesquie, en su libro El Espíritu de las
Leyes 1748, a propósito de la evolución del derecho penal romano, escribe mientras más estudio la evolución punitiva
de Roma más me doy cuenta de que esta fue determinada por la evolución política de Roma.
Ya en el campo penal percibe esta relación Jean Paul Marat 1779 en su Plan de Legislación Criminal, también Rossi,
miembro de la escuela clásica en su tratado de Derecho Penal 1829 y en la doctrina contemporánea luego de Bettiol
son numerosos los autores como Rivacoba, Jiménez de Asúa, Barberos Santos, Sebastián Soler, etc.
Estas relaciones son muy estrechas y más estrechas que las que mantiene el derecho penal con el derecho procesal
penal porque mientras el vínculo entre lo penal material y lo penal adjetivo es un vinculo funcional puesto que el
derecho penal precisa del derecho procesal penal. En cambio las relaciones entre el derecho político y el penal son
relaciones de orientación porque el derecho político constituye ciertos bienes jurídicos, crea ciertos bienes jurídicos, la
organización política del Estado como bien es creada por el derecho político y es reforzada por el derecho penal
creando como delito la rebelión. La administración de justicia es también un bien creado por el derecho político.
Además puesto que el derecho político establece una determinada o presunta relación entre el individuo y la
comunidad al hacerlo prefigura al derecho penal ciertas finalidades concretas y le imprimirá ciertas características
precisas y de esta forma se explica que cada vez que en un país se produce un mudamiento político, sobre todo si es
un cambio de importancia, en ese país más temprano que tarde se va a producir un cambio en su legislación penal, un
cambio que va a ser un reflejo de esa mudanza ocurrida en la estructura política. Bettiol caracterizó las cosas diciendo
que el derecho penal es una política porque si uno no es capas de comprender el momento y el medio político en que
una legislación penal sale a la luz y se torna operante entonces no puede entender el valor intimo de esa legislación.
Soler señala que a todo estado se le puede decir “muéstrame tus leyes penales porque te quiero conocer a fondo”.
Hay varias razones que explican este influjo de lo político sobre lo penal, Rivacoba las clasifica en razones
fundamentales y secundarias.
La razón fundamental es que el derecho político concreta una relación entre el hombre y la comunidad y puesto que la
refleja al mismo tiempo delinea la estructura de la comunidad y la situación del individuo dentro de la comunidad,
señala cuales van a ser los límites de la injerencia de la comunidad organizada, es decir, el Estado sobre el individuo.
Y no hay mayor injerencia estatal en el individuo que la penal. El derecho político amén de constituir ciertos bienes
jurídicos el derecho político los jerarquiza, esta jerarquía es fruto de la interpretación del derecho político del que se
hable.
Hay también otras razones secundarias: El contenido de ciertos delitos y de ciertos preceptos penales que tienen un
contenido que es político
Art. 121 CP. Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover
la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que
entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso
Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión mayor, o bien la de confinamiento
mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.

No se debe confundir el derecho político con el derecho constitucional, el derecho constitucional es una parte del
derecho político, aquella parte que está codificada, desde que comenzó el proceso de constitucionalismo, esto con la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 1789, ha sido común y cada vez son mayores las
constituciones contemporáneas en las que se incluyen preceptos de carácter penal. Como la constitución peruana.
Esas disposiciones constitucionales de significación penal son un nuevo trasunto de la relación de lo político con lo
punitivo. La disposición más antigua, la que surgió por primera vez fue la relativa a la legalidad de los delitos y de las
penas en la constitución francesa.

Arquetipos de derecho penal

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Las grandes formas de organización política permiten caracterizar otros grandes tipos de derecho penal en esto existe
discrepancia entre los que han estudiado esta materia.

Rivacoba habla de 3 tipos de derecho penal:

1. derecho penal liberal
2. derecho penal totalitario
3. derecho penal autoritario.

Bettiol discrepa de esta distinción, habla de derecho penal liberal y de derecho penal totalitario. Dentro del derecho
penal liberal distingue entre un liberalismo penal de derechas y un liberalismo penal de izquierdas. Al hacer estas
clasificaciones, se piensa en abstracciones, es decir, en esquemas representativos que sirven de ordenación de
nuestros pensamientos no son un reflejo de tipos de concretos de derecho penal. Cuando hablamos de derecho penal
liberal por ejemplo estamos hablando del derecho penal liberal en general, como una categoría del pensamiento, libre
de condicionamientos empíricos que nos va a servir para enjuiciar sin un derecho determinado por ejemplo el chileno
es o no un derecho penal liberal, en este sentido en ves de tipos de derecho penal convendría utilizar la expresión de
arquetipos penales, porque en realidad no existen.

Derecho penal liberal:

El derecho penal liberal se nutre de la ideología del liberalismo. El liberalismo como doctrina política surge de la ruina
del despotismo ilustrado y del triunfo de la revolución en Europa en el último tercio del siglo XVIII que luego pasa a
América y el nombre mismo fue usado por primera vez en las Cortes de Cádiz en España en 1811. El liberalismo es
una doctrina y al mismo tiempo una organización política que se caracteriza por basarse en raíces filosóficas
racionalistas y por consiguiente el liberalismo mira la hombre como un ser dotado de razón y como un ser de
naturaleza moral. Un ser dotado de razón, es decir, el liberalismo exalta en el hombre la fuerza de la razón como la
única capaz de permitir al hombre conocer el mundo, a sí mismo y las propias limitaciones de la razón. También ira al
hombre como un ser de naturaleza ética, es decir, como un fin en sí mismo, como un ser que es de capaz de obrar
según los dictados de su razón, de proponerse fines, de trazarse un destino y de perseguirlo pero un hombre que al
mismo tiempo obligado está a respetar esa misma dignidad en los demás. Concepción individualista de la sociedad,
esto es la esencia del liberalismo pero una cosa es el individualismo y otra cosa muy distinta es el egoísmo. El
liberalismo muy lejos de pretender centrar todo el universo en el hombre, para que este a su turno pueda someter a
los demás hombres, el liberalismo pretende que la coordinación, la conciliación de las actividades humanas en el
entendido de que cada ser humano por compartir la misma dignidad debe mirarse como un prójimo. Tampoco hay que
confundir liberalismo con liberalismo económico el liberalismo es una doctrina política que tiene repercusiones
económicas pero no es una doctrina económica. La libertad humana debe ser limitada lo menos posible por el Estado,
habrá que limitar la libertad únicamente para hacerla compatible con la libertad de los demás.

Las características de un derecho penal liberal serían:

1) completa igualdad de los individuos ante la ley penal, a de haber igualdad absoluta ante la ley penal pesito que los
hombres son iguales también. No es repugnante al derecho penal liberal que existan ciertos privilegios, pero estos
privilegios no pueden estar fundados en consideraciones personales sino en la función. Puesto que el principio de
igualdad no consiste en tratar lo desigual como igual y dado que existen ciertas diferencias determinadas es posible y
legítimo que la legislación penal establezca algunas diferentas personales que atiendan a esa diferenciación cuya
vulneración implicaría romper con ese principio de igualdad, por ejemplo en Chile existe una ley penal especial para
Isla de Pascua por que existen características culturales especiales que explican que determinadas penas se cumplan
de determinada manera.

2) Una rigurosa legalidad de los delitos y de las penas. Solo el principio de legalidad de los delitos y las penas permite
garantizar seguridad jurídica y a través de ésta garantizar la libertad individual, que el liberalismo coloca en primer
lugar.

3) El liberalismo penal tiene a reducir (no eliminar) el arbitrio judicial, es decir; las facultades de los jueces a la hora de
apreciar la ocurrencia de un delito y determinar su pena. Por esta tendencia, el sistema de determinación legal de la
pena en los países liberales establece mínimos y máximos de las penas temporales que no están muy distanciados
entre si. Por ejemplo: si se impone como pena al delito de usura una que va desde un día de prisión a 10 años de
prisión la posibilidad es muy alta (la determinación raya en la indeterminación).

4) El respeto y, en lo posible, escrupuloso del fuero interno, es decir; del mundo interior de los sujetos y, por
consiguiente, el respeto del derecho a disentir (tener opiniones distintas) y del derecho a difundir y expresar todas las

25
ideas. Es característico del liberalismo penal su reluctancia de convertir en delito la simple expresión de una idea
disidente y, por eso, en un ordenamiento penal liberal no puede ser delito la apología del delito que existe en algunos
ordenamientos.

5) Se considera así mismo el delito, esencialmente, como un ataque contra bienes jurídicos de significación colectiva,
es decir; un ataque objetivo contra bienes jurídicos de efectiva importancia para toda la comunidad y no solo para un
sector.

6) Trata de eliminar la responsabilidad objetiva, es decir; la responsabilidad sin culpabilidad.

7) Por su naturaleza y desde su nacimiento a finales del siglo XVIII el liberalismo penal propende a la humanización de
las penas y, por consiguiente, a la eliminación de toda forma cruel de punición, lo que Beccaria llamaba la
“dulcificación de las penas”. Por ejemplo: la eliminación de la pena de muerte, de toda forma de castigo corporal, de
las cadenas perpetuas y la reducción de las penas temporales a límites que se consideren compatibles con la
dignidad humana 8las penas privativas de la libertad no pueden ser superiores a 12 años.

8) Proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito (con su gravedad objetiva en cuanto a su injusto y con su
gravedad subjetiva en cuanto a su culpabilidad). Es una exigencia racional ya que las penas desproporcionales son
irracionales y desconocen al hombre en su esencia como ser racional.

9) Rechazo del liberalismo penal a toda forma de manipulación de los condenados, lo cual impone como fin exclusivo
de la pena la retribución. Todo fin preventivo de la pena involucran una forma de utilización del condenado, tratándolo
como cosa o un medio y no como persona. Aunque esto es discutible ya que numerosos ordenamientos de nuestro
tiempo que son indiscutiblemente liberales (como el italiano, alemán o español) asignan a las penas una finalidad
eminentemente preventiva y no retributiva.

Con estos rasgos en general se puede decir que se tiene un derecho penal liberal, pero en la realidad de los
ordenamientos positivos se pueden encontrar varios de estos caracteres y no todos y la presencia de la mayoría de
estos rasgos nos permitirá decir “este es un derecho penal liberal”.

Derecho Penal Totalitario.

Hay discrepancia en la doctrina en torno si hablar de un derecho penal autoritario o totalitario o simplemente
hablar de derecho penal autoritario con variantes.
Rivacoba hablaba de derecho penal totalitario cuya raíz se encuentra en el totalitario político. Los totalitarismos
(pues no se reducen a uno) representan doctrinas y formas de organización política cuyo origen es remoto (se pueden
hallar sus vestigios en la antigüedad greco-romana), pero sus formas mas conocidas de manifestación se producen en
Europa y luego en otros parajes del mundo durante el siglo XX y hasta el punto que ni siquiera el hundimiento de dos
de sus formas mas crueles con el termino de la segunda guerra mundial que fue el totalitarismo nazi en Alemania y el
totalitarismo fascista en Italia y ni siquiera con la desaparición del totalitarismo soviético se puede decir que halla
desaparecido el totalitarismo de la faz de la tierra, pues existen numerosos regimenes totalitarios todavía. Por ejemplo:
Cuba.
Todos los totalitarismos se caracterizan porque basan sus raíces filosóficas (el totalitarismo tiene una ideología al
igual que el liberalismo y una fundamentación filosófica) en filosofías que son eminentemente irracionalistas, es decir;
corrientes filosóficas que se caracterizan por un abierto desprecio de la razón, y este irracionalismo adopta dos formas
que siempre están presentes en los totalitarismos políticos: el voluntarismo y el intuicionismo.

El Intuicionismo. Es significa que la intuición (un medio de captación de conocimientos que es intransferible
de un sujeto a otro) permite a los totalitarismos captar de una manera absoluta (irracional) la existencia de entidades
absolutas que pueden tomar distinto nombre -Por ejemplo: la raza (como la raza aria invento de los nazis), la nación
(la nación italiana), la clase social (la clase de los trabajadores, etc.-, que se caracterizan por ser entidades colectivas,
supraindividuales y en las que el individuo queda completamente absorbido hasta, en definitiva, desaparecer, pues lo
que el sujeto carece de valor y lo que tiene valor es el todo (la entidad absoluta: la raza, la nación, etc).

El Voluntarismo. Es una vieja tendencia en filosofía y que en el totalitarismo implica la concepción de la

realidad como la realización o actuación perpetua de una voluntad de poder de sometimiento, en que, por supuesto,
los integrantes de la entidad absoluta someten a los demás, es decir; a los que no pertenecen a esa entidad absoluta.
(esto se ve en dos obras capitales nazis que son “Mi lucha” de Hitler y el “Mito del siglo XX” que justificó en términos
teóricos el aniquilamiento de los judíos).

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 Para el totalitarismo político lo colectivo o la comunidad aparece como lo dotado de valor, siendo lo sustantivo, el
todo y el fin. En cambio, el individuo es un simple accidente sin importancia y la única importancia la adquiere el
individuo si forma parte de este todo colectivo. Ese todo se organiza en el Estado (que seria Dios, el único sujeto de
derechos), este Estado tiene un conductor o un jefe (fuhrer en alemán), el cual encarna a la comunidad, es el
intérprete de sus intereses, gobierna y conduce a la comunidad según su antojo. Como lo dijo Mussolini en su
discurso desde el municipio de roma en el año 1932: “todo es en el Estado y nada existe de humano o de espiritual y
mucho menos tiene valor fuera del Estado”.

Caracteristicas de un derecho penal totalitario

Con esta inspiración política los caracteres del derecho pena totalitario tienen que diferir diametralmente de los
caracteres del derecho penal liberal, en efecto:

1) La ley penal no es igual para todos. No puede serlo porque el totalitarismo parte de una radical división entre
quienes pertenecen y no pertenecen a la entidad absoluta y, por lo tanto, habrá delitos para uno y otro grupo, penas
para uno y otro grupo o la misma pena con formas distintas de ejecución y normalmente mas crueles cuando se trata
de penar a quienes no pertenecen a la entidad colectiva (esto fue clarísimo en la Alemania nazi. Por ejemplo: no era
igual el aborto de una ciudadana alemana que de una eslava).

2) Puesto que no es de interés del totalitarismo político garantizar la libertad y la seguridad individual (valores
burgueses), lo importante es proteger al Estado ante cualquier ataque. Por eso, en estos ordenamientos adquiere
máxima importancia la analogía, la perforación del principio de legalidad e incluso en casos extremos la supresión de
la parte especial del derecho penal. Estos derechos penales no son legalistas y tratan de suprimir la legalidad a través
de la admisión de la analogía o en casos extremos no regulando un delito en particular, es decir; solo principios
generales y no parte especial. Por ejemplo: en la Alemania nacionalsocialista regia el CP del Raich que es un código
penal liberal y cuando los nazis llegan al poder “meten mano” en la legislación penal y una de las reformas ocurre en
1935 y consistió en introducir la analogía en el parágrafo segundo que contemplaba el principio de legalidad que decía
que ningún acto podía ser considerable como punible si no estaba descrito como tal en este código y se colocó una
cláusula que decía como también aquellos actos análogos a los descritos por el código según el sano sentimiento del
pueblo alemán (del Fuhrer). Lo propio se hizo en los códigos soviéticos de 1922 y 1926 pues se elimino el principio de
la legalidad a través de la introducción de la analogía. Es mas se conocieron proyectos de código que carecían
completamente de parte especial. Por ejemplo: el proyecto de código penal elaborado por una comisión en la Italia
fascista que precedió Enrique Ferri y el proyecto de Krilenko -jurista soviético- de 1930, careciendo ambos de parte
especial. El único limite de la analogía seria el de la conciencia popular, pero de la conciencia popular como la
interpreta el führer o conductor.

3) A diferencia del liberalismo penal en que es esencial que el delito entrañe un ataque objetivo contra bienes jurídicos
de interés general, para el totalitarismo punitivo lo que interesa es castigar lo subjetivo, la voluntad criminosa y sobre
todo ésta entendida como deslealtad o traición. De ahí la tendencia del totalitarismo nazi o soviético a ver en todo
delincuente un traidor o una especie de rebelde. Por lo tanto, no se respeta el fuero interno, la disidencia constituye un
delito, se castigan los simples actos preparatorios en los que no hay todavía tentativa de un delito y, es mas, la
disidencia representa un acto de traición contra el Estado (traición a la patria penada con la muerte.

4) Tiende el totalitarismo a configurarse no como un derecho penal de acto, sino como un derecho penal de autor.
Este es uno de los puntos que suscitó el interés de Bettiol y después de otros autores por empezar a estudiar (en los
años de término de la segunda guerra mundial) el problema de las relaciones entre el derecho político y el derecho
penal. El liberalismo penal es un derecho penal de acto (o debe serlo), lo que significa que los sujetos son llamados a
responder por actuaciones concretas y bien acotadas y no por la forma en que han conducido su vida o por como se
han comportado en el pasado porque no se trata de que comparezcan ante un juez penal haciendo una especie de
rendición general de cuentas de cómo han organizado su vida y, por eso, para el derecho penal liberal debieran ser
elementos extraños la reincidencia como circunstancia agravante (porque eso es derecho penal de autor) y la
irreprochable conducta anterior (factores que nuestro derecho penal si toma en cuenta a pesar de ser un derecho
penal liberal). En cambio, en el derecho penal de autor se responde no tanto por lo que se ha hecho, sino por lo que
se es y por el como se ha llegado a ser lo que se es. El derecho penal de autor (responsabilidad total en bloque de la
configuración de la personalidad y de la vida, un llamado a responder por todo lo que se ha hecho, lo que tiene mucho
de enjuiciamiento moral) adopto dos formas en Europa:

 Por un lado, el derecho penal de autor de corte valorativo con tipos normativos de autor. Este fue el de la
Alemania nazi. Por ejemplo: los nazis al llegar al poder reformaron algunos delitos como el de asesinato, violación,
hurto y robo y allí donde se decía “es autor se asesinato el que mate a otro” se reformo por “es asesino el que…”, en
el hurto “el que sustraiga cosa ajena…” se cambio por “es ladrón el que….”, por que se entendía con esos conceptos

27
jurídicos indeterminados (vaya a saber uno quien es asesino o ladrón) , lo que se quería era que los jueces
interpretasen el concepto de ladrón o violador según el sano sentimiento del pueblo, o sea; como el pueblo entiende a
estas personas.

 Por otro lado, el derecho penal de autor no normativa, sino naturalista o peligrosista de Italia . Esto se
manifestó en el Código Penal italiano de 1930 con su delincuente habitual, el delincuente por tendencia, el delincuente
profesional, tipos peligrosistas de autor y por influjo italiano también se manifestó en la Rusia Soviética (conceptos
basados en consideraciones biológicas y sociológicas, no en apreciaciones normativas indeterminadas que usaron los
nazis).

5) Para el totalitarismo penal el delito no es un acto que ofenda bienes jurídicos, el delito lo es porque vulnera un
deber de fidelidad hacia el Estado. Por ello: todo delincuente es considerado como un traidor.

6) El sistema penal, es decir; conjunto organizado, coherente y total de penas del totalitarismo es un sistema fuerte,
cruel. Se sirve de la pena de muerte incluso para pequeños delitos, de penas de significado eliminatorio, penas
perpetuas (a trabajar en campos de concentración), la expulsión del grupo (destierro).

7) El fin asociado a las puniciones es eminentemente defensista y expiatorio. Zaffaroni explica esto muy bien, porque
como dice él lo característico del totalitarismo es que se esta defendiendo perpetuamente, los regimenes totalitarios
son por definición regimenes inseguros de su propio poder y, por lo mismo, irracionales y como se sienten inseguros
procuran defenderse a toda costa y se castiga sin ninguna piedad cualquier acto que parezca poner en jaque al
régimen, aunque sea muy lejano.
Es muy cierto lo que apunta Rivacoba de que, en rigor, ni siquiera cabe hablar de un derecho penal totalitario, ya que
estamos suponiendo que eso es derecho, que es un ordenamiento jurídico y, por lo tanto, algo vinculante. Esto no
pude ser derecho porque el totalitarismo penal se caracteriza por desconocer totalmente la humanidad, la esencia de
la humanidad radica en ser diferentes y el respeto hacia la diferencia en el otro es esencial para un ordenamiento que
merezca el nombre de derecho, o sea; el totalitarismo penal en la medida en que desconoce lo humano en el diferente
termina por negar la voluntad de convivir, o sea; niega un rasgo característico del derecho que es la alteridad, que
supone la voluntad de convivir. Ruiz Funes -penalista español- en su libro “La Actualidad de la Venganza” (donde
examina le derecho penal totalitario) dice que para el derecho penal totalitario no se trata de convivir, sino que se trata
de someter, no de convencer sino de aterrorizar y, en definitiva, esclavizar al otro y eso no es derecho (incluso si esto
es publicado en la gaceta oficial. Por ejemplo: sería decir que es vinculante la orden que da el ladro al decir habrá la
bolsa, lo cual no es lo mismo que la orden que da Impuestos Internos).

Derecho Penal Autoritario.

Para algunos autores, en el fondo, es solo una derivación del totalitarismo, formarían un solo todo con diferencias de
matices.
Los derechos penales autoritarios son los ordenamientos punitivos propios de situaciones y regimenes políticos
caracterizados por un poder personal exacerbado o por un poder muy concentrado de grupos reducidos, personas o
grupos cuyo poder es poco respetuoso de la libertad y personalidad individual, pero cuya característica diferenciadora
del totalitarismo es doble puesto que los régimen autoritarios:

 Carecen de una autentica ideología como el totalitarismo, en este sentido son un remedo del totalitarismo.
 Con su derecho penal nunca llegan por su inconsistencia ideológica a tocar esos extremos
trascendentales, agotadores o a esas realidades superiores del totalitarismo (clase social, raza, etc).

Los regimenes autoritarios, en general y en lo penal, han mostrado una gran variedad de formas de presentación
a lo largo de su historia, pero siempre con una característica uniforme que es la del acrecentamiento del poder
político en pocas manos, poder que no tiene barreras ante la libertad individual. Otra característica, pero esta
vez de los regimenes autoritarios de nuestro tiempo, es decir; regímenes posteriores al término de la segunda guerra
mundial, es que han tomado a préstamo del totalitarismo ciertos elementos o formas aunque nunca totalmente
su ideología, precisamente porque el autoritarismo es una doctrina poco uniforme y poco convencida de si
misma. Por ejemplo: tener un partido único (lo que es una contradicción), la existencia de un jefe supremo (que puede
tomar diferentes denominaciones y no sólo Fuhrer), la existencia de festejos multitudinarios, la adopción en toda la
vida política de un tono castrense (con toda su uniformidad) y, en general, se toma del totalitarismo la idea de que la
comunidad esta sometida a una mano única, autoritaria, que se presenta como paternal a veces, pero no muy a
menudo, o sea; nos muestra al individuo como un menor de edad y no como un ciudadano y ni siquiera como un
súbdito.

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 En general, los autoritarismos de nuestro tiempo han coincidido con las dictaduras, pero tomando esa palabra no
en su sentido propio ya que el sentido propio es el clásico o romano y el dictator era un organo político dentro de la
Cosntitución no escrita de los romanos que ejercia su autoridad durante un plazo determinado ante circunstanicas de
particular gravedad (como Sila), sino de regimenes que se implantan en la vida de un pueblo en abierta vulneración de
la legitimidad y de los procedimientos constitucionales o a veces sirviéndose de esos procedimientos o prevaliéndose
de la ingenuidad de los pueblos y siempre aniquilando la separación de los poderes del Estado (la separación es
incompatible con el designio del robustecimiento del poder político o ellos nombran los funcionarios). La oposición se
torna algo pernicioso y se las combate cada vez con más fuerza.
Puesto que el autoritarismo penal no tiene el sustento ideológico del totalitarismo punitivo, si no que toma a
préstamo algunos elementos de este se comprenderá que sus características no sean tan definidas como la de los
ordenamientos totalitarios.

Características del autoritarismo penal

1) Se trata de ordenamientos que dejan en pie los códigos penales anteriores. Esto quiere decir que dejan
subsistentes a los códigos penales liberales -por ejemplo: dejan sustentes con esos código del principio de legalidad y
lo que hacen es modificar ciertos sectores de la codificación liberal en aquellos campos que mas interesan al régimen
autoritario, sobre todo los delitos contra el Estado, contra los gobernantes, el terrorismo y todos estos delitos se
regulan con un sentido defensista, ultra conservador y con las peores puniciones.

2) Como contrapartida se suele regular los delitos políticos. Sin embargo, no como el liberalismo penal (que siempre
ve en el delito político no un delito, tampoco ve en el delincuente político a un delincuente sino a un vencido) sino con
un sentido adverso y gran latitud, es decir; a través de tipos penales abiertos, indeterminados o de caucho, es decir;
que se pueden estirar para que quepa en ellos cualquier cosa, de forma de poder sancionar como delito político con
severas puniciones cualquier acto que pueda producir una sensación de inseguridad, desorden o perturbación.

3) Se regula la existencia o se amplían las facultades (si es que ya existían) de tribunales especiales (que es una
forma de intervención en los poderes del Estado) que puedan hacer mas eficaz la legislación punitiva del régimen
autoritario, es decir; tribunales que sean simples sicarios del poder (generalmente se trata de tribunales militares). En
esos mismos tribunales se emplean procedimientos de urgencias con plazos breves, sin recursos para los acusados y
quitándoles determinados beneficios como la libertad provisional.

4) Se crean delitos de simple desobediencia, es decir; el mero hecho de desobedecer una prescripción o una orden se
convierte en infracción delictiva.

5) Estas leyes penales abundan en presunciones de responsabilidad penal, de todo tipo (absolutas, relativas, etc.).

6) Se favorece la delación y la soplonería, es decir; lo que en un derecho penal liberal es una facultad (nadie esta
obligado a denunciar delitos aunque lo presencie, salvo contadas excepciones que son personas que nuestro CP
enumera). En cambio, el autoritarismo toma la denuncia y la convierte en una obligación y castiga como delito la
omisión de denuncia en todos los casos con lo que se favorece la presencia de delatores.

7) Se agravan sin misericordia las puniciones con un fin de simple intimidación.

8) Se promulga la “auto amnistía” como Rivacoba la denominó “amnistía al revés” (amnistía: forma de extinción de la
responsabilidad penal que debiera operar exclusivamente respecto de los delitos políticos y que concede un régimen
político a sus adversarios, no a sus sustentadores). La amnistía al revés tiene como propósito cubrir con un manto de
impunidad a los propios partidarios del régimen por cuanta fechoría hayan cometido y son amnistías que no tienen
como propósito procurar paz a una comunidad que ha pasado por un periodo de gran turbulencia política, su propósito
es simplemente la impunidad porque son regimenes que no respetan la igualdad ante la ley, esto proviene del
totalitarismo (cuando los nazis asumieron el poder en 1932, en 1933 se dicto una ordenanza por la cual se concedió
amnistía a todos los delitos cometidos en pro de la instauración del régimen nacional socialista).

Con esto termina la revisión de las relaciones entre el derecho penal y el derecho político. No existen otras
formas del derecho penal aparte de las ya reseñadas y no existe el derecho penal socialista del que hablo Jiménez de
Azua porque la doctrina socialista en su forma clásica (Marx) es una doctrina fundamentalmente económica y no
política. Mucho menos de puede hablar de derecho penal anarquista dada la reluctancia del anarquismo hacia el
derecho penal en su conjunto, no existe tampoco ningún testimonio histórico que nos permita hablar sobre el
particular.

29
e.5) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL PENAL.

Son muy estrechas y muy importantes y tan importantes como las del derecho penal con el derecho político solo
que de corte funcional y no de corte sustantivo.
Estas relaciones provienen de algo que ya sabemos, el derecho penal se caracteriza por ser derecho público y
sobre todo por ser aplicable o realizable solo jurisdiccionalmente y, en efecto, a diferencia de las demás ramas del
derecho, el derecho penal no puede ser actuado por los particulares y tampoco puede ser realizado por funcionarios
no judiciales, sino única y exclusivamente dentro de un proceso y por los órganos competentes en cada caso del
poder jurisdiccional de que se trate. Este rasgo lo apuntó por primera vez Ricardo Núñez -penalista argentino- en su
Tratado de Derecho Penal el año 1959, quien escribió en el primer tomo de su tratado que el derecho penal solo es
realizable judicialmente, esta idea es correcta pero no es exacta en su forma porque no es enteramente exacto decir
que el derecho penal es realizable judicialmente, es preferible decir “jurisdiccionalmente” porque lo propio de los
tribunales de justicia es ejercer la jurisdicción, es decir; la declaración coactiva y superior del derecho aplicable a un
caso controvertido en particular (eso es la jurisdicción y lo característico de los tribunales de justicia que seria mejor
llamar tribunales jurisdiccionales ya que nadie sabe lo que es la justicia). Tampoco se puede olvidar que los jueces,
por mandato de la ley realizan junto a las tareas jurisdiccionales que son las propias del campo, tareas no
jurisdiccionales -por ejemplo: las relativas al nombramiento del personal, o la compra de recursos- tareas que, por ser
suyas, son judiciales, pero no jurisdiccionales, al paso que el derecho penal no puede sino aplicarse dentro de un
proceso, en una situación contradictoria con partes contrapuestas, una situación en que se discute el derecho
aplicable y en que el que resuelve es el juez ejerciendo jurisdicción; declarando el derecho. De esta manera, ni
siquiera en los casos de sometimiento voluntario y espontáneo del reo de un proceso penal a la pena, como puede ser
en Chile los que dan lugar a la aplicación del articulo 392 del CPP (que se refiere al procedimiento monitorio), ni
siquiera en esos casos cabe sostener que un particular esta actuando o aplicando el derecho punitivo y, muy lejos de
ello, también en esos casos tiene que intervenir un tribunal declarando el derecho, lo que pasa es que en esos casos,
que son excepcionales dentro de nuestra legislación como en otras, el tribunal ve ahorrado tramites, los
procedimientos se facilitan y aceleran, pero en ningún caso queda de sobra la necesidad de un pronunciamiento
judicial revestido de la autoridad de cosa juzgada, es decir; de un pronunciamiento jurisdiccional.
Esta característica del derecho penal de ser realizable solo jurisdiccionalmente determina su inherencia al
proceso penal porque la jurisdicción solo puede desarrollarse dentro del proceso y de esto derivan las intimas
relaciones entre estas dos ramas del derecho, lo mismo que la circunstancia de que el derecho penal necesita el
derecho procesal penal para cobrar realidad en la vida social. Tan cierto es esto de la inherencia del derecho penal al
procesal penal que Ernest von Beling -criminalista alemán- escribió en su “Teoría del Delito”, así como en un libro
sobre derecho procesal penal, que: “los delincuentes podrían estar de en hora buena si solo hubiere preceptos
penales para sancionar sus delitos y no hubiese en cambio normas de procedimiento”. Además, llegó a escribir en su
tratado de derecho procesal penal que “el derecho penal no toca al delincuente un pelo de la ropa, el que se lo toca es
el derecho procesal penal”. Pese a estas relaciones tan intimas entre estos dos sectores del ordenamiento, pese a la
inherencia del derecho penal al procesal penal, no hay que perder de vista el carácter instrumental del derecho
procesal penal, su signo adjetivo, el que es un simple medio para hacer efectivos los preceptos de fondo y de
contenido del derecho penal y, por eso, es que el mismo Beling, después de escribir la anterior frase añadió que
“existe una anterioridad o precedencia lógica del derecho penal al procesal penal” (para entender un derecho procesal
penal tengo que lógicamente suponer antes un derecho penal) y esa precedencia repercute en los principios rectores
o caracteres del derecho procesal penal. El derecho procesal penal de un país no puede estar articulado según
principios y contener caracteres que vengan a desmentir los principios y los caracteres de su derecho penal, eso seria
absurdo, el derecho procesal penal de un país tiene que guardar armonía con su derecho penal y esto lo sabían muy
bien los forjadores del derecho penal contemporáneo. La reforma penal de la ilustración se preocupo del derecho
penal, pero muy especialmente se preocupo de la transformación radical del proceso penal y, es mas, a los hombres
del siglo XVIII les interesaba antes reformar el proceso penal y después reformar el derecho penal porque los mayores
estragos contra lo que se conjeturaba iba a ser el liberalismo penal estaban en el proceso.

Principios que debe mostrar un proceso

Los principios que debe mostrar un proceso penal para ser congruentes con un derecho penal liberal serían los
siguientes:

a. Legalidad y publicidad de los juicios. Es decir; juicios realizados en conformidad con la ley y en audiencia
pública.
b. Legalidad y preexistencia del juez sentenciador. Esto desde la Revolución Francesa se llama “juez natural”, el
juez preconstituido al juicio (principio que no es respetado en nuestro ordenamiento ya que existe el problema de los
ministros en visita).
c. La neta separación de las fases cognoscitiva (investigación) y valorativa (de juicio y fallo) del proceso. Estas
fases deben estar encomendadas a órganos diferentes (como en Chile antes de la reforma procesal penal).

30
 d. La paridad de condiciones entre acusador y acusado. No privilegios especiales para uno o el otro.
e. Salvaguarda de las garantías del imputado y del acusado. De modo que -por ejemplo-:
 No tenga que declarar nunca bajo juramento.
 La declaración sea una facultad y que, por lo tanto, se tenga todo el derecho a guardar silencio sobre la
inculpación y el derecho de no autoinculparse
 Derecho a controvertir todos los cargos y todas las pruebas que se eleven en su contra.
f. Eliminación de toda forma de prueba privilegiada (típicas del derecho penal inquisitorio del antiguo régimen) .
Es decir: de pruebas que se exceptúan al régimen general y que son de apreciación más fácil por el juez, así como la
proscripción de toda forma de premio concedido a alguien por acusar o delatar a posibles codelincuentes.
g. Reconocimiento amplio y efectivo del principio de inocencia (otra conquista de la Revolución Francesa) y, por
lo tanto, hay que hacer el menor uso posible de los mecanismos procesales que supongan una limitación o restricción
de la libertad del reo. En pocas palabras, la prisión preventiva ha de ser usada cuando exista el riesgo probado de que
el reo no se presentara el día del juicio (que puede atentar contra la victima, se le dar protección).
h. Prontitud y celeridad en los juicios. Articulación de un sistema de recursos efectivos que permita revisar toda
resolución de importancia e incluso en casos calificados revisar una resolución que goce del efecto de cosa juzgada
(lo que se llama el recurso de revisión).
i. Legalidad en la obtención y en la producción de las pruebas. Esto implica tener como ilegales todas las
pruebas que se obtengan en contra de garantías fundamentales del estado de derecho, esto significa, entre otras
cosas, la proscripción de los agentes provocadores (que en Chile existen con el nombre de agentes reveladores).
j. Total independencia interna y externa del juez, del órgano jurisdiccional.
k. Obligación rigurosa para los jueces de fundamentar todas sus resoluciones (de vulneración frecuente en
nuestro país).

31
II. DOGMÁTICA PENAL O CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS
CRIMINALES.

a) LAS DISCIPLINAS CRIMINALES: CLASIFICACIÓN EN NORMATIVAS (CULTURALES) Y

CAUSALEXPLICATIVAS (NATURALES); FUNDAMENTO; IMPORTANCIA Y RELATIVIDAD DE ESTA
CLASIFICACIÓN.

Jiménez de Asúa agrupó en el Primer Tomo de su Tratado el conjunto de disciplinas que se ocupan del problema
del delito y de la pena y empleó el término de enciclopedia de ciencias penales. Pero, su discípulo Manuel de
Rivacoba en el libro “Elementos de Criminología” sustituyó esa denominación por enciclopedia de disciplinas
criminales, porque dentro de estos saberes que se ocupan del delito y de la pena hay algunos que son genuinamente
científicos y otros que no son ciencias sino técnicas, por lo que esta clasificación es más acertada.
Para clasificar el conjunto de disciplinas y, en particular, las ciencias que se refieren a las entidades del delito y
de la pena, es conveniente insertar esa clasificación al interior de un panorama global o general del mundo y de la
vida, o sea; hay que darles una fundamentación filosófica, hay que acudir a una epistemología (capítulo de la filosofía
que significa teoría de las ciencias). Precisamente por la falta de una auténtica fundamentación filosófica es que
muchas denominaciones al uso en la bibliografía jurídica resultan cuestionables. Por ejemplo: hablar de la dogmática
jurídica o ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho penal en particular como una ciencia humana,
pues quiere decir que hay ciencias inhumanas. Otro ejemplo es el de la ciencia del derecho como una ciencia social,
pues no se sabe bien que sería una ciencia social y, además, el empleo de la denominación ciencias sociales tiende a
ser una manifestación de la invasión de los métodos y enfoques sociológicos que fue muy patente durante el último
tercio del siglo XIX para caer en un burdo sociologismo, es decir; reducir ciencias que no son la sociología a las
categorías propias de la sociología, fenómeno que causó mucho daño a la dogmática penal de la época de la escuela
positiva (tercera gran escuela penal del siglo XIX).
Es lícito adoptar cualquier enfoque epistemológico o fundamentación filosófica acreditada para establecer un
orden y nosotros seguimos la de Rivacoba expuesta en “Elementos de criminología” que se basa en el neokantismo y,
en particular, en la llamada Escuela Suroccidental o de Baden, una de las dos escuelas en que se manifestó el
neokantismo (restablecimiento de la filosofía kanteana) a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y en la que
distinguen varias figuras (van en orden inverso, o sea; de adelante hacia atrás siendo filósofos alemanes generales), a
saber: Heinrich Rickert, Wilhelm Windelband y Wilhelm Dilthey.
El neokantismo tuvo gran influencia para la ciencia del derecho en general y para la ciencia penal en particular
(hasta hoy) y se manifestó en Alemania en dos corrientes:

i. El Neokantismo Suroccidental. Se debe a que sus mayores representantes eran catedráticos de

Universidades del sur occidente alemán colindante con Suiza y Francia. Sus máximos representantes en filosofía
general fueron: Windelband, Rickert y Max Weber. Además, también tuvo una traducción en la filosofía jurídica y en la
dogmática penal, siendo sus mayores representantes de esas áreas: Marx Ernesto Mayer y Gustav Radbruch,
quienes además de filósofos fueron grandes penalistas.
Retoma la filosofía Kanteana agregando elementos recogidos de la filosofia de Hegel y de la filosofía de los
valores.

ii. La Escuela de Marburgo. Se debe a que sus mayores representantes pertenecían a dicha Universidad ya más
en norte de Alemania. Sus máximos representantes en filosofía fueron: Cohen y Paul Natorp. Además, también tuvo
una traducción en filosofía jurídica y en la dogmática jurídica, siendo sus mayores representantes en esas áreas:
Rudolf Stammler y Hans Kelsen.

El neokantismo de Marburgo fue mucho más apegado a Kant, es decir, recogió sobre todo de la filosofía
kanteana su logicismo y su formalismo, al paso que el neokantismo sur occidental o Escuela de Baden fue un poco
más allá de Kant ya que incluyo algunos elementos hegelianos (de la filosofía de Hegel), lo cual lo hizo mucho más
fructífero para la ciencia del derecho y la filosofía del derecho que el neokantismo de Marburgo que es muy frío.

Siguiendo con lo anterior:

1. Heinrich Rickert.
En varias de sus obras y entre ellas en “Ciencia natural y ciencia cultural” establece una clasificación general de
las ciencias en ciencias de la cultura o culturales y ciencias de la naturaleza o naturales. Rickert en esto se
muestra discípulo de otro gran miembro del neokantismo sur occidental en filosofía general que fue Wilhelm
Windelband.

2. Wilhelm (Guillermo) Windelband.

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 Clasificó a las ciencias en (clasificación distinta de Rickert):
a. Ciencias Nomotéticas. Son aquellas ciencias que investigan lo general, o sea; lo que repite una y otra vez (una
bacteria), y son generalizadoras pues fijan (no establecen) leyes generales. Por ejemplo: la química y la física, es
decir; las ciencias naturales en su conjunto.

b. Ciencias Ideográficas. Son aquellas ciencias que se ocupan de lo singular, es decir; de entes o hechos que no
se repiten (fenómenos singulares) y, por lo mismo, son individualizadoras y no generalizadores, se someten en lo
concreto o individual y no en lo general.

3. Wilhelm Dilthey.
Estableció una clasificación de las ciencias en ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, lo cual lo heredó
del neokantismo de Marburgo (por eso que uno lee en Kelsen que la ciencia del derecho sería una ciencia del
espíritu).

a. Ciencias de la Naturaleza. Son aquellas que explican fenómenos.

b. Ciencias del Espíritu. Son aquellas que procuran entender (no explicar) fenómenos.

Esta preocupación en el siglo XIX por establecer una clasificación de las ciencias se debe a que dicho siglo es la
época del auge del positivismo en filosofía general y del efecto deslumbrante que tenían los avances ocurridos en las
ciencias natrales y estos avances impulsados por el positivismo keisiano determinaron que las ciencias no naturales,
como la ciencia histórica (esto partió con la justificación de la historia), se vieran en una situación incomoda, siendo la
preocupación fundamental de Dilthey reivindicar el carácter científico de la historia porque desde antiguo a la historia
se le venia agregando una vieja y equivocada sentencia de Aristóteles que dice: “de lo singular no se puede hacer
ciencia” y la historia se ocupa de hechos singulares que nunca se repiten (la historia jamás se repite). Por ello, para
que la ciencia histórica recuperara su dignidad como ciencia, Dilthey estableció la clasificación entre ciencias del
espíritu, donde se encuentra la historia, y ciencias de la naturaleza.
Acá interviene Windelband quien desarrolla más esta argumentación y cambia los nombres, ya que él habla de
ciencias nomotéticas y ciencias ideográficas. Luego, interviene Rickert, quien en su libro “Ciencia natural y ciencia
cultural” habla de ciencias naturales y ciencias culturales, siendo el fundamento de su clasificación sumamente
kantiano, es decir; está basado en el método y no el objeto de las ciencias. En efecto, también para Kant (en la “Critica
de la razón pura o Crítica del juicio” del siglo XVIII) la naturaleza es la existencia de las cosas en cuanto está
determinada por leyes universales (como la muerte de uno), pero sólo lo dejó sentado ya que él no habla
rigurosamente ni de ciencias naturales ni de ciencias de la cultura. De este modo, Rickert basándose en las ideas
kantianas establece una contraposición formal entre naturaleza y cultura (objetos): la naturaleza esta formada por
objetos naturales, es decir; objetos nacidos y entregados a su propia existencia porque están gobernados por ciertas
leyes que son independientes de esos mismos objetos y, en cambio, la cultura como un mundo formado por objetos
culturales, o sea, objetos producidos y cultivados intencionalmente por el hombre en la medida que el hombre ve en
ellos una referencia a fines valorados. Por modo que, desde el punto de vista formal casi de cualquier objeto del
mundo uno podría decir que es natural y cultural. Por ejemplo: un recién nacido humano de nuestra especia es un
objeto natural si lo contemplamos sin referencia a valor alguno, pero si lo miramos con referencia a valores el hombre
es persona, es un fin en si. Por lo tanto, depende que el objeto sea observado con o sin referencia a valores.
En estos dos mundos distintos, naturaleza y cultura, inciden las correspondientes ciencias. Las ciencias
naturales para Rickert son aquellas que procuran investigar y conocer leyes y relaciones generales,
explicando los fenómenos a través de sus causas o factores de producción. Por ejemplo: cual es la causa que
determina que si yo suelto algo cae (ley de gravedad que hasta el momento no se conocía). En cambio, las ciencias
culturales son aquellas que se ocupan de objetos valorados, realzados en su individualidad o peculiaridad y
dentro de esos objetos Rickert incluye a las normas jurídicas, porque ellas siempre están referidas a valores
(aunque a veces a aberraciones de los valores). Por ejemplo: las disposiciones legales relativas a la esclavitud o el
totalitario en Europa, pues dicen referencia a valores. Dentro de las ciencias de la cultura ubica Rickert la ciencia del
derecho como la ciencia histórica. Esta clasificación es importante para entender la posición de la ciencia del derecho,
que es una ciencia de la cultura, y describir bien el panorama de las disciplinas criminales.

Los representantes de la Escuela de Marburgo trazaron una clasificación muy parecida pero con nombres
distintos. Ellos para hablar de las ciencias de la cultura hablan de ciencias finalistas, es decir, ciencias que están
regias por el criterio de la finalidad, criterio de ordenación de nuestras representaciones conforme al cual las
representaciones ulteriores que denominamos fines determinan a las representaciones anteriores a las que
denominamos medios (son los fines los que determinan los medios y por eso es equivocado decir que los fines
justifican los medios, y si los medios empleados son malos es que porque el fine es malo). En cambio, hablan de
ciencia causal-explicativa para aludir las que Rickert había llamado ciencias naturales, las cuales están regidas por
el criterio de la causalidad, criterio de ordenación de nuestras representaciones conforme al cual las representaciones

33
previas de la cadena a la que denominamos causa determinan a las representaciones ulteriores que son los efectos,
pero en las ciencias naturales de hoy se prefiere no hablar de causa porque el criterio de causalidad esta muy
cuestionado, sino de probabilidad y, a la vez, tampoco se habla de causa y efecto sino de factores.

a. Respecto a las ciencias normativas o culturales o, en la terminología de Marburgo, finalistas, se

encuentran dos:

La Dogmática Procesal Penal.

La Dogmática Penal o Ciencia del Derecho Penal. Aborda su objeto desde cuatro enfoques distintos:

En primer lugar: un enfoque histórico (Lección II y III del Programa). La historia del derecho penal no es más
que una parte de la historia del derecho, la cual a su turno es un fragmento de la ciencia histórica, y hay que ocuparse
tanto de la doctrina penal del pasado como de sus fuentes principales, normas e instituciones (esto es importante
porque el que no conoce la historia del derecho penal no puede entenderlo y va a cometer errores que se han
perpetuado en el pasado, ya que lo malo en la historia tiende a repetirse por ignorancia).

En segundo lugar: un enfoque filosofico (Lecciones IV y V). La filosofía jurídica penal es una parte de la
filosofía del derecho. Este enfoque se caracteriza por su abstracción total, su precedencia de ordenamientos penales
en particular y se habla del derecho penal como una categoría del pensamiento simplemente para ocuparse de ciertos
temas. Por ejemplo: la justificación del ius puniendi es un tema de la filosofía jurídico penal.

En tercer lugar: el enfoque dogmático. Es el estudio científico del derecho penal vigente y que en nuestro caso
es el derecho penal de la república de Chile, aunque también se debe observar a otros ordenamiento punitivos,
particularmente los que más han influido en nuestro derecho penal y sobre todo el español ya que nuestro CP
esencialmente de estirpe hispano, es decir; la dogmática penal tiene que ocupar a parte de su método característico
que es método deductivo o lógico abstracto, el método comparativo.

En cuarto lugar: el enfoque político o de la política criminal. Para captar las deficiencias, anacronismos,
inconveniencias del derecho penal vigente y encontrar formas para salvar o remediar esas deficiencias, anacronismos
o inconvenientes.

b. Respecto a las ciencias naturales o causal-explicativas, en la terminología de Marburgo, existe una sola:

i. La Criminología. Es una ciencia que está compuesta por cuatro áreas:

 La Antropología Criminal (nombre italiano que es el común, ya que Rivacoba la llama somatología).
 La Psicología Criminal (aplicación de la psicología).
 La Sociología Criminal (sociología aplicada al delito).
 La Criminología Clínica (aunque en rigor no es parte de la criminología).

Hasta acá llega el panorama de las ciencias y las demás son disciplinas y algunas disciplinas que veremos son:

i. Las Disciplinas de la Pesquisa. Son dos:

 La Criminalística.
 La Policía Judicial Científica.

ii. Las Disciplinas Auxiliares. Conservamos el nombre por homenaje a la tradición aunque es muy cuestionable
hablar de ellas porque en realidad estas son ciencias y ninguna ciencia puede decirse auxiliar de otra. Estas
disciplinas que son segmentos de otras ciencias y que son importantes para la comprensión del fenómeno del delito
son:

 La Medicina Legal (es parte de la medicina).

 La Psiquiatría Forense (es una parte de la medicina legal).
 La Estadística Criminal (es parte de la ciencia estadística en su conjunto).

iii. Las Disciplinas Discutidas. Discutidas porque todavía hoy se debate cual es su verdadera naturaleza, si tiene
autonomía o no y si pertenecen a una de las ciencias que hemos visto y son:

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  La Penología (es una parte del estudio de la pena, o sea; parte de la dogmática penal)
 La Victimología (es más discutida hasta hoy y demostraremos que es parte de la criminología).

b) LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (DOGMÁTICA PENAL): NOCIÓN, NATURALEZA, OBJETO, CONTENIDO;
DIVISIÓN DE LA PARTE GENERAL; LA POLÍTICA CRIMINAL.

b.1) NOCIÓN

La dogmática penal o ciencia del derecho penal es una parte de la ciencia del derecho, recibiendo ésta última
también otros nombres como jurisprudencia (es usado en los países anglosajones y germánicos en el sentido técnico
y no judicial) y dogmática.

En efecto, como explica Legaz Lacambra -filosofo del derecho español- en su “Tratado de filosofía del Derecho”
la ciencia del derecho es dogmática porque para el científico del derecho, cualquiera que sea el área del derecho que
estudie, las normas jurídicas se le imponen con todo el rigor de un dogma, como un teólogo, o sea; con su
inquebrantable valides y dejaría de cumplir con su deber si es que de algún modo niega una norma existente o la
deforma. Sin embargo, para el teólogo el acatamiento del dogma es externo e interno, o sea; debe creer en ello y, en
cambio, el jurista basta con que acate externamente el dogma de las normas y no necesita creer en el. Por ejemplo: el
profesor hace ciencia del derecho no en la medida que crea en la definición del domicilio que da el CC, pero debe
partir de la base de que ese es el domicilio civil en Chile.
Hay muchas definiciones de la ciencia de derecho siendo la más acertada (según el profesor) la que dio Gustav
Radbruch en su “Tratado de Filosofía del Derecho” donde dice que la ciencia del derecho o dogmática jurídica es
aquella ciencia que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jurídico positivo (procurando, por lo
tanto, comprender). Además, aclara su definición diciendo:

a. Del sentido objetivo, es decir; del significado objetito que las normas tienen y no del sentido subjetivo que quiso
imprimirle su creador y, por lo tanto, el que interpreta una ley no debe buscar la voluntad del legislador ya que eso es
un anacronismo o absurdo y, además, a menudo ni siquiera se sabe cual es la voluntad del legislador y a veces es
mejor no saberlo y, además, la interpretación objetivista se impuso desde el siglo XIX.

b. De un ordenamiento jurídico positivo, es decir; que el único derecho existente y no del derecho natural u otras
abstracciones o categorías.

En este orden de ideas resulta que ciencia del derecho, en cuanto ciencia normativa o natural, cumple como
explica Radbruch las tres clásicas funciones que se atribuye a la jurisprudencia:

i. Primera Tarea: La interpretación de las normas jurídicas procurando captar su significado o voluntad objetiva
(lo que Jellinek llamaba la jurisprudencia inferior porque es la primera tarea).

ii. Segunda Tarea: La construcción, es decir, interpretar las normas jurídicas se trata de elaborar las instituciones
jurídicas, esto es, un conjunto de normas que están un poco diseminadas dentro del ordenamiento pero que persiguen
la misma finalidad o propósito como: la familia, la propiedad, y la seguridad pública, ya que todas ellas son
instituciones jurídicas. Aferrarse a instituciones jurídicas es importantísimo por que a partir de ellas se pueden
construir los conceptos jurídicos. Por ejemplo: a partir de la institución de la familia puedo construir el concepto de
estado civil o el concepto de matrimonio.

iii. Tercero Tarea (tarea máxima porque es la ambición suprema de toda ciencia): La elaboración del sistema. El
sistema es conjunto ordenado, coherente y total de conocimientos acerca del derecho positivo o de una determinada
rama del derecho positivo. Por ejemplo: en materia penal se habla del sistema de Binding, o sea, de cómo Binding
contemplaba el derecho penal o del sistema de Bettiol y, además, en lo códigos no hay sistemas sino planes.

Si Radbruch definió a la ciencia del derecho de tal forma, la dogmática penal es la parte de la ciencia del derecho
que se ocupa del sentido objetivo de un derecho punitivo dado, de un derecho penal determinado.

b.2) NATURALEZA.

La ciencia del derecho penal presenta una naturaleza de ciencia cultural, valorativa o del deber ser y no del ser
(finalista).

35
b.3) OBJETO.

El objeto de la ciencia del derecho penal es el derecho penal en su conjunto y no sólo la legislación penal (la ley
es la única fuente inmediata del derecho penal).

b.4) CONTENIDO.

El contenido de la ciencia tiene que corresponderse con el contenido de su objeto de estudio, es decir; el
contenido de la dogmática penal tiene que ser el mismo del derecho penal.
Respecto del contenido se encuentra el criterio de distinguir en el contenido de la dogmática penal una parte
general y una parte especial, distinción que surgió en la ciencia del derecho en su conjunto y, en particular, en la
dogmática civil y que se remonta a Golf en el siglo XVIII -uno de los últimos ius naturalistas alemanes clásicos-,
difundiéndola después Savigny -jefe de la escuela histórica- y la jurisprudencia de conceptos. Sin embargo, Rivacoba
recuerda que esta distinción del contenido de la dogmática penal de alguna forma fue anticipada por penalistas y, en
efecto, se encuentra de algún modo en el “Plan de legislación criminal” de Jean Paul Marat de 1776, en Carmignani y
luego en Carrara en el siglo XIX.

b.5) DIVISIÓN DE LA PARTE GENERAL.

1. Parte General de la Dogmática Penal.

Se ocupa del estudio y la consiguiente reconstrucción científica de los principios y conceptos extraídos de cada
ordenamiento positivo y que resultan aplicables a todos los delitos y a todas las penas, siendo su característica la
abstracción (eso la hace compleja y se puede decir que es la parte más abstracta de todas las ramas del derecho).
La parte general se compone de:

a. La teoría y dogmática de la ley penal.

b. La teoría y dogmática del delito.
c. La teoría y dogmática de las penas.

Y dependiendo de cada ordenamiento:

d. De las medidas de seguridad.

2. Parte Especial de la Dogmática Penal.

Se ocupa del estudio pormenorizado de los diferentes delitos en particular (robo, homicidio, hurto, aborto) con
sus correspondientes penalidades.

La parte general frente a la parte especial es un producto más moderno, puesto que el desarrollo científico del
derecho penal comenzó en la época del derecho común, es decir; del siglo XVI al XVIII, y partió con el estudio de la
parte especial por lo que con muy raras excepciones en esa época no se había destacado suficientemente en la
doctrina europea principios generales aplicables a los delitos. De este modo, sólo se estudiaban los delitos en
particular e incluso era común ordenarlos alfabéticamente sin ningún criterio científico.
La parte general nace en el siglo XIX y está esencialmente ligada en su gestación al alemán Anselmo von
Feuerbach en su “Tratado de derecho penal”. Por lo tanto, es más moderna que la especial, pero alcanza un
desarrollo científico muy rápido puesto que ya a finales del siglo XIX había dado pasos agigantados. Por ejemplo: la
distinción entre antijuricidad y culpabilidad que es tan común en el derecho es de origen penal (lo hicieron penalista
alemanes como Binding entre otros). Esto determinó que la parte especial versara durante muchas décadas en un
estado de retraso respecto de la parte general e incluso en la primera mitad del siglo XX grandes juristas escribían
magníficas exposiciones sobre la parte general y luego o no escribían de la parte especial o hacían una modesta
exégesis de la figura delictiva sin fuero científico (de todos modos habían excepciones como Carrara y Binding entre
otros).
Este fenómeno determinó en los años `20 y ‘30 un episodio curioso, puesto que primero en Alemania y luego en
ciertos sectores de la doctrina italiana se impulsó una pretendida parte general de la parte especial, comenzando esto
Eric Wolf y siguiéndole Edmundo Benster y en Italia Filippo Grispigni entre otros. Esta parte general de la parte
especial quería hacer una introducción científica a la parte especial basada en los conceptos de bienes jurídicos, pero

36
esta idea no tuvo muchos adeptos y quedando en la historia, porque la verdadera tarea de la parte general es
justamente introducir a la parte especial, es decir; procurar todos los elementos especiales con las cuales pueda
después el estudioso dominar el frondoso material que procura la parte especial, o sea; la parte general de la parte
especial era un elemento sobreabundante.
Durante la segunda mitad del siglo XX continuó el desarrollo científico de la parte general y también de la parte
especial, aunque ello no es el caso de nuestro derecho que se encuentra bastante más rezagado pero si el caso de
Europa donde la parte especial hoy día tiene un volumen considerable aunque no tan importante en la profundidad
teórica como la parte general, pero ya no se puede hablar de rezago como lo que se vivió hasta la época de Wolf
entre otros.
La parte general admite diferentes visiones en cuanto a sus divisiones internas, las cual dependen del contenido
y división del derecho penal de que se trate.

♥ Para la concepción bipartita la parte general se divide en:

 Teoría del delito.
 Teoría de la pena.

♥ Para la concepción tripartita, que es la reinante en Italia, la parte general se divide en:
 Teoría del delito.
 Teoría de la pena.
 Teoría del delincuente o del reo (como dicen los italianos).

En nuestro derecho seguimos la concepción bipartita, es decir; teorías del delito y de la pena, sin olvidar que
también integra la parte general la teoría de la ley penal.
La parte general al igual que la parte especial van precedidas por una introducción, pero no es una introducción
a la parte general o particular del derecho penal sino al derecho penal en su conjunto. La introducción se preocupa de:
caracterizar el derecho penal, la caracterización de las disciplinas generales, la historia del derecho penal, su
fundamentación filosófica y finalmente de sus fuentes.

b.6) POLÍTICA CRIMINAL.

La política criminal es una idea de origen italiano y surge con Beccaria en su libro “Sobre los delitos y de las
penas” de 1774 y también con Filangieri que fue más incisivo y sistemático en su “Crítica a la legislación penal de su
tiempo”. Pero, esta creación italiana rápidamente se convertiría en alemana por adopción y, efectivamente, las
primeras definiciones y elaboraciones de la política criminal son alemanas.
El primero fue Kleinschrod quien en 1794 acuña una definición muy ius naturalista (y moral) de la política
criminal diciendo que es: “el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar o encontrar de acuerdo
con la especial disposición de cada Estado para prevenir los delitos y proteger el derecho natural de sus súbditos ”. En
1803 Anselmo Von Feuerbach presenta una definición realmente telegráfica pero muy acertada al decir que la política
criminal es: “la sapiencia (sabiduría) del Estado legisferante (hacer leyes)”, pero se debe agregar en cuestiones
penales pues también hay otras. Sin embargo, la definición más celebre es la que presenta posteriormente Franz Von
Liszt en su “Tratado de Derecho Penal” (primera edición data de 1881) y es celebre no sólo por su mérito interno sino
también porque fue el autor del primer gran proyecto global de política criminal denominado “Programa de Marburgo” y
define a la política criminal como: “el conjunto sistemático de principios garantizados por la investigación científica de
las causas del delito (por la criminología) y de la eficacia de la pena (penología) con arreglo a los cuales debe
conducir el Estado la lucha contra el delito por medio de la pena y de medidas o instituciones similares a la pena”.
Cuando habla de instituciones similares a la pena Liszt estaba pensando en lo que serían después las medidas de
seguridad y la expresión “lucha contra con el delito” es muy desafortunada ya que Liszt pertenece al naturalismo
peligrosista que veía al delito como una enfermedad (lo que está muy lejos de ser y que se sigue utilizando en
Alemania) porque no se puede combatir el delito como si fuera un enemigo porque no lo es, ni ocuparse de la
prevención del delito es ocuparse de la prevención de enfermedades.
De todo esto se desprende que la política criminal en el fondo es un sector de la política legislativa, lo que
Filangieri y los hombres del siglo XVIII llamaban la ciencia de la legislación, es decir; el arte de elaborar leyes y en
nuestro caso el arte de elaborar legislación penal. En este sentido la política criminal cumple dos funciones:

a. Primera Función: La crítica de las instituciones y categorías penales que se encuentren caducas o que resulten
inconvenientes por diferentes razones, o sea; la critica del derecho penal en vigor para separar de él lo que se debe
preservar de lo que debe ser eliminado o modificado, pero para criticar esto primero hay que conocerlo a fondo (esto
nos anticipa que la política criminal es la última fase de la dogmática).

37
 b. Segunda Función: La construcción o elaboración de nuevas leyes o de propuestas de nuevas leyes para
abordar con mayor ventaja el problema de la criminalidad (se critica primero y luego se propone como reformar).

En este sentido se puede suscribir la definición que planteó de política criminal Max Mantel (magistrado del
tribunal superior parisino) quien decía que la política criminal es: “la organización racional (no respondiendo a los
impulsos del momento y arrebatos como “cometió tal delito reestablezcamos la pena de muerte agravada”), en un
momento dado y en un Estado determinado de la reacción social contra el crimen”. Lo único objetable de esta
definición es hablar de reacción social, esto es un término positivista que veía al delito como un fenómeno
absolutamente natural equivalente a una enfermedad, pero en los demás es acertada.

En esta disciplina es muy discutida su naturaleza, de la cual depende: su lugar, si es si una ciencia autónoma,
parte de una ciencia, etc.
Existen tres grandes concepciones:

1. Primera Concepción.

Estuvo bastante en boga a principios del siglo XX e incluye a la política criminal en la criminología, es decir; sería
una parte de la criminología.
La razón de ser de esta postura, que defendieron en Alemania Wilhelm Sauer (luego derivó hacia el nacional
socialismo) y en Italia Grispigni, está condicionada históricamente y es que a principios del siglo XX se había advertido
en toda su magnitud la importancia del conocimiento criminológico y, efectivamente, la criminología es fundamental
para ocuparse jurídicamente de la delincuencia y, es más, en lo países criminológicamente muy atrasados como los
hispanoamericanos, entre ellos Chile casi a la cabeza, donde prácticamente no hay investigación criminológica se
suele improvisar en materias penales porque no se conoce la realidad sobre la cual se va a legislar.
De este modo, como los conocimientos criminológicos son fundamentales para legislar en materias penales se
pensó que el lugar propio de la política criminal debiera ser la criminología, pero este puntote vista, salvo entre los
criminólogos, no ha triunfado entre los penalistas porque pasa por alto:

a. Que la política criminal no se nutre solo de conocimientos criminológicos sino que también de convicciones o
conocimientos de muy variada índole: filosóficos, políticos, sociológicos y jurídicos.

b. Si la política criminal fuera parte de la criminología entonces el objeto de la criminología, que ya es discutido, se
desdibujaría por completo y no habría ninguna claridad en cuanto a su objeto.

2. Segunda Concepción.

Es más antigua, está enlazada a Liszt teniendo varios adeptos y afirma la autonomía o independencia científica
de la política criminal respecto tanto de la dogmática penal como de la criminología.
En realidad esta postura nació antes que Liszt, pero en él es una postura mucho más clara. A esta postura se le
puede objetar lo siguiente según Rivacoba: puesto que la tarea de la política criminal o una de sus tareas es servir de
crítica del derecho vigente, si la política criminal es autónoma respecto de la dogmática penal entonces la dogmática
penal deja de ser ciencia y, efectivamente, las ciencias se caracterizan por ser el ejercicio de una actividad racional y
en cuanto actividad racional una actividad crítica. Por lo tanto, si se le quito a la dogmática penal la política criminal
que es su elemento crítico se le degrada a un conjunto de conocimientos sin ningún valor científico.
Dentro de esta concepción que da a la política criminal autonomía, hay dos versiones o sub concepciones:

a. Una Extensiva o Amplia. Asigna a la política criminal el estudio de los medios que debe emplear el Estado para
prevenir y castigar los delitos.

b. Una Restrictiva o Estricta. Asigna a la política criminal aquellos medios adecuados para el castigo eficaz del
delito y no su prevención.
De estas dos concepciones la más generalizada es la amplia o extensiva y de ser esta concepción vale tener
presente que hoy entre los dogmáticos se suele utilizar dos expresiones:

 Política Criminal.
 Política Penal.

Tanto la política criminal como la política penal persiguen el mismo fin, el cual es prevenir, disminuir, contener en
lo posible la criminalidad, solo que mientras la política criminal lo hace a través de los canales institucionales y
sirviéndose de medios propios del derecho penal la política penal tiene un alcance más básico puesto que es un

38
aspecto de la política social y no penal y, por lo tanto, lo que la política penal procura es la disminución de la
criminalidad pero a través de la reforma, instituciones y categorías extra penales. Por ejemplo: a través de reformas
urbanísticas o a través del incremento del empleo en las zonas donde haya una mayor desocupación y esas no son
medidas penales sino de carácter urbanístico, laborales, etc., y está comprobado que es la mejor manera de prevenir
el delito.

3. Tercera Concepción (el profesor sigue ésta).

Postura muy del siglo XX y tiene como seguidores a Roberto von Hiper, Anton Oneca, Jiménez de Azua y
Rivacoba entre otros (no tantos como la segunda concepción), todos los cuales sostienen que la política criminal no es
independiente de la dogmática penal sino que forma parte de ella, siendo el momento crítico o dinámico de la
dogmática penal porque la política criminal es el lógico corolario (conclusión) del haber interpretado y reconstruido
científicamente el derecho punitivo y acabado el conocimiento profundo y sistemático de un derecho determinado lo
que viene es su crítica, si es que la dogmática penal quiere ser una verdadera actividad científica y racional.
Formando parte de la dogmática penal es necesario hacer un par de advertencias:

a. Hay una relación muy estrecha entre política criminal y criminología, efectivamente para la transformación del
derecho penal en rigor es imprescindible contar con un conocimiento del fenómeno delictivo del país de que se trate y
eso solo lo puede otorgar la criminología (además necesita otros conocimientos).

b. En cuanto a la pertenencia de la política criminal a la dogmática penal, la política criminal tiene un riguroso
carácter jurídico, es decir; trata de ir desde el derecho que existe al derecho que hay que crear o de la ley existente a
la ley que hay que elaborar y, por lo tanto, no es ni puede ser política pura sino que es política controlada por el
derecho y con la barrera o limitación del derecho. De ahí la frase de von Liszt quien decía que el derecho penal
era la barrera infranqueable de la política, con lo cual quería decir que las puertas de la cárcel solo las abre el derecho
penal (no las concepciones político criminales por la seguridad jurídica).

c) NOCIÓN, NATURALEZA, OBJETO Y CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGÍA (CONCEPTO AMPLIO Y

RESTRINGIDO); FORMACIÓN Y ORIGEN DE LA MISMA; VISIÓN PANORÁMICA Y PRINCIPALES TEORÍAS
ACERCA DE LOS TEMAS Y PROBLEMAS DE LA SOMATOLOGÍA, LA PSICOLOGÍA Y LA SOCIOLOGÍA
CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA; LAS CLASIFICACIONES DE LOS DELINCUENTES;
RELACIONES ENTRE LA SÍNTESIS CRIMINOLÓGICA Y EL DERECHO PENAL; PORVENIR DE AQUELLA.

c.1) NOCIÓN, NATURALEZA, OBJETO Y CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGÍA (CONCEPTO AMPLIO Y

RESTRINGIDO);

NOCION
La criminología es una ciencia joven, surge en el último tercio del siglo XIX y pese a que el termino había sido usado
por Polto Pinar en Francia hacia 1830 se difunde sólo a partir del año 1885 cuando Rafael de Garófalo (uno de los
fundadores de la criminología) da este nombre (criminología) a su obra fundamental, solo que Garófalo que era jurista
concibió la criminología en términos muy amplios como una verdadera constelación criminológica que integraba a
todas las disciplinas criminales.

Desde su nacimiento en adelante se ha discutido el contenido de la criminología existiendo varias

concepciones.

a. Concepción Amplia. Destacan Vargha y Julio Batagglini -italiano-. Postula que la criminología sería el conjunto
indiscriminado de conocimientos acerca del delito y de todas las materias conectas a él, es decir; materias
criminológicas, jurídicas, criminalísticas, y por ser tan amplia es que no a tenido eco ni entre los mismos criminólogos
porque desdibuja el objeto de la criminología.

b. Concepción Restringida. Enfoca la criminología al estudio naturalístico del delito o del delito como un hecho
natural excluyendo sus aspectos jurídicos, o bien, es el estudio de las formas reales de la aparición del delito, o sea;
como se presenta éste como hecho.
Dentro de esta concepción podemos distinguir:

i. Concepción Extensiva. Propia de la escuela austriaca, entiende que la criminología es la teoría de las formas
reales de comisión del delito pero también de lucha contra el delito, o sea; en el fondo la criminología se compondría

39
de la fenomenología criminal (como se presenta el delito en la realidad), de la etiología criminal (cuales son las causas
o factores de su aparición) y de la política criminal (la lucha contra el delito).

ii. Concepción Estricta (la del profesor). Reduce la política criminal al estudio de las formas reales de aparición
del delito y a sus causas o factores de producción, es decir; a fenomenología y a etiología criminal, excluyendo
completamente los aspectos políticos criminales, es decir; que hacer y como proceder estatalmente contra la
criminalidad.
Esta posición fue la de Rivacoba y ve en la criminología dos grandes capítulos:

 La Fenomenología. Esto quiere decir las formas de presentación del delito y la consideración de factores
generales y su incidencia en la criminalidad. Por ejemplo: la clase social, el grado de instrucción o de formación, el
clima del país (tiene que ver con la maduración sexual), las razas, etc.

 La Etiología. Es le estudio de las causas o factores de aparición del delito.

NATURALEZA DE LA CRIMINOLOGÍA.

La criminología es una ciencia causal–explicativa, o sea; una ciencia natural y enfoca el delito no como un ente
del mundo del deber ser o como un ente normativo (que es como lo ven los juristas) sino como un acontecimiento
individual y social y, por lo tanto, como un hecho perteneciente al mundo del ser.
Teniendo esto presente se puede seguir la definición de Rivacoba en sus “Elementos de Criminología” donde
define a la criminología como: una ciencia sintética que estudia la criminalidad como fenómeno natural, esto es;
atendiendo a las causas o los factores de su producción, tanto individuales como sociales.

a. En primer lugar: Se dice factores y no causas porque el principio de causalidad entró en crisis hace por lo
menos hace 90 años y en las mismas ciencias naturales se prefiere hablar de probabilidades que de concatenaciones
causales.

b. En segundo lugar: Se trata de una ciencia sintética porque armoniza conocimientos provenientes de otras
ciencias, que son la antropología, psicología y sociología principalmente. De todos modos, la criminología es una
ciencia interdisciplinaria y no una ciencia multidisciplinaria, porque una ciencia multidisciplinaria no es ciencia al no
tener ninguna unidad.

Por lo tanto, la criminología es una ciencia causal–explicativa o natural y también se puede decir, pero con
ciertas reservas, que es una ciencia normativa en el sentido que su objeto, el delito, le viene predeterminado por una
ciencia normativa que es la dogmática penal (derecho).

OBJETO.

Su objeto es el delito pero el delito estudiado naturalmente como un hecho no como una categoría jurídica y
mirando sus factores de producción, en la medida en que el delito está definido por el derecho penal porque no existe
el delito natural o el delito de la criminología.
La criminología tiene por objeto también a las situaciones de peligrosidad, los estados peligrosos por su
proximidad con el delito. Hay que excluir, un criminólogo no lo haría, lo que en la sociología contemporánea y
particularmente en al sociología de desviación funcionalista se llama conductas desviadas, un término impreciso.

CONTENIDO.

Su contenido es tríplice o triple:

1. La Antropología Criminal. Denominada así Lombroso puesto ha tenido diferentes designaciones por ejemplo
Rivacoba la llamó somatología criminal.

2. Psicología Criminal.
3. Sociología Criminal.

En rigor esto tres elementos que forman el contenido de la criminología lo que hacen es separar o aislar esos 3
componentes del hombre: el biológico o antropológico, el psicológico y el social (el hombre no se reduce sólo a esos
tres aspectos pero los otros no inciden en la criminalidad y aunque se puede nombrar el religioso lo que hay detrás
son factores psicológicos), porque es en esos componentes donde el delito encuentra sus raíces. Además, estos tres

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elementos del contenido de la criminología se manejan en sentido sintético o interdisciplinario, armonizando esos
conocimientos de manera de construir una garantía frente a posibles monopolios sectoriales. Esto ha sido una triste
realidad en la historia de la criminología, la criminología nació en Italia con Lombroso como antropología criminal y han
tenido que pasar 100 años para que la criminología italiana pudiera abrirse a la psicología criminal y a la sociología
criminal. A su vez, el caso opuesto es la norteamericana ya que la criminología norteamericana es principalmente
sociológica).
El que la criminología tenga este contenido tan heterogéneo no significa que tenga que perder su carácter
científico, ya que es una ciencia a pesar de reunir conocimientos que vienen de otras.
La llamada criminología clínica de un poderoso desarrollo en Italia es definida por el criminólogo Jean Mili Pontti,
con mucha precisión, como la utilización, empleo o aplicación técnica en casos concretos o singulares de los
conocimientos teóricos de la criminología con fines de diagnóstico, de pronóstico y de tratamiento penitenciario. La
criminología clínica es la criminología aplicada (una técnica) frente a delitos y a delincuentes en particular con el fin de
diagnosticar en ellos cuales fueron los factores que lo llevaron a delinquir, formular un pronóstico, es decir; que
perspectivas se puede esperar de su futuro, es decir; si volverá a delinquir o no y sobre todo en el tratamiento
penitenciario (cárceles).
La criminología clínica estuvo bajo mucho tiempo bajo el influjo preponderante del mundo médico, luego ha
ido perdiendo esta afiliación médica tan rigurosa, pero en general se ocupa del esclarecimiento en lo posible la
solución de los factores individuales y micro sociales que han llevado a una persona a cometer un delito.

c.2) FORMACIÓN Y ORIGEN DE LA CRIMINOLOGÍA.

La criminología como tal surge en la década que va de 1870 a 1880 en Italia con Cesare Lombroso, pero, como
advierte Rivacoba, en ese momento de la historia de la humanidad lo que ocurre es que culmina un largo proceso o
vieja tendencia del espíritu humano en pro de explicarse causalmente el comportamiento de los hombres y,
especialmente, el comportamiento delictivo. Esta propensión, que antes de Lombroso no se había organizado
científicamente, a dar una explicación causal de por qué los hombres nos comportamos de determinada manera y
algunos delinquen, es un proceso milenario, pero gana mayor vigor desde finales de siglo XV en Europa.

Antecedentes del surgimiento de la criminologia

Gaetano Deleo -profesor de sociología criminal y psicología criminal en al Universidad de Roma- en sus
apuntes sobre “Psicología Social de la Delincuencia” explica que la base común a esta larga propensión que se
remonta, por lo menos desde finales del siglo XV, se encuentra en una idea de trasfondo moralista: por una parte, la
de que el bien y el mal representan algo distinto y pueden y deben ser distinguidos y, por otra parte, que lo bueno y lo
malo pueden ser reconocidos en un hombre a partir de ciertos signos exteriores de este, sobre todo corpóreos. Esto
explica también la prioridad de la antropología criminal en la gestación de la criminología, pues ésta surgió con
Lombroso como antropología criminal, es decir; la traducción de aspectos somáticos en el comportamiento delictivo.

Se pueden mencionar como antecedentes del surgimiento de la criminología dos grandes corrientes
doctrinales, propias de la Edad Moderna, que son:

1. La Corriente de los Fisonomistas.

Es mas antigua, procede de fines del siglo XV y se desarrolla hasta mediados del siglo XVIII.
La idea central de los fisonomistas era que las condiciones y disposiciones morales de un hombre pueden ser
reconocidas a partir de ciertos rasgos somáticos de éste y, por lo tanto, también revelarían cuales serían nuestras
posibles actitudes.

a. Caracterización del movimiento de los fisonomistas. Los fisonomistas:

i. Creían en la libertad de la voluntad o libre albedrío (en su mayoría eran españoles del siglo de oro, muy
vinculados a la iglesia católica de la época de la contrarreforma y para quienes es un dogma absoluto la libertad de la
voluntad) y, por ello, para los fisonomistas los signos anatómicos peculiares de un hombre indicaban simples
propensiones hacia ciertos actos, pero no una determinación causal ya que de por medio esta la censura de la
voluntad.
ii. No eran materialistas, pues reconocían un influjo mutuo entre espíritu y materia y no reducían, como los
secuaces de Lombroso, la realidad completa a la realidad material.
iii. No estaban tan preocupados del hombre que delinque, sino del hombre en general.
iv. Limitó el efecto científico de sus estudios el que sus métodos de estudios eran muy simples, basados en la
observación externa de los hombres y sin servirse de métodos rigurosamente médicos Por ejemplo: en el siglo XV no
se permitían las disecciones de cadáveres, lo cual llegó a ser considerado delito.

41
 2. La Corriente de los Frenólogos.
Es más contemporánea que arranca de la segunda mitad del siglo XVIII hasta el último tercio del siglo XIX. Los
frenólogos no tienen como grandes representantes a los españoles, ya que el cetro de la cultura europea había
migrado a los países germánicos, siendo sus principales representantes el medico suizo Juan Gaspar Lavater (se
considera una figura de transición), el médico alemán Franz Joseph Gall -uno de los fundadores de la anatomía
patológica- y José Gaspar Spurzheim (se consideran como decisivos). También hubo figuras menores como los
españoles Mateo Seoane Sobral y Mariano Cubi Soler quien acuñó la expresión “criminal nato” antes de Ferri.
La idea fundamental de los frenólogos esta muy bien expuesta por Gall en una de sus obras, donde dice que “ el
continente se amolda al contenido”, con continente se refiere a la estructura del cráneo y por contenido a la
estructura de los órganos cerebrales y, por tanto, si alguna tendencia o facultad determinada se encuentra
especialmente desarrollada en un hombre (como el talento musical) ocurrirá que las circunvalaciones cerebrales
(región cerebral) donde se asienta esa facultad presentaran un superdesarrollo o hipertrofia, la cual comprime la
región correspondiente del cráneo formando en ese individuo bultos visibles (el cráneo reflejara el contenido cerebral).
Esto llegó hasta el extremo de que los frenólogos, sobre todo Spurzheim, llegaran a pensar que palpando el cráneo de
un sujeto se podría apreciar cual era la importancia relativa de los centros cerebrales en él, lo que contribuyo a la
desacreditación de la frenología, ya que habían charlatanes palpándole la cabeza a la gente.
Los frenólogos se sirvieron de métodos mas rigurosos que los fisonomistas, ya que si acudían a la disección de
cadáveres, realizaron investigaciones sobre el cráneo y cerebro de sujetos, se lanzaron a la empresa de descubrir las
cualidades y el carácter de un sujeto a partir del desarrollo de la masa cerebral y sus repercusiones en el cráneo y se
empeñaron en localizar en los órganos cerebrales las sedes de las funciones intelectuales y morales de manera de
explicar las deficiencias y anomalías en dichas funciones de un sujeto por la mala conformación en él de las sedes
cerebrales correspondientes (Gall realizo verdaderos mapamundi de las zonas cerebrales).
Hoy es una concepción completamente superada, ya que es imposible que una hipertrofia cerebral afecte las
capas del cráneo dado el espesor de sus huesos y porque existe el líquido encefaloraquídeo que establece una
separación entre el cerebro y el cráneo. De modo, la tesis central era equivocada, pero no era equivocado el afán de
reconocer propensiones al comportamiento del hombre a partir de la investigación del cerebro.

Promediando el siglo XIX se encuentra la época inmediatamente anterior a Lombroso (fundador de la

criminología), pero para entenderlo cabalmente hay que referirse a los fundamentos y el ambiente filosófico y científico
de su época, ya que condicionaron su obra.

1. Plano Filosófico.

Promediando el siglo XIX destacan tres elementos en filosofía general:

a. En primer lugar, expirado el periodo de auge del idealismo alemán en el primer tercio del siglo XIX
(Hegel) la filosofía europea derivo hacia el positivismo comtiano (fundado por August Comte en Francia) . El
positivismo domina en filosofía durante gran parte del siglo XIX y esto implicó varias cosas que se notan en la obra de
Lombroso:

 La “Ley de los tres estadios” que formula Comte en su curso de filosofía positiva. Esta ley indicaba que la
humanidad había atravesado tres estadios progresivos en su evolución: primero el estadio religioso o teológico (el
mas largo) de predominio de las autoridades sacerdotales sobre los asuntos humanos, luego el estadio metafísico (se
refiere a la época de Kant en el siglo XVIII) y por último el estadio o periodo positivo que se inaugura con él (así dice).

 La irrupción de la sociología como ciencia y la concepción de toda ciencia como ciencia positiva, es decir;
como ciencia del dato o ciencia basada en la observación y experimentación de los hechos. Esto produciría un
impacto terrible en las ciencias de la cultura, que no son basadas en la experimentación ni observación de los hechos,
y en la filosofía que quedó relegada al papel de una simple epistemología , es decir; una simple teoría de las ciencias.

b. En segundo lugar, el predominio del materialismo en filosofía. El materialismo es una vieja corriente
filosófica cuyos antecedentes se pueden encontrar en la filosofía pre-socrática, pero que en el siglo XIX se manifiesta
en toda su dimensión -Por ejemplo: Marx y el materialismo histórico- y significa en filosofía resolver o reducir toda la
realidad a la realidad corporal o material y se manifiesta en Lombroso a través de Moleschops -filosofo holandés
materialista-, quien escribió “La circulación de la vida” y que Lombroso tradujo al italiano (con el título “El Circuito de la
Vida”).

c. En tercer lugar, el papel que asumió el evolucionismo naturalista, sobre todo en la figura de Charles
Darwin, es decir; la concepción de que todas las especies actuales son fruto de un proceso evolutivo y
selectivo con tendencia a la sobrevivencia del más fuerte. Para Lombroso el evolucionismo naturalista influye a

42
través de la figura del biólogo y filosofo alemán Ernest Haeckel, quien acuño una ley llamada ley de la recapitulación
o ley filogenética fundamental, la cual postula que la ontogénesis reproduce sintéticamente la filogénesis, o sea; que
el desarrollo del ente (la fase de gestación del embrión) de alguna manera reflejaría la evolución de la especie o
filogénesis (hecho que luego fue demostrado en la biología celular porque en las sucesivas capas y formas que
adopta el óvulo fecundado se atraviesa por 21 etapas donde se va viendo la evolución de la especie).

En síntesis, la importancia de la fundamentación filosófica del ambiente de la época es que Lombroso no vera ni
entenderá mas realidad que la realidad material y, además, la realidad corpórea o material reducida a un carácter
homogéneo o unitario y, por lo tanto, la vida orgánica y la inorgánica son lo mismo, por lo que tampoco hay una
diferencia cualitativa o de fondo entre el hombre, los demás animales e incluso las plantas (Lombroso hablara de la
criminalidad entre las plantas).

2. Plano Científico.
Hubo influjos inmediatos de la época sobre Lombroso y los más importantes fueron:

a. En primer lugar, el medico británico James Paul Pritchard elabora el concepto de locura moral. Luego, la
locura moral paso a ser calificada por la psiquiatría contemporánea como un tipo de personalidad sicopática.

b. En segundo lugar, el alemán Karl Frederic Heusinger elabora el concepto de degeneración, en el sentido
de que la degeneración es el regreso involutivo al tipo normal de las especies que luego fueron seleccionadas
artificialmente por la sociedad. Esta idea fue recogida por Morel en Francia -otro de los fundadores de la anatomía
patológica- quien define la degeneración como un estado patológico constitucional que se da en ciertos individuos y
que se caracteriza por una tendencia a la degeneración progresiva, o sea; una involución que implica que en un
hombre de hoy se den rasgos de un hombre del pasado (como el hombre de las cavernas).

c. En tercer lugar, Henry Maudsley en su libro “El Crimen y la Locura” ya habla derechamente del delito .
Dice que el delito es un producto de la organización y de la herencia y añade que el delincuente es un neurótico, un
sujeto irresponsable, una variedad degenerada de la especie humana (se puede decir que nos encontramos con estos
elementos ad portas de Lombroso).

d. En cuarto lugar, hacia 1860 Paul Broca en Francia crea la antropología como ciencia (en ese entones la
antropología se entendía como la historia natural del hombre).

Quien fue Lombroso

Lombroso fue un medico italiano (nace en Verona en 1835 y fallece en 1809) y realizó sus estudios de medicina
en Pavía, luego en la Universidad de Padua y luego se trasladó a Viena (el centro de los estudios médicos en
Europa). De regreso a su país desarrolló funciones de medico militar (castrense) lo que le permitió realizar numerosas
autopsias a soldados y esto fue un influjo en su obra. Se caracterizó por un apetito intelectual que le llevó a desarrollar
estudios en múltiples campos y no solo en la medicina, como en la política -Por ejemplo: sus estudios sobre los
anarquistas- e incluso antes de su muerte compuso un libro sobre la vida en el mas allá. Decía que las ideas le venían
en momentos inesperados de investigación y así ocurrió con sus descubrimientos que le llevaron a fundar la
criminología y, además, se basó en el método experimental y así es como llega al estudio del delito, o sea;
experimentalmente y bajo el influjo de la concepción de que el delito era una situación intermedia próxima a la locura,
una relación entre crimen y locura.
Una de estas ideas ocurre en 1870 cuando estaba realizando la autopsia de un viejo bandido (que había
delinquido toda su vida) y ahí notó en la base del cráneo (donde de separan los hemisferios cerebrales) una cosa muy
rara a la que llamó fosa occipital media, es decir; donde los seres humanos en la base del cráneo poseen una fisura
que separa los hemisferios cerebrales (izquierdo y derecho) él notó una profunda depresión o una fosa que sólo se
encuentra en los vertebrados inferiores y en los embriones humanos no mas allá del tercer o cuarto mes de gestación.
Esta característica presente en un delincuente de toda la vida le llevó a pensar que la raíz del delito estaba ahí e
inmediatamente compone un informe que envía al Instituto Lombardo de Ciencias y de Letras atribuyendo una enorme
importancia a este hecho como la explicación de lo que él llamará después el hombre delincuente. Desde ese
momento Lombroso dedicara lo medular de sus esfuerzos científicos a describir y descubrir lo que él llamara los
estigmas de la criminalidad, es decir; los rasgos somáticos que llevaran a un hombre a delinquir y las causas
antropológicas del delito.
Seis años después ve la luz su obra fundamental denominada “Tratado Experimental del Hombre Delincuente”
(que luego se reduciría a “El Hombre Delincuente”). En la primera edición de su libro él atribuye la anomalía del
hombre delincuente a un fenómeno de atavismo (significa reproducción en un hombre de hoy de rasgos superados
en la evolución humana) producido por la degeneración. En la segunda edición añade otro factor que es la locura
moral, la cual es un tipo de personalidad psicopática y se caracterizan por ser sujetos que muestran un desequilibrio

43
en la estructura de su personalidad, pues son individuos que pueden tener un gran desarrollo intelectual junto a una
atrofia afectiva, lo que los hace ser insensibles y ajenos a todo remordimiento, lo que los convierte en los asesinos por
excelencia. En la tercera edición había hecho otro descubrimiento en la autopsia de un soldado que murió luego de
una serie de hechos de sangre cometidos en un ataque epiléptico y añadió a su explicación del hombre delincuente la
epilepsia larvada, la cual es una epilepsia asintomática, es decir; que no muestra, salvo en las fases del ataque
epiléptico, manifestaciones y atacaría al individuo durante el proceso de gestación dentro del vientre materno. Aquí se
ve un perjuicio moralizante sobre Lombroso, que venia de la antigüedad, que es la consideración de que el epiléptico
era un individuo endemoniado.
En su formulación más acabada el hombre delincuente para Lombroso aparece como: un ser atávico, análogo
al loco moral, de base epiléptica y provisto de un tipo somático y psíquico especial que muestran en él la
carencia de afectividad y sentido moral. Aparte de ello, en lo demás es normal, solo que en nada distinto de los
seres inferiores y, es mas, un sujeto que reproduciría incluso los caracteres del niño y tanto es así que Lombroso
llama a la situación del hombre delincuente como un estado de infancia prolongada (se refería a la puericia que es
la edad de los 7 años hasta la adolescencia y que es llamaba la edad sin piedad). Esto llevó a Lombroso a estudiar la
criminalidad en organismos inferiores como las plantas y los niños, ya que para él el delito no solo se da con
exclusividad en los hombres, sino que en todo el mundo orgánico incluido el mundo inferior (esto no pasa ningún
estudio científico y desconoce la etología que demuestra que no hay delitos entre los animales porque el
comportamiento humano es mucho mas complejo que el de los animales).
Lombroso describió los estigmas de la criminalidad, es decir; los rasgos somáticos que describirían en un sujeto
al hombre delincuente. Por ejemplo: que tenia una mirada torda, cigomos (huesos) pronunciados, cejas abultadas,
orejas en forma de hasta, tatuajes (que existiría una propensión a transmitir caracteres adquiridos pero ello era una
costumbre), entre otros característicos del prejuicio de su época.
Lombroso también advirtió el problema de la menor incidencia, por lo menor estadística, de la mujer en la
criminalidad y, efectivamente, la estadística criminal contemporánea muestra esto, sobre todo en la criminalidad
violenta como también una mayor incidencia en la criminalidad hasta los 30 años. Explica esto en el libro “La Mujer, la
Prostituta y la Delincuente” (que compuso con su yerno) y atribuye aquello a que la mujer tendría el sucedáneo del
delito en la prostitución, pasando por alto que si se quiere buscar un equivalente de la mujer en la criminalidad no se
debe buscar con esos prejuicios.
Mientras Lombroso gestaba su obra se estaba gestando también el primer código de la Italia unificada (1889) y
Lombroso viendo que el texto del Código se iba a aprobar en el parlamento italiano envió un texto solicitando
moderación y que se le revisara ya que se estaría pasando por alto todas las ideas que estaría produciendo su
escuela, pero no tuvo éxito. Se dice escuela porque rápidamente se allega a Lombroso otra gran figura que es Enrique
Ferri -de formación jurídica y sociológica- (su tesis doctoral titulada “Teoría de la imputabilidad y negación del libre
albedrío” cuando se publica llega a manos de Lombroso quien lo hace participar a su lado), quien influyó sobre
Lombroso, ya que él sólo había atribuido el delito a factores biológicos o antropológicos y, en cambio, Ferri, que había
hablado del criminal nato, daba mayor importancia a factores sociales en la génesis del delito. De hecho, Lombroso
abrirá su clasificación de los delincuentes a partir de la clasificación de Ferri y junto al delincuente que él llamaba nato,
se hablará del delincuente loco y del delincuente ocasional.
En 1885 se celebra el Primer Congreso de Antropología Criminal en Roma que fue una eclosión del pensamiento
Lombrosiano, en 1889 en el Congreso de Paris es donde aparecen las primeras voces disidentes y luego el Congreso
de Brúcelas de 1893 y el de Ginebra de 1896 fueron un rescate del pensamiento lombrosiano.
El gran merito de Lombroso y Ferri es que con ellos surge la criminología y hay que añadir a favor de Lombroso
la evolución de su pensamiento y sobre todo la sinceridad científica de su pensamiento, pues era abierto a la crítica y
si era necesario las mudanzas de sus concepciones lo que queda de manifiesto en su relación con Ferri pues se abre
a los factores sociales. Pero, se le critica por:

a. La simplicidad de su idea del hombre delincuente, que no es más que el fruto del prejuicio.

b. La posibilidad de la herencia de caracteres adquiridos, como heredar la propensión a tatuarse, lo cual provoca
que sus fundamentos científicos estén superados.

c. El carácter esencialmente reaccionario de su teoría, porque si yo digo “el delincuente es ese con determinadas
características, no soy yo”, inmediatamente tiendo un velo que me cubre (no soy el responsable de los males de la
sociedad).

d. Se mostró acrítico respecto de las normas vigentes y, en particular, las disposiciones jurídico penales en orden a
la definición del delito que él daba por buenas sin establecer dimisión (hijo de su época; burgués).

44
c.3) VISIÓN PANORÁMICA Y PRINCIPALES TEORÍAS ACERCA DE LOS TEMAS Y PROBLEMAS DE LA
SOMATOLOGÍA, LA PSICOLOGÍA Y LA SOCIOLOGÍA CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA
(CARACTERIZACIÓN GENERAL DE ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES TEORÍAS POSTERIORES A LOMBROSO
O DEL DESARROLLO POST-LOMBROSIANO).

Mannheim -criminólogo contemporáneo- en su “Tratado de criminología comparada” llama desarrollos post-

lombrosianos a una serie de teorías que se van gestando a partir, más o menos, de 1920 y sobre todo en los medios
anglosajones.

SOMATOLOGIA CRIMINAL (ANTROPOLOGIA)

Las teorías contemporáneas de antropología criminal reproducen la idea central de una vinculación entre
factores somáticos y la generación de delitos en quienes tales factores somáticos se encuentran presentes.
Lombroso ejerció en su momento una gran influencia en Italia, Hispanoamérica (si en Hispanoamérica no se ha
dado ningún desarrollo post-lombrosiano y, en general, un estado de rezago de la criminología, es porque la
investigación criminológica demanda una enorme inversión de recursos y, además, el positivismo criminológico italiano
con Lombroso y, sobre todo, Ferri se torno muy repetitivo sin dar lugar a investigaciones propias y originales y, por
eso, como explica Jiménez de Azua, es que en Hispanoamérica ha habido muy pocos auténticos criminólogos),
Francia, España, Rusia, los países anglosajones y los nórdicos. Precisamente, es en los países anglosajones, Italia y
España donde surge, en torno a los años ´20, la llamada endocrinología criminal que es el primero de los desarrollos
post-lombrosianos en la antropología criminal.

1. Endocrinología Criminal.

El origen de la endocrinología criminal, es decir; de la aplicación de los conocimientos endocrinológicos al

estudio causal-explicativo de la criminalidad, se encuentra en Estados Unidos con la publicación en 1928 del libro
titulado “The New Criminology” escrito por los criminólogos Schlapp y Smith y no en Italia donde, sin embargo, hubo
grandes representante como: Nicola Pende, Salvatore Ottolenghi, Benigno Di Tulio y en España Mariano Ruiz-Funes.
La doctrina endocrinológica, es decir; la teoría de derivación biológica sobre las secreciones internas y su influjo
en la armonía y estructuración del organismo humano y la psiquis del hombre, se remonta al siglo XIX con Claudio
Bernard y Carlos Braun Sequard, particularmente con este último porque fundó la endocrinología por el año 1867. La
idea central de la endocrinología es que existen en el organismo humano y, vertidas en el torrente sanguíneo, las
hormonas, las cuales son producto del sistema endocrino puesto que las generan las glándulas endocrinas (gandulas
de secesión interna). Desde un principio, se advirtió que las hormonas, las cuales fluyen en el organismo, obran sobre
un conjunto de procesos vitales determinando tanto la constitución física de un sujeto o armonía de su cuerpo como la
economía psíquica de él, hasta el punto que Nicola Pende -estudioso italiano de endocrinología criminológica- llegó a
escribir que si uno conocía la forma endocrina de un individuo era capaz de prever y describir cual era la personalidad
psíquica de ese sujeto. De esto se dedujo como conclusión, que un disfuncionamiento en el sistema endocrino, sea
una sobre producción de una determinada hormona (hiper funcionamiento) o una producción insuficiente de ella (hipo
funcionamiento), puede provocar trastornos tanto en la constitución somática del sujeto como en su comportamiento
(un comportamiento anómalo). Es en esto en lo que incidió el gran merito de Schlapp y Smith, quienes en “The New
Criminology” sostienen (fueron los primeros) que los individuos que sufren de ciertos disturbios endocrinos
serian característicos delincuentes natos (emplean la misma expresión de Ferri).
Para entender la investigación de Schlapp y Smith hay que recordar que los Estados Unidos a finales del siglo
XIX y principios del XX experimentaron una renovada corriente migratoria procedente de Europa y, principalmente, de
Polonia, del centro de Alemania, Escocia, Irlanda e Italia, es decir; de personas que sufrían o vivían en la pobreza o
eran objeto de persecuciones políticas, religiosas o de otro orden. La inserción de esas personas en la sociedad
norteamericana fue muy difícil y, entonces, se advirtió que había una elevada tasa de criminalidad en la primera
generación de norteamericanos como hijos de inmigrantes y Schlapp y Smith atribuyeron a esa tasa los disturbios
glandulares o endocrinos que habían experimentado las madres de esos sujetos producto del viaje y la difícil inserción
en la sociedad norteamericana y eso determinaba un comportamiento anómalo en los hijos, o sea; hijos delincuentes
natos.
Las investigaciones no pararon allí y en la criminología Italiana, sobre todo con Nicola Pende, y en España, con
Mariano Ruiz-Funes, se establecieron otras correlaciones y mucho mas precisas. Una que fue muy estudiada, sobre
todo por Pende y Funes, fue la que se refiere al hipertiroidismo característico en la mujer, es decir; la sobre producción
de la glándula tiroides, al cual se atribuyó su mayor afectividad o emotividad e inestabilidad. Por ejemplo: Pende
explica que, a su entender, el periodo catamenial, es decir; la menstruación, sensibilizaría especialmente a la mujer y
exacerbaría en ella tendencias antisociales y egoístas y de esta forma -por ejemplo- se ha querido explicar incluso
mucho después de Pende la alta incidencia de mujeres que versan en el periodo catamenial en hurtos en

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supermercados o en grandes almacenes. También se estudio el influjo del climaterio menopausico, asociado al
hipertiroidismo como a un sobre funcionamiento de las glándulas suprarrenales, que determinaría en la mujer que lo
experimenta cambios en el carácter y la propensión a cometer ciertos delitos como: el adulterio (hace pocos años dejó
de ser delito en Chile), actos de corrupción de menores, exhibicionismo, cleptomanía, mitomanía, etc. Se describió
incluso lo que Benigno Di Tulio llamo “crisis primaveral”, es decir; que durante la primavera (Di Tulio la llama “estación
de las secreciones internas”) serian factores endocrinos los que estarían en la base del aumento de la comisión de
delitos de sangre (homicidio, lesiones), contra la libertad sexual y, especialmente, el suicidio (efectivamente aumenta
en primavera pero en realidad son factores sociológicos).
Durante los años `30 y `40 cuando estos conocimientos ya estaban bastante difundidos en Europa y, además, en
manos de los criminólogos nazis, se llegó a tesis exageradas que establecían una vinculación o correlación
absolutamente precisa entre ciertos tipos criminales y determinados disfuncionamientos endocrinos. Por ejemplo:

 Que en el hipertiroidismo no solo estaría la base de ciertos comportamientos antisociales en la mujer sino
que también explicaría a los criminales impulsivos, los crímenes emocionales y los crímenes pasionales (exacerbación
de delitos emocionales), así como delitos muy precisos como la situación de los desertores y de los incendiarios.
 Que el disfuncionamiento de las glándulas sexuales explicaría ciertos delitos contra la libertad sexual y
determinadas tipologías de delincuentes (violadores, abusadores sexuales, etc.) y así se explica que en la ley
alemana de 1935 sobre medidas de seguridad se introdujera la castración respecto de los delincuentes sexuales (aún
existe en Alemania pero es voluntaria).
 Que en un sobre funcionamiento de las glándulas pituitarias estaría la base de la cleptomanía y de los
ladrones.
 Que en el disfuncionamiento del timo estaría la base de los asesinos (de ahí que los nazis procedieran a
operaciones de lobotomía).

Fueron los excesos impulsados por el totalismo nacionalsocialista los que hicieron caer en el descrédito la
endocrinología criminal y sobre todo que se modificaran las pretensiones de establecer correlaciones precisas.
Hoy predomina la concepción según la cual no es posible establecer ningún tipo de correlación precisa entre
disfuncionamientos glandulares y conductas desviadas porque en el torrente sanguíneo circulan numerosas hormonas
siendo difícil establecer su proporción y los propios síntomas asociados a un disfuncionamiento glandular tampoco son
descriptibles con toda precisión ni es previsible que efectos vayan a tener en el comportamiento humano. De este
modo, las ideas de enmendar la inclinación al crimen alterando la función glandular -por ejemplo: en el caso de los
delincuentes sexuales a través de un tratamiento hormonal o la castración- se han abandonado y a lo sumo se puede
establecer una determinada inclinación o propensión a un comportamiento desviado, pero en ningún caso una
vinculación precisa.

Siguiendo un orden cronológico, en segundo lugar se encuentran las llamadas Teorías Biológico
Constitucionalistas o somato-psicológicas.

2. Teorías Biológico-Constitucionalistas o Somato-Psicológicas.

Tienen su origen en parte en la psiquiatría (especialidad médica) y en parte en la medicina general alrededor de
los años `30 y `40 del siglo XX en los Estados Unidos y Alemania.
Las teorías biológico-constitucionalistas o somato-psicológicas deben su nombre, más allá de su variedad pues
son dos, porque divisan y están persuadidas de que existe una correlación entre la estructura corporal y la
estructura psíquica de los individuos y, además, de que es posible sobre la base de la observación
sistemática de personas establecer biotipos o somatotipos, es decir; grupos o arquetipos a los que podría
reconducirse por su estructura física y psíquica a todos los seres humanos.
Estas teorías surgen con una ligera diferencia de tiempo, primero en Alemania y luego en Estados Unidos y
tienen bastantes puntos de convergencia.

a. Teoría Alemana. Esta ligada a la figura de un psiquiatra y neurólogo de la Universidad de Turinga que fue
Ernesto Kretschmer y su punto de partida está dada por su especialidad científica. Lo que el observo en su libro
“Figura y Carácter” de 1921 es que en ciertos sujetos que padecían determinadas anomalías mentales había una
estructura somato-psicológica especial, a saber:

 Que en los sujetos que desarrollaban la psicosis maniaco depresivo (psicosis bipolar) había normalmente
un temperamento cicloide y una estructura corporal adiposa o pícnica.
 Que en los sujetos inclinados a desarrollar la esquizofrenia (separación de la mente respecto de la
realidad) había un temperamento esquizoide y la estructura corpórea de estos sujetos era leptosomática, atlética o
delgada.

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 Kretschmer gozo de mucho prestigio con su teoría puesto que ésta se basó en la observación y estudio directo
de individuos, y llegó a decir que la estructura anatómica de las personas era una especie de expresión reducida de
su formula constitucional psicofísica, de manera que el conocimiento de esa estructura anatómica permitiría
diagnosticar el temperamento del sujeto e incluso prever como se puede comportar o degenerar el sujeto en el futuro.
Kretschmer sentó los conceptos y distinguió el temperamento y el carácter:

 El Temperamento: Es la actitud afectiva completa o total de un sujeto y está definida por dos factores
esenciales que son la sensibilidad (susceptibilidad afectiva) y el impulso. El temperamento tiene un trasfondo
hereditario y, por lo tanto, es congénito e inmodificable o permeable a muy pocas e irrelevantes modificaciones.

 El Carácter: Es el resultado de la añadidura o suma al temperamento de factores exógenos relativos al

modo en que se fue formando el sujeto en el concierto familiar, estudiantil y laboral, es decir; el carácter designa el
plexo entero de las posibilidades reactivo afectivas de un sujeto con ese fondo hereditario. De este modo, el carácter
se va forjando a lo largo de la vida y, por lo tanto, es modificable.

Tiempo después la psicología utilizaría una designación general para agrupar estos dos conceptos
(temperamento y carácter) que es el de personalidad.

Kretschmer describió tres biotipos o somatotipos, que son:

i. Pícnico o Adiposo. Se caracteriza en lo corpóreo por la figura de Sancho Panza: figura rechoncha,
desarrollada en el sentido de la latitud, con mayor abdomen, miembros cortos y tendencia a la acumulación de grasa
en diferentes segmentos del cuerpo. En lo psíquico se distingue por rasgos característicos: son sociables, afables,
condescendientes, realistas, de fácil capacidad de adaptación, no saben estar solos consigo mismos (están buscando
permanentemente el contacto con los demás), extravertidos y, además, se caracterizan por cierta inestabilidad
afectiva (pese a ser extrovertidos).

ii. Leptosomáticos. Se representan corporalmente en la figura de Don Quijote: son sujetos desarrollado
longitudinalmente, delgados, de miembros largos, en que predominan los tejidos óseos respecto de los grasos,
pálidos, carentes de liposidades, de poco desarrollo muscular y que tienden al envejecimiento prematuro.

iii. Atlético. Ocupa una especie de posición intermedia entre el pícnico y el leptosomático, se caracteriza por el
desarrollo óseo y el muscular, un sujeto fuerte.
Hay elementos comunes en lo psíquico entre el atlético y el leptosomático, a saber: se trata de sujetos
afectivamente poco claros, ambivalentes, complejos, que pueden pasar de una suprasensibilidad a la completa
frialdad afectiva, es decir; bipolares, muy notorio en el leptosomático es el autismo, es decir; el aislamiento interior o el
reservarse sobre si mismo, inclinados al éxtasis (sobre todo los Leptosomáticos) y al fanatismo (de ahí que los
atléticos se convierten en criminales despiadados). En términos de Yung, son lo opuesto de los pícnicos en el plano
psíquico, pues son introvertidos, solo tienen superficiales contactos afectivos con las personas sin llegar a un vinculo
anímico profundo con los demás.

Kretschmer se preocupo de subrayar que estos tres grandes somatotipos no agotan a los hombres que
encontramos en la experiencia cotidiana e hizo ver que es bastante común encontrarse con tipos mixtos, es decir;
que presentan caracteres de dos o más de estas tres figuras. Además, describió lo que llamo tipos displásticos, que
son sujetos que se apartan de estas tres categorías por anomalías glandulares.
Kretschmer y otros autores aplicaron estos biotipos o somatotipos a la investigación criminológica y se sentó en
su época ciertas conclusiones:

 En primer lugar, el pícnico es el biotipo con menor incidencia estadística cuantitativa dentro de la criminalidad,
ya que es un sujeto de mas fácil adaptación y mas sociable. Estos sujetos si es que comienzan a delinquir no lo hacen
precozmente, sino tardíamente; resultan de fácil sometimiento a los tratamientos penitenciarios; en términos de
topologías de delincuente suelen ser cuando delinquen delincuentes pasionales y, en menor medida, ocasionales
pues no vuelven a delinquir y, además, no se les encuentra en delitos violentos y sí en delitos que requieren de un
fácil trato con los demás, como la estafa.

 En segundo lugar, los leptosomáticos por su mayor insociabilidad representan un grupo mayor en el conjunto
de la criminalidad, la principian precozmente, tienden más a la reincidencia y son muy poco aptos para corregirse.
Predominan en ciertos delitos contra intereses patrimoniales (sobre todo el hurto y no el robo), también se les ve en

47
ciertos delitos contra la libertad sexual y en la estafa, salo que a diferencia del pícnico se sirve de su astucia (estafador
perfecto).

 En tercer lugar, el atlético representa la proporción más alta dentro de los criminales. Se les describe como el
delincuente brutal por excelencia y de allí que predomine en los delitos contra la vida, la salud individual y la integridad
corporal, entre los ladrones, sobre todo los que cometen robos con violencia, y entre los que cometen violación y, en
cambio, casi no se les encontrará en delitos que requieren formas de astucia como la estafa.

b. Teoría Estadounidense. Es la de William Sheldon, siendo posterior a la de Kretschmer pues data de los años
`20 pero se consolido en los `40.
Si la teoría de Sheldon no ha tenido tanta difusión en el campo psicológico y psiquiátrico de debe a una cuestión
metodológica pues Sheldon (a diferencia de Kretschmer) no trabajó sobre personas concretas, sino sobre fotografías
y, además, como observa Mannheim, empleo una terminología muy oscura que hace difícil entenderle. Por lo demás,
las conclusiones a las que arriba no difieren grandemente de las conclusiones a las que llego Kretschmer, aunque no
parte desde el punto de vista psiquiátrico (como Kretschmer), sino de otro netamente biológico y relativo al periodo
evolutivo del humano en el proceso de gestación y, en efecto, para Sheldon en cualquier sujeto encontramos una
proporción variable de tres componentes invariables físicos y psíquicos que vienen en buena medida determinados
por el desarrollo del embrión, sobre todo los componentes físicos.
Para Sheldon los componentes físicos que encontramos en todo individuo (en proporción distinta) están ligados
al desarrollo de las tres capas que integran el blastodermo (el conjunto de células que van procediendo de la
segmentación del huevo fecundado en el hombre) y que se llaman endodermo, mesodermo y el ectodermo, que dan
origen respectivamente, en el curso del desarrollo de los órganos, al tejido digestivo (endodermo), muscular
(mesodermo) y el cerebral (ectodermo). Sheldon describe luego tres biotipos basado en estos:

i. Endomórfico: Que en términos generales equivalente al pícnico de Kretschmer.

ii. Mesomórfico: En el que predomina el tejido muscular equivalente al atlético de Kretschmer.

iii. Ectomórfico: Que viene a ser más o menos el leptosomático de Kretschmer.

Los componentes psíquicos, que obtuvo no por información directa sino a través de un cálculo estadístico
basado en el predominio o falta de predominio de ciertos rasgos temperamentales, darían origen a tres grupos
definidos que son:

i. Vicerotónico: Cuyas características psíquicas son las del pícnico de Kretschmer.

ii. Somatotónico: Cuyas características psíquicas son las del atlético Kretschmer.

iii. Cerebrotónico: Cuyas características psíquicas son las del leptosomático Kretschmer.

La diferencia en términos de repercusión entre ambas teorías fue que Sheldon era norteamericano y Kretschmer
tuvo mayores dificultades de penetración con sus ideas en el medio norteamericano pues luego estallaría la Segunda
Guerra Mundial y las obras alemanas se mirarían con reserva. Pese a que Sheldon aplicó sus teorías al estudio de la
criminalidad tratando de establecer ciertas correlaciones el mayor impacto que tuvo la teoría de Sheldon se produciría
en los años ´50 cuando la pareja de investigadores Grec llevaron a cabo una investigación en Harvard acerca de la
delincuencia juvenil, basada en la observación directa de 500 jóvenes (pues no tenia el defecto de origen de la teoría
de Sheldon) y en que utilizan exactamente la terminología de Sheldon.

Llegando a la segunda mitad del siglo XX se encuentran dos desarrollos post- lombrosianos de importancia que
se refieren a la relación entre la herencia y la criminalidad: la denominada teoría de la herencia y criminalidad y la que
a finales de los años `60 y principios `70 se llamo la teoría genetista.

3. Teoría de la Herencia y Criminalidad o Herencia y Delito.

Esta teoría se manifestó en el estudio de las familias de criminales (antes que la tendencia genetista) y en el
comportamiento de los gemelos ante el delito.
Para esto hay que manejar dos conceptos de genética elaborados por el genetista danés Johansen, que son los
de genotipo y fenotipo.

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  El Genotipo: Esta fijado por el conjunto de genes que se transmiten al individuo (genoma humano:
conjunto de genes y la forma que en están distribuidos dentro del hombre y que dan lo característico de la especie
humana y su pertenencia a ella) y determina la constitución elemental básica del organismo y, por lo tanto, pasa a ser
propio de cada sujeto y diseña cuales son las bases del desarrollo de ese sujeto. Cuando al genotipo se asocia la
acciona del medio da como resultado los caracteres de una persona.

 El fenotipo: Designa el espectro total de las características externas y visibles de un organismo, o sea; el
fenotipo que es lo que captamos en una persona es la suma del genotipo y la acción del medio.

Las investigaciones que aquí interesan sobre la herencia se refieren ala posibilidad de la transmisión hereditaria
del fenotipo, lo que supone la incidencia del medio en quien nos lo transmite. Acá aparece el primer grupo de
investigación, que en realidad se remontan al siglo XIX, que es el de las familias caracterizadas por rasgos fenotípicos
que se repiten constantemente, en este siglo ya se había advertido la existencia de familias geniales caracterizadas
por un extraordinario talento en sus miembros (como la familia Radbruch, Feuerbach, Mozart), pero durante el siglo
XX la criminología se fijó en la existencia de familias criminales, es decir; de familias en que a lo largo de varias
generaciones se daba cierta propensión a que los miembros cometieran delitos y se estableció incluso que las
posibilidades de que un sujeto delinquiera eran mayores si se encontraban emparentados con reincidentes. Estas
investigaciones son exclusivamente biológicas y pasan por alto la influencia sociológica del medio.
El otro grupo de investigaciones que se da al comenzar el siglo XX se refería a los gemelos y su comportamiento
frente al delito. Los gemelos pueden ser monovitelinos o bivitelinos, todo ello depende de que resulten o de la
segmentación de un mismo óvulo fecundado o no. Los monovitelinos son los llamados gemelos verdaderos y a los
bivitelinos se les llama falsos gemelos. Estas investigaciones mostraron que los monovitelinos tienden a tener un
comportamiento concordante, pese a estar incluso muy separados y si uno de ellos delinque es probable que el otro
delinca también, mientras que los bivitelinos no, o sea; muestran un comportamiento discordante. Tampoco se puso
establecer una absoluta fijeza en los resultados de esas investigaciones que hasta el día de hoy son miradas con
suma reserva.

4. Teoría o Tendencia Genetista.

Es la última del desarrollo post-lombrosiano en la antropología criminal y sus primeras investigaciones que están
basadas en la genética, fundada por las primeras investigaciones de Mendel en el siglo XIX y que se desarrolla con
pasos agigantados en el siglo XX, se producen en el medio anglosajón y en Escocia, y luego pasan a los estados
Unidos, Canadá (de habla inglesa), Alemania Occidental, Japón, Francia, Italia y muy buenos juicios de conjunto
incluso en Hispanoamérica.

Las investigaciones correspondientes comenzaron en el medio anglosajón y, concretamente, en Escocia, con

una serie de investigaciones pioneras que realizó un equipo de médicos en encabezado por Patricia Jacobs en un
hospital estatal escocés donde se atendía también a miembros de un establecimiento penitenciario, la cual observó
una extraña anomalía cromosómica en un conjunto de sujetos que cumplían penas por el delito de asesinato,
anomalía que consistía en la existencia de un cromosoma súper numerario y, esto es, nuevamente el
redescubrimiento del hombre delincuente. El tema se dio a luz con publicaciones científicas de criminología y atrajo de
inmediato la atención de los estudiosos, convirtiéndose en un motivo de viva discusión entre finales de los años `60 y
comienzo de los `70 e, incluso, hubo pronto una resonancia jurisprudencial porque a finales de los años `60 en Francia
se juzgó a un sujeto acusado de homicidio, dio muerte a una prostituta, y en su defensa intervino como perito un
genetista, el cual sostuvo que ese sujeto era portador de un cromosoma súper numerario y, por tanto, no debía ser
considerado como un individuo responsable sino como un enfermo que requería tratamiento.
El número de cromosomas que existe en el cuerpo humano y cuya configuración global da el genoma humano
(esto es lo distintivo de nuestra especie) es de 46, los cuales están agrupados en 23 pares. Estos 23 pares admiten
una distinción puesto que de ellos: 22 pares se llaman autosomas; los cuales tienen la misma apariencia que es de
dos y dos y su función es transmitir de un individuo a otro la gran mayoría de las características biológicas que van a
distinguir al nuevo sujeto, y el otro par es el de los gonosomas o cromosomas sexuales; los cuales son los que
determinan el sexo. Los 22 pares de autosomas son idénticos en hombre y mujer, es decir; no difieren en ellos, pero
si difieren en el par 23 que es el constituido por los cromosomas sexuales. Tanto a los gonosomas femeninos como
masculinos se les representa convencionalmente con dos letras: los gonosomas femeninos que son iguales se
representan con las letras “XX” y los gonosomas masculinos que son distintos (uno más grande y otro mas pequeño)
se designan con las letras “X e Y”. El proceso que da origen a esta estructura es un proceso biológico muy conocido:
durante la época de maduración de las células sexuales se produce un mecanismo de reducción cromática que
determina que los 46 cromosomas que aporta el varón y los 46 cromosomas que aporta la mujer se reduzcan a la
mitad y luego en el proceso de fecundación y gestación del nuevo ser se van a fundir para aportar al nuevo individuo
sus distintas características biológicas y sexuales. Ese nuevo sujeto en medio del proceso de la reducción

49
cromosomática y de la posterior función de los cromosomas femeninos y masculinos va a llevar en si dos series de
cromosomas: una que proviene de su madre y otro que proviene de su padre, con la peculiaridad de que su sexo lo
debe exclusivamente al padre porque de acuerdo a cual gonosoma haya predominado en el proceso de reducción
cromática si el más grande el “X” o el pequeño el “Y” va a depender el sexo del nuevo ser.
La genética que dio pasos agigantados desde finales del siglo XX y quebró con lo que se consideraba un axioma
en dicho campo, puesto que hasta finales de los años `50 era un dogma en la genética que no podía haber una pareja
cromosómica anormal o anormalidad cromosómica y, mucho menos, un cariotipo anormal. Pero, desde ese momento
se empezó a descubrir y describir minuciosamente una serie de cariotipo anormales o de aberraciones cromosómicas
y una de las más conocidas y primeras en aparecer fue la que descubrió Jérome Lejeune, genetista que describió por
primera vez el mongolismo, síndrome dawn o trisomía 21, alteración cromosómica que se produce en la pareja 21 de
cromosoma y que determina en el sujeto que padece esta alteración cromosómica una serie de efectos tanto
psíquicos como físicos, como por ejemplo: un grado de retraso mental. Luego se han descrito otros tipos de cariotipos
anormales o de alteraciones cromosómicas como el síndrome de turner en la mejer (oligofrenia que se debe a la
existencia de un solo gonosoma “X” por lo que es “X O”).
La investigación de la doctora Jacobs se refería a varones y lo que observó fue que en un alto porcentaje de los
que cumplían pena por asesinato se daba un gonosoma “Y” supernumerario, o sea; eran sujetos cuya formula en el
par 23 no era “XY” sino “XYY”. Ella y luego otro autores atribuyeron una importancia enorme a este hallazgo y
asociaron inmediatamente la criminalidad con este gonosoma supernumerario, puesto que en efecto los portadores de
alteración cromosómica se caracterizaban por varios rasgos repetidos o comunes: bajo coeficiente intelectual (entre
60 y 80 al borde del grado más tenue de la oligofrenia de modo que era limítrofe), inestabilidad afectiva, impulsivos,
faltos de previsión, de precoz tendencia a delinquir, agresivos y refractarios a todas las formas de conocidas de
tratamiento penitenciario, sea psicológico o sociológica. En pocas palabras, se creyó ver que en este gonosoma
supernumerario “Y”, que por lo demás es característico del sexo masculino, estaría tanto la raíz de la agresividad, que
es característica del hombre respecto de la mujer, como la raíz del delito, o sea; se había vuelto a descubrir al hombre
delincuente a partir de una alteración cromosómica. Sin embargo, esta discusión fue muy vivada en la criminología de
los años `70, la cual moderó mucho estas afirmaciones al cuestionar que en otro grupo de asesinos no estaba
presente esta alteración y entonces como se daba la explicación de esos sujetos. Esta y otras críticas hicieron que
estas investigaciones perdieran el empuje que tuvieron en su momento y que no se las emplee hoy en modo alguno
como una explicación total o absoluta de la raíz de la criminalidad como tampoco existe en ninguna parte el hombre
delincuente de que habló Lombroso.
La vinculación entre rasgos y determinaciones somáticas entre el sujeto y el delito ha vuelto a cobrar importancia
luego del descrédito en la criminología contemporánea y principalmente en la norteamericana (Leer: “Introducción a la
Criminología” de Serrano Maíllo). Cabe Destacar que: Criminalística ≠ Criminología.

PSICOLOGÍA CRIMINAL.

Es una psicología aplicada o diferencial, es decir; la psicología llevada al estudio etiológico del delito y tiene
un origen remoto porque tanto Lombroso en sus “Estigmas de la criminalidad” como Ferri en sus “Factores o causas
de la criminalidad” describieron factores o condiciones psicológicos y no somatológicos en la génesis de los delitos.
La psicología criminal como psicología aplicada a las cuestiones penales tiene dos áreas: la psicología del
delincuente anormal o sicopatología criminal (tema de la psiquiatría forense, o sea; de la medicina legal) y la
psicología del delincuente normal, que es la que interesa en términos criminológicos y en cuyo interior se
encuentra: el psicoanálisis criminal, la psicología individual y la psicología del inconsciente colectivo.
Dentro de la psicología se encuentra la psicología profunda cuyo descubrimiento arranca casi con el rigen de la
psicología, puesto que la psicología como ciencia no tuvo autonomía científica hasta el siglo XIX, ya que estaba
confundida con la filosofía y fueron las obras Freud entre otras, las que consiguieron darle independencia sacándola
de las abstracciones metafísicas de la filosofía y en esa génesis de la psicología como ciencia tuvo lugar
destacadísimo el descubrimiento del inconsciente y a eso se refiere la psicología profunda, o sea; la psicología
profunda es la relativa a la significación y contenido del inconsciente y dentro de ella se distinguen diferentes
teorías y las que han tenido repercusiones de importancia en el campo criminológico son: el psicoanálisis de Freud, la
psicología individual de Alfred Adler y la psicología del inconsciente colectivo o analítica de Carl Gustav Yung. Tanto
Adler como Yung fueron discípulos heterodoxos de Freud, se apartaron de una serie de concepciones del maestro
desarrollando teorías que tiene su base un poco en las ideas freudianas, pero luego investigan rumbos
completamente originales. De esas dos teorías ha tenido mayor repercusión en la criminología la psicología individual
de Adler y no sólo en las obras teóricas sino que en casos concretos (hasta en Chile) y, en cambio, menor ha sido la
repercusión o proyección criminológica de la psicología analítica de Yung.

1. El Psicoanálisis.

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 Es una corriente fundada por Sigmund Freud (1856-1939) y lo que a nosotros nos interesa es el psicoanálisis
criminal, pero para llegar a él, cosa que Freud no hizo ya que sólo en el tercer tomo en una de sus obras
absolutamente menores cuando habla de Dostoievski de pronto se refiere al delincuente por sentimiento de
criminalidad y no con mucha extensión y han sido luego criminólogos los que han aprovechado sus conocimientos,
primero se debe hablar del psicoanálisis en general para entender sus proyecciones criminológicas.

a. Psicoanálisis General. La palabra psicoanálisis en lenguaje freudiano o en Freud tuvo siempre dos sentidos
diferentes:

i. Por un lado, psicoanálisis designa un método de exploración de la mente humana y, en particular, del
inconsciente. Este método sirviéndose de la interpretación de los sueños (uno de las primeras obras de Freud “La
interpretación de los sueños”), de los actos fallidos y fenómenos análogos procura descubrir la raíz de ciertas
enfermedades psíquicas (llamadas en latín neurosis) y poniendo de manifiesto su origen al enfermo procura curarlas.
Sin embargo, este sentido no nos interesa.

ii. Por otro lado, psicoanálisis designa una teoría completa acerca de la estructura psíquica de la personalidad
humana. Esta teoría distingue en la economía psíquica de los seres humanos no una identidad homogénea sino que
un todo compuesto por estratos o capas provistas de ciertas características.

Para adentrarnos en el psicoanálisis como una teoría acerca de la estructura psíquica del hombre cabe recordar
que Freud sino fue el primero por lo menos fue uno de los primeros en hacer el enorme descubrimiento del
inconsciente, del cual no se conocía salvo definiciones vagas que se remontaban al pensamiento griego pre-socrático
pero no se tenía una neta claridad de que era. Freud atribuyó al inconsciente una importancia superlativa y, en efecto,
es una característica del psicoanálisis freudiano que las actividades psíquicas inconscientes de las que las que el
sujeto no tiene conciencia o noticias representan la principal reserva de energía y el principal motor de las actividades
concientes, o sea; el origen de nuestra vida conciente está en nuestro trasfondo inconsciente, con lo cual Freud no
sólo identifica el inconsciente sino que se aleja de la psicología anterior que estaba encajada en la filosofía y que se
distinguía por una enorme abstracción. Desde este momento en adelante en la psicología freudiana resultará que
nuestros razonamientos, pensamientos, decisiones, deseos concientes, impulsos y apetitos están ligados de una
manera oscura que Freud va a procurar describir como fuerzas psicológicas profundas y hasta él completamente
desconocidas.

♦ ¿Como se estructura la personalidad psíquica según Freud?

La psiquis human para Freud está formada por tres estratos o componentes a los que el bautizó o llamó con
nombres tomados de la mitología latina y son:

i. Id o Ello. Representa en todo hombre su núcleo inconsciente ancestral, primitivo o filogenético, esto es;
patrimonio de la especie y, por lo mismo, es lo natural y específico de la especie humana representando la herencia
arcaica que se transmitió de una generación a otra a lo largo del tiempo. En este trasfondo primitivo o ancestral donde
están las funciones más básicas del hombre y que comparte toda la especie se van a ir desarrollando en los primeros
años de la infancia las otras etapas que son el ego o yo y luego el súper ego o súper yo.
El Id o ello esta formado por todos los factores psicológicos presentes desde que el hombre existe en la tierra,
porque esto filogenético, a saber: los instintos y las punciones elementales así como los sentidos removidos y
configura todo esto la reserva de energía psíquica en el hombre. Ahora bien, todo el contenido del Id o Ello se
característica por ser inconsciente, es decir, el sujeto ni siquiera tiene noticia de él y para darle una designación más
precisa Freud excogitó la palabra libido. La libido tuvo en Freud casi hasta el final de su vida un carácter monoponal y
en el fondo era conjunto de energía de corte sexual, o sea, el impulso sexual. Sin embrago, fue su posición inicial la
de colocar la libido y, por tanto, el impulso sexual como el motor de toda actividad humana (esto provocó junto cuando
describió complejo de Edipo que lo expulsarán de la sociedad Vienesa de medicina), puesto que después modificó
esta concepción y en sus últimas obras va a distinguir entre dos elementos como componentes de la libido:

 El Eros (nombre griego): Representa toda las punciones, en definitiva el instinto vital el que nos lleva la
energía o a vivir.

 Thanatos (nombre griego): Son todos los impulsos que arrastran al sujeto no a la acción ni a las cargas
sexuales invítales sino que a la inercia, inactividad, postración o desinterés, en definitiva, a la muerte.

El Id o Ello esta regido por el principio que Freud llamó el principio del placer: cada componente ancestral o
primitivo impulsivo del Id, o sea, todos los impulsos del ID procuran conseguir satisfacción o cobrar realidad en la

51
conducta del sujeto sobre todo los impulsos agresivos. Por ejemplo: cuando uno toma en brazos a un niño, éste toma
el dedo pero lo quiere es destruir el dedo. Para que los impulsos del Id se satisfagan tiene que traducirse en la
actividad del infante, pero que el Id esté buscando realizar sus impulsos elementales, que son primitivos, instintivos y
a menudo violentos, genera un estado de tensión, estimulo al niño y después al hombre para satisfacerlos y
satisfacerlos porque el Id no tolera aumenta excesivos de tensión y si eso ocurre se puede producir un desequilibrio y
la gente sufre de neurosis. Esto es lo que llamó Freud el principio del placer, el principio que rige el Id para satisfacer
esos impulsos.
En buena media el psicoanálisis contemporáneo ha tomado distancia de Freud (Leer “Nuestros conflictos
internos” Karen Horney).

ii. Ego o Yo. Es el estrato conciente de la psiquis humana y no es filogenético sino que es individual, o sea; es lo
propio de cada sujeto y se va desarrollando a partir del nacimiento a raíz de la viva necesidad en el niño de mantener
relaciones objetivas con la realidad de manera de organizar la actuación del niño en términos de que él pueda
satisfacer sus impulsos y sus necesidades de acuerdo con las posibilidades y oportunidades reales de realización.
El yo está regido por un principio que Freud llamó principio de la realidad, que es opuesto al del placer, y
consiste en satisfacer mi inclinaciones en la medida que la realidad objetivamente me lo permita y, por eso, es que el
yo el ejerce una función muy importante respecto del Id y que Freud la llama función de censura aunque en obras
posteriores la llamó también la función de examen de la realidad. Esta es una función del yo en cuya virtud el yo
aprecia críticamente la realidad de manera de impedir la satisfacción de aquellas punciones inconscientes que sean
incompatibles con la realidad o para permitir que esas punciones sea satisfechas, o sea, se les cursa en la conducta
sólo en la medida de que sean aceptables para el yo y luego para el súper ego o súper yo.
A partir de la conjunción del ID o Ello se forma el súper yo o súper ego, que Freud llamó en una de sus obras
conciencia social improyectada (expresión precisa).

iii. Súper Ego o Súper Yo. Es el representante interno de las valoraciones morales y de las normas sociales,
representante que se va estructurando en el curso de la infancia, aproximadamente desde 4 o 5 años de edad, con la
sublimación del complejo de Edipo en los niños y de Electra en las mujeres momento en el cual el niño se identifica
proyectándose con los contenidos éticos y las reglas de comportamiento que el divisa en sus padres, sus maestros y
otras figuras que representan el papel de un autoridad ante él.
La función fundamental que cumple el súper ego es la de reflexión, lo que pasa es que el súper ego es el árbitro
moral de la conciencia individual, o sea, controla que la conducta de la persona se ajuste a ese arbitro moral o a esa
conciencia social improyectada y, por tanto, respecto del Id despliega la función de represión que consiste en
reprimir, o sea, es la contención interna de un impulso que no se puede satisfacer y el súper ego reprime los impulsos
del Id sobre todo los de carácter sexual y los de tipo agresivos (de este modo cuando se dice que el derecho penal es
reprimido se dice una barbaridad ya que la represión es lo anterior).
Esto es síntesis el psicoanálisis de Freud, precisamente, el psicoanálisis como teoría acerca de la estructura de
la personalidad. Pero Freud presenta estos estratos de una manera dinámica, o sea, no se trata de estratos aislados
entre si y muy por el contrario están íntimamente relacionados hasta el extremo que el Id y el ego se han desarrollado
a partir del desenvolvimiento de los problemas del Id.
Uno de los conceptos freudianos capitales en su proyección criminológica y que nos muestra y dinamismo de
los componentes psíquicos del ser humano es el concepto de angustia, angustia que Freud distinguió en tres
especies:

 La Angustia Real. Es el temor ante un peligro objetivo. Por ejemplo: temor de perder el trabajo o de una
enfermedad que uno tiene. Frente a esta angustia los hombres se enfrentan cotidianamente.

 La Angustia Social. Es el temor ante el reproche ajeno por haber nosotros quebrantado o violado alguna regla
o norma social.

 La Angustia Neurótica. Es de origen inconsciente y es el temor ante una reacción severa del súper ego porque
el sujeto sospecha, inconscientemente, que el realizó algún acto que escapó al control del súper yo.

De estas tres formas de angustias la que interesa aquí es la neurótica, por el temor ante la severidad de la
reacción del súper ego por sospechar que el sujeto que ha realizado un acto que escapó al control y sobre todo a la
función de represión del súper ego, al ser el súper ego el ámbito moral de la conducta. Que la más temible es la
angustia neurótica lo describe Karen Horney en el libro “Nuestros conflictos internos”, ya que la angustia neurótica es
expresión siempre de lo que ella lama un conflicto interno, conflicto que no tiene correspondencia en el mundo real, un
conflicto neurótico.
Por lo común, el ego puede resolver los conflictos íntimos de la personalidad, los conflictos psíquicos y las
tensiones que surgen de las tensiones del Id de una manera armónica. Pero, hay ocasiones (no pocas) en las que el

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ego para resolver esos conflictos tiene que acudir a mecanismos especiales de defensas, que los freudianos llaman
los mecanismos de defensa del yo, siendo varios y los que tiene una traducción criminológica son:

I. Remoción (cambiar una cosa de un lado a otra). Es el más común e implica el rechazo de la conciencia de
un contenido afectivo que provoca una alarma excesiva para el súper ego y mandarlo a lo profundo de la conciencia.
(Nuestro yo acude a este ya que todos alentamos pensamientos negros y un autor escribe que no hubiera delito por
grave que pudiese ser que no se sentía tentado a cometer, todos hemos alentados pensamientos espantosos).

II. Sublimación de los Complejos. Es probablemente el mecanismo más antiguo junto con la remoción y que se
desarrolla a partir de la infancia. Freud describió algunos complejos y luego otros psicoanalistas han agregado otros.
Los complejos son vivencias o punciones reprimidas que están asociadas a ideas provistas de una fuerte carga
afectiva o emocional. El origen de los complejos se encuentra justamente en el origen de la formación del súper yo. Es
aquí cuando Freud describió 2 parejas de complejos:

♦ Complejo de Edipo y Complejo de Electra (mitología griega Edipo mata su padre sin saberlo y luego se casa con su
madre)

 Complejo de Edipo: En el niño de corta edad, 2 o 3 años, el complejo de Edipo implica el deseo de unirse e
incluso de unirse carnalmente sin que él lo sepa del amor en el más completo sentido de la expresión hacia la
madre, amor hacia la madre pero al mismo tiempo odio hacia el padre que es el sujeto que le disputa el amor
de la madre. Esto se observa siempre.
 Complejo de Electra. Es a la inversa del complejo de Edipo. Es el deseo de unirse al padre e incluso
carnalmente, el amor hacia el padre y el odio hacia la madre que le disputa su cariño.

El origen de este complejo es también filogenético, o sea, de la especie. Freud aún escribe bajo la sugestión del
pensamiento Charles Darwin, quien en “El origen del hombre” había hablado de la horda primitiva y en ella el varón
mayor monopolizaba el comercio sexual con las hembras y sus hijos cansados de esa tiranía se revelan contra él y lo
matan, pero en el propio momento en el que le matan surgen inmediatamente sentimientos de reproche por lo que
hicieron y con ello brotan los dos tabú originarios de la humanidad que son también los crimines más antiguos de la
humanidad y por consiguiente por ser tabú los crímenes mas irracionales e incluso están desapareciendo de los
Códigos Penales contemporáneos a saber: el tabú del parricidio y del incesto (ellos se prohíben el contacto con las
hembras pero lo quebrantan).

♦ Complejo de Castración y Complejo de Diana (romano).

 Complejo de Castración. Es el temor irracional del niño a verse privado de sus órganos genitales y
particularmente del pene que es lo que lo distingue de las niñas.
 Complejo de Diana. Es lo opuesto es la envidia del pene, es el deseo de la niña de modo irracional de tener
aquello que le falta y ve en su hermana.

La sublimación de los complejos que como dice Rivacoba evoca curiosamente una de las tantas ideas geniales
de Lombroso, quien en el hombre delincuente dice en una nota dice que respecto de ciertos sujetos, hombres
delincuente para él, podría perfectamente aprovecharse sus energías fanáticas o nefastas en actividades útiles para la
comunidad. Por ejemplo: utilizar un asesino como cirujano.
Freud entiende por sublimación del complejo un proceso psíquico en cuya virtud las fuerzas inconscientes que
pugnan por realizarse en el complejo se encauzan o canalizan hacia fines nobles, elevados, altruistas o de alta
valoración social y es así como surge el súper ego, que sobre todo surge de la sublimación del complejo de Edipo y de
Electra: el complejo de Edipo sublimado se transforma de ese odio al padre en el respeto y amor del niño y luego de la
persona adulta hacia los padres y hacia las autoridades . En el caso del complejo de castración y en el caso de la
mujer el complejo de Diana, la envidia del pene se va a sublimar maternal, porque en el fondo lo que va a crecer en la
mujer va a representar aquella porción que le falto porque la naturaleza lo quiso así. Es decir para Freud el origen de
todas las aspiraciones más altas en el hombre es inconsciente hasta el punto de que el escribe en una de sus obras
que mientras más elevadas es la disposición moral del sujeto o mientras más noble son sus ambiciones es que mejor
sublimados habrán quedado en él los instintos ancestrales, violentas y agresivas. Pero, a la vez también se desprende
de esto los peligros que existen en un proceso incompleto o en la falta de un proceso de sublimación, lo cual es
garantía del desarrollo de una personalidad neurótica.

III. Proyección. Implica desviar hacia el mundo externo los conflictos internos, o sea, transformar la angustia
neurítica en angustia real, porque se teme mucho más al súper ego y nada en la realidad lo supera. Este es un
mecanismo muy interesante y que en la penología contemporánea se ha descrito una y otra vez en ciertos

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mecanismos de desresponsabilización de presos que luego atribuyen todo el origen de su delito y situación a hechos
externos liberándose de toda responsabilidad y por que eso genera angustia.

IV. Formación Reactiva. Es probablemente el más usado en la criminología contemporánea (Albert Cohen) Es
la sustitución en la conciencia de un impulso o sentimiento que genera angustia neurótica por su exacto opuesto. Por
ejemplo: sustituir el odio por el afecto y lo neurótico del procedimiento se nota en el exceso con que se manifiesto el
opuesto, como es el caso los padres hiper protectores cuya protección de los hijos raya en lo inconcebible y no es que
los amen a los hijos sino que los odian y lo que pasa es que ese sentimiento genera una tensión que el súper ego no
va a tolerar y se le sustituye por el opuesto y se le descubre por el exceso.
Estos son los mecanismos fundamentales de defensa del yo (hay otros).

El desarrollo afectivo-emotivo de un sujeto atraviesa para Freud varias fases, que son las fases del desarrollo de
la libido que el llamó (en este orden) fases oral, anal y fálico genital, que se van desarrollan a lo largo del niño y lo que
ocurre es que en el paso de una fase a otra se producen efectos de frustración y de angustia en el niño y en los casos
más graves se pueden desarrollar fijaciones, es decir, que el niño quede para su vida adulta fijado en una determinada
fase de desarrollo (como la fase oral) o que se produzcan regresiones. Y Hay todavía aunque no es estrictamente un
mecanismo de defensa del yo pero si es un concepto sicoanalítico que hay que manejar, un nuevo nombre que es el
de identificación que esta presente en el proceso de sublimación de los complejos. La identificación es identificarme
con otras personas como modelos prohijando como puntos ineludibles de referencia.

b. Psicoanálisis Criminal (proyecciones del psicoanálisis a la criminología). Las premisas generales del
psicoanálisis de la criminología sobre la base de los psicoanalistas son tres:

i. En primer lugar, el hombre es un ser de naturaleza antisocial y, por consiguiente, potencialmente criminal . En
efecto, para Freud si físicamente le fuese posible el niño cometería delitos, o sea; para los freudianos aquello que los
sociólogos contemporáneos llaman proceso de socialización es un fenómeno impuesto.
El carácter antisocial del hombre muestra una tremenda diferencia, por un lado, con la visión romántica de
Rousseau que ve al hombre como un ser naturalmente bueno y que sólo el contacto con la sociedad lo corrompe y,
por otro lado, con Lombroso, pues para él solo es potencialmente delictivo el delincuente nato y no cualquier individuo
como piensan los freudianos. Sin embargo, en la evolución del pensamiento psicoanalítico este es uno de los puntos
que mas se ha cuestionado a Freud (por ejemplo: se dice que junto a los elementos agresivos e impulsivos del niño
habría elementos solidarios y espontáneos).

ii. En segundo lugar, el parricidio y el incesto son para Freud y sus secuaces los crímenes originarios de toda
sociedad. Esto queda reflejado en su obra “Tótem y tabú” donde se remonta a esa horda primitiva de que habría
hablado Darwin, esa horda en que padre monopolizaba totalmente el comercio sexual con las mujeres y los hijos se
rebelan contra este monopolio dando muerte al padre, sintiendo inmediatamente vergüenza y reproche, por lo cual
renuncian a los frutos de su gesto y se niegan a si mismos a las mujeres liberadas, con los cual habría surgido como
una compañía constante de la especie (origen filogenético) los tabúes primitivos del parricidio y del incesto (los hijos
no sólo matan al padre sino que también comen su carne y en ese omento surge el sentimiento reproche y como una
manera de congraciarse con el padre antes de establecer las prohibiciones tabúes del incesto y del parricidio tratan de
reanimarlo defecando).

iii. En tercer lugar, para Freud el derecho en la sociedad ha nacido no solamente para desaprobar acciones
negativas, sino sobretodo para ayudar al “yo” en su lucha constante contra el principio del placer que rige al ID. En
efecto, paras Freud toda prohibición esconde un deseo, que es el deseo de quebrantarla.

Estas tres premisas generales de base psicoanalítica son importantes para entender concretamente las
justificaciones que da el psicoanálisis a la criminalidad, aunque esto no fue tanto motivo de preocupación en Freud
quien sólo lo trata en una pocas paginas escritas a propósito de Dostoievski, sino de criminólogos y, en particular, de
dos destacadas figuras de la criminología alemana del primer tercio del siglo XX: el psicoanalista Franz Alexander y el
jurista Hugo Staub, quienes explican las conductas criminales como modalidades de desviación de los controles del
súper yo y describen:

i. La Normalidad o Integración Social. Es aquella situación en la que le individuo tiene pleno control de su súper
ego sobre el mundo de las pulsiones e instintos del Id, por lo que este sujeto no delinque y, además, muestra un
respeto interno por el yo, de modo que no hay conflictos íntimos que le hagan delinquir internamente (esto es
criminalidad pero no es términos jurídicos sino psicoanalíticos).

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 ii. La Delincuencia Fantasmagórica (no es propiamente delincuencia para los penalistas). En los delincuentes
fantasmagóricos lo que hay es un control plenamente eficiente sobre el comportamiento externo, o sea; hay un súper
ego bien estructurado que controla el comportamiento externo y, por lo tanto, el sujeto exteriormente no delinque. Sin
embargo, ese súper ego no esta plenamente estructurado y hay en el individuo instintos antisociales fuertes que
hacen que el sujeto traslade desde la realidad hacia la fantasía la realización de sus punciones agresivas, es decir;
delinque en la imaginación (se identifica en con los malos en las novelas y en las películas). En cambio, una persona
con el súper ego bien estructurado no se permitiría eso, pero los delincuentes fantasmagóricos si porque no tien un
súper ego perfectamente estructurado (de todas formas no delinque).

iii. Delincuencia Culposa (se perpetua no con dolo sino con culpa o negligencia). En estos sujetos la agresividad
que el súper ego no permite realizar como tal deliberadamente, se satisface a través de un comportamiento
descuidado o imprudente. Por ejemplo: atropellar a alguien por descuido. Esto es lo que Alexander y Staub llaman la
delincuencia por equivocación, pues aquí hay una cierta desvinculación de la supervisión rígida del súper ego y
esta desvinculación se manifiesta en este tipo de situaciones de descuido y negligencia.

iv. Delincuencia Neurótica. Las neurosis (poco interés del psicoanálisis de Freud) en cuanto trastornos psíquicos
tienen su origen en el castigo excesivo de tendencias naturales del sujeto durante su infancia, es decir; que ciertos
impulsos o tendencias que tienen su origen en el Id fueron castigadas en exceso durante la infancia, lo que llevará al
sujeto ya desde la infancia a reprimir dichas tendencias con energía, pero con una energía tal, por lo morboso del
proceso, que generarán en él un conflicto interior muy profundo. En determinados casos, en ciertos individuos esto
puede dar origen a formas de neurosis criminógenas, es decir; neurosis que generan delitos pues el sujeto cometerá
aquellos, pero no cualquier delito, sino los ligados a este conflicto intimo por esos subconflictos internos. A estos
delitos Alexander y Staub los llaman delitos por impulsión y, además, esas neurosis pueden gestar otras conductas
desviadas en el sujetos como: la cleptomanía, mitomanía y piromanía y desde luego estos procesos están en la raíz
de algunas personalidad psicopáticas.
En particular, una mala sublimación del complejo de Edipo puede tener consecuencias delictuosas y a esa mala
sublimación se vincula lo que Alexander y Staub denominan el delito por emergencia que se caracteriza porque
surge como una explosión subitánea absolutamente inexplicable en la conducta ordinaria del sujeto que aparece como
algo extraño para el propio individuo que lo cometió, delitos que suelen ir precedidos por un estado de agitación
intensa previa e incomprensible y luego de cometidos sobreviene en el sujeto una calma o serenidad increíble o
incomprensible respecto de lo que el sujeto perpetro, todo ello inconsciente y esto queda retratado (no en todos los
delitos) en casos de parricidio (dar muerte a la madre, al padre), de magnicidio (dar muerte a Jefes de Estado o
personas que ocupan altos cargos políticos) y, en general, en los atentados contra personas identificadas con la figura
del padre y representan la autoridad (leer el libro de Dostoievski “Crimen y castigo” y obras de Edgar Allan Poe).
Una forma de delincuencia neurótica, la única en la que se fijo Freud y muy de pasada en el estudio de
Dostoievski, es el delincuente por sentimiento de culpabilidad, el cual muestra una oposición total con el
delincuente por sentimiento de justicia. El delincuente por sentimiento de justicia que es aquel que comete un
delito porque sufre a raíz de haber experimentado una injusticia real o incluso imaginaria. En cambio, el delincuente
por sentimiento de culpabilidad delinque por sentirse culpable, aunque no lo sabe, y el origen de esto se encuentra en
el complejo de Edipo y en la relación ambivalente entre el padre y el hijo en términos afectivos pues es una relación
amor y odio. Es en el tabú de parricidio (al comerse al padre) donde estaría el origen del sentimiento de culpabilidad,
sentimiento que se traduce en el miedo de quedar solos (perdida del amor).
En determinados sujetos neuróticos el sentimiento de culpabilidad que es de origen filogenético podría estimular
la comisión de delitos. Acá vuelve el concepto Freudiano de la angustia, porque a través de la comisión de este delito
el sujeto puede convertir, y eso es lo que esta buscando sin darse cuenta, una situación de angustia neurótica
(angustia inconsciente porque el sujeto no sabe que tiene miedo) en angustia real y buscará el alivio a su psiquis en
una acto real que es el delito que requerirá una pena, o sea; un acto por el cual él va a ser castigado y de esta manera
va a satisfacer su culpa, es decir; el sujeto delinque porque inconscientemente quiere ser punido, pero no por el delito
que cometió sino por su sentimiento de culpabilidad cuyo origen desconoce. Aquí se produce una alteración total del
orden normal entre delito, culpabilidad y pena, porque lo que tenemos normalmente en términos jurídicos es delito,
culpabilidad y pena (en esa sucesión), en cambio aquí se invierte pues tenemos culpabilidad que genera el delito y
pena. El delito entonces pasa a ser una forma de transformar la angustia neurótica y la angustia real y sobretodo una
manera de racionalizar el sentimiento de culpabilidad cuyo origen el sujeto desconoce por completo. Por tanto, la
culpabilidad o el remordimiento no es el efecto del delito, sino causa del delito pues lo precede, pero para que
este sujeto pueda experimentar realmente el alivio psíquico que apetece sólo lo va a obtener si ese delito es
descubierto y no solo descubierto sino además penado y de allí el inevitable deseo inconsciente de confesar (ver el
“Corazón delator” de Edgar Allan Poe).

v. Delincuencia Ocasional o Afectiva. Es la única que para Alexander y Staub tiene su origen plenamente en el
ego o yo y, por eso, es para ellos la más grave porque acá hay plena participación del yo, y se verifica solo en

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circunstancias excepcionales, circunstancias que son especialmente favorables a la relajación de los controles del
súper ego. Por ejemplo: se encontraría en las violencias que se produce en espectáculos masivos como en los
estadios de fútbol, en los hurtos a los supermercados y otros grandes almacenes, pues ocurren en un contexto
proclive a la relajación de los controles del súper ego.

vi. Delincuente Normal. Alexander y Staub dan este nombre basándose en la idea de que en algunas personas
podría haber un súper ego mal estructurado por completo en su formación, sea por un ambiente familiar o social
contrario a las normas que rigen dentro de la sociedad, o sea; este sujeto formó un súper ego en oposición a las
reglas sociales imperantes, un súper ego criminal. Esto estaría para Alexander y Staub en la base de los
delincuentes profesionales, verdaderos súper delincuentes, y aquí colocan la situación de vagos, mendigos (fueron
delitos y objetos de penas y medidas de seguridad como las casas de corrección), el origen de ciertos gángster (leer
libro Homónimo al Gangster) y de delincuentes profesionales en general. Incluso, en Alexander y Staub se encuentra
la sugerencia de la posible situación en un sujeto de la falta total de súper ego, lo cual seria un poco revivir el
delincuente nato de Lombroso.
Esta idea del delincuente normal y sobre todo del delincuente nato de Lombroso por falta total de súper ego ha
sido muy cuestionada y, particularmente, por Melanie klein, quien dice que no puede haber falta completa del súper
ego y lo que puede ocurrir en casos excepcionales es en ciertos sujetos un súper ego sumamente rígido que controla
de modo persecutorio y exagerado la conducta del individuo.

El psicoanálisis en la obra de estos dos alemanes fue más allá y en el libro “El delincuente, el juez y el público”,
se encuentra una teoría penal del psicoanálisis bastante compleja que es triplice:

i. En primer lugar, hay una propuesta en cuánto a lo que debe hacer la sociedad con los delincuentes
neuróticos. Para Alexander y Staub hay que abolir toda pena en el sentido tradicional respecto de ellos, pues lo que se
debe emplear con ellos es un tratamiento psicoanalítico.

ii. En segundo lugar, Alexander y Staub sostienen que el psicoanálisis esta muy lejos de negar las bases de la
responsabilidad penal (en esto tienen razón). Por el contrario, para ellos la responsabilidad penal tiene absoluta
justificación y ella es una manera adicional de contribuir a la responsabilidad individual del sujeto por sus propios
actos, de modo que el sujeto se haga conciente del origen de sus actos, cobre sentido de ellos y asuma en definitiva
las riendas de su personalidad sobretodo cuando reflejan los impulsos del yo.

iii. En tercer lugar, Alexander y Staub atribuyen ciertas funciones psicológicas a la penas. La pena desde el
punto de vista de la sociedad que castiga cumpliría tres funciones (estarían ligadas entre si por lo que no son
independientes):

 La Expiación. Es la furia interna de una falta. Para Alexander y Staub cuando se comete un delito se
produce también una alteración en el equilibrio de la personalidad, pero el equilibrio de la personalidad de los demás y
no en la del que delinquió. Esta alteración psíquica en el equilibrio de la personalidad se traduce en la sociedad en
una especie de aliento o de estimulo de los impulsos inconscientes en los hombres, porque lo que
inconscientemente perciben los demás es que otra persona (el delincuente) se ha permitido un acto que nos está
prohibido a nosotros y, por lo tanto, la comisión de un delito o enterarnos que se ha cometido uno particularmente si es
de cierta gravedad genera el temor de que nuestro súper ego pierda su autoridad (¡hay que castrarlo!), es decir; a otro
se le permitió lo que no esta permitido para uno. De este modo, la pena cumple esta primera función que es de
expiación que en el fondo es una medida de autoprotección o refuerzo del súper ego y el mal ejemplo del delito (que
no es un mal ejemplo para los malos, sino para todos) estimula la presión sobre el yo que a su turno necesita el
refuerzo de su súper ego que lo obtiene reflejándose el sujeto con la sociedad que aplica la pena, por lo que la
sociedad que aplica la pena ayuda a expiar internamente nuestros impulsos.
Es mas, cuanto mas un hombre reclame la condena del delincuente y sobretodo cuanto mas excesivo se
muestre en esa manifestación tanto menos tendrá el que luchar contra sus impulsos interiores. Cuando algunas
personas reclaman penas severas e incluso inhumanas lo que ocurre es que el delito cometido ha creado en ellos una
conmoción terrible en su súper ego y son personas que en realidad tienen un súper ego débil, fuertes impulsos
agresivos y entonces necesitan esta identificación con la sociedad que pune, esta expiación a través de la pena, y, es
por eso, que reclaman desaforadamente castigos ejemplares y cosas de esa naturaleza. Estas personas en el fondo
no superaron el complejo de Edipo o el de Electra y tienen el súper ego débil y lo tienen que afianzar con una imagen
de simbolismo severo y esto también estaría en la base para Rivacoba de quienes se encuentren a gusto con
regimenes autoritarios.
Este mecanismo de la expiación explica también un fenómeno estudiado por Teodoro Raing en su libro “El
impulso a confesar” que es el de una secreta afinidad o subterránea entre el mundo de los delincuentes y sus
perseguidores (la policía y los fiscales del ministerio publico) y queda de manifiesto cuando la policía o el fiscal, o sea;

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los órganos de persecución penal persiguen al delincuente con celo y pasión, pero una vez que lo capturan se
muestran propensos incluso a mostrarles simpatía y hasta ponerse de su lado, pero para eso, es decir; que se
muestre la simpatía, es imprescindible que le sujeto confiese y en tanto no confiese seguirá la severidad porque si no
confiesa seguirá un tremendo arrebato en el súper ego del policía, el fiscal o el juez instructor.

 La Venganza. Es la segunda función psicológica que cumpliría la pena. Aquí la pena no cumple la función
psíquica de combatir al enemigo interno que todos llevamos, sino de combatir al enemigo externo, o sea; al
delincuente, y se manifiesta a través de la pena infringiéndole un padecimiento porque él se ha permitido un acto
indebido, un placer a través del delito del que los demás nos hayamos privados por nuestro súper ego, porque
tenemos que vivir en sociedad.
Es el mismo mecanismo anterior sólo que el destinatario no es el mismo, pues en el anterior es la sociedad en
su conjunto y acá el tú.

 La Compensación o Recompensa por el Sadismo Renunciado o Redimido. Nosotros para poder vivir en
sociedad tuvimos que renunciar al sadismo y estructurar nuestro súper ego. Aquí lo que se produce es una
identificación nuestra con la sociedad que castiga, porque inconscientemente se produce una identidad sustancial de
los males, el mal que supuso el delito con el mal que entrañaría la pena, es decir; sublimaríamos nuestros impulsos
agresivos identificándonos con la sociedad que castiga, la cual esta irrogando un mal equivalente al delito que es el
mal de la pena, pero es un mal licito y que nuestro súper ego aprueba y en este sentido la pena vendría a ser una
compensación al sadismo renunciado pues nos identificamos con la sociedad que impone este castigo que es
equivalente a la pena, pero es licito. Este mecanismo queda particularmente de manifiesto en varios fenómenos,
como: los países que mantienen la pena de muerte (sobre todos en los Estados Unidos donde la mayoría de los
Estados la mantiene) o en la gran mayoría de las ejecuciones a lo largo de la historia (como el caso norteamericano)
pues antes de la ejecución se produce una verdadera aglomeración de personas, gente agitada y furiosa que luego de
la ejecución se retiran tranquilos y esa es la compensación por el sadismo renunciado, en los linchamientos (en la
guillotina influían también factores políticos) y cada vez que se reproduce en la época contemporánea prácticas
penales propias de las sociedades primitivas cuya característica era la ejecución colectiva de las penas y en su origen
la venganza no fue individual sino colectiva.

2. La Psicología Individual.

Creada por unos de los discípulos de Freud, discípulo heterodoxo, Alfred Adler quien en unos de sus libros que
es “El sentido de la vida” dedica el capitulo más largo al tema de la criminalidad.
Adler se aparto de Freud y del psicoanálisis ortodoxo y construyo una teoría propia denominada psicología
individual porque el junto al factor sexual, que para Freud le daba un carácter monoponal al individuo, el acentuó otros
factores en la estructuración de la personalidad humana y particularmente los elementos social y profesional o del
trabajo. Para Adler el conocimiento profundo de la psiquis del sujeto supone tomar en cuenta no solo como está
estructurada su sexualidad, sino también como él resuelve o trata de resolver el espectro total de sus problemas
vitales, pues para que el sujeto pueda resolver adecuadamente el conjunto de problemas que le presenta la vida de
relación es necesario que él este dotado en la medida suficiente de lo que Adler llama el sentimiento de comunidad,
el cual, así como la visión de Adler del carácter como un concepto social, traiciona de algún modo ciertos influjos
socialistas.
Adler desde las primeras paginas de su libro “El sentido de la vida” concibe al hombre como un ser caracterizado
por una naturaleza biológica inferior, los hombres en efecto si nos confrontamos con otras especies estamos
biológicamente menos dotados desde nuestro nacimiento, esta naturaleza biológica inferior en el hombre determina
que en todos los hombres exista lo que Adler llama sentimiento de inseguridad, el cual sin embargo se transforma
en un estimulo para la auto superación de la inferioridad biológica y la inseguridad natural en el hombre y se
transforma en lo que Adler llama la voluntad de potencia, pero esta voluntad no tiene nada que ver con la que habló
Nietzshe, pues para él la voluntad de potencia es la propia del hombre superior y, en cambio, Adler esta hablando de
la debilidad humana pues esa debilidad la formó y es para él dicha voluntad el medio para reforzar la seguridad que es
menguada en todo sujeto. Lo que ocurre es que en ciertos sujetos este sentimiento de inseguridad que origina la
voluntad de potencia puede originar un complejo, que Adler fue el primero en describir, que es el complejo de
inferioridad. Este complejo puede surgir a resulta de muy diversos factores (leer “Psicoanálisis criminal” de Jiménez
de Asúa), como:

a. Factores Orgánicos. Por ejemplo: un defecto corpóreo en el niño, un niño feo, o, al revés, la belleza excesiva,
pues genera que el niño sea sobreprotegido o sufra de mimos excesivos o sobreprotección respectivamente y esto
puede estar en la raíz de este complejo.

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 b. Factores Económicos. Por ejemplo: una situación opresiva en términos económicos que gatilla sobre la familia
que se va criando el niño.

c. Factores Familiares. Por ejemplo: una educación inadecuada, sobre todo una educación absurda o autoritaria.

d. Factores Generales de la sociedad. Por ejemplo: una mala estructuración social.

El sujeto que desarrolla este complejo de inferioridad se caracteriza porque hay en él una marcada falta o
carencia de lo que Adler había llamado el sentimiento de comunidad, pero como este sujeto también esta provisto
de voluntad de potencia trata de superar ese defecto del sentimiento de comunidad de muy variadas formas:

 Una de ellas puede ser durante su adolescencia una actitud cruel o despectiva hacia los demás. Por
ejemplo: el niño que sufre quemaduras de las piernas y que sufre cuando va a las clases de educación física por los
otros.

 Otra es el delito y la comisión del delito aquí, el delito que es resultante del complejo de inferioridad, es
una manera inconsciente y desesperada del sujeto de llamar la atención sobre si mismo, de pedir ayuda, o como dice
Adler el delito es aquí la expresión del complejo de inferioridad y de la lucha absurda (el sujeto requiere tratamiento
psicológico) por superarlo y lo que pasa es que ese sujeto como esta mal dotado de sentimiento de seguridad va a
protestar contra la sociedad, que siente que no le ayuda, a través del delito o como dice el propio Adler el delito es un
síntoma o una forma expresiva del pensamiento social en el sujeto.

Adler en “El sentido de la vida” concluye en términos penológicos muy semejante a las conclusiones de
Alexander y Staub, pues propugna la necesidad de un tratamiento psicoanalítico para el delincuente. Sin embargo, su
teoría ha sido objeto de muchas criticas y una de las mas importantes es la que le formuló Erich Fromm (son autores
vinculados) en su libro “La huida de la libertad” donde en unos capítulos cuestiona a Adler que éste ve únicamente la
parte racional de los fenómenos psíquicos y no los fenómenos psíquicos irracionales o inconscientes, o sea; hizo todo
lo contrario a Freud. Pero, al haber Adler cargado del acento sobre los factores sociales en la gestación de la
economía psíquica de las personas y también de sus conductas desviadas hizo que la teoría de Adler fuera muy
apreciada y desde luego muy familiar entre los sociólogos, pero su repercusión en la criminología no ha sido tan
consistente como el psicoanálisis freudiano.

SOCIOLOGÍA CRIMINAL.

En rigor la sociología criminal es anterior a la antropología criminal y se puede decir hasta cierto punto que la
criminología nació como sociología criminal e incluso que no nació con Lombroso, pues sus antecedentes se
encuentran en los llamados estadísticos morales o físicos sociales de la Francia y Bélgica de los años ´30 en el siglo
XIX.
La sociología criminal es una sociología aplicada o diferencial cuyos antecedentes (porque el creador de la
sociología criminal fue Ferri hacia 1871) se encuentran alrededor de 1830 y 1840 con los llamados estadísticos
morales o físicos sociales (terminología positivista) que fueron el sabio belga Adolfo Jacques Quetelet y su alumno
francés Andre Michael Gerry. La idea fundamental de ambos fue que era posible identificar las irregularidades, pero
también las diferencias que podían hallarse en áreas geográficas distintas respecto de la criminalidad, la ocurrencia de
los delitos en determinadas zonas podía mostrar al estudioso una explicación de su regularidad, de su constancia, y
de sus diferencias. Esto surgió en Francia y Bélgica porque Francia fue el primer país del mundo en el año 1827 en
organizar por primera vez una estadística criminal oficial (las no oficiales o privadas no son confiables). La
organización de las estadísticas criminales fue lo que posibilito estos estudios de física social y de estadística moral,
pues Quetelet y Gerry basándose en los resultados de ellas se aplicaron al estudio del delito en relación de una serie
de factores generales presentes en toda sociedad, como: clima, raza, población, instrucción de la población, sexo,
distribución geográfica, condiciones económica de la población, etc.
Las conclusiones a las que llegaron fueron:

a. En primer lugar, Quetelet observó cierta constancia en las tasas anuales de la criminalidad de cada país
(esta enseñanza tiene valor hasta el día de hoy). La criminalidad, en términos estadísticos (estadística criminal), se
mantiene relativamente constante de año en año. Por lo mismo, dedujo de esto Quetelet otra conclusión, de que si se
produce una modificación cuantitativa en la tasa de la criminalidad de un año a otro eso querría decir que algún factor
ha cambiado de un año a otro (algunos de esos factores generales que estudiaron). Esta idea era muy original, pues
hasta ese momento el pensamiento penal estaba convencido de que el delito era un hecho eminentemente individual,
fruto de la libre voluntad del que lo comete y, por ello, no podría dar lugar a estadísticas. Con esto, Quetelet y Gerry

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habrían intuido que la criminalidad es un hecho social, aunque esto lo diría claramente Durkheim casi un siglo
después.

b. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior (regularidad de las tasa de criminalidad y si hay un
cambio es porque un factor se ha modificado) la criminalidad para Quetelet y Gerry podría ser hasta cierto
punto prevista o anticipada, o sea; se prevería la criminalidad del año futuro. Por ello Quetelet y Gerry
investigaron los diferentes factores sociales que pueden influir sobre la marcha cuantitativa de la criminalidad.

c. En tercer lugar, al estudiar esos factores que pueden influir sobre la criminalidad establecieron
correlaciones bastante precisas. Por ejemplo; las relaciones entre:
 La criminalidad al hablar de la ciudad y el campo, o sea; los medios urbanos respecto de los medios
rurales, los cuales tienen distinta criminalidad tanto en términos cuantitativos como cualitativos (también tiene valor
hasta hoy, por ejemplo: el aborto es típico de medios urbanos y el parricidio de los medios rurales).
 La criminalidad y la guerra (luego la criminología contemporánea, sobre todo con Mariano Ruiz Funes, ha
desarrollado mucho este tema, existe una criminología de la guerra).
 El crimen y los periodos de carencia económicas.
 El delito y los procesos revolucionarios.
 Los delitos y las fluctuaciones económicas (Quetelet escribe que el hombre no comete delitos a causa de
su pobreza, sino por haber pasado de una manera muy rápida de un estado de bienestar a un estado de miseria, idea
correcta).

d. En cuarto lugar, Quetelet desarrolla lo que él y Gerry llamaron la “ley térmica de la criminalidad”. Dicha ley
significa que los delitos de sangre serian propios de las zonas meridionales, es decir; de las zonas mas calidas, al
paso que los delitos patrimoniales serian más propios de las zonas septentrionales (países bajos) que son zonas mas
frías.

Con el punto anterior nuevamente se obtiene como resultado lo que es la conclusión general del aporte de
Quetelet y Gerry que es que por primera vez el delito ha sido visto no como un fenómeno individual, sino que
se le contempla bajo una óptica social y arrojado a factores generales de esa índole (factores sociales y también
climáticos y otros), factores que van mas allá de la decisión individual del sujeto que los comete. Sin embargo,
acá yace su principal limitación y también la critica que se le ha dirigido, pues se trata de teorías ingenuas, que
además exageraron la importancia de las estadísticas criminales. La criminología contemporánea con Edwin
Sutherland -el mayor criminólogo norteamericano- ha demostrado la tremenda relatividad de las estadísticas
criminales (incluso las realizadas con mucha rigurosidad). Además, Quetelet y Gerry desconocían lo que desde la
estadística criminal del siglo XX se llama el “dark number” (número oscuro o cifra negra) que en términos de
estadística criminal designa el número de delitos efectivamente cometidos en una comunidad que sin
embargo no llegan a conocimiento de los órganos de la persecución penal y, además, este número es relativo
y depende de lo grupos delito. Por ejemplo: el número oscuro es muy bajo en delitos como el homicidio y el
secuestro y alto en delitos como el hurto, la violación o los abusos sexuales. Por desconocer este numero Quetelet y
Gerry le dieron un valor exagerado a las estadísticas criminales y pensaban que reflejaban exactamente lo que ocurría
en la sociedad, lo que no es así.

El verdadero fundador de la sociología criminal fue Enrico Ferri (junto a Lombroso y Garófalo desarrollan la
criminología), quien funda la sociología criminal en el año 1892, cuando al publicarse la tercera edición de “Nuevos
horizontes del Derecho y del Procedimiento penal”, rebautiza esta obra y le pone como titulo “Sociología Criminal”. Allí
dice en las primeras páginas que: “a la sociología criminal se llega a través de la conversión de la ciencia de los
delitos y de las penas de lo que era, es decir; de la exposición doctrinal de silogismos alumbrados gracias a la fuerza
exclusiva de la fantasía lógica, o sea; completamente desligada de la realidad de los hechos, de la realidad fáctica del
crimen, en la conversión de esa ciencia en una ciencia de observación positiva, ciencia empírica que fundada en la
antropología, la psicología y la estadística criminales, en el derecho penal y en los estudios penitenciarios llega a ser
una ciencia sintética (que reúne todos esos conocimientos)”, en el fondo una ciencia natural basada en el dato y en la
experimentación y comprobación experimental del hecho.
Ferri desarrolla en su libro dos teorías que están muy ligadas entre si. La primera es la teoría de los factores
de la criminalidad, mucho mas rica que la de Lombroso porque éste porque el siempre asocio la generación del
delito a factores somatológicos y, en cambio, Ferri habla de tres grupos de factores que determinan la criminalidad:
factores antropológicos, factores físicos o cosmostelúricos (clima, estaciones del año, en el fondo los que venían de
Quetelet y Gerry) y factores sociales, que eran los que mas interesaban a Ferri. Ferri desarrolla después esta
teoría(en realidad son mucho más factores) elaborando una ley que es reveladora de la mentalidad naturalista de
Ferri, que es la llamada “ley de saturación criminal” que dice: “así como en un volumen de agua determinado, dadas

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ciertas condiciones de temperatura se disuelve un determinado numero de moléculas, ni una mas, ni una menos;
pues así mismo, dado un medio social determinado y presentes ciertas condiciones individuales y físicas se produce
un cierto numero de delitos, ni uno mas, ni no menos” (mentalidad absolutamente naturalista). He aquí lo ingenuo de
esta concepción y lo dañino que fue en su época, porque, en efecto, como explica Gaetano de Leo “ la criminalidad no
es nunca una suma aritmética de factores, la criminalidad es siempre una síntesis o un producto nuevo, una realidad
diferente de los factores que pudieron condicionarla o influir en ella (esto es verdad)”.
Correlativamente a esta teoría de los factores de la criminalidad (factores antropológicos, físicos o
cosmostelúricos y sociales) elabora otra teoría, que todavía tiene mucho aprovechable, que es la “ teoría de los
sustitutivos penales”, teoría que no es estrictamente criminológica y ni siquiera se refiere a la política criminal, sino
que a la política penal, es decir; que para Ferri una sociedad lo que precisa es mas justicia social y no mas justicia
penal, porque la justicia penal siempre genera una elevada carga de costo social e individual y lo que propone es
reobrar sobre los factores que generan la criminalidad para prevenirla y de esta manera hacer innecesario el derecho
penal, la pena o ciertos sectores del derecho penal. Él designa diferentes factores extra penales que habría que
articular para la prevención de la criminalidad y los tipos de sustitutivos que Ferri propone de la pena, son: sustitutivos
de orden económico, de orden político, científico, civil, administrativo, religioso, familiar y educativo. Por ejemplo: el
artículo 382 del Código Penal que dice: “el que contrajere matrimonio estando casado validamente, será castigado
con reclusión menor en su grado máximo”, describe el delito de bigamia y lo comete quien contrae matrimonio
hallándose validamente unido con un vínculo anterior y Chile es uno de los pocos países que lo conserva como delito
pues en la mayoría de los países del mundo la bigamia ya no es considerada como delito dentro de los códigos. Una
de las formas en que se haría casi imposible de cometer la bigamia seria la adecuada identificación desde temprana
edad, el uso obligatorio de ceduladas de identidad de las personas (sobre todo si están en edad de contraer el
matrimonio), acompañada de una rigidez administrativa en el régimen del matrimonio. Por ejemplo: permitiendo el
divorcio. Chile, pese a las reformas, aun mantiene el delito de bigamia, a pesar de que es casi imposible cometerla
desde que el Registro Civil encabezó en Chile el proceso de informatización de su sistema, antes era posible ya que,
por ejemplo, si alguien se casaba en Arica pasaba mucho tiempo para que estos datos llegaran a Santiago y esta
persona podía casarse en Punta Arenas ya que la información tardaría mucho mas en llegar ahí. Hoy aunque aun
seria posible porque queda un apequeña fracción de tiempo. Allí una idea inspirada en un sustitutivo penal de Ferry y
se haría innecesario el delito a través de la prevención administrativa.

Algunas de las Principales Teorías de la Sociología Criminal son las de:

1. Emile Durkheim (1858-1917).

Este gran sociólogo francés (junto con Weber son las principales figuras de la sociología naciente) no se ocupo
en ninguna de sus obras especifica y deliberadamente del problema del delito, pues solo lo toca de pasada pero dejo
sus huellas. Las obras que mas interesan sobre el particular son dos: su monografía sobre “El Suicidio” (-leer- libro en
el que aventura una tesis de que el suicidio es un hecho social más que individual y aniquiló una tradición para él
equivoca y esto se mantiene básicamente en pie en la criminología contemporánea) y el otro libro es “Las reglas del
Método Sociológico” (-leer- aquí trata con mayor detenimiento del tema del delito).
Durkheim, que no fue criminólogo, interesa por algunas de sus ideas que han sido sumamente aprovechadas en
criminología, que básicamente son dos, pero nombraremos tres:

a. El concepto de “hecho social” que no es de Weber. Durkheim define hecho social en su “Monografía sobre el
suicidio” como un fenómeno que sea generalizado en todas las sociedades (que se presente en todas las sociedades)
de un tipo particular y en un grado dado de su desarrollo. Luego agrega que los hechos sociales son fenómenos
normales, pero no en sentido moral, sino porque son estados de hechos inevitables en una determinada
estructura social y se presentaran lo queramos o no. Son sociales porque para Durkheim no pertenecen a las
conciencias individuales y son fenómenos específicamente sociales y aquí vincula dos: el suicidio y la criminalidad,
pues estos se presentaran lo queramos o no y a lo que puede aspirar la sociedad respecto de la criminalidad es tratar
de contener o mantenerlo dentro de un limite tolerable, pero no erradicarla o disminuirla radicalmente. De este modo,
como el delito es u hecho social es inevitable.

b. El concepto de anomia. Durkheim no utiliza el concepto de anomia en el sentido de falta de norma (anomia es
una voz de origen griego formado por el sufijo “nomia” que proviene de nomoi que significa norma y el prefijo “a” que
significa “fin”), sino en otro sentido y obtiene este concepto del estudio de la evolución de la sociedad de su tiempo. La
sociedad de su tiempo en diferentes países europeos, particularmente en Francia, estaban experimentando lo que
algunos llaman el proceso de la segunda revolución industrial (la primera se dio en Inglaterra a finales del siglo XVIII y
la segunda que es de la intensificación de los procesos de industrialización, de mecanización y el auge del capitalismo
en la segunda mitad del siglo XIX) se caracterizo por grandes procesos migratorios desde Europa a otros continentes
(principalmente a Norteamérica y Sudamérica) y los procesos migratorios dentro del propio país (que eran los que

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mas interesaban a Durkheim) que eran procesos caracterizados por masas de personas que fluían desde los medios
rurales a las ciudades en la época en que se forman las grandes ciudades y capitales en Europa. A partir de esta
observación da la siguiente explicación: “nuestra época se esta caracterizando por una transformación que lleva a la
sociedad a pasar de la solidaridad mecánica a la solidaridad orgánica”. La sociedad de la solidaridad mecánica es la
sociedad del campo y se caracteriza por tener como eje la familia que es muy numerosa, porque en ella existen
relaciones interpersonales directas de gran contacto entre los individuos; en cambio, la sociedad de la solidaridad
orgánica es la sociedad urbana de la industrialización (no cualquiera). Llama sociedad orgánica porque mas que las
personas lo que importa es la función que estas cumplen, los papeles o roles, es una sociedad en que se relajan, se
atenúan las relaciones familiares, la familia cumple una función menor y todas las relaciones interpersonales están
dirigidas hacia la producción capitalista. En este proceso de tránsito de la sociedad de la solidaridad mecánica a la
orgánica es en donde surgen los procesos de anomia que designa no la ausencia den normas, sino mas bien
desorientación normativa, porque en este proceso de transformación el sujeto que viene de un tipo de sociedad y pasa
a la otra queda desorientado entre la presión contrapuesta de normas contrastantes, ya que hay unas normas que lo
impulsan al grupo y otras que lo impulsan al individualismo y en esta presión contrastante el sujeto queda en un
estado de desorientación normativa.
Este concepto no lo desarrollo en términos criminológicos Durkheim, sino que lo van a hacer después auténticos
criminólogos. Esta dimensión de desorientación normativa, la anomia que sufre el individuo cuando está sometido a
impulsos contrastantes, puede desembocar en el delito. Quien mejor trabajara este concepto es el sociólogo y
criminólogo Robert Merton, pero 60 años después de Durkheim en el seno de la sociología estructural funcionalista.
c. La concepción del delito como un fenómeno normal en toda sociedad y, es mas, como un fenómeno
necesario y hasta útil. Efectivamente el delito cumple ciertas funciones útiles (esta idea ya la había anticipado Marx
quien en un de sus escritos hace un comentario muy duro y certero a una ley prusiana sobre hurtos de leña del año
1849 y dice que el delito que es fruto de una definición hecha por la superestructura ideológica de las clases
aventajadas produce cuestiones útiles para la clase dominante como códigos y leyes, personas que deben imprimir,
parlamentarios que deben dictarlas e incluso profesores de derecho penal. Durkheim considera el delito útil sobre todo
porque la ocurrencia del delito es fuente de confines normativos entre lo licito y lo ilícito, que se cometan delitos es
algo que permite mantener mas o menos claro el deslinde entre lo que esta permitido y lo prohibido y, por lo tanto, el
delito mantiene con cierta precisión los limites entre lo que la sociedad tolera y los que no tolera y, es mas, en ciertos
casos opina Durkheim, el delincuente viene a ser una suerte de profeta que anticipa un sistema mistral futuro
(pensando en figuras de la historia como Sócrates y otros también dan el ejemplo de Jesús en medio de dos
criminales).

2. Primera Criminología Marxista (bosquejo, ya que no es auténticamente ciencia).

Su idea común es la de que la criminalidad depende de la miseria o pobreza, o sea; de la presión de las
exigencias económicas del capitalismo sobre las capas más pobres. De este modo, la delincuencia es fruto del
capitalismo y los delincuentes solo son los pobres. Esta idea simple e ingenua se encuentra en Marx y Engels y,
especialmente, en los que ya fueron criminólogos. Marx y Engels no fueron criminólogos ya que Marx no se ocupo en
ninguna de sus obras del problema de la criminalidad, lo que se podría recatar de Marx con respecto a la criminología
es que en el primer tomo de “El Capital” explica la relación que hay entre el derecho y la organización económica, el
derecho no es mas que una forma superestructural, ideológica, de la sub-estructura económica, que es la que
determina la existencia del derecho, pero en el sentido que el derecho refleja la oposición, la división de la sociedad
en clases y la pertenencia de los medios de producción a las clases privilegiadas y su desposesión en las clases
desposeídas, el derecho para Marx y el derecho penal no hace sino tutelar determinados intereses de los estamentos
privilegiados, es funcional por lo tanto al poder de esos estamentos, los intereses de la clase dominante.
Marx miró, como todos los marxistas de la época y de mucho tiempo después, con muy malos ojos lo que llamo
el sub proletariado o el proletariado del lumpem, porque no era para él proletariado, pues el proletariado estaba
formado por los trabajadores explotados por la organización capitalista y, en cambio, el integrante del sub proletariado
era el criminal, un sujeto que los marxistas de entonces desconfiaban pues lo veían como un mercenario que un día
podía combatir de lado del proletariado en sus reivindicaciones y otro día podía ser pagado por la clase dirigente para
ir en contra del proletariado genuino.
Quien presto un poco mas de atención al problema del delito fue Engels (leer en “El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado”), para quien el delito está en estricta relación de dependencia con la posición
económica del proletariado, o sea; el delito, patrimonio de los pobres, es el efecto del tratamiento brutal al que es
sometido el proletariado por la burguesía. Esta idea en su simplicidad fue recogida después por algunos criminólogos
italianos de la época, como Ferri (que era socialista moderado pero después derivó al fascismo) pero particularmente
Filippo Turati, quien en una de sus obras sostiene que el delito es monopolio de los pobres, porque si el 90% o 95%
de los presos de las cárceles pertenece a los sectores mas empobrecidos de la sociedad, entonces el 90% o 95% de
las causas de la criminalidad esta ligada a la pobreza. Estas ideas nunca encontraron vía para colarse dentro de la
criminología, sobre todo por el trasfondo político que tenían que era muy ideológico.

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 Sin embargo, en la primera criminología marxista si se dio un paso adelante con un criminólogo de cepa que fue
William Adrian Bonger, quien escribe “Criminalidad y Condiciones Económicas” (su libro mas importante) que es fruto
de un concurso que en 1901 se hizo publico en la Universidad de Rótterdam y tras el cual estaba la figura de un gran
penalista de todos los tiempos Von Homen -uno de los fundadores de la asociación internacional de derecho penal
con Liszt-, ese concurso iba a premiar la mejor monografía sobre la relación entre delito y condiciones económicas,
estaba flotando en el aire el peso de las ideas marxistas y del socialismo renovado. Bonger elabora para ese concurso
su libro fundamental, pero no fue premiado porque ya en ese libro se muestra al Bonger marxista. Aquí Bonger se
separa de la ortodoxia marxista, porque para él la criminalidad no depende de la pobreza, la criminalidad es mas
bien un efecto y una función del entero sistema capitalista. Escribe en la primera parte de su libro que en la mente
de una persona que ha concebido la idea de cometer un delito surgiría una situación de incertidumbre como una
especie de balanza que oscila entre perpetrar el delito o abstenerse de cometerlo. Para Bonger una sociedad altruista
podría prevenir la inclinación al delito haciendo que la balanza vaya por el lado de no cometerlo, en cambio una
sociedad egoísta, como es para él el capitalismo, inclinará la balanza hacia cometer el delito, pues es una sociedad
egoísta. En síntesis, para Bonger la organización capitalista de la economía ejercería una presión sobre todas las
capas sociales, las poseídas y las reposeídas, todas están propensas a cometer delitos y lo que pasa es que como los
estamentos mas pobres son más vulnerables o débiles es más fácil que resuelvan sus dificultades a través del delito.
Esto evidentemente representaba una superación de las concepciones anteriores, el capitalismo es mostrado
como contrario a las inclinaciones sociales del hombre y a las relaciones solidarias, pues haría a los hombres más
egoístas y más propensos al delito. En esta forma paso la criminología marxista a la Unión Soviética, con la idea de
Bonger y no de Marx o Engels, porque en efecto los criminólogos soviéticos cuando acudían a congresos científicos
(cuando podían) le decían a los criminólogos de la Europa occidental que la criminalidad es fruto de la organización
capitalista y cuando los occidentales les decían ¿como sigue habiendo delito en la Unión Soviética? ellos respondían
es que aun quedan rezagos del capitalismo, pero ello es pura retórica y oportunismo, no hay ciencia alguna porque en
realidad cada sociedad tiene su propia criminalidad.

3. Teoría de la Desorganización Social elaborada por la Escuela de Chicago (1920 aprox.).

Con esta escuela se puede decir que comienza el movimiento de la sociología criminal en la confederación
norteamericana, para luego adquirir un predominio neto hasta el día de hoy. El movimiento comienza en los Estados
Unidos en los años 20 porque efectivamente EEUU (por lo menos determinadas regiones atlánticas como Carolina del
Norte, Carolina del Sur y Chicago) se había convertido en un terreno óptimo para el estudio criminológico, puesto que
se caracterizaba por ser una sociedad llena de complejidades y de tensiones sociales, es la época de la gran
explosión de las grandes urbes en Estado Unido y Chicago fue el comienzo, una sociedad que se estaba
constituyendo a través de la confluencia de culturas muy distintas por los procesos migratorios que venían
produciéndose desde el siglo XIX y que acentuaron a comienzos del siglo XX, una sociedad que además organiza sus
universidades y recibe la llegada de numerosos científicos europeos que venían huyendo del totalitarismo, además
una sociedad caracterizada por una industrialización sin precedentes.
Fue fruto de varios sociólogos e incluso de periodistas, trabajadores sociales y de personas vivamente
interesadas por denunciar los problemas sociales que mostraba esta cuidad. Chicago era entonces una sociedad
particularmente interesante para la sociología en general e inmediatamente para la criminología porque era una
especie de epitome de esos problemas y tensiones que afectaban a la sociedad norteamericana, pues es la sociedad:

 Donde mas fuerte se sintió el proceso de inmigración europea, sobre todo la de origen polaco.
 Donde los procesos de industrialización alcanzaron realmente cuotas de salvajismo.
 Donde surge una estructura urbana nueva como los rascacielos.
 Donde surge una serie de fenómenos típicos que eran el producto de esas condiciones: heterogeneidad
cultural, la existencia de verdaderos ghettos culturales dentro de la cuidad donde vivían determinadas poblaciones (los
negros por acá, los blancos por allá), fenómenos de gangsterismo (los primeros se dan allí).

Fue así como algunos criminólogos de entonces crean esta teoría y fundan la escuela y destacan: Shaw,
Mckenzei, Burgess, Park, y sobretodo Thomas y Znaniecki -filosofo polaco- (escribió “El asesino polaco en
Europa y América”).
El punto de partida de la teoría de la desorganización social es la posibilidad de ligar la criminalidad a
determinadas áreas urbanas, a barrios, porque dentro de una misma cuidad ellos observaron que las tasas de la
criminalidad no se distribuían uniformemente, sino que se distribuían por áreas y es aquí donde influye la obra de
Thomas y de Znaniecki, porque para ellos había que atribuir esta distribución irregular de la criminalidad a procesos
de desorganización social que cristalizaban en conflictos culturales y en problemas sociales ligados a la inmigración,
sobretodo la inmigración polaca en América que fue sumamente compleja sobre todo el proceso de inserción, esa
desorganización social viviente en una misma sociedad provocaba desorientación cultural, anomia, culturas en
conflicto (por ejemplo: disputas de bandas de italianos con negros).

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 Sobre la base de estas teorías la escuela de Chicago llego a describir lo que llamo áreas naturales de la
delincuencia y, por eso, es que a esta teoría se le conoce también como la teoría ecológica de la criminalidad. Se
puede ver en la obra de Shaw o de Mckenzei un verdadero mapa de la criminalidad, en el mapa de Shaw el centro de
la cuidad esta formado por sus avenidas edificios que constituían el centro financiero o comercial, en todo ese centro
se abre un circulo concéntrico que es el que esta formado por el área natural de la criminalidad, las personas con
menores condiciones económicas, los inmigrantes, los que vivían en los barrios peores que siempre presentaban las
mismas características:

 Sobrepoblación.
 Viviendas pequeñas en las que se está hacinados.
 Falta de servicios de todo tipo.
 Malas habitaciones.
 Ghettos culturales.

Luego otros círculos concéntricos y otros que es donde se van instalando las capas burguesas y los sectores
privilegiados hasta llegar a la gran periferia que esta formada por las familias más ricas. Según las investigaciones de
Shaw y Mckenzei existía una alta probabilidad de que si una familia ( por ejemplo: una negra) que vivía en este sector
de la criminalidad y conseguía salir de allí e ir a instalarse a otro barrio, pues bien esa familia se iba a sustraer al
imperio de la criminalidad y no iba a delinquir y, al revés, si una familia por una situación de crisis económica o lo que
fuere venia a ese sector había una alta probabilidad de que cayera en el delito, o sea; un ligamen establecido entre le
espacio social y el crimen.
Esta idea luego seria aprovechada por la criminología anglosajona muy posterior sobretodo por un gran
criminólogo británico Dennis Chapman, que es la idea del espacio social y del espacio social publico y privado y su
vinculo con el delito.
La escuela de la desorganización social incurrió en un error metodológico capital, que es creer que las tasa
estadísticas de la criminalidad (trabajaban con ellas) representan algo real, todavía no se descubría el numero oscuro
y, por eso, es que ellos pasaron por alto que la criminalidad está presente también en otras zonas de la cuidad y en
todo caso, este es un descubrimiento de Chapman muy posterior, la criminalidad depende de otros factores y no solo
de los espacios públicos y privados, sino que de la actividad de la policía (¿dónde está y donde no?), la actividad de la
magistratura (¿dónde se preocupa y dónde no?).

La segunda gran corriente anglosajona criminológica es el estructural funcionalismo.

4. El Estructural Funcionalismo.

Es una tremenda teoría en sociología y es toda la corriente sociológica que se desarrolla en EEUU hacia 1950 y
que tuvo un predomino absoluto hasta los años ´60 y principios de los `70, y en que encontramos la aplicación de
ideas de Durkheim.
La idea central del estructural funcionalismo es que es posible formular abstracciones e hipótesis sociológicas de
la sociedad a partir de un análisis funcional de tipo sistémico, es decir; que considera la sociedad como un sistema de
partes integradas. Talcott Parsons (desarrollando esta idea en él), jefe de esta escuela, contempla la sociedad como
un sistema de partes integradas en que el presupuesto o requisito principal de la integración es: la estabilidad, el
equilibrio y el consenso, o sea; son el eje de que el sistema permanezca integrado y ese equilibrio se logra a través de
lo que Parsons denomina un proceso de sociabilización, y los procesos de sociabilización consisten para Parsons
en el aprendizaje de un rol o papeles social. La sociedad por lo tanto aparece como un sistema de papeles sociales,
entendiendo por papel o rol social la idea de expectativas basadas en determinadas posiciones sociales y aquí
existe por ejemplo el papel de padre, del hijo, del estudiante (lo que espera del profesor), etc (en el fondo lo que uno
ocupa es una posición social asociada a expectativas, estas expectativas son tanto del individuo como de la sociedad,
lo que ella espera de uno).
De acá se derivaba la idea central de Parsons, la idea eje del estructural funcionalismo para la criminología, que
lo que Parsons llama desviación (conductas desviadas) y, dentro de ella, la criminalidad (conductas criminales) se
deben a un defecto en el proceso de socialización, a un defecto en el aprendizaje del rol social, un proceso de
socialización (¡aprendiste mal tu papel!). De allí, una critica a Parsons, la visión de la sociedad de Parsons es una
visión eminentemente conservadora que presenta ciertos puntos de contacto con la abstracción y conservadurismo de
la sociología de Durkheim, pero aquí es mucho mas acentuada y, además, hay una limitación a esta teoría porque
consideraba la sociedad americana de los años ´50 como si fuese la de todos los tiempos y, además, pretendía
aplicarlas a otra sociedades.
Parsons no se interesó en el problema del delito y el que si lo hizo fue un discípulo del, el sociólogo Robert
Merton. Robert Merton desarrolla lo que Alfonso Serrano Maíllo llama en su “Introducción a la Criminología” teoría de
la frustración. Merton llega a esta teoría de la frustración aplicando por un lado las ideas de Parsons y, por otro lado,

63
aplicando la teoría de la anomia de Durkheim. Al igual que Parsons el estudio de Merton desarrolla la teoría de la
frustración a partir de un estudio de la sociedad norteamericana de su época, y en esta sociedad él observo dos
contradicciones:

a. Primera Contradicción: Era entre la estructura social y la estructura cultural. Nuestra estructura cultural nos
presenta la idea de unas mismas metas culturales para todos, las metas culturales están abiertas a quien quiera que
sea y son siempre las mismas: dinero, éxito y prestigio social. Además, plantea como idea que cualquier persona que
es capaz y trabaja puede alcanzar estas metas, puede hacerse de dinero, éxito y prestigio. La contradicción estaba en
que esa estructura cultural no se condecía con la estructura social, porque la estructura social mostraba diferencias o
desigualdades, de manera que hay muchas personas que tiene impedimentos muy serios ligados a su posición social
para alcanzar esas metas culturales. La contradicción surge o anomia porque las metas culturales presionan sobre
todos pero no todos tienen el mismo acceso a la concepción de estas metas (en esto tiene razón).

b. Segunda Contradicción: Era la existente en la distribución los medios legítimos e ilegítimos para
alcanzar las metas culturales. Merton habla claramente de que existen medios legítimos para alcanzar las metas
culturales como el trabajo; el esfuerzo y la abnegación y, también, medios ilegítimos como el delito. Lo que pasa es
que los medios legítimos no están distribuidos con uniformidad por diversos factores como: raza, educación que
recibe. Por ejemplo: no es lo mismo ser dueños de un bar que limpiar los pisos en ese bar.

De estas dos contradicciones sacaba Merton como conclusión que la criminalidad es una de las varias formas de
adaptación a estas situaciones anómicas que generan ambivalencia normativa y una forma de adaptarse a estas
situaciones anómicas es la criminalidad. Los sujetos frente a estas presiones normativas pueden reaccionar para
adaptarse de diferentes maneras:

a. El Conformismo. Es una forma de adaptación anómica que consiste en aceptar tanto las metas culturales como
los medios institucionales o legítimos, no se discuten ni las metas ni los medios. Lo que pasa dice Merton es que la
actitud conformista se encuentra en todas las clases sociales y desde luego también en las clases bajas y se
caracteriza por lo anterior.

b. La Innovación denominada por Merton pero es a criminalidad. El innovador se caracteriza por que acepta las
metas culturales, pero como no tiene los medios legítimos fácilmente a disposición para alcanzarla acepta los medios
ilegales.

c. El Ritualismo (actitud burocrática). El sujeto para le cual las metas no tienen importancia y los medios pasan a
ser fines, es el sujeto que cumple con el deber porque hay que cumplir con el simplemente sin siquiera entrar a
cuestionarse cual es el sentido de este.

d. La Renuncia. Esta representa una respuesta negativa o rechaza sea a las metas o a los medios legítimos, pero
no le da importancia a los medios ilegítimos. Por ejemplo: las comunidades hippie.

e. La Rebelión. Se caracteriza por una ambivalencia respecto de las metas y de los medios, son sujetos que
condenan lo que en realidad desean y esta seria la situación de los contestatarios, de los rebeldes en general, sujetos
que se muestran ambivalentes respecto de las metas culturales y de los medios legítimos sobretodo porque ellos
proponen o tratan de seguir nuevas metas a través de nuevos medios.

La teoría de Merton ha sido sin embargo sumamente criticada en la criminología contemporánea y hay por
lómenos tres críticas importantes:

i. La sociedad norteamericana no es toda forma posible de sociedad y mucho menos la sociedad

norteamericana de la época de Merton.

ii. Merton no explicó cual es la relación de fondo que hay entre las diferencias de clase y la estructura social, la
presento pero no la explico ni estableció los lazos entre las diferencias de clases y la estructura cultural del país.

iii. La crítica fundamental la formuló un gran criminólogo anglosajón posterior Edwin Lemert en su libro “Delito y
desviación social”, donde dice que Merton nos presenta a los individuos como maniquíes incapaces de reaccionar
individualmente de una manera distinta ante las presiones culturales, pues para Merton todos quieren éxito y prestigio
y no se no se cuido de las posibles reelaboraciones personales de las metas culturales y de los medios legítimos para
conseguirlas. Lemert dice que es posible que determinados sujetos quieran prestigio, pero ligado a otras cosas:
intelecto, audacia, por ser aventurero, en el fondo formas de redefinir las metas.

64
 Este es un defecto de la teoría de Merton, modera mucho el alcance de su explicación anómica adaptativa de la
criminalidad.
5. Referencia a Cloward y Ohlin.

Cloward y Ohlin -criminólogos anglosajones posteriores a Merton- elaboran una de las primeras teorías
subculturales, entendiendo por subcultura una cultura que se desarrolla dentro de otra que es la dominante y
con la que a menudo entra en conflicto por tener un sistema de valores diferente . Cloward y Ohlin elaboraron
una teoría subcultural que tiene algún grado de parentesco con Merton y que sostiene que los individuos dentro de la
sociedad actuamos dentro de sistemas diferenciados de oportunidades y según el sistema de oportunidades
diferenciales en el que actuamos dependerían nuestras decisiones y nuestros comportamientos.
Los sistemas de oportunidades diferenciales crean dentro de la sociedad tipos subculturales diferentes y según
que en esas subculturas prevalezcan oportunidades legitimas o ilegitimas, o sea; según favorezcan condiciones
favorables a medios ilegítimos o criminales o no podemos tener el delito. Cuando en un sistema subcultural de
oportunidades diferenciales prevalecen oportunidades ilegitimas tenemos tres tipos de subcultura desviadas:

a. La subcultura abstencionista: como la del consumidor habitual de droga.

b. La subcultura conflictiva: la de los vándalos, quienes protestan violentamente.

c. La subcultura criminal: ladrones, quienes cometen hurtos, estafas.

6. Teoría de Albert Cohen.

Albert Cohen desarrolló su teoría hacia finales de los años ´60 en su libro “Delincuencia juvenil, la cultura del
gang (de las bandas)”.
Esta teoría es también una teoría subcultural que procura explicar el fenómeno de ciertas formas de criminalidad
entre los jóvenes como fruto de una subcultura particular, una cultura dentro de la cultura general y con reglas distintas
a la de esta y en oposición a ésta, para lo cual Cohen aplica, por un lado, el concepto de anomia de Durkheim y, por
otro, los conceptos tradicionales del estructural funcionalismo porque el pertenecía a la corriente fundada por Parsons
en Estados Unidos. Efectivamente Cohen ve las subculturas desviadas de la juventud como un producto del conflicto
que es cultural y social a la vez, sobre todo social entre las clases bajas y las clases medias de ese país.
En efecto, para Cohen los jóvenes proletarios de su país que forman estas subculturas desviadas, aunque
aspiran también a las mismas metas culturales perseguidas por los jóvenes de las clases medias, jóvenes burgueses,
se encuentran en una situación de desventaja para la consecución de esos valores, en desventaja para competir en
eso que aspiran que es lo mismo de los jóvenes burgueses y este conflicto generaría en ellos una reacción negativa
de rechazo y a menudo violenta contra los elementos u objetos representativos de los valores culturales dominantes,
pero un rechazo a menudo violento hacia valoraciones o aspiraciones culturales que sin embargo ellos ya habían
introyectado o incorporado a su propio yo, o sea; las valoraciones o las apetencias culturales de las clases medias que
son también las de las clases bajas experimentan en los jóvenes pertenecientes a estas subculturas desviadas una
especie de transformación dando lugar en esta oposición a una subcultura esencialmente hedonista y no utilitaria.
El origen de este fenómeno de transformación alterada en el joven de estas valoraciones burguesas que ya
había introyectadas que le llevan a formar parte de esa subcultura desviada, se encuentra en un concepto freudiano
que Cohen utiliza que es el de formación reactiva, que es uno de los mecanismos de defensa del yo frente a la
pulsiones muy grandes del Id y consiste en transformar un impulso o una apetencia que genera alteración en el sujeto
por su exacto opuesto. La formación reactiva se produciría aquí por una ambivalencia (anomia subcultural) que no
expresa ni diversidad ni conflicto real hacia la clase dominante y que sin embargo determina una distorsión o una
polaridad negativa en esta subcultura. En efecto, el joven que pertenece a esta subcultura, que ya había introyectado
las aspiraciones culturales del joven burgués pero que está mal dotado por razones sociales para alcanzarla, empieza
a considerar el sistema social y sus valoraciones como algo injusto, malo y digno de rechazo, pero en el fondo se
rechaza y se trata de destruir lo que se ama, lo que se desea. Esto se descubre de inmediato en el tipo de violencia
que esta subcultura desviada, que es una violencia hedonista, gratuita y que no perseguir propósito claro. Esta teoría
de Cohen sirve para explicar hoy en día situaciones como cuando se inauguran plazas y al otro día amanecen
rayadas o completamente destruidas.

7. Edwin Sutherland.

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 Es una figura que llena la criminología de a mediados del siglo XX, su obra fundamental es “Criminología” y sus
aportes a la criminología fueron grandes (de tal envergadura que se dice en su momento que de existir un premio
novel de criminología sería para Sutherland). Su pensamiento de podría esquematizar o desarrollar así:

a. En primer lugar, la Fase Destructiva de su pensamiento. Sutherland desarrolla una fuerte crítica, a menudo
demoledora y decisiva, a toda la criminología anterior a él.
Sutherland se opone vigorosamente a toda explicación determinista de la criminalidad, sea que la causa del
delito se atribuya a factores económico-sociales, a condicionamientos psicopatológicos u otros, o sea; Sutherland
niega decididamente que la pobreza, la desorganización social (escuela de Chicago) o la sicopatología individual sean
las causas de la criminalidad porque todas esas teorías que lo precedieron recavaron sus conclusiones a partir de una
muestra falsa de la criminalidad, una muestra incompleta porque las teorías se habían fijado sólo en los delitos
perpetuados por miembros de las clases desposeídas y no consideraron nunca la criminalidad de las clases altas. En
efecto, hasta ese momento la criminología en Europa ni en EEUU se habían planteado siquiera el problema de la
criminalidad que Sutherland llamará de cuello blanco y de las clases o estamentos altos o privilegiados de la sociedad,
por lo que las explicaciones tradicionales vertidas hasta este momento sobre el origen del delito (que la pobreza, que
la desorganización social) no servían para explicar la criminalidad de las clases altas. Además, añade que tampoco las
teorías tradicionales permitían explicar la criminalidad de las clases no privilegiadas o clases desposeídas porque
esas teorías nunca se impulsaron hasta elaborar una teoría general, una teoría que fuese aplicable a todo tipo de
criminalidad.

b. Fase Constructiva. Descubrió y describió la llamada criminalidad de cuello blanco.

Lo primero que hace Sutherland es elaborar una teoría general que es la “teoría de las asociaciones
diferenciales”, la cual es una típica teoría unifactorial (las teorías en criminología se clasifican en dos grandes grupos:
las teorías unifactoriales que atribuyen el origen de la criminalidad a un solo factor y las multifactoriales atribuyen el
origen de la criminalidad a varios factores, y la gran mayoría de las teorías actuales son multifactoriales). Sutherland
llega a esta teoría a través de una larga conversación que tuvo con un delincuente profesional, que dio origen a un
artículo y después a un libro “el ladrón profesional”. A esta teoría llegó a través de una conversación o larga entrevista
a un ladrón profesional (que dio origen al libro “El ladrón Profesional” y recordar que Lombroso llegó a la suya a través
de una autopsia realizada a un delincuente) y esto le dio la inspiración básica de la teoría de las asociaciones
diferenciales que postula: que la criminalidad es un comportamiento aprendido de la asociación del individuo con
otros sujetos. Esta noción la presenta Sutherland como una teoría general y, por tanto, aplicable a toda la
criminalidad, según la cual un individuo se hace criminal en paridad de condiciones económicas y sociales que
otros, cuando se encuentra inferido en un grupo en el que dominen las definiciones favorables a la
vulneración de la ley respecto de las definiciones desfavorables al quebrantamiento del derecho (eso se
prende). Por lo mismo, la inclinación al delito las técnicas para hacerlo se aprende en asociación o contacto con esos
grupos u otras personas. Acá Sutherland se aleja y despedaza a Lombroso, pues la criminalidad no es nunca algo
innato en el sujeto, sino que se aprende asimilando comportamientos en al asociación con los grupos ya indicados.
Sutherland repara que el individuo a lo largo de su vida va entrando en contacto con diferentes grupos (que los
amigos del barrio, de la escuela, del trabajo) pero no todos esos grupos para influir en la conducta del sujeto, sino que
lo harán aquellos grupos a los que el individuo haya concebido un contacto que reúna cuatro normas:

 Intensidad.
 Frecuencia.
 Durabilidad.
 Prioridad.

Por lo mismo, una asociación diferencial en que prevalezcan las definiciones favorables al delito va a influir en el
comportamiento cuando el sujeto le haya concedido una participación más intensa, más durable, más frecuente y con
mayor prioridad. Dados estos requisitos en ese grupo en el que predominan definiciones criminosas, ese grupo va a
influir fatalmente sobre él (acá aparece la determinidad).
Esta teoría ha sido objeto de varias críticas:

i. A pesar que Sutherland no negó que pueden existir diferentes disposiciones individuales a la influencia del
grupo sobre el sujeto, decía que esas disposiciones individuales (las características de cada sujeto que lo pueden
hacer más o menos permeable a la influencia del grupo) sólo podían influir en la mayor o menor exposición del sujeto
al aprendizaje, pero al final iba a terminar aprendiendo, era sólo cosa de tiempo. Con lo cual Sutherland cayó en un
determinismo sociológico y dentro de ciertos límites muy parecido al de Merton.
Esta es una crítica que va a las contradicciones internas de Sutherland.

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 ii. Que es una crítica difícil de demostrar empíricamente porque es complejo y en muchos casos es imposible
determinar con cuantos grupos entró en contacto el sujeto a lo largo de su vida y más difícil aún es ver el grado de
influencia real que pudieron tener esos grupos en la existencia y en el comportamiento del sujeto.

iii. Es una teoría que no sirve para explicar todas las formas de criminalidad (contra lo fue Sutherland quería),
todas las formas del delito. Es una teoría que puede ser útil para la delincuencia profesional y lo que los criminólogos
(no juristas) llaman la criminalidad organizada, pero no sirve para explicar como por ejemplo un crimen pasional.

Pero, el ligado principal que dejó Sutherland fue la Teoría sobre la criminalidad de cuello blanco cuyo año de
surgimiento es 1940 cuando publica un famoso artículo que luego se trasformaría en libro “Delito de cuello blanco” y
que se corresponde a lo que hoy con bastante imprecisión se llama delincuencia económica. Los delitos de cuello
blanco son aquellos cometidos por personas que ocupan una elevada posición económico-social (no
socioeconómico), personas tenida, por tanto, como respetables, pero delitos que cometen al interior o en el
desarrollo de sus actividades profesionales, industriales o comerciales y no cualquier delito que cometa una
persona perteneciente a las clases altas (por ejemplo: no lo es si injuria a un policía).
Empleó la expresión cuello blanco porque en los EEUU de su época nadie que se pretendía de prestigio usaba
cuellos de otro color. Se trata por tanto de personas tenidas por honestas, rotuladas como no criminales por principio y
que sin embargo dentro de ellas las hay que cometen delitos, pero un tipo de delito particularmente nocivo por sus
enormes efectos sociales (el robo de un ladrón de esquina que nos aligera de $1.000 no se compara a un fraude al
fisco).
El delito de cuello blanco para Sutherland es un delito que se caracteriza porque se produce en medios o
ambientes donde se genera bienes o servicios y es un delito estrechamente vinculado a la producción de esos bienes
o servicios, o sea; es un delito que se comete al interior de actividades que son funcionales a la sociedad, es un delito
distinto de la criminalidad convencional que él también llama la criminalidad parasitaria, la criminalidad que obtiene su
riqueza de actividades que son disfuncionales.
Sutherland llegó a la teoría de los delitos de cuello blanco empleando cierta metodología (que luego se le ha
criticado mucho) trabajando sobre biografías y sobre autobiografías de “personas respetables” del mundo de los
negocios. Esto le trajo muchas críticas y principalmente por no haber trabajado con personas, pero de donde más
obtenía esa información. Él demostró a partir de un largo número de biografías y autobiografías que en el mundo de
los negocios de su país estaban sumamente difundidas las prácticas ilegales y casi siempre relacionadas con
asociaciones diferenciales (la intento explicar con su teoría anterior).
Para Sutherland la personalidad individual tiene escaso relieve en la personalidad del delincuente de cuello
blanco. Pero, formuló adicionalmente dos complementos sumamente interesantes, con los que se anticipa a su
tiempo:

 Vislumbra la idea de que los criminales no son realmente los que han cometido delitos, sino que
criminales son los que han sido perseguidos, juzgados y condenados por la administración de justicia (vislumbra el
paso de la criminología del paso al acto a las teorías de la criminalización).

 A partir de él adquirió una importancia enorme la cifra negra, el número oculto, el número de delitos que
se cometen en la sociedad pero que no llegan a conocimiento de los órganos de la ejecución penal y en cuyo caso
entra un raudal de delitos de cuello blanco, hasta el punto que el concepto de cifra negra se ha modificado y se habla
de cifra negra para la criminalidad convencional y de cifras doradas para aludir a la criminalidad de cuello blanco.
Asimismo a partir de Sutherland adquirió gran desarrollo no sólo el estudio de la llamada delincuencia económica sino
también otras formas de delito que se han llamado en los Estados Unidos la criminalidad de cuello azul, porque es la
criminalidad en las empresas de quienes ocupan posiciones subordinadas.

Una aplicación de la teoría de Sutherland fue la que realizó en 1975 el criminólogo Dennis Chapman en su libro
“El estereotipo del criminal”, donde Chapman pone en evidencia que en nuestros sistemas sociales de occidente, la
criminalidad conocida no está tan ligada a la comisión efectiva de delitos sino que más bien depende de lo que
Chapman llama inmunidades diferenciales. Hay dentro de nuestros sistemas sociales ciertas inmunidades
diferenciales que discriminan entre los sujetos que los hacen más o menos permeables a la persecución penal si es
que delinquen según: su clase social, su barrio en que viven, según si perteneces o no a una institución (yo soy de la
Teletón, yo de la garra blanca). Quien dice Chapman pertenece a las clases más altas de la sociedad tiene un mayor
grado de inmunidades diferenciales esencialmente porque el dispone de mayores espacios privados para desenvolver
su vida, espacios a los que normalmente no puede penetrar la autoridad y, por lo mismo, goza de una mayor
inmunidad penal si es que desarrolla actividades criminales. En cambio, los sujetos de las clases más bajas
normalmente están privados de la protección que daría un ambiente privado en que la autoridad no penetra, están
más expuestos, son más visibles al público y tienen por lo tanto menos inmunidades al sistema penal (no es lo mismo
vivir en una barrio acomodado que en los más bajos y pensando sólo en el espacio).

67
 Respecto a los desarrollos sociológicos criminales contemporáneos (últimos 30 o 35 años) destacan dos:

8. Teoría del etiquetamiento o teoría de la rotulación social.

Surgió en los años `60 en EEUU como una aplicación de la psicología social, proviene de una corriente hasta
cierto punto antagónica de la prevaleciente en la sociología de entonces, es una corriente antagónica al estructural
funcionalismo, su origen está en el interaccionismo simbólico, una teoría muy importante que encabezó George Mead.
Sin embargo, de alguna manera ya había sido olfateada décadas antes por algunos criminólogos, la esencia de la
teoría del etiquetamiento. Sus antecedentes se encuentran primero en Thomas representante de la escuela de la
desorganización social del libro donde está su teorema “El campesino polaco en Europa y América” y se conoce en
sociología y en psicología social como el Teorema de Thomas que postula que si los hombres definimos ciertas
situaciones como si fuesen reales, estas se tornarán reales en sus consecuencias. Una idea muy semejante fue la que
postuló 30 años después Robert Merton, en el pleno estructural funcionalismo y se conoce con el nombre de la
“Profecía autorealizable” de Merton que dice: “un suceso un principio no real pero previsto se llega a cumplir como
real porque todos los interesados en él ajustan su comportamiento a semejante previsión (pese a estar interesado
porque no ocurra)”. Thomas elaboró su teorema y luego Merton lo refrendó con su profecía autorealizable a propósito
de un fenómeno concreto que sucedió en 1929 en EEUU cuando se produce el viernes negro de la bolsa y luego
ocurre la corrida de bancos. Hasta el día de hoy la corrida de bancos responde muy bien a la profecía autorealizable
porque se prevé que los bancos no tienen en caja el dinero para cumplir con todos sus compromisos de todos los
ahorrantes, por lo que el temor a que el banco no pueda cumplir con todos los compromisos, vamos todos al banco y
sacamos todos nuestros ahorros con lo que la profecía autorealizable se cumple. Nosotros previmos que si todos
sacaban sus ahorros el banco no iba a poder responder y por ese temor a que no responda fuimos al banco y se
cumplió la profecía.
La teoría del etiquetamiento o de la rotulación social que nace en EEUU es posterior, data de 1962 que es
cuando se publica “Outsiders” de Howard Becker (los que están al margen de la sociedad) y fueron sus creadores
principalmente Howard Becker, Edwin Lemert. Con la teoría del etiquetamiento se produce una verdadera revolución
en la criminología (para quienes siguen esta manera de ver) que consistió en una inversión de la importación clásica
en términos metodológicos de la criminología. Efectivamente, hasta ese momento la criminología se había centrado en
el estudio de las causas o factores del delito considerando que había un ligamen evidente entre la criminalidad y el
delito efectivo cometido por un sujeto, era la criminología que Lemert llamó del paso al acto, de explicar las causas del
por qué yo cometí el acto delictuoso. En cambio, la teoría del etiquetamiento invierte este planteamiento y considera
que la criminalidad está ligada no tanto al delinquir sino de haber sido definido el autor exitosamente como criminal,
son las teorías de la criminización, se es delincuente no tanto por haber cometido el delito sino por haber sido
criminalizado o estigmatizado, o etiquetado, es decir; esta teoría mueve el punto central del enfoque criminológico
desde el acto del individuo hacia las reacciones de la sociedad respecto de ese acto, es un cambio de paradigmas.
Pero sería una precipitación pensar que para esta teoría la criminalidad depende solo de haber sido definido
como criminal, pues tien su origen en al psicología social por lo que se ha sido criminal cuando el sujeto introyecta esa
etiqueta en él, termina convencido a raíz de las respuestas sociales que lo definen como criminal que es un
delincuente sin remedio (la profecía autorealizable de Merton)
La teoría del etiquetamiento ya no nos muestra a la criminalidad como algo disfuncional a la sociedad, sino que
dentro de ciertos limites necesaria y es inducida por la sociedad porque el hecho de que se cometan delitos está
siempre mostrando un parangón negativo, lo que no se debe hacer, nos muestra los confines entre lo licito e ilícito.
Además, es útil la criminalidad (denuncia de Becker) porque sirve como chivo expiatorio que es funcional al sistema
porque el delincuente y sobre todo el convencional (el ladrón, el homicida) es al cabeza de todo porque permite
polarizar hacia él toda la emotividad y toda la indignación social porque se le identifica y a menudo los medios de
comunicación social lo presentan como si él fuese el autor de todos los males de la sociedad y al mismo tiempo
desvía el interés social de otros males de la sociedad u otras formas de criminalidad que pueden ser más nefastos
para la sociedad. De este modo, en esta fase la teoría del etiquetamiento nos muestra por un lado la criminalidad
convencional (la que muestran los medios de comunicación, que el que trafica droga, que el ladrón) que está
estereotipada y por otro una criminalidad no convencional inmunizada, hacia la cual se desvía el interés porque está
en la otra.
El proceso en cuya virtud se consolida la personalidad desviada (Becker habó de desviados) y, dentro de ella, la
criminal es un proceso complejo que supone el asumir un papel desviado y también de un yo desviado, pues el sujeto
acaba este proceso cuando a fuerza de ser estigmatizado de ser un criminal termina por convencerse de que él es un
criminal sin remedio y por lo tanto se comportará como tal, sin apartar su conducta de la desviada.
En el libro Outsiders de Becker él estudia a un conjunto de grupos de desviados, varias subculturas en el fondo,
una de ellas es la de los fumadores de marihuana de principios de los años ´60 la otra es la de los músicos de jazz.
Lemert estableció una distinción fundamental entre:

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 a. Desviación primaria. Lemert llamó así a aquellas conductas desviadas que son absorbidas por la comunidad y
la familia y que no comportan para la sociedad un rol desviado. Por ejemplo: el joven que causó daño con el auto del
padre y lo chocó y el padre lo saca del cuartel policial y todo queda allí.

b. Desviación secundaria. Es fruto o resultado de la reacción social que tilda por desviado a un individuo y que
termina siendo criminal porque se persuade de ello.

La criminología contemporánea no ocupa esos términos que son sociológicos, sino los de criminización primaria
y secundaria, siendo la primera la que en definitiva el que se encuentra en la ley y define el robo u homicidio como
delito, y la otra es la que opera como definición de un sujeto que es perseguido policial y judicialmente y cuando ese
sujeto es definido y repetidamente como criminal el proceso ya es exitoso y se cumple la profecía autorealizable.
La teoría del etiquetamiento ha tenido influencia en la criminología posterior ha sido profundamente criticada por
su subjetivismo extremo que atribuye a los procesos de criminización.

9. La Criminología Crítica.

Hace mucho rato que se encuentra sumida en una profunda crisis y abandonada en la mayoría de los medios
científicos, salvo en Hispanoamérica donde todavía tiene algunos seguidores, pero en Europa está abandonado.
Aparece muy contemporáneamente a finales de la década de los ´70 en Gran Bretaña con un libro de tres sociólogos
británicos: Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young llamado “La Nueva Criminología”, luego se extiende encontrando
algunos puntos de a poyo y desarrollo teórico en Italia, en la Universidad de Bolonia, donde tuvo como jefes a Dario
Melossi, Massimo Pavarini y a la distancia Alessandro Baratta (ya que era catedrático en Alemania), como también
haya algún desenvolvimiento en Alemania, en el que entonces se denomino “Centro de Criminólogos Jóvenes” y
luego, en la década de los ´80 tuvo un fuerte impacto en ciertos medios académico de Ibero América, sobre todo en
Venezuela con las profesoras Rosa del Olmo y Lolita Anillar de Castro.
Los fundamentos de la llamada criminología critica, sobre todo en la versión boloñesa, son mas que
epistemológicos y científicos, político-ideológicos ligados al marxismo, solo que no al marxismo ortodoxo, sino a
reinterpretaciones del marxismo provenientes de la llamada “Escuela de Frankfurt” que data de los años `30. Esto se
nota en la critica que dirigen estos autores a la criminología marxista tradicional, ya que la criminología marxista
tradicional incluso en Bonger ve en el delincuente una especie de actor inconsciente de los dictados del capitalismo,
es decir; no veía en el delito ningún tipo de decisión con significado político, el delito era una decisión individual del
sujeto desprovista de toda significación política, en cambio la “New Criminology” inglesa con Taylor, Walton y Young
entiende que la criminalidad seria mas bien una elección conciente del individuo ante las contradicciones sociales
características del capitalismo y una forma de protesta contra estas contradicciones y, por lo mismo, la criminología
critica, que también está influida por la teoría del etiquetamiento, pone el acento, mas que sobre el delito en particular
y su génesis causal explicativa, sobre el carácter criminalizante de los órganos y procedimientos de control social que
emplea el poder respecto de las capas desposeídas, un proceso de criminalización que tiene para Taylor, Walton y
Young un preciso objetivo político: el hacer vanas, desvanecer las cargas revolucionarias incitas en la criminalidad del
proletariado.
La criminología critica en su versión italiana y principalmente con Baratta se preocupó de buscar una nueva
definición de la criminalidad y, por lo pronto, para Baratta la criminalidad aparece tal como está definida por los
procesos de criminalización, tanto primaria como secundaria en la terminología de Lemert, como un comportamiento
disfuncional a las reglas impuestas por la clase dominante, o sea; la criminalidad, y he aquí su protesta criptopolitica,
involucraría una forma de rechazo a la ideología burguesa y, por eso, es que esta ultima rechaza a su turno la
criminalidad, porque viene a comprometer su sistema de valoraciones y de intereses. Esto hace que para los
criminólogos críticos, especialmente los hispanoamericanos que en esto fueron muy influidos por Baratta, la
criminalidad se presenta como una especie de polo de oposición o un polo alternativo a la ideología capitalista
burguesa, polo que convendría aprovechar en el marco de los movimientos organizados de las clases trabajadoras,
porque, en efecto, Baratta también utiliza la distinción de Edwin Lemert entre desviación primaria y secundaria, pero él
habla de dos tipos de desviación: desviación o criminalidad individual y desviación o criminalidad organizada; la
individual es la que es fruto del acto delictivo singular que expresa una forma de rechazo a la sociedad burguesa, pero
sin tener el sujeto clara conciencia de cuales son las posibilidades y perspectivas finales de ese rechazo, es un simple
rechazo; en cambio la criminalidad colectiva u organizada es la que hay que politizar, la que hay que dirigir por las
organizaciones proletarias, una forma de criminalidad que es conciente de sus fines últimos y que se subordina con
fines revolucionarios a la lucha de clases.
Todo esto nos pone sobre la mesa que no estamos hablando tanto de ciencia, esto es en el fondo ideología
política, pese al disgusto de los criminólogos críticos. Esto se vuelve a notar en el desarrollo teórico de la criminología
crítica, que comprende una fase destructiva y otra constructiva.

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 a. La fase destructiva, y de ahí el nombre criminología critica. Es la severa critica que estos autores dedican a
la criminología tradicional, la principal critica está contenida en el libro de Taylor, P. Walton y J. Young, la mitad del libro
es una critica a todas las concepciones criminológicas anteriores. Lo que se cuestiona es, por un lado, el que la
criminología tradicional se haya plegado a la definición jurídica del delito, que su objeto de estudio haya sido la
definición del delito fijada por el derecho penal en lo que se pasó (por ejemplo: el hurto) por alto que esa definición es,
por un lado formal, y por otro lado es una definición que viene dada por la burguesía quienes escriben los códigos; por
otro lado se cuestiona en la criminología tradicional los métodos empleados para la investigación criminológica,
métodos causal-explicativos, es decir; métodos basados en un concepto, para ellos, ya trasnochados de la ciencia, un
concepto positivista de la ciencia. Por lo mismo ellos proponen en esta fase destructiva de su pensamiento algo
parecido a lo que había planteado diez años antes la teoría del etiquetamiento: invertir el paradigma tradicional en
criminología, sustituir el paradigma de la explicación etiológica del delito, la criminología del paso al acto (de las
causas del delito) por el paradigma de los procesos de criminalización. Esto se engarza con la segunda fase de la
criminología crítica, la fase constructiva.

b. Fase Constructiva. Acá postula el descubrimiento y desarrollo de nuevos métodos y de un nuevo objeto para la
criminología; en cuanto al objeto de estudio de la criminología este no debiera ser la criminalidad, porque ya ese ha
cuestionado su definición hecha sobre la base de los códigos de los burgueses, su objeto debiera ser definir la
criminalidad, lo que pasa es que la criminología critica nunca lo logró, Baratta que fue el que mas se enfoco en este
tema de encontrar una nueva definición de la criminalidad a lo único que llego es a una categoría tan vaga como que
la criminalidad esta formada por los comportamientos socialmente negativos, noción absolutamente imprecisa y que
se presta para todo. En cuanto a los métodos la criminología crítica indica que no pueden ser los causal-explicativos, o
sea; no pueden consistir en indagar en las causas que determinaron el delito, lo que hay que hacer es investigar las
ideologías, es decir; las estructuras de poder y los intereses prevalecientes en una sociedad que determinan en ella la
existencia de un cierto orden social y de una cierta criminalidad.

La criminología crítica tuvo también una proyección en el campo de la penología, esta proyección está retratada
en dos libros muy famosos, el primero es el libro “Pena y Estructura Social” de dos alemanes que pertenecieron a la
escuela de Frankfurt, libro que no pertenece a la criminología critica pues es muy anterior (1930), de Rushe y
Kircheiner. Este libro hace una indagación acerca de las distintas formas de penar, de las distintas especies de pena
de que se ha servido la humanidad desde los tiempos antiguos hasta la época contemporánea y encuentra un lazo
entre las formas de punir, no tanto con ideología o concepciones filosóficas o científicas, sino mas bien con el
desarrollo económico y las formas de aprovechamiento de los condenados para fines económico. La tesis central es
que la penal privativa de la libertad no surgió, como tradicionalmente se piensa, a resultas de la ideología liberal ni
humanista del siglo XVIII, sino que habría surgido dos siglos antes con las casas de corrección en Inglaterra y sobre
todo en Ámsterdam en Holanda y después en Alemania, habrían surgido las penas privativas de la libertad como
consecuencia del desarrollo del capitalismo y como una manera de adiestrar a los que fueron a las casas de
corrección a las exigencias de la producción capitalista, en ese momento la manufactura textil. Esta tesis fue
desarrollada después en 1978 por Dario Melossi y Massimo Pavarini en su libro “La Cárcel y la Fabrica”, que se basan
expresamente en Rushe y Kircheiner, en que para ellos las penas privativas de la libertad irrumpen en el siglo XVIII
teniendo como origen neto la revolución industrial y la consolidación del capitalismo, para Melossi y Pavarini la cárcel,
al igual que otras instituciones que se habían ido formando que respondían al mismo designio (como el manicomio, el
cuartel, la familia mono nuclear, la escuela donde se empleaban métodos bárbaros de corrección) surge como un
complemento natural de la fabrica, porque como a las fabricas acudían los proletarios a trabajar, el excedente de
mano de obra que no hallaba colocación laboral en las fabricas necesitaba ser disciplinado y encontraba la disciplina
adecuada para las exigencias de la producción en la cárcel, la exacta contrafigura de la fabrica, en pocas palabras
Melossi y Pavarini nos presentan la cárcel como un instrumento puesto al servicio del poder y como un medio para
subyugar a los mas desvalidos, pero siempre siguiendo las exigencias de la producción capitalista, o sea; un
disciplinamiento económico, mas que un mero medio de disciplinamiento en general.
La criminología crítica había entrado ya en una profunda crisis en Europa hacia la mitad de los años ´80, de
hecho la principal revista en Italia de esta corriente también ya estaba sumida en un momento muy complejo, pero
tuvo una repercusión que la mantiene con una cierta perdurabilidad en Hispanoamérica donde hay una serie de
criminólogos influidos por esta manera de ver y de pensar en lo cual se conviene tener muy presente dos cosa: la
primera es que mas que ciencia lo que uno encuentra es ideología y segundo que la investigación criminológico critica
en Hispanoamérica ha repetido lo que pasó con la criminología de Lombroso y de Ferri en el siglo XIX, no ha sido
esencialmente creadora, sino que ha sido muy repetitiva, hay muy pocas obras de criminólogos críticos
hispanoamericanos que hayan hecho realmente investigaciones y la gran excepción es Lolita Millar de Castro.

c.4) LA CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES.

70
 La clasificación de los delincuentes es un tema tradicional, siempre presente en los estudios criminológicos y se
encuentra en cualquier exposición de conjunto.
Este tema pertenece de lleno, y así se esta reconociendo netamente hoy, en la criminología norteamericana a la
antropología criminal, pero que solo pudo surgir y desarrollarse en la sociología criminal y, de hecho, la clasificación
mas conocida que Lombroso llegó a compartir y que mantiene actualidad incluso hoy es la clasificación de Ferri, el
fundador de la sociología criminal, quien distinguió cinco grupos de delincuentes:

a. Delincuentes Locos. Son sujetos que padecen de una patología mental, a los que sub clasificó en: propiamente
locos y los que versan en una zona intermedia entre la normalidad mental y la locura, la enfermedad mental.

b. Los Delincuentes Natos. Eran los de Lombroso, es decir; son aquellos sujetos que presentan el mayor número
de estigmas antropológicos o condicionamientos somáticos que los hacen propensos a delinquir.

c. Los Delincuentes Habituales (esto es ya ferriano y es un concepto que se repite siempre). Son aquellos que se
caracterizan por su precocidad y por su reincidencia (vuelven a delinquir). Para Ferri son aquellos que a fuerza de
persistir en la ejecución de delitos, adquieren el hábito de cometerlo, o sea; el hábito de delinquir. Este sujeto que esta
definido mas por rasgos sociológicos que antropológicos y al que Ferri llama delincuente habitual, cuando este sujeto
hace del delito una forma de vivir, recabando de él sus medios de subsistencia (se hace una forma de vida) se tiene el
delincuente profesional, que es una especie mas acentuada del delincuente habitual.

d. Los Delincuentes Ocasionales (otro hallazgo de Ferri). Son aquellos que cometen delitos impulsados por las
ocasiones, es decir; por situaciones especialmente tentadoras y bien concretas que tienen consigo motivos que hacen
atractivo el delito. Estos sujetos que Lombroso había llamado criminaloides se caracterizan porque no reinciden, o
sea; no vuelven a delinquir (“la ocasión hace al delincuente” y no como el delincuente profesional donde “el sujeto crea
la ocasión para delinquir”).

e. Delincuentes Pasionales. Son delincuentes ocasionales que se caracterizan porque delinquen arrastrados por
un arrebato afectivo subitáneo e irresistible y cuyo tipo se descubre sobre todo porque estos sujetos no escogen ni la
situación para delinquir, ni medios, ni cuartadas y porque además confiesan después fácilmente el delito a los órganos
de la organización penal y se arrepienten de lo que hicieron.

También hay otras clasificaciones de los delincuentes, las cuales dependen de la perspectiva en que se sitúe el
criminólogo, quienes más trabajan en antropología y psicología criminal suelen establecer tipologías basadas en esos
criterios, quienes se dedican a la sociología criminal emplean criterios sociológicos.
Una clasificación bastante conocida es la que elaboró el criminólogo Franz Exner, quien más que sentar una
clasificación como Ferri establece una clasificación de las clasificaciones de los delincuentes y dice que se pueden
clasificar los delincuentes desde seis puntos de vista distintos:

a. Clasificación Legal. Según los tipos delictivos de un código penal, seria la más simple.

b. Clasificación Biológico-hereditarias. Tomando en cuenta consideraciones hereditarias en la génesis del delito.

c. Clasificación Psicológico-criminal. Atendiendo a los móviles determinantes del delito.

d. Clasificación Político-criminal o Penológica. Según tipo de tratamientos que habría que tomar con el
condenado.

e. Clasificación Caracterológica. Según los rasgos caracterológicos del sujeto en su relación con el delito.

f. Clasificación Sociológico-Criminal. Apunta a las singularidades de la carrera delictiva de cada sujeto, de

acuerdo al entorno o medio social en que se dio esa carrera.

Entre otras clasificaciones están las clasificaciones dictadas por criterios antropológico-criminales que están
volviendo con sus fueros y mucho en la criminología norteamericana de nuestro tiempo.

d) NOCIÓN DE LAS DISCIPLINAS DE LA PESQUISA Y SU IMPORTANCIA: CRIMINALÍSTICA Y POLICÍA

JUDICIAL CIENTÍFICA.

Las disciplinas de la pesquisa son dos:

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CRIMINALÍSTICA.

Fue fundada por Hans Gross en su obra “Criminalista” de 1902, aunque Gross advierte que la criminalística no
es una ciencia, sino que una técnica, pues es la aplicación de una serie de conocimientos científicos a un fin
determinado. Gross la define como: “el conjunto de conocimientos prácticos, no jurídicos, que necesita el juez en lo
penal para el cumplimiento de su tarea o misión y que se refieren especialmente a la psicología del testimonio
(aplicación de la llamada psicología judicial), la manera de comprender y servirse de los diferentes peritajes y el
conjunto de técnicas para recoger las huellas o rastros materiales de un delito”.
El propósito de la criminalística es, por consiguiente, familiarizar al juez en el descubrimiento y la prueba material
del delito.
En lo fundamental la criminalística se ocupa de los métodos prácticos, es decir; de las técnicas que permites
dilucidar las circunstancias en que un delito fue perpetrado y determinar a sus autores, o sea; a quienes intervinieron
en él, y comprende áreas clásicas que se han ido desarrollando desde antes de Gross como: la antropometría criminal
(que permite la identificación de personas sospechosas de cometer un delito a partir de rasgos antropométricos:
físicos, mediciones físicas), la grafología criminal (esto es establecer si un sujeto pudo haber sido el autor de un
determinado delito a partir de la forma en que el sujeto escribe, sobre todo para las falsedades documentales) y la
dactiloscopia criminal, entre otras.

POLICÍA JUDICIAL CIENTÍFICA.

En realidad es la misma criminalística, pero la criminalística referida solo a la pesquisa policial, es decir; a las
pesquisas que desarrollan las policías judiciales de los países (en Chile es, al menos en su definición legal, la Policía
de Investigaciones de Chile, a pesar de que Carabineros de Chile que es la policía preventiva cumple algunas
funciones de policía judicial, lo cual no debiera ser).

e) LAS DISCIPLINAS AUXILIARES: NOCIÓN GENERAL, BREVE REFERENCIA A LA MEDICINA LEGAL, LA

PSIQUIATRÍA FORENSE Y LA ESTADÍSTICA CRIMINAL.

Desde hace muchos años ya no se habla ni en filosofía general en la epistemología ni en las ciencias de
ciencias auxiliares, porque si una ciencia fuese auxiliar de otra entonces dejaría de ser ciencia, pues no tendría
autonomía ni individualidad epistemológica. Por eso es que el programa habla de “disciplinas auxiliares”, para no
restarles a estas cuando son ciencias su dignidad de tales.
Son muchas las ciencias cuyos conocimientos son importantes para el derecho y para el derecho penal: biología,
química, estadística, sociología, matemática. Pero, para el derecho penal revisten especial interés dos: la medicina
(una de cuyas partes es la psiquiatría) y la estadística, y de esto provienen las tres principales disciplinas auxiliares de
la dogmática penal que son la medicina Legal, la psiquiatría forense y la estadística Criminal

MEDICINA LEGAL.

Es la aplicación de conocimientos médicos y biológicos en general como auxilio de la administración de justicia

en general, ya que la medicina legal importa tanto para la judicatura criminal como la judicatura civil. Se trata entonces
de administrar estos conocimientos médicos tanto para fijar lo medios de prueba en que esos conocimientos son
necesarios (por ejemplo: la indagación de paternidad o maternidad o para establecer si un sujeto fue el autor de una
violación), sobre todo en los delitos contra la vida, la salud individual y la libertad sexual, como para aquilatar las
condiciones mentales de los acusados y establecer si son imputables o inimputables.
La medicina legal abarca varias áreas, que se encuentran en cualquier obra respetable sobre el particular y
estos son:

a. Tanatología Forense. Es el estudio de huellas del delito y de factores que pudieron asociar a una persona
determinada a partir del estudio de un cadáver (autopsia).

b. Traumatología Forense. Campo compartido como por médicos forenses como por cirujanos dentistas que
ejercen la especialidad forense.

c. Odontología Forense.

PSIQUIATRÍA FORENSE.

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 Es una parte de la medicina legal que supone aplicación conocimientos siquiátricas, sobre todo a propósito de
condiciones de imputabilidad de un acusado.

ESTADÍSTICA CRIMINAL.

Sabemos que la estadística criminal esta muy asociada al nacimiento de la criminología porque los antecedentes
de la criminología están los físicos morales, pero para entender esto hay que saber que es la estadística en general.
La estadística es una disciplina que estudia cuantitativamente los fenómenos colectivos o sociales (son distintos.
Por ejemplo: un terremoto es algo colectivo pero o Social).
Se llama estadística judicial a aquella parte de la estadística que estudia los fenómenos y comportamientos
sociales que son regulados por el Derecho y se dividen en dos: estadística judicial civil (que no nos interesara) y la
estadístico judicial penal.
La estadística judicial penal abarca cuatro subespecies:

a. Estadística Judicial Penal Propiamente dicha. Estadística de las sentencias que dictan tribunales en lo penal
y del movimiento de causas en los tribunales con jurisdicción criminal.
b. Estadística Policial. Es decir el registro de denuncias y sus singularidades y sus características de los delitos en
la policía. Existe en Chile también, la lleva el Instituto Nacional de Estadísticas a partir de información que le da la
policía, una estadística policial penal.

c. Estadística Penitenciaria. Es la aplicada al cumplimiento de las penas, sobre todo al cumplimiento de las penas
privativas de la libertad. Por ejemplo: saber la relación entre el número de presos y las condiciones físicas y generales
del establecimiento.

d. Estadística Criminal. Es aquella parte de la estadística judicial penal que estudia cuantitativamente el fenómeno
de la criminalidad, en este estudio cuantitativo nos fijaremos nada mas en un concepto ya mencionado que es el de
“cifra negra” o “numero oscuro” que es un hallazgo del siglo XX ligado a la figura de Edwin Sutherland. Para entender
este concepto de cifra negra hay que distinguir tres tipos de criminalidad según la estadística criminal, para la
estadística criminal hay tres tipos de criminalidad en cuanto a su movimiento cuantitativo; la criminalidad real, la
aparente y la legal.

i. Criminalidad Real. Es el conjunto de delitos realmente cometidos en un lugar determinado y durante un

espacio de tiempo determinado. Normalmente se utiliza como tiempo un año y esto se hace en el país y luego se
subdivide por regiones, ciudades, etc.

ii. Criminalidad Aparente. Es la criminalidad denunciada a las autoridades de la persecución penal, a los órganos
de la persecución penal. No toda la criminalidad real es criminalidad aparente, o sea; criminalidad de que los órganos
de la persecución penal tengan noticia por la denuncia.

iii. Criminalidad Legal. Este término lo elaboro Ferri, quien llamó criminalidad legal al conjunto de delitos que
fueron objeto de enjuiciamiento y de condena por los tribunales.

La cifra negra es la diferencia existente entre la criminalidad real (la que efectivamente se perpetuo) y la
criminalidad legal (ya que el delito jurídicamente existe solo con una condena ejecutoriada) e indica el número de
delitos desconocidos, que se cometen en un lugar determinado pero que no tienen noticia las autoridades de la
persecución penal porque no son denunciados por diferentes razones, y por lo mismo no son objeto de sentencia
condenatoria. La cifra negra es muy alta en ciertos delitos y casi inexistente en otros grupos de delitos. Es muy
elevada en el campo del hurto, en el terreno del robo y en ciertos delitos contra la libertad sexual (abusos sexuales,
corrupción de menores, violación, etc.), en cambio es una cifra mas restringida en el caso el homicidio y del secuestro.
La criminología contemporánea ha diseñado ciertas técnicas para acercarse a la cifra negra posible de ciertos delitos.
Por ejemplo: un número muy elevado de hurtos se perpetra en grandes almacenes, de los que a veces el almacén ni
se entera, la criminología alemana de nuestro tiempo a diseñado técnicas para establecer mas o menos el numero de
esos hurtos si se calculaba para un periodo determinado en las grandes ciudades alemanas que era de cien mil.
Cuando se trata de delitos de cuello blanco se prefiere hablar de las “cifras doradas” de la criminalidad.

f) LAS DISCIPLINAS DISCUTIDAS: LA PENOLOGÍA Y LA VICTIMOLOGÍA.

LA VICTIMOLOGÍA.
Hoy se habla mucho de victimología, incluso se habla de victimodogmática, es decir; de la dogmática penal
volcada a las aportaciones de la victimología y reconstruida a partir de intereses de la victima. Pero, la verdad es que

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la victima no es un tema criminológico enteramente nuevo, lo que ocurre es que la victima y su valor para la
criminología fue de algún modo redescubierta en 1940 cuando Hans von Hentig -criminólogo alemán-
comienza a interesarse por la influencia que puede tener el modo de comportarse o de ser de la victima en la
producción de ciertos delitos. De este modo, fue Hans von Hentig quien estableció el paradigma victimológico
tradicional, que es la relación que forma la pareja delincuente-victima y el modo en que el comportamiento del a
victima puede influir en que se perpetre contra ella por ese delincuente el delito. Pero no fue el, sino un psiquiatra
norteamericano Bentham, quien introdujo el termino victimología (Hentig jamás pretendió erigir una ciencia a partir de
estos estudios sobre la influencia de la victima en la producción de los delitos), pero Bentham tampoco quiso crear
una ciencia a partir de la victima y quien pretendió esto mucho tiempo después, hacia 1956, fue Benjamín
Mendelssohn -abogado israelita- quien en algunos trabajos sostiene que la victimología seria una ciencia e incluso la
define y dice que la victimología: “seria una ciencia autónoma, distinta y paralela a la criminología, que se ocupa de
las disposiciones biológicas, psicológicas y sociales de la victima, predisposiciones de las que se aprovecha el
delincuente para cometer sus fechorías”, o sea; la victimología aspiraría a explicar el delito a partir de esa pareja
antagónica formada por el delincuente y su victima.
Rivacoba en su “Elementos de Criminología” cuestiona esta pretensión de que la victimología sea una ciencia,
porque para tener una ciencia sea tal necesita tener un objeto constante y fijo y hasta cierto punto universal y resulta
que el concepto de victima no es ni constante, ni fijo ni universal. En efecto, no hay que confundir el concepto de
victima con el de sujeto pasivo del delito, pues son distintos:

a. Sujeto pasivo de un delito: Es un concepto jurídico y es el titular del bien jurídico ofendido por el delito y,
además, todo delito tiene sujeto pasivo.

b. Victima: Es un concepto criminológico, no jurídico, y es la persona sobre la que materialmente recae la acción
delictiva y si todo delito tiene sujeto pasivo no todo delito tiene victima y la mayoría de los delitos no tiene victima. Por
ejemplo: un homicidio tiene victima, amen del sujeto pasivo que es el titular del bien jurídico afectado que es la vida y
ese sujeto pasivo coincide con la victima que es a quien se da muerte; una violación tiene victima. Sin embargo, qué
victima hay en una falsedad documental o en un delito que ofensa la salud pública, pero si hay sujeto pasivo.

El sujeto pasivo de un delito puede ser una persona individual, una persona jurídica o la sociedad
indiscriminadamente considerada. En cambio, la victima tiene que ser una persona de carne y de hueso, una persona
natural. Lo que ocurre es que tradicionalmente la criminología descuido a la victima y se ocupo monopolarmente del
delincuente y de las causas individuales que lo llevaban a delinquir y no tomó en cuenta la influencia que podía tener
la victima en la génesis causal del delito, pero esta materia desde que la redescubrió Hans von Hentig pertenece de
lleno a la criminología, lo que pasa es que el campo central y criminológico de la victimología, que es la relación de la
pareja delincuente-victima y la influencia de la victima en la génesis del delito hace rato que ha dejado de ser el único
tema de la victimología, hoy la victimología se ha atrevido a indagar otros campos que van mas allá de la relación
antagónica entre delincuente y victima, campos que ya no son criminológicos, que exceden lo criminológico.

La victimología forma parte de la criminología y no es una ciencia autónoma. Su eje criminológico es la pareja
antagónica delincuente-víctima y el estudio de aquellas predisposiciones o condiciones de la víctima que pueden
influir en la comisión del delito por parte del delincuente. Los estudios victimológicos de los últimos 20 años han hecho
que la victimología rebase ese ámbito original de la relación delincuente-víctima y que incursione en campos que ya
no son criminológicos.
Puesto que lo que interesa criminológicamente es la relación delincuente-víctima, en primer lugar comparece
con especial interés las clasificaciones de las víctimas (hay muchas) y este es un punto importante porque a veces en
delitos la víctima, no siempre, puede ser determinante en su génesis y en el plano dogmático esa influencia del
comportamiento de la víctima puede repercutir amenguándola en la culpabilidad del sujeto activo, en la culpabilidad
del delincuente, es decir; en determinadas circunstancias el comportamiento de la víctima puede aminorar el juicio de
reproche, o sea; el juicio de culpabilidad que se le formula al delincuente.
Mendelson fue uno de los primeros en establecer tipologías de víctimas y él las clasificó pensando en la relación
antagónica delincuente-víctima y habló de cinco parejas penales, el decía tipos de víctima según su grado de
culpabilidad (de la victima) en la producción del delito (en rigor no hay culpabilidad porque la víctima no comete delito
sino que lo sufre):

a. Víctimas completamente inocentes.

b. Víctimas por ignorancia.
c. Víctimas culpables.
d. Víctimas más culpables que el propio delincuente.
e. Víctima que es la única culpable y, en cuyo caso, el sujeto que parece como acusado en el juicio actuó en
legítima defensa contra la víctima.

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 La idea de Mendelson es muy aprovechada en términos dogmáticos, pero los papeles de la víctima y le
delincuente en esta relación antagónica pueden cambiar con facilidad y a veces es muy aleatorio o azaroso saber
quien será el criminal y quien va ser la víctima.
Más conocida es la clasificación de Jiménez de Asúa y Hans Von Hentig, una clasificación pensada en su valor
dogmático. Jiménez de Asúa habló de:

a. Víctimas indiferentes. Son aquellas que no influyen en absoluto en la comisión del delito por parte del
delincuente, o sea; para el delincuente es completamente irrelevante la condición de la víctima. Por ejemplo: el robo y
el hurto son delitos de víctima indiferente.
En la gran mayoría de los delitos tenemos las víctimas son indiferentes.

b. Víctimas determinadas. Son aquellas que influyen en la consideración del delito y es por consideración a sus
condiciones que el delincuente perpetra el delito.
Aquí encontramos la sub clasificación de von Hentig:

i. Víctimas Resistentes. Son aquellas víctimas determinadas que se oponen a la comisión del delito, se resisten
a él. Por ejemplo: la violación es un delito típico de víctima determinada resistente.

ii. Víctimas Coayudantes. Son aquellas víctimas que mantienen una actitud de colaboración hacia el delito, sin
saberlo, colaboran a la perpetración del delito. Por ejemplo: la estafa es un típico delito de víctima determinada,
porque el delincuente siempre elige a la víctima para la estafa y requiere que el sujeto colabore para el delito.

La relación delincuente-víctima ha sido muy estudiada en diversos grupos de delitos, quien supo más del tema
fue Von Hentig en sus estudios de psicología criminal. Por ejemplo: el asesinato, el robo, la extorsión, la violación, el
secuestro. Hay algunos delitos donde esta relación es de particular importancia y se trata especialmente de la
violación, de la estafa y el secuestro (delito de víctima determinada resistente).
Lo que ocurre, es que en los últimos 20 años los estudios victimológicos han ido más allá de esa relación
criminal-víctima y han abordado otros temas que rebasan el terreno propio de la criminología y que no son fáciles de
encasillar científicamente. Entre estos temas se destacan:

a. Estudios sobre el llamado riesgo o peligro de victimización. Del mismo modo que desde Lemert se habla de
una criminización primaria y secundaria, también se habla de victimización primaria y secundaria. Aquí estamos
hablando de la victimización primaria, es decir; del riesgo a que una persona pueda convertirse potencialmente en
víctima por sus características, por su propensión relativa y por una serie de variables como: edad, sexo o por su
disposición sexual.

b. Las llamadas encuestas de victimización. Son un medio imprescindible para conocer o por lo menos
acercarse a la cifra negra de determinados delitos. Las encuestas de victimización son cuestionaros específicos, pero
su manejo es muy complicado y no puede estar en manos del que quiera que sea, esto tiene que hacerse por
criminólogos porque de lo contrario se presta para tener resultados completamente arbitrarios y entregar una imagen
por entero alejada de la realidad de la criminalidad en un país (solo en Europa se hace así y no en todos los medios
Europeos, como Alemania y España).

c. Problema psicológico social del miedo al delito. Este problema ya se encuentra fuera de la criminología. Es
un tema muy estudiado por la victimología contemporánea. Esto es el temor a convertirse en víctima en el futuro. Este
es un campo muy complejo que se ha estudiado sobre todo en la victimología norteamericana. El miedo como
cualquier sentimiento tiene componentes irracionales de manera que si no se estudia y encuesta esto bien se puede
ofrecer una imagen distorsionada de la realidad criminal de un país.

d. En el terreno de la política criminal están los programas de asistencia y ayuda a las víctimas y de
reparación a los daños que pudieron sufrir a resultas del delito.

g) EL MÉTODO EN LAS DISTINTAS DISCIPLINAS CRIMINALES: MÉTODO JURÍDICO Y MÉTODO

EXPERIMENTAL; EL MÉTODO DE LA DOGMÁTICA PENAL.

Se llama en filosofía métodos de investigación científica a los distintos procedimientos intelectuales mediante los
cuales las ciencias conocen su objeto, es decir; descubren nuevos conocimientos acerca de su objeto.
Conviene distinguir con Rivacoba los conceptos de método, sistema y plan.

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  Sistema. Es una construcción de construcciones, es decir; es el conjunto ordenado, coherente y total de
conocimientos acerca de un determinado objeto. Por ejemplo: se habla del sistema de Binding en la dogmática penal.
La noción de sistema es teórica.

 Plan. Es un concepto práctico, se refiere a una cuestión de técnica legislativa. El plan es el orden interno
que se imprime a un código o a leyes de cierta extensión. El orden que se infunde a las materias reguladas en un
código o a una ley que sin ser código tenga sin embargo una cierta extensión y complejidad. Por ejemplo: en Chile la
ley de matrimonio civil.
Esta es una noción práctica y así decimos –por ejemplo- que el código civil chileno se adhiere en lo esencial al
plan que diseñó Andrés Bello y decidimos que el código penal chileno se atiene en lo medular al plan del código penal
español de 1848 y en la parte especial al plan del código penal Belga de 1867.

La metodología del estudio del derecho penal es parte de la metodología del estudio del derecho en general y es
una cuestión filosófica, es un capítulo de la filosofía del derecho. Una cuestión que no es de ahora pero que ha
aumentado considerablemente su importancia, multiplicándose los estudios sobre el particular durante el siglo XX.
Una cuestión preliminar y básica para la metodología de la ciencia del derecho y de la dogmática penal en
particular es lo que se conoce con el nombre del principio de intercorrelación entre el objeto y el método de
estudio, esto significa que en la dogmática penal como en toda ciencia el método de investigación debe
corresponderse con la índole de su objeto, no puede haber un divorcio entre el objeto estudiado y la metodología
empleada para aplicarlo. Este es un punto absolutamente reconocido en la epistemología, en la teoría de la ciencia,
aunque surgen bastantes discrepancias acerca de qué es lo determinante: si el objeto determina el método como bien
lo piensan muchos o bien como piensan todos los kantianos y los neokantianos que el método determina el objeto
(postura del Prof.), pero el principio de intercorrelación es indiscutible. Lo que sucede es que los métodos de
investigación son en rigor muy pocos, si uno se fija bien a la larga los métodos de interpretación disponibles que
conoce el hombre son sólo dos:

a. El método inductivo. Se caracteriza por ser generalizador, que de lo particular va a lo general, que de la
observación de fenómenos individuales extrae un principio o una ley general que los gobierna. Muy a menudo la
inducción que se emplea, sobre todo en las ciencias naturales (como la sociología), es una inducción incompleta que
no se basa en todos los fenómenos sino en una muestra de los fenómenos. Por ejemplo: en la medicina no se
examina a todos los enfermos de sarampión sino a una muestra de ellos.

b. El método deductivo. Se caracteriza por el proceso inverso. Este de normas o principios generales llega a la
extracción de conclusiones particulares.

También algunos podrían mencionar el método intuitivo, pero es muy discutible que la intuición pueda
considerarse un método científico porque la intuición no puede comunicar racionalmente el resultado obtenido a otros,
es una captación individual e intransferible.
Es un error suponer que una ciencia para ser tal deba tener un método propio de estudio, muy a menudo
ciencias muy diferentes entre si tienen que emplear el mismo método de estudio. Por ejemplo: es lo que ocurre con la
ciencia del derecho y la matemática pues son las dos deductivas. Pero, ciencias distintas podrán emplear el mismo
método de estudio pero adaptado a sus exigencias particulares, es decir; empleando una técnica específica. La
matemática emplea una deducción lógica abstracta y la ciencia del derecho emplea una deducción lógica conterutista
como la llama Bettiol, atenta a las valoraciones que están involucradas en las normas generales que se están
examinando.
El método por excelencia de la dogmática penal tiene que ser el método deductivo, que también se llama lógico
abstracto aunque también vamos a ver que esto no es una lógica abstracta sino una lógica conterutista, de fines o si
se prefiere una lógica teolológica. Este no es el único método, sino que es el método principal con que la dogmática
aborda sus tareas, sobre todo la de interpretación y la construcción de conceptos, porque que junto a él es
imprescindible el empleo del método comparativo, sobre todo en la parte especial. En lo que sin embargo hay que
tener cuidado porque no es lo mismo el método comparativo, es decir; hacer derecho comparado que la simple
legislación comparada. El método comparativo es muy complejo porque supone contrastar o comparar ordenamientos
jurídicos distintos. Por lo tanto, sus normas jurídicas, sobre todo las legisladas en materia penal, la doctrina construida
sobre esas normas, la jurisprudencia elaborada al respecto y, por último, la cultura subyacente o como vive el pueblo
en relación con esas normas. Es una tarea muy compleja, por eso que los estudios comparativos no están al alcance
de cualquiera y es por eso que son escasos. En cambio, la simple legislación comparada es el simple contraste entre
leyes de países distintos, una tarea mucho más sencilla pero que no es hacer comparación jurídica.
El método comparativo es de especial importancia en el método penal en un doble sentido:

76
 a. En primer lugar, es muy importante cuando un ordenamiento jurídico o, por lo menos, un número
importante de sus conceptos e instituciones proceden de otro ordenamiento jurídico. Esto ocurre en el caso de
Chile porque nuestro derecho penal, por lo menos el codificado es esencialmente de estampa española, viene del
derecho penal español y a través del derecho penal español se inserta en la tradición jurídica europea continental. Por
lo tanto, para el estudio de nuestras instituciones se debe tener en cuenta el derecho penal español (pese a que
España se alejó ya de nosotros pues tiene otro código).

b. En segundo lugar, es de utilidad incluso en aquellos casos en que un ordenamiento jurídico y sus
instituciones no provienen de otro ordenamiento. Por ejemplo: hacer derecho comparado en Chile tomando en
cuenta los ordenamientos germánicos (derecho penal alemán, derecho penal austriaco, derecho penal suizo),
nosotros no tenemos esos puntos de contacto pero es importante porque en estos casos incluso por oposición y
contraste (diferencias), el examen de los ordenamientos extranjeros puede servir para captar mejor el verdadero
alcance de nuestro derecho. Por ejemplo: el artículo 456 bis A del CP párrafo primero que haba del delito de
receptación dice: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier
título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun
cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco
a veinte unidades tributarias mensuales”. Entonces, surge la pregunta de si hablamos de la misma especie robada o
de otra sustituida (supongamos que robo algo, luego la permuto y finalmente vendo esa cosa, eso es la cosa
sustituida). Par esto el método comparativo es útil porque si la especie fuera sustituida y comparamos con el derecho
germánico allá no cabe duda alguna de que eso es receptación, pero en Chile debe tratarse de la misma especie
robada u hurtada y no puede estar sustituida por otra.

En la criminología en cambio, el método es el inductivo que de lo particular pasa a lo general a través de la

experimentación y de la observación de los fenómenos individuales y sociales que le interesa.

77
 LECCIÓN II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

PENAL

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I. LÍNEAS GENERALES DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL, Y SU EXPLICACIÓN.

Chaptain -penalista alemán- hace una advertencia en su obra “Ciencia del derecho penal europeo en la época
del humanismo”, donde dice que: “la historia del derecho penal tiene para el derecho punitivo una importancia
comparativamente menor a la que la historia del derecho privado posee para este último”. Esto es porque mientras el
derecho penal privado hunde sus raíces y su contenido en condicionamientos mucho mas estables y ligados a la
estructura mas intima de una sociedad y, eso explica, que aunque el derecho civil actual no es el derecho civil romano
muchos de sus aspectos están vivos hoy por ello seguimos estudiando el derecho romano; el derecho penal asocia su
evolución, transformaciones y contenido a condicionamientos valorativos y sobre todo políticos y, eso explica, que el
derecho penal de hoy no sea y guarde una relación distante del derecho penal romano, pero esto no quiere decir que
la historia de sus instituciones, normas y de las doctrinas penales carezca de importancia para la comprensión del
derecho penal de hoy, pues el derecho penal como el derecho en su conjunto es un producto de la cultura y como que
la cultura se objetiviza en la historia, solo así, es imprescindible conocer el pasado de nuestro derecho penal porque
de otra forma jamás llegaremos a comprender el presente de este derecho penal.
No debe confundirse la historia del derecho penal con la arqueología jurídica penal, pues son dos cosas
distintas: uno hace historia del derecho penal en la medida en que examina ordenamientos del pasado que de algún
modo influyeron en la configuración del derecho penal de hoy -por ejemplo: cuando uno estudia el contenido penal de
las Partidas, pues no se puede entender el derecho penal de hoy sin considerarlas, pues estas de algún modo estas
repercutieron en la evolución del derecho posterior que llega hasta nuestros días, pese a que nuestro derecho penal
no es el de las Partidas- y, en cambio, se hace arqueología jurídico penal cuando se ocupa de ordenamientos jurídicos
del pasado que no tuvieron ninguna influenza en la evolución posterior que quedaron como monumentos
arqueológicos -Por ejemplo: estudiar el derecho penal mapuche-.
Durante el siglo XIX y principio del siglo XX, por un lado, por el influjo del positivismo científico y, por otro, bajo el
influjo del desarrollo de los estudios histórico jurídico (sobre todo del positivismo), hubo autores que intentaron
sistematizar en etapas la historia del derecho penal, casi todas estas clasificaciones con un marcado positivismo
comteano y su valor es relativo. Por ejemplo: Enrique Ferri estableció 5 periodos en la historia del derecho penal en
general: la fase primitiva, la fase religiosa, e periodo épico, el periodo jurídico y el periodo social o positivo. Algo
parecido se puede leer en el belga Prince, quien a finales del siglo XIX habla de: un periodo primitivo, un periodo
expiatorio, un periodo humanitario (de fines del siglo XVII) y un periodo científico (del siglo XIX el de la escuela clásica
y a la cual se sentía ligado). También se pueden hallar otras clasificaciones, pero son clasificaciones, por un lado,
teñidas del positivismo comteano o de Comte (de la ley de los tres estadios) y, por otro, que se refieren al derecho
penal occidental y sobre todo al derecho penal europeo, lo que relativiza su valor. Es por ello, mejor estudiar la
historia del derecho penal siguiendo la historia externa tradicional de la humanidad hablar del derecho penal: en el
mundo antiguo, en la edad media y el derecho penal en la edad moderna, pero esto debe ir precedido de lo que Ferri
llamaba el periodo primitivo que en realidad es pre-historia.

II. FORMAS PRIMITIVAS DEL DERECHO PENAL (O PRÁCTICAS PENALES -MEJOR DENOMINACIÓN PORQUE
ALLÍ NO HAY DERECHO PENAL- DE LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS)

Para entender las prácticas penales de las sociedades primitivas hay que tener presente como se llego a
conocerlas y, ello se debe, a la escuela etnográfica francesa del siglo XIX, en definitiva, a la antropología cultural de la
segunda parte del siglos XIX y primera parte del siglos XX y a los estudios de Émile Durkheim, Levi Blul y sobre todo
Bronislaw Malinowski (leer “Crimen y castigo en la sociedad salvaje”), quienes se ocuparon del estudio en la centuria
decimonona de ciertos pueblos de la Melanesia y del centro del continente australiano, pueblos primitivos, cuyas
características culturales mostraban a juicio de esa escuela la reproducción de la prehistoria del hombre. Levi Blul y
Malinowski observaron una característica general de la mentalidad primitiva, que determina toda su forma de ver el
mundo, que es el animismo mágico, el cual consiste en un conjunto de representaciones irracionales no basadas en
el principio de la causalidad ni en la conciencia del yo, o sea; las representaciones del mundo del hombre primitivo son
irracionales porque no tiene conciencia del principio de causalidad ni de la existencia del yo, y estos elementos
faltantes son reemplazados en la mentalidad primitiva por la idea de la semejaza (el parecido de los fenómenos) y la
continuidad cronológica. Como el animismo mágico hace que el hombre primitivo no se explique los fenómenos por
sus causas y, por eso, lo atribuye a razones mágicas a fuerzas anímicas ocultas -por ejemplo: los espíritus de los
bosques- y es así como surge el sistema de las prohibiciones tabú (palabra de origen polinésico de la voz “tapu”).

a) LOS TABÚES

El tabú es una idea de trasfondo mágico y religioso, según la cual lo prohibido como también lo favorable o lo
nocivo y lo propicio se confunden en un solo principio mágico religioso. Este principio mágico religioso tiene dos
aspectos:

79
 a. Aspecto Positivo (Malinowski lo llama el hechizo). Es la ejecución de un acto para que se produzca a raíz de el
un resultado favorable, un resultado positivo que se ansia. Por ejemplo: danzar para que llueva.

b. Aspecto Negativo. Se encuentra el tabú, el cual supone la verificación de desgracias no solo para el individuo
sino que para el grupo o la tribu si es que se realiza una actuación prohibida. Pero, todo esto es irracional o mágico
religioso porque la conducta prohibida lo está por razones mágicas y la idea de que si quebranto el tabú se van a
producir consecuencias nocivas también es mágica.

Por lo mismo, todas las trasgresiones primitivas implican una concepción espiritualizada y aberrante de la
realidad, una concepción en la que se recoge relaciones hipotéticas que luego son tomadas como ciertas o reales y
así surgen las dos primeras prácticas penales primitivas la responsabilidad objetiva y la responsabilidad aberrante o
formas aberrantes de imputación, que no son lo mismo.

b) RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y FORMAS ABERRANTES DE IMPUTACIÓN.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

En términos simples es responsabilidad sin culpabilidad. De la íntima relación que existe entre la violación del
tabú y la sanción, la violación del tabú tiene sanción por un motivo religioso, asociado esto a ideas irracionales y
mágicas acerca de la realidad resulta que en los pueblos primitivos se castiga por el solo hecho dañoso y no se toma
la culpabilidad del sujeto, o sea; no se toma en cuenta si obro el sujeto culpablemente o no o si el hecho fue sólo
fortuito, pues lo importante es que se quebrantó objetivamente la prohibición tabú, porque el tabú responde a una
razón religiosa y exige la expiación, es decir; hay que castigar para aplacar la furia de los dioses o sino se vengarán
contra toda la comunidad.
En nuestro CP hay aún algunas figuras delictuosas en que hay responsabilidad objetiva, aunque está atenuada.

LAS FORMAS ABERRANTES DE IMPUTACIÓN.

Responden a la falta de conciencia de la causalidad, pues el hombre primitivo no tiene conciencia del principio
de causalidad y, entonces, el sujeto responde no por lo que hace sino por lo que le ocurre y se le imputan, por tanto,
sucesos que él no produjo y así se explica -por ejemplo- el castigo de sujetos por su forma de ser o por el pelo rojo
(que era el pelo de los endemoniados) o que se responsabilizara a animales u objetos inanimados. Al respecto, el
artículo 392 del CP dice en su párrafo primero: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor
de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos estos la pena de presidio menor
en su grado máximo”, si se comete un homicidio en riña y no consta quien fue el autor de la muerte una mentalidad
racional absuelve, pero el Código acuña una forma aberrante de imputación porque se impone pena a quien causó las
lesiones graves, pero se sabe quien causó lesiones graves al occiso y no quien mató, o sea; se pena no por lo que se
hizo sino por lo que ocurrió. Esto es una excepción dentro del código chileno.

c) FORMAS COLECTIVAS DE EJECUCIÓN.

Esto porque el hombre primitivo no tiene conciencia del yo (al igual que un niño vivió siempre en la etapa del
espejo, es decir; en tercera persona, sin conciencia del yo) la reacción punitiva es siempre grupal, es colectiva contra
el infractor. La ejecución es también colectiva pues participa todo el grupo y, por esto, es que von Hipper tenía razón
cuando escribió que en su origen la venganza no fue individual y esto de algún modo revive en nuestro tiempo cuando
aparecen formas ilegales y colectivas de ejecución como el linchamiento. Por ejemplo: en el mundo antiguo la
lapidación.

d) PRIVACIÓN DE LA PAZ Y VENGANZA DE LA SANGRE.

Son dos manifestaciones muy emparentadas. La privación de la paz ocurría cuando un miembro del grupo o de
la tribu atentaba contra ella o contra alguno de sus miembros y entonces se le expulsaba, pero como era una perdida
de la paz significaba un verdadero abandono y entregándosele completamente desprovisto de auxilio sin ninguna
ayuda a lo que le ocurra y cualquiera del grupo o de otro grupo podía matarlo, o sea; entregarlo a las fuerzas de la
naturaleza o de los hombres pues la expulsión quiere decir eliminarlo del grupo de sujetos protegidos. En cambio, la
venganza de la sangre ocurría cuando la infracción la había cometido un sujeto extraño al grupo o a la tribu y esto
provocaba una guerra o sea; un estado de enemistad entre los grupos, siempre como una venganza colectiva
caracterizada por no tener límite alguno, la venganza terminaba con el aniquilamiento del grupo.

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e) EL TALIÓN.

En su origen la persecución penal es la venganza, pero la venganza vino a ser limitada por el talión. San Isidoro
de Sevilla define el talión en sus “Etimologías” como: “la similitud en la venganza a fin de que cada cual padezca tal
como lo hizo él” y, por tanto, supone irrogar al autor del maleficio exactamente el mismo mal que provocó el.
El talión sirvió de elemento moderador de la venganza porque la venganza por su propia esencia no conoce
límites y llegaba hasta más allá de lo originalmente ocurrido, de forma que la reacciones reivindicativa tuviese como
barrera lo que el malhechor causa, claro que esta equivalencia era brutal. Por ejemplo: cortaste un brazo, te cortamos
uno; mataste a otro, te matamos. Sin embargo el talión es una muestra de un pueblo ya más evolucionado porque
supone una limitación.
El talión comparece una y otra vez en los ordenamientos del mundo antiguo y en la alta Edad Media. Por
ejemplo: en el código de Hamurabi, el derecho penal romano más antiguo y en la legislación mosaica (“ojo por ojo y
diente por diente”). Además, fue defendido por grandes cabezas del mundo antiguo como: Protágoras, Platón, Solón,
Kant y por penalistas clásicas y humanistas del siglo XIX como Filangieri.

El talión admitía dos formas:

a. Las Formas Materiales. Eran de irrogación al autor del delito del mismo mal que él había causado. Por ejemplo:
si cortas un brazo te cortaremos un brazo a ti.

b. Las Formas Simbólicas. Representaban una forma un poco más espiritualizada cuando no se podía encontrar
la equivalencia material. Por ejemplo: durante muchos siglos fue la pena para los testigos falsos el amputarle la mano
que habían usado para jurar o la lengua con la que habían declarado en falso.
En el derecho penal del mundo antiguo, como en el derecho penal chino ocurría estar formas de talión.

f) LA COMPOSICIÓN.

La palabra composición viene del latín “componere” que significa arreglar, conciliar o armonizar.
La composición fue una forma de sustituir la venganza de la sangre a través del pago de un precio, lo que los
germanos antiguos llamaban el recio de la paz, lo cual se hacía a través del pago de una suma de dinero o de objetos
a los que se atribuía un cierto valor.
Esto está presente sobre todo en el primitivo derecho penal germánico y es más en casi todo el derecho penal
germánico de alto medioevo antes de la recepción.
Se puede decir que estas etapas prehistóricas del derecho penal terminan con la pena pública.

g) LA PENA PÚBLICA.

Cuando aparece la pena como sanción pública, o sea; cuando es el Estado o la comunidad jurídica y
políticamente organizada (recién con Maquiavelo surge o se tien conciencia de la noción de Estado) la que irroga la
pena o ejerce el ius puniendi y no los particulares, se puede decir que comienza el derecho penal como tal y, por lo
tanto, este principia con el paso de la prehistoria a la historia.

h) ESTAS FORMAS, EN LOS PUEBLOS ABORÍGENES QUE HABITABAN EN EL TERRITORIO DE LA ACTUAL

REPÚBLICA DE CHILE.

Casi todas las prácticas penales de los pueblos primitivos se encuentran presentes en los pueblos indígenas que
habitaban el territorio de la República de Chile al producirse la conquista española. El derecho penal de estos pueblos
ha sido estudiado por Eduardo Novoa Monreal y Jiménez de Asúa.
De estos pueblos, que eran muchos, tienen –por ejemplo- los pueblos de la zona norte, como los Atacameños,
un derecho penal que no era diferente del derecho penal aymará y sobre todo del incásico.
El despierta mayor interés es el derecho penal de los Mapuches o araucanos, derecho penal que es bastante
revelador el estado de atraso y de barbaridad en que se encontraba sumida esa comunidad y, de hecho, la mentalidad
del pueblo mapuche estuvo regida por el animismo mágico, la atención de los sucesos del mundo a fuerzas superiores
y misteriosas que se identificaban con el llamado huekum.
La responsabilidad penal era responsabilidad objetiva, es decir; responsabilidad basada en el puro daño exterior
irrogado sin tomar en cuenta la culpabilidad de su autor. Por lo demás, la reacción frente a un delito se consideraba en
general como un asunto de orden privado al que podía por tanto darse solución a través de la composición (signo de
adelanto), lo cual se hacía a través de las llancas, es decir; piedras de la paz. Sin embargo, en muchos casos esto no
era posible y la comisión del delito era fuente de venganza, la cual podía ser individual, del ofendida o su familia más
directa, o colectiva, del todo el grupo. La primera regida por el principio del talión (otra forma de adelanto que en

81
mapuche se llama travlonco) y la segunda se ejercía cuando el autor de la infracción era miembro de otro grupo
(venganza de la sangre) y normalmente iba precedida de una petición de reparación o composición. Esa venganza
colectiva cuando la composición no tenía lugar podía adoptar dos formas:

EL MALÓN.

Era un ataque muy grave que normalmente terminaba con el aniquilamiento por las fuerza de las armas de las
otras tribu. De este modo, acudía toda la tribu a la que pertenecía el ofendido portando sus armas.

LA MALOCA.

Era una reacción menos intensa en que normalmente se empleaban palos y no tenían una secuela tan luctuosa
(lamentable).

III. EDAD ANTIGUA.

a) DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS DEL ORIENTE ANTIGUO.

El derecho penal de los pueblos del Oriente antiguo se caracterizó por un sentido eminentemente religioso
(correspondería este derecho penal a la fase religioso de que hablo Ferri), con pocas excepciones, y en que el
derecho penal o ius puniendi es ejercido por los monarcas o emperadores en mérito a la jerarquía divina que ellos
tenían (época de un autoritarismo político teocrático).
Esto se ve con mucha claridad en el derecho penal chino de la antigüedad que esta profundamente influido por
este carácter sagrado y cuyo cuerpo normativo más importante que no se conoce con exactitud (se sabe que fue dado
en tiempos del emperador Zeinu siglo II a.C) es el “Libro de las Cinco Penas”, en el cual predomina la venganza y el
Talión, como electo moderador de la venganza, conociéndose incluso formas de talión simbólica. Por ejemplo: para el
ladrón que huía con la cosa hurtada la pena que se le imponía era el cercenamiento de las piernas con la cuales había
escapado.
Hacia más el occidente se tiene el derecho penal de la antigua Babilonia, que es muy importante para su época
porque es el único derecho penal del oriente antiguo que nos muestra un cuerpo normativo bastante bien estructurado
(no Código porque éste termino se aplica a la codificación del siglo XVIII-XIX) que es el Código de Hamurabi, el cual
fue dictado por el rey que gobernó Babilonia y que da este cuerpo legal para su tierra alrededor del año 2250 a.C
(fecha no absolutamente precisa) descubierto en 1901.
Este Código destaca porque:

1. A diferencia de todas las legislaciones antiguas no tenía preceptos de tipo sagrado o religioso, lo cual es un gran
adelanto.

2. Hay una insipiente separación del derecho penal respecto del derecho procesal penal, lo cual es notable porque
ellos estuvieron confundidos hasta el siglo XVIII.

3. Emplea generosamente el talión, lo cual determina que para este cuerpo legislativo la venganza sea prácticamente
desconocida. Un ejemplo de talión material es el del arquitecto que habiendo cometido negligencia al construir una
casa, hace que después la casa se venga abajo y si muere un hijo del dueño de casa hay que matar a un hijo del
arquitecto.

4. Hay una distinción entre dolo y la culpa, entre delitos culposos y dolosos, lo cual es notable porque esto se va a
perfilar con el derecho penal romano.

5. Se regula el caso fortuito.

Todos estos son muestras de progreso que, en cambio, no se encuentran en el derecho penal de la antigua
India.
El “Código o Libro de Manú” de fecha muy controvertida (sólo se sabe aproximadamente el siglo undécimo a.C)
y pese a ser considerado por Jiménez de Asúa como el más perfecto que nos dejó el Asia Oriental el rey ejercía el ius
puniendi en virtud de un poder divino como delegado o representante terrenal de Brahma (divinidad india). Hay es una
regulación de la culpa, del caso fortuito y de la índole de lo motivos que llevaron a delinquir que debieran, por tanto,
influir en la pena que se imponga al responsable. Pero, este Código, por un lado, se desconoce por completo el talión

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y, por otro, refleja perfectamente la estructura de castas y los perjuicios religiosos que abruman a la sociedad de la
India hasta el día de hoy, y esto determina la desigualdad ante la ley penal, es decir; la ley penal no es la misma para
todos.

b) DERECHO PENAL GRIEGO: CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPALES DOCTRINAS.

Es imperioso seguir la distinción que todos los historiadores de la cultura griega en general formulan, que es la
distinción entre la época legendaria, del mito, y la época histórica.

1. Época Legendaria.

Se caracteriza en materia penal por el predominio de la venganza privada, una venganza que alcanza a toda la
familia del infractor (venganza de la sangre) y que después en un momento no precisado se llena de un tinte religioso
en que la comunidad o la autoridad pública al ejercer el derecho de castigar obra como un delegado de fe y de allí que
en el derecho penal griego de la época legendaria se reproduzca una práctica penal primitiva que es la idea de que la
pena se impone al autor del delito como una forma de aplacar la ira de lo dioses y purificación porque de otra manera
los efectos del maleficio va a redundar sobre toda la comunidad. Esto está reflejado en algunos mitos clásicos. Por
ejemplo: el mito de prometeo, quien por haber robado el fuego de los dioses fue condenado por Júpiter a yacer
amarrado en la cima de uno de los montes del Cáucaso y sufrir cotidianamente el error de que baje un ave rapaz y le
devore las entrañas, las cuales le vuelven a crecer. También está el mito de Cicis, quien por haberse atrevido a
desafiar a los dioses es condenado a cargar permanentemente una roca hasta la cima de una montaña, la cual cae y
así sucesivamente.

2. Época Histórica.

Es una época en que la pena y el derecho penal en su conjunto se asientan sobre bases más civiles y morales
que religiosas.
Hay que tener presente que Grecia estaba muy lejos de ser un Estado Unitario, pues ni siquiera era un Estado
sino que un conjunto de ciudades-Estados, cada una de los cuelas se dio su propia legislación y también su propia
legislación penal. Acá interesan Esparta, que tuvo como gran legislador a Licurgo, y Atenas, que fue más importante
porque el derecho penal ateniense dejó una huella en el derecho penal romano y que tuvo dos grandes legisladores
Dracón y Solón.
En Atenas en términos generales las leyes penales no estaban inspiradas en ideas religiosas por la tolerancia
del pueblo griego en materia religiosa basada en el politeísmo (incluso tenía monumentos al Dios desconocido),
puesto que –por ejemplo- era un delito muy grave el pretender sustituir los Dioses de la cuidad (acusación contra
Sócrates). Además, es un derecho penal que desde los inicios de la época histórica acentúa su genuino carácter
público, esto lo ejerce la comunidad y no el particular.
El fundamento de la pena era, por un lado, la venganza y, por otro, la intimidación (prevención general negativa).
Los delitos se distinguían según si ofendían los intereses de toda la comunidad o los intereses de un particular, lo cual
determinaba también una distinción en las penas pues eran más duras en el primer caso y menor crueles en el
segundo cuando se trataba de un solo sujeto pasivo del delito. Sin embargo, no había legalidad en las puniciones, es
decir; no existía (como en todo el mundo antiguo pues surge en el siglo XVIII) el principio de legalidad en los delitos y
en las penas. Había una marcada desigualdad ente la ley penal porque la sociedad ateniense estaba muy estratificada
y sobre todo los espartanos. Por ejemplo: el derecho penal no era igual para un espartano genuino que para un
meteco.
Fue particularmente duro el régimen que estableció Dracón, hasta el extremo que para prácticamente para todos
los delitos había establecido la pena capital, de muerte (“Como para los delitos menos graves me pareció que esta era
la pena indicada, para los graves también”). Esta dureza después fue muy moderada por Salón -principal legislador de
Atenas que después de dar sus leyes se autoexilio “la legislador histórico da paso al legislador real”-.
Si no evalúa en su conjunto la importancia del derecho penal griego para la posterioridad habría que distinguir:

 En términos de legislación su importancia es relativa porque algunos elementos griegos pasaron al derecho
penal romano. Por ejemplo: la palabra pena es un término griego (poline) que luego los romanos tradujeron.

 En términos de doctrina el influjo fue mayor, pero no de dogmática (aún no existía) sino en términos de
filosofía jurídico penal, pues hay elementos muy importantes de filosofía jurídico penal discutidos en obras de Platón y
de Aristóteles. Por ejemplo: la teoría de las acciones libres en la cusa la elaboró Aristóteles.

Nota: el derecho penal griego y el romano están relacionados porque el derecho penal griego de alguna manera dejó
su legado en el derecho penal romano.

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c) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO PENAL ROMANO EN SU EVOLUCIÓN.

La evolución jurídico penal de Roma esta tiznada por dos factores:

1. Uno factor político.

Por lo mismo se puede establecer una peyorización y hablar del derecho penal de la monarquía, de la
República, del principado y del Imperio. El derecho penal republicano fue más moderado que el imperial.

2. Un factor procesal penal.

Efectivamente desde el año 753 a.C (fecha de la fundación de Roma) hasta el término del Imperio el derecho
penal anduvo siempre de la mano del proceso penal y, por eso, las fases que se acostumbra a distinguir en esta
evolución siguen siendo las clásicas que fijó von Liszt en su tratado de “Derecho Penal” que son fases de la evolución
procesal penal.

a. El Primitivo Derecho Penal Romano. Se extiende desde los inicios de Roma hasta su fundación en el siglo VII
a.C. Su característica general es que desde un comienzo delito y pena presentan un carácter público. Rápidamente el
pueblo romano supo dejar atrás las huellas del derecho penal como una cuestión sagrada (que existían en pueblos de
Italia antes de la fundación de Roma), es decir; casi desde un comienzo hubo un triunfo del derecho penal sobre la
religión.
Hubo dos crímenes originarios entre los romanos (son la fontana de todos los demás delitos):

i. La Perduellio. Era lo que nosotros llamaríamos contemporáneamente el crimen de traición y era un delito
contra la seguridad del Estado, contra la propia patria. Desde luego era un crimen público (de persecución pública) y
su pena era la capital y su pena era la crucifixión. Sería la fuente de todos los delitos políticos y alcanzaría formas
exageradas y aberrantes durante el Imperio con los crímenes de lesa majestad.

ii. El Parricidium (todavía suscite como delito en nuestro CP). Tanto significó la muerte del pater familia como dar
muerte a un par, o sea; a un ciudadano romano. Sería la madre de todo los delitos comunes.

Además de estos dos delitos hubo otros delitos públicos (se consideraban que atentaban contra el orden público
de los juicios) desde los comienzos de Roma: uno de los más antiguos fue el falso testimonio, el incendio, el cohecho
de los jueces, la difamación, la hechicería y las reuniones nocturnas.
La Ley de las XII tablas encaja en este periodo (tiene una fecha discutida entre los años 433 y 451 a.C) y supuso
un enorme adelanto y tiene importancia para la evolución posterior porque:

 Establece algunos delitos privados. Por ejemplo: el hurto.

 Regula el talión, porque aún quedaban formas de venganza privada y con éste las limito.
 Regula la composición (de delitos privados).
 Establece la igualdad ante la ley penal (la Ley de las XII tablas es un triunfo de los plebeyos sobre los
patricios).
 En términos de procesa penal no regula o conoce la tortura como un medio de lograr la confesión del
acusado.

Durante la República y sobre todo a partir del año 200 a.C todos los historiadores del derecho penal romano
(acreditados) sostienen que se produce esa notable atenuación del rigor de la legislación punitiva en las penas y se
dice incluso que durante la última etapa de la República romana la pena capital que no había desaparecido de la
legislación, de ella no se hacía uso siendo derogada fácticamente, moderación que haya muchas formas de
expresarse. Por ejemplo: antes de la derogación fáctica de la pena de muerte, que duró un breve periodo porque
durante el principado se restablece, tiene otras expresiones y el condenado a muerte podía evitarla a través del exilio
voluntario alejándose de Roma.

b. El Periodo del Derecho Penal público o de las Cuestiones (coincide con la mejor época de la República) .
Comienza en el año 149 a.C, en el cual se produce una innovación de importancia superlativa, ya que es el año en
que surge la primera cuestión, que era un tipo de fuente jurídica en la forma de una ley sancionada por el Senado.
Lo que ocurre es que hacia esa época Roma había expandido considerablemente sus fronteras a resultas de las
conquistas (sometimiento de los pueblos) y, por lo tanto, había muchas provincias de Roma cuyos ciudadanos se
regían por un estatuto distinto del de Roma porque ellos no eran romanos, y comenzaron a llegar al Senado romano
una serie de quejas de los ciudadanos de las provincias contra los funcionarios de la administración romana,
principalmente prefectos y gobernadores, porque éstos en muchos casos los expoliaban o sometían a extracciones

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ilegales, principalmente en la forma de pago de tributos que no debían pagar. Para ocuparse de esto el Senado creó
una comisión permanente para el estudio de esta cuestión y a raíz de su informe el senado va a dictar la primera
cuestión, es decir; una fuente normativa que describía este delito que era el crimen repetundarum (extracciones
ilegales), el cual con el tiempo da origen a otras figuras delictivas que arrancan de acá como: el cohecho y la
extorsión. Se llama crimen repecundarum porque las cantidades exigidas ilegalmente por los magistrados provinciales
estaban sujetas a la acción de repetición, tenían que volver, entonces:

 Señalaba el delito.
 Establecía la pena.
 Regulaba las autoridades y el procedimiento para juzgar.

Esto comenzó así y luego en tiempos del consulto Graco este sistema, o sea; el procedimiento penal de las
cuestiones se va a transformar en el procedimiento penal ordinario (normal) y ese procedimiento se va a extender a
numeroso delitos que incluso no estaban regulados por cuestiones. El número de cuestiones aumento con las Leyes
Cornelias, se extendió a delitos no cometidos por funcionarios sino delitos comunes y con las leyes Julias en pleno
principado (se llaman así porque se dieron en tiempo de Julio Cesar y luego de Cesar Augusto) cierran este ciclo
cuando se fija un sistema unitario de infracciones, de delitos públicos.
Durante la época de las cuestiones se podía distinguir claramente dos grupos de delitos:

i. Los delicta privata. Eran delitos de carácter privado que en verdad eran ilícitos civiles, pero en la fuentes se
llaman delitos. Estos delitos ventilaban su procedimiento ante el pretor civil, el cual comenzaba con una demanda civil
de reparación y de imposición de una multa y normalmente la pena era la multa.
Hubo dos delitos privados durante toda la evolución del derecho penal romano: el furtum o delito de hurto
(sancionado con la devolución de la cosa y el pago de su valor) y la injuria (tenía un alcance mayor que la actual,
porque en los romanos se consideraba todo atentado contra una persona que no fuera matrimonial y actualmente es
contra el honor).

ii. Los crimina publica o delitos ordinarios. Eran los contemplados en las cuestiones (leyes especiales) que los
describían (aunque con vaguedad) y señalaban una pena legítima, la cual se llamaba así porque era solo esa y
ninguna otra, y las cuestiones también regulaban el procedimiento aplicable.
A este grupo pertenece una larga lista de infracciones, a saber:

 El crimen repetundarum, que fue el inicial.

 El crimen peculatus y el crimen de recibo, en pocas palabras; la malversación de caudales públicos.
 El plagii o plagio que para los romanos era el sometimiento a la condición de esclavo de una persona
libre, pero actualmente es el secuestro.
 El falsum o la falsedad.
 El crimen de los sicarios y envenenadores, que es un remoto origen del asesinato (surge fines edad media
y comienzos de la moderna).
 El adulterii o adulterio.

c. La Etapa de la Cognición Extraordinario (nuevo elemento procesal). Se corresponde con el Imperio, durante
el cual era de esperar que el fortalecimiento del poder político, centralizado en el emperador, tuviese repercusiones en
el punitivo, lo cual se manifestó, por un lado, en una progresiva reducción de los delitos privados y, por otro, en un
progresivo y terrible endurecimiento del sistema penal en su conjunto.
Esto comienza incluso antes del Imperio en tiempos de Augusto (el principado) porque con él comienzan los
primeros juicios públicos extraordinarios, en los cuales los órganos estatales conducen el proceso desde el comienzo
hasta el fin con amplias libertades formales, este es un sistema muy centralizado sometido a la mirada del emperador
y con el tiempo se va extendiendo.
Surge un nuevo grupo de delitos, los crímenes muy extensos, cuyo origen no es el Senado sino resoluciones de
los emperadores, a veces eran decisiones del Senado pero éste ya era manipulado por el emperador, y también
respuestas que daban los emperadores a las consultas d sus jueces sobre problemas de interpretación. Estos delitos
ya no estaban castigados con una pena ordinaria, que era la pena señalada en las cuestiones, una pena fija y
predeterminada, sino por una pena que el juez podía adaptar al caso concreto, o sea; una pena entregada al arbitrio
judicial. Acá se encuentra el germen de aquello que con los siglos durante el medioevo y sobre todo con el derecho
común (que va desde la recepción hasta finales del siglo XVIII) va a ser el sistema de penas ordinarias y
extraordinarias, o sea; penas que no estaban propiamente señaladas en los estatutos y que los jueces podían escoger
y adaptar libremente.
Dentro de los crímenes ordinarios se pueden distinguir algunos grupos:

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 En primer lugar, estaban los casos más graves que fueron extraídos de los delitos privados, o sea; se cercenó la
esfera de los delitos privados al sacar aquello que se consideró más grave. Por ejemplo: del furtum se extrajo el de los
carteristas o ladrones de bolsillo, los efractores que son los autores de los robos en las casa con fracturas (de
puestas, ventanas) los ladrones de los baños públicos, los abicei o abiceos, los que roban el manto y otros. Acá
también aparece desgajada del furtum la rapiña que es el origen del robo que afectaba sobre todo a los salteadores
de caminos.

De las injurias se reportan algunos casos como crímenes extraordinarios y, por ende, públicos. Por ejemplo: el
caso de cartas o documentos injuriosos (normalmente eran sediciosos) y los perturbadores de la paz doméstica o
familiar.
Dentro de los crímenes extraordinarios también delitos inéditos que surgen durante el imperio:

 El crimen receptatorum o la receptación.

 El crimen cerionatum o la estafa (la llaman así porque es un sabio cuya piel cambia de tonalidad con el
cambio de la luz y refleja las mil variantes que puede adoptar el engaño. Un Código que dice cerionatum y no
estafa es el colombiano).
 La venta del humo, del origen el actual tráfico de influencias.
 La confusio o confusión.
 El aborto.
 El abandono de niños.
 Por influencia del cristianismo surgen delitos religiosos muy cruelmente punidos y desconocidos hasta ese
punto: la hechicería (venía de antes), la blasfemia que era la injuria de ofender a los dioses, la apostacia que
era el renegar un cristiano de su propio Dios y la herejía que era la interpretación no seguida por la iglesia.

Se acentúa el carácter cruel del derecho penal durante todo el Imperio.

Si se quiere hacer una valoración en conjunto del derecho penal en Roma, se puede decir que evidentemente
nos muestra avances: la gestación del carácter público del ius puniendo y el desarrollo de conceptos y doctrinas muy
avanzados para su época. Por ejemplo: el concepto de imputabilidad, noción la culpabilidad, distinción de dolo y culpa,
error, el caso fortuito y la noción de la legítima defensa entre otros. Pero hay varios aspectos en que el derecho
romano se muestra pigmeo: no existió noción de tentativa, no había distinción entre autoría y participación en el delito
y no conoció el principio de legalidad y ni siquiera en la época de las cuestiones porque a pesar de estar la pena
señalada por la ley, el delito con mucha vaguedad y, por eso, por no haber precisión en la figura delictiva (en la
caracterización de la figura delictiva en la ley) en el derecho romano se usó siempre la analogía.

IV. EDAD MEDIA.

a) CIRCUNSCRIPCIÓN DEL TEMA.

Con este se alude al periodo de que estamos hablando y es una época prolongada que va desde el término de
la evolución del derecho penal romano, con la caída definitiva del Imperio, hasta el siglo XV, termino de la Edad
Media.

b) DERECHO PENAL GERMÁNICO.

Se refiere al ordenamiento punitivo de los pueblos germánicos antes y después del proceso de su romanización,
pero sin considerar lo que luego va a ser el proceso de recepción del derecho romano, pues ello fue bastante tardío en
los pueblos germánicos y ocurre después del siglo XVI, o sea; en la Edad Moderna.
En los tiempos primitivos arraigó entre los pueblos romanos una concepción bien precisa sobre el derecho en
general, pues éste era un orden de paz y, por lo tanto, el delito se veía como un quebrantamiento de ese orden de
paz, el cual debía traducirse en la pena y, a su turno, la pena resultante de la comisión del delito es vista como una
perdida de paz, la cual podía ser publica o privada de acuerdo con el tipo de delito que hubiere cometido el ejecutor:
perdida de la paz pública si se trata de un delito de significación pública que es para todo el grupo y perdida de la paz
privada si se trata de un delito privado que afecta determinadas personas. De este modo, la paz entre los germanos
era una especie de relación sagrada que exigía el respeto de la paz ajena y de ahí que en el fondo el delito era visto
como un atentado al culto y reclamaba venganza.
Antes de la romanización de los pueblos germanos y, sobre todo, antes del periodo de la monarquía franca,
dominaba entre ellos una concepción eminentemente privada del delito, es decir; cometido el delito surgía lo que se
llamaba una “faida”, que era un estado de enemistad contra el autor del delito y contra su tribu y en este estado el
ofendido por el delito y todo su grupo familiar reaccionaba contra la tribu del ofensor a través de la venganza de la
sangre, pues ésta era para los germano un derecho y sobre todo un deber. Sin embargo, no todos los delitos tenían el

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carácter de privado y, al respecto, Gustav Radbruch se ocupa en su libro “El derecho criminal elegante” del derecho
penal de los pueblos germanos primitivos y demuestra con exactitud que hubo delitos públicos, o sea; delitos que se
entendían que atentaban contra toda la comunidad, y todos ellos de carácter sagrado, los cuales fueron cuatro: la
traición, la deserción del soldado en guerra, la rebelión y el trato carnal homosexual de los soldados durante guerra.
Estos delitos, que eran contra toda la comunidad, eran penados con la muerte y la pena de muerte más que como tal
pena se imponía aquí como un autentico sacrificio humano, pues el delincuente rendía su cuerpo y vida para aplacar
la ira de los dioses.
Luego de las invasiones bárbaras tras un contacto más estrecho que fue el resultante entre los germanos y los
romanos, es decir; como consecuencia del proceso de romanización de los pueblos germánicos y, sobre todo, durante
el periodo franco, se produce un fenómeno que es la afirmación, por un lado, de la autoridad publica y, por otro, la
aparición de algunas fuentes jurídicas escritas, que hasta ese punto no existían en el derecho germano ya que su
derecho penal era consuetudinario, que fueron las llamadas Leyes Bárbaras y las Capitulares. Durante el periodo de
Franco, se afirma también la pena como una sanción publica y la monarquía trata de restringir la venganza privada a
través de otra costumbre germánica que era la composición, la cual fue una característica del derecho penal
germánico durante todo el Alto Medioevo y, especialmente, en la época carolingia. La composición significa que
cometido un delito podía evitarse la imposición de la pena mediante el pago de una composición, o sea; de una
indemnización de significado económico. Esto fue tan marcado y duró tanto tiempo que se puede encontrar incluso,
este mecanismo de la composición en materia penal (incluso para el homicidio) -por ejemplo- en fueros locales
españoles anteriores a la obra de Alfonso X. Pero, quedó de las obras y, sobre todo, la de Carlo Magno, que se ocupó
de regular la composición, una estructura de la composición donde no estaba ajena la autoridad pública y, en efecto,
la compensación que tenía un carácter judicial estaba integrada por tres elementos:

a. Berquel. Que era la reparación (dinero) que se pagaba al ofendido y a su familia.

b. Busel. Que era una especie de multa o reparación penal que se pagaba al ofendido y a su familia.

c. Fredus. Que era la parte de la composición que era el precio de la paz que se pagaba a la comunidad (en el
fondo la autoridad, por lo cual estaba el elemento público y la composición no era sólo un asunto privado).

Junto a este sistema de composiciones, que se puede decir que domina la escena hasta la introducción de las
penas corporales, el derecho penal germano muestra elementos de tremendo retraso y se puede decir que los
pueblos germánicos vinieron a saber del derecho penal con el proceso de recepción del derecho romano a finales del
siglo V. Por ejemplo: la responsabilidad era objetiva, pues el derecho penal germánico desconoció por completo la
noción de culpabilidad y la responsabilidad estaba basada exclusivamente en el daño objetivo causado sin tomar en
cuenta la culpabilidad objetiva del autor. Por lo demás, el magisterio penal retrocedió de su carácter público después
con la caída de la monarquía franca, época en que el sistema de la composición empieza a ceder terreno, se vuelve a
las practicas consuetudinarias bárbaras y las penas eminentemente corporales (infringir dolor en el sujeto) se
distinguen por su espantosa crueldad, lo que va a conservar Alemania hasta el siglo XIX (también la de muerte).
Este es un ordenamiento muy importante del periodo porque pese al proceso de la recepción van a quedar
numerosos elementos del derecho penal germánico en lo que luego vendrá a ser el derecho penal de la Alemania
después de la recepción.

c) DERECHO PENAL CANÓNICO.

En derecho canónico en general se desarrolló de una manera muy lenta pero progresiva como ordenamiento
propio de la iglesia ya desde el imperio romano en adelante. El derecho penal canónico medieval tiene mucha
importancia, y lo destaca Jiménez de Asúa, por dos razones:

a. En primer lugar: Sirvió para preservar el derecho romano a lo largo de los siglos de la alta edad media, o sea;
preservó de alguna forma el derecho romano posibilitando la recepción, porque éste desapareció como ordenamiento
por varios siglos.

b. En segundo Lugar: Ejerció durante los siglos oscuros del medioevo, con sus prácticas penales crueles, una
clara influencia moderadora en esas prácticas tan brutales. Pero, este aspecto no hay que exagerarlo, pues la iglesia
tampoco se sustrajo de la brutalidad penal de la época. Por ejemplo: la inquisición.

En su origen el derecho penal canónico tuvo un sentido disciplinario, es decir; un ordenamiento destinado a
regular y castigar las faltas a la disciplina cometida por el clero, pero su campo de aplicación pudo extenderse (de la
iglesia) hasta abarcar a otras personas por una razón procesal. La jurisdicción de los tribunales eclesiásticos o
canónicos estaban definidos por dos factores: el fuero eclesiástico y la materia eclesiástica, los cuales hicieron que los

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preceptos del derecho penal canónico pudieran alcanzar a todos los laicos bautizados, sin nombrar que habían desde
luego delitos del índole común que interesaban a los tribunales eclesiásticos por lo materia, pero lo que sucede es que
cuando la jurisdicción canónica intervenía, los tribunales eclesiásticos no normalmente no ejecutaban las penas y
sobre todo la pena de muerte, sino que entregaban al condenado a la autoridad secular para que esta hiciera cumplir
la pena.
Fueron las fuentes del derecho penal canónico antes de la formación del Primer Corpus Iuris: los Libros de
Penitencias que conservaban la tradición romana desde los primeros años del alto medioevo, el Decreto de Graciano
1140 (siglo XII), los Decretales de Gregorio Nomo de 1232, el Libro VI de Bonifacio Octavo de 1296 y las Clementinas,
que fueron constituciones decretadas por el papa Clementino.
El derecho penal canónico, respecto al contenido penal del mismo, aportó algunos elementos que eran
desconocidos en la tradición medieval, aunque sin extraerse del clima de la época que era de brutalidad:

a. La culpabilidad. Es la más importante contribución del derecho penal canónico en materia penal fue el acentuar,
por razones teológicas comprensibles propias del sistema moral cristiano, la disposición subjetiva del autor de un
delito a la hora de responsabilizar, o sea; la iglesia reaccionó contra el objetivismo propio de la responsabilidad penal
de los germanos y acentuó el elemento subjetivo del delito exhumando una idea que venía del derecho penal romano
y, en efecto, hay un pasaje del Digesto de Tribuniano, don éste dice que en los delitos interesa la voluntad mas que el
daño objetivo, pero sin despreciar el resultado externo del delito.

b. No ignoró la noción de tentativa. Pero, no la admitió como regla general y, por eso, la teoría de la tentativa es
muy posterior (se desarrolla en el siglo XVI con los prácticos italianos).

c. Hay una forma de reconocimiento de principio de personalidad de las penas, de que la pena solo puede
recaer en el sujeto personalmente culpable del delito. Pero, este no es un reconocimiento cabal, porque la iglesia
persistió en la línea de su época en el sentido de la trascendencia de las penas. Robespierre se refiere con esto a que
efectivamente durante toda la historia del derecho penal anterior a la revolución francesa, lo normal y lo previsto por
los ordenamientos punitivos era que las penas en sus efectos jurídicos pudiesen y hasta debiesen trascender del
penado a otras personas, o sea; pudiesen afectar a sus consecuencias jurídicas (no fácticas) a otras personas y sobre
todo a los miembros de la familia del penado y la iglesia se plegó a esto. Por ejemplo: los hijos eran afectados por una
pena infamante impuesta al autor en el caso de haber nacido producto de una relación incestuosa de los padres, la
pena se imponía a los padres por el incesto pero los hijos quedaban afectados por la infamia. Además, también se
muestra que no había realmente un reconocimiento cabal de la responsabilidad de las penas en el hecho de que los
tribunales eclesiásticos impusieron penas a animales e incluso a objetos inanimados (se enjuiciaban y condenaban).
Con esto se liga el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que veremos en su momento
y según el profesor es un atentado contra el principio de personalidad de las penas, y repararemos que el medioevo
fue una época pródiga en la responsabilización penal de las personas jurídicas y desde la recepción en adelante se
les responsabilizó sin ningún problema.
Cuando se organiza el derecho penal canónico como tal surgió un punto de vista disidente que fue el de
Sinibaldo de Fiesqui -gran canonista que luego se convirtió en el papa Inocencio IV-, quien es el creador (y no Savigni
como se cree) de la teoría de la ficción. Para él, la responsabilidad penal debía basarse en la voluntad subjetiva del
autor porque solo tienen voluntad subjetiva las personas y, por tanto, como solo son personas los individuos dotados
de alma, las personas jurídicas solo podían ser ficciones o creaciones del ordenamiento jurídico y actúan a través de
sus representantes y de allí que no se puede admitir que éstas respondan penalmente y quienes responden
penalmente son los responsables pues actuaron en su nombre. Pero, la iglesia no siguió después este criterio y volvió
a sumarse al clima de la época, o sea; a responsabilizar a las personas jurídicas. Por ejemplo: excomulgando
completamente a una comunidad.
Los delitos admitían una clasificación, que fue importante por su repercusión procesal:

a. Delitos Eclesiásticos. Eran aquellos que ofendían sólo al derecho divino, siendo de exclusiva incumbencia de
los tribunales eclesiásticos y castigados principalmente por medio de penitencias (de ahí el nombre de los libros
penitenciales y también de penitenciaria, porque las penitencias se cumplían recluyendo al culpable que normalmente
era un miembro del clero en celdas y en régimen de silencio y aislamiento).

b. Delitos Seculares. Eran aquellos que ofendían el ordenamiento o derecho humano, siendo la autoridad llamada
a intervenir la autoridad civil (tribunales laicos) y castigados con autenticas penas civiles.

c. Delitos Mixtos. Eran aquellos que ofendían tanto el orden querido por dios como el ordenamiento que rige entre
los hombres, pero eran de competencia de la iglesia y sus puniciones eran medicinales (penas para purificar el alma)
que tenían un sentido expiatorio. Fue esta categoría de delitos la que le permitió conocer de una serie de delitos
pertenecientes el ordenamiento civil pero que interesaban a la iglesia tanto por razones religiosas como políticas. Por

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ejemplo: delitos como la hechicería, brujería 8despúes vino la casa de brujas), incesto y otras figuras delictivas que
tenían un interés especial para la iglesia.

Por otra parte, la iglesia ejerció una influencia hasta cierto punto benigno en cuanto a la penalidad y sobre todo a
través de dos instituciones muy importantes y que eran de factura eclesiástica:

a. Las Treguas de Dios. Eran periodos que por razones de celebraciones religiosas no podían (sobre todo en entre
los germanos) continuar la faida, aquel estado de venganza y enemistad, y se suspendía la persecución del
delincuente por esos días.

b. Asilo Eclesiástico. Esta institución es muy antigua y consistía en la consecución de la persecución penal
cuando el sujeto se refugiaba en ciertos recintos eclesiásticos (hay varios tipos de asilos y este es uno).

Estas dos instrucciones sirvieron para moderar un poco la brutalidad del derecho penal de la época, auque esto
no sustrajo a la iglesia de la brutalidad del derecho penal de la época y desde luego a través de la pena capital, cuya
justificación teórica la dieron teólogos como santo Tomas de Aquino. Esto permitió que se diera la relajación al brazo
secular para ejecutar la pena de muerte y todas las penas corporales.
Su contribución más importante en este sentido de dureza fue la organización de la inquisición, creada por el
Papa Inocencio III en 1215 y no fue solo el procedimiento penal de los tribunales eclesiásticos, pues el modelo
inquisitorio basado en el secreto, escritura, falta total de garantías para el acusado, confesión como medio de prueba y
la tortura para obtenerla, modeló todo el proceso penal Europeo y también el proceso penal Laico hasta el siglo XVIII
(hasta que llegó Robespierre).

d) LA RECEPCIÓN: FACTORES DETERMINANTES, PERÍODOS, IMPORTANCIA; GLOSADORES Y POST

GLOSADORES; PRINCIPALES CUERPOS LEGISLATIVOS EN QUE CRISTALIZA; ESTUDIO ESPECIAL DE LAS
PARTIDAS, EN SU ASPECTO PENAL.

d.1) FACTORES DETERMINANTES, PERIODOS, IMPORTANCIA

FACTORES DETERMINANTES
Durante la Edad Media sobreviene el proceso de la recepción, el cual reconoce varios factores determinantes
(factores sociales, políticos, urbanos, urbanos -surgen las ciudades-), abarca dos periodos:

PERIODOS
a. Período de los Glosadores. Se extiende aproximadamente desde el año 1100 a 1250 y su representante mas
destacado es Biomedio y su escuela.

b. Periodo de los Post-Glosadores. Cuyos herederos fueron los prácticos y se extiende desde el año 1300 hasta
el siglo XV, porque desde el siglo XV y hasta el siglo XVIII se encuentran a los prácticos, y sus figuras más relevantes
son Bartola Saso ferrato y Baldo de Nibaldo su discípulo.
Destaca la figura de Alberdo Dagaldino que fue el autor de la primera obra de conjunto sobre el derecho penal
que se llamó “Un tratado de los delitos”.

IMPORTANCIA
La recepción que tuvo como elemento o factor de inspiración la formación de juristas procedentes de diversos
lugares de Europa cristalizaría despúes en cuerpos legislativos, de los cuales los más importantes fueron y también
para el derecho penal dos: Las Siete Partidas en el caso de España y la Constitución Criminal Carolina de 1532
(pertenece al renacimiento) en el caso de Alemania y de los países germánicos en general.

d.2) GLOSADORES Y POST GLOSADORES

Visto anteriormente.

d.3) PRINCIPALES CUERPOS LEGISLATIVOS EN QUE CRISTALIZA; ESTUDIO ESPECIAL DE LAS PARTIDAS,
EN SU ASPECTO PENAL.

1. Las Siete Partidas.

Son el principal documento de la recepción del derecho romano en España y tienen una fecha discutida y se
supone que habrían sido compuestas entre 1256 y 1265, o sea; pleno siglo XIII reinando Alfonso X y, efectivamente,

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en las Partidas se recepta el derecho penal romano y esto es muy claro en materia penal porque se recepta el
derecho penal romano, pero no se recepta cualquier derecho penal romano sino que el del Digesto (fue reencontrado
y es otro factor de la recepción, encontrar una copia del digesto), o sea; el derecho penal romano imperial que es el
más autocrático y duro de Roma. Las Partidas no rigieron como una fuente directa pues un siglo después cuando se
dicta el Ordenamiento de Alcalas se estableció que las Partidas iban a regir supletoriamente, no obstante lo cual se
aplicaron como derecho penal no solo en España sino también en la América española (luego de la independencia de
Chile se dictaron fallos por los tribunales basados en éstas antes de tener nuestras propias leyes).
Para Jiménez de Asúa en la Partida Séptima que es donde está contenido básicamente el derecho penal de este
cuerpo legislativo hay un embrión de lo que llamaríamos una parte general porque efectivamente existen ciertos
principios generales sobre el delito y la pena, además aquí se encuentra una definición legal del delito (era una ley) y
se definen como malos hechos que se hacen a placer por una parte (autor) y deshonra de la otra (sujeto
pasivo del delito). También existe una clasificación de los delitos y ahí se distingue:

a. Delitos de hecho: como el homicidio, el hurto, lesionar.

b. Delitos de palabra: que en la terminología contemporánea se llaman delitos de expresión como el infamar a
alguien.
c. Delitos cometidos por medio de la escritura: como la falsedad o una falsa carta.
d. Delitos cometidos por consejo: que se llaman hoy el concierto para delinquir, esto es; la conspiración.

Algunos delitos en particular están también clasificados. Por ejemplo:

a. El homicidio. Se divide en voluntarios, justificados e imprudentes.

b. El Parricidio. Tomado con toda al amplitud de sujetos activos y pasivos del último derecho romano y eso explica
que en nuestro artículo 390 donde está regulado el parricidio el circulo de sujetos activos y pasivos va mucho
mas allá de los hijos y padres, alcanza a otros ascendientes, descendientes y al cónyuge.
c. El Asesinato (con ese nombre). Se reconoce ciertos eximentes como la legítima defensa (esto ya lo había
hecho el derecho penal romano), el estado de necesidad, la inimputabilidad del loco, del furioso, de
desmemoriado y del menor de 10 años y medio. También, se regula la inimputabilidad y, por consiguiente, la
irresponsabilidad penal del beodo o borracho (en Chile siempre ha existido dureza e incomprensión en la
regulación de esta materia).

También hay una definición legal de la pena y esta es la única que se conoce en toda la historia del derecho
penal occidental (no como del delito) y se define ahí como una enmienda de hecho o escarmiento que es dado
según la ley a alguno por los hierros que cometieron. Sanchez de gerina y Rivacoba destacan que la finalidad de
la pena sería aquí doble: por un lado, de prevención general por intimidación y, por otro, de prevención especial.
Las Partidas muestran también cierta tendencia a lo contemporáneamente se llama la individualización
judicial de la pena porque ordenan a los jueces a la hora de determinar la pena tener en cuanto la edad del acusado
y su condición social. De este modo, las penas de las Partidas son muchas y, además, se emplea muy
generosamente la pena de muerte y las penas corporales en general y admitía varias formas de ejecución, habiendo
excluido sólo la crucifixión que está prohibida por la iglesia, pero recoge varias formas de la ejecución de la pena de
muerte de la tradición romana: la hoguera (en la persecución de los delitos religiosos sobre todo la herejía y la
apostasía), la pena culeu que era la forma de ejecutar a los parricidas y consistía (envolverlo en un saco de cuero
donde se pintaban figuras de animales y se le arrojaba), como también la picota.
Esta severidad del sistema penal que muestran las Partidas es un ejemplo de lo que podríamos llamar las
carcatrísticas generales del derecho penal en todo el derecho intermedio (no sólo la Edad Media), que es toda la fase
de la historia del derecho que va desde la recepción hasta el siglo XVIII y la revolución francesa y Codificación.
Siguiendo a Ennico Pecina en sus “Elementos del derecho penal” se podría caracterizar el derecho penal del
periodo intermedio por:

 La crueldad generalizada de su sistema punitivo que tiene múltiples manifestaciones: se expresa en la

severidad del castigo de los delitos religioso, en la punición de simples actos internos del pensamiento y en la
crueldad de los suplicios y castigos. Por ejemplo: en la forma de ejecutar la forma de muerte cada una se superaba en
crueldad, también habían penas de muerte agravada como la horca (del cuello), porque había horca agravadas
(colgados de los pies, axilas)
 La extraordinaria falta de certeza en cuanto a las fuentes y, por eso, dominaba la analogía.
 El procedimiento penal inquisitivo basado en: el secreto, confesión, en la tortura, mínimas garantías de
defensa, gran arbitrio del inquisidor.

V. EDAD MODERNA.

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a) LOS DERECHOS NACIONALES.

La Edad Moderna es también en el plano de la historia externa de Europa el inicio con el siglo XVI de la
formación, por un lado, de los derechos nacionales y, por otro, del Estado moderno.
Los cuerpos legislativos que interesan se dan en Alemania con al Constitución Criminal Carolina y en España
con la Nueva Recopilación. También de la Edad Moderna hay que destacar las Leyes de Indias en su aspecto penal.

b) PRINCIPALES CUERPOS LEGALES DE ESTE PERIODO; CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA CAROLINA.

La Constitución Criminal Carolina (nombre que se le dio en castellano que viene del latín pues en alemán era La
Ordenanza Penal del Emperador Carlos V) se dio en Alemania en el año 1532, pero no surgió de la nada pues tiene
dos antecedentes inmediatos muy importantes tanto para comprender su contenido como el fenómeno que se produce
con ella, que es la recepción del derecho penal romano. La recepción del derecho romano en Alemania fue muy tardía
respecto de lo que ocurrió en toros países, como España, y en todo caso se dio primero en el derecho penal que en el
derecho civil, porque la recepción en el derecho penal curre con la Carolina y la recepción del derecho civil fue mas
lenta y trabajosa aunque también más perdurable puesto que Alemania se regía por el derecho civil romano hasta que
se dio su primer CC en 1899 que es el actualmente vigente.
Los antecedentes inmediatos del proceso de recepción del derecho penal romano en Alemania fueron dos:

a. En primer lugar: Que en el año 1495 se organiza el Tribunal Cameral del Imperio, el cual en sus estatutos
estableció que los jueces debían ser personas versadas en el derecho romano y ese fue un primer vehículo de hacer
penetrar el derecho romano en los territorios alemanes que hasta ese punto se regían por sus propios ordenamientos
germánicos (como explica un gran historiador italiano del derecho no se ordenaba allí que los jueces fallasen según el
derecho romano pero por algo se había puesto que fueron versados en el derecho romano).

b. En segundo lugar: Que en el año 1507 en el Estado (más bien obispado) alemán de Bamberg se dicta la
Constitución (esto es imperio romano) Criminal Bambergensis o de Bamberg. Esta Constitución es en realidad el
antecedente más importante de la Carolina porque el jurista que la redactó (no era jurista pero si bien culto) Johan
Schowarzemberg en realidad lo que artículo fue la base de la Carolina y hasta el día de hoy los historiadores
alemanes del derecho estiman que al Constitución Criminal Carolina tuvo como base fundamental de sus
disposiciones la Constitución elaborada años antes por Johan Schowarzemberg y es así, estando la diferencia en que
la Constitución de Bamberg tenía mas ilustraciones que la Carolina.

La Constitución Criminal Carolina se dicta el año 1532 siendo emperador de Alemania Carlos V (español), pero
su texto no es ni el de las Partidas ni el Hispánico sino el texto redactado por Johan Schowarzemberg. Este
documento (la Constitución Criminal Carolina) es de la mayor importancia para la evolución posterior del derecho
penal en Alemania por varias razones:

 Con ella se produce la recepción del derecho penal romano en muchas cosas, pero no en todas porque
en la Constitución se funde el elemento germánico con el elemento romano (sobre todo en las figuras delictivas) y se
conservó una serie de tradiciones que venían del derecho germánico.
 Fue el único derecho penal común alemán hasta la aprobación del primer CP del Reich el año 1870 y que
entró en vigor en el año 1871.
 Con ella se asienta definitivamente en Alemania el derecho penal como una función pública y
desaparecen los vestigios que quedaban altos medievales de la composición y del carácter privado de muchos delitos
y penas.
 Con ella se modera considerablemente la objetividad característica de la responsabilidad penal en el
derecho germánico.
 Con ella se da una cierta fijeza al derecho penal, la cual ya se había insinuado con la Constitución
Criminal de Bamberg.
 Su vigencia no se limitó solamente a los territorios más o menos de la habitual Alemania puesto que se
extendió mucho y se aplicó en: Polonia, tardíamente en Rusia gracias a la reforma que hizo Pedro el Grande a finales
del siglo XVII, en las zonas del noreste francés e incluso llegó a Sudáfrica.

El contenido de la Constitución Criminal Carolina es fundamentalmente procesal penal, es decir; la gran mayoría
de sus disposiciones son de carácter procesal penal, y de hecho el nombre alemán es “La Ordenanza de los
Tribunales en lo Penal”. Este cuerpo es el primero en el mundo en introducir el artículo (división interna de un cuerpo
legislativo) y tenía 219 artículos de los cuales sólo 70 estaban dedicado al derecho penal propiamente dicho. El
proceso penal de carácter rigurosamente institutivo estaba minuciosamente regulado y sobre todo se reguló

91
minuciosamente la tortura, a la cual además se le acompañó de ilustraciones, es decir; de los instrumentos con los
cuales debía atormentarse a la persona, y la pena capital que compadece frente a un crecido número de delitos en las
formas tradicionales de ejecución que se habían heredado del derecho germánico anterior. Por ejemplo:
probablemente unas de las formas de ejecución más grave de la pena de muerte, que eran siete, eran la rueda (pena
de muerte gravada porque suponía irrogación de sufrimientos especiales al condenado antes de matarlo) y la
hoguera.
Destacan dos aspectos de la Constitución Criminal Carolina: por un lado, como un buen cuerpo legal inspirado
en el Digesto no regula ni conoce, ni podía conocer, el principio de legalidad, pese a que el derecho penal logra cierta
fijeza al figurar en un estatuto escrito, regula expresamente la analogía en su artículo 105, el cual dice que este texto
se va aplicar a los casos expresamente previstos por él pero también a aquellos casos que resulten conforme al
espíritu de esta ley imperial y de las demás disposiciones aprobadas por el emperador (analogía) y, por otro lado, se
cerraba con un artículo final que los alemanes llaman cláusula salvatoria, lo cual se debía a que el derecho romano
era un ordenamiento completamente extraño a la sociedad germánica pues era un derecho que se estaba imponiendo
desde un Emperador que era español a unos pueblos o país que no pertenecía a esa tradición y donde existía una
serie de derechos propios, ordenamientos distintos de base a menudo consuetudinaria, entonces el Emperador
sabiendo que se iba a producir un pugna entre el derecho germánico y el derecho imperial estableció esta cláusula
salvatoria que decía: “Queremos no haber eliminado (quitado o borrado) con este documentos los viejos, justos y
razonables usos del pasado (justos y razonables en absoluto porque eran crueles)”. Esto es importante porque
efectivamente se iba a producir una encarnizada resistencia de los derechos territoriales germánicos al proceso de
recepción y, es más, al proceso de unificación del derecho penal que quería el Emperador (lo mismo que había hecho
la Universidad Castellana con las Siete Partidas) sometiendo a un solo derecho y eliminando los derechos y privilegios
de ciudades y acá había tanto un problema jurídico y político (prácticos).

c) LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA; LA NUEVA RECOPILACIÓN; ESTUDIO ESPECIAL DE LAS LEYES DE INDIAS,

EN SU ASPECTO PENAL.

c.1) NUEVA RECOPILACIÓN.

La técnica recopilatoria que fue propia de la legislación castellana ya desde finales de la Edad Media y que no se
dio en Alemania porque allá hay un cuerpo con artículos, es una técnica mucho más desgrasada respecto de los que
va a ser la moderna codificación, en un código existe una regulación orgánica, coherente y total de un determinado
sector de la vida social por lo que el Código constituye una sola ley y, en cambio, la técnica recopilatoria consiste en
recopilar, es decir; en reunir en un libro leyes dictadas hasta ese punto ordenándolas por su secuencia cronológica o
por materia, pero cada ley conserva su individualidad o autonomía. Esto es lo que paso con esa anticuada técnica en
la monarquía castellana.
La Nueva Recopilación tiene sus antecedentes que se producen en el período de fines del siglo XV y el siglo
XVI: las Ordenanzas de Castilla de 1485 y las Leyes de Toro de 1505, que bien pronto se revelaron insuficientes no
sólo en matera penal.
La Nueva Recopilación se dicta bajo la monarquía de los Austrias en 1567 reinando Felipe II. Su contenido penal
está en el libro VIII y el orden de las materias demuestra que en ella reinaba una falta de sistema (Jiménez de Asúa
dice con razón que en materia penal ella es un apartijo de leyes sumamente confusas) pues allí se regulaba: las
cuestiones penales relativas a la religión, la usura, los juegos prohibidos, los desafíos, las injurias, los robos (¿qué
tienen que ver con la injuria?), los levantamientos (atentados contra el monarca), la remisión de la pena (tema de parte
general mezclado con delitos en particular), las falsedades (grupo de delito en particular), la traición (asociada a los
levantamientos), los delitos contra la honestidad, el homicidio (al final), la pena de galeras, el indulto (tema de parte
general) y la confiscación (tema de parte general).

c.2) LAS LEYES DE INDIAS.

También de la Edad Moderna hay que destacar las Leyes de Indias en su aspecto penal. El derecho penal
indiano tuvo un triple orden de fuentes:

a. En primer lugar: Las disposiciones penales especialmente dictadas por la corona castellana para las Indias, o
sea; para la América española.
b. En segundo lugar: El derecho castellano propiamente dicho, que como indicaba el Reglamento de Alcalá de
naret debía regir supletoriamente y sobre todo las Partidas.
c. En tercer lugar: El derecho indígena.

De estos tres grupos de fuentes el derecho indígena no tuvo prácticamente ninguna significación en materia
penal (a diferencia de otras materias donde si tuvo influencia) y de los dos primeros grupos de disposiciones, es decir;

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de las dictadas expresamente para las Indias y el derecho castellano que rigió como supletorio, tuvo mayor
importancia el primero pero eso no significa que el derecho castellano no rigiese en materia penal en América puesto
que si rigió y hasta el siglo XIX (antes de la independencia de Chile y de que se dicte su propia legislación penal). En
1680 era tal el número de disposiciones, no sólo penales sino también de otras materias que se habían dictado para
las Indias, que hubo necesidad de recopilarlas y se da entonces la Recopilación de las Leyes de Indias en 1680
cuyo contenido penal está en el Libro VII que es bastante desordenado pero muestra dos aspectos de interés:

 Por un lado, es un cuerpo legal más adelanto en algunas facetas. Por ejemplo: en su idea de que es más
importante prevenir los delitos que castigarlos (aunque sólo fue una formula que no se cumplió).
 Por otro lado, un trato penal benigno o relativamente benigno frente a los indígenas (en esto la corona
castellana se había sensibilizado respecto de las opiniones de algunos juristas y eclesiásticos).

d) LA DOCTRINA: PRÁCTICOS, PENITENCIARISTAS, FISONOMISTAS Y FILÓSOFOS.

La doctrina durante la Edad Moderna nos muestra (pensamiento penal construido sobre los cuerpos legislativos)
cuatro grupos más o menos diferenciados aparte de algunos autores que no pueden ser clasificados.

d.1) PRÁCTICOS.

Son el primer gran movimiento o grupo representativo de la doctrina durante la Edad Moderna y fueron
continuadores y hasta cierto punto herederos de la labor de los post-glosadores. Su tarea se desarrolla desde el
término del auge de los post-glosadores, o sea; desde el siglo XVI, hasta el siglo XVIII, pese a lo cual hubo prácticos
tardíos en Europa. Por ejemplo: en España los hubo también principios del siglo XIX. Precisamente por haber sido
ellos los continuadores de la labor de los post-glosadores, el enlace con ellos se encuentra en uno de los dos métodos
que empleaban los-post glosadores para el estudio de las fuentes romanas, a saber:

a. El método de los concilia, es decir; de los consejos. Se debe a que los prácticos eran hombres forenses o del
foro y muy a menudo lo que hacían era dictámenes (lo que nosotros llamamos en Chile informes de derecho), es
decir; iban construyendo su doctrina a partir de estos consejos que daban para casos controvertidos y a menudo a
través de Universidades, costumbre que aún se conserva en algunos países europeos. Por ejemplo: en Portugal para
ciertos casos los tribunales piden el parecer -por ejemplo- del departamento de derecho penal de la Universidad de
Lisboa.

b. El método de los comentaria, es decir; de los comentarios. Es el típico método de los post-glosadores, pero
era un comentario que ya no era tan exegético como el de ellos y atendía un poco más a la razón de ser de las
disposiciones.

Se les llamó prácticos porque su preocupación fue eminentemente forense, es decir; eran hombres del foro
(abogados y algunos jueces) aunque también varios de ellos fueron hombres de universidad. Esto explica su
preocupación fundamental por la aplicación de las leyes, pero también su carencia de sistema y de principios
generales y, con pocas excepciones, no se puede encontrar en sus obras ningún fuero sistemático ni la construcción
de algún concepto general, lo cual es propio de las ciencias.
El objetivo primordial de los prácticos era imponer el derecho común sobre los derechos propios y particulares
que todavía existían en diversos países europeos, o sea; era imponer básicamente el derecho romano (el derecho
común se componía de elementos romanos, germánicos y feudales siendo el principal el derecho romano) en el cual
ellos se habían formado, y triunfaron aunque en unos países fue más difícil.
Hay que destacar que varios de ellos -por ejemplo: Próspero Farinaccio- de alguna manera trataron de luchar
contra la barbarie penal de la época y la severidad penal de las fuentes justinianeas moderando. Además, como eran
hombres del foro que no tenían realmente fueros sistemáticos se formó en esta época, por un lado, la llamada
opinión común, es decir; el imponer un criterio simplemente porque era un criterio compartido por varios
juristas (criterio acientífico) y, por otro lado, el criterio de la autoridad de la doctores ligado al anterior, es decir;
se imponía la interpretación de un doctor de particular prestigio. El método que utilizaron era un método
exegético de simple estudio de la significación gramatical de las palabras de la ley, con el apego a las autoridades y a
la tradición doctrinal.
El mayor número de prácticos se dio en Italia porque fue el país donde surgió la recepción, pero también se dio
en otros países.

i. Italia. Del siglo XV se conocen pocos casos por lo menos en materia penal, aunque un caso claro es el de
Aretino (nació en Arezzo), quien escribió en una fecha que no se conoce con precisión un “Tratado de los delitos”. El
siglo XVI y principios del siglo XVII es el siglo de los mayores prácticos italianos y, de alguna manera, se siente en

93
algunos el influjo del humanismo. El renacimiento en el plano cultural produjo el humanismo y en el campo jurídico
produjo en Francia la Jurisprudencia Elegante; escuela encabezada por Cujacio (cullachs), menos apegada a la
exégesis, más atenta a la reconstrucción histórica de los textos del Digesto y más culta. De esto modo, los juristas no
tocados por el humanismo eran verdaderos juristas porque no trataban reconstruir las fuentes romanas a partir de su
época y contexto histórico y de hecho muchos de los prácticos no conocían el griego. Pero, el influjo del humanismo
fue en Italia secundario y destacan:

 Tiberio Tecciani. Escribió un “Tratado Criminal” (era frecuente llamar en esa época al derecho penal
derecho criminal), el cual tiene elementos que muestran un avance en términos de sistema y de conceptos abstractos
puesto que en él se goza una distinción entre la parte general y la parte especial del derecho penal y, además, una
separación del derecho penal y del derecho procesal penal. Ello se debe a que es un autor en que existe influjo
humanista pero no cabal (muere en 1582 y no se conoce su fecha de nacimiento).
 Hipólito de Mansilla. Escribió una “Práctica Penal” (fallece en 1529).
 Julio Claro de Alejandría. Es considerado como el más importante, lo cual es dudoso, que fue un gran
jurista y político, lo cual lo llevó a ser senador por Milán y despúes por su fama como jurista fue llamado por Felipe II a
su corte (muere en 1575). Escribió y publicó en 1565 su “Practica Penal y Civil”, en la que se muestra también cierta
elevación de los meros intereses forenses, de la resolución simple del caso y nada más, a consideraciones científicas
y una determinada elaboración de conceptos. Por lo demás, es considerado por los mismos italianos como el práctico
más importante porque él mostró una destacable libertad de juicio para su época (época de gran severidad penal).
 Próspero Farinaccio (más importante para el profesor). (nació en Roma en 1544 y muere en 1616). En
1607 publica una “Practica y teoría Criminal” dirigida como el mismo dice en las primeras páginas a los jueces y
abogados con el propósito de convertirse en una obra tan completa que no hubiese necesidad de citar otra (esto lo
muerta como soberbio y poco científico porque la medula de la ciencia es sustentarse sobre lo que otros han dicho).
Farinaccio paso un poco a la historia por una frase durísima que escribe a su respecto Beccaria -padre del derecho
penal contemporáneo- en el prefacio de su libro “De los delitos y de las penas” dice en 1774: “ todo esto derecho
anterior, derecho común y derecho tan severo cuyas disposiciones y soluciones eran a veces ilustradas por la bárbara
fantasía de un farenaccio (criminal)”. La verdad es que este es un comentario muy injusto que no tenía sustento
histórico pues Farinaccio que no podía sustraerse a la severidad penal de su época contribuyó mucho a moderarla y
es uno de los contribuyó a la creación del delito continuado (la teoría del delito condenado ya la veremos) para
sustraer a ciertos sujetos, particularmente a quienes hurtaban tres veces, a la pena capital.

Hubo otros prácticos en Italia e incluso prácticos tardíos que llegan al siglo XIX.

i. Alemania. También hubo prácticos en Alemania pero ellos son posteriores a los prácticos italianos y, de
hecho, del siglo XVI solo se sabe de dos importantes Nicolas Vigelio y Gilhousen. Pero, ya en el siglo XVII hay mas
y, desde luego, muy importantes, destacando:

 Petrus Teodoricus. Quien con su “Colegium Criminalis” de 1618 y en cuya obra se siente la influencia, por
un lado de Tiberio de Chani y, por otro, del español Covarrubias.

 Matías Berlich. Quien vive entre 1586 y 1638.

 Benedicto Carsow. Fue el mas importante de todos por la influencia de su pensamiento y no solo en su
siglo (XVII), sino también en el siguiente (vive entre los años 1599 y 1666) y en su vida intelectual y profesional abarcó
dos campos: por un lado, fue profesor de derecho criminal y, por otro lado, fue miembro del tribunal de escabinos
(institución procesal penal muy típica de los países germanos, que es un tribunal que esta formado por jueces letrados
y por simples jurados). En 1625 publica en Italia su obra fundamental titulada “Nueva Practica Sajona (imperial) de
Asuntos Criminales”, que representa la principal exposición de conjunto y, al mismo tiempo, el mas importante
comentario escrito en Alemana sobre la Constitución Criminal Carolina de 1532. La obra de Carsow fue fundamental
para conseguir la imposición de la Constitución Criminal Carolina en los tribunales y en la vida jurídica de Alemania e
incluso las interpretaciones y comentarios que hizo sobre la Carolina llegaron tener tal importancia en la practica
forense alemana que puede decirse que eran mas importantes que el propio texto comentado y, en efecto, su doctrina,
así lo reconocen los historiadores alemanes del derecho, fue considerada como mas eficaz que la propia Carolina en
la practica sajona.
Esta autoridad de Carsow fue acompañada de una forma sumamente severa en la interpretación, de un cuerpo
legal severo de por si como era la Carolina, como en sus soluciones. Además, se dice, aunque el punto es discutido
en cuanto al número, que el mismo pronuncio como juez del escabinato 20 mil condenas de muerte y sobre todo
contra mujeres acusadas de brujería (principios del siglo XVII en Alemania) a las que se les enviaba a la hoguera.

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 ii. Francia. También hubo prácticos y probablemente el mas importante en el siglo XVI fue Andrea Tiraquelius,
del que se sabe solo la fecha de su muerte, 1558, y que en su obra se muestra moderno e incluso precursor de
teorías contemporáneas y sobre todo en materia de circunstancias atenuantes y agravantes. En ese entonces, se
hablaba junto con las penas legitimas (que establecían los estatutos) de las penas extraordinarias (que libremente
podía imponer el juez) y de las penas arbitrarias y Tiraquelius razonando a partir de las penas extraordinarias, es
decir; penas que era necesario adaptar a la singularidad del caso, empieza a construir la teoría de las
circunstancias atenuantes y agravantes, hay un esboce de las circunstancias atenuantes y agravantes, hecho que
tardaría un siglo en convertirse en una realidad pues lo haría en el siglo XIX. Por otro lado, también se muestra un
precursor en materia de eximentes, pero las eximentes de la responsabilidad penal, como la legitima defensa, no las
plantea según el modo de los post-glosadores y de los prácticos italianos, pues mientras los post-glosadores se
ocupaban de las eximentes a propósito de los delitos en particular, tendencia que se prolongara hasta los albores del
siglo XIX (por ello -por ejemplo- que el CP francés de Napoleón regula la legitima defensa a propósito del homicidio y
las lesiones), él trata esta cuestión como un problema de parte general, o sea; como un problema que es aplicable, en
principio, a cualquier delito. Además, otra demostración de su vocación humanista es que él tuvo relaciones con
grandes humanistas de su época y sobre todo Raveret (lo salvó de ir preso).
En el campo estrictamente penal Tiraquelius imprime un sentido preventivo a la pena, otra novedad porque todo
el pensamiento de la Edad Media por influjo cristiano había sido rigurosamente retributito y expiatorio, y un sentido
preventivo asociado a ideas correccionales estando en esto presente en él el influjo de Platón y, además, proclamaba
además una atenuación de las penas para los jóvenes que habían delinquido. En general, fue un hombre adelantado
a su tiempo.

d.2) LOS PENITENCIARISTAS.

Es otro gran grupo de doctrina, aunque probablemente menos nutrido que el de los prácticos y con menos
influencia en su tiempo.
Los penitenciaristas no se vieron por doquier, son esencialmente españoles, desarrollan su obra en el siglo XVI y
se los tiene como precursores de los penitenciaristas modernos, sobre todo de la obra de John Howard que es el
padre del penitenciarismo contemporáneo a pesar de que es un hombre de la segunda mitad del siglo XVIII. Estos
españoles, por lo demás, se hicieron de un conocimiento directo de los padecimientos, abusos y tormentos que
sufrían los presos en las cárceles españolas de sus siglos, teniendo presente que la cárcel no se usaba como una
medida privativa de la libertad, sino, siguiendo la tradición romana de Ulpiano, como un medio de custodia o
aseguramiento durante el proceso y sobre todo para tener al sujeto seguro antes de imponerle la pena de muerte,
pero esas prisiones solían prolongarse y sufrir toda clase de abuso. Estas son obras sobre todo de denuncias, de las
que se deslizan algunas ideas que anticipan la reforma penitenciaria que se produciría a fines del siglo XVIII y
principios del XIX. Estos autores fueron:

a. Cristóbal de Chávez. Publica en 1558 su “Relación de la Cárcel de Sevilla”, que esta concentrada en la cárcel
de Sevilla, que es una de las mas importantes de España.

b. Bernardino de Sandoval. Con su “Tratado del cuidado que se debe tener con los Presos Pobres” de 1553.

c. Tomas Cerdán de Tallada. Es considerado el más importante de los penitenciaristas del siglo XVI. Fue abogado
de presos en Valencia y al igual que Bernardino de Sandoval y Cristóbal de Chávez describe en rasgos bastantes
oscuros pues era la realidad de la situaron de los presos; proclama algo tan elemental como la separación, por un
lado, por sexos y por edades pues hasta ese momento todos los sujetos estaban recluidos indistintamente y, por otro
lado, entre las distintas categorías de delincuentes, anticipándose con ello a las modernas clasificaciones
penitenciarias (siglos XIX y XX) y que los jueces se preocupen por la suerte de los presos, anticipación distante de la
idea contemporánea del Juez de ejecución, o sea; que el juez no se desentienda del sujeto que envió a la mazmorra y
quede en manos de la arbitrariedad de los ejecutores.

d.3) LOS FISONOMISTAS.

Son ser el tercer grupo de la doctrina de la Edad Moderna, ya los vimos.

ALFONSO DE CASTRO Y DIEGO DE COVARRUBIAS.

Son dos españoles de entonces que son imposibles de encasillar en los grupos antes señalados.

e) ALFONSO DE CASTRO
Nació en Zamora y murió en Salamanca en 1558. En rigor era un eclesiástico, moje y profesor de teología en
Salamanca y sus obras fundamentales son “La justa Punición de los herejes” y “De la Potestad de la Ley Criminal”. En

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ambas obras, el aplica al derecho penal, sobre todo en la segunda, las ideas de Santo Tomas de Aquino (escolástico).
La obra de Alfonso de Castro es una notable (para su época) exposición sistemática del derecho penal: concilia como
las finalidades de la pena la expiación (propia de la tradición cristiana) y de corrección y da una fundamentación
filosófica, que era común, el arbitrio judicial pensando en las penas arbitrarias y extraordinarias, argumenta el carácter
irretroactivo de las leyes penales. Además, define la pena (siendo una de las primeras definiciones de pena
elaboradas en la doctrina y es anterior de Grocio) como: “la pasión (dolor) que infringe daño al que lo padece y
que se funda en un hecho pasado, no futuro”, es decir; se funda en delito cometido, no en la prevención de delito
futuro, con lo cual reafirma el sentido expiatorio de la pena, pese a que en él esa finalidad expiatoria tomada de la
tradición escolástica no podía sustraerse de la herencia e influencia que había dejado el pensamiento de Séneca en
la antigüedad española y, por eso, esa finalidad expiatoria esta combinada con finalidades de corrección (lo que
llamaríamos hoy prevención especial). También puede nombrársele como un antecedente del principio de
proporcionalidad de las penas, conquista contemporánea, porque Alfonso de Castro pedía que la pena fuese
proporcional al delito y que el juez la adecuase al reo evitando que fuese atroz, pero no se debe deducir de ello un
temperamento benigno en Alfonso de Castro y esto queda en evidencia en sus ideas sobre los herejes, pues para
éstos él tenia pensamientos crudísimos, sin evitar por ningún momento la pena de muerte.

f) DIEGO DE COVARRUBIAS.
Nació en Toledo en 1512 y muere en Madrid en 1577 y al igual que Alfonso de Castro era un hombre de la iglesia. A
diferencia de Alfonso de Castro que no alcanzó influencia fuera de España y dentro de España no tuvo gran influencia
(pese a ser “redescubierto”), Covarrubias tuvo gran influencia y sobre todo fuera de España (siglo de oro español, que
lo fue sobre todo en lo cultural).
Estamos hablando del siglo de oro español, siglo XVI, en donde la influencia política y cultural de España fue
inmensa fuera de su país y este influjo también se dio ese influjo en la jurisprudencia y de allí que las ideas de
Covarrubias tuviesen también repercusión allende las fronteras de España dentro de Europa y, particularmente, en
Alemania. Pese a que se nombra a Covarrubias como un representante de la jurisprudencia elegante del humanismo
jurídico en España, esto no debe tomarse como una verdad absoluta y, en efecto, el influjo humanista en Covarrubias
es muy moderado y sobre todo superficial, es un influjo mas en las forma que en el fondo porque Covarrubias, al igual
que otros de los llamados juristas teólogos españoles de ese siglo, es un hombre cultivadísimo (escribe en un latín
pulcro, conoce el griego, las citas de autores clásicos de la antigüedad son directas, etc.), pero en el contenido se
muestra claramente como un post-escolástico ya que sus puntos de partida filosóficos, el método que utiliza para
discutir los problemas y las conclusiones a las que llega son post-escolásticos (llama así porque es una reelaboración
del pensamiento tomista).
Hans Welzel en su “Filosofía del Derecho” dice con razón que los juristas teólogos españoles del siglo XVI
tuvieron una importancia muy grande porque con sus obras consiguieron transformas las categorías teológicas
medievales de manera que fuesen aprovechables para el derecho de la Edad Moderna, de manera de que con su
reelaboración pudieran pasar a la Edad Moderna (por algo son post-escolásticos), de lo contrario hubieran quedado
ahí.
Covarrubias desarrollo una obra sumamente prolífica, pues él no fue solo penalista y, en efecto, es uno de los
cofundadores españoles del derecho internacional: él, Vitoria, Suárez, Ayala y otros cofundaron el derecho
internacional, a pesar de que los germanos dicen que fue Grocio, quien conocía la obra de estos españoles, y este es
el germen del moderno derecho internacional publico.
A los 22 años de edad fue profesor de derecho canónico en la Universidad de Salamanca, luego inicio la carrera
judicial en Burgos y en Granada, pero desarrollando contemporáneamente su carrera eclesiástica que le llevó a ser
obispo en Segovia, sin que en ningún momento dejase de desarrollar el trabajo jurídico, el cual llego a tener tal
importancia que se le reconoció en vida el “Bártolo” español.
Para lo penal es importante sobre todo en dos aspectos:

i. En primer lugar, su concepción acerca del fin de la pena. Covarrubias es un post-escolástico y no podía
apartarse de la tradición tomista ni de la tradición de la cristiandad y, por lo tanto, sustenta un entendimiento
eminentemente retributivo de la pena, pero acentuando en esa retribución su aspecto talional (talión) idea que toma de
Aristóteles y de Santo Tomas. Tampoco faltan en su obra referencias a la utilidad de lo que nosotros llamaríamos
prevención general, o sea; la utilidad de la pena para prevenir en general los delitos infundiendo temor.

ii. En segundo legar, su teoría acerca de la voluntad indirecta. Covarrubias discutiendo el delito de homicidio y
basándose en Santo Tomas de Aquino que hablaba de la voluntad indirecta (no cuando uno quiere algo directamente,
sino cuando uno lo quiere pero de un modo mediato, o sea; sin quererlo lo acepta como una consecuencia posible)
llega a construir el postulado de: “que en la voluntad indirecta en el homicidio (cuando el agente obro con voluntad
indirecta) hay culpa y hay delito, hay homicidio.” Esta teoría de la voluntad indirecta le llevo a afirmar que en el
fondo en la voluntad indirecta del homicidio y hay dolo; hay homicidio. Además, esta teoría influyó en Carsow, quien
desarrollará basándose en Covarrubias la teoría del “dolus indirectus”, que luego se convertirá en el dolo eventual.

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Por ejemplo: yo puedo querer matar al profesor y pongo una bomba en su auto, ahí se obra con dolo directo; pero
suponiendo que se sabe que algunos días llega en su auto, pero conducido por su mujer, se sabe que es posible que
esa bomba no solo lo mate a el, sino también a su mujer, y yo digo “me da igual, admito esa posibilidad”, aquí se da el
dolo indirecto. Otro ejemplo es la reaceptación de cosa hurtada: si voy por la calle y se me acercan ofreciéndome un
Rolex a mil pesos, puedo decirme internamente si han hurtado esa cosa o no, si lo compro con ese cuestionamiento
se produce el dolo indirecto, distinto es si se que la cosa es hurtada y lo compro con ese conocimiento.

d.4) LOS FILÓSOFOS.

Son el último grupo de autores que conforman la doctrina de la Edad moderna.

Los que Rivacoba llama en su programa filósofos en realidad son todos miembros de la escuela clásica del
derecho natural, es decir; del ius naturalismo que surge en la Edad Moderna y que por contraposición al ius
naturalismo medieval de base escolástica, es un ius naturalismo racionalista. Pero, Rivacoba no esta equivocado
cuando los llama filósofos, porque, en verdad estos autores están más preocupados de problemas generales y
fundamentales del derecho y solo de pasada se ocupa de cuestiones del derecho vigente en su época y del derecho
penal. Pese a ello, son muy importantes, tal vez no en su época, en las transformaciones que va a experimentar el
derecho penal en la segunda mitad del siglo XVIII, pues dichas transformaciones las llevaran adelante otros hombres
pero en ellas los filósofos influyeron.
Destacan:

a. Hugo Grocio. Holandés que vive entre 1583 y 1645. Es el padre de la escuela clásica del derecho natural y,
desde luego, en su obra se acusan varios rasgos de importancia para nuestro interés. En primer lugar, en la obra de
Grocio (sobre todo en “La libertad de los mares”) se renueva una idea muy antigua, cuyo origen se encuentra en el
pensamiento pre-socrático, que es la idea contractualista, o sea; el contrato como origen de la sociedad civil y como
justificación del poder político. Pero, esta idea que representa algo intolerable para el pensamiento católico, había sido
arrumbada por completo durante los siglos del medioevo, renace con Grocio quien la desarrolla y mucho. Además, es
uno de los fundadores del derecho internacional.
Grocio es un ius naturalista, pero su ius naturalismo esta basado en la naturaleza racional del hombre y es, por
lo tanto, independiente de la idea de Dios. Al igual que la mayoría de los contractualistas contrapone la sociedad civil
al estado natural. En el estado de naturaleza el hombre se distingue por lo que Grocio llama el “ apetitus societatis”,
es decir; pertenece a la naturaleza humana la vocación de vivir en sociedad, es el deseo de asociarse porque el
hombre no es tal si no esta relacionado con otros y la sociedad civil surge precisamente de ese deseo de asociarse,
solo que el acuerdo o contrato que le da origen Grocio lo ve como un hecho real o histórico que ocurrió, solo que un
hecho histórico distinto de acuerdo con cada sociedad (cada sociedad habría tenido su pacto social). Este ius
naturalismo que funda la sociedad civil y el poder político en la naturaleza racional del hombre es independiente de la
idea de Dios y esto tiene una explicación: Grocio es un hijo de las guerras religiosas que asolaron y diezmaron a la
población de Europa a finales del siglo XVI y principios del siglo XVII, la respuesta protestante (la reforma luterana, el
calvinismo) había dejado en evidencia que ya nos se podía seguir utilizando el ius naturalismo escolástico del
medioevo porque había distintas interpretaciones acerca de cual era la voluntad de Dios, como había distintas
interpretaciones de la Biblia, si por lo tanto ya no se podía fundar el derecho natural en los designios de Dios puesto
que el mensaje de las escrituras admitía distintas interpretaciones, Grocio lo que hace es encontrar algo que sirviese
de fundamento al derecho natural y que fuese común y compartido por todos los hombres, mas allá de las
discrepancias religiosas y Grocio lo haya en la naturaleza racional del hombre. Grocio dice en una de sus obras que:
“de esta manera el derecho natural basado en la naturaleza racional del hombre es independiente de Dios,
podría existir aun si Dios no existiera” 8lo dijo porque Ámsterdam tenía estatutote ciudad libre).
Grocio define la pena y su definición de la pena cobro fortuna y se repite hasta el día de hoy, pese a ser bastante
incorrecta y dice que la pena es: “un mal de pasión que se inflinge por un mal de acción”, él habla de la pena
como un mal pero la pena no pertenece al mundo de los males o bienes, lo cual pertenece al terreno moral y no al
jurídico. Pese a que la definición parece ser eminentemente retributiva, Grocio atribuye a la pena un fin preventivo,
que es para él doble: la enmienda del reo y el ejemplo o advertencia para los demás, para disuadirlos con el
espectáculo de la pena de quienes cometan delitos, lo que se llama prevención general en la nomenclatura
contemporánea. De estos dos fines para Grocio mas importante es el segundo y esta será la tónica de la finalidad de
la pena en toda la Edad Moderna y llega hasta el siglo XVIII, por ello Beccaria también será partidario de la prevención
general.
En Grocio existe esbozado el principio de la personalidad de la responsabilidad criminal, es decir; que la
pena solo puede recaer en el personalmente culpable del delito, pero no pudo sustraerse a su época y admite
excepciones, por ejemplo: una pena muy común era la confiscación, que era la perdida de todos los bienes del
confiscado, que daba un sentido trascendente a la pena pues afectaba a su familia. Además, se muestra contrario a
que se pene el pensamiento y como dice el mismo “los pecados que no atenten contra la sociedad o contra otro

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hombre” y aunque admite la pena de muerte le muestra poca simpatía (el combate teórico contra ella comenzó en el
siglo XVIII).

Otras figuras del ius naturalista racionalista de los filósofos fueron:

b. John Selden. (Inglés 1584 - 1654) Es de menor significación porque tuvo también menor importancia en su
época, salvo en Inglaterra, puesto que: se muestra contrario a las ideas de Grocio, su concepción de la pena no es
preventiva, sino retributiva y sobre todo expiatoria y es justamente esto último lo que lo coloca un poco fuera de su
tiempo.

c. Thomas Hobbes. (Británico 1588 - 1679) Autor de varias obras importantes como “El Leviatán”. Al igual que
Grocio concibe el contrato social como origen de la sociedad civil y del poder político como algo real que ocurrió en la
historia, pero discrepa en como ve al hombre en el estado de naturaleza y que es lo que llevo al hombre a asociarse,
pues Hobbes dice que lo que llevó al hombre a pasar del estado de naturaleza al estado civil fue el temor, pues en el
estado de naturaleza los hombres salen adelante exclusivamente sobre la base de su fuerza y se vive un estado de
guerra permanente (el hombre es el lobo del hombre) y, por lo tanto, el pacto social resulta de la búsqueda humana de
paz y seguridad, por modo de que en el instante en que se pacta el contrato social y surge la sociedad civil y el poder
político los hombres haríamos renuncia a todos nuestros derechos que recaerían en mano del soberano o de una
asamblea como prefiere Hobbes, en el fondo surgida la sociedad civil el único sujeto de derechos es el soberano y los
detenta a cambio de la seguridad que da a sus súbditos, esta es una teorización perfecta del absolutismo político y
hecha a la medida de los monarcas británicos de entonces.
En lo penal para Hobbes la potestad punitiva tiene su origen en el monarca, pero su fundamento último está en
el derecho de conservación individual, de salvar su vida, que tenían los sujetos en el estado de naturaleza. La pena
cumpliría una función de prevención general negativa, es decir; disuadir a los demás por el temor para que no
cometan delitos, para que se garantice la seguridad.
Rivacoba dice que como Grocio se puede considerar hasta cierto punto como el precursor del principio de la
responsabilidad penal, Hobbes lo fue un precursor del principio de la legalidad de los delitos, no así de las penas,
porque admite las penas arbitrarias y las penas extraordinarias; las penas entregadas al arbitrio del juez que se
aplicaron mucho en Inglaterra durante el siglo XVII.

d. Samuel Von Pufendorf. (1632 - 1694) Es muy importante para Alemania porque fue el primer titular de la
primera cátedra de derecho natural creada en Alemania y porque formó una escuela que llega hasta finales del siglo
XVIII. Pufendorf también es un contractualista y, por lo tanto, un hombre que distingue un estado de naturaleza del
estado social. Pufendorf ve en la naturaleza del hombre dos elementos: por un lado, lo que llama “imbecilitas” que
quiere decir que el hombre es débil (basta con compararlo con muchas especies animales) y, por otro lado, lo que
llama en latín “socialitas”, es decir; sociabilidad, el afán de vivir con otros y fueron estros dos elementos que llevaron
al hombre a pasar del estado de naturaleza al estado civil, paso en el cual el hombre va en busca de alguna utilidad:
superar esa debilidad y vivir con los demás. Pufendorf es el primero que no ve el pacto social como un hecho
histórico, pues lo ve como una ficción o hipótesis, le atribuye un valor metodológico y lo desdobla en tres pactos:

 Uno por el que se estableció la sociedad civil.

 Otro por el cual la sociedad cedió su forma de gobierno.
 Otro por el cual las autoridades prestan obediencia al pacto que fijo la forma de gobierno.

Hecho esto los sujetos quedan sometidos a la autoridad, perdiendo por lo tanto su libertad natural (la que traían
del estado de naturaleza) e incluso el derecho de vida o de muerte que tenían en ella. Parte de este pacto es el
derecho penal, para Pufendorf la pena tiene como fin lo que llamamos prevención general y prevención especial,
siempre el objetivo de prevenir la comisión de nuevos delitos con un acento de la prevención general (constante en
esta escuela). Una idea muy interesante de Pufendorf es la de que puede prescindirse de la pena cuando su finalidad
preventiva se pudiese lograr por otra vía o cuando la impunidad del delito resulte más conveniente o útil para el
Estado, esto es muy importante porque se anticipa en siglos la forma de sustitución de la pena por otras vías de
utilidad, algo que sólo se cristalizo en el siglo XX.
Pufendorf, al igual que otros autores de esta escuela como Wolf y Tomasius, se muestra contrario a la punición
del pensamiento, de los meros pecados, a la punición de la brujería y hechicería, ya que en esta escuela se va
empezando a mostrar lo que va a ser la laicización del derecho penal, la distinción entre derecho penal y moral y
religión que hará el siglo XVIII.

e. John Locke. (Británico 1632 y 1704) Alcanza a conocer el siglo crítico de la conciencia europea (1695-1705).
Con Locke de alguna manera se entra en el siglo XVIII por el espíritu de su pensamiento y la influencia que tendrán
sus obras, sobre todo los “Tratados acerca del Gobierno Civil” y su discurso y cartas “sobre la tolerancia”. Es

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considerado un precursor del liberalismo político, un precursor porque el liberalismo político surge como doctrina luego
de la revolución francesa y es también un pactista, o sea; un partidario del pacto social como origen de la sociedad
civil, pero muy a diferencia de lo que postulaba Hobbes, Locke entiende que el contenido del pacto consiste en
dejarse los sujetos gobernar por la mayoría y someterse a la mayoría, porque para él sólo un gobierno así (en que
impera la mayoría) es un gobierno legítimo. El pacto tiene una tríplice finalidad:

 Salvaguardar la vida.
 Salvaguardar la propiedad.
 Salvaguardar la libertad.

Estos tres sen para Locke derechos que los individuos no ceden a la sociedad, son derechos originarios de los
individuos y lo que ellos ceden a la sociedad es exclusivamente el poder de defenderlos, por lo que han hecho
renuncia no a esos derechos al entrar a la sociedad sino que a la autotutela. Por lo tanto, lo distintivo de la sociedad
civil va a ser que ella este dotada de ciertos órganos que concedan tutela jurídica y que resuelvan las controversias de
los individuos que quedan sometidos a la potestad de tales órganos. En este contexto ideológico Locke examina de
pasada el derecho penal y puede ser mencionado como el precursor del principio de proporcionalidad de las
penas, que se va a afirmar recién en el siglo XVII, porque el pide que las penas se proporcionen a las transgresiones
que no era lo habitual en su época. La función de la pena es para él preventiva a través: del arrepentimiento del
penado y sobre todo de la intimidación de los demás (prevención general).

Hay que subrayar con Rivacoba dos aspectos en que los filosóficos o ius naturalistas clásicos, que en siglo XVIII
son ya del ius naturalismo racionalista, fueron importantes, pero no en su momento (salvo algunos como Wolf) sino en
las transformaciones que vendrían en la segunda mitad del siglo XVIII:

i. En primer lugar: Su concepción laica, humana y racionalista del derecho en general y, por eso, es que ellos en
materia penal se oponen: a la identificación del delito con el pecado, herencia de la Edad Media por el influjo del
derecho canónico, al castigo de actos puramente internos y, por consiguiente, a la persecución del pensamiento y se
oponen a la identificación de derecho y moral. Fue Tomasius a principios del siglo XVIII quien estableció la distinción
entre derecho y moral.

ii. En segundo lugar: Con ellos se afirma netamente como fin de la pena lo que hoy se llama prevención general
negativa, es decir; prevenir los delitos generando temor, intimidando a los demás para que se abstengan de delinquir.
Esto lo dejan como herencia para el siglo XVII porque en su pensamiento solo la prevención general negativa es la
capas de procurar seguridad y la seguridad fue el objeto del pacto social, algo muy congruente con las exigencias de
la burguesía que venía formándose como Estado y lo más importante para la burguesía era la seguridad, pues ella
determina: el tráfico, el comercio, etc.

VI. EL ILUMINISMO Y LA REVOLUCIÓN (DERECHO PENAL EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA).

En su “Tratado sobre la Tolerancia” Voltaire -ilustrado por excelencia- escribió que el derecho penal de Francia
bajo el antiguo régimen parecía planificado para arruinar a los ciudadanos, y esta frase podía extenderse a todo el
derecho penal europeo, tanto en lo penal como en lo procesal penal, por una pluralidad de razones:

a. En primer lugar: El derecho penal del antiguo régimen era desigual, o sea; imperaba la desigualdad de las leyes
penales, pues éstas reflejaban la división estamentaria de la sociedad. Por ejemplo: había un derecho penal para la
nobleza, uno para el clero y uno para el tercer estado o estado llano.

b. En segundo lugar: Las fuentes del derecho penal estaban tiznadas por el caos y la heterogeneidad, lo cual
generaba una tremenda incertidumbre entre los justiciados.

c. En tercer lugar: El arbitreo judicial era excesivo (hasta la revolución francesa se puede hablar tajantemente de
arbitrariedad). Por ejemplo: en Alemania existía la justicia de gabinete, es decir; el emperador resolvía.

d. En cuarto lugar: Era un derecho penal severo y cruel (Pessina en su libro “Elementos de Derecho Penal”
escribió que parecía que cada siglo había ido acumulando el patrimonio funesto de los anteriores e incrementándolo).

e. En quinto lugar: Prodigalidad de las penas corporales, aunque se aplicaban menos las penas mutilantes, siendo
lo común la pena de muerte con una variedad terrible de formas de ejecución, aparte de otras penas que no resistirían
juicios contemporáneos como: la confiscación, la muerte civil y la exposición pública a la vergüenza.

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 g. Por último: El procedimiento penal agravaba la situación, pues era un procedimiento: inquisitivo, pletórico, de
acusaciones secretas, de delaciones, de premios a los delatores fomentando con ello la inmoralidad, de faltas de
garantías para la defensa, reutilizaba la tortura (minuciosamente regulada), la prueba que más se considerada era la
confesión y los procesados tenían que declarar bajo juramento.

Esta caracterización del derecho penal del antiguo régimen sirve para captar la importancia; novedad y
proyecciones, de la reforma penal del siglo XVIII, reforma que fue ilustrada primero y luego revolucionaria.

a) CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SIGLO XVIII, SUS PERÍODOS Y SU IMPORTANCIA PARA LA

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL.

a.1) CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SIGLO XVIII.

Son varios los estudiosos del derecho y del derecho penal del siglo XVIII que han subrayado que los hombres
del presente son descendientes directos de ese siglo, como Calamandrei y Rivacoba. En efecto, las bases del Estado;
del Derecho contemporáneo y del derecho penal contemporáneo, fueron todas gestadas en este tiempo y, además,
este fue un siglo que tuvo clara conciencia de su época como una época de transformaciones y de optimismo frente a
los cambios que vienen, y esto por varias razones.
Europa en el siglo XVIII había entrado en una fase de relativa paz, que en el plano político fue propiciado por la
paz de Westfalia de 1648 que puso fin a las guerras religiosas. Esta paz y relativa tranquilidad posibilitaron: el
florecimiento material y cultural y una confianza generalizada de las personas del porvenir y en las fuerzas, sobre todo
de la razón, y, por ello, es llamado el siglo de las luces, de las luces de la razón. También contribuyó a esto el cambio
en la consideración y posiciones sociales de los escritores, pues la reina Ana de Inglaterra en 1709 crea el derecho de
autor, que luego se extiende en otros países de Europa, que fue muy significativo porque hasta ese momento los
escritores dependían de un mecenas, entrándose su libertad de pensamiento condicionada por ellos, de modo que no
podían ganarse la vida con sus obras, tampoco las artistas, y el derecho de autor les va a garantizar la independencia
económica que, como bien decía Kant, es la base de la independencia del pensamiento.
Esto va a permitir que la razón se erija en el motor para alcanzar dos objetivos muy claros para el siglo XVIII: la
libertad y la felicidad. La búsqueda de libertad y de felicidad está acentuada en el contexto social de la época, sobre
todo en el caso de Francia, produciendo una transformación en el poder real, pues las monarquías absolutas trataron
de encarnar esos objetivos y fomentarlos y es así como surgió el despotismo ilustrado, que es el poder absoluto que
se da cuenta de que las circunstancias sociales; culturales y políticas lo están sobrepasando, de modo que ya no
gobierna para el engrandecimiento y la gloria de su propia estirpe, sino que para el bienestar y la felicidad del pueblo.
Por ejemplo: esto hace la déspota ilustrada más característica de Europa, Catalina II de Rusia, quien admiraba a
Voltaire. Al hacer esto, el poder real echó la suerte de su ruina, porque para la realización efectiva de libertad dentro
de la comunidad era imprescindible llevar a cabo reformas y transformaciones que significaban el hundimiento del
despotismo absoluto e incluso de las monarquías hasta crear una República.

a.2) SUS PERÍODOS Y SU IMPORTANCIA PARA LA EVOLUCION DEL DERECHO PENAL

El siglo XVIII se suele dividir en dos períodos:

 La Ilustración.
 La Revolución.

Esto lo hace, por ejemplo, en Italia Giovanni Tarello y en España y Chile Rivacoba. Tarello señala que cuando se
habla de períodos, periodo de la ilustración y periodo de la revolución, se quiere señalar períodos de carácter ideal, es
decir; que representan etapas en el mundo de las ideas y de la cultura y no tanto en términos históricos y, además,
son etapas del mundo de las ideas que están muy conectadas entre si o que dependen una de la otra y, en efecto, la
revolución depende de la ilustración, pues lo que hace es imprimir a las ideas de la ilustración un pulso y una
operatividad que éstas no tenían, llevándolas hasta las últimas consecuencias.
Puesto que son etapas en el mundo de las ideas, son etapas difíciles de discernir en términos cronológicos y
esto hace difícil, así mismo, clasificar a los pensadores. Sin embargo, hay algunos casos bastantes claros. Por
ejemplo: Lardizábal fue el penalista por excelencia en la Ilustración y Marat y Robespierre revolucionarios en lo penal.
Existen varias diferencias entre los ilustrados y los revolucionarios, encontrándose:

1. Diferencias Filosóficas.

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 La ilustración hunde sus bases, como señala Saffaroni, en el racionalismo cartesiano y en el empirismo inglés
(Hume), filosofía del siglo XVII, lo cual imprime al pensamiento ilustrado un racionalismo en todo e incluso en términos
religiosos, como lo muestra el deísmo de Voltaire. Sin embargo, se trata de un racionalismo que no está enfocado
como en el siglo XVII a la metafísica, sino a la solución de problemas concretos y prácticos del hombre; de su destino
y la sociedad. Por esto, el siglo XVIII fue menos creativo en términos filosóficos que el siglo XVII, salvo Kant. En
cambio, los revolucionarios se nutren de la filosofía del sentimiento, como la de Rousseau, corriente filosófica que se
desarrolla en la segunda mitad del siglo XVIII y que en términos de arte equivaldría al pre-romanticismo. La filosofía
que inspira a los revolucionarios los hace proclives a escuchar no sólo el lenguaje de la razón, sino que también el
lenguaje del corazón y esto queda muy bien representado en: un movimiento que se dio en la época que fue el pre-
romanticismo alemán y en los penalistas de la revolución como Beccaria y Marat.

2. Diferencias Sociales.

Los ilustrados eran en general nobles, pero de una nobleza menor como Montesquieu que era barón. En
cambio, los revolucionarios eran en general burgueses y, por lo común, de provincias y, además, en su mayoría
profesionales (esto era el vehículo de superación que tenía la burguesía). Sin embargo, hay excepciones como
Beccaria, padre del pensamiento penal contemporáneo, que era revolucionario por excelencia pero fue noble, era
marqués.

3. Diferencias Políticas.

Los ilustrados pensaban como la célebre frase "Todo para el pueblo pero sin el pueblo", es decir; el bienestar del
pueblo tiene que venir de arriba para abajo, del corazón generoso de los príncipes. En cambio, para los
revolucionarios los cambios debían producirse de abajo para arriba y, por eso, el pueblo francés se tomó la Bastilla, o
sea; el pueblo era el principal actor de la vida pública y quien debía ser el principal artífice de sus transformaciones.
Por estas diferencias se explica que los ilustrados conformasen el entorno humano de los déspotas ilustrados,
pues los ilustrados normalmente estaban en la Corte o la asesoraban, como Voltaire que asesoraba a Federico el
Grande de Prusia; mientras que los revolucionarios eran ajenos a los salones y postulaba reformas mucho más
radicales.

Si se quiere establecer una contraposición neta entre estas figuras, fueron característicos representantes del
pensamiento ilustrado Montesquieu y Voltaire, el cual se llamaba a sí mismo "El amigo de la humanidad". De los
revolucionarios, fueron figuras características Beccaria y Marat con su periódico "El amigo del pueblo".

b) EL PENSAMIENTO DEL ILUMINISMO, EN PARTICULAR APLICACIÓN AL DERECHO PENAL; ESTUDIO

ESPECIAL DE MONTESQUIEU Y LARDIZÁBAL.

a.1) EL PENSAMIENTO DEL ILUMINISMO, EN PARTICULAR APLICACIÓN AL DERECHO PENAL.

La ilustración no sólo tuvo proyecciones en su reforma penal, sino también en otros ámbitos:

1. En lo Material.

La ilustración a través de los déspotas ilustrados fomentó el desarrollo de la construcción de obras públicas en
beneficio para la comunidad: hospitales, puentes, caminos y monumentos.

2. En lo Cultural.

Las universidades que habían sido el centro y eje de la vida intelectual, entraron desde el siglo XVI en una fase
de decadencia, la ciencia y la filosofía no se desarrollaban en las universidades. Por lo tanto, había que buscar otros
centros y esos centros fueron las academias, las cuales venían del Renacimiento. Las academias florecen en el siglo
XVIII y no se convierten en centros de enseñanza porque son centros donde los estudiosos discuten; presentan y
publican sus hallazgos. Estas academias van a conceder premios y distinciones a obras presentadas a concursos
sobre temas de interés general para la comunidad. Por ejemplo: el “Discurso sobre la desigualdad entre los hombres”
de Rousseau se presentó a un concurso de una academia, como también el “Plan de Legislación Criminal” de Marat.

3. En lo Jurídico.

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 La ilustración a través de los déspotas ilustrados se ocupó de racionalizar y unificar el derecho con los primeros
códigos del siglo XVIII, efectivamente la codificación comienza en el siglo XVIII y no en el XIX y los primeros códigos
son ilustrados, y comenzó con lo penal. Por ejemplo: el CP Bávaro de 1773. De todos modos, es cierto que no eran
códigos en el sentido estricto del término, pues no tenían el carácter orgánico y sistemático de los códigos del siglo
XIX, que comienzan con el CC Francés de 1804. Pero, su objetivo era racionalizar y unificar el derecho para imponer
el poder real en todas las relaciones sociales, en todos los órdenes de la vida, y eliminar: los privilegios, es decir; las
jurisdicciones especiales que todavía ostentaban algunos estamentos desde la Edad Media, y las extensiones
territoriales, como los asilos territoriales. Por eso, es que se acentúa en el siglo XVIII la lucha de los poderes reales
contra el duelo, porque el duelo era una práctica de la nobleza para resolver sus conflictos sin acudir a la jurisdicción
del rey.

4. En lo Penal.

Los ilustrados se diferenciaron de los revolucionarios en el campo penal y las diferencias más marcadas son
dos:

a. En la interpretación de las leyes penales. Para los ilustrados la interpretación de las leyes penales es algo
necesario de lo cual no se puede prescindir, y en caso de no poder resolverse la duda interpretativa los jueces debían
acudir al monarca, como en el imperio romano. En cambio, para los revolucionarios, esto se ve en Beccaria, la
interpretación de las leyes penales es innecesaria y, además, nociva, pues violenta la voluntad popular expresada en
la ley y representa un atentado contra la seguridad jurídica. Por esto, no es casual que en la revolución francesa eran
enemigos de que los jueces interpretaran las leyes, pero además había una razón política detrás porque los jueces
venían del antiguo régimen y se podía esperar de ellos una actitud desleal respecto de como entender las leyes que
estaba dictando la Asamblea Nacional. Por eso, durante la revolución francesa se creó la casación en 1791, idea de
Robespierre, como un órgano paralelo al Poder Legislativo para uniformar la interpretación para que no se violentase
la voluntad popular. Esta idea de que no se interpreten las leyes, luego fue abandonada pero en su momento fue
importante.

b. En la materia de igualdad o desigualdad de las penas. Los ilustrados admitían la desigualdad de las penas.
Por ejemplo: Lardizábal decía que las penas debían reflejar la división estamental de la sociedad. En cambio, los
revolucionaros rechazan por completo la desigualdad ante las leyes penales, sobre todo Beccaria para quien lo único
que puede servir a la distinción de los delitos no es la condición social de su autor, sino el daño público que cada delito
representa.

b.2) ESTUDIO ESPECIAL DE MONTESQUIEU Y LARDIZÁBAL.

1. MONTESQUIEU (CHARLES-LOUIS DE SECONDAT 1689 – 1755).

Es una de las figuras más representativas del pensamiento ilustrado y en cierto sentido se puede decir que de él
arranca el movimiento de la ilustración. De sus obras, las más importantes por su proyección penal fueron sus "Cartas
persas" y "El espíritu de las leyes".
Era un hombre de formación jurídica y, además, fue presidente del Parlamento de Burdeos (lo que nosotros
llamamos tribunales de apelación se le llamaba en Francia parlamento). Pero, no solo es importante por sus
contribuciones jurídicas, sino que sobre todo por su testamento político y porque es considerado el primer sociólogo
del derecho. En términos políticos, alumbra el principio de la separación de poderes del Estado, pero no de manera
perfectamente depurada porque este principio toma más forma sobre todo con Kant. Además, se preocupó
activamente por el problema de la intolerancia religiosa y llega al derecho penal por consideraciones político-
históricas.
Concibe tres formas de gobierno que responden a principios morales distintos:

 La república que tiene su principio moral en la virtud.

 La monarquía que tiene su principio moral en el honor.
 El despotismo que tiene principio moral en el terror.

En lo penal escribe, sobre todo en el “Espíritu de las leyes”, que la libertad del ser humano se ve favorecida por
la naturaleza de las penas y su proporción al delito. De la naturaleza de las penas y de su medida uno puede extraer
la índole de los delitos, que él clasifica en cuatro grupos:

a. Los Delitos contra la Religión. Eran una realidad para su época y para ellos pide una pena extrajurídica, ajena
al orden civil: la privación de los beneficios religiosos.

102
 b. Los Delitos contra las Costumbres. Los pide penar con la privación de las ventajas de vivir en sociedad.

c. Los Delitos contra la Tranquilidad. Los pide penar con la prisión (pena privativa de la libertad, creación del
siglo XVIII) y el destierro.

d. Los Delitos contra la Seguridad. Dice que se deben penar con el talión y es por eso que el es partidario en
ciertos casos muy graves de la pena de muerte, lo cual no sirve para distinguir ilustrados y revolucionarios.

Se opone al castigo de: los delitos religiosos; como la hechicería y la magia, los crímenes contra natura, es decir;
el trato carnal homosexual, y los delitos de lesa majestad.

2. VOLTAIRE (FRANCOIS MARIE AROUET VOLTAIRE 1694 – 1768).

Alcanzó a conocer el libro “De los delitos y las penas” de Beccaria y lo prologó y presentó para el público
francés.
Voltaire, un campeón de la lucha por la tolerancia y figura característica de consejero de los déspotas ilustrados,
en su caso de Federico II de Prusia, llegó al problema penal, porque sus preocupaciones eran de toda naturaleza, a
raíz de un caso concreto que se dio en Marsella, sur de Francia, y que se tradujo en un proceso judicial con una
condena a muerte ejecutada, caso que se conoce con el nombre de caso Calais. Calais era un comerciante hugonote
de Marsella que fue condenado a muerte acusado de parricidio, por matar a su hijo a quien se dice que le prohibió que
se convirtiera al catolicismo y entonces que el hijo se hubiera suicidado por esto. Pero, la verdad histórica es muy
distinta pues el hijo se suicidó sin que haya tenido ninguna intervención el padre. Calais murió en la rueda, pena
germánica que tenía influjo en ese sector de Francia, y se dice que murió dentro de su sufrimiento perdonando a sus
verdugos. Voltaire se ocupó activamente de limpiar la memoria de Calais que había sido injustamente condenado y a
raíz de ello escribe su “Tratado sobre la tolerancia” donde se ocupa casi de principio a fin del problema penal y de la
tolerancia religiosa en matera penal.

3. MANUEL DE LARDIZÁBAL (1739 - 1820).

Fue una figura española pero al mismo tiempo mexicana. Nació en México en 1739 y se crió allí hasta los 20
años, cuando viaja junto a su hermano Miguel a España para proseguir sus estudios jurídicos, y por su talento y
capacidad pronto va a ocupar una serie cargos en la administración de Carlos III, es decir; en medio de la Ilustración o
el Despotismo Ilustrado español, que fue menos marcado que el francés o el alemán. En el cumplimiento de esos
cargos revelaría rápidamente su talento como jurista y preparó un estudio completísimo sobre el Fuero Juzgo (Código
de leyes) y, además, recibió el encargo oficial del Tribunal Supremo Español de revisar la legislación penal
sumamente farragosa (confusa, larga) procedente de distintas épocas que tenía España hasta ese momento. En el
fondo, esa revisión o encargo apuntaba a la gestación de un código, pero no terminó en código sino en la Novísima
Recopilación de principios del siglo XIX. De todos modos, Lardizábal aprovechó ese trabajo y compuso sobre la base
de sus reflexiones y el profundo estudio de toda la legislación penal española desde la Edad Media hasta la fecha su
obra fundamental que se llama “Discurso sobre las Penas” de 1782, trabajo que era en parte histórico y en parte de
política criminal.
Fue esa obra la que le valió después el nombre de el Beccaria español, porque ella se publica cuando ya era
conocido el libro “De los delitos y las penas” de Beccaria, y Lardizábal lo tiene permanentemente en cuenta, pero
Beccaria era un revolucionario y no un ilustrado de manera que no se pliega a todas sus soluciones. Su propia vida
pública sería un testimonio de esto porque Lardizábal que plasma en el “Discurso sobre las penas” (libro sobre las
penas a pesar de que aparecen en ella diversos problemas generales del derecho penal e incluso de teoría del delito,
pues vislumbra el principio de culpabilidad) ideas de reforma del derecho penal del antiguo régimen, cuando
sobrevienen los sucesos políticos de España a principios del siglo XIX, es decir; la caída de Alfonso VII y el breve
gobierno de los liberales, se mostró como lo que era, o sea; como un conservador, amante de la monarquía y muy leal
a Fernando VII, y murió en desgracia en 1820 por su actitud de ilustrado.
Se nota la deuda de Lardizábal con el iluminismo en dos elementos:

 Su apego a la tradición escolástica; responde a las convicciones católicas.

 Rechaza, como buen católico, el contractualismo típico de Beccaria.

Todos sus planteamientos son ilustrados y no revolucionarios y, especialmente, en el tratamiento de las penas,
sentido en que se mantiene siempre en un plano ambivalente. Por ejemplo: defiende la idea, que ya había adelantado
Beccaria, de que las leyes penales deben tratar al hombre como personas y no como cosas, exégesis de la dignidad
humana proyectada en cosas penales anticipándose a Kant quien creo la noción contemporánea de dignidad humana;

103
pero admite la desigualdad de las leyes penales según el estamento social al que pertenezca el penado, pues no es lo
mismo una pena para un noble que para un simple vasallo. Por otra parte, argumenta el principio de legalidad de una
manera distinta de Beccaria, ya que no lo basa en el Contrato Social sino en la idea de utilidad y, además, su
concepción sobre el fin de la pena es más rica que la de Beccaria, pues la pena debe cumplir un fin de: prevención
general, prevención especial y corrección o mejora del penado.

c) CÓDIGOS, PROYECTOS Y REFORMAS PENALES DE LA ILUSTRACIÓN.

La Ilustración como tal, no la revolución, produjo antes de la Revolución Francesa una serie de proyectos;
reformas e incluso de Códigos, en casi toda Europa.

1. PRUSIA.

Se caracterizó durante la segunda mitad del siglo XVIII por el gobierno de Federico II, que los alemanes llaman
todavía Federico el Grande precisamente por su reforma penal, pues trató de humanizar la justicia penal.
La primera reforma que produjo la Ilustración ocurre tres días despúes de ascender al trono Federico II y
consistió en la abolición de la tortura para los territorios del Sacro Imperio Germánico, dejándola subsistente sólo para
ciertos delitos muy graves, pero en 1740 la va abolir con un carácter general. Federico II, que era un seguidor de las
ideas de Voltaire y en parte de Montesquieu, no se limitó a esta reforma y -por ejemplo- suprimió:

 En 1756 la pena de infamia. La infamia era el efecto accesorio ordenado por el derecho de entonces y que
debía acompañar a ciertas penas, provocando la desgracia de por vida de quien la había sufrido.
 La pena del saco para los parricidas.
 La pena de muerte para el robo (que era común).
 La pena a las prostitutas (la prostitución desde el siglo XVI era un delito).
 La pena de muerte por el infanticidio.

Toda su obra de relativa humanización y, sobre todo, de unificación del derecho, cristaliza en año 1794, después
de la revolución, cuando se dicta el Derecho General para los Territorios Prusianos, que no era solo un
ordenamiento penal pues abarcaba cuestiones civiles; administrativas y procesales, y que es la cúspide de la
legislación ilustrada en Alemania.

2. AUSTRIA.

El año 1768 la reina María Teresa de Viena dicta la Constitución Criminal Tereciana, calificada por los
historiadores austriacos del derecho penal como un cuerpo legislativo anacrónico o fuera de tiempo, cuyo único mérito
fue servir para unificar el derecho penal austriaco, con un fin político pues era una monarquía absoluta, que como todo
el derecho penal común de entonces estaba disgregado en diversas fuentes, pero persiste una serie de exigencias
penales del pasado. Por ejemplo: penar como delito la magia y brujería y la regulación de la tortura, aunque la regula
minuciosamente por lo que hay un eco del espíritu racionalista de la época.
En 1773 María Teresa ordenó suspender la aplicación del tormento durante un tiempo y en 1776 ordena la
abolición total en los territorios del Imperio Austriaco de la tortura.
El proceso de legislación ilustrada en lo penal en Austria culmina, en vísperas de la revolución, en 1787 cuando
sube al trono de Viena José II, quien dicta una Ley General sobre Crímenes y su Correspondiente Punición
llamada también Constitución Criminal Josefina (la creó José), que es más avanzada que la Tereciana y que
representa el culmine de las ideas penales de la ilustración en vísperas de los procesos revolucionarios.

3. TOSCANA.

Más importancia tiene la reforma penal en Toscana (Italia porque aún no era un Estado Unitario). En el reinado
de Toscana gobernando Pedro Leopoldo en 1786 se dicta una importante y amplia reforma de la legislación penal, que
es la llamada Leopoldina, Ley Penal para Toscana, que está casi en todo bajo el influjo de Beccaria. De hecho:

 Es el primer cuerpo legislativo en la historia que suprime la pena de muerte y antes de la revolución.
 Es el primer cuerpo legal en donde están reguladas las penas privativas de la libertad, aunque severas
pues admitió la prisión perpetúa que se llamó “máximo suplicio”, pero es un cuerpo punitivo más moderado que lo que
había sido la tradición.
 Se eliminan las penas corporales en general.
 Se suprime la tortura.

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  Se modera considerablemente los delitos de lesa majestad hasta suprimirlos.
 Se elimina la pena de confiscación.

Se trata de un cuerpo legislativo que iba más allá de las ideas de Ilustración pues estaba bajo influjo de un
revolucionario que era Beccaria, pese a lo cual aún quedan en él resabios del derecho penal del antiguo régimen y
admite la pena de azotes, pena corporal. Pero, cuando estallan los procesos revolucionarios en Francia y María
Antonieta es guillotinada, su hermano Pedro Leopoldo cambió la legislación penal y se volvió a la durísima del antiguo
régimen.

PRINCIPIOS QUE GOBERNARON LA REFORMA PENAL DE LA ILUSTRACIÓN Y REVOLUCIÓN.

Los principios de la reforma penal ilustrada y revolucionaria abarcaron lo penal y procesal penal, de lo que se
ocuparon prácticamente todos los ilustrados y revolucionarios y, especialmente, Filangieri -ilustrado italiano- y Marat.

1. En el aspecto penal estos principios fueron:

a. En primer lugar: La consagración del principio de legalidad de los delitos y de las penas y su
consagración como un axioma como lo llama Beccaria. En eso había acuerdo completo entre ilustrados y
revolucionarios y tendrá consagración legal por primera vez en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.

b. En segundo lugar: La supresión del castigo de delitos que ya no estaban en consonancia con las
valoraciones dominantes de entonces. Por ejemplo: los delitos de lesa majestad, la magia, la hechicería y el
comercio carnal con el diablo. Y se somete, al mismo tiempo, a una crítica muy severa a otros delitos cuya punición se
quiere eliminar o atenuar. Por ejemplo: Beccaria quería suprimir la sodomía, moderar la pena de muerte para el
infanticidio, el contrabando que era un delito severamente penado porque se entendía que atentaba contra la regalías
de los príncipes, la casa furtiva a menudo penada con la muerte (ejemplo de lo que Radbruch llamaba la legislación de
clases) porque los campesinos se apoderaban de riquezas de cazas de los señores.

c. En tercer lugar: Humanización de las puniciones siguiendo en esto la sensibilidad más acentuada de la
época. Por esto es la época en que comienza a ser combatida la pena de muerte y los primeros abolicionistas fueron
Beccaria y Robespierre, que fue el más decidido, y, de hecho, habían tenido un triunfo prematuro con la Constitución
Criminal Leopoldina e incluso en la Josefina, aunque los cambios que se van a producir después la van a introducir en
Europa. También se oponen y van a lograr suprimir las penas corporales en general, sobre todo la pena de mutilación;
la confiscación de bienes y la infamia.

2. En lo procesal penal estos principios fueron:

a. La publicidad de los juicios, o sea; acabar con los juicios y procedimientos secretos. Marat y Beccaria
estaban de acuerdo en esto como también en proscribir las acusaciones secretas, es decir; delaciones en que el
acusador no se conocía quien era pues su nombre permanecía en reserva.

b. La independencia de los jueces.

c. La consagración del principio de inocencia. Esto es una creación de la revolución francesa porque a pesar de
tener algún antecedente en el derecho penal romano de la época republicana es un antecedente que no tuvo ninguna
repercusión posterior, de modo que es el siglo XVIII y, en particular, Marat, quien lo hizo pasar al artículo 9 de la
Declaración de 1789.

d. El combatir, para reducirlo por lo menos, el encarcelamiento preventivo de los procesales, la prisión
preventiva. Hasta el siglo XVIII las penas privativas de la libertad no eran tales penas, sino que su sentido era
mantener asegurada la persona y a menudo el sujeto estaba preso sin condena durante años (la inmensa mayoría de
los presos de las cárceles hispanoamericanas son presos sin condenas; 60% o 70%).

e. El condenar el juramento que se exigía a los reos así como las penas privilegiadas. El sistema probatorio
inquisitivo era de prueba tasada, regulada por la ley y expuesta al juez, pero para ciertos delitos, los más graves o que
tenían un mayor interés político para los monarcas, había pruebas privilegiadas, o sea; se facilitaban muchísimo las
pruebas contra el inculpado.

105
 f. La abolición del tormento o tortura. En esto estaban de acuerdo los ilustrados, como Lardizábal, y los
revolucionarios, como Beccaria y el austriaco Sonnenfels.

g. Condenan la taya, especialmente Beccaria. Institución lamentable del derecho penal del antiguo régimen que
consistía en el derecho de matar impunemente y con la expectativa de un premio a personas que estuviesen en
condición de rebeldía o a fugitivos que no habían comparecido juicio y habían evadido el juicio y la prisión.

h. Beccaria también condena la inicua e inmoral práctica del derecho penal del antiguo régimen de condecir
premios a los sujetos que delataban a sus compañeros en un consorcio criminoso. Por ejemplo: promesas de
impunidad, reducciones de pena.

d) EL PENSAMIENTO REVOLUCIONARIO, EN PARTICULAR APLICACIÓN AL DERECHO PENAL; ESTUDIO

ESPECIAL DE BECCARIA Y DE MARAT; SIGNIFICACIÓN DE VERRI.

El pensamiento revolucionario está representado o sus principales figuras fueron: Beccaria y Verri en Italia y
Robespierre y Marat en Francia, siendo estos dos últimos posiblemente mejores representantes del pensamiento
penal revolucionario que el propio Beccaria.

d.1) BECCARIA (MILÁN 1738 – MILÁN 1794).

Se le designa como el padre del derecho penal contemporáneo y Beccaria no era su nombre, sino un título, pues
su nombre era Cesare Bonseana marqués de Becaria.
De origen noble tuvo formación jurídica y se incorporó muy joven a un grupo de jóvenes lombardos que con el
tiempo se convertirían en la cabeza de la intelectualidad lombarda de la época, principalmente con los hermanos
Pietro y Alessandro Verri. Es con ellos que Beccaria funda una academia privada denominada Academia de los
Puños (se dice que se debe a que a veces las reuniones de los jóvenes terminaban a puñetazos), la cual va a editar
durante un tiempo una revista titulada “El café” (los cafés eran centros de discusión de ideas y sobre todo de ideas
políticas), y en este marco establece una estrecha relación intelectual con ellos y sobre todo con Pietro Verri. Esto es
importante porque en la Academias de los Puños se discutía de todo tipo de temas, principalmente temas políticos y
de economía política, llegando el tema penal con una razón fortuita y es que Alessandro Verri era visitador de cárceles
en Milán, procurador de presos, y es él el que trae la cuestión penal con sus problemas a la Academia y a partir de
esto que Beccaria se interesa en el tema.
Respecto a cómo surgió el libro de Beccaria “De los delitos y las penas” es discutido y ha habido tres teorías
sobre el particular:

a. La primera teoría sostiene que el libro fue escrito por Pietro Verri y no por Beccaria . Pero, esta teoría fue
descartada a partir de aseveraciones posteriores de Verri, cuando se había distanciado de Beccaria y en una carta a
su hermano, encontrándose el libro ya publicado, le dice que cualquiera que lea ese libro se da cuenta que no es su
estilo.

b. La segunda teoría sostiene, pensando en el éxito que tuvo el libro entre los ilustrados franceses, que lo
escribió Beccaria pero por encargo y siguiendo los dictados de los franceses, sobre todo de Voltaire. Pero,
también fue descartada.

c. La tercera teoría, que es la correcta y escribe Francisco de la Plaza, sostiene que el libro fue escrito por
Beccaria, pero bajo el influjo y siguiendo las ideas que se habían discutido al respecto en la Academia y que
flotaban en todo el clima intelectual europeo y especialmente el italiano. El haber puesto estas ideas en un libro y
de forma organizadas le canjeó éxito a Beccaria.

El libro se publicó en forma anónima en su primera edición en 1764 y en forma anónima porque Beccaria
despúes de todo se exponía personalmente por lo que planteaba en él. Luego, se sabrá que lo había escrito él y su
éxito fue completo, es invitado a Francia por los ilustrados franceses y la obra se traducirá a todos los idiomas de
Europa de forma rápida.
La fundamentación filosófica del libro es, por un lado, ilustrada en Montesquieu; de quien toma el principio de la
separación de los poderes del Estado y, por otro lado, sobre todo revolucionaria en Rousseau; de quien toma la
idea del Contrato Social. Allí están las raíces del carácter revolucionario de su libro y esto se nota en el primero de
los principios fundamentales que fija en él.

106
  En primer lugar, Beccaria fija el principio de legalidad de los delitos y las penas, siendo esta la primera
vez en que dicho principio en la historia aparece argumentado y él lo funda en el contrato social, pues dice: “Dado que
los hombres renunciaron a porciones de su libertad formando con ella un pozo común en el pacto social, que da
origen a la sociedad civil, sólo la voluntad general (como llama Rousseau) expresada en la ley es la que puede
restringir o limitar la libertad de los sujetos y de allí de que sólo en la ley pueden estar establecidos los delitos y las
penas”.

 En segundo lugar, Beccaria deriva de lo anterior una segunda idea en lo que se muestra como
revolucionario, pues dice que ha de proscribirse la interpretación judicial de las leyes, porque es la única manera
de proteger la libertad y, por ende, no hay que consultar el espíritu de las mismas (“Dichosa la nación donde esta
práctica sea mirada como funesta porque una vez admitida la interpretación de las leyes queda abierta al dique de las
opiniones”), con lo cual se aparta de Montesquieu. Esta idea típica de los revolucionarios va a pasar a los Códigos
Revolucionarios Franceses de 1791 y de 1795 que van a proscribir la interpretación de las leyes.

 En tercer lugar, Beccaria demanda, aunque tenía antecedentes en Alfonso de Castro y Santo Tomás de
Aquino pero ahora está argumentada por la exigencia de la razón, la proporcionalidad entre los delitos y las
penas, o sea; las penas deben ser proporcionarles a los delitos, y debe ser así porque de lo contrario se vuelven
criminógenas, es decir; generan delitos en vez de prevenirlos. La proporción de las penas a los delitos debe estar
fundada en el daño público (a la sociedad) que irroguen los delitos.

 En cuarto lugar, para Beccaria la finalidad o utilidad pública de las penas es impedir que el reo
cometa nuevos delitos (lo que llamamos prevención especial) y disuadir a los demás de hacerlo (prevención
general), que es la más importante de estas dos finalidades para él, idea heredada de la época de los filósofos.

 En quinto lugar, para Beccaria la prontitud y certeza de las penas es mucho más útil en la prevención de
los delitos que la severidad de las penas, o sea; es más importante que se produzca una asociación psíquica
inmediata entre delito y pena que el hecho de que las penas sean desproporcionales, crueles y elevadas. Esto se liga
a otro planteamiento de Beccaria que es la humanización de las puniciones y, por eso, combate las penas de
muerte; las penas corporales y la confiscación, o sea; vale mucho más un castigo cierto y pronto, como dice él dulce y
moderado, que la severidad de una pena unida a la esperanza de la impunidad, y dice al respecto: “ Para que una
pena obtenga su efecto de prevención de delitos basta con que exceda al bien que procura el delito y todo lo demás
que supere esa ecuación es excesivo, superfluo y tiránico”.

 En sexto lugar, Beccaria postula la igualdad de las penas, siendo nuevamente revolucionario, porque
dice la sensibilidad es exactamente la misma entre todos los hombre y, por lo mismo, no se puede establecer una
diferencia entre nobles y vasallos.

 En séptimo lugar, Beccaria combate la tortura, siendo uno de lo capítulos más largos de su libro junto a
la pena de muerte, aportando distintos argumentos y uno de los más fuertes es que el tormento es contraproducente y
desigual, aparte de inhumano, porque es el más débil el que sucumbe ante él y normalmente el inocente termina
confesando lo que no ha cometido pues el culpable no tiene nada que perder y el inocente si.

 En octavo lugar, Beccaria se opone a la pena de muerte, basándose para ello Rousseau pese a que él
había aprobado para ciertos casos graves (asesinato) la pena de muerte, y la rechaza por dos razones: primero,
porque considera inmoral el disponer de la vida de otra persona puesto que el suicidio es ya inmoral y, segundo, por el
contrato social, ya que dice que si es verdad que todos renunciamos en el contrato a porciones de nuestro derechos y
libertades nadie entendió renunciar a su vida o ceder su vida a la sociedad. Sin embargo, la admite en dos casos: en
primer lugar, cuando en una situación de anormalidad para la República (turbulencia política) el reo aún encarcelado
tenga tales relaciones que éstas puedan poner en peligro la seguridad de la República, o sea; aquí Beccaria (igual que
lo que va a hacer Robespierre) considera a la pena de muerte como una especie de medida de defensa de la
seguridad de la República y del Estado (acto de legítima defensa) y, en segundo lugar, en situaciones ya de
normalidad republicana cuando la pena de muerte sea el único medio para impedir que los demás cometan delitos, lo
cual demuestra que para él la prevención general (infundir temor entre los demás) era el fin principal más que evitar
que el reo cometa nuevos delitos.

 En noveno lugar, Beccaria postula la necesidad de prevenir los delito más que castigarlos y reclama
(al igual que Montesquieu y despúes hará Marat) leyes simples; claras y concisas y, además, que el CP esté en
manos de todos los ciudadanos para que éstos puedan saber porque normas regir sus actos (Marat dirá que el CP se
publique en ediciones baratas para que todos los puedan comprar). De este modo, que las leyes sean simples; claras;
ciertas y prontas, las hace mejores y más temibles.

107
  Finalmente, cierra su libro con una frase que sintetiza su pensamiento y dice: “Para que una pena no sea
una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano privado, o sea; para que una pena sea pena y no un
acto de violencia que no es derecho, debe ser esencialmente: pública; pronta; necesaria; la mínima de las
posibles dada la circunstancia; proporcionada a los delitos y dictada por las leyes”.

Esta obra serviría de base para la codificación penal de la época clásica durante el siglo XIX, época a la que
pertenece nuestro CP.
El curso ulterior de la vida de Beccaria fue hasta cierto punto oscuro, pues acepto ser nombrado como el primer
catedrático de la primera cátedra de economía política que se creó en la Universidad de Milán y escribió mucho de
economía política, lo cual le granjeó la enemistad de los hermanos Verri y sobre todo de Pietro.

d.3) SIGNIFICACIÓN DE PIETRO VERRI (MILÁN 1728 – 1797).

Es otra figura del pensamiento revolucionario en Italia en materia penal. Fue noble, y su formación y vida estuvo
siempre marcada por una relación antagónica con su padre Gabriel, característico conservador que había llegado a
ser senador en Milán. Pietro, que tuvo una notable personalidad intelectual y una preocupación de temas y problemas
de la época, con especial atención en la economía política, se convertiría en una de las principales figuras de la
ilustración lombarda de su tiempo.
Su interés fundamental no era lo penal, siendo su hermano Alessandro el que le coloca el tema en el tapete y
uno en particular que fue la tortura. Al respecto, se dice (como explica Rivacoba) que el origen del libro de Verri
“Observaciones sobre la Tortura” habría estado en que cuando María Teresa suspendió y luego suprimió la tortura en
los territorios del Imperio Austriaco que abarcaba Normandía, su padre se opuso a esa disposición de la Emperatriz y
esto acicateó a Pietro a escribir sobre el argumento del libro, libro que compuso entre 1776 y 1777 pero que se publicó
póstumo en 1804. La base de su libro es un hecho histórico que quedó muy documentado en sus consecuencias
judiciales durante el siglo XVII, resulta que en 1630 Milán fue azotada por una peste que cobró muchas vidas y la
ignorancia de la gente; el retrazo de la ciencia médica (tecnología) y los prejuicios religiosos, atribuyeron la peste a
malignos individuos que iban por la ciudad haciendo unciones pestíferas, es decir; untando en las puertas de las
casas; paredes y postes una sustancia que era maligna y a la que se asociaba la peste. Numerosos individuos fueron
juzgados y, además, por Tribunales de la Inquisición, y Verri pudo consultar las actas de los procesos y como se iba
infringiendo la tortura a los condenados y, por eso, es que este libro se convertiría en un alegato definitivo, junto con el
de Sonnenfels en Austria, en contra del tormento.

d.4) ROBESPIERRE.

De formación jurídica interesa para la materia penal por dos de sus obras:

a. En primer lugar, por sus “Discursos en contra de la pena de muerte”. Probablemente fue el mayor campeón
del abolicionismo junto con Beccaria, pero más que éste, pese a lo cual no consiguió imponer la idea en el Código
Revolucionario de 1791 que mantuvo la pena de muerte, pero la redujo notablemente e introdujo el sistema de la
guillotina, que era una forma uniforme de matar pues eso no existía.

b. En segundo lugar, por su “Discurso sobre la trascendencia y la personalidad de las penas”. En él ataca la
llamada corrupción de la sangre que se remontaba al derecho imperial romano, que consistía en la trascendencia de
la pena, es decir; que la pena se comunicaba entre el autor del delito o el penado a su familia, acarreando la infamia
de los hijos; su muerte o expulsión del territorio. Sin embargo, no escribió una obra de conjunto sobre la reforma penal
y quien lo hizo fue Jean Paul Marat.

d.2) JEAN PAUL MARAT (BOUDRY -CANTÓN SUIZO DE NEUCHÂTEL- SUIZA 1743 - 1793 ASESINADO EN
PARÍS).

Es (como bien dice Rivacoba) un representante típico, más que Beccaria, del pensamiento penal revolucionario,
pensamiento que en Marat está asociado a ideas políticas de un franco liberalismo de izquierda que Beccaria ni soñó.
Además, la vida personal de Marat fue mucho más difícil que la de Beccaria y fue más consecuente con el ideario
revolucionario que Beccaria
Muy joven se traslado de Neuchâtel a Paris donde se dedico a leer y estudiar de todo y se vinculó con algunos
de los filósofos de entonces. Luego, marchó a Londres (Inglaterra) en 1775 donde estudió medicina (era médico) y
escribió su primer libro “Un ensayo filosófico sobre el hombre”, el cual impresionó a algunos ingleses, pero ello no le
impidió rehusar de la ayuda que le ofreció uno de sus admiradores para ponerlo en contacto directo con Catalina II de

108
Rusia para pasar a su corte, en lo cual demuestra una aptitud completamente distinta a la de los ilustrados y,
efectivamente, Marat no tenía ninguna aspiración de pertenecer a las capas privilegiadas de la sociedad y pese a sus
conocimientos de medicina y gran talento se mantuvo trabajando como medico en los suburbios de Londres y también
como veterinario, siempre entre gente humilde. Después, volvió a Paris donde se estableció como médico iniciando
una carrera brillante, hasta el punto de ganar un inmenso renombre y se le llamaba el “medico de los incurables”, pero
el éxito y posición social e incluso económica que alcanzó no lo hicieron renunciar a su calidad de escritor ni a sus
inquietudes políticas y sociales que prevalecieron en él hasta el punto de hacerle abandonar las riquezas que le
proporcionaba la practica de la medicina.
De hecho, trabajó durante tres meses sin pausa y casi sin dormir para escribir un nuevo libro muy importante
denominado “Las cadenas de la esclavitud”. Este libro tenia un objetivo político muy preciso e inmediato que era
criticar la legalidad del parlamento ingles, como buen conocedor que era Marat de las instituciones inglesas y sobre
todo de los devastadores efectos que produce la corrupción del aparato publico en los estratos mas humildes de la
sociedad. Lo que él llama las cadenas de la esclavitud (título del libro) o las cadenas de la tiranía (como dice en el
libro) son para él:

 La concentración de las riquezas.

 Los monopolios.
 Las restricciones a la libertad de prensa.
 Las religiones.
 El ejército profesional.

Y añade muy significativamente que la mayor desgracia que puede cernirse sobre un país es la carencia de
discusiones de partidos; de efervescencia, pues cuando se enfría la sangre del pueblo, deja de preocuparse de sus
derechos, de la cosa pública y entonces su libertad está perdida (esto es verdad pues el pueblo queda entregado al
primer oportunista o tirano que aparece). Así mismo, sostiene en este libro que la única forma de luchar contra el
despotismo, es lo que él llama una insurrección (no emplea la palabra revolución) o subversión general que obre
de una manera organizada y rápida.
La actividad de Marat como político se va a galvanizar antes y durante la revolución y es la época que publica su
famoso periódico “El amigo del pueblo”, en la que el mismo dice que el periódico quiere ser la voz de los sin voz.
Acá interesa Marat como penalista y el libro que escribe es el “Plan de legislación criminal” de 1778 y tiene
origen interesante porque (recuerda las academias y las relaciones entre ilustrados y revolucionarios) fue fruto de un
concurso que se publicó en la Gaceta de Berna en 1777 y se dice que el donante del premio había sido Federico II y
el mentor del proyecto, que incluso insistió en aumentar el premio, Voltaire, o sea; el inspirador de las reformas de
Federico II. Sin embargo, Marat escribe su Plan y lo presenta al concurso pero las ideas avanzadas que guardan en él
le impidieron ganar, pues el concurso fue ganado por dos oscuros juristas sajones, oscuros porque en realidad se les
recuerda por haber participado en este concurso que Marat perdió. Pero, Marat de todos modos lo hizo imprimir en
Neuchâtel, su tierra natal, y lo hace pasar a Francia, por supuesto de contrabando, pero no pudo pasar la censura, el
censor lo mutiló de tantas páginas que desfiguró completamente su contenido. La publicación total del Plan se va a
producir en circunstancias mas propicias: la primera publicación fue en 1790, luego los franceses lo han reeditado en
1974, hay una versión italiana 1791 y una castellana 1999.
Basando las ideas que el desarrolla en su “Plan de legislación criminal”, dos observaciones generales:

a. En primer lugar: Marat desde un principio hace notar la dependencia de lo penal respecto de lo político y que el
CP debe estar en manos de todos los hombres (bajos precios para que todos los ciudadanos lo puedan adquirir).

b. En segundo lugar: En términos de fundamentación filosófica al igual que en Beccaria aparecen en cada
momento como motivo de inspiración en el libro de Marat la figuras de Montesquieu y de Rousseau (incluso va más
adelante que Rousseau y comenta -por ejemplo- que todos los Estados se han basado sobre la violencia y la rapiña,
de modo que todos los gobiernos de entonces tenían un origen injusto).

Basándose en el pacto social Marat ve el fundamento de la propiedad privada y sostiene que la razón de ser y
los límites de la misma están en el derecho del hombre de disponer de lo indispensable para su existencia propia. A
continuación, postula: la reforma agraria; la repartición de las tierras y sobre todo las del clero (lo que va a ser la
revolución francesa pues Marat influyó en esta y sobre todo en la Declaración de Derechos del Hombre); anticipa lo
que recién desde finales de siglo XIX se va hacer en Alemania que es el sistema de seguridad social (creación
prusiana); propugna la enseñanza gratuita en las escuelas, lo que no existía; la protección de la salud; de la vejez, etc.
Muy revolucionario es su famoso “Discurso del ladrón” en que él hace hablar a un ladrón imaginario, muy
parecido al “Discurso de un ladrón” en Beccaria, discurso muy sentimental donde en el fondo lo que el ladrón dice es:
“con que razón ustedes jueces me juzgáis a mi cuando me habéis negado hasta un pan cuando lo pedí
abandonándome a la miseria”.

109
 i. En cuanto a la primera parte del libro, Marat:

 Sostiene que las leyes penales deben ser justas; sabias; claras y precisas, idea tomada de
Montesquieu, y, por lo tanto, no deben contener nada oscuro ni arbitrario.
 Comparte la idea de Beccaria de que es mejor prevenir los delitos que castigarlos y, además, su
prevención se puede lograr sin penas severas.
 Afirma que las penas deben proporcionarse a los delitos porque de lo contrario se tornan
criminógenas, como dice Beccaria, porque acostumbran al pueblo a la indiferencia ante la barbarie y son una muestra
de la impotencia o reacción irracional del Estado, que muy a menudo no puede tampoco imponer esas penas (los
mismos jueces se resisten a hacerlo), demostración de impotencia que impulsa la comisión de nuevos delitos en lugar
de precaverlos (era una idea que había tomado de William Blackstone, gran ilustrado y reformador de las leyes
penales en de Inglaterra).

 Propicia la igualdad absoluta ante la ley penal.

 Defiende la personalidad de las penas, al igual que Beccaria.
 Fustiga la amnistía y los indultos (lamentablemente éstos superaron la barrera de la revolución, pues
quedaron como una supervivencia del derecho monárquico, ya el monarca podía revisar sentencias dictadas por sus
jueces y revocarlas).
 Sostiene, al igual que Beccaria y Kant, que las leyes no deben imperar por su severidad, sino que
porque son inflexibles, o sea; no dejan en la impunidad los delitos que tienen sanción y la impunidad se produce por
el ejercicio del derecho de gracias.

ii. En cuanto a la segunda parte del libro. Contiene un verdadero catálogo de los delitos en particular, notándose
aquí una anticipación muy interesante, pues Marat está intuyendo la distinción entre la parte general y la parte
especial, lo cual tardará algunas décadas en convertirse en realidad dentro de la ciencia penal.
En esta parte especial (como la podemos llamar, siendo esta expresión de origen alemán con Savigny), él vuelve
sobre sus principios generales a menudo no penales. Por ejemplo: el derecho de los pueblos a fiscalizar sus
gobernantes y a no someterse a órdenes ilícitas de sus subalternos. Dice en lo penal que los delitos deben penarse de
una manera uniforme, sin tomar en cuenta el grupo social al cual pertenece el delincuente, o sea; lo que está
combatiendo es la idea de desigualdad de las penas, pero esta idea luego se desnaturalizó un poco durante la
revolución; se le exageró y terminó en el sistema de penas fijas de los CP revolucionarios de 1791 y 1795, es decir; la
pena estaba señalada sin dejar ninguna posibilidad de determinación judicial. Por ejemplo: la pena de homicidio era
de 5 años de presidio y ni un día más ni un día menos. Esta actitud de no dejar ningún margen de fuero al juez se
explica por la mentalidad revolucionaria del temor de los jueces que venían de antiguo régimen, pero no era la idea de
Marat, pues por el contrario él proponía tener en cuenta las circunstancias del delito, o sea; sus circunstancias
atenuantes y agravantes.

iii. En cuanto a la tercera y cuarta parte del libro. Tienen un carácter procesal y postula, por ejemplo:

 Publicidad de los juicios.

 Independencia del Poder Judicial.
 Presunción de Inocencia, antecedente que consagraría la declaración de 1789.
 Propicia, algo que venía haciendo ciertos penitenciaristas del siglo XVIII como Howard, la separación y
clasificación de los presos.
 Dice, al igual que Howard, que la policía de las prisiones no puede estar en manos de los carceleros e
insiste que los jueces visiten las cárceles.
 Es partidario del juicio con jurado.
 Que el Estado indemnice a los inocentes injustamente envueltos por una causa criminal, para lo cual
propone la formación de una caja con el producto de las multas que imponen como penas y, con ello, tener una forma
de indemnizar a los inocentes. Esta idea no era completamente nueva, ya estaba como disposición legal en la
constitución Criminal Leopoldina en Toscana y existió en el antiguo CP del Perú de 1924, pero en el actual no.

f) OTROS IMPORTANTES PENSADORES DE ESTE PERIODO.

Durante el siglo XVIII desde luego que hubo otros pensadores importantes, del medio germánico destacan dos:

a. KARL HOMMEL (1722-1781). Fue considerado el Beccaria alemán y presentó al público alemán la traducción
germánica de la obra de Beccaria y puede considerarse más que un revolucionario, un ilustrado.

110
 b. JOSEPH SONNENFELS (1733-1817). Austriaco, figura más que ilustrada revolucionaria, su obra más importante
es su “Discurso sobre la tortura” e influyó muchísimo en la codificación penal en tiempos de María Teresa y sobre todo
Felipe II, humanizador del sistema penal y a él se debe la abolición de la tortura en el Imperio Austriaco.

e) HOWARD (1726 – 1790).

Ocupa un lugar aparte porque no se le puede encasillar ni como ilustrado ni como revolucionario. Fue un
penitenciarista y el fundador del penitenciarismo moderno, llegando al tema penitenciario por una razón casual. En
efecto, en 1755 emprendió un viaje por mar hacia Portugal, porque ese año Lisboa había sido azotada por un terrible
terremoto que causó tan grado de destrucción y de muerte que conmovió profundamente a toda Europa (como Kant y
sobre todo lo que conmovía era la idea que se había heredado del siglo XVII de que este mundo es el mejor de los
posibles y de pronto la naturaleza muestra toda su majestad y poder terrible), incluido Howard. En el transcurso del
viaje su barco fue capturado por un corsario francés y conoció en carne propia el estar privado de su libertad. Cuando
consiguió liberarse y regresar a Inglaterra, desde ese momento en adelante dedicó todos sus esfuerzos al estudio de
las prisiones de su época y el estado espantoso en que los presos estaban allí: normalmente con una alimentación
inferior a la necesaria para la vida, bajo el abuso de las cárceles, las cuales normalmente le cobraban por los
alimentos a los presos, lo cual daba un nuevo problema por lo que los presos no podían salir de las cárceles mientras
no hubiese pagado el salario al carcelero.
Emprendió varios viajes por Europa, lo que después ha llamado la geografía del dolor, visitando las prisiones de
casi todos los países europeos y murió en el ejercicio de esta tarea en Guinea a raíz de haber contraído una
enfermedad característica de las prisiones.
En 1777 publica su obra fundamental que se llamó el “Estado de las prisiones”, primero se refiere al estado de
las prisiones en Inglaterra y Gales y luego a otros países a medida que iba aumentando sus conocimientos sobre las
prisiones europeas. En esta obra sumamente completa que contiene numerosos principios del penitenciarismo
contemporáneo del cumplimiento de las penas privativas de libertad, él formula varias propuestas, pero cuyo
incumplimiento revela cual es el estado de las prisiones:

 Que en las cárceles exista un adecuado régimen de alimentación y de higiene, que no había.
 El establecimiento de un régimen de disciplina diferenciado y humanizado.
 El impartir a los presos educación moral y religiosa.
 Establecer un régimen de trabajo en las prisiones porque el régimen de trabajo existía en casa de
correcciones que aún quedaban, pero las casas de correcciones no tenían por objetivo hacer cumplir penas.
 Un sistema celular (de encierro) diferenciado de acuerdo con el tipo de delito y de delincuente.

g) LOS CÓDIGOS REVOLUCIONARIOS.

Los códigos revolucionarios que se dan en esta época fueron franceses, pues la revolución se produjo en
Francia y en América y no en el resto de los países europeos. Durante la revolución se dieron dos códigos: el de 1791,
cuyos principales autores fueron Lisot y Lependié (inspirados en Marat), y el de 1795, que en realidad no es una gran
reforma respecto del anterior.
Las notas fundamentales de estos códigos (hijos de la revolución y de su circunstancia, una revolución
amenazada por sus enemigos) son cuatro:

a. Primero: La consagración del principio de legalidad, acompañada de la prohibición de la interpretación judicial de

la ley.

b. Segundo: El establecimiento de un sistema penas fijas, absolutamente determinadas por la ley (relacionado con
lo anterior).

c. Tercero: El régimen de jurado para el juzgamiento de los delitos.

d. Cuarto: Surge una clasificación de las penas, inspirándose con esto el sistema tripartito de clasificación de los
delitos que existen en el CP chileno, y se las clasifican en: penas aflictivas, como la de muerte que suscite allí aunque
de manera reducida, penas infamantes y simplemente infamantes.

Se hace uso generoso de las penas de privación de la libertad y la pena de muerte se simplifica en su ejecución
a través de un invento del Doctor Guillotín, aunque parece que tenía antecedentes en el derecho germánico medieval,
que presentaba una doble ventaja, que fue la guillotina frente a la forma de ejecución de la pena capital del derecho
común: en primer lugar, era una forma de ejecución igualitaria (morían todos de la misma manera tanto nobles como
vasallos) y, en segundo lugar, se pensaba que era una muerte rápida que no añadía sufrimientos especiales.

111
 Se guillotinó hasta la supresión de la pena de muerte, lo que ocurre después en 1978 y ejecutó públicamente en
las plazas hasta 1936.

VII. EL DERECHO PENAL EN LOS SIGLOS XIX Y XX.

a) APARICIÓN DE LOS PRINCIPALES CÓDIGOS DEL SIGLO XIX EN LOS DIVERSOS PAÍSES.

El siglo XIX es el siglo de la llamada época clásica del derecho penal, es cuando surgen los grandes códigos
inspirados en pensamientos de la escuela clásica, que a su turno era la de las ideas ilustradas y revolucionarias.
Los códigos más influyentes son:

a. El Francés de 1802. Este código era bastante severo y, de hecho, establecía la pena de muerte para muchos
delitos, pero además establecía el sentido perpetuo de los trabajos forzados de la vieja deportación que estaban todos
eliminados en el código revolucionario.
Fue la fuente de otros códigos y desde luego influyó muchísimo en España y a través de España en
Hispanoamérica.

b. El Código Bávaro (más liberal) de 1813. Obra de Feuerbach, cuyo influjo fue mucho más reducido.

c. El Código Brasileño Imperial de 1830. Tenía muchos elementos tomados de la codificación italiana y que
interesa para América y, en particular, en Chile, porque influyó en el código español de 1848 que es la fuente principal
del nuestro. España se da tres códigos: en 1822, en 1848 con una reforma en 1950 y luego una reforma de 1870.

d. El Código de la Alemania Unificada en 1871. En Alemania hubo varios códigos preunitarios hasta llegarse al
código de la Alemania unificada en 1871.

e. El CP Italiano de 1889. Italia luego de varios códigos también de estados no unificados (uno de ellos es el
Código Toscano de 1853) finalmente se da un código unitario, el primer CP italiano como tal es de 1889.

f. El Código Belga de 1867. En realidad era el CP francés. Este código es importante porque influyó también en el
código chileno (en la ordenación y en algunos contenidos de la parte especial del libro segundo).

b) LOS CÓDIGOS Y PROYECTOS MÁS IMPORTANTES DE LA PRIMERA PARTE DEL SIGLO XX.

Este proceso codificador se renueva durante el siglo XX bajo el influjo de otras escuelas o corrientes de
pensamiento y así de la primera parte del siglo XX destaca:

a. El código suizo de 1942, que es de 1937 pero entro en vigor en 1942. Este código es obra Karl Stott, discípulo de
Liszt y fiel testimonio de la escuela de Liszt (escuela joven alemana o escuela de la política criminal). Este código fue
fruto de varios proyectos que a su turno tuvieron bastante influencia en América y, especialmente, en Perú cuyo primer
CP del siglo XX el de 1924 es el código Suizo.

b. En Italia hubo un proyecto, proyecto de Ferri, en 1921 que era peligrosista y positivista, pero el código como tal
de 1920 fue hijo de la escuela técnica jurídica y surge en la época del fascismo.

c) EL MOVIMIENTO CODIFICADOR (CÓDIGOS NUEVOS, REFORMAS PARCIALES, PROYECTOS) EN LA

ÚLTIMA POST-GUERRA.

Pasada la época del totalitarismo, el proceso codificador de renovación de los códigos penales ha continuado
tanto en Europa como en Hispanoamérica. Por ejemplo:

a. España se había dado un código que era un versión mejorada del de 1848, que era el Código Republicano de
1932, hecho por Jiménez de Asúa y Mariano Ruiz Funes, pero luego tuvo varias reformas todas con un acento
político, como la de 1944 y 1963, hasta que España abandono el viejo código del `48, porque todas estas reformas
estaban hechas sobre el código del `48, y se da un nuevo código en 1995, en vigor es de 1996

112
 b. Alemania y Austria han remplazaron sus códigos decimonónicos: Alemania en 1975 y Austria en 1974, a pesar de
lo cual el código alemán es nuevo en su libro primero (la parte que general), el libro segundo sigue siendo en lo
medular el viejo código (porque es difícil hacer una reforma penal).

c. Francia que tenía el CP más antiguo, junto con Haití que sigue vigente y es el más antiguo y es el francés, se ha
dado un nuevo código en 1944 que tiene elementos del anterior, aunque es nuevo en muchos aspectos.

d) LOS CÓDIGOS RECIENTES.

También hay otros códigos nuevos:

a. Portugal 1984 con una reforma en 1995.

b. El Polaco de 1997.

c. El ruso de estos días.

e) EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL TIPO PARA HISPANOAMÉRICA.

En Hispanoamérica este proceso fue bastante acelerado en los años `60 y `70 y varios países cambiaron sus
códigos. Por ejemplo: Nicaragua en 1974, aunque este es el español de 1970 y, por ello, no tan novedoso; Costa Rica
en 1971; Panamá en 1986; Perú en 1991, que tiene ciertos aspectos bastantes avanzados, sobre todo en el sistema
de penas pues trata de recurrir poco a las penas privativas de la libertad, pero sufrió los estragos del régimen Fujimori
y del populismo y el código colombiano, Colombia se dio un código relativamente nuevo 1980 y 20 años después otro
código, pero los códigos no se hacen para regir 20 años sino que para regir largos espacios de tiempo en la vida de
una comunidad.

113
 LECCIÓN III
EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO
PENAL CHILENO
(Ver libro de Rivacoba).

Para el examen solo se verán los apartados:

III. Génesis del Código penal vigente.
IV. Orientación doctrinal y técnica del
Código penal vigente.- Valoración y crítica.

114
 LECCIÓN IV

FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL

DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS
ESCUELAS PENALES (1)

115
I. GENERALIDADES.

a) SENTIDO DEL TEMA.

El derecho penal es susceptible de una cuádruple consideración: histórica, dogmática, política y filosófica. La
consideración filosófica es la que interesa ahora, siendo muy importante el examinar filosóficamente al derecho penal,
e imprescindible frente a lo que Kant llamó en su “Metafísica de las Costumbres” la consideración meramente
empírico-histórica del derecho. Kant, con esto se refiere al estudio del derecho general y no sólo del derecho penal, y
dice en la “Metafísica de las Costumbres” que un estudio nada más que empírico-histórico del derecho será una cosa
muy bonita, pero en realidad es una cabeza que no tienen sesos pues le falta justamente el sustento filosófico. La
filosofía jurídico penal procura examinar el derecho penal, pero no arrojándolo a derechos punitivos vigentes o que se
dieron en la historia, pues contempla al derecho penal como una pura categoría o producto de la razón e indaga sus
problemas fundamentales, es decir; su fundamento racional, si es que lo tiene; sus fines; su metodología y sus
conceptos abstractos.

b) CUESTIONES PRINCIPALES QUE COMPRENDE.

El sentido fundamental de la filosofía jurídico penal es establecer aquello que el derecho penal tiene de
universal, absoluto e incondicional, o sea; lo que éste es al margen de su concreción en algún ordenamiento punitivo
presente, pasado o futuro.
La filosofía jurídico penal comprende cuatro temas fundamentales:

a. El problema del fundamento y justificación del ius puniendi (tema ya esbozado).

b. Los elementos universales y necesarios de esta rama del derecho.
c. El método apropiado para su conocimiento (cuestión también tratada).
d. Los fines o el fin de la pena.

Todos estos temas pertenecen por definición a la filosofía del derecho, porque, en efecto, la filosofía jurídico
penal no es más que una parte de la filosofía jurídica general. De estos cuatro problemas, que son todos importantes,
los capitales son el fundamento y justificación del ius puniendo y el fin de la pena (en este nos concentraremos),
puntos que en las obras generales sobre el derecho penal como en las introducciones al derecho penal nunca faltan,
mientas que a veces se pasa por alto los otros.

c) CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS PENALES.

Las escuelas penales admiten una clasificación, clasificación que sentó en la primera mitad de siglo XIX y se
mantiene hasta el día de hoy Antón Bauer -jurista alemán-, aunque Rodríguez de Vesa advierte que antes que Bauer
la habría fijado Saharini en 1801. Como sea, para Bauer y Saharini las doctrinas penales se clasifican en absolutas,
relativas y mixtas.

1. DOCTRINAS ABSOLUTAS.

Son llamadas así por Berner, basándose en el filósofo hispano-romano Séneca quien en uno de sus diálogos se
ocupó de este problema del fin de la pena. Empleando una frase latina el propio Séneca las doctrinas absolutas
responden a la idea “punitur quya pecatum est”, o sea; “se pune porque se ha delinquido”. En otras palabras, la
pena para estas teorías representa un fin incondicional, un fin en si misma, consiste en ser la sanción del delito ya
cometido, es decir; las doctrinas absolutas hacen referencia al delito cometido y no al delito futuro y, por tanto, no son,
doctrinas de la prevención.
Estas doctrinas son muy antiguas y de dos especies: las doctrinas absolutas de la retribución, que es la más
importante, y las doctrinas absolutas de la reparación.

a. TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN. Sobre la retribución, o sea; de que la pena debe ser la retribución del delito
(concepto que ya fijaremos) no existe y no ha existido en la historia un solo entendimiento.
Desde la Edad Moderna hasta la fecha se han conocido cuatro teorías sobre la retribución en la filosofía jurídico
penal, estando las cuatro están asociadas a grandes personajes de la filosofía general, no solo de la filosofía del
derecho:

i. La Retribución Divina. Se encuentra en el ius filosofo Julios Stahl -filosofo alemán del derecho de mediados
del siglo XIX-, quien liga la retribución a una exigencia religiosa, pues para él es una ley eterna de la justicia que el mal

116
siga a la pena y añade: “siendo el Estado el orden externo de Dios, la forma externa de presentación de Dios, siendo
el Estado el representante de la voluntad divina, entonces el Estado recibiría como delegación de Dios el derecho de
castigar los delitos”.
Esta idea acentúa sus ingredientes místicos y de confusión entre derecho y religión con el francés y político
reaccionario (pensador de la restauración) Joseph de Maistre en su libro “Las Veladas de San Petersburgo”. Allí, de
Maistre afirma que los soberanos recibirían el derecho de castigar como una delegación divina, o sea; son
instrumentos de Dios y como tales son infalibles, tienen que hacerlo bien. De esta manera, de Maistre articula una
explicación, que parece una escapatoria, para los posibles errores judiciales y dice que éstos tienen en el fondo una
secreta explicación religiosa, o sea; serían justos, porque si parece que se ha castigado en un caso concreto a un
inocente como determinar si él en realidad no está expiando una real falta pasada que cometió en otra ocasión.
Esta concepción no tuvo ninguna aceptación y nadie siguió.

ii. La Retribución Estética. Se remonta al siglo XVII al pensamiento de Lainbich en Alemania, pero luego la
llevan más cerca del derecho Herbart y sobre todo el penalista Geller.
Para esta teoría el derecho es criterio no ético, sino estético de juzgamiento de la conducta. Por lo tanto, su
valor no es práctico, sino teórico. De esto Lainbich extrajo la conclusión de que el delito no puede quedar sin sanción
porque la pena viene reclamada por la idea de una justicia compensadora que responde a una necesidad estética, o
sea; restablecer estéticamente las cosas a cómo estaba antes. Lainstich había escrito que la justicia que no es
reparadora ni enmendadora del mal, es sólo la expiración del mal conforme a un sentido estético, y en este sentido
satisface no sólo lo ofendido por el delito, sino también a los sabios (contenta a los sabios del mismo modo como les
contentaría escuchar un hermoso concierto o presenciar una bella arquitectura). En otras palabras, el delito provocaría
un desorden en el orden del mundo, orden que es necesario restablecer para mantener un equilibrio, pero cuyo valor
no es ético sino estético, es como imaginar el ordenamiento como un todo dotado de una significación artística y
cuando es violado sufre una perturbación que hay que restablecer.
El sentido estetizante quedo sin muchos seguidores y como algo abandonado.

iii. La Retribución Moral. Fue obra de Kant, quien la desarrolla en su “Metafísica de las Costumbres”, libro sobre
filosofía del derecho. Aquí, hay dos conceptos fundamentales que hay que conocer para entender el punto de vista de
Kant:

 En primer lugar: Kant es quien define conceptualmente la dignidad humana (noción que había sido
utilizada en la filosofía jurídica anterior y se encuentra, por ejemplo, en Pico della Mirándola en la Edad Moderna),
noción netamente racionalista que no está ligada al pensamiento católico. En efecto, la dignidad humana o de la
persona radica en que la persona es un fin en sí mismo o auto fin y, por lo tanto, las personas no pueden ser utilizadas
arrojándolas a fines de las superen y trasciendan.
 En segundo lugar: Kant concibe la pena como un imperativo categórico de la razón práctica y le atribuye
un sentido moral, en el sentido de que moralmente es inadmisible que el mal del delito quede sin su sanción, o sea;
sería una inmoralidad dejar al delito sin su sanción, porque de ser así esa sociedad se macularía de inmoralidad. Kant
recurre a una imagen plástica para ilustrar su pensamiento y dice que: “si una sociedad que viviera en una isla
decidiese disolverse como sociedad, desperdigándose sus miembros por el resto del mundo, fuera de la isla, antes de
disolverse tendría que ejecutar al último de los asesinos que éste en la cárcel, pues de lo contrario la mancha de
inmoralidad recaería sobre cada uno de los miembros de la sociedad”. En el fondo, Kant es un partidario del terrible
adagio “que se haga justicia aunque el mundo perezca”.
Como la pena es un mal que debe responder al mal delito por una exigencia moral y no por una exigencia
jurídica, Kant es partidario de una rígida retribución, la pena tiene sólo el sentido de retribuir moralmente el delito y
no está para prevenir delitos futuros que se podrían cometer más adelante, es la sanción del delito pasado. De hecho,
Kant conocía perfectamente la obra de Beccaria quien era partidario de la prevención como fin de la pena, lo ataca
diciendo que es absolutamente cuestionable la teoría de que la pena debe servir para prevenir delitos futuros, teoría
que no es más que uno de los tantos meandros serpentinos de la teoría de la felicidad, del hedonismo. Esta
condenada es porque como dice el propio Kant: “la pena que tenga como fin la prevención de delitos futuros no trata
al hombre en términos respetuosos de su dignidad” y en esto Kant tiene toda la razón y se reconoce hasta hoy que el
problema de las teorías preventivas es que utilizan al penado como un medio, lo manipulan para fines que son ajenos
a él. Lo pondremos en una frase que recuerda Binding en una de sus obras, que habría pronunciado un juez ingles
que estaba juzgando a un ladrón de caballos y al momento de dictar la sentencia le dice: “ hombre, te voy a penar no
por hurtar los caballos, sino para que los caballos no sean hurtados”, esto es estar manipulando al condenado y
vulnerar su dignidad humana.
La inmensa mayoría de los penalistas son partidarios de la prevención, sobre todo de la prevención general
positiva, pero el profesor no ha leído en ningún autor y ni siquiera en la doctrina más avanzada una argumentación
que pueda desmentir lo dicho por Kant, de que una pena preventiva utiliza al sujeto para fines que no son los suyos, lo

117
manipula como una cosa y la noción de persona no puede tratarse como si perteneciese al reino del derecho de las
cosas, o sea; al derecho civil.

iv. La Retribución Jurídica. Este entendimiento de la retribución es de Hegel, que, con razón, Jiménez de Asúa
en su tratado denomina la dirección dialéctica de la retribución, porque efectivamente Hegel plantea su concepción
sobre el fin de la pena en términos dialécticos.
Hegel en sus “Lineamientos de su filosofía del derecho” tiene un gran mérito que es que antes de hablar en su
libro del fin de la pena, advierte contra el error muy común de considerar la pena como un mal o como bien, porque,
como dice con razón, hablar de la pena como un mal o un bien es hacer moral y no derecho, pues las expresiones mal
y bien son expresiones del mundo moral y no del mundo jurídico. A continuación, plantea su concepción dialéctica
sobre el fin de la pena y para él el delito es la lesión exterior y positiva del derecho nacida de la voluntad libre del autor
y la pena expresa la necesidad de anular esa lesión del derecho o jurídica, reestableciendo las cosas al estado en que
estaban, o sea; dialécticamente hablando la tesis es el derecho, la antítesis la voluntad individual del delincuente que
lesionó el derecho y la síntesis que supera esa contradicción dialéctica de antítesis y tesis la pena, la pena viene a ser
la lesión de esa voluntad, que a su turno había lesionado el derecho, para reintegrar así el derecho.
A esta exigencia de reintegración del derecho responde toda la teoría de Hegel y, en el fondo, se ha criticado
mucho a Hegel por decir que se debe penar porque hay que penar, pero Hegel no esta diciendo eso sino que hay que
penar porque hay que reintegrar el derecho al estado en que se encontraba originariamente y, en todo caso, Hegel
argumenta su punto de vista añadiendo que sólo de esta manera el derecho trata al delincuente como persona, puesto
que la prevención (la ataca igual que Kant) desfigura la personalidad del penado, o sea; lo trata como una cosa y no
como persona, pues se pena a un sujeto para evitar que él o que otros cometan delitos, lo cual equivaldría un poco al
bastón que uno levanta contra el perro que quiere morderle una pierna.
La retribución jurídica si que tuvo muchos seguidores en la doctrina penal, desde luego de su tiempo, sobre todo
en los penalistas hegelianos en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania y, en particular: Berner y sobre todo
Binding.

b. TEORÍA DE LA REPARACIÓN. En los últimos 15 años aproximadamente, en Europa y a raíz de la crisis de la

prevención especial positiva, sobre todo de la crisis de la llamada ideología del tratamiento resocializador, o sea; la
resocialización como fin de la pena, sobre todo de la pena privativa de la libertad, un sector de la doctrina ha tratado
de revivir, tanto en el derecho penal como en el derecho procesal penal, una vieja teoría que es la teoría absoluta de
la reparación. La reparación no es una idea de hoy, pues tiene lejanos antecedentes: Ferri en el siglo XIX proponía
una sanción penal de carácter reparador y las viejas composiciones de la Edad Media germánica eran lo mismo.
Roxin -penalista alemán de nuestro tiempo- ha defendido mucho en su país la reparación como fin de las penas
y llama la tercera vía del derecho penal. Él habla de tercera vía porque la primera vía sería la pena entendida como
pena retributiva, la segunda vía las medidas de seguridad o la prevención y la tercera vía la reparación. Esta idea
inspira un proyecto alternativo alemán de la reparación que data de principios de los años `90, el cual consultaba la
reparación no sólo como motivo de atenuación de la pena, sino también como una causa para renunciar a la pena,
que el sujeto hubiese reparado el daño que causó con el delito. Además, el proyecto contemplaba formas de
reparación para los delitos sin víctimas. Por ejemplo: la prestación de trabajos para la comunidad o el abono de una
suma de dinero a favor de alguna institución de beneficencia. Pero, esto no sólo inspira un proyecto, sino también una
reforma al CP alemán de 1994 que faculta al juez en delitos de menor entidad, en delitos que tengan penas privativa
de la libertad no superiores a un año, para atenuar la pena o prescindir de ella cuando el autor se haya esforzado
seriamente por reparar el daño y, no sólo eso, pues el CP alemán actualmente contempla dentro de los factores de
determinación judicial de la pena que el juez tome en cuenta cuál ha sido la actitud posterior al delito del delincuente
en orden a reparar el daño.
La idea de la reparación como la tercera vía del derecho penal, es una idea que ha sido fuertemente cuestionada
porque la reparación, como bien dice Hirsh -penalista alemán de nuestro tiempo que la combate y llama idea atávica-,
no puede satisfacer los fines públicos de la pena, aquí no están en juego cuestiones derecho privado, sino que son
finalidades públicas o intereses públicos. Hirsh, destaca que la reparación no mejora la situación de la víctima de un
delito o, en su caso, del objeto pasivo de un delito, porque el sujeto pasivo del delito que ha sido perjudicado
civilmente por el delito, siempre tiene derecho a una indemnización civil. Por ejemplo: si hiero a alguien, significa que
hay gastos de hospital, además de otros como que la persona no pueda trabajar durante un tiempo o que a lo mejor
quede invalida, y a todo eso tiene derecho el ofendido civilmente a ser indemnizado. Por lo tanto, la reparación como
fin atribuido a la pena, como un medio para atenuar la pena o como un medio para renunciar a la pena, no mejora la
situación de la víctima y, es más, puede resultar incluso criminógena y debilitadora del imperio del derecho. El propio
Hirsh dice: “los delitos no pueden ser provocados a través de una disposición legal que haga que el autor sólo
arriesgue por su delito una reparación a la que de todos modos está obligado civilmente”. Esto sin contar con que en
la práctica podría ocurrir otras cosas, incluso nocivas o contraproducentes. Por ejemplo: muchos delincuentes no
tienen los medios con los cuales poder reparar el daño que irrogaron y eso es algo absolutamente constante en
nuestra propia experiencia jurídica penal.

118
 A raíz de estas críticas es que la doctrina penal prevaleciente y las legislaciones contemporáneas no admiten la
reparación con un carácter general, la admiten sólo como un factor de la determinación judicial de la pena. Los
alemanes lo han hecho desde el año `94, pero nosotros lo tenemos desde el año 1875, o sea; desde que está en vigor
el CP y, en efecto, es una circunstancia atenuante en el artículo 11 de CP, la circunstancia séptima, que el delincuente
haya procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores consecuencias perniciosas. Además, la
reparación está tomada en cuenta a propósito de la condena de ejecución condicional, que es un medio para sustituir
las penas cortas de la privación de libertad, eso desde el año 1982.
Actualmente, no en el CP, sino en el CPP la idea de la reparación ha penetrado en la suspensión condicional del
procedimiento, siendo uno de cuyos requisitos la reparación del daño irrogado por el delito, y en los acuerdos
reparatorios. Los acuerdos reparatorios son una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera en
determinados delitos, delitos que afectan a bienes jurídicos disponibles para su titular o delitos culposos, no dolosos, y
en que la extinción de la responsabilidad penal opera si es que el autor del delito, el imputado, y el sujeto pasivo el
delito, la víctima como la llama código, ajustan un acuerdo reparatorio aprobados por del tribunal de garantía, la
reparación pueda admitir mil formas (no solo una reparación pecuniaria). Por esa vía ha penetrado respecto de delitos
de poca monta la idea reparación, pero no de los delitos más graves (homicidio, violación).

2. LAS TEORÍAS RELATIVAS.

Responden a un pensamiento latino de Séneca que dice “punitor ne peccetur”, o sea; “se pune para que no
se delinca”. La pena ya no es vista como un fin incondicionado, sino que como un medio para fines, para evitar la
perpetración de delitos en el futuro y, por lo tanto, el delito que se pena no es el verdadero fundamento de la pena,
sino que el fundamento es el delito futuro que hay que prevenir. Por eso, es que las teorías relativas son llamadas
teorías de la prevención o teorías preventivas.
Dentro de ellas se puede insertar una subclasificación que hizo Bentham -uno de los grandes clásicos-, quien
habló de la prevención general y de la prevención particular, aunque después de él siempre se ha hablado de
prevención especial en vez de prevención particular.

a. Prevención General. Responde al pensamiento “te peno a ti para que los demás no delincan”, o sea; se pena
para evitar que el resto de los coaccionados, no el propio delincuente, delinca.

b. Prevención Especial. Responde a la idea de evitar con la pena que el propio delincuente vuelva a delinquir.
La doctrina contemporánea distingue dentro de la prevención especial entre:

i. Prevención Especial Negativa. Busca evitar la reincidencia infundiendo la pena en sentido de una advertencia
o intimidación, o sea; “no vas a delinquir porque te tengo preso y, por lo tanto, te tengo separado de la
sociedad, te torno inocuo para los demás”. En realidad, busca la no reincidencia sin inculcar nada positivo en el
sujeto.

ii. Prevención Especial Positiva. Busca evitar que el sujeto vuelva a delinquir a través de su corrección o
resocialización.

La doctrina contemporánea distingue dentro de la prevención general entre:

i. Prevención General Negativa. Es la concepción más común entre los legos en el sentido de la prevención
general, siendo la tradicional en toda la historia de la humanidad hasta la segunda mitad del siglo XX y está muy bien
representada en Feuerbach. Se busca que la pena disuada a los demás de cometer delitos a través del temor, o sea;
el miedo de sufrir ellos mismos las consecuencias del delito que se pena, la pena debe intimidar a los demás para que
no delincan.

ii. Prevención General Positiva. Es una construcción doctrinal de la doctrina alemana en los años `60 en
adelante y, sobre todo, de los `70, mucho más elaborada, y ligada a la concepción normativista del delito. Pretende
con la pena evitar que los demás cometan delitos no a través del temor, sino mediante la reafirmación en la
percepción de la sociedad de la vigencia empírica del derecho y de los valores fundamentales que encarna,
reestablecer la confianza de la comunidad y fomentar el respeto por el derecho y los bienes jurídicos, o sea; mostrar
que el derecho es eficaz, que llegado el momento el derecho se cumple coercitivamente a través de la pena (por
ejemplo: en el caso de un hurto se trata del bien jurídico propiedad). Esto esta muy ligado a la sociología de los
sistemas de Luhmann y al estructural funcionalismo.
A la prevención general positiva Roxin la llama integradora y Jacobs -penalista alemán de nuestro tiempo
defensor de esta teoría al igual que Roxin- estabilizadora.
Mir Puig en España distinguió hace algunos años dos tendencias dentro de la prevención general positiva:

119
  Primero, lo que llama concepción fundamentadora del derecho penal, o sea; la prevención general
positiva como fin de la pena fundamentaría el derecho penal. El origen de esta visión de la prevención general positiva
está en Welsel -penalista alemán-, para quien la función de derecho penal es asegurar la vigencia de lo que él llama
los valores éticos sociales mediante el castigo de los delitos que atentan contra esos valores éticos sociales. Por su
parte, Jacobs -discípulo heterodoxo de Welsel- basado en la idea de Niklas Luhmann -sociólogo que creó las teorías
sociológica de los sistemas en Alemania- de que el derecho sería un instrumento de estabilización social de
orientación de las acciones y de institucionalización de lo que Luhmann llama las expectativas, opina también que la
función de la pena es contribuir al mantenimiento de la fidelidad del derecho.

Sin embargo, él agrega algo un poco desconcertante, pues no cree que la pena sirva, como pensaba Welsel,
para la protección de bienes jurídicos, porque para Jacobs el único objeto del derecho penal es garantizar la función
orientadora de las normas jurídicas para las relaciones sociales (visión sociológica del problema basada en Luhmann)
y esto se hace mediante la pena, es decir; mediante lo que él llama negación contra fáctica de la negación fáctica
a la autoridad de la norma a costa del infractor, o sea; la pena responde fácticamente en contra de la negación o
desautorización fáctica de la autoridad de la norma que hizo el autor del delito por su delito, la respuesta contra fáctica
contraria al derecho es la pena. Por eso, se ha dicho que en realidad la concepción de Jacobs no es una concepción
de prevención general positiva, Zaffaroni lo ha dicho en Argentina, pues ésta es la retribución jurídica de Hegel si uno
la ve quitándole todos sus adornos sociológicos, se pena sólo porque hay que penar.

 Segundo, una concepción limitadora de la prevención general negativa, o sea; de la prevención general
por intimidación, y de la prevención especial como tal, o sea; sería un límite del ius puniendi. Hay varios autores que
han seguido este punto de vista. Por ejemplo: Hastemer, Hainsipss y Claus Roxin.
Para Hastemer la pena no se debe emplear con fines de intimidación, de generar temor a la comunidad de que
se va a sufrir esa consecuencia, sino que solamente para asegurar las normas e influir en otros procesos de control
social menos enérgicos y públicos, porque el aseguramiento de la vigencia de una norma y de su respeto dentro de la
sociedad se puede lograr por dos vías: el primer camino, es extendiendo el derecho penal y agravando las penas,
pero la experiencia muestra que esto no previene delitos; el otro camino, es el de atenuar las puniciones, lo cual es
mejor dice él porque las normas no se estabilizan en la mente de las personas y en los grupos sociales con la
intimidación, sino por el convencimiento individual y social de la idoneidad de esas normas para la convivencia, o sea;
aquí lo que vale es la idea de la pena que educa. Por eso, es prevención general positiva, la cual en este sentido debe
convertirse en una limitación del ius puniendi, sobre todo de la prevención general negativa que fue la tradicional hasta
Hastemer y autores como éste.

En ciertos aspectos la prevención especial positiva es una visión relativamente correcta del mundo. Por ejemplo:
se puede penar a alguien por llegar atrasado reprendiéndolo duramente, para que todos los demás por miedo a que
sean reprendidos de la misma manera no lleguen atrasados. Pero, también se podría hacer otra cosa. Por ejemplo: en
vez de reprenderlo duramente, dirigirse hacia él y decirle que no va a poder entrar atrasado a la próxima clase porque
supone una falta de respeto para sus compañeros quebrantar la continuidad de la clase. De este modo, se reafirma la
vigencia de esa norma (funcionamiento universitario) que indica que hay que llegar con puntualidad, no para generar
temor al que la quebrante, sino para convencer a los demás de que es importante que eso se respete (llegar a la
hora).
Sin embargo, una pregunta fundamental es si esta teoría pasa la observación de Kant, de si respeta al sujeto en
su dignidad o si lo manipula para fines extrínsecos a él. En el fondo, uno podría pensar que se está utilizando al sujeto
como pretexto para reafirmar las normas entre los demás (donde no se utiliza es en la retribución de Hegel y no de
Kant, pero Hegel no dice porque se pena, aunque veremos que en el fondo se pena por la entidad de los bienes
jurídicos vulnerador por el delito: no se puede vulnerar impunemente la vida).

d) CONCEPTO DE ESCUELAS PENALES, CRÍTICA.

El término escuelas penales se ha utilizado en la doctrina para referirse a las doctrinas filosóficas o conjunto
de pensamientos filosóficos acerca del derecho penal y, en particular, las doctrinas acerca del fin de la pena o
puniciones. Sin embargo, hay que advertir que de la palabra “escuela” se ha usado mucho, pero también abusado en
la doctrina penal.
La etimología de las palabras sirve para descubrir efectivamente su sentido. La palabra escuelas viene el griego
“scoletti” que significa “ocio”, pero ocio en el sentido que tuvo este término en el pensamiento griego, es decir; como
una actitud intelectual, la entrega al estudio y al saber, una actividad opuesta a los trabajos mecánicos, o sea; el ocio
entre los griegos era todo menos que holgazanería, y, de hecho, así fue retomada la noción (porque el sentido original
que perdió durante mucho tiempo). Luego, en la propia Grecia la palabra ocio pasó a designar al grupo de personas
que estudian y también al conjunto de doctrinas que los estudiosos comparten y, finalmente, pasó a llamar el lugar

120
físico donde estudian, en la escuela, y de ahí viene el nombre escuela que usamos, o sea; para que tengamos una
escuela penal es imprescindible que exista un conjunto de autores que compartan un plexo de pensamientos o una
doctrina más o menos indiscutida sobre la fundamentación filosófica del derecho penal y sobre todo sobre el fin de la
pena. Por eso, es que las escuelas penales no son tantas como a primera vista pudiera parecer y hay numerosas
corrientes que apenas merecen el nombre de tendencias o de direcciones, pero que no son rigurosamente hablando
escuelas. Por lo tanto, el término “escuelas penales” es también un sinónimo de doctrinas penales, o sea; de
pensamientos sobre el fin de la pena.

121
II. LA LLAMADA ESCUELA CLÁSICA.

A) ORIGEN.

Se encuentra a finales del siglo XVIII y es en esa época donde hunde las raíces de su fundamentación filosófica,
o sea; tuvo como inspiración filosófica la ilustración, pues el iluminismo fue el gran movimiento inspirador de toda la
filosofía jurídica penal de la primera parte del siglo XIX y esto es muy notorio en todos los clásicos, sobre todo en los
que trabajan entre fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, como Romagnosi en Italia y Feuerbach en Alemania.
Por lo mismo, en la escuela clásica están presentes, por un lado, el ius naturalismo racionalista y, por otro, el
pensamiento pactista del contrato social.
Esta escuela halló su razón de ser en una necesitad práctica que era demoler los últimos residuos que
quedaban del derecho penal pre-revolucionario para el derecho penal del siglo XIX, o sea; su tarea esencial fue
introducir en el derecho penal el plexo total de deducciones extraídas del individualismo abstracto y del giro
antropológico que había dado el derecho penal con la ilustración (individualismo abstracto porque veía al individuo
como una categoría general y no en sus individualidades como hará el pensamiento de principios del siglo XX).

b) DENOMINACIÓN Y CARÁCTER.

El nombre escuela clásica no fue dado por los clásicos, pues esta denominación la impuso Ferri con un sentido
peyorativo, quien en una de sus obras habla de los clásicos para aludir al pensamiento ya superado que debía ser
reemplazado por el de la escuela positiva. Pero, en esto Ferri, pese a obrar con mala intención, acuñó un elogio, pues
en general se utiliza la expresión clásico para aludir a quienes han planteado problemas perennes de una determinada
disciplina y bases constantes para la posible solución de esos problemas.

c) ANTECEDENTES.

Frente a la pregunta de si la escuela clásica fue realmente una escuela, la respuesta es no, porque eran muchas
las cuestiones en que sus miembros disentían. Jiménez de Asúa en su “Tratado de derecho penal” tomo II, presenta
una serie de caracteres comunes de esta escuela, que a la larga no son comunes. Por ejemplo: no hubo unanimidad
de pareceres:

a. En cuanto al fin de la pena. Hubo partidarios de la prevención general, como Romagnosi; adversarios de la
prevención general, como Rossi; y partidarios de la retribución, como Carrara.
b. En cuanto al fundamento de la responsabilidad criminal. Hubo partidarios del libre albedrío, como Carrara
quien dice que la imputabilidad se basa en la libre voluntad del hombre; y los hubo que construyeron todo su sistema
al margen de la voluntad, como Feuerbach.
c. En cuanto al origen (político) del derecho penal. Hubo secuaces del contractualismo, como Romagnosi, y
otros que rechazaron abiertamente el pacto social, como Carrara.

d) DIVERSIDAD DE CONTENIDO Y RASGOS COMUNES.

Entre los clásicos hubo muchas diferencias filosóficas; científicas e incluso religiosas (hubo clásicos católicos,
como Carrara, y protestantes, como Feuerbach) y, además, no tenían en absoluto conciencia escolar, o sea; no
sentían pertenecer a una escuela. El único que habla de una escuela es Carrara y habla de la escuela Toscana para
referirse a la suya, a la de Carmignani y a la de Mori que fue su maestro. Es más, los clásicos comienzan casi siempre
criticando a los clásicos que los precedieron, como Rossi, aunque sin nombrarlos a menudo. Aunque, hubo si ciertas
parejas, o sea; autores que tuvieron una relación discipularia entre si. Por ejemplo: Carmignani y Carrara y Rossi y
Pacheco.
A pesar de no ser una escuela, hubo dos rasgos comunes, que señala Bettiol, que compartieron todos los
clásicos y en este sentido se puede hablar de escuela pero con reservas.

1. EN PRIMER LUGAR, EL MÉTODO DE TRABAJO.

Los clásicos ocupan el método deductivo o lógico abstracto, pero no lo aplican a ordenamientos punitivos de la
época –en el caso de Carrara no lo aplica al derecho penal italiano de su tiempo-, sino al derecho penal en general,
como una única categoría de la razón. Cuando los clásicos se refieren a disposiciones del derecho penal de su época
lo hacen para confirmar los argumentos que habían construido ya en general o para criticar el derecho punitivo
vigente.
Esto es lo que Bettiol llamó el triunfo del pensamiento a histórico, pues esta es una escuela que precede a la
escuela histórica de Savigny. En Peregrino Rossi se encuentra un representante característico de la escuela histórica

122
en materia penal, pero ante todo era un representante de la filosofía jurídico penal y, por eso, ese grado de
distanciamiento al derecho positivo.

2. EN SEGUNDO LUGAR, SU PUNTO DE VISTA LIBERAL.

La visión liberal de los clásicos se muestra en toda su obra. Por ejemplo: en su insistencia en argumentar y
desarrollar el principio de legalidad de los delitos y de las penas; en su pormenorizado estudio analítico de los delitos,
distinguiendo sus elementos aplicando nuevas distinciones porque lo querían con este análisis era acabar con la
incertidumbre jurídica y con el arbitreo judicial (arbitrariedad de los jueces); su preocupación por el proceso penal o
juicio, como las garantías de la defensa; su insistencia en la humanización de las penas.

e) DOCTRINAS FUNDAMENTALES DE ROMAGNOSI, BENTHAM, FEUERBACH, ROSSI Y PACHECO,

CARMIGNANI, CARRARA Y PESSINA.

e.1) ROMAGNOSI (TOSCANA 1761 – 1835).

Fue antes que un gran penalista un gran ius filósofo. Estudió filosofía y derecho y fue profesor de derecho penal.
Su máxima obra en materia penal es el libro que público en 1791 “Génesis del Derecho Penal”, donde se encuentra lo
medular de su pensamiento en lo penal, título muy representativo de su teoría penal y efectivamente lo que trata de
explicar es cómo surge el derecho penal y de dónde surge.
Romagnosi afirma que el hombre tiene una naturaleza social y, por lo tanto, no pudo haber vivido en un estado
de naturaleza, pero considera el estado de la naturaleza como una hipótesis o abstracción, o sea; no concibe al
hombre fuera de la sociedad, pero sostiene que la sociedad es algo distinto de la simple suma de los individuos que la
componen y, por ende, los derechos que tiene la sociedad no son idénticos a los derechos que tenían los hombres en
ese estado de abstracción o hipótesis del estado de la naturaleza (Romagnosi hace esta precisión porque él piensa en
el derecho de defensa). En esa abstracción del estado de naturaleza cada individuo tenía un derecho de defensa
individual de defenderse de las agresiones, pero ese derecho de defensa es distinto del derecho de defensa que
tiene la sociedad porque el derecho de defensa individual en el estado de naturaleza solo podía ejercerse frente una
agresión actual o inminente y no frente una agresión ya producida, pues sería un acto de venganza no amparado por
ese derecho de defensa. En cambio, el derecho de defensa que tiene la sociedad no resulta de la simple transfusión
que tenían los agredidos en el estado de naturaleza a la sociedad, pues este derecho es un derecho todo suyo, simple
y universal nacido de y con la sociedad. A este derecho lo llama derecho de defensa indirecta o derecho de
defensa social, que es el derecho de castigar por oposición al derecho de defensa individual que tenían los hombres
en el estado de naturaleza. Así, ha surgido dice Romagnosi el ius puniendi.
Se pregunta Romagnosi si puede la sociedad en virtud de este derecho hacer lo que el individuo no puede
hacer, que es castigar o sancionar los delitos ya cometidos o consumados. Dice que no, si es que se considera que
este derecho de defensa indirecto o social es igual en su naturaleza al derecho de defensa individual, pero como no
es así porque el derecho de defensa social es distinto del derecho de defensa individual, dice que este derecho de
defensa social se funda no en relaciones pasadas sino en relaciones futuras, en el sentido de que ella apunta a y tiene
el derecho de prevenir los nuevos delitos que se cometerían a resultas de dejar en la impunidad el delito pasado,
delitos que atentarían contra la propia subsistencia de esa sociedad. Por tanto, el sentido y el fin de la pena y del ius
puniendi sería para Romagnosi prevenir los delitos que se cometerían en el futuro como consecuencia de los
efectos de dejar en impunidad los delitos actuales, delitos que atentarían contra la subsistencia de la sociedad. La
sociedad tiene para él el derecho de defenderse con posterioridad a la comisión de un delito sólo para prevenir delitos
futuros, esto es una teoría de prevención general negativa.
En este punto Romagnosi entra a definir el derecho penal y lo define como un derecho de defensa habitual
contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia ingénita de los hombres . El magisterio penal para
ponerse en movimiento requiere según Romagnosi en el fondo de dos delitos:

a. El delito pasado, que es el delito que se castiga. Pero, este delito no es el fundamento de la pena, es sólo el
motivo u ocasión para imponerla.
b. El delito futuro, que es el que se quiere prevenir para la defensa de la sociedad. Este es el fundamento de
la pena, la defensa social a través de la prevención del delito futuro. Aunque, Romagnosi emplea la expresión defensa
social en un sentido metafísico puramente especulativo y no con el sentido naturalista y orgánico que la va a dar la
escuela positiva.

Es tal el apego de Romagnosi a que el fundamento del ius puniendi es la prevención en defensa de delitos
futuros, que él en un gesto liberal sostiene que la pena no tiene por objeto alguno atormentar al hombre que cometió
el delito sino que infundir temor a todo delincuente en el sentido en que en el futuro no va a poder ofender
impunemente en la sociedad (prevención negativa). Pero, su gesto más liberal es que afirma en su libro que si

123
después de cometer el delito pasado se tuviese la certeza de que no se repetirá, de que el ejemplo de la impunidad no
va a fomentar nuevos delitos, entonces la sociedad no tendría ningún derecho de castigarlo (en esto fue consecuente
con la fundamentación de su pena).
En su definición del derecho penal dice que el derecho penal es el derecho de defensa habitual contra una
menaza permanente y termina diciendo nacida de la intemperancia ingénita de los hombres, aquí se encuentra el
origen de los delitos en la intemperancia ingénita de los hombres, en lo que él llama la “ espinta criminosa”, es decir;
el impulso criminal, y este impulso deriva del amor a la felicidad y se compone del deseo de cometer un delito y de la
esperanza de quedar impune. Para obrar contra este impulso, la pena tiene que obrar como un contra impulso y, por
lo mismo, tiene que graduarse y escogerse de acuerdo con las fuerzas que impelen los individuos a la comisión de los
delitos (acá no se habla de factores sociológicos o criminales porque no es la escuela positiva, sino que es algo
metafísico, abstracto).

e.2) BENTHAM (LONDRES 1748 – 1832 LONDRES).

Vive entre los siglo XVIII y XIX y es una gran figura de la filosofía política y del pensamiento jurídico inglés de la
época. Fue un gran filántropo a si mismo y la aplicó a numerosas cuestiones jurídicas más allá de lo penal: civil,
procesal.
Tuvo un enorme influjo en la reforma penal y procesal penal europea en su momento y, de hecho, envió
proyectos de código a España antes de que España tuviera su código, el primero es de 1822, y, por ello, los códigos
españoles y el chileno tienen su influjo (sobre todo determinación de la pena). Además, diseñó una especial
arquitectura penitenciaria, el panóptico; que era un edificio caracterizado por ser una estructura en que todas las
celdas individuales de los presos daban a un centro circular y con un solo guardia se podía tener vigilado a todos los
presos (todavía quedan en Europa aunque abandonados).
Sus obras principales fueron la “Teoría de las penas y de las recompensas” y su “Tratado de legislación civil y
penal”, aquí está condensado su pensamiento en materia punitiva.
Bentham es junto a John Stuart Mill el gran representante de la filosofía utilitarista inglesa y aplica al derecho
penal el principio de utilidad, el cual consiste en adjudicarse la mayor felicidad, el mayor placer posible para el
mayor número de hombres (esta idea que es la medula de la filosofía utilitarista, arraigó profundamente en la ética
inglesa y, por eso, el pensamiento inglés es hasta el día de hoy utilitario); y lo contrapone a lo que el llama el
principio del ascetismo y el principio del arbitrio, que habían caracterizado el problema penal hasta él, o sea;
hasta la ilustración. Además, sostiene que la medida exacta de los placeres y dolores también debe servir de base
para construir una legislación penal, para indicar cual es el grado de utilidad de las leyes y en que medida estas son
inútiles. La utilidad es la propiedad de alguna cosa de preservar de algún mal o procurar algún placer.
Los criterios para estimar la utilidad de alguna cosa para Benthan son:

 La intensidad.
 La duración.
 La certidumbre.
 La proximidad.
 La fecundidad.
 La pureza.

Una vez encontrados estos criterios para la estimación de los placeres que puede procurar una cosa, en este
caso una ley, se puede entrar a determinar y clasificar las diversas formas de bien y de males políticos y sobre todo
hallar lo que él llama la utilidad pública, porque es la utilidad pública lo que debe perseguir toda legislación, y él la
define como la suma total de las felicidades o placeres individuales.
Para Bentham el fin de la pena es la utilidad, o sea; la pena tiene que representar una utilidad mayor respecto
de la ventaja o utilidad que procura el delito al delincuente y, por eso, sostiene que el fin de la pena es la prevención
general, pero también la prevención particular (luego se llamará prevención especial), que puede lograrse: por
inocuización, enmienda o intimidación del condenado, según el tipo de reo de que se trate. Además, también describe
las propiedades utilitarias que debiera reunir toda pena y para Bentham las penas deben ser:

 Divisibles. Por eso se opone a la pena capital y a las perpetuas, porque no son divisibles.
 Ciertas (certidumbre).
 Iguales (igualdad).
 Mensurables.
 Análogas al delito.
 Ejemplares.
 Económicas (para el Estado está pensando Bentham).
 Remisibles.

124
  Eficaces.
 Convertibles.
 Enmendadoras.
 Sencillas.
 Populares.

e.3) ANSELMO VON FEUERBACH (JURISTA BÁBARO 1775 – 1833).

Vive entre finales siglo XVIII y principios del siglo XIX, fue el gran clásico alemán y considerado en Alemania
como el padre de la moderna dogmática alemana. Sus principales biógrafos, entre ellos Gustav Radbruch, con justa
razón lo llaman el penalista por excelencia del liberalismo, pues fue con todo rigor un liberal y, además, un hombre de
encuentro entre el iluminismo y el período científico del derecho penal.
Feuerbach no solo tiene una obra dogmática, sino también creaciones filosóficas jurídico penales, lo cual está
ligado a su formación, porque primero estudió filosofía y luego derecho. Su obra principal de dogmática penal es su
“Tratado del derecho penal común vigente en Alemania”, que es la carolina. En los primeros parágrafos de este
Tratado desarrolla una teoría sobre el fin de la pena que se conoce con el nombre de teoría de la coacción
psicológica y, al respecto, dice que el Estado tiene como misión evitar las infracciones al ordenamiento jurídico, pero
esta misión no la puede cumplir únicamente a través de la coacción física porque eso sería imposible, tiene que
entonces acudir a la coacción psicológica, es decir; a la amenaza de un mal (la pena) para que quien pretenda
cometer un delito, pero para que esta coacción psicológica opere sobre la comunidad de los coasociados es necesario
que los delitos y las penas estén establecidos en la ley. De este modo, establece una asociación inmediata entre
principio de legalidad y la función de la pena como coacción psicológica (cómo voy a influir en el comportamiento de
los sujetos si no señalo primero en la ley los delitos y las penas a las que se exponen) y ese principio de legalidad
tiene para Feuerbach una triple función:

 Que la ley señale la amenaza de la sanción, o sea; la pena.

 Que la ley determine la conducta amenazada por la pena, es decir; el delito.
 Que la ley indique la pena precisa que recaerá sobre la conducta criminal.

Por eso, para Feuerbach la pena cumple una función de prevención general negativa, o sea; la pena debe
servir como freno inhibitorio para que los demás no cometan delitos a través del temor. Pero, para que funcione como
freno inhibitorio el mismo Feuerbach señala que la pena en su momento tiene que ejecutarse porque de lo contrario se
desvanecería ese efecto de coacción psicológica. Además, él dio su túnica platina al principio de legalidad que fue
planteado pro primer vez por Beccaria: “Nullum crimen nula pena sin elegen”, o sea; “no hay delito ni pena sin
ley”.

e.4, e.5) ROSSI Y PACHECO.

Son una pareja de clásicos en el sentido de que uno influyó sobre el otro y fue de algún modo su maestro,
siendo Rossi italiano el y Pacheco español.

ROSSI (CARRARA 1787 - ROMA 1848).

Se formó en la Universidad de Boloña, teniendo luego que emigrar por sus ideas liberales a raíz de la persecución
política, fue primero a Suiza, donde fue profesor de derecho político, y luego a París, donde fue profesor de derecho
político y de derecho penal, alcanzando un renombre europeo como jurista y político. Después, pudo volver a Italia y
llegó a ser el jefe político del gobierno de los Estados Pontificios bajo el Papa Pío Nono, es decir; luego sería enemigo
de los liberales, siendo el autor del Silabus que es aquella encíclica que condeno los libros e ideas liberales y, de
hecho, murió a manos de un liberal extremo.
Es autor de varias obras de gran importancia y destacan su “Derecho Político” y su “Tratado de Derecho penal”
(obra capital para nuestra materia).
Para entender su teoría penal ahí que distinguir dos fases de su pensamiento:

i. Fase Destructiva. Rossi somete a una gran crítica todas las concepciones tradicionales sobre el origen del
derecho de castigar; su fundamento y el fin de la pena, teorías que clasifica diciendo que o están inspiradas en un
principio moral (aquí sitúa a las teorías ius naturalistas, las del derecho de defensa de Romagnosi y las
contractualistas), o bien son teorías utilitarias (así las llama), de la utilidad individual o general. En general, Rossi no
cita los nombres de las teorías que critica, pese a que es evidente que se refiere a ellos. Al respecto, Fausto Costa en
el libro “El delito y la pena en la historia de la filosofía” califica como definitivas las críticas de Rossi a las teorías de la
utilidad, pues para Rossi la utilidad sólo puede servir como medida o límite al ejercicio del ius puniendi pero no
como su fundamento, pero acá se muestra su eclecticismo porque admite la finalidad como límite del ius puniendi.

125
 También es fulminante la crítica a que somete a la “Teoría del Derecho de Defensa” y, particularmente, a
Romagnosi. Para Rossi ni la defensa directa o individual ni la defensa indirecta o social son el fundamento del
derecho penal: por un lado, la defensa directa no puede serlo porque sólo puede operar respecto de una agresión
que se esté desarrollando y no respecto de una agresión pasada que pertenece a la historia porque seria venganza y,
por otro lado, la defensa indirecta tampoco puede serlo porque toma el delito cometido que hoy se sanciona sólo como
la ocasión para imponer la pena y no como su fundamento, el fundamento de la pena pasa a ser allí la prevención de
delitos futuros. La “Teoría de la Defensa Social o Indirecta” de Romagnosi en el fondo rebaja al hombre de fin en si
mismo a mero instrumento del beneficio colectivo o social, o sea; lo manipula, y, con ello, se quita a la justicia penal
todo trasfondo de moralidad.
De igual forma, cuestiona a Feuerbach sin nombrarlo, pues critica su “Teoría de la Coacción psicológica” y dice
que el juego psicológico (para Feuerbach la pena debía funcionar como una coacción psicológica en el sentido de
prevención general, o sea; de que les va a ocurrir lo mismo que a este sujeto si hacen lo mismo que él) entre las
atracciones del delito y el temor a la pena no es sino un sueño fundado en la falsa idea de que todo delincuente
delibera con frialdad, o sea; reconstruye mentalmente estas situaciones a la hora de delinquir, lo que no es cierto. Por
otra parte, lanzando al fondo de la “Teoría de la Prevención General” dice que si la pena tiene como fundamento
prevenir delitos fututos a través de la intimidación, para qué esperar que se cometa algún delito y para qué exigir que
el delincuente que júzganos hoy sea realmente culpable, o sea; mejor penemos también al inocente, porque en esos
casos la pena sería más temible. En el fondo, reduce al absurdo la “Teoría del Derecho de Defensa” y la “Teoría de la
Coacción Psicológica”, pues su eficacia máxima será con el máximo temor. Igualmente, critica al contractualismo, al
que considera un sueño.

ii. Fase Constructiva. Rossi dice que el verdadero fundamento de la justicia penal responde a una necesidad
absoluta, metafísica, y dice que: “Existe un orden moral obligatorio para todos los seres libres e inteligentes y también
un orden social que es así mismo obligatorio y que regula la vida en sociedad”. De ese orden moral y de ese orden
social se desprenden dos justicias: al orden moral corresponde una justicia absoluta y que precisamente por ser
absoluta no puede desarrollarse del todo en este mundo y al orden social corresponde una justicia relativa que si
puede desarrollarse en este mundo a través de la autoridad o poder social (justicia penal). Para Rossi no existe una
incompatibilidad u oposición en estas dos formas de justicia y esto se debe a que ambas se basan en un principio
común que es para él la distribución justa del bien y del mal y de ahí que la justicia social es la misma justicia
absoluta sólo que ejercida con un fin limitado por la utilidad social, o sea; por lo que es mas beneficio para la
comunidad.

Así concluye su pensamiento: “El fin absoluto y esencial del ius puniendi es restablecer el orden social
perturbado por el delito, o sea; el fin de la pena es la retribución”. Rossi es un retribucionista, pero no un retribucionista
incondicional como Kant, porque indica luego que: “El límite del ius puniendi es la utilidad, o sea; la utilidad es una
medida restrictiva, el limite es el beneficio social de prevenir delitos en el futuro”. Por eso es una tarea mixta, pues es
una de las teoría llamadas de la Unión, las cuales combinan fines absolutos con fines relativos de la pena, es decir;
combina retribución con prevención”

JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO (1808 – 1865).

Fue el discípulo español de Rossi, pese a no haberse conocido en persona. Se trata de una personalidad polifacética
pues fue: jurista y el más grande de su época en España, dramaturgo, poeta, periodista, abogado, fiscal del Tribunal
Supremo en España, académico de la Real Academia Española (Academia de ciencias morales y políticas), Ministro
de Estado.
Respecto a su trabajo como penalista destacan dos obras:

i. Sus concepciones generales del derecho penal condensadas en su libro “Lecciones del Derecho Penal”,
dictadas entre 1839 y 1840. Aquí, sintetiza su pensamiento penal sobre el ius puniendi, la pena y la teoría del delito y
las puniciones.

ii. Sobre todo para Chile interesan sus “Comentarios y concordancias del CP español de 1848”. Esta obra es de
mayor importancia porque la comisión redactora del CP chileno tuvo a la vista los comentarios de Pacheco y estos
influyeron en el texto chileno a veces más que el propio Código español de ese año. Además, Pacheco fue uno de los
miembros de la comisión que redactó el CP español de 1848.

En el pensamiento de Pacheco es patente el influjo de Rossi y Pacheco lo repite:

 En lo relativo al fundamento de la pena, para él es la retribución, pero una retribución teñida de

eclecticismo, o sea; de la idea de utilidad, de prevención del delito.

126
  En el historicismo de Rossi, porque Rossi fue un secuaz de Savigny en materia penal de la escuela
histórica.

e.6, e.7) CARMIGNANI Y CARRARA.

Son otra pareja de clásicos.

GIOVANI CARMIGNANI (TOSCAAN 1768 – PISA 1847).

Fue un gran profesor de derecho penal en Pisa, un ilustre liberal y compuso no solo obras de derecho penal sino
también de filosofía de derecho, siendo su obra fundamental en el campo de la filosofía del derecho la “Teoría de las
leyes de la seguridad social (seguridad pública)” y su obra fundamental en materia penal “Elementos de derecho
criminal” de 1822.
La teoría penal de Carmignani tiene varios aspectos que influyeron en Carrara. Al igual que todos los clásicos
primero crítica a quienes le precedieron y dice que:

 Es incorrecta la teoría de la retribución basada en la justicia absoluta, pues el derecho de castigar no se

funda en la justicia moral como pensaba Kant, sino en la justicia política.
 Los delitos se castigan exclusivamente para impedir que sea perturbada la seguridad, que llama
seguridad social.
 La pena es sólo un obstáculo político contra el delito y, por lo tanto, su fin es prevenirlo en general (secuaz
de la prevención general negativa como Feuerbach, Romagnosi y también Bentham, quien también se añadió a la
prevención especial).

CARRARA (LUCCA 1805 - 1888).

Se reconoció siempre como discípulo de Carmignani. Es considerado con justa razón el sumo maestro del derecho
penal, pues, efectivamente, es una figura que llena el pensamiento penal italiano y europeo junto con otros pues
después le seguirá Binding y Liszt.
Inició sus estudios de derecho en Lucca en 1848, donde tuvo como maestro a Gaetano Pieri, figura menor pero
al que siempre reconoció como su maestro, aunque su verdadero maestro fue Carmignani pese a que no se
conocieron en persona. A la muerte de Carmignani, años después llega a la cátedra de su maestro en Pisa en 1859,
año en que empieza a publicar su “Programa de derecho penal”, que pese al nombre “programa” en verdad es una
exposición completa y extensa del derecho penal en 10 volúmenes y que abarca todo el derecho penal: 2 volúmenes
dedicados a la parte general y 8 volúmenes dedicados a la parte especial.
En Pisa alumbrará también otras obras como: su “Monografía sobre la tentativa”, sus “Reminiscencias de la
cátedra y el foro” y sus “Opúsculos de derecho penal”. Además, no sólo se desempeño como un gran catedrático y
notable abogado, pues fue también político (senador y diputado).
Cabe destacar que cuando sobreviene Carrara la escuela clásica había abandonado su periodo de mayor
creatividad e impulso, o sea; había entrado en una fase de agotamiento y repetitividad, ya no eran los años de
Romagnosi, Feuerbach y Bentham. El papel que cumple Carra, que cierra el periodo de la escuela clásica, fue el de
ser una gran sistematizador y organizador de los pensamientos clásicos que desarrolla ulteriormente y, por eso,
los elementos de genio de Carrara no están en las ideas centrales que toma de sus maestros, sobre todo Carmignani,
sino en como las trata.

i. En primer lugar, en cuanto al fundamento y origen del ius puniendi desde un principio en su programa muestra
una oposición total al contractualismo. Carrara, como dice Soler que fue uno de sus traductores al castellano, era un
católico liberal y, por ende, no podía estar de acuerdo con el pacto social como origen de la sociedad civil y, de hecho,
escribe: “Dios no puede haber creado una obra incompleta en el hombre y haber vuelto después a perfeccionarlo
como si hubiese sido aleccionado por la experiencia”, o sea; no puede Dios, que es lo que cuestiona la teoría del
contrato social que siempre ha sido condenada por la Iglesia Católica, haber creado un ser imperfecto en el sentido de
un hombre que no tuviera el instinto gregario desde un principio y luego con la experiencia haberlo modificado para
que lo poseyese y se reuniese con los demás. Para Carrara el estado de agregación social es el único primitivo
originario del hombre y le ha venido impuesto por una ley natural prescrita por Dios, en lo cual se siente un fuerte
influjo del ius naturalismo, pero Carrara por sobre todo fue liberal, así que no va a dejar que sus ideas religiosas le
enturbien la pluma como criminalista.

ii. En segundo lugar, para Carrara el libre albedrío (la libertad de la voluntad en el hombre) no es el fundamento
de la imputación criminal y de todo el derecho penal. Ni siquiera lo desarrolla mucho, pues dice que no se ocupa de
cuestiones metafísicas, así que da por descontada la existencia del libre albedrío como fundamento de la
responsabilidad penal, de la culpabilidad y del derecho penal en su conjunto.
Luego, llegando al delito lo define y dice que: “El delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para

127
proteger la seguridad de los ciudadanos (no seguridad ciudadana), resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (aquí el ius naturalismo lo dejó
completamente aparte pues es una definición que trasunta el liberalismo penal y político en cada parte).
Carrara concibe el delito como toda la escuela clásica, pero él lo destaca como un ente jurídico y, por lo tanto,
como una entidad que agota todo su ser en el mundo del derecho, o como dice él: “Una idea de relación
contradictoria entre el acto humano y la ley, relación que está constituida por una serie de fuerzas materiales
y morales”. De este modo, está muy lejos de lo que dirán Ferry; Lombroso; Garófalo y la escuela positiva que va a
venir después (incluso conoció personalmente a Ferry), pues está muy lejos de concebir el delito como un fenómeno
natural en su referencia individual y social.
En este mismo programa también habla del delito como una disonancia armónica, porque es la pena que viene a
restablecer la falta de armonía que creó el delito en su contradicción con el derecho.

iii. En tercer lugar, veía la historia del derecho penal en tres partes que este habría atravesado (tiene cierto influjo
comtiano).

 Período Teológico. Fue el más largo pues duró 30 siglos y es un período oscuro del derecho penal, su
época fue cruel y eran los sacerdotes los que en definitiva decidían sobre las cuestiones de delito y pena.
 Período Metafísico. Es el que se abre en el siglo XVIII con la Ilustración con Kant; Romagnosi; Bentham,
pero que para Carrara fue más valioso como demoledor del período anterior que cómo creador del nuevo derecho
penal que requerían los nuevos tiempos.
 Período Matemático. Lo llama sí porque es el de las cantidades y las medidas, un período dice:
exquisitamente racionado, en que la ciencia penal pasó ya al ontologismo, o sea; al estudio del ser de delito y pena,
en el que vivimos hoy y que empezó con Carmignani con su “Teoría sobre la fuerza y las medidas del delito”.
Efectivamente, Carrara toma de Carmignani y reelabora la teoría de éste sobre las fuerzas y las medidas del
delito. El delito está compuesto para Carrara y Carmignani de ciertas fuerzas que él llama fuerza física y fuerza
moral, cada una de las cuales se desdobla en una dimensión objetiva y en una subjetiva.

☼ Fuerza Física Objetiva del Delito. Es el resultado del delito, es decir; la ofensa del derecho agraviado, el daño
material del delito.
Carrara al igual que Feuerbach y todos los clásicos no habla del delito en términos de antijuricidad como un acto
que ofenda bienes jurídicos, sino que como un acto que ofende derechos subjetivos (la teoría del bien jurídico surgió
hacia 1839 pero tardó mucho en desenvolverse y durante todo el siglo XIX se hablará de este derecho subjetivo).

☼ Fuerza Física Subjetiva del Delito. Es la acción corporal con que el agente ejecutó su propósito criminoso.

☼ Fuerza Moral Objetiva del Delito. El resultado moral del delito es el mal ejemplo, la intimidación y el temor que el
delito produce en los buenos ciudadanos (la teoría de la prevención general positiva que aparece como novedad de la
doctrina alemana de los últimos `30 años tiene su antecedente aquí y desde luego en Carrara).

☼ Fuerza Moral Subjetiva del Delito. Es la voluntad inteligente del hombre que lo cometió, o sea; del delincuente.

Pero, el delito no sólo está compuesto de estas fuerzas, pues también existe una medida concreta para ellos,
idea también tomada de Carrara, medida que es triple:

☼ Cualidad. Es aquello que hace que una cosa sea tal y no otra, o sea; lo que le da su esencia. En el delito, la
cualidad, lo que distingue cada título de imputación de otro, es la diversidad de los derechos que lesiona el delito (no
habla de los derechos como bienes jurídicos como nosotros porque aún no se habla de ellos, aunque la idea está) y,
por eso, Carrara estudia primero los delitos contra el derecho a la vida; luego los derechos contra la salud y los
derechos contra el honor.

☼ Cantidad. Es aquello que relaciona diferentes especies en términos de más o menos, o sea; en términos
cuantitativos. En los delitos, viene dada por la gravedad relativa de cada uno de ellos y esa gravedad relativa
(cantidad) Carrara la mide, tomando la idea de Beccaria y Carmignani (idea muy liberal), según el daño social que
supongan los delitos, el daño que involucran a la sociedad.

☼ Grado. Carrara dice que el juez penal tiene que juzgar casos concretos y no delitos abstractos. El grado de cada
delito se determina según que en éste estén presentes todas sus condiciones ordinarias o normales o falte alguna de
ellas: si están presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene el delito perfecto que es el delito
consumado, sino están presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene como grado del delito el
delito imperfecto que es el delito tentado, la tentativa (Carrara distingue dentro del delito perfecto: delito

128
simplemente perfecto y delito perfecto simplemente agotado).

Respecto a la pena, Carrara considera que el fundamento y el fin de la pena está en una pura exigencia de
tutela jurídica, o sea; la tutela jurídica es la razón de ser de la pena, razón que a él le parece la única y propia de lo
que llama escuela penal liberal (el desarrolla estas ideas del fundamento de la pena en los prolegómenos del tomo II
de su programa de modo muy interesante, porque lo hace criticando a la escuela correccionalista que atribuía a la
pena como finalidad la corrección del delincuente, lo cual para Carrara era inadmisible). La tutela jurídica es la
necesidad de asegurar el imperio y soberanía del derecho contra cualquier ataque, algo que él contrapone a la
defensa social de Romagnosi, porque para Carrara la defensa social sería un principio simplemente material basado
en la utilidad sin ningún fundamento moral.
La tutela jurídica que asegura el imperio del derecho frente a cualquier ataque, al mismo tiempo suministra el fin
de la pena que es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, es decir; Carrara era partidario de la
retribución, como la mayoría de los clásicos que trabajan durante la segunda mitad del siglo XX como Binding.
La pena al igual que el delito está compuesta de ciertas fuerzas, fuerzas que encajan y armonizan perfectamente
con las del delito (ésta es una característica de Carrara y del pensamiento clásico que construían sistemas perfectos
que parecían verdaderas catedrales Góticas de cada cosa, imagen impresionante por su complejidad y su armonía).

☼ Fuerza Física Objetiva de la Pena. Es el bien que la pena resta al delincuente. Por ejemplo: su libertad ambulatoria.
☼ Fuerza Física Subjetiva de la Pena. Son los actos materiales por los que se irroga la pena. Por ejemplo: cuando un
sujeto es enterrado en una prisión.
☼ Fuerza Moral Subjetiva de la Pena. Es la voluntad racional del juez, lo que le impone el juez competente.
☼ Fuerza Moral Objetiva de la Pena. Es el resultado moral de la pena que se contrapone a la fuerza moral objetiva
del delito, es el infundir tranquilidad en los buenos espíritus y servir de freno en los malos espíritus en la ciudadanía.

f) OTROS REPRESENTANTES.

Con Carrara se puede decir que culmina la escuela clásica, aunque hubo otros clásicos relativamente tardíos. In
Italia destaca Enrico Pessina, que fue discípulo de Carrara y autor de unos “Elementos de derecho criminal” y,
además, un fiel secuaz de Hegel en cuanto a la concepción de la pena, pues su concepción era retribucionista al
modo de Hegel. Otros representantes de la escuela clásica fuera de Italia se encuentran en Alemania y casi todos son
de filiación hegeliana: Alberto Federico Berner del siglo XIX y muy especialmente Binding.

g) REPERCUSIÓN LEGISLATIVA.

La repercusión legislativa que tuvo la escuela clásica fue inmensa y, de hecho, todos (sin excepción) los
grandes códigos decimonónicos están inspirados en el pensamiento de esta escuela, aunque con matices
diferentes de acuerdo a que autor fue el que más influyó. Por ejemplo: el Código alemán muy inspirado por los
penalistas hegelianos; los CP españoles sienten la influencia de Rossi, Pacheco y Bentham; el CP italiano de 1889 se
basó en el Código Toscano, el cual a su turno estaba influido por Carrara y los países hispanoamericanos (también
Chile) hicieron sus códigos del siglo XIX basándose en los códigos europeos de ese mismo siglo, sobre todo en los
españoles.

129
III. ESCUELA CORRECCIONALISTA.

Existe dentro de nuestra disciplina muchos autores cierta resistencia a considerar el correccionalismo como una
escuela, resistencia que es menor en España, pero hay varias razones que permiten hablar con propiedad de una
escuela, incluso con más propiedad que la escuela clásica, y permiten afirmar que fue la segunda escuela penal
después de la clásica en orden de tiempo:

 Su fundamentación filosófica es tanto o más onda que la de la escuela clásica.

 Compartieron un núcleo fundamental de ideas sin disentir al respecto.
 Esta escuela tenía realmente carácter de tal, o sea; los miembros de esta escuela tenían conciencia
escolar, conciencia de pertenecer a la escuela, a diferencia de los clásicos que lo primero que hacían era criticar a sus
compañeros de ruta y tomar distancia de ellos.
 Quien le quitó el sueño a Carrara no fueron los positivistas sino los correccionalistas con su propia
constitución sobre el fin de la pena.

Su idea central consiste en que el fundamento y el fin exclusivo de la pena es la corrección o enmienda moral
del delincuente o, como dirá Roeder el padre de esta escuela, la pena es puramente el medio racional y
necesario para ayudar a la voluntad injustamente determinada de un miembro del Estado a que se ordene a si
misma en tanto en cuanto la desarmonía que nace del desorden de esa voluntad perturba la armonía de todo
el organismos racional del Estado. Con esto, queda claro que el correccionalismo no representa una teoría más
acerca de la prevención especial porque no es que le interese tanto el impedir que el delincuente cometa nuevos
delitos, y como dice Roeder, el Estado no sanciona para proteger bienes jurídicos ni para hacer prevención especial,
sino que el Estado pune porque tiene el deber de corregir moralmente al delincuente, objetivo mucho más
totalizador que evitar que ese sujeto reincida.

a) ORIGEN.

Se puede fijar con toda certeza el año de aparición de esta escuela el de 1839, cuando Roeder publica en
Alemania una de sus obras fundamentales, su opúsculo “Comentario sobre si la pena debe ser un mal”, que era lo que
tradicionalmente se había pensado hasta ese momento (que la pena era un mal) y también en su propio país
Alemania (desde Grocio en adelante). Del propio titulo de su opúsculo el planteamiento de Roeder es provocador,
pues cuestiona que la pena deba ser un mal y concluye ese opúsculo afirmando que la pena no es un mal y que
lejos de ser un mal es un bien para el penado y, por consiguiente, no es que exista el deber de cumplirla, como
pensaban los clásicos, sino que lo que hay es el derecho de exigirla, o sea; el delincuente tiene el derecho de
exigir -por ejemplo- que le peguen.

b) ANTECEDENTES.

ANTECEDENTES MEDIATOS.

La idea de que la pena sirva como corrección del delincuente irrumpe el año 1839, pero tenía antecedentes y se
le hayan en Platón, pero no en todo Platón sino que en su pensamiento de la madurez, es decir: en “El Gorjeas”; en
“El dialogo más largo de la república” y, sobre todo, en “Las leyes”, dónde Platón habla de la pena como una medicina
del alma (lo que se va a hablar en el pensamiento teológico de la Edad Media de la iglesia católica). Los estudios del
pensamiento de Platón en materia penal, destacan que la pena tenía una finalidad polifacética, siendo cierto que casi
todas las teorías penales podrían encontrar en Platón un punto de apoyo, pero en las obras de su madurez predomina
la enmienda y, por eso, que la pena es una especie de medicina, la prevención especial positiva en este sentido de
corrección.
Luego, este pensamiento reaparece en Lucio Séneca y en dos de sus diálogos, de la “Ira” y de la “Clemencia”,
atribuye a la pena tres finalidades:

 Corregir al delincuente.
 Hacer mejores a los demás por el ejemplo del castigo.
 Asegurar la tranquilidad de los buenos.

Dentro de estos tres, el más importante para Séneca es la enmienda, o sea; la corrección del delincuente.
Todo esto sirve como una pista de lo que ocurrirá con el correccionalismo en el siglo XIX, pues el
correccionalismo lo que hace es empezar a mirar más al hombre que a su acto y al hombre empírico o concreto (la
reforma penal de la ilustración dio un giro antropológico abstracto) y, además, no sólo lo mira con referencia a lo que
hizo, sino que lo mira teniendo presente toda su vida anterior y lo que hará después del delito globalmente, o sea;

130
profundiza el giro antropológico que había dado el derecho penal con la ilustración y lo concreta en una línea que se
prolongaría, pero ya no con una mentalidad metafísica sino con una mentalidad naturalista, biológica y con métodos
empíricos en la escuela positiva, junto a la cual también nació la criminología.
El estoicismo tuvo mucho influjo en Roma y desde luego en los jurisconsultos romanos. Por ejemplo: se
encuentran ingredientes de Séneca en el jurista romano Paulo. También influyó en el pensamiento escolástico
medieval donde la idea de la enmienda como fin de la pena (la idea de penitencia) es acogida pero con limitaciones.
Con la reminiscencia del mundo antiguo y de las ideas platónicas, se vuelve a encontrar la corrección o
enmienda del delincuente como fin de la pena en Grocio, para quien los fines de la pena eran tres:

 La enmienda.
 El ejemplo de los demás.
 La reparación del mal.

El predominante para Grocio era el ejemplo más que la enmienda y, efectivamente, todo el siglo XVII y XVIII van
a dar preferencia a la prevención general como fin de las penas y no a la prevención especial, con excepción de
algunos españoles por el tremendo arraigo que tuvo a lo largo de los siglos en España el senequismo, y así uno
encuentra la idea de la corrección del delincuente -por ejemplo- en Alfonso de Castro y Manuel de Lardizábal. Por eso,
el correccionalismo donde más echó raíces fue en la España decimonónica y mucho más que en Alemania donde
Roeder apenas tuvo discípulos.

ANTECEDENTES INMEDIATOS.

Los antecedentes inmediatos del correccionalismo en el siglo XIX fueron varios autores, figuras menores de la
década del `20 en quienes esta presente la idea de corrección del delincuente y casi todos del medio germánico como
Gross, hasta 1939 con Roeder, pero este construyó su teoría penal sobre una fundamentación filosófica,
fundamentación metafísica que no es obra suya sino del alemán Krause.

c) FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA.

Esta escuela lo es, entre otras cosas, por poseer una honda fundamentación filosófica, la cual se encuentra en el
filósofo alemán de la primera mitad del siglo XIX Krause (1771 - 1832).
Krause es un miembro del idealismo alemán en filosofía, sólo que una figura menor frente a las claves de esa
corriente que fueron Fichte, Schelling y Hegel, por lo cual su pensamiento incluso en su época estuvo mucho menos
difundido que el de éstos. Krause se inspira, más que en Hegel, en Fichte y en Schelling, y toma de este último la idea
de la “intuición del yo” que se obtiene metodológicamente a partir de la conciencia popular o anticientífica. El yo
como categoría metafísica comprende dos partes que son el espíritu y la naturaleza, partes que resultan abarcadas
por una categoría más amplia que es la humanidad, pero el espíritu; la naturaleza y la humanidad, son sólo universos
relativos en la metafísica de Krause, universos que reclaman un infinito o universo absoluto, y ese universo absoluto
es Dios. Para Krause, el mundo y cada una de sus criaturas no se confunden ni identifica con Dios, pero están en Dios
y, por eso, él se opuso a que su doctrina fuese llamada una doctrina panteísta (como el panteísmo de Giordano Bruno
en el Renacimiento). Panteísta es un término griego que significa “todo es en Dios”, o sea; en cada una de las
criaturas está presente Dios. Para Krause, su doctrina sería lo que llama pandeísta, no es que cada una de las
criaturas se confunda con Dios, sino que está en Dios. Ese infinito absoluto que es Dios y no está enteramente
desligado de las criaturas del mundo, se va realizando como un perpetuo devenir en un tiempo también infinito,
concretándose y determinándose en cada uno de los seres finitos, de manera que cada ser finito, lo mismo nosotros
que los animales, no es otra cosa que una determinación del ser indeterminado, del infinito absoluto de Dios. Esta es,
en síntesis, la metafísica de Krause.
A partir de esta construcción metafísica él elabora una teoría moral (la que interesa) y dice que la ética aquello
que debe ser obrado o realizado por los seres racionales, es decir; la actuación con arreglo a la razón. Krause dice
que para cada ser finito (el hombre) lo moral, ético y racional es realizarse dentro de su propia determinación o
limitación, pues nosotros no somos más que concreciones o determinaciones por definición limitada del infinito
absoluto que es Dios. Entonces, el mal en sentido moral es la negación de esa determinación, o sea; la
imposibilidad de realizar nuestras posibilidades dentro de lo limitadas que son. Por lo mismo, para Krause el
mal en sentido moral tiene un significado ontológico, es la realización defectuosa o imperfecta de la vida del ser dentro
de su esencial limitación porque somos seres limitados, o sea, el mal procede de Dios porque Dios es el que nos hizo
finitos, Dios es la causa de la finitud y de las determinaciones defectuosas de la voluntad (esto resulta repugnante
para la teología católica tradicional quienes señalan que el mal no es de origen divino, sino que del mal ejercicio del
libre albedrío).
El derecho del que se ocupa específicamente Krause en su “Filosofía moral” es el conjunto de las condiciones
temporales de la vida, dependientes de la voluntad y libres para el cumplimiento armónico del destino humano en el

131
gran organismo divino, porque la filosofía jurídica de Krause considera que el derecho no es algo exclusivo o privativo
del hombre, siendo una de las últimas en la historia que admite una justicia sub-humana y se llama así a las
relaciones jurídicas con los animales. De este modo, el derecho está identificado plenamente con la moral y, por eso,
su discípulo penalista Roeder va a decir que la pena tiene como objetivo la corrección moral del delincuente. Por
tanto, todos los seres, no sólo los hombres, deben lograr su propia determinación, porque realizarse dentro de la
determinación es nuestra finalidad oncológica y, para ello, deben sernos prestadas las condiciones que precisamos al
efecto. Si todo mal depende de una determinación defectuosa de la voluntad y no es imputable en definitiva al sujeto,
sino que depende del todo, entonces ese todo tendrá que prestar a esa voluntad mal configurada o determinada todas
las condiciones temporales que necesite para la cabal realización de su destino, pero no lo va a hacer directamente
Dios, sino a través del Estado (aquí Krause se vuelve hegeliano), por ende, el Estado tiene esta tarea y por un
imperativo de justicia. Por eso, no sorprende que el discípulo Krause y jefe de esta escuela Roeder, llegará la
conclusión de que la pena lejos de ser un mal es un bien y, a su turno, no un deber para quien debe sufrirla, sino un
derecho de toda voluntad mal inclinada o determinada de corregirse a sí misma y, entonces, entrar en una relación
armónica con los demás y con el todo (encaja perfectamente dentro de esta metafísica).

d) DOCTRINAS PENALES DEL CORRECCIONALISMO Y SU CARACTERIZACIÓN.

Las doctrinas penales del correccionalismo fueron:

a. En primer lugar. La más importante es la concreción individual de la pena, más que al delito concreto y al
delincuente concreto, cuya voluntad defectuosa se expresa como un síntoma en el delito, o sea; el delito no es más
que un síntoma de esta voluntad defectuosa. Por tanto, el fin de las penas de reobrar sobre esa voluntad para
mejorarla hasta todos los puntos donde sea necesario (definición de Silvela del derecho penal “hasta todos los puntos
donde la violación llego”, correccionalismo), o sea; la pena tiene un fin moralizador. Aquí hay una confusión o
identificación total entre moral y derecho y, desde luego, los clásicos no podían tolerar esta idea y por eso Carrara,
liberal apegado al principio de legalidad, se indignó y dedicó varias páginas de su programa a combatir a Krause y
Roeder.

b. En segundo lugar. La concepción del delincuente como un individuo anormal y, por ende, peligroso para
la sociedad, así como el convencimiento que carece de sentido hablar del libre albedrío y de la imputabilidad.
Por un lado, efectivamente hay una negación del libre albedrío y de éste como un fundamento de la imputabilidad en
materia penal. Por otro lado, los correccionalistas emplean las expresiones de anormalidad y peligrosidad del
delincuente en un sentido metafísico y no en el naturalista o ideológico que va a imprimir a estas expresiones, sobre
todo a la de peligrosidad, la escuela positiva. Es más, los correccionales presentan la persona del delincuente como
alguien semejante a un menor, alguien que necesita tutela, idea que luego va a retomar Pedro Dorado Montero y, por
eso, él hablará de un derecho protector o tutelar de los criminales.

c. En tercer lugar. Se oponen decididamente a la pena de muerte; a todas las penas corporales y a las penas
perpetuas, y propician como sistema penitenciario uno que ya existía, que era el llamado sistema pensilvánico,
sistema celular absoluto, es decir; un sistema de encierro completo del sujeto de día y de noche en el establecimiento
penitenciario, porque se pensaba que esa era la manera más adecuada de proceder a su corrección moral. También
postulan penas privativas de la libertad temporales y no perpetuas y, además, la multa que recomiendan para las
faltas o contravenciones y el extrañamiento, que es una pena restrictiva de la libertad para los delitos políticos.

d. Cuarta doctrina penal. No cabe el principio de legalidad, pues la legalidad representa una limitación al afán de
corrección moral del sujeto, ellos no son legalistas.

e. En quinto lugar. Propician condenas absolutamente indeterminadas o determinadas a posteriori y, en particular,

para las penas privativas de la libertad (ya veremos lo que fue la idea de la condena indeterminada, es decir; condena
que tiene fijado el día de inicio pero no el de fin, porque eso va a depender para el correccionalismo del logro de la
corrección moral del delincuente, lo que va en contra de la legalidad de delitos y penas).

6. En sexto lugar. Se alumbra y anticipa la idea de la individualización de las penas, que luego va a ganar forma con
una obra de Emile Wonder llamada “La idea de individualización en el derecho penal” de 1869 y, especialmente, con
el francés Raymond Saleilles quien tiene un libro que se llama “La individualización de la pena” de 1898.

g. En séptimo lugar. Atribuyen gran importancia la idea de la libertad condicional, institución que surgirá en el
último tercio del siglo XIX en Bélgica y Francia y, asimismo, conceden gran significado al arbitrio judicial, lo cual es
lógico a la luz de sus postulados.

132
 h. Finalmente. Se oponen a la existencia de sujetos incorregibles, pues para los correccionalistas todos los sujetos
son susceptibles de mejora o corrección.

e) INTEGRANTES PRINCIPALES DE ESTA ESCUELA.

En cuanto a los integrantes principales de la escuela correccionalista destacan Roeder, que es el jefe
indiscutible, y sus discípulos, auque no tuvo muchos en su país y en el medio germánico donde destacan: el penalista
y ius filósofo Ahrens y el criminalista Tiberghien. Pero, el influjo fue mucho mayor fuera de Alemania, pues Alemania
estaba dominada por el pensamiento hegeliano en materias penales y por el reinado de la escuela clásica, de manera
que Roeder fue muy cuestionado y casi apartado de la discusión penalista de su país, y tuvo un tremendo impacto en:
Francia; Bélgica; Holanda; Italia, donde tuvo como discípulo a Siciliani que luego sería uno de los profesores de Pedro
Dorado montero en la Universidad de Bolonia; y muy especialmente en España. Que en España haya calado tan
hondo el correccionalismo y que verdaderamente la escuela correccionalista fuera una escuela española, se debe a la
tradición que dejó el pensamiento de Séneca. Aquí verdaderamente se produjo una eclosión de este pensamiento que
tuvo como máximo representante en filosofía a Sanz del Río, quien trajo las ideas de Krause a la filosofía de Madrid y
tradujo, y en el campo penal a la penitenciarista española Concepción Arenal en el siglo XIX y Pedro Dorado Montero
(personaje más complejo porque no hay sólo elementos correccionalistas y por eso lo estudiaremos aparte).

f) DIFUSIÓN Y REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DEL PENSAMIENTO CORRECCIONALISTA.

La verdad los correccionalistas en su momento no tuvieron una repercusión legislativa, puesto que una doctrina
tan cargada de metafísica era mucho más propia para la labor especulativa que las tareas de reforma de la legislación
vigente. Pero, el correccionalismo va estar en la base de la aparición de la condena de ejecución condicional, de la
remisión condicional de la pena como se llama en Chile, y en la base del origen del sistema tutelar para encarar el
problema de la criminalidad en los menores de edad.
Sólo cabe mencionar como documento legislativo, ni siquiera como una ley, el “Proyecto de constitución
española para la primera república” que hablo en el siglo XIX en uno de sus artículos de un derecho natural, entre las
garantías constitucionales, a la corrección y a la purificación por medio de la pena (correccionalismo puro), pero quedó
en el modesto papel de proyecto de Constitución.
El correccionalismo vino a tener repercusión legislativa mucho tiempo después, tras el término de la Segunda
Guerra Mundial, primero en Italia, es decir; en el país de los clásicos, de Carrara que era el autor que más había
combatido las ideas correccionalistas, pero no es que Carrara se opusiera del todo a la idea de corrección del
delincuente, pues él decía “el fin de la pena es el restablecimiento del ordenamiento jurídico, es decir; una finalidad
retributiva, ahora bien, si se puede también ayudar al delincuente mejor, pero ese no es el fin de la pena, la corrección
es una hermana que ayuda a nuestros entendimientos, pero no fundan nuestros entendimientos”. La Constitución
italiana de 1978 en su artículo 27 (famoso por el influjo que ha tenido después en otras constituciones: en la española,
la de Portugal y varias latinoamericanas como la de Perú) dice a continuación de la frase que reza que las penas no
deben ser contrarias al sentido de humanidad (por esto que la constitución italiana prohíbe de entrada la pena de
muerte), que ellas deben tender a la reeducación del condenado, siendo esto muy pesado porque como indica la
propia etimología de la palabra educar que viene del latín “educe” y que significa “conducir a alguien desde la
oscuridad a la luz”, reeducar significa educar en valores morales, o sea; se están imponiendo valores morales alguien,
esto además de ser fuerte es incompatible con un estado de derecho. Una cláusula de esta naturaleza se encuentra
también dentro de otros textos legislativos. Por ejemplo: en la Ley Penal para Groenlandia de 1954; en algunos CP del
antiguo socialismo real en Europa por ser enemiga del liberalismo y la tendencia a confundir derecho y moral; en la
Constitución española de 1978 que atribuye uno de sus artículos a la penas y la finalidad, pero no dice reeducar sino
resocializar al condenado.
En general, la idea correccionalista está presente en el pensamiento de que las penas y, en particular, las penas
privativas de la libertad, deben tener el sentido de un tratamiento, lo que se llamó en los años `70 la ideología del
tratamiento resocializador, criterio penitenciario que estuvo muy en boga, pero que desde principios de los `80 mostró
todas sus deficiencias y crisis de la que no ha salido.

133
IV. ESCUELA POSITIVA.

a) ORIGEN
Es la tercera gran escuela del siglo XIX y en su origen coincide, no sólo en época sino también con sus
representantes, con el nacimiento de la criminología con Lombroso.
Hay varios puntos que en el fondo son los mismos que vimos en la criminología: su origen, antecedentes (se
encuentran con los fisonomistas y los frenólogos), fundamentación filosófica y bases biológicas.

b) DENOMINACIÓN Y CARÁCTER.

La denominación escuela positiva se debe a uno de sus grandes representantes que es Enrico Ferry, quien
empleó este término de “escuela positiva” por oposición a lo que llamó “escuela clásica”; lo superado o lo que había
que abandonar para entrar en el nuevo cause. También fue Ferry el que en buena medida fijó el carácter de esta
escuela, carácter que se muestra con toda claridad en la concepción del delito como un fenómeno empírico, como
un fenómeno individual y social.

e) DOCTRINAS.

Las principales doctrinas de esta escuela que fueron compartidas por todos los positivistas, por esto fue una
escuela, son:

a. En primer lugar: El delito no es entendido como un ente jurídico, sino que es un fenómeno o hecho individual
y social que viene determinado por ciertos factores también individuales y sociales.

b. En segundo lugar: El método de estudio del derecho penal no puede ser el método lógico abstracto o deductivo
de los clásicos, sino el método inductivo o método galileano como lo llama también Ferri, porque efectivamente fue
Galileo el que por primera vez argumentó en una de sus obras la inducción sobre la base de la observación de la
naturaleza (Galileo era un gran conocedor de la naturaleza, un gran naturalista).

c. En tercer lugar: La negación del libre albedrío como fundamento de la responsabilidad criminal, negación
que fue netamente planteada por Ferry en su tesis doctoral llamaba “Teoría de la Imputabilidad y Negación del Libre
Albedrío”. El libre albedrío no existe para los positivistas, el hombre no es libre y, por lo tanto, no se puede
fundamentar la responsabilidad criminal en la imputabilidad, que era lo que hacia Carrara.
Cabe entonces preguntarse por qué responde el hombre penalmente y la solución lógica hubiera sido: “ puesto
que el hombre no tiene libertad en su voluntad, entonces no tiene ningún sentido exigirle responsabilidad criminal, la
responsabilidad criminal tendría que caer por su base”, pero no es ésta no es la respuesta que dieron los positivistas y
Ferri dice que: “la responsabilidad que no se puede basar en la imputabilidad es simplemente social”. Él acuña este
concepto de la responsabilidad social, o sea; el hombre responde de sus actos porque vive en sociedad y mientras
viva en ella, porque dice: “de la misma manera que el hombre o ciertos hombres están determinados a cometer
delitos, pues del mismo modo la sociedad está determinada a defenderse contra aquellos elementos que la agraden”.
Esta una concepción absolutamente biológica o naturalismo de las cosas, como si el delito fuese una enfermedad y el
organismo reaccionará contra la enfermedad lanzando sus anticuerpos.

d. En cuarto lugar: El positivismo tenía que resolver cómo medir la responsabilidad social, la responsabilidad
penal, pues esa responsabilidad ya no podía ser graduada sobre la base de la culpabilidad del autor, porque la
culpabilidad había caído desmontada junto con la imputabilidad y el libre albedrío.
Los positivistas hallan ese criterio mensurador de la responsabilidad criminal primero con Garófalo, quien emplea
una expresión que no se puede traducir y que el correspondiente es tenibilidad, la cual es la cantidad constante de
perversidad que hay en un hombre y el grado de mal que se puede temer de él. Pero, este concepto de Garófalo no
hizo fortuna y con el tiempo los positivistas elaborarían otro que fue creado por un neopositivista muy posterior que es
Filippo Grispigni. Grispigni es el primero que habla ya en el siglo XX, aunque la idea ya venia de antes, de la expresión
peligrosidad que es el pronóstico o juicio que se formula respecto del comportamiento futuro de un sujeto en el
sentido de que atendidas ciertas condiciones individuales y sociales que están presentes en él es altamente posible
que este sujeto delinca o que vuelva a delinquir, con lo cual se perfilan a su vez las dos especies de peligrosidad que
distinguirá el positivismo: la peligrosidad pre-delictiva, lo que entonces se llamó por Jiménez de Asúa el estado
peligroso sin delito, y la peligrosidad pos-delictiva (en algún libro se leerá peligrosidad pre-delictual o post-
delictual, pero son términos que no son castellanos).

i. La Peligrosidad Pre-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que no ha delinquido, pero que por sus
condiciones individuales y sociales se teme que el caiga en el delito, siendo esta la situación de vagos y mendigos

134
entre otros. Aquí hay un atentado flagrante contra el principio de legalidad y esta noción esta abandonada por la
ciencia.

ii. La Peligrosidad Pos-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que ya ha delinquido y del que se teme que
vuelva a delinquir.

Lo que propusieron los positivistas para reaccionar contra la peligrosidad no son las penas, sino las medidas de
seguridad (en realidad las medidas de seguridad nacieron con Karl Stott en Suiza que estableció el sistema dualista
de penas y medidas de seguridad para los sujetos peligrosos, pues él no pretendió aniquilar las penas), cuyo sentido
es reobrar sobre las condiciones peligrosas del sujeto corrigiéndole o inocuizándole.
Las medidas de seguridad debían articularse también en un doble aspecto:

 Las medidas de prevención para el estado peligroso del delito, es decir; medidas de prevención para la
peligrosidad ante delictiva.
 La medida seguridad en sentido estricto para la peligrosidad post delictiva.

La función, en todo caso, de las medidas de seguridad es siempre la misma: el asegurar que el sujeto
peligroso no sea nocivo para los demás.

f) DIFUSIÓN Y REPERCUSIÓN LEGISLATIVA.

Esta idea de las medidas de seguridad, pese a que fue en su momento fuertemente contrastada por lo que iba
quedando de la escuela clásica, por ejemplo Binding en Alemania, encontraría consagración legislativa en Europa e
Hispanoamérica a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, que es cuando surge el llamado sistema dualista que
emplea penas para los imputables no peligrosos y penas y medidas de seguridad para los sujetos imputables
peligrosos. Esto se inaugura con el anteproyecto de CP para Suiza de 1894 de Stott y luego haya consagración
legislativa en una serie de leyes que se llamaron leyes de peligrosidad y en códigos como: el CP italiano de 1930 que
fue muy influyente, la ley alemana de peligrosidad de 1933 dictada durante el nacionalsocialismo que fue durísima, la
ley española sobre vagos y maleantes que estableció un sistema de medidas de seguridad predelictivas en 1923 y en
Hispanoamérica con el código peruano de 1924 y una serie de leyes de estados peligrosos y de medidas de
seguridad. Nosotros, también tuvimos una que se dio a principios de los años `40, pero que afortunadamente nunca
en vigor porque para aplicar esas medidas de seguridad creadas por la ley en cuestión era necesario construir
determinados establecimientos donde poder aplicar las medidas de seguridad y, para ello, se necesitaba dinero,
entonces se dispuso en un artículo de la ley que ésta entraría en vigor 30 días después de que el Presidente de
República dictara el decreto que creaba esos establecimientos, pero como no hubo dinero permaneció en una
permanente vacatio legis hasta que posteriormente fue derogada en julio de 1994 por la ley 19.313 (ley denominada
la ley chilena de estados antisociales y se encuentra en el capitulo final del derecho penal chileno de Rivacoba).
En la legislación de entonces que aceptó el criterio de la peligrosidad lo común era la existencia de medidas de
seguridad post-delictivas y en muchos casos anti-delictivas, pero después de la Segunda Guerra Mundial las medidas
de prevención fueron seriamente cuestionadas por la doctrina porque efectivamente el sujeto no había cometido
ningún delito, siendo suprimidas y derogadas progresivamente de los ordenamientos jurídicos que las contemplaron y
sólo está quedando en Italia donde ya casi todo desapareció del CP (varemos que el propio sistema dualista se bate
actualmente porque se considera que en el fondo lo de la medida de seguridad sumada a la pena no es más que un
fraude de etiqueta como lo llamo Goldrauh, es decir; primero te impondremos una pena y luego para tu corrección vas
a irte a este otro lado del establecimiento donde ya no vas a sufrir una pena privativa de la libertad, sino una medida
de seguridad por tu bien -mentira, esto es para que sufra, es fraude de etiqueta-. La medida de seguridad es todavía
más temible que la pena por su natural indeterminación, la media seguridad podrá tener fijado un límite mínimo y un
máximo pero va a cesar en el momento en que cese peligrosidad). Por lo demás, todo pensamiento peligrosista no
tiene ningún asidero en un Estado de Derecho y tanto menos en una mentalidad liberal. Además, la escuela estableció
categorías de sujetos peligrosos y éstos quedaron muy bien representados en el CP italiano: los delincuentes
habituales, los delincuentes por tendencia y los delincuentes profesionales (conceptos ya vistos).

f), h) RAMAS EN QUE SE DIVIDIÓ Y PRINCIPALES REPRESENTANTES.

La escuela tuvo dos ramas que muestran a sus principales representantes.

a. Una línea muy dura, severa y hasta cruel, que fue la encarnada por Garófalo y Fioretti. Garófalo era
partidario de la deportación, de la pena de muerte y de penas eliminativas respecto de los incorregibles y Fioretti en su
“Estudio Sobre Legítima Defensa” llega en algún momento comparar a los delincuentes con las fieras.

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 b. Una línea más racional y hasta cierto punto humana, que fue la que mostraron Ferry y hasta cierto punto
Lombroso.

En todo caso, estos cuatro nombres (Garófalo, Lombroso, Ferri y Fioretti) son los principales representantes de
la escuela, a los que Jiménez de Asúa llamó “evangelistas de la escuela” por redactar los fundamentos de esta
escuela.

j) INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN EL PENSAMIENTO PENAL Y EN LAS LEGISLACIONES AMERICANAS.

En las legislaciones americanas el pensamiento del positivismo tuvo una influencia muy grande en el
pensamiento penal, sobre todo en: Brasil, México y Argentina y, es más, pues en Brasil la propia leyenda que cruza la
bandera de Brasil es de Comte: “orden y progreso”. También tuvo una repercusión legislativa que se manifestó en las
leyes de peligrosidad y en los códigos que se inspiraron en el italiano, como el propio código de Brasil que es de 1940
y que tuvo una reforma muy grande 1985 que eliminó las medidas de seguridad porque éstas ya no cuentan con el
respaldo de la doctrina.

136
 LECCIÓN V

FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL

DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS
ESCUELAS PENALES (2 - SIGLO XX-)

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V. POSICIÓN ORIGINAL DE DORADO MONTERO.

a) SIGNIFICACIÓN.

Pedro Dorado Montero nació en el pueblo de Navacarros al sur de España en 1891 y murió en Salamanca en
1919, en cuya universidad enseñó durante muchos años.
Dorado Montero es en muchos aspectos un ejemplo de pensamiento y de vida, pues de origen muy humilde (era
rural) tuvo que sobrellevar tremendas dificultades económicas e incluso físicas, porque a raíz de un accidente que
tuvo en su infancia quedo con una grave limitación física en su pierna. Estudió merced a becas, las cuales le llevaron
a estudiar primero en la universidad de Salamanca donde recibe el influjo y tuvo como maestro a Gil Robles, después
va seguir un doctorado en Madrid donde va a recibir la influencia de su maestro Jiménez de los Ríos y, por lo tanto,
del correccionalismo, porque Jiménez de los Ríos era uno de los que había introducido el correccionalismo en
España. Finalmente, con otra beca va a hacer estudios posdoctorales en Italia a la Universidad de Boloña, donde
tiene como profesores a Roberto Arribo y a Pietro Siciliani, recibiendo el influjo positivista.
Esos fueron los dos elementos que marcaron su derrotero intelectual, o sea; el correccionalismo y el positivismo, e
incluso de un modo tan fuerte que calladamente abandona su fe católica, porque era incompatible tanto con el
pensamiento correccionalista como con el positivista.
Cuando vuelve a España asume por un tiempo la cátedra de derecho político y administrativo en la universidad
de Granada, pero rápidamente la va a permutar, y para siempre, por la de Derecho Penal en Salamanca, que es
donde va a enseñar hasta el final de sus días.
Dorado Montero no tuvo la fortuna de formar discípulos directos, no hubo ninguno de los estudiantes que se
formó con él que llegó a ser su discípulo en el pleno sentido de la expresión. Se dedicó al derecho penal nada más
que Eugenio Cuello Calon de quienes estuvieron con él, pero su obra dista mucho de mostrarnos un discípulo de
Pedro Dorado. En cambio, si tuvo discípulos indirectos y en este sentido fue verdaderamente un maestro, quienes
reconocieron en él a un maestro fueron Constancio Bernaldo de Quiroz y Jiménez Asúa sobre todo.
Por lo demás, la obra de Dorado Montero no es sólo penal donde destaca su libro principal “El Derecho Protector
de los Criminales”, pues también escribió sobre filosofía jurídica destacando “Naturaleza y Función del Derecho”,
obras de filosofía política como “El Derecho y sus Sacerdotes” y de filosofía general.

b) FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA.

Su fundamentación filosófica de algún modo ya quedó esforzada, se compone de dos ingredientes: el krausismo
que bebió en España y el positivismo del que se impregnó con Siciliani en Italia. Esto define la actitud filosófica
fundamental de Dorado, que no es ni plenamente positivista, ni plenamente krausista.
Del positivismo él toma el determinismo, pero lo que Antón Oneca que hizo una biografía de Dorado Montero
llama un determinismo hipotético, no es el determinismo naturalista de Ferri. Además, Dorado montero es muy
coherente porque a partir del determinismo llega a la negación de la responsabilidad penal y no acude al subterfugio
ferriano de la responsabilidad social, o sea; fue más positivista que los propios positivistas. Pero, inmediatamente se
aparta del positivismo en la negación del delincuente nato y del delito natural, pues para él los delitos son creaciones
políticas o artificiales de la sociedad y la sociedad no tiene el derecho de penar a los delincuentes porque estos si lo
son es porque están en determinados a delinquir, sino que sólo tiene el derecho de educar a los delincuentes y, su
turno, los delincuentes tienen el derecho a que la sociedad los eduque y proteja, con lo cual se llega a la segunda
parte de su fundamentación filosófica que es el correccionalismo, el derecho protector de los criminales, pero es un
correccionalismo no puro, sino matizado de positivismo.
Por eso, es que en sus doctrinas penales Dorado lleva al grado más consecuente el ideario positivista, repudia
totalmente la prevención general como fin de la pena y concibe el magisterio punitivo no como un magisterio punitivo
sino como un magisterio tutelar, o sea; es una orientación preventivo especial la de la pena evitar que el sujeto
delinca, pero protegiéndole y, por eso, emplea la expresión derecho protector de los criminales, con un acusado
realce de la prevención especial, Además, ve al juez penal como una especie de médico social, a los policías
cumpliendo una función no preventivo policial, sino que de asistencia social y a los delincuentes como sujetos que
acuden a la policía y a los tribunales buscando ayuda.
Dorado, que era un individuo sumamente realista, pensaba en este derecho protector de los criminales no para
el Estado actual de su época, sino para un Estado y una sociedad futura, un Estado y una sociedad, que como muy
bien dice Anton en la biografía de Dorado, de corte socialista, pero con marcadísimos tintes anarquistas, pues en el
pensamiento de Dorado, como en el alma española, había anarquismo.

d) INFLUENCIA.

El influjo de Dorado no fue inmediato, sino mediato a través de autores que no fueron en verdad sus discípulos
directos. Los más importantes fueron Constancio Bernaldo de Quiroz y Luis Jiménez de Asúa.

138
VI. LAS LLAMADAS ESCUELAS “INTERMEDIAS” O “ECLÉCTICAS” (POSITIVISMO CRÍTICO).

a) LA LUCHA DE LAS ESCUELAS Y EL SENTIDO DE LAS ESCUELAS INTERMEDIAS.

Entre dos escuelas penales del siglo XIX se libró entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX una
descabellada disputa a la que se dio el nombre de lucha de las escuelas, la cual fue una disputa teórica pero de
vocación práctica de mantenimiento o reforma de la legislación penal y esas escuelas fueron la escuela clásica y la
escuela positiva. Además, esta lucha fue especialmente intensa en Italia y Alemania, pues nace en Italia pero luego se
difundió a otros países como Francia y España.
Esta lucha no fue una disputa dogmática, sino que más bien giró en torno a cuestiones de fundamentación, es
decir; problemas capitales de filosofía jurídica-penal centrados en:

a. El fundamento de la responsabilidad criminal. Para los clásicos estaba centrado en general en la libertad de
la voluntad, en la imputabilidad y culpabilidad del agente del delito. En cambio, para los positivistas es la
responsabilidad social.

b. El fin de la pena. Para los clásicos de finales del siglo XIX seguía siendo la retribución, mientas que para los
positivistas debía darse en un sentido de aseguramiento y de prevención especial.

Esto trajo consigo un cierto retraso de la dogmática penal, que fue muy visible en Italia y, en cambio, menos en
Alemania. Respecto de Hispanoamérica, fue una reproducción de la disputa italiana y también provocó rezago de la
dogmática.
Como una manera de zanjar esta lucha surgieron las llamadas escuelas intermedias, las que Jiménez de Asúa
llama positivismo crítico o escuelas eclécticas, que trataron de tender un puente entre los postulados de la escuela
clásica y los de la escuela positiva, procurando armonizarlos pese a sus diferencias e incompatibilidades.
Hablaremos de dos escuelas intermedias: la tercera escuela italiana y la escuela sociológica o de la política
criminal (escuela de Liszt).

b) LA TERZA SCUOLA O TERCERA ESCUELA ITALIANA.

Tiene un carácter ecléctico o intermedio y debe su nombre de tercera escuela, pensando en la primera la clásica
y la segunda la positiva, a uno de sus mayores representantes que fue Carnevale con un artículo homónimo que se
publicó a finales del siglo XIX, en 1892, llamado “Una Tercera Escuela para Italia”.
También militó en ella Alimena, quien (fue el más original) reconoce proceder intelectualmente de un positivismo
crítico, es decir; de un positivismo que no acepta todos los planteamientos de la escuela positiva, entre otras cosas
rechaza la metafísica materialista del positivismo y, además, dice proceder de un repudio al idealismo abstracto que él
achaca a los clásicos. Por un lado, y en contra del clasicismo, expresa su recelo del estudio puramente abstracto del
delito como categoría jurídica y se decanta por la negación del libre albedrío. Pero por otra parte, tampoco admite
todos los postulados del positivismo y rechaza la anormalidad morbosa del delincuente, los tipos criminológicos de
autor de la escuela positiva y la pretensión de Garófalo de fusionar el derecho penal y la criminología.
Alimena invocando el pensamiento de Beccaria, Carmignani y Romagnosi y la predilección de ellos por la
prevención general como fin de la pena y la redundancia de los tres hacia la retribución, construye su concepción
sobre el fundamento del ius puniendi y el fin de la pena en el siguiente sentido: Para él el fundamento de la justicia
penal está en la idea de defensa, esa defensa social o indirecta de la que ya había hablado Romagnosi, pero como ha
dicho que no está de acuerdo con el libre albedrío, entonces los sujetos responden penalmente en la medida en que
tengan lo que Alimena llama una capacidad de dirigibilidad (termino italiano que no se puede traducir al castellano),
es decir; la aptitud del hombre de sentir la coacción psicológica de la pena y de dirigir su conducta con arreglo a la
amenaza abstracta de ella. Insiste en que esta dirigibilidad no debe ser confundida con la libertad de la voluntad y la
consiguiente imputabilidad (en la doctrina penal actual la inmensa mayoría de los penalistas se pronuncian a favor de
la prevención general positiva como fin de la pena, pero todas consideran al individuo como un ser determinado, que
puede ser dirigido como admite Alimena, lo que es cierto desprecio por la dignidad humana).
Para Alimena el problema de la libertad de la voluntad e imputabilidad es un problema que no tiene solución y
efectivamente hasta el momento no ha logrado resolverse ni en la dogmática penal ni en la filosofía general. La
responsabilidad penal tiene por tanto que fundarse sobre lo que él ha denominado dirigibilidad, la cual lo único que
implica para poder tener a un sujeto como responsable de un delito concreto es lo que él llama la “sui tá” de la
conducta, es decir; que la conducta pueda ser considerada por el sujeto como suya.
Con esto, Alimena sentó los tres principios capitales de la tercera escuela italiana:

a. La concepción del derecho penal como defensa social, pero no entendida en el sentido materialista (caso
biológico) que le imprimió la escuela positiva, sino en un sentido especulativo que Alimena tomó de Romagnosi.

139
 b. La dirigibilidad de las actuaciones humanas como presupuesto o condición básica de la responsabilidad penal.

c. La coacción psicológica como fin de la pena, es decir; prevención general.

c) LA ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL (ESCUELA SOCIOLÓGICA O JOVEN ESCUELA, ALEMANA).

En verdad, esta es una visión discutible porque entre los propios penalistas alemanes existe la interpretación de
que la lucha de las escuelas se dio en Alemania entre los clásicos cuyo jefe era Binding y la escuela moderna cuya
cabeza era Fran Von Liszt y lo que salió de esta disputa habría sido una auténtica escuela intermedia que fue la que
encabezó Adolf Merkel, cuya obra fundamental se llama “Derecho Penal”. Al margen de esto, Jiménez de Asúa señala
que hay elementos de positivismo crítico y, por lo tanto, de escuela ecléctica en al que encabezó Von Liszt.
Fran Von Liszt era de origen austriaco, nació en Viena en 1851 en el ceno de una familia de gran talento y tras
una brillante carrera académica fallece en Munich en 1919. Durante su formación en Viena tuvo entre sus maestros a
Rodolfo Von Beling, es decir; al creador de una escuela metodológica del pensamiento jurídico que fue la
jurisprudencia de los intereses y, de hecho, Liszt es el gran representante en materia penal de la jurisprudencia de los
intereses y su propia concepción de los bienes jurídicos se explica de allí. Fue profesor en Alemania y es en la cuidad
de Marburgo donde publica su “Programa de Marburgo” (también se conoce como “La idea de fin”).
Liszt muestra un pensamiento con una doble preocupación: por un lado, dogmática y, por otro lado, político
criminal. Él, que evidentemente llevaba el influjo de las ideas positivistas de Italia, trató de reunir la dogmática;
criminología; penología y política criminal, en lo que el llamó una ciencia conjunta del derecho penal, ciencia
conjunta en la que sus cuatro miembros conservaban cada uno su independencia. Como una manera de impulsar
ente pensamiento fundó una revista que se llama “La Revista de la Ciencia Conjunta del Derecho Penal” que se
publica hasta el día de hoy y que es la revista más prestigiosa en el mundo sobre derecho penal.
Por otra parte, Liszt, que era un determinista convencido, sostiene que el problema de la libertad de la voluntad
es un problema que puede quedar al margen de la mesa de trabajo del penalista, pues una vez que se descarta como
fin de la pena la retribución, como él hace, carece de todo sentido hablar de la autonomía de la voluntad como
fundamento de la responsabilidad criminal. Él sostiene que el hombre que comparece ante el juez penal no es el
hombre de naturaleza inteligible, sino que comparece el hombre fenoménico, el cual está sujeto a la ley o principio de
la causalidad. De este modo, argumenta al fundamento de la responsabilidad penal (no lo puede basar en la libertad
de la voluntad) diciendo que la imputabilidad no es más que la capacidad de comportarse o conducirse socialmente el
sujeto de forma normal y en la medida que el sujeto tenga la madurez psíquica suficiente, que tenga la edad para ser
responsable penalmente (entonces en Alemania era de 14 años), y que no esté enfermo mentalmente, es imputable y
tiene capacidad de motivarse y sobre la base de eso responde.
La pena que habrá de recaer sobre él no puede ser para Liszt una pena retributiva, debe ser una pena finalista.
La pena es finalista no sólo porque está orientada a proteger bienes jurídicos o, como él dice, intereses que genera la
vida del hombre en sociedad y que el derecho eleva a la altura de bienes jurídicos, sino sobre todo porque su
orientación es prevención de delitos y tanto la prevención general como sobre todo prevención especial (el fin para
Liszt de la penal era sobre todo especial).
En materia de prevención especial Liszt establece una distinción y dice que:

 En los delincuentes peligrosos corregibles la pena finalista cumpliría un propósito de intimidación o, en su

caso, de resocialización.
 En los delincuentes ocasionales la pena debía tener un fin de intimidación.
 En los delincuentes que mostraran una cierta inclinación a delinquir pero fuesen corregibles una pena con
fin de resocialización.
 En los sujetos peligros incorregibles su fin debía ser la inocuización. Como no podemos decapitarlos o
deportarlos (penas que ya comenzaban a ser prohibidas), entonces habrá que encerrarlos y si es necesario de por
vida.

De su preferencia por la política criminal, bien planteó que esta debía ser independiente de la dogmática penal,
ocupar un lugar autónomo dentro de esa ciencia conjunta del derecho penal. Él se muestra en todo caso en su
liberalismo y en su apego a la legalidad cuando sostiene, en otras de sus obras, que el derecho penal es y seguirá
siendo la carta magna del delincuente frente a los arrestos de la política criminal y también la barrera infranqueable
para la política criminal, en el sentido de que las penas solo puede dictarlas el derecho vigente y no la política criminal.
Como buen positivista, y heredero de las ideas de Ferri, atribuyó especial importancia a las causas o
condiciones sociales de la delincuencia y, por eso, su escuela es también llamada escuela sociológica y el nombre
de joven escuela se debe a que sus miembros eran más jóvenes frente a los otros.
Ese positivismo donde se muestra mejor y en verdad hace pensar que ésta no fue una escuela ecléctica, es que
Liszt en realidad no pretendía establecer un dualismo entre penas y medidas de seguridad, es decir; que junto a la

140
pena pudiera imponerse además y a continuación al delincuente una medida de aseguramiento, Liszt lo que pretendía
era al monismo y a una versión particular del monismo que era la fagocitosis de la pena en la medida, es decir; a
convertir las penas en medidas de seguridad completamente (fue uno de sus discípulos el creador de las medidas de
seguridad).
Esta escuela tuvo una gran difusión no solo por el trabajo personal de Liszt con sus seminarios y publicaciones,
sino además porque junto a la revista que el fundó, en el año 1888 formó la Unión Internacional de Derecho Penal
junto con el holandés Van Hamen y el Belga Prins, la cual es muy importante porque esta asociación, que se mostró
activa hasta la Primera Guerra Mundial, dio origen despúes de la guerra a la actual Asociación Internacional de
Derecho Penal que es una de las cuatro asociaciones más importantes de penalistas en el mundo.
La característica central de esta escuela fue, como bien la expresa Dorado Montero, el fin único de la justicia
penal que es lo que Liszt llamaba “la lucha contra el delito” y es una expresión muy naturalista porque señalan que
se debe luchar contra el delito como se lucha contra enemigos o enfermedades. A este fin de la lucha contra el delitos
se subordina la búsqueda de todos los medios que resulten más eficaces para conseguirlos.
Las doctrinas principales de la escuela y de lo que se puede concluir que tiene características de escuela
intermedia, fueron:

i. En Primer Lugar: Liszt postulaba dos métodos de estudio: el método experimental para la criminología y el
método lógico-jurídico o deductivo para el derecho penal y al mismo tiempo coloca en un lugar independiente la
política criminal.
ii. En segundo lugar: El mantenimiento simultaneo de la culpabilidad, pero no basada en el libre albedrío sino en
la normalidad de motivación del delincuente, y del estado peligroso en ciertos delincuentes.
iii. En tercer lugar: La concepción del delito como un fenómeno natural y, al mismo tiempo, como un ente jurídico.
iv. En cuarto lugar: El empleo simultaneo de penas y medidas de seguridad como medios de lucha contra el
delito. Esto hay que mirarlo con reservas porque no era la idea de Liszt, quien tenía concepción monista pues quería
convertir las penas en medidas de seguridad.

Esta escuela tuvo numerosos representantes en el medio germánico de los que hay que destacar a Gustav
Radbruch (luego se apartaría un poco de la idea de Liszt), los Suizos Harter y Short (creador sistema dualista), Prins y
también estudiosos en el medio Hispanoamericano y español como Jiménez de Asúa.

141
VII. OTRAS ESCUELAS Y TENDENCIAS MENORES.

a) CONSIDERACIÓN CRÍTICA DE LA LLAMADA ESCUELA TÉCNICO JURÍDICA.

En Italia se había desarrollado la tercera escuela, pero en la primera mitad del siglo XX va a aparecer otra
escuela que se denominó escuela técnico jurídica, la cual es un vástago del estado de insatisfacción que había
generado la lucha de las escuelas en ese país, donde fue intensa, y sobre todo el estado de desencanto por el atraso
dogmático en que había quedado la ciencia penal italiana a raíz de esa lucha.
Por esto, se considera como manifiesto fundacional de esta escuela la publicación el año 1909 de un famoso
discurso de Arturo Rosco (junto a su hermano fue jefe de esta escuela), que se llamaba “El Problema y el Método en
la Ciencia del Derecho Penal”. Allí, Rosco manifiesta su preocupación por ese estado de estancamiento en que se
encontraba la dogmática penal, ataca lo infecundo de sumirse en discusiones metafísicas que era lo que había
caracterizado la lucha de las escuelas y adopta una postura, por un lado, anti-criminológica y, por otro, anti-política y,
en fin, anti-metafísica para sostener que lo único que interesa a la dogmática penal es la construcción abstracta y
lógico formal de conceptos y de instituciones que permitan hacer el derecho penal aplicable en la práctica.
Rosco era un gran conocedor de la obra jurídico alemana y en el fondo lo que hace es importar a Italia
tardíamente la llamada jurisprudencia de conceptos que surgió en el derecho civil alemán y luego se proyecto a lo
penal.
La llamada escuela técnico jurídica debe su nombre a la preocupación total por la técnica y la elaboración pura
de conceptos e instituciones. Por eso, esta escuela se caracterizó por una preocupación exegética, pero no en el
sentido de la escuela exegética que estaba superada, sino de un apego exclusivo al derecho positivo y al derecho
legislado a partir del cual había que realizar una construcción de conceptos, instituciones y sistemas. Este apego
exclusivo al derecho positivo como objeto único de estudio de la dogmática, va a llevar a la escuela a un gran
perfeccionismo técnico pero a la vez a caer en errores y contradicciones por su total falta de preparación en materia
filosófica, lo que se nota sobre todo en el problema del fin de la pena. Además, esta preocupación por la forma,
técnica, conceptos y su abstracción la va a dejar en brazos del totalitarismo y, efectivamente, esta fue la escuela que
hizo el CP italiano de 1930, que se llama también Código de Rosco (principal redactor).
Esta escuela, cuyos mayores representantes fueron los hermanos Rosco y Manzini, tuvo sus méritos:

 Recuperó a la dogmática italiana se su estado de retraso o estancamiento en que se hallaba.

 Hizo el CP italiano que para su época era muy bien elaborado en términos técnicos, pero esa gran
elaboración técnica convivía con un profundo autoritarismo.

b) LA ESCUELA HUMANISTA.

En la misma Italia se desarrollo una escuela menor, menos importante y efímera que fue la llamada escuela
humanista y su mayor representante fue Vincenzo Lanza quien la desarrolla desde el año 1905 en Sicilia y a partir de
los años `20, 1923 y 1925, empieza a publicar un “Boletín de derecho penal” que pronto pasará a denominarse la
escuela penal humanista.
Las ideas centrales de Lanza son bastante simples y nos muestra la llamada reviviscencia del krausismo porque
lo que pretendía era encontrar un punto de coincidencia entre el derecho y la moral y, por consiguiente, concibe al
delito como la violación de los sentimientos morales.
Lanza decía que frente al delito uno puede adoptar tres actitudes:

 Una actitud racional, que es la de los clásicos.

 Una actitud sentimental.
 Una actitud moral y esa es la que se debe seguir.

Esta escuela tuvo pocos discípulos (Montalbano) y después de la muerte de Lanza desaparece.

c) EL NEOCLASICISMO.

Surge en torno a los años `30 del siglo XX y es una reviviscencia del clasicismo, pero ya no puro porque era
imposible una vuelta a las concepciones puras de la escuela clásica, al individualismo abstracto.
El neoclasicismo se atiene a las ideas centrales del pensamiento clásico, pero con algunas reservas que venían
del positivismo. Además, no sólo se desarrolla entonces porque en buena medida se puede decir que se desarrolla
hoy.
En su momento fueron neoclásicos: en Alemania Beling, Mezger, Mayer, Von Hipper; en Italia Julio Battaglini y
en Francia Garro.

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d) LA TENDENCIA DUALISTA.

Tuvo, junto al idealismo activista, un una significación más acotada y nació en Alemania con el clásico Birkmeyer
que fue seguido por Ernesto von Beling y por el italiano Silvio Longhi, es decir; por dos neoclásicos. Dualismo porque
la tendencia, que duró muy poco, lo que propuso era tener dos códigos distintos: un código propiamente penal basado
en las ideas de imputabilidad y pena y otro código de defensa social basado en las ideas de peligrosidad y medidas de
seguridad, o sea, un código punitivo y uno asegurativo. Esta idea no tuvo una significación mayor porque la
incorporación de las medidas de seguridad se produjo básicamente o por leyes especiales (como en Alemania)
derechamente a los códigos.

e) EL IDEALISMO ACTUALISTA O ACTIVISTA.

Es la proyección penal de las ideas filosóficas de Benedicto Crotshe y de Giuseppe giutili, dos filósofos de Italia
de la primera mitad del siglo XX.
Su proyección hacia lo penal se encuentra en la obra de tres autores: Ugo Spirito autor de una famosa historia
del derecho penal italiano; Giuseppe Maggiore autor de un derecho penal parte general y parte especial; y Modesta. El
más importante fue Maggiore, siguiendo esta idea fundamental que la única realidad es el espíritu y un espíritu que se
concibe como un permanente devenir o una pura actualidad, efectivamente para Crotshe el único ser del espíritu es el
obrar (de ahí el nombre de idealismo actualista).
Para Maggiore el fundamento de la responsabilidad penal reside en que los hombres tenemos que responder de
nuestras acciones pues tenemos que responder de nuestra naturaleza espiritual, de que nuestras acciones son
nuestras porque expresan nuestro espíritu y en este sentido nadie puede impedir al hombre que su acción sea suya,
lo que antes había dicho Alimena de la pertenencia de la acción al espíritu (sui tá). Por eso, es que para Maggiore
debiera demolerse la pretendida diferencia entre imputabilidad y peligrosidad que se vio en la época de la lucha de las
escuelas y también las diferencias entre penas y medias de seguridad (Maggiore combatía las medidas de seguridad).

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VIII. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA Y ESCUELAS MODERNAS.

a) PÉRDIDA DE IMPORTANCIA EN LA ACTUALIDAD Y VALOR PERMANENTE DE LOS TEMAS ESCOLARES

DEL DERECHO PENAL.

La nueva defensa social indudablemente esta escuela ha sido la más importante y más influyente durante la
segunda mitad del siglo XX pese a que hace dos décadas que se encuentra en desacredito, pero en su momento tuvo
una influencia y una difusión muy grande. Los temas escolares del derecho penal tras la lucha de los escuelas y los
debates que luego fueron interrumpidos por la segunda guerra mundial muestran una cierta perdida de importancia en
el mundo actual, pues el penalismo efectivamente se agoto y se fastidió de esas disputas interminables que en buena
medida pertenecen al pasado y, sin embargo, los temas escolares, es decir; los temas de fundamentación filosófica
del derecho penal, tienen un valor permanente pues el penalista lo quiera o no tienes que vérselas con ellos y sobre
todo con los problema capitales que son la fundamentación del ius puniendi y el de la finalidad de las puniciones. De
manera que a pesar del alejamiento de estas cuestiones de metafísica del derecho penal, estas cuestiones lo
queramos o no vuelven igual y esto se advierte en la vocación político criminal, en la vocación de reforma de la
legislación penal de nuestro tiempo.

b) ESCUELAS RECIENTES: LA NUEVA TENDENCIA CRISTIANA Y LA ESCUELA DE UTRECH;

CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA NUEVA DEFENSA SOCIAL.

El término defensa social es antiguo, pues fue utilizado pero con significados diferentes a lo largo del tiempo:

a. Romagnosi empleó el término de defensa social o defensa indirecta con un sentido metafísico y especulativo y
para fundar el fin de la pena en la prevención general.
b. Ferri ve a la defensa social, en un sentido mucho más naturalista, como la defensa de la sociedad que reacciona
como un verdadero organismo vivo contra aquello que lo perturba o daña, reacción mecánica y naturalista de la
sociedad frente al individuo que es peligroso y que delinque.
c. Bernardino Alimena decía que la pena era una forma de defensa social que se basaba en la coacción
psicológica, en la prevención general, por lo cual le volvió a imprimir un sentido más especulativo que el sentido
naturalista o mecánico de Ferri.

La moderna defensa social es fruto del siglo XX y se puede decir que recibió un nuevo impulso en el ceno de la
escuela sociología de Liszt con el belga Adolfo Prins, quien en 1910 publicó un libro que se llamaba “La Defensa
Social y las Transformaciones del Derecho Penal”, en donde sostenía que la defensa social era indispensable para
asegurar la estabilidad de la sociedad y proteger a los ciudadanos frente los ataques de determinados miembros de la
sociedad. Entiende esta defensa social no desde el punto de vista retributivo, pues Prins como discípulo de Liszt
combate la idea de retribución y en lugar de ella coloca las ideas de protección y resistencia. Para él la defensa social,
que es el nombre que da al sentido del derecho penal, tiene que intervenir desde el momento que un delincuente
muestre peligrosidad sin tener en cuenta que ese sujeto haya delinquido o no (peligrosidad preventiva). A si mismo,
acentúa el giro antropológico que había dado al derecho penal por obra de la escuela positiva e insiste en que el
magisterio penal debe tener en cuenta la persona del delincuente y su individualidad, sus características peculiares.
Sin embargo, aquí no está el origen de la nueva defensa social, sino que es la defensa social en la primer mitad
del siglo XX, pero las ideas de Prins tuvieron repercusiones en su momento y de hecho a él se debe en buena medida
la ley Belga de defensa social de 1930 que fue la ley Belga de peligrosidad y de alguna manera la introducción en
Francia en 1885 de la libertad condicional, así como en 1888 del surcis, que es la versión Belgo francesa de la
condena de ejecución condicional. Esta sería la primera etapa de esta nueva o moderna defensa social.
La segunda etapa, mucho más radical, fue la que inauguró hacia 1934 el italiano Filippo Gramática, quien tiene
dos momentos en su evolución intelectual:

a. El Primero está marcado por una fuerte subjetivización del derecho penal y lo dice uno de sus libros más
conocido que se llama “Principios de Derecho penal Subjetivo” de 1934, donde sostiene que el protagonista del
derecho penal es el sujeto activo del delito, la persona del delincuente. Por lo tanto, el centro del interés criminalista
debe llevarse desde el acto antijurídico que él realizó hasta la culpabilidad del autor, entendiendo por culpabilidad la
actuación voluntaria y conciente que lesiona el ordenamiento jurídico y que revela una personalidad antisocial.
Ya en esta primera época de su pensamiento, Gramática se opone a la defensa social de Alimena que apuntaba
a la prevención general, porque para Gramática lo importante es la prevención especial y la peligrosidad del autor, lo
cual requiere orientar todo el sentido de la pena hacia un tratamiento especial de recuperación social del autor.
En 1945 Gramática funda en Génova el Centro Internacional de Estudio de Defensa Social, que luego dio origen,
especialmente impulsada por él, en 1949 a la Sociedad Internacional de Defensa Social, que es junto a la Asociación

144
Internacional de Derecho Penal una de las grandes asociaciones de la disciplina, cuya cede está en Bélgica y
funciona hasta el día de hoy.

b. Después, hacia los años `50 y `60 Gramática torció su derecho penal subjetivo hacia una defensa social y en
1961 publica un libro que se llama “Principios de defensa social”, donde acentúa su escepticismo respecto del
derecho penal y en su lugar coloca esta defensa social que para él consiste en la actividad del Estado tendiente a
garantizar el orden social a través de medios que contienen en si mismos la abolición del derecho penal y de
los sistemas penitenciarios en vigor. En efecto, Gramática rechaza entre otros tres conceptos básicos del derecho
penal:
i. En primer lugar: El propio concepto de delito y lo sustituye con lo que llama índices de antisocialidad o
asocialidad subjetiva.
ii. En segundo lugar: La responsabilidad criminal y en su lugar coloca la antisocialidad del autor.
iii. En tercer lugar: La idea de la proporción de la pena al delito, como reclamó Beccaria, proporción que se
desplaza a unos procedimientos de defensa social adecuados a las exigencias de cada sujeto, o sea; a cada
antisocial porque él no habla de delincuente.

Todo esto deja un poco el regusto del viejo positivismo y, por eso, Gramática extrae como coronario que el
derecho penal debía ser eliminado y en su lugar había que dejar esa defensa social, cuyas medidas (no penas)
estaban llamadas a sustituir totalmente a las puniciones, medidas que él llama medidas de asistencia; curación o
readaptación, que tenían que ser: indeterminadas por su propia naturaleza, modificables en el tiempo, adecuadas a
las exigencias de cada persona y buscar (son medidas de seguridad en el fondo y las mismas del positivismo) no
tanto la segregación del que debe experimentarla, a diferencia de Garófalo de la escuela positiva, sino más bien su
recuperación o cura para lograr la autorresponsabilización moral de ese sujeto.
Es Gramática el primero en hablar derechamente de que el Estado más que el deber o derecho de punir, tiene el
deber de resocializar al delincuente, lo cual no se debe buscar con penas, sino a través de estas medidas que a la vez
de orientar con ese propósito resociabilizador debían asegurar la defensa de la sociedad.
Acá estamos ad portas de la llamada nueva defensa social, influyente entre los años `60; `70 y principio de los
`80 del siglo XX.
Se debe advertir que de aparte de los ingredientes anacrónicos y hasta utópicos del pensamiento de Gramática,
idea de recibo correccionalista, la doctrina de Gramática en esa forma de defensa social como él la llamó en 1961,
resultaba sumamente peligrosa, porque la apetecida abolición del derecho penal llevaba no solo a la negación de la
responsabilidad penal en el sentido tradicional, sino al derrumbe de todo el sistema de garantías del Estado de
Derecho y, por consiguiente, del derecho y del proceso penal.
Por eso, es que el movimiento de la defensa social se encontró en un trance sumamente difícil con este
estrabismo de Gramática y apunto de hundirse y desaparecer, hasta que Mark Ancel -magistrado del tribunal supremo
francés- le dio un nuevo impulso y es el año 1954 en que pública la obra que tituló “La nueva defensa social”, que
llevaba un elocuente subtitulo “Un movimiento de política criminal humanista”. Ancel le dio el adjetivo de nueva
defensa social con un propósito preciso, que era el de tomar distancia de la defensa socia de Gramática y a la defensa
social de los positivistas italianos del siglo XIX.
A diferencia de Gramática, Ancel no reniega del derecho penal, del principio de legalidad, no abjura de las
garantías del proceso penal y (a diferencia de los positivistas italianos del siglo XIX) admite las nociones de pena y
responsabilidad penal.
Lo nuevo está en que Ancel se muestra escéptico respecto del derecho penal clásico y dicho escepticismo lo
lleva a rechazar todos los conceptos penales que él dice que son de precedencia y carácter metafísicos, sobre todo el
de la pena retributiva, conceptos que considera fracasados.
Para Ancel, la función del derecho penal es la defensa o protección de la sociedad, pero al mismo tiempo de
cumplir esa función de prevención general para defender la sociedad, el derecho penal tiene que promover la
resociabilización del delincuente, por lo que posee dos funciones. El delincuente es la figura central de la nueva
defensa social y, en cambio, el delito, que Ancel no ve tanto como un ente jurídico sino que como un hecho individual y
social que hay que valorar subjetivamente en consideración a la personalidad de su autor, pasa a un segundo plano.
Respecto al contenido ideológico de esta escuela como Ancel lo fijó, se puede resumir en tres principios.

a. La Desjuridización y Desmitificación. Mediante la desjuridización lo que pretendía Ancel era acercar el derecho
penal a la realidad social, pero sin eliminarlo, y para esto había que dar jaquemate a todos los apriorismos y
abstracciones del derecho penal, los cuales le impiden llegar a la realidad social y, por eso, proponía reducir la parte
general de los códigos a lo mínimo, dejando lo estrictamente necesario para las medidas que deben aplicar los jueces
a los sujetos peligrosos.
Dentro de esos apriorismos que quería desmitificar (quitarles el ánimo de mito que tienen) estaban por ejemplo:

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  La irrelevancia del desconocimiento de la ley como fundamento de la irresponsabilidad del autor, en esto
tenía razón e incluso ya no cuenta en materia penal.
 Condena la atenuación de la pena para la tentativa, la cual tiene atenuación en Francia como en Chile
respecto del delito consumado.
 Condena la atenuación de la pena para la complicidad.
 Condena que se atenué o suprime la pena en la tentativa inhibitoria.

b. Su concepción sobre el Delincuente y la Pena. Aquí está lo medular y más importante de esta escuela, porque
Ancel lo que pretende es eliminar por completo la retribución como fin de la pena y, en su lugar, someter al delincuente
a un tratamiento individualizado que se encamine a su resocialización y acá se comienza a gestar la llamada ideología
del tratamiento resocializador. Pero, para Ancel ese tratamiento individualizado orientado a la resocialización del
penado, sobre todo del que cumple penas privativas de la libertad, constituiría la mismo tiempo una actividad de
defensa o protección de la sociedad, o sea; una forma de luchar contra el crimen como él mismo dice (terminología
que venía de Liszt). Para que la pena cumpla esa finalidad de ser un tratamiento resocializador era necesario contar
con un estudio muy cuidadoso de la personalidad del individuo, personalidad que hay que investigar en el proceso
penal y, por lo tanto, lo que había que hacer era reformar el proceso penal para permitir este estudio e identificar los
factores biológicos; psicológicos y sociológicos que influyeron en el delito que se juzga.
En conexión con esta idea, Ancel piensa que las sanciones penales, que en ese entonces en muchos países de
Europa eran penas y medidas de seguridad, debían reorganizar en el sentido de una unificación. De este modo, la
integración de penas y medidas de seguridad fue propuesta por Ancel, o sea; que penas y medidas de seguridad sean
los mismo, de modo que el juez penal pueda aplicar indistintamente una sanción represiva o una medida educativa
según lo aconseje el estudio científico de la personalidad del autor y sus necesidades de tratamiento. Ancel, de algún
modo pudo ver triunfar su idea, pero no enteramente, porque el Código francés actual que data de 1974 pese a que
no hizo la unificación les dio un nombre común que fue el de reacción social (esto es naturalismo).
Este sistema unitario de defensa social que reúna penas y medidas de seguridad tenía para Ancel el sentido
reintegrar al autor del delito a los que el llama una vida social libre y conciente.

c. La orientación humanista de la escuela, en correspondencia con el subtitulo de su libro. Para Ancel el

delincuente no debe ser considerado como una especie de pecador que está llamado a expiar según dice él como
pensaban los clásicos (los clásicos nunca pensaron eso), tampoco debía ser considerado como un irresponsable
determinado a delinquir como pensaron los positivistas italianos, sino que debía ser visto como un miembro de la
sociedad al que hay que tratar de comprender y de integrar y al hacerlo protegerlo a él y simultáneamente a la
sociedad.
El mismo Ancel en una entrevista que se le hizo muchos años después en 1970, reconoció que no todos los
delincuentes pueden ser objeto de este tratamiento resocializador ni se puede lograr en ellos una recuperación, pues
cuando se le preguntó qué había que hacer cuando no era posible y ni siquiera necesaria la resocialización, por los
autores de los crímenes cometidos durante el nacionalsocialismo en Alemania, o sea; crímenes contra la humanidad,
contestó que en esos casos había que acudir a la clásica pena retributiva, o sea; incoherencia total.
No obstante ello, la nueva defensa social tubo una gran difusión e influencia en su momento y muchos autores
de diversos países adhirieron a este movimiento en los años ´60 y ´70 del siglo XX. Por ejemplo: Jean Graven,
Juliano Bazzaldi, Mariano Berderos Santos y también en Chile tuvo sus secuaces. Además, esto tal vez es más
significativo, aseguró la difusión de las ideas nueva defensa el hecho de que la ONU creó una nueva sección o
instituto que se llama la “Sección de la prevención del delito y el tratamiento del delincuente”, sección que tiene cede
en los cuatro continentes del mundo y también Hispanoamérica (está en San José de Costa Rica). Además, en su
momento tuvo una repercusión legislativa indudable. Por ejemplo: el proyecto alternativo del CP alemán de 1966
creado por un grupo de profesores jóvenes como alternativa al proyecto oficial que estaba preparando el gobierno
siendo elaborado por la vieja guardia de los penalistas alemanes, introdujo: la pena privativa de la libertad unitaria y
acabo con especies de pena privativas de la libertad que existían en el CP alemán (Chile es esto está muy rezagado
pues tenemos tres penas privativas de la libertad, cuyas diferencias son más bien nominal: presidio, reclusión y
prisión) y la sustitución amplia de las penas privativas de la libertad por las penas pecuniarias hasta el punto de que la
pena mayoritaria que imponen los tribunales es la multa y no las penas privativas de la libertad. Pero, donde más se
sintió el influjo de esta escuela fue en la introducción del tratamiento resocializador en la ejecución penal que se inició
en los países escandinavos: el primero fue Suecia, el segundo Dinamarca, Estados Unidos, la ley de ejecución penal
alemana de 1976, la ley italiana de ejecución de 1975, la española de 1978; todas estas leyes de ejecución de las
penas, en realidad de cumplimiento de penas privativas de la libertad, están orientadas a la resocialización del
condenado.
En Chile, la influencia de la nueva defensa social en lo que se refiere al tratamiento resocializador, fue más bien
tardío y llegó en un momento en que la escuela estaba en una profunda crisis y apunto del descrédito. Los rasgos más
evidentes de la influencia tardía de la nueva defensa social se encuentran en:

146
 a. La ley 18.216 de 1984 que es la ley sobre sustitutivos a las penas cortas de restricción y privación de la
libertad. Esta ley amplió las posibilidades de aplicación de la condena de ejecución condicional a penas no superiores
a tres años, lo que es muy importante, y subordinó su aplicación, entre otros sujetos, a los antecedentes del reo y su
conducta anterior y posterior al delito, los cuales hagan innecesario un tratamiento ejecución efectiva de la pena.
También en la libertad vigilada que introdujo esa ley, porque ella es un sistema de prueba, una especie de tratamiento
en libertad orientado a la readaptación y resocialización del condenado.
b. Los Reglamentos Penitenciarios (acá el influjo es post mortem). Chile no tiene ley de ejecución penal, sino
modestos reglamentos penitenciarios que se refieren al cumplimiento de las penas privativas de la libertad. Los
recientes que han sustituido al de 1925 son de 1993 y el actual de 1998, los cuales hablan expresamente de un
tratamiento de reinserción social del preso. La verdad, es que el de 1993 iba mucho más allá porque hablaba de un
tratamiento de reeducación y además obligatorio. El actual es un poco más moderado a raíz de las críticas que le
vinieron y habla de que el tratamiento tiende a la reinserción social del preso y no le da un carácter obligatorio, aunque
en los hechos es obligatorio porque para hacer uso de los beneficios penitenciarios hay que estar en tratamiento lo
cual en el fondo es imponerlos.

c) AUGE Y CRÍTICA DE ESTA ESCUELA (CRÍTICA Y DECADENCIA DE ESTA ESCUELA).

Pese a sus críticas esta escuela en su momento fue muy influyente y sus críticas son:

1. El movimiento de la nueva defensa social pese a su nombre no era en absoluto nuevos. Muchos de sus
planteamientos eran los planteamientos del positivismo italiano del siglo XIX, planteamientos que traían consigo ideas
abandonadas o muy cuestionadas por la ciencia, sobre todo la de peligrosidad y la consiguiente resocialización. Por
ello, los críticos más importantes de ella que fueron Jiménez de Asúa y Bettiol, quienes la llamaron respectivamente:
un positivismo desguazado (sin su medula naturalista) y un nuevo romanticismo jurídico.

2. La idea central de esta escuela, es decir; el tratamiento resocializador, resultó ser un rotundo fracasó en el
mundo. Resultó un fracaso en los países donde se intentó en serio la resocialización, países como los escandinavos
que invirtieron grandes cantidades de recursos (porque esto es caro) para lograr el objetivo, pues las tasas de
reincidencia no se redujeron sensiblemente.
La escuela comenzó a advertir sus propias deficiencias luego de la celebración del Undécimo Congreso
Internacional de la Sociedad Internacional de Defensa Social que se celebró en la ciudad de Caracas en Venezuela en
1966 y que llevaba por título el de “Marginalidad social y justicia” (el nombre no era elegido al azar; era
Hispanoamérica). Entonces, se vio claramente como frente a una realidad como la Hispanoamericana, una realidad
pletórica de marginados y de victimas de discriminación y estigmatización social, era evidente que los conceptos de
resocialización y otros análogos no tenían sentido alguno (como voy a resocializar al que nada le he dado). En 1979
en otra jornada de Defensa Social celebrada en cuidad de México apareció un argumento mucho más importante, que
es que es indebido pretender ordenar la vida de un recluso según un modelo exterior al que quiere resocializarsele
porque hay un atentado, no por sutil menos grave, a la libertad de una personas, persona que puede querer seguir
siendo o permanecer diferente porque no comparte los presupuestos y finalidades del sistema político y social al que
se le quiere integrar. En el fondo, se está negando la entidad moral del hombre cuando se le quiere imponer un
determinado modelo de sociedad, comportamiento y conducta, es la negación misma de la dignidad humana.

3. Nadie se ha ocupado de dar un contenido concreto a la expresión resocialización, concepto que por lo
tanto ha permanecido en una atmósfera de total vaguedad y exenta de todo control racional en su aplicación.
La resocialización supone un proceso de interacción entre el individuo y la comunidad, pero este proceso no puede
ser determinado unilateralmente por el individuo o por la comunidad, como en este caso, porque las normas sociales
no son algo inmutable; permanente e unitario (no son las mimas para toda la sociedad), o sea; pretender resocializar
el delincuente sin evaluar el conjunto social al que se pretende reincorporar equivale a aceptar ese universo social
como algo perfecto; intangible y que no se modifica. De este modo, se pasa por alto que en toda sociedad y con
mayor razón en las sociedades contemporáneas más avanzadas de occidente, existen distintos sistemas de valores,
concepciones del mundo y de ordenación social, entonces a cuál de ellas hay que hacer que se refiera la
resocialización. En otras palabras, la resocialización como la presenta esta escuela parte de la base de que el preso y
quien pretende resocializarlo que es el Estado aceptan los mismos fundamentos y normas sociales que el Estado
toma como referencia, lo cual es dificilísimo que se de y sin el acuerdo del preso la resocialización se convierte en un
puro acto de sometimiento y poder.

4. La resocialización, como la llamaron Muñoz Conde y Gacías Pablos, no sería sino un mito, o sea; un
euforismo que oculta un atentado directo contra la dignidad humana. Atentado que casi siempre se resuelve en
procesos de reeducación, o sea; la imposición de valores morales.

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 5. No tiene algún sentido buscar la resocialización de un sujeto, en circunstancias que tal vez la propia
sociedad tendría que ser resocializada. Yendo más allá, no tiene sentido tratar de resocializar dentro de los muros
de una prisión, es decir; respecto de un conjunto de sujetos que están segregados de la sociedad. Por el contrario,
hace rato que las investigaciones criminológicas aplicadas a las prisiones ha demostrado que la privación de la
libertad y sobre todo cuando es prolongada (se entiende que es prolongada cuando se extiende más allá de 10 o 12
años) producen en el preso lo que el norteamericano Clemer llamó en los años `60 prisionización y que Kofman
-sociólogo norteamericano- llamó el proceso de aculturación.
Esa prisionización en términos generales consiste en que puesto que la prisión es una institución cerrada y total
que gobierna cada momento de la vida del preso, se produce una transformación en la personalidad del recluso. En
todas las cárceles conviven dos sistemas de vida: el oficial, que es el de los guardianes, y el no oficial, que es el de los
reclusos y consiste no cooperar con los funcionarios de prisiones y no ser desleal con los compañeros presos. A raíz
de esta contradicción, el recluso se adapta a esas condiciones, adopta nuevos hábitos y traba nuevas relaciones y al
cabo de un tiempo transforma su personalidad. Efectivamente, la prisionización surge efectos negativos en el preso y
aniquila las pretensiones resocializadoras, pues la cárcel no enseña valores, sino desvalores ya que predispone mal
contra la sociedad y lo queda como consecuencia de ella es una alteración en la personalidad que suele ser profunda
e irreversible (en el fondo se condena al sujeto al deterioro de la personalidad). Uno de los efectos de la prisionización
es el del preso que al salir de la cárcel luego vuelve a ella (ver obra de Anatole France).

Hay que añadir a este panorama crítico que explica la decadencia de la escuela, que ésta falló en su punto más
sensible que era evitar la reincidencia a través del tratamiento resocializador. A esto, después se agregó otro proceso
que involucró a los países del primer mundo, la llamada “crisis del estado de bienestar” que se produce a mediados
de los años `70 y que cristalizó con una serie de gobiernos conservadores (Regan en Estados Unidos y Margaret
Thatcher en Inglaterra) que recortaron el presupuesto para este tipo de programas que eran muy caros.
Hoy no quedan tratamientos resocializadores y lo que a lo sumo se postula en la penología contemporánea son
programas mínimos de resocialización, que están orientados no a resocializar sino evitar en lo posible que la prisión
deteriore todavía más al condenado, o sea; los procesos de prisionización. De este modo, son más realistas y
congruentes con el principio de legalidad.

148
IX. EL ABOLICIONISMO PENAL -TENDENCIAS ABOLICIONISTAS ACTUALES- -EL DENOMINADO “DERECHO
PENAL MÍNIMO”-.

Es una tendencia político criminal contemporáneo. Para llegar al abolicionismo contemporáneo que surgió en los
años `80 en Europa, hay que detenerse en una tendencia norteamericana que se dio en los años `80 denominada
“tendencia de la nueva intervención” que surge a raíz de la crisis de la ideología del tratamiento resocializador, o
sea; por los escasos éxitos de los programas de resocialización y la perdida de los recursos que se habían invertido
en ellos.
A raíz de esa crisis surgieron dos posiciones en la política criminal norteamericana:

a. Una postura con una actitud pesimista volcada a políticas y campañas que en Estados Unidos se llamaron de
“Ley y Orden”, o sea; políticas netamente represivas: incremento del derecho penal, intensificación de las puniciones,
restricción de la libertad condicional entre otras; pero no tiene ninguna fundamentación racional.

b. Una postura con una actitud más optimista que quería evitar en lo posible el uso de las penas privativas de la
libertad y reforzar las garantías de los acusados, pero no evaluar negativamente del todo los productos de los
programas de resocialización, o sea; lo que se quería era mejorarlos y cumplirlos de una manera más humana, que es
la tendencia de la no intervención.

Una vertiente de la tendencia no intervención radical que se llamó “Tendencia de la no intervención radical”, la
encabezó el criminólogo Erwin Schue. Schue proclamó en un artículo de finales de los años `70 que la intervención
estatal en el proceso evolutivo de la personalidad del preso debía mirarse con sumo escepticismo. Este escepticismo
de Schue arranca de sus investigaciones personales, porque efectivamente se había dedicado a estudiar el derecho
penal llamado juvenil norteamericano al que criticó acerbamente porque en realidad las disposiciones penales
relativas a los jóvenes en los Estados Unidos tenían como sujetos de aplicación sólo un pequeños grupo de jóvenes y
casi siempre los mismos y las mismas características; jóvenes pertenecientes a minorías desfavorecidas y sobre todo
jóvenes negros. A ese trato desigual, se añadía el sentimiento de desamparo que Schue denunció de los menores
ante la administración de justicia en lo criminal y el resentimiento que ellos iban acumulando en contra de un aparto
judicial que no entendían para nada.
Esta tendencia de la no intervención radical la acentúo otro criminólogo norteamericano, Martinson, quien lo
puso en un famoso artículo que se llamó “¿Qué funciona?” y su respuesta fue nada funciona, pues en verdad los
programas resocializadores no funcionan porque son y llevan una contradicción congénita, ya que no se pueden
resocializar presos, sólo se puede pretender resocializar en libertad.

La tendencia de la no intervención ha tenido desde luego influencia: propugnó programas de diversión, pero no
en el sentido de retozar sino en lo posible de no llegar a penas privativas de la libertad, y sobre todo evitar al inculpado
la tragedia del proceso penal, el juicio penal es algo muy fuerte para toda persona que lo haya tenido que
experimentar como acusado, a través de mecanismos sancionatorios o preventivos no penales. Por ejemplo: la
reparación del mal causado, convenios directos e informales entre victima y victimario, la terapia en grupo,
tratamientos psiquiátricos o psicológicos, la prestación de servicios a la comunidad.

Esta influencia de la tendencia de la no intervención, en el fondo se puede expresar en que el derecho penal con
su batería de definiciones, particularmente en las más graves como son las penas privativas de la libertad, se limita
exclusivamente a la criminalidad de mayor entidad, pero dentro de un proceso penal provisto de todas las garantías de
un estado de derecho. En cambio, respecto de las formas de criminalidad menos graves, evitar tanto las penas
privativas de la libertad como los juicios penales, es decir; desjurisdiccionalización.
Con esto, estamos frente al abolicionismo europeo (hurtsman, Christie, bianki), el cual recibió un fuerte respaldo
a principios de los `80 de un informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad.
El influjo del moderno abolicionismo europeo sobre todo se ha dejado sentir en procesos de
desjurisdiccionalización, es decir; trata desde la resolución de determinados delitos de forma que no intervengan los
tribunales de justicia en el encuentro de mecanismos apropiados para resolver el problema subyacente. Estas
propuestas desjudicializadoras consisten en remitir directamente a las partes afectadas, allí donde tengamos victima y
victimario porque no todo delito tiene victima, el problema para que lo resuelvan directamente o a través de la ayuda
de un organismo externo, pero que no sea perteneciente a la administración de justicia en lo criminal porque sería de
algún modo contribuir a judicializarlo y a medios de composición.
Estos procedimientos desjudicializadores habían sido ensayado con bastante éxito en la antigua Republica
Democrática Alemana (en la Europa del este), pero a través de -por ejemplo: en una fábrica, las cuales eran todas
estatales- la existencia de tribunales de la fábrica para el conocimiento de la apropiación de bienes y materiales, es
decir; de hurtos, pero siempre han sido mirado con alguna desconfianza por el clima político totalitario en que
se fraguara. También, fueron probados con mucho éxito en los países escandinavos y en Canadá a fines de los años

149
`70 para encarar una serie de problemas. Por ejemplo: el maltrato de menores de edad, conflictos familiares, conflictos
vecinales. En particular, la denominada red pro-justicia comunitaria y solución directa de conflictos que se formó en
Canadá en 1985, ha desarrollado una obra bastante exitosa.
La influencia de estas corrientes abolicionistas en el sentido de desjudicialización en Derecho chileno se ha
dejado sentir en:

a. La derogada ley 19.325 que fue la primera ley de la llamada “Violencia Intrafamiliar” (nombre inapropiado).
Aquí esta presente el pensamiento de la no intervención en un doble sentido: primero, porque sometió la llamada
violencia domestica (termino más preciso) a la judicatura civil, esto no es desjurisdiccionalización porque sigue
entendiendo un tribunal pero ya no penal y, segundo, porque entre las medidas previstas para sancionar al infractor
(esta ley que tiene muchas deficiencias técnicas porque habla de medidas pero luego de penas) están algunas que
tienen un sentido no punitivo y que más bien parecen medidas de seguridad Por ejemplo: la asistencia obligatoria del
que maltrató en el medio domestico a programas terapéuticos o de orientación familiar y también la prestación de
trabajo en beneficio de la comunidad que estaba entrevista como una medida que luego será llamada pena.

b. Los acuerdos reparatorios que prevé el Código Procesal Penal vigente del año 2000 (sobre todo en esto).
Según el artículo 241 del CPP, el imputado y la victima pueden convenir acuerdos reparatorios, que en todo caso
tienen que ser aprobados por el juez de garantía, siempre y cuando el delito en cuestión haya afectado bienes
disponibles de carácter patrimonial o que se trate de delitos de lesiones menos graves o fuesen delitos culposos,
incluido un homicidio culposo como podría resultar de un accidente de transito. Con esta limitación es posible que el
imputado y la victima acuerden en el acuerdo reparatorio la forma que va adoptando la reparación y si se aprueba por
el juez de garantía el acuerdo constituye una causa de extinción de la responsabilidad penal.
El problema estriba más bien en la regulación concreta de estos acuerdos reparatorios, porque en el CPP no se
dice que el juez debe rechazar estos acuerdos si contravienen garantías fundamentales. Por ejemplo: que la victima
en una reparación ofrezca ser esclavo del victimario durante dos o tres años, pero no es necesario que el código lo
diga porque para eso está la Constitución. En cambio, el CPP si dice que el juez puede rechazar estos acuerdos si
existe un interés público en la continuación del proceso penal, sobre todo si el imputado hubiere ya incurrido
reiteradamente en hechos de este tipo, con lo cual se desnaturaliza el sentido de los acuerdos reparatorios y reduce
en mucho su campo de aplicación.
Aquí, realmente hay un influjo del pensamiento abolicionista o del pensamiento de la nueva intervención, pero no
en el sentido de desjudicializar porque en definitiva esto siempre se hace en un tribunal en lo penal, pero sí en el de
evitar llegar al juicio extinguiendo la responsabilidad penal antes a través de la formula de reparación, que puede ser
pecuniaria pero también de otro tipo, la escogerá libremente las partes e incluso puede ser dar disculpas por haber
matado.

Las propuestas abolicionistas representaron un jalón importante en el clima intelectual de la década de los `80,
pero dejaron un regusto insatisfactorio por su radicalismo (el abolicionismo apunta a la abolición del derecho penal, o
sea; a la privatización radical del derecho penal). Entonces, surgió en 1989 una propuesta distinta (que ha tenido
mucha difusión en el penalismo contemporáneo) que era la de un derecho penal mínimo y la planteó el ius filosofo
italiano Luigi Ferrajoli en varias obras, pero sobre todo en la que se publica ese año “Derecho Razón: -subtitulo- teoría
de tantísimo penal”, donde Ferrajoli oscila en su pensamiento, por un lado, en el abolicionismo y, por otro, en el
fracaso del tratamiento resocializador. A partir de sus premisas, que descansan en una fundamentación filosófica
racionalista y utilitarista, sostiene la idea de que las penas y el ius puniendi deben servir: por un lado, para la
prevención general de los delitos y, por otro y al mismo tiempo, para prevenir las reacciones informales contra el
delito, es decir; la autojusticia. Ferrajoli, veía con razón que la retirada del derecho penal planteada por el
abolicionismo podría desembocar en el linchamiento, en la autojusticia (Latinoamérica: Perú, México).
De este modo, moviéndose entre estas dos coordenadas que son la prevención general del delito y la
prevención de la autojusticia, propone que el derecho penal debe procurar minimizar las reacciones violentas
dentro de la sociedad, pero también garantizar la libertad y seguridad individual, o sea; este es derecho penal
mínimo pues debe reducirse todo lo que sea posible dentro de estas dos coordenadas y, por lo tanto, perseguir una
doble finalidad preventivo general negativa: prevenir el delito y prevenir las penas arbitrarias, informales y
desproporcionadas que irrogaría la sociedad a falta del derecho penal.
Esta es una materia de mucha discusión y expectación dentro del penalismo, es decir; el reducir el derecho
penal, lo cual se hizo en la reforma penal de siglo XVIII que redujo el derecho penal tanto en su extensión, es decir; el
número de delitos previstos, como en la intensidad de los derechos punitivos, o sea; sus puniciones. Ferrajoli postula
proseguir por ese camino, pero con el límite de: “reduciremos, pero hasta el límite donde lleguen la autojusticia”.

150
X. SENTIDO RETRIBUTIVO DEL DERECHO PENAL.

a) CONCEPCIÓN EL HOMBRE Y SENTIDO DEL DERECHO PENAL.

La retribución y la prevención sea especial o general y negativa o positiva representan ideas antitéticas y
contradictorias, es decir; ideas inconciliables y excluyentes entre si, lo cual anticipa que aquellas teorías mixtas que
combinan prevención y retribución, como la teoría de Rossi (retributivo, pero limita la retribución con la prevención),
son teorías que tratan de conciliar lo que no admite armonización (hoy la mayoría de los penalistas son partidarios de
teorías mixtas, pero no combinan retribución y prevención, sino prevención entre si, o sea; prevención general y
especial).
Este carácter incompatible entre retribución y prevención se produce porque las concepciones del hombre que
toman como bases son muy diversas. La retribución entiende al hombre como un ser capas, de conocimiento y
voluntad y, por tanto, como alguien que puede autodeterminarse o proponerse fines (aunque esos fines sean
reprobados por el derecho) y, por ende, debe responder por sus actos. En cambio, la prevención concibe al hombre
como un objeto no diferente de los demás entes naturales y, por lo tanto, como algo que puede ser determinado en
su obrar, sea por fuerzas externas a él (como ocurre con la prevención general) o fuerzas que obren en su interior
(prevención especial, como en la nueva defensa social). Por otro lado, las teorías preventivas están en consecuencia
de imponer una pena a un sujeto que está determinado a actuar a resultas de un juego de estímulos (¿Cómo voy a
penar a alguien que está determinado a actuar?) y, además, conciben siempre la pena como un medio para la
consecución de fines que son extrínsecos a su propia entidad y, por eso, toda teoría preventiva acaba en la utilización
del condenado para fines extrínsecos a él, subordinándole a algo que no ha querido o propuesto.
Por lo tanto, las teorías de la prevención, tanto la prevención general (ya sea positiva o negativa) como la
especial (incluso en la positiva porque imponen al sujeto valoraciones morales que puede no querer asumir),
desfiguran al hombre y maltratan su dignidad. En cambio, la retribución (entendiéndose por tal en su sentido jurídico)
escapa a ese reproche de vulnerar la dignidad humana. De este modo, la prevención no conduce a la humanización
del sistema penal. Por una parte, la prevención general, como dice Bettiol, tiene un fin inevitable que es el terrorismo
penal, o sea; la pena de muerte para todos los delitos, porque lo que se quiere es prevenir delitos a través de la
intimidación y como los delitos se seguirán cometiendo lo natural será aumentar las penas hasta llegar a la pena
capital para todos (la prevención general ha sido la favorita de regímenes totalitarios). Por otra parte, la prevención
especial, sobre todo la positiva, tampoco conduce a la humanización del sistema punitivo porque la prevención
especial positiva involucra un sutil, no por ello menos grave, atentado contra la libertad y dignidad del hombre
contemporáneo, en la medida en que le impone fines ajenos intrínsecos a si mismo.

Esta inconcialidad entre retribución y prevención no quiere decir que una pena retributiva pueda y que hasta sea
deseable que produzca consecuencias preventivas, sería negar la realidad de los hechos de que en que en ciertos
casos la amenaza penal previene en general delitos, pero que una pena retributiva pueda producir consecuencias
preventivas sólo significa que esa prevención de delitos en la comunidad o penado es un elemento accidental de la
pena, no conforma su esencia porque ésta es retributiva.

b) CONFIGURACIÓN Y DEPURACIÓN DE LA NOCIÓN DE RETRIBUCIÓN; DISTINCIÓN DE OTRAS.

b.1) CONFIGURACIÓN Y DEPURACIÓN DE LA NOCIÓN DE RETRIBUCIÓN

La noción de retribución se encuentra llena de malentendidos que hay que despejar para lograr ver su esencia y
no confundirla con instituciones o conceptos análogos pero que son distintos.
Frederic Novacosqui expresó hacia los años `50 que la historia del derecho penal y sobre todo del derecho penal
contemporáneo estaría mostrando una progresiva desaparición de la retribución como tal, a lo que se opone Bettiol
quien dice que el derecho peal contemporáneo más bien lo que muestra es una progresiva depuración o
decantamiento racional de la idea de retribución (en efecto lo que hay que hacer es decantar y depurar racionalmente
la idea de retribución).
Retribuir significa en general corresponder o compensar algo. Por ejemplo: retribuir un favor con un obsequio.
Pero, acá interesa el sentido peyorativo de retribución que implica desaprobar o desvalorar algo considerado como
malo, perjudicial o nocivo. De este modo, se puede definir con Rivacoba la retribución jurídico-penalmente hablado
como: la desaprobación o desvaloración pública que se expresa y concreta en la pena de los actos de mayor
trascendencia social, es decir; de los delitos, es decir, la retribución presenta una índole valorativa o axiológica (no
naturalística en sentido físico o psíquico) y, por ello, cambiante, es decir; se subordina y siente el influjo de los
cambios axiológicos que sufre la sociedad con arreglo a la evolución y refinamiento de su cultura o la involución y
deterioro de su cultura. Además, como la retribución está anclada al mundo de la cultura o referencia a valores, se
opone totalmente a cualquier designio preventivo natural, porque los designios preventivos por su carácter
naturalístico son ajenos y refractarios a los valores.

151
 La idea retributiva es consustancial a la noción de pena (Rivacoba dice que sería el alma de la pena) y, por lo
mismo, el pensamiento retributivo se encuentra en toda la historia de la filosofía jurídico-penal, intuyéndosele ya en la
filosofía pre-socrática con Anaximandro, pero nace y se perfila con claridad en la media en que la humanidad adquirió
una conciencia más lúcida sobre la noción de dignidad humana, siendo el creador del concepto de dignidad humana,
aunque se había usado antes, Kant y, por lo mismo, el concepto de retribución arranca de Kant desde finales del siglo
XVIII.

b.1) DISTINCION CON OTRAS

Hay una serie de retribuciones con las que se suele confundir la idea retributiva:

a. La Venganza. La pena fue en su origen venganza y no ha podido librarse del todo, por más que se le de un
sentido preventivo, de un trasfondo retributivo. De este modo, toda pena mantiene con la venganza las relacionas más
antiguas que persisten todavía en la actualidad, pero la diferencia es que la venganza es en si misma un fenómeno
instintivo, o sea; es el instinto de conservación exacerbado ante el peligro teniendo un fondo irracional (es tan
irracional que se puede ver en actuaciones diarias como cuando nos tropezamos con una mesa y tratamos de
vengarnos del objeto) y, por eso, la venganza desemboca inevitablemente en la violencia, la cual embrutece al que la
ejerce sobre otra persona, y no conoce límites, pues termina con el agotamiento físico o destrucción del objeto de su
venganza, sólo entonces empieza a prestar oídos a palabras de cordura (se pasa de la venganza a la pena cuando el
instinto cede a la razón). En cambio, la retribución es una noción racional que nos muestra un equilibrio entre dos
valoraciones que son el delito y la pena. Por lo tanto, no guarda relación con la venganza ya que se mueven en planos
del ser muy diferentes.

b. El Talión. El talión implica infligir un mal idéntico al que produjo el delincuente y fue el límite de la venganza que
se manifestó en forma material (“ojo por ojo y diente por diente”) o simbólica (penalidad expresivas o éticas). Talión y
retribución no tienen puntos de contacto, porque el talión es una entidad mecánica y no puede convivir con esa
operación valorativa mucho más compleja en que consiste la retribución.

c. La Expiación. El fin de la pena para el derecho canónico siempre ha sido la expiación, que es un proceso interno
consistente en la purificación íntima de la mácula del pecado (expiaste una falta porque te purificaste internamente).
Por lo tanto, muestra un fondo interior y religioso ajeno a la desvaloración jurídica en que consiste la retribución,
porque la retribución tiene un carácter externo, o sea; se está reprobando externamente un acto (no se está metiendo
en la mente del sujeto para provocar trasformaciones tan íntimas como la catarsis). Además, la expiación es ajena al
derecho en su conjunto porque uno de los elementos constitutivos del derecho es su exterioridad. De este modo, este
es el concepto con el que menos debe confundirse la retribución.

d. El Sadismo. El sadismo (que proviene del Marqués de Sade) consiste en infligir un sujeto un dolor a otro para
satisfacerse a si mismo o para ofrecer un espectáculo que satisfaga a los demás, por lo que implica siempre el tratar a
un ser humano como cosa.

Las consecuencias que se pueden trazar para la teoría del delito y de la pena sobre la idea retributiva fueron
extraídas a principios del siglo XX por Ernesto von Beling y son:

i. En primer lugar: La retribución supone un comportamiento exteriorizado del sujeto, o sea, un acto. De este
modo, la retribución es incompatible con un derecho penal de autor, pues solo cabe retribuir lo que se hace no lo que
se es.
ii. En segundo lugar: La retribución exige anti-juridicidad en ese acto o comportamiento y, por lo tanto, en el
mundo del derecho solo puede retribuirse actos que atenten contra actos protegidos por el derecho y no actos que no
ofendan bienes jurídicos.
iii. En tercer lugar: La retribución exige culpabilidad en el acto anti jurídico, esta es una exigencia de la noción de
persona en la que descansa la retribución.
iv. En cuarto lugar: La retribución permite la proporcionalidad de las penas, o sea; que las penas se proporcionen
al delito concreto de que se traten. El carácter de proporcionalidad de las penas pese a que tiene precedentes
antiguos surgió en el siglo XVIII y el verdadero fundamento a la proporcionalidad de las penas es la retribución porque
como el juicio valorativo que es, juicio que es que está valorizado en la propiedad de los valores, hace que la
retribución sea graduable y una pena retributiva se gradúa a través de los elementos graduables y valorativos del
delito que son la antijuridicidad y la culpabilidad, elementos que cumplen una doble función: por un lado, como
elementos constitutivos del delito se convierten en fundamento de la responsabilidad criminal y de la pena y, por otro,
cumplen la función de ser criterios para la determinación concreta de la pena, criterios que permiten graduar la pena.

152
 v. Por último (esto es de Rivacoba): La retribución demanda responsabilidad personal, o sea; solo responde del
delito el culpable de este y nadie más que el, que las penas solo pueden pertenecerle a él y que las penas se
extinguen con la muerte.

e) IMPORTANCIA DE LA IDEA RETRIBUTIVA; CONCLUSIONES; EL DERECHO PENAL COMO ÚLTIMA RATIO

DEL ORDENAMIENTO JURIDICO; EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA (O DE INTERVENCIÓN MÍNIMA)
Y EL PROCESO DE SU REDUCCIÓN: DESJUDICIALIZACIÓN, DESCRIMINALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN.

El principio de intervención mínima o de necesidad de la pena, que ha sido de generalizada aceptación en el

penalismo contemporáneo, parte de la base de que el principio de legalidad de los delitos y las penas es un límite del
ius puniendi, pero un límite parcial e incompleto, siendo este límite una contracción muy fuerte al poder punitivo del
Estado porque queda limitado a establecer delitos e imponer penas sólo a través de la ley, pero es un límite parcial
porque siempre existirá la tentación de una huida hacia el derecho penal, es decir; servirse de la ley penal para
castigar cualquier acto y con cualquier propósito de configuración social, porque por la ley penal, así se piensa, se
puede hacer todo. García Pablos -penalista y criminólogo español de nuestro tiempo- decía que: en el fondo todo
consiste para un legislador oportunista, inescrupuloso, insensato, que quiere conquistar la mayoría parlamentaria y de
esa manera hacerse del boletín oficial del Estado (hay muestras de esto en nuestro país).

1. Postulaciones del Principio de Intervención Mínima.

Lo que está encapsulado en el principio de intervención mínima es que no basta con la legalidad de delitos y
penas, pues la configuración de delitos y la asignación de las penas a un determinado acto debe ir acompañada de
una verificación crítica de la racionalidad de ése procedimiento, o sea; de acudir al derecho punitivo para encarar un
determinado problema dentro de la sociedad, y del costo individual y social de los medios que utiliza el Estado frente a
la criminalidad, es decir; que supone el proceso penal de cumplimiento de penas y sobre todo de las penas privativa
de la libertad. De este modo, sólo así se puede, si la respuesta es positiva, acudir al derecho punitivo.
El principio de intervención mínima somete a límites más rigurosos el empleo de la pena y este ulterior límite al
ius puniendi de intervención mínima y necesidad de la pena, el primero viene dado por la legalidad, significa que el
derecho penal debe intervenir en la protección no de cualquier bien jurídico, sino de los bienes jurídicos más
importantes y, además, sólo frente a sus atentados más graves y no cualquier atentado contra los bienes más
importantes, y cuando ello resulte indispensable, nada más. Esto en el fondo, es una graduación contemporánea
de un pensamiento antiguo que se remonta a Becaria, porque como explica con razón García Pablos (uno de los que
desarrollo este tema) no se trata de proteger los bienes jurídicos frente a cualquier peligro que los amenace, sino de
programar los medios, objetos e instrumentos de control de la criminalidad seleccionándolos racionalmente.
El principio de intervención mínima descansa en otro pensamiento, muy arraigado en el penalismo de hoy, que
es que el derecho penal es la última o extrema ratio del ordenamiento jurídico, o sea; el último recurso al que
debe acudir el ordenamiento jurídico frente al problema de la criminalidad, de modo que solo debe intervenir para
proteger los bienes más importantes frente a sus atentados más graves y sólo cuando los demás mecanismos
sancionatorios y preventivos que ofrece el ordenamiento jurídico, que son muchos, se revelen inadecuados, no
ofrezcan garantías concretas.

2. Fundamentación del principio de intervención mínima.

El principio de intervención mínima tiene una plural fundamentación:

a. Por un lado, tiene un fundamento político: El origen de este principio se encuentra en la obra de los
revolucionarios de siglo XVIII, principalmente Becaria con la necesidad de la pena y Marat quien influyó en el artículo 8
de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre del Ciudadano, artículo que (luego pasó a la constitución
francesa de 1791) decía que la ley solo debe establecer las penas estricta y evidentemente necesarias.
En ese momento, o sea; en la reforma revolucionaria del siglo XVIII se hacía radicar la necesidad de la pena en
la doctrina del contrato social de Rousseau, para esta doctrina los hombres al formar una sociedad se asociaron
renunciando a una parte de su libertad (la porción más pequeña posible) para constituir con esas porciones de libertad
un depósito público que sirviese para garantizar la seguridad y, por lo mismo, todo castigo que supere ese límite
indispensable para garantizar la seguridad de los bienes de los integrantes de la sociedad era un abuso, contravenía
el contrato social, era un acto de simple violencia como planteó Beccaria.

b. Por otro lado, tiene un fundamento político-criminal y criminológico. Está probado por la investigación
empírica, principalmente por la investigación empírica criminológica, que el derecho penal no es el mecanismo más
eficaz para prevenir el delito ni la solución del problema del crimen (esto está demostrado), o sea; la investigación de

153
los hechos en los últimos 30 años ha mostrado que tener más derecho penal y leyes punitivas, número de penas y su
endurecimiento, jueces en lo penal, cárceles y policías, no significa menos criminalidad. Por el contrario, cuando a las
penas se las exacerba y hace abarcar más sectores de la vida social, son más bien un reflejo de la impotencia del
fracaso del Estado y de la falta de inteligencia o esfuerzo por parte de los poderes públicos para buscar soluciones
mas inteligentes para abordar los problemas sociales donde el delito funde sus raíces o encuentra su origen.
Ahora bien, ninguna política criminal realista puede prescindir el derecho penal o que el derecho penal deje
desprotegidos sus bienes más importantes frente a los atentados más graves, y ese es un error básico del
abolicionismo, pues sería absurdo, contraproducente e incentivaría formas de autojusticia. Por otro lado, tampoco
cabe deformar el derecho penal convirtiendo en una especie de medio de desinfección social para ir librando a la
sociedad de problemas que perturban su funcionamiento. De ahí que, la huida hacia el derecho penal (si no
conseguimos resolver determinado problema social decimos “bueno, nos vamos todos al derecho penal”) es una
pésima estrategia en el plano político criminal, la que en su momento Carrara llamó nomorrea penal, luego inflación
punitiva y que hoy en día se le llama, con términos menos elocuentes, por Silva Sánchez en España expansión del
derecho penal, pues lejos de reforzar los mecanismos inhibitorias en los individuos y el efecto preventivo de las
penas, las leyes engendran o crean delitos ellas mismas.
A esto hay que agregar, como indica García Pablos, que el derecho penal interviene siempre tarde porque no
lo hace cuando surge el conflicto social que originó el delito, sino cuando el conflicto ya se manifestó y, además,
interviene mal porque su respuesta no es etiológica, es decir; adecuada a las causas del problema, sino que es
sintomatológica, o sea; refleja sólo los signos externos de problemas sin resolverlos (el derecho penal no resuelve
ningún problema social ni es su función).

3. Exigencias Político Criminales de Configuración del Derecho Penal Futuro.

Del principio de intervención mínima con su doble fundamento se derivan dos exigencias político criminales de
configuración del derecho penal futuro:

a. Intervención Subsidiaria Del Derecho Penal. Como el derecho penal es la última razio del ordenamiento
jurídico y no el único sector del ordenamiento que tutela bienes jurídicos, pues todas las demás ramas del derecho
tutelan bienes jurídicos y disponen de mecanismos sancionatorios (derecho civil, derecho administrativo, etc.), ahí
que acudir al derecho penal sólo cuando esos medios sancionatorios extra penales se demuestren
empíricamente insuficientes e ineficaces (esto es subsidiaridad).
Esta intervención subsidiaria significa:

 Hacer intervenir a las demás ramas del derecho.

 Sólo si las ramas fallaron y no hay remedio al respecto, acudir al derecho penal.

Así como sería absurdo y torpe aplicar una pena a quien incumple simplemente una obligación privada derivada
de la ley, como al padre que no para la pensión alimenticia de sus hijos, también lo sería tratar de prevenir el
asesinato imponiendo al autor del asesinato como única sanción que pague de los gastos del entierro, o sea;
intervención subsidiaria significa moverse entre los polos: acudir a las demás ramas del ordenamiento con sus
sanciones como criterio de solución y se esto resulta absurdo o ineficaz intervendría el derecho penal. Por eso, es que
el derecho penal interviene frente al asesinato y no debiera intervenir frente al incumplimiento de una obligación
alimenticia. Por ejemplo: en Chile hay varias formas de abandonar a una persona jurídicamente hablando: está el
abandono físico de un niño, el abandono moral (no dándoles educación) y el abandono económico (no pagando los
medios de mantenimiento y prestaciones alimenticias). Pero, sólo se castiga como delito el abandono físico y, en
cambio, el incumplimiento de obligaciones alimenticias engendran responsabilidades extra penales, pero permite a los
tribunales de familia acordar en contra de que incumplió una obligación alimenticia una medida de apremio, no una
pena, que es el estar por 10 o 15 días hasta que pague el infractor en un régimen de reclusión nocturna, lo que es
eficaz (esto está probado por los hechos), porque el sujeto antes de quedar recluido nocturnamente va a preferir
pagar. Por su parte, el CP español actual incorporó como delito el incumplimiento de obligaciones alimenticias, pero si
se quiere del sujeto el mantenimiento de los hijos resulta una pena contraproducente, pues el sujeto preferirá cumplir
la pena antes que pagar la obligación.
También hay ejemplos de esto en Chile, pues el CPP incorporó una figura delictiva que no existía en nuestro
ordenamiento relativa a los testigos en su artículo 299. En Chile, cometen falso testimonio los testigos que niegan lo
verdadero o afirman lo falso, lo que supone que los falsos testimonios se comete siempre prestando testimonio, y no
cometía delito el testigo que guardaba silencio o se negaba a ir a declarar a juicio, caso en que se le podía apremiar
mandando a detener al testigo hasta que declare (lo que le interesa a la administración de justicia es que el testigo
declare). Pero, el artículo 299 del CPP señala que el testigo que se niega a declarar sin justa causa comete un delito
(contiene un delito pese a la índole procesal del código hay una disposición penal). En todo caso, si yo me niego a
declarar y el Estado quiere mi declaración, sabiendo yo que voy a cometer un delito no declarare el nunca.

154
 b. Lo que Binding llamó Carácter Fragmentariedad del Derecho Penal. Binding planteó esto con una metáfora,
pues decía: “el legislador en lo penal se asemeja al sujeto que paseando por una playa, de todos los objetos que el
mar ha arrojado sobre la arena, recoge algunos y otros los descarta, los deja ahí”. Intervención fragmentaria significa
que compete al derecho penal sólo una parte en la función de protección de los bienes jurídicos que crea el
ordenamiento jurídico, o sea; no debe contribuir a la protección de todos los bienes jurídicos, sino sólo a los más
importantes y, además, no frente a cualquier clase de atentado, sino frente a los ataques más graves contra esos
bienes.
El problema es que imprimir al derecho penal un carácter fragmentario no es una tarea fácil, porque: por un lado,
hay que seleccionar cuáles son los bienes más importantes (eso no es lo más difícil. Por ejemplo: elegir la vida como
derecho más importante) y, por otro, recortar las modalidades ofensivas más graves contra esos bienes (esto es lo
más complejo). Allí, es donde el legislador debe optar entre posiciones y concepciones disímiles, que a menudo
vienen dictadas por intereses políticos, económicos y bastardos, es decir; intereses que no son intereses de todo el
conglomerado social, sino de personas en particular. Por ejemplo: hace poco tiempo atrás se perpetró una reforma
contra el CP en el artículo 494. Lo que ocurre es que las faltas aunque están sometidas en general a los mismos
principios que rigen a los crímenes y los simples delitos, tienen excepcionales por su menor gravedad y según el
artículo 9 sólo se castigan cuando están consumadas, no cuando hay una simple tentativa. Entre esas faltas está el
hurto en el nº 19 del artículo 494 y hasta el año 1994 se decía que constituye hurto como falta la apropiación de cosa
a ajena cuyo valor no supere el valor de 1 UTM, pero el año 1994 se reformó este artículo y se añadió un artículo 494
bis respecto del hurto como falta y se rebajó el valor económico del objeto material de 1 1/1 UTM y, además, se indicó
que se sancionaría la tentativa y la frustración en estas faltas. Esto fue cuestionadísimo por todos los penalistas
chilenos, pues generaba un desequilibrio dentro del código, vulneraba el principio de intervención mínima, aquí
estamos hablando de hurtos de bagatela, estamos hablando de entrar en un supermercado y llevarse algo que valga
$15.000 consumados, pero la tentativa no. Lo que había detrás de esta cuestión era un interés específico, económico
y político, un interés de los supermercados y grandes tiendas que se verían afectados por la falta de tipo y la falta de
pena para la falta de tentado de hurto. Actualmente se quiere descriminalizar el hurto como falta precisamente por su
irrelevancia.
De todas formas, pese a la dificultad de esta tarea de algún modo todavía siguen siendo recomendables las
reglas que planteó sintéticamente Mayer a principios del siglo XX, quien decía que la protección penal de un bien
jurídico debe reunir tres notas:

i. Que ese bien sea merecedor de tutela penal. El merecimiento de tutela penal del bien dependerá de la
importancia del bien jurídico y del arraigo que tenga en toda la sociedad y no que esté circunscrito a determinadas
personas. Por ejemplo: la tutela de la salud (debe ser protegida sobre los atentados más graves), bien que interesa a
todos.
ii. Que necesite tutela penal. La necesidad implica que no haya otros medios adecuados para proteger el bien
jurídico en cuestión fuera de la pena, pues si hay otros medios para proteger ese bien es innecesaria la tutela por más
que el bien sea merecedor de ella. Por ejemplo: para enfrentar el fenómeno de los hurtos de los grandes
establecimientos comerciales, problema de todo occidente, la criminología y la política criminal alemana hace más de
20 años plantearon ciertos medios (que no fueron aceptados) que era hacer revivir para esos hurtos de bagatela (en
pequeñas cantidades) la vieja actio hurtis, es decir; la primacía del hurto en el derecho penal romano que lo
convertiría en un delito privado, en el fondo convertir esos hurtos en ilícitos civiles y sancionarlos civilmente a través
de la devolución de la cosa por ejemplo, porque la tutela penal en esos casos se ve cómo no innecesaria.
iii. Que sea susceptible de esta tutela penal. Esto depende del propio interés social y de las condiciones reales
del sistema penal, porque no se trata de cargar al sistema penal con tareas que van más allá de sus posibilidades y
que están determinadas por muchas razones, entre otras el número de tribunales, el número de fiscales, en cuántas
causas verdaderamente puede intervenir.

♣ Ejemplos para ver cómo se manejan estos tres criterios de Mayer (merecimiento, necesidad y susceptibilidad).

1. El artículo 382 del CP castiga como delito la bigamia, contraer una persona matrimonio estando casada
válidamente. El bien protegido allí es doble: por un lado, el estado civil y, por otro, el orden jurídico de la familia. Estos
son dos bienes merecedores de tutela penal, pero la pregunta es si es necesaria su tutela penal. Hoy no, pues hay
mecanismos administrativos que lo hacen casi imposible, como los sistemas informatizados del registro civil. Pero, no
lo entendió así la ley de matrimonio civil que reformó todos los matrimonios ilegales pero dejó en pie la bigamia.

2. En 1995 se incorporó al código un delito, que existe en el panorama comparado y respecto del cual las
prohibiciones son nada menos que el derecho internacional, que es la trata de personas que está señalado en el
artículo 367 bis, siendo la formas básica del delito promover o facilitar la entrada a un país o la salida de ese país de
personas para que ejerzan la prostitución, pero con el consentimiento libremente prestado de personas que son

155
mayores de edad, y las penas se agravan si se ejerce violencia, intimidación, si se engaña y si la trata se refirió a
personas menores de edad, entre otros. Al paso que, en el derecho comparado, como en Suiza, Alemania, e Italia, se
exige el empleo de medios especiales (violencia, intimidación, engaño) o el abusar de una situación especial (abusar
de una situación de necesidad) para comprenderlo como un delito, porque lo que está en juego es la libertad sexual
bajo la idea de comercio, ese es el bien jurídico detrás de la trata de personas (hoy no se habla de trata de blancas
porque puede afectar a hombres y mujeres). En Chile, este bien jurídico que es la libertad sexual es merecedor de
tutela penal y hay una batería de delitos que lo explican (violación, abusos sexuales, estupro). Pero, respecto a si es
susceptible de la penal cuando el paciente no es tan paciente, sino que es una persona mayor de edad que está
consintiendo libremente lo que hace, el profesor cree que la respuesta es no porque en el fondo no hay atentado
contra bien jurídico alguno (es como que yo le dijera a mi mujer que estamos mal económicamente y tengo amigos en
Buenos Aires ¡hay que prostituirse!, mi mujer podrá decir muchas cosas, pero si va cometo delito y, además, agravado
porque se trata del cónyuge.

4. Cristalización del Principio de Intervención Mínima en el Derecho Penal.

El principio la intervención mínima ha cristalizado en el derecho penal contemporáneo en tres grandes líneas de
reducción del derecho penal que son:

a. La Descriminalización. Significa eliminar formal o legalmente (por reforma) o de facto del catálogo de figuras
delictuosas algunas que ya no debieran considerarse entre los delitos.

i. Hay veces en que la descriminalización es formal, radical y completa. Por ejemplo: en muchos países
occidentales hasta los años `60 era delito la sodomía, es decir; el trato carnal libremente consentido entre varones
mayores de edad, pero luego se descriminalizó en Alemania y en otros países porque faltaba un bien jurídico que
proteger allí ya que no había ninguno.
La descriminalización hecha a través de una reforma legal que deroga el delito, es se realiza porque el acto
afecta de modo poco relevante el bien jurídico en cuestión o por haber otros intereses prevalecientes que se
consideran de mayor importancia (es lo que ha ocurrido en muchos países con el aborto consentido dentro de los tres
primeros meses de la gestación). Por ejemplo: lo que se hizo con el adulterio, pues no es que faltase bien jurídico allí,
era el orden jurídico de la familia, pero se consideraba que era una afectación irrelevante y que había otros criterios
que debían prevalecer. También se ha descriminalizado porque lo existe no es simplemente una ofensa al bien
jurídico, que es lo que sucede con los cuestionados delitos de peligro abstracto. Por ejemplo: el manejo con vehículos
motorizado en estado de ebriedad.
ii. Otras veces la descriminalización no es completa, formal o hecha a través de la ley, sino que se produce de
facto porque el sistema penal deja de intervenir frente a ciertos proyectos, pese a que no ha perdido formalmente su
competencia para hacerlo. Por ejemplo: la vía en que se ha realizado esto en muchos países es el atribuir al ministerio
público poderes discrecionales a la ahora de ejercer la acción penal frente a ciertos delitos flexibilizando el principio de
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal (la acción penal publicada este ejercicio obligatorio para el ministerio
público), pero se la ha flexibilizado siguiendo el ejemplo alemán: introduciendo el principio de oportunidad, o sea: que
el ministerio público no ejerza la acción penal o deje de ejercer la que ya había iniciado frente a ciertos delitos de
menor gravedad y respecto de los cuales no exista un verdadero interés público en su persecución. Este principio está
contemplado en el CPP que siguió en esto en parte el modelo alemán en el artículo 170.

b. Despenalización. Consiste en transformar delitos en faltas o en simples infracciones administrativas,

pertenecientes por tanto al derecho administrativo.
En efecto, existe toda una gama de mecanismos sancionatorios que son adecuados para este propósito en el
derecho administrativo y en el propio derecho penal, pero a propósito de las faltas. Por ejemplo: la multa. Nosotros
tuvimos un ejemplo de despenalización frustrado en 1996 cuando una ley (la 19450) despenalizó algunos delitos
convirtiéndose en faltas y, de hecho, introdujo para las faltas como pena nada más que las multas, quitando la pena
de prisión que es una pena privativa de la libertad. Pero, en 1997 antes de que se cerrará la vacancia legal de dicha
ley que era un período de un año y entrara en vigor, se dicta otra ley (la ley 19.501), sobre todo pensando en el hurto
como falta que había sido en buena medida despenalizado porque se había aumentado considerablemente el valor
económico del objeto material (la ley original establecía que el valor de los objetos del hurto como falta era equivalente
a 5 UTM, es decir; toda apropiación consumada de objetos ajenos que valiesen más de $100.000 era falta y no delito
-en el hurto en Chile las penas siempre se gradúan de acuerdo con el valor económico del objeto material-) que lo
disminuyó considerablemente, o sea; la tarea despenalizadora se esfumó. En el año 2004 se bajó a media UTM, por
este camino terminaremos castigando el hurto de $100.

c. Desjudicialización. De los que hemos hablado antes, así que no nos referiremos.

156
 LECCIÓN VI

FUENTES DEL DERECHO PENAL

157
I. CONCEPTO Y CLASES.

El derecho utiliza el concepto de fuentes en un sentido metafórico, ya que el sentido común es aquello de donde
proviene una cosa, y en dos sentidos (“División y Fuentes del Derecho positivo” de Rivacoba):

a. Sentido Histórico: Como cuando uno estudia el Digesto.

b. Sentido Técnico: Para aludir a los modos de producción del derecho.

A partir de estas surgen aquellas clases de fuentes.

a) FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO.

Rudolf Stammler habló de:

a. Fuentes de Producción. Son cada una de las fuerzas o sectores sociales que están dotados del poder de
producir derecho.
b. Fuentes de Conocimiento. Son las formas que asume la norma jurídica en la sociedad y el medio a través del
cual esa norma puede ser conocida y publicada.

b) FUENTES FORMALES Y MATERIALES.

a. Fuentes Materiales. Son los diferentes condicionamientos sociales, económicos, políticos y estéticos entre otros,
donde haya su raíz una norma jurídica en el sentido de que esos condicionamientos (Rippert las llama fuerzas
modeladoras del derecho y Mayer normas de cultura) culturales en definitiva desde donde la norma surge
imprimiéndole su contenido.
La investigación de las fuentes materiales del derecho es propia de la sociología jurídica.
b. Fuentes Formales. Son aquellas que aluden a los diferentes procedimientos o métodos merced a los cuales se
imprime una determinada forma a las normas.

c) FUENTES INMEDIATAS Y MEDIATAS.

a. Fuentes Inmediatas. Son aquellas que están provistas por si mismas del poder de crear normas jurídicas.
b. Fuentes Mediatas. Son aquellas que no tienen por si solas dicho poder y lo reciben de otra fuente.

d) FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS O COADYUVANTES.

a. Fuentes Directas. Son aquellas que generan inmediatamente, no a través del concurso de otras, una norma
jurídica.
b. Fuentes Indirectas o Coadyuvantes. Son aquellas que no crean inmediatamente o directamente una norma,
sino que contribuyen a su configuración a través de una fuente directa. Por ejemplo: la doctrina en su relación con la
ley, la cual puede contribuir a la formación de una norma legal en caso que el legislador observe a las doctrinas. En
consecuencia la única fuente directa del derecho penal contemporáneo es la ley.

158
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.

a) CONCEPTO.

El principio de legalidad de delitos y penas postula como un axioma que ningún comportamiento humano puede
ser considerado delito ni cabe inflingirle una pena sin que previamente una ley lo describa y califique como delito
señalándole la penalidad correspondiente.

b) ORÍGENES Y ANTECEDENTES, DOCTRINALES Y EN EL DERECHO POSITIVO.

El principio de legalidad de delitos y penas tiene su origen en la filosofía del iluminismo en el XVIII, pero ello que
no significa que no haya sido intuido vagamente en etapas anteriores, o sea; que tenga antecedentes.
El derecho penal romano no conoció el principio de legalidad de delitos y penas, o sea; no fue legalista y ni
siquiera en el periodo de las cuestiones, porque si bien las cuestiones predeterminaban la pena no hacían lo mismo
con el delito, el cual estaba trazado en una manera muy vaga con lo cual reinaba la analogía. Tampoco fue un derecho
legalista el derecho canónico del medioevo ni el derecho germánico que estaba basado en la costumbre.
El año 1215 los nobles ingleses dictan la Carta Magna inglesa donde se halla un vislumbre de la legalidad penal,
porque el artículo 39 decía que: “ningún hombre libre podía ser castigado sino por juicio legal de sus pares y/o por ley
del territorio”. Pero el reconocimiento de la legalidad es muy cuestionado por varias razones:

 El monosílabo “vel” (en latín) que puede significar tanto y como o y si significare “o” se acaba la legalidad.

 No está claro que lo de la ley del territorio era ley penal o era la ley procesal penal, aunque todo parece
indicar que era la ley procesal penal.

 El periodo comienza con la frase ningún hombre libre, por lo tanto no cualquiera sino que solo los nobles.

Según Jiménez de Asúa en la Carta Magna Leonesa de 1118 pese a no haber una formulación clara de la
legalidad se deduciría de su texto. En la doctrina encontramos momentos en que la legalidad se intuye. Por ejemplo:
Próspero Farinaccio, práctico francés que escribe bajo el influjo de la carta magna inglesa.

c) FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA.

Este principio nace en el siglo XVIII con la reforma penal del iluminismo y, efectivamente, su fundamentación
filosófica se encuentra allí, en la filosofía racionalista de la ilustración: en Beccaria, Romagnosi, Feuerbach. El
fundamento del principio de legalidad de los delitos y las penas se encuentra en definitiva en la idea del derecho, en
consideraciones de certeza y de seguridad jurídica, pues sin legalidad de delitos y penas certeza y seguridad jurídica
se vuelven imposibles. Esto solo pudo darse a partir de este momento porque es el instante en que la libertad es
exaltada como el supremo bien del hombre inmediatamente después de su vida.
La certeza es el presupuesto de la seguridad jurídica, pues sin certeza no puede haber seguridad jurídica
evidentemente y sin la posibilidad de conocer los delitos y la penas por parte de los ciudadanos es imposible la
seguridad jurídica, o sea; por un lado la dimensión objetiva de la seguridad jurídica que es la estabilidad y
predicibilidad del ordenamiento y su dimensión subjetiva que es la confianza que pueden tener los cuidadnos en orden
a que el derecho llegado el momento se aplicará.
Bettiol en nuestro tiempo con justa razón explica que a través de las dos tendencias prevalecientes en la ius
filosofía de la época del siglo XVIII se llagaba por igual al principio de legalidad, desde el contractualismo o desde el
ius naturalismo, tendencias que marcaban la ius filosofía de la época. En efecto, pues si se parte de la premisa de que
el hombre goza de una esfera natural de su libertad (criterio ius naturalista) o bien si se parte desde la perspectiva de
que el hombre en virtud del contrato social ha renunciado a una parte de su libertad en pro de paz y seguridad (criterio
contractualista), pues de cualquiera de los dos modos se llega a la misma conclusión: sólo la ley positiva puede
determinar cuales son los delitos y las penas y determinarlos con la mayor certeza para impedir el arbitrio judicial (por
cierto este principio con esta fundamentación de certeza y seguridad jurídica va a ser un abierto enemigo del ius
naturalismo).
El liberalismo decimonónico va a recoger este predicamento y lo va a imponer en la codificación contemporánea.

d) SU APARICIÓN EN EL DERECHO PENAL Y SU CONSAGRACIÓN.

Los primeros documentos que estampan el principio de legalidad no fueron simple textos legales sino
Constituciones Políticas y, en primer lugar, tres norteamericanas:

159
  La Constitución de Filadelfia de 1774.
 Los artículos 8 y 15 respectivamente de las Constituciones de Virginia y del Estado de Meryland ambas de
1776.

Podría nombrarse desde luego el artículo 62 de la Constitución Criminal Leopoldina (de un déspota ilustrado).
También se podría nombrar entre los cuerpos ilustrados la Josefina de 1787. Pero, el documento al cual el principio de
legalidad de delitos y penas debe su difusión universal es la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 en su artículo 8 donde dice que sólo la ley puede establecer las penas estricta y eminentemente
necesarias. Gracias a la declaración que luego pasa a la Constitución Francesa de 1791 a partir de se momento
adquiere su universalidad característica y se incorpora tanto a las Constituciones de los distintos países como a sus
CP convirtiéndose en una columna del derecho penal contemporáneo ya desde el siglo XIX.
Feuerbach no es que haya creado el principio de legalidad, sino que lo invistió con su túnica latina “No hay delito
ni pena sin ley”, que él asoció a su teoría de la coacción psicológica como fin de la pena.
El principio de legalidad reina en la doctrina y en la legislación del ochocientos, pero en la segunda mitad del
ochocientos experimenta sus primeros ataques, ataques procedentes de la doctrina o de ciertas escuelas: desde
luego el correccionalismo que era enemigo de la legalidad de delitos y penas porque veía un limite allí impuesto al
Estado de desarrollar la corrección moral del delincuente y también el positivismo italiano demostró adhesión. Sin
embargo, esos ataques en buena medida, sobre todo el correccionalista, no tuvieron una repercusión legislativa
inmediata y en cierto sentido el triunfo lo tuvieron los positivistas con la introducción de las medidas de seguridad que
por su propia naturaleza son indeterminados. Pero, el verdadero ataque o el ataque más compacto contra el principio
se dio durante el totalitarismo europeo: en la URSS con los CP de 1922 y 1926 que establecieron la analogía; en la
reforma alemana de 1935 al Código del Right que en su parágrafo segundo también estableció la analogía.
Con el termino de la Segunda Guerra Mundial y a raíz de la horrible impresión dejada por el totalitarismo, sobre
todo por el totalitarismo nacionalsocialista, el principio de legalidad readquiere nuevo impulso y fuerza y, además, en el
plano del derecho internacional. Hay una serie de declaraciones y tratados internacionales que lo contemplan
expressis verbis e incluso le dan una cabida mayor que la que tradicionalmente había tenido:

 El artículo 11 de la Declaración Universal de Derecho del Hombre aprobada por las Naciones Unidas en
1948.
 La Convención Europea de Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 1950 vigente para toda
la Unión Europea.
 El Pacto de San José de Costa Rica en 1969.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Es interesante destacar que en los documentos internacionales se establece que los delitos y las penas sólo
pueden estar establecidos por las leyes nacionales o el derecho internacional, y esto último porque es una lección
dejada por el totalitarismo en Europa la necesidad de prever en el plano internacional ciertos crímenes internacionales
que están además codificados en el Estatuto de Roma de 1989, es decir; el principio de legalidad se ha extendido de
los delitos previstos en la legislación nacional a los delitos previstos en la legislación internacional, es decir; en el
derecho internacional contenido en tratados.
El problema es que, como bien advirtió Sebastián Soler, esta conquista de la humanidad no ha sido una
conquista definitiva y muy por el contrario ha habido y hay todavía firme necesidad redefenderlo contra agresiones
encubiertas. Hans Belsen en Alemania escribió que hoy la analogía no es la bestia negra del derecho penal sino que
los verdaderos riesgos del derecho penal se encuentran en leyes que formalmente respetan el principio, pero
materialmente lo vulneran, o sea; leyes vagas, abiertas e imprecisas en su caracterización de los delitos.

Para impedir tipos delictivos abiertos o de caucho es que en la doctrina contemporánea se ha ampliado la
formula de Feuerbach “No hay crimen ni pena sin ley” a otra que reza “No hay crimen ni pena sin ley previa (una ley
previa tiene que definir cuales son los delitos y las penas), escrita (para dejar fuera de la creación de delitos y penas la
costumbre) y que las leyes tiene que acuñar tipos cerrados que determinen completamente la actividad delictiva (de
manera que no tenga el juez que complementarlos porque eso es negar el principio de legalidad. Por ejemplo: si un
tipo delictivo dice que todo aquel que atente contra el orden republicano y democrático será castigado y ¿Dónde está
la actividad delictiva?)”. Por eso, es que ha sido un complemento indispensable de la legalidad de delitos y penas la
aparición del principio de tipicidad, muy posterior por las ideas de tipo fueron descubiertas en 1906.

e) LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL.

Al estar regido el derecho penal contemporáneo por el principio de legalidad de los delitos y las penas, la ley se
convierte en la única fuente inmediata del derecho penal y no hay otra fuente inmediata, o sea; no hay otra fuente

160
dotada de la virtualidad directa de configura delitos y asociarles puniciones y esto trae consigo varias consecuencias
(bien explica Sainz Cantero en sus “Lecciones de Derecho Penal”):

1. En primer lugar: Una consecuencia en la Teoría de las Fuentes de esta Disciplina.

Al ser la ley la única fuente inmediata de creación de delitos y penas, resulta que:

a. Todas las demás fuentes quedan excluidas, todas las demás fuentes formales del derecho: la costumbre, la
doctrina, los principios generales del derecho, la equidad.
b. Queda proscrita la analogía.
c. Las leyes penales más gravosas no pueden operar retroactivamente, o sea; irretroactividad de las leyes penales
más gravosas.
d. Los tipos delictivos deben determinar su esfera de descripción agotadoramente.

2. En segundo lugar: En cuanto a las garantías individuales que son anda menos que garantías
constitucionales, o sea; derechos fundamentales.

En cuanto a las garantías individuales, hay cuatro garantías encapsuladas en el principio de legalidad (el
estatuto de roma las desarrolla”:

a. La Garantía Criminal: “No hay crimen sin ley”, el delito tiene que estar determinado por la ley.
b. La Garantía Penal: “No hay pena sin ley”, a ley tiene que establecer las penas.
c. La Garantía Jurisdiccional: “Nadie puede ser castigado sino a través de un juicio legal”: tramitado con arreglo a
la ley y por un juez natural, preestablecido por la ley.
d. La Garantía de Ejecución: La ejecución de las penas debe realizarse según una ley de ejecución, pero esta
garantía no está respetada en Chile porque tenemos una ley de ejecución sino un reglamento, no de ejecución, de
establecimientos penitenciarios.

g) LIMITACIONES DEL PODER DEL ESTADO PARA CREAR DERECHO PENAL.

La legalidad penal implica grandes limitaciones para el Estado a la hora de crear derecho punitivo. El poder
punitivo por la legalidad queda circunscrito a la creación de delitos solo a través de la ley, pero el principio de legalidad
tiene un complemento o desarrollo actual en el principio de intervención mínima, porque la ley tampoco es
omnipotente y esto entraña una ulterior limitación al poder penal del Estado y esta limitación, que estaba muy bien
expresada en la declaración Francesa de 1789, la ley puede establecer delitos y penas, pero sólo puede establecer
como delitos aquellos actos que evidente y estrictamente necesiten la tutela penal.
La intervención mínima significa implica que la ley podrá convertir en delitos sólo aquellos actos que atenten de
manera intolerable contra los bienes jurídicos más importantes y siempre y cuando las demás tutelas jurídicas se
revelen inadecuadas o insuficientes para el.

h) DERECHO POSITIVO CHILENO.

En el derecho positivo chileno el principio de legalidad ha tenido antiguo reconocimiento y no sólo

reconocimiento legal, sino constitucional. Este principio estaba contemplado en la CPE de 1925 en su artículo 11 y la
que impera actualmente en el país lo reconoce en su artículo 19 número 3º como una garantía constitucional, el cual
establece que: ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (dice promulgación y no publicación). De este modo,
además contempla la irretroactividad de las leyes penales y la retroactividad de las más benignas.
En el CP mucho antes ya figura con insistencia en su articulado:

a. Respecto del delito en el artículo 1 párrafo 1º: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley
(legalidad para los delitos, el delito debe estar establecido en la ley)”.
b. En cuanto a la pena el artículo 18 párrafo 1º: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración (en el inciso 2º se establece la irretroactividad de las leyes penales
más benignas que ya veremos)”
c. En cuanto a la ejecución de las penas el artículo 80 inciso 1º: “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. Pero, a
continuación la ley remite a los reglamentos penitenciarios (en cuanto a los alimentos y visitas entre otras), por lo que
la legalidad se acabó.

161
 d. En cuanto a la garantía del enjuiciamiento o jurisdiccional el artículo 79 establece que no puede ejecutarse pena
alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada y la sentencia supone un juicio legal previo.

Pese a los caracteres de autoritarismo de la Constitución que impera en Chile, es interesante señalar que no es
común en las Constituciones contemporáneas y se encuentra en pocas Constituciones de estilo liberal -por ejemplo:
en la Constitución de la República Federal de Brasil- y es que el párrafo final del número 3º del artículo 19 consagra
como garantía constitucional el principio de tipicidad o principio de determinación. A continuación de establecer que
sólo la ley puede establecer los delitos y que ningún delito se castigará con otra pena la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, el párrafo final
expresa que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta (termino cuestionable pues el profesor prefiere
acto ya que cuando se sanciona por conducta la conducta de una idea de persecución en el tiempo) este
expresamente descrita en ella. Esto obliga al legislador a acuñar tipos cerrados y son inadmisibles los tipos abiertos o
de caucho. Este principio de tipicidad por lo tanto tiene jerarquía constitucional.

162
III. LA COSTUMBRE.

a) CONCEPTO.

Ha sido un viejo toma en la dogmática penal.

Se puede definir como la creación o producción de una norma jurídica merced a la repetición de actos
homólogos bajo circunstancias de la misma naturaleza.
Con a advertencia de que no es imprescindible de modo alguno que la costumbre tenga que ser constante, por
hay costumbres ocasionales, como las costumbres del campo en épocas de cosecha.

b) CLASIFICACIÓN; CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LAS COSTUMBRES CONTRA LEGEM, SUPLETORIAS E

INTEGRATIVAS.

Acá tiene relevancia la clasificación de la costumbre en relación a la ley, pero aquella que hable de (no hay que
olvidar que uno de los caracteres del derecho penal es ser realizable sólo jurisdiccionalmente y, por tanto, los
particulares no pueden aplicar ni crear derecho penal y en conclusión la costumbre no puede tener ningún valor):

1. En primer lugar, están las Costumbres Supletorias o Preter Legem.

Son aquellas que regulan una relación social no disciplinada o prevista confines regulativos por la ley. Estas
costumbres no pueden tener valor alguno en materia penal por el principio de legalidad y una de las consecuencias
del principio de legalidad es el principio de reserva (en verdad es otra manera de llamar al principio de legalidad) y en
virtud de la reserva, ley efectivamente se reserva el monopolio de la creación de delitos y penas.
Algunas situaciones que antaño se consideraban como de costumbres preter legem, es decir; situaciones de
exclusión de la responsabilidad penal no contempladas expresamente en la ley no pueden sin embargo ser atribuidas
a la costumbre porque en realidad responden a otros principios y criterios jurídicos. Por ejemplo: la justificación
supralegal, la exculpación supralegal, el consentimiento, las lesiones que se produzcan en al actividad deportiva o
médico quirúrgica.

2. En segundo lugar, están las Costumbres contra la ley o contra legem.

Costumbres que regulan una relación social pero contrariamente a lo que prevee la ley. Tampoco estas
costumbres pueden tener valor en materia penal, pues sólo la ley puede derogar delitos y penas y sustituirlos por otros
delitos y otras penas.
En este sentido tampoco tiene valor en materia penal la ccccc que no es exactamente costumbre contra la ley,
pues es simplemente la desaplicación consuetudinaria de determinadas previsiones de la ley. Esto en materia penal
efectivamente se presenta, pues existen algunas figuras anacrónicas que están todavía en las legislaciones penales.
Por ejemplo: en Chile el duelo, que sin embargo han desaparecido efectivamente como práctica real pues nadie se
bate a duelo.

3. En tercer lugar, están las Costumbres Integrativas o Sucundum Legem.

Acá se haba de la posibilidad de que la costumbre sea fuente inmediata del derecho penal, entendiendo por
fuente mediata aquellas que no tienen por si solas la virtualidad de crear normas jurídicas sino sólo a través de otra y,
en nuestro caso, la ley.
En materia penal rigen, con algunas limitaciones, las disposiciones del Título Preliminar del CC, que tiene
alcance genera en nuestro ordenamiento (Por ejemplo: no rige artículo 8) y, por lo tanto, impera también el artículo 2
que dice: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. De este modo, las
costumbres integrativas tampoco debieran tener cabida en el derecho penal chileno, entendiendo por costumbres
integrativas aquellas que rigen por mandato de la ley para destacar dentro de las posibilidades encapsuladas en la ley
una, o sea; la costumbre integrativa se caracteriza porque la ley se remite a la costumbre de manera que la costumbre
en el fondo sirva como medio de interpretación de la misma ley destacando alguna de sus posibilidades
interpretativas.
Tal como plantea esto el CC (que la ley se memita directamente a la costumbre), ello no sucede en materia
penal por lo menos en el derecho penal codificado, contenido en el derecho penal, no hace nunca remisiones directas
a la costumbre, es fuera del CP, en una ley extra penal (página 154 y 155 único caso en que en nuestro derecho
positivo la ley penal se remite a la costumbre para darle el valor de atenuante). Sin embargo, en el mismo CP hay
algunas disposiciones que dado el carácter o naturaleza sancionadora o garantizadora del derecho penal (por
respuesta a la tutela que otras ramas del derecho conceden a bienes jurídicos y, por eso, el DP se está remitiendo a
instituciones creadas por otras ramas del derecho), hay algunas disposiciones que por referirse a relaciones sociales o

163
a instituciones reguladas por ramas constitutivas del derecho, las que crean bienes jurídicos, esas disposiciones
indirectamente pueden llamar en causa a la costumbre. Un ejemplo está en el artículo 197, artículo que describe el
delito de falsificación de documentos privados, y en su párrafo final establece una agravación específica cuando la
falsedad se haya cometido en documentos de letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles. Los
documentos mercantiles están varios de ellos regulados por la ley (los cheques, los pagares), pero hay otros
documentos mercantiles que no están regulados por la ley y que han sido creados por la costumbre. Hay que recordar
que en materia mercantil las costumbres tiene el valor constante de fuentes supletorias, y eso determina que hayan
surgido documentos mercantiles no regulados por la ley como las tarjetas de crédito y de débito y si uno falsifica una
tarjeta de débito o crédito mercantiles comete el delito de falsificación de documento privado pese a que estos
documentos no están regulados por la ley, sino que están regulados por la costumbre.
Acá hay una remisión indirecta a la costumbre en un régimen de sucundum legem que da el derecho mercantil
más que el penal porque el penal sólo se remite. Pero, el ejemplo no tien tanto valor porque ahora hay una ley
especial que configuró aparte el delito de falsificar tarjetas de crédito y no de debito que sigue regidas por la
costumbre.

Se habla a veces de las llamadas costumbres interpretativas o costumbres sucundum legem interpretativas, es
decir; costumbres que no operarían fuera de la ley penal sino dentro de ello para determinar el correcto alcance y
sentido de algunas referencias que se contiene en los tipos penales. Por ejemplo: cuando el artículo 445 habla de
instrumentos destinados conocidamente para ejecutar o cometer el delito de robo, cuando en el artículo 373, ha
propósito del delito de escándalo público, se habla del que por cualquier medio o acto ofenda las buenas costumbres
o cuando el artículo 397 en el número 1º habla de las lesiones de dejar al ofendido notablemente deforme. La verdad
es que no existen tales costumbres interpretativas porque estos elementos típicos que se mencionan como ejemplo de
ellos, en que la ley querría ser interpretada consuetudinariamente, son elementos que tiene un carácter empírico
cultural de los tipos (así los llamó Jiménez de Asúa) y que no reclaman a la costumbre como fuente mediata,
demandan un problema de interpretación de la ley, una interpretación empírico cultural, pero no en la costumbre.

164
LAS DEMAS FUENTES. APARTADOS IV, V Y VI

Las demás fuentes del derecho no pueden ser fuentes ni mediatas ni inmediatas y la doctrina y la equidad son
últimos recursos interpretativos de la ley en nuestro derecho por mandato del artículo 24 del CC y de hecho la doctrina
sólo ser una fuente indirecta o coayudante sobretodo para la jurisprudencia en materia penal, `pero no puede crear
delitos ni pena. Lo mismo se puede decir de la jurisprudencia y ni siquiera la jurisprudencia de casación hoy llamada la
jurisprudencia del recurso de nulidad, ni siquiera los recursos de nulidad de que es competente la Corta Suprema para
su conocimiento y fallo tiene el valor de fuente del derecho penal. Se dice ni siquiera hoy en que la labor de unificación
de la jurisprudencia en materia penal, en el fondo la labor unificación de la interpretación de la ley se ha acentuado en
el CPP porque la Corte Suprema en ciertos supuestos del recurso de nulidad es llamada, uno de los supuestos en que
haya habido fallos contradictorios y distintos producidos en distintas jurisdicciones, es la Corte Suprema la que conoce
del recurso de nulidad lo que en el extranjero se llama recurso de casación. Pese a haberse acentuado el papel de la
Corte Suprema como tribunal de casación en la unificación de la interpretación de la ley ni siquiera en eso tiene sus
fallos el efecto vinculante aún cuando la Corte Suprema uniformase la interpretación de la ley penal a propósito de un
punto en que los tribunales han fallado contradictoriamente, pues eso no obliga a los tribunales a fallar en el sentido
que lo hizo la Corte Suprema ni a la propia Corte Suprema que puede varias de criterio.

165
PARTE GENERAL

166
A) TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA LEY
PENAL

167
 LECCIÓN VII

LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIÓN

168
I. LA LEY PENAL.

a) CONCEPTO.

La ley es un método o procedimiento de creación de normas jurídicas que pueden definirse como las normas
generales que son frutos de una elaboración consiente y deliberada por parte de las superiores autoridades políticas
del Estado y supremas autoridades políticas del Estado porque acá queda excluido el poder judicial que es un poder
jurídico del Estado y no político, y en cambio, si el poder legislativo y el poder ejecutivo, porque el ejecutivo puede
crear en ciertas condiciones disposiciones con jerarquía de ley.

b) ELEMENTOS Y CARACTERES.

En la ley están presentes como elementos constitutivos:

a. Su Generalidad. Como decía Rousseau en el “Contrato Social” no hay voluntad general en un asunto particular,
las leyes tienen que ser generales aunque hay leyes particulares como la ley de presupuesto, ley para regir a un
sujeto en particular que es el Fisco.
b. El ser una creación deliberada y consciente.
c. El provenir de las autoridades superiores políticas del Estado.

c) ESPECIES, LEYES FORMALES Y LEYES MATERIALES.

Hay dos especies fundamentales de leyes, interesa la clasificación que sentó Von storcan en el siglo XIX en
Alemania: las leyes formales y las leyes materiales.

c.2) LEYES MATERIALES.

Se llama ley material a aquella que no sólo reviste la forma de una ley sino que también tiene el carácter general
propio de las leyes, es decir; la ley es material cuando está pensada no para regular una situación o a un sujeto
determinado, sino un conjunto abstracto e indeterminado de supuesto de hecho que afectan también a un número
abstracto e indeterminado de sujetos.

c.1) LEYES FORMALES.

Son leyes que sólo revisten la forma de tales, pero que regulan en verdad una situación en particular ligada a un
sujeto concreto.
En Chile hay leyes particulares, aunque esta es una forma indebida de legislar, como decía Rousseau esta no
debiera ser materia de la ley porque no puede haber voluntad general sobre un sujeto particular, pero las hay aparte
de la ley de presupuesto. Por ejemplo: las leyes que conceden la nacionalidad por gracia a un extranjero.

Cuando uno habla de la ley en filosofía del derecho puede emplear el término en dos sentidos:

a. Sentido Amplio. En un sentido amplio la ley equivale a legislación; o sea; el conjunto de normas jurídicas
dictadas por los poderes no jurisdiccionales del Estado. Acá entran en consideración: los tratados internacionales, la
ley en sentido estricto, los decretos leyes, las disposiciones legisferantes, es decir; normas emanadas del poder
administrador.

b. Sentido Estricto. Cuando se emplea la palabra ley en sentido estricto alude exclusivamente a las normas de
carácter general dictadas por el poder legislativo del Estado.

La ley penal es exclusivamente la ley penal en sentido estricto, es decir; la ley que define el artículo 1º del CC y
a la que se refiere el artículo 60 de la CPE, incluyendo eso sí los tratados internacionales, pues estos pueden crear
delitos y asociarles penas (aunque lo común en el derecho internacional hasta el tratado de Roma ha sido que en el
derecho internacional se establecía delitos y no las penas) con tal que en nuestro derecho esos tratados estén
reconocidos formalmente, es decir; que haya mediado el tramite de la ratificación del tratado. Luego hay una
divergencia dentro de la doctrina, pues hay unos autores que piensan que una vez ratificado el tratado que creo
delitos y pena el tratado sería de aplicación directa al derecho interno (opinión del profesor) y hay otros que sostienen
que no que sería imprescindible que la ley interna tuviese que describir el delito.

169
d) NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRADOR: EXAMINEN ESPECIAL DE LOS DECRETOS CON
FUERZA DE LEY, LOS DECRETOS-LEYES Y LOS REGLAMENTOS.
d.1) LAS LEYES DELEGADAS O DFL.

Que también caben dentro del concepto amplio de la ley son disposiciones que sobre materias propias de una
ley dicta el poder ejecutivo por delegación del legislativo, delegación que opera en mérito a una ley de bases y que en
Chile reciben el nombre, propio de nuestro medio porque en el extranjero se conocen como leyes delegadas, de
decretos con fuerza de ley (DFL).
Han sido no poco abundantes en materia penal y bajo el imperio de la Constitución Política de 1925, eran ya
frecuente que el poder ejecutivo dictase disposiciones sobre materias propias de una ley por delegación del poder
legislativo, pese a que la Constitución en palabra no admitía o regulaba la delegación de funciones legislativas y
fueron aceptados esos productos normativos por la jurisprudencia y, sobre todo, por la jurisprudencia de la Corte
Suprema que siempre las aplicó, en mérito al argumento del principio de la separación de poderes y que no era de
incumbencia de los tribunales entrar a cuestionar ese procedimiento de creación legislativa. Hubo varias disposiciones
de leyes delegadas que se referían a cuestiones penales.
Respecto a la situación de hoy, la Constitución Política regula en su artículo 61 expresamente esta cuestión, o
sea; regula la posibilidad de que el Presidente de la República dicte disposiciones sobre materias propias de una ley
previa delegación del poder legislativo, pero el párrafo segundo de esa disposición establece un límite a la ley de
bases, donde el poder legislativo establece las bases de la delegación y el tiempo por el cual podrá extenderse no
más de un año en todo caso, dice que la delegación no puede extenderse a materias comprendidas en garantías
constitucionales. Entre las garantías constitucionales no sólo están comprendidos bienes jurídicos susceptibles de
tutela penal y que suelen ser materias de tutela penal -como el homicidio, la vida, el hurto y la propiedad-, sino
también bienes jurídicos que son el objeto jurídico de las penas, basta pensar en la libertad ambulatoria y las penas
privativas de la libertad. De esto se desprende como conclusión, conclusión que ya habían sentado en España Sainz
Cantero y Cerezo Mir frente a su propia Constitución que era la española, que no puede haber delegación legislativa
en materia penal, o sea; el Presidente de la República no puede crear a través de DFL derecho, porque la delegación
sería inconstitucional, la misma opinión defiende en nuestro país Julio Urzúa, en su “Derecho Penal”.biblioteca.

d.2) DECRETOS LEYES (DL).

Otra situación mucho más delicada políticamente es la de los decretos leyes y éstos admiten una distinción,
pues están los DL en sentido propio y los DL en sentido impropio.

a. LOS DL EN SENTIDO PROPIO. Son disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el poder
ejecutivo en situaciones excepcionales o de emergencia y mientras no se hallan reunidas las cámaras, o bien, la
cámara dependiendo del sistema legislativo del país, o sea; no estando en funcionamiento el poder legislativo.
La peculiaridad de los DL en sentido propio es que es un procedimiento constitucionalmente regulado de
creación jurídica, esto existe en algunos países desde luego en Italia que es el modelo que se sigue en esto, pero
también en Brasil, en España.

Hoy por hoy y pese a que en países, sobre todo en el caso italiano y en el caso brasileño, se ha creado un
derecho penal a través de decretos legislativos en sentido propio, la opinión de la doctrina es abrumadoramente
adversa a que a través de ese procedimiento el poder ejecutivo pueda crear leyes penales o derecho penal porque
éstos DL subordinan su validez a la ratificación posterior del poder legislativo cuando éste se reúna y por mientras se
ha dejado en manos del poder ejecutivo la legislación penal, lo cual es gravísimo e inadmisible y, por eso, es que la
opinión mayoritariamente es adversa.
Este es un procedimiento que no existe en nuestro ordenamiento constitucional ni ha existido jamás.

b. LOS DL EN SENTIDO IMPROPIO. Esto es disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el poder
ejecutivo, pero a contrapelo y vulnerando a la organización constitucional de la país y, por lo tanto, procediendo al
margen de la Constitución. Se trata de disposiciones dictadas por regímenes de facto o tiránicos que se han
implantado en un país a través del quebrantamiento de los procedimientos democráticos y muy a menudo abusando
de la ingenuidad de los pueblos.
En esto, sin embargo, en Chile hay una larga historia y no pensando necesariamente en el último período de DL
en sentido impropio desde 1973 en adelante, porque los ha habido en el pasado: unos muy importantes se dieron
durante la llamada republica socialista en 1932 que tuvieron después una tremenda repercusión y en otros momentos
de nuestra historia también. Precisamente cuando termina el período de alteración constitucional en 1932, el
congreso, gobernando Arturo Alessandri Palma en su segundo período como Presidente, examinó el problema de la
validez de los DL dictados en el período anterior y llegó a la conclusión de que adolecían de una validez insanable por
la sencilla razón de que no son derecho, ni siquiera es un problema de nulidad, no son derecho.

170
 Esto además se ha presentado en otros países, lo que corresponde constitucionalmente hablando es establecer
una distinción: mientras impera el régimen que los impone no tienen ningún sentido entrar a hablar de validez e
invalidez de estos decretos porque ese régimen los va a imponer si es necesario a través del asesinato o decapitando
jueces o expulsándolos, cuando impera la fuerza no tiene ningún sentido preguntarse si hay derecho o no hay
derecho, derecho válidos o inválidos. Pero reestablecida la normalidad constitucional si corresponde hacer ese juicio y
es lo correcto en esta materia que el poder legislativo los examine uno por uno porque algunos de ellos habrá que
revestirlos de la forma de ley y ratificarlos en cuanto tales y porque habrá alguno de ellos apropiados o adecuados,
pero respecto de los demás lo que procede simplemente es no reconocerlos más que declararlos inválidos por su falta
de carácter jurídico pues jamás han tenido validez, jamás han sido vinculantes, que es lo que corresponde. ¿Se ha
hecho esto aluna vez en nuestro país? No, salvo en 1932 en que un parlamento le pidió a una comisión de juristas
que eran todos profesores de la universidad de Chile que dieran su opinión, y todos dieron la opinión de que esos DL
no valían siquiera el papel en que estaban escritos, nada. Pero la jurisprudencia chilena y, particularmente, la
jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, constantemente están reconocidos, las razones de ello nos llevarían
demasiado lejos y los ha habido también en materia penal entre otros el DL de 1978 en materia de amnistía.

d.3) EL PROBLEMA DE LAS DISPOSICIONES LEGISFERANTE, ES DECIR; NORMAS EMANADAS DEL PODER
ADMINISTRATIVO Y, EN PARTICULAR, LOS REGLAMENTOS.

Los reglamentos que son normas de carácter general que dicta la cabeza del poder ejecutivo con el objeto de
facilitar la aplicación de las leyes en el ejercicio de su potestad reglamentaria, no debieran tener ningún valor como
fuente del derecho penal en razón del principio de legalidad, porque éstas normas podrán tener un carácter general
(pueden ser normas generales y a veces particulares pero lo normal es que sean normas generales) pero provienen
del poder ejecutivo y sin ninguna delegación de atribuciones legislativas tampoco, así que no tienen valor como fuente
del derecho penal.

e) LEYES PENALES EN BLANCO: CONCEPTO, CLASES; PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

e.1) CONCEPTO.

Pero, hay un problema en particular aquí que descubrió Karl Binding y el lo llamó “Las leyes en blanco”, o “las
leyes penales en blanco”.
En toda ley hay dos partes: el precepto y la sanción:

a. El Precepto. Consiste en la descripción sintética y en lo fundamental de un determinado supuesto de hecho, a

cuya verificación la ley asocia ciertas consecuencias. El precepto es el supuesto de la producción de una determinada
consecuencia.

b. La Sanción. Es la consecuencia coactiva que se sigue de la verificación de ese supuesto de hecho. En materia
de ley penal, la sanción es la pena, la pena que ha de disponer el responsable de haber realizado el supuesto de
hecho en cuestión. Por ejemplo: el que mate a otro será penado.

Binding llamó leyes penales en blanco o abiertas a unas leyes que descubrió en el CP alemán (existen
también en nuestro CP y en otros códigos) y son aquellas que establecen o contienen la sanción pero no el precepto,
pues el precepto está contenido o expresado de una manera muy genérica en la ley penal y cuyo complemento se
encuentra: en la misma ley pero en otro artículo o disposición, en otra ley presente o futura (que todavía debe
dictarse) o en una fuente formal subordinada, es decir; en un reglamento o en una orden de la autoridad administrativa
y aquí está la genuina ley penal en blanco.

e.2) CLASES.

Este descubrimiento de Binding generó inmediatamente la atención de sus colegas en Alemania y fueron
.......Frank -gran comentarista del CP alemán- y Edmund Mezger los que sistematizaron el problema estableciendo
tres tipos de leyes penales en blanco (de ellas sólo una es de las auténticas leyes penales en blanco y la que genera
verdaderos y serios problemas de constitucionalidad pues hay aquí un atentado contra el principio de legalidad que
tienen jerarquía constitucional):

1. PRIMER GRUPO.

171
 El primer grupo es el formado por aquellas leyes penales en blanco cuyo complemento, es decir; el
complemento del precepto, se encuentra en la misma ley pero en otra disposición. Esto ocurre con mucha frecuencia
no sólo en el CP, sino también fuera del CP. Por ejemplo: si pensamos en el hurto, las penas del hurto está contenidas
en el artículo 446 que dice: “Los autores de hurto serán castigados...”, pero ¿Dónde está el precepto? ¿Que es el
hurto? ¿Quien es el que comete el hurto?, pues el precepto se encuentra en otra disposición que es el artículo 432
que dice: “Cometen hurto los que se apropian con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño de cosas muebles
ajenas”. Esto en el CP es bastante común. Por ejemplo: si uno va al delito de atentado, que es un delito que consiste
en ejercer violencia o intimidación contra la autoridad o empleados públicos en el ejercicio de sus cargos, las penas de
los atentados están en el artículo 262, pero la descripción del atentado está en el artículo 261 nº 2. En la legislación
penal especial o en la legislación extrapenal que contiene disposiciones penales esto se vuelve a encontrar. Por
ejemplo: en la ordenanza de aduanas encontramos que las penas del contrabando están en un artículo y la
descripción del contrabando está en otro artículo.
Aquí no hay ninguna amenaza ni siquiera velada al principio de legalidad porque se trata de una cuestión de
técnica legislativa, o sea; de cómo se legisla. Esta técnica es bastante común en nuestro ordenamiento.

2. SEGUNDO GRUPO.
El segundo grupo está formado por leyes penales en blanco en que el complemento del precepto está contenido
en otra ley distinta. Si esta ley es presente o actual no surge problema de ninguna naturaleza. Por ejemplo: es lo que
ocurre en el delito de usura y el artículo 472 dice: “El que suministrare valores de cualquiera manera que sea a un
interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menor en
cualquiera de sus grados”. Ahí esta descrito el precepto en el sentido de que la sanción desde luego el precepto que
es el núcleo típico es suministrar valores de cualquier manera que sea, es decir; cualquier titulo jurídicos, pero hay una
parte que convierte a esta disposición en una ley penal en blanco porque se habla aquí por un interés superior al que
la ley pueda estipular y eso no lo establece el CP, cual es el interés superior, eso lo establece la ley sobre operaciones
de crédito de dinero que es una ley civil, una ley de los años 80. Aquí tenemos una ley penal en blanco que no genera
ningún tipo de problema porque es una ley presente es una ley que esta rigiendo. Respecto a que pasa si la ley penal
se remite a otra ley que todavía no se ha dictado, o sea; que tiene que dictarse por que -por ejemplo- podría no existir
la ley de operaciones de crédito de dinero y tener que dictarse todavía y en ese caso no tenemos la ley penal porque
no hay precepto todavía.

3. TERCER GRUPO.
El tercer grupo, donde están las auténticas leyes penales en blanco, o sea; las que hicieron a Binding crear este
concepto, es el formado por leyes en que el complemento del precepto se encuentra en una disposición dictada por la
autoridad administrativa o disposición legisferante, normalmente un reglamento.

Estas son las auténticas leyes penales en blanco y las que generan problemas de constitucionalidad porque
evidentemente aquí está dictando la ley quien no tienen autoridad para ello, o sea; el poder ejecutivo y lo hace a
través de una ley, un reglamento o de una orden administrativa.
Aquí también se pude establecer una distinción: este reglamento puede haberse dictado ya o puede no haberse
dictado y si todavía no se ha dictado, lo que ha ocurrido en Chile, no tenemos leyes penales (hace clases atrás se
mencionó en el principio de intervención mínima una reforma a la ordenanza del tránsito que creó como delito el
conducir un vehículo de esos que requieren licencia de primera categoría sin tenerla, pero esa misma ley aludía a un
reglamento y ese reglamento no se había dictado, entonces no se pudo aplicar en varios años, un año entero no se
pudo aplicar por lo menos ese tipo penal).
En el derecho penal chileno nos encontramos con varios ejemplos de ley penal en blanco en este sentido y tanto
en el derecho penal codificado como en el que va extramuros del código. Por ejemplo: entre los delitos, delitos que
ofendan la salud pública en el artículo 320 y 322 la inhumación y exhumación ilegales de cadáveres o restos humanos
y se dice: “el que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o
reglamentos respecto del tiempo, sitio y demás formalidades”, o sea; reglamentos de derecho administrativo y
sanitarios. O el artículo 322 “El que exhumare o traslade los restos humanos con infracción de los reglamentos y
demás disposiciones de sanidad, sufrirá las penas, etc. etc.- Y son bastante frecuentes en las faltas en el Libro III. Por
ejemplo: el artículo 495 n º1 “el que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público
o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito”. O el nº 7 “El que infringe los reglamentos
de la policía en lo concerniente a quienes ejercen el comercio sexual”. O bien el nº 9 del artículo 496 “el que se
bañare quebrantando las reglas de decencia o seguridad establecidas por la autoridad”.
Fuera del código tenemos otro ejemplo característico: la ley 20.000 que es la quinta en contenido sobre tráfico ilícito
de estupefacientes, describe entre otras figuras delictivas al tráfico ilícito de estupefacientes, pero remite a un
reglamento que es el que establece cuales son las sustancias de estupefacientes, es un reglamento que las enumera,
muy largo y las que basándose en la división entre drogas duras y drogas blandas las que causan graves daños a la
salud y las que no causan daños tan graves.

172
e.3) PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

Las leyes penales en blanco en sentido estricto son las que generan serios problemas de constitucionalidad
porque riñen con el principio de legalidad. Aquí existe una forma de delegación legislativa oculta, de manera que
habrían muy buenos motivos para sostener que las leyes penales en blanco son inconstitucionales en Chile por la
sencilla razón de que si la propia Constitución prohíbe las leyes delegadas por tanto prohíbe las leyes penales en
blanco, pues en las leyes delegadas por lo menos hay una delegación hecha por el parlamento para que el ejecutivo
dicte una ley delegada, o sea; un DFL, mientras que aquí simplemente hay un reglamento sin delegación
constitucional aceptable.

Pero a esto se puede argumentar que no es sólo que la ley misma se esta refiriendo a reglamentos, sino
además existen ciertas materias cuya complejidad técnica es tal que es recomendable recurrir a este procedimiento
de las leyes penales en blanco, pues de lo contrario los CP tendrían una extensión desmesurada que los tornaría
inmanejables. Por ejemplo: esto se ve muy claramente a propósito del tráfico de estupefacientes, que se trata de
estupefacientes prohibidos por la ley, donde hay dos procedimientos para regular esto:

 El primero es decir, cómo se hace en el CP español, estupefacientes dejando eso como un elemento
librado a la interpretación. Pero, esto genera muchos problemas de inseguridad a pesar de tener ciertas ventajas
porque puede incluir nuevos estupefacientes que vayan apareciendo. Por ejemplo: lo que pasó en España con la
droga éxtasis.
 El otro es que la ley remita a un reglamento para que en el reglamento figuren en una lista, procedimiento
que garantiza mayor seguridad jurídica porque sabemos cuales son, pero que tiene el inconveniente de que si van
apareciendo nuevos –por ejemplo: si aparece el éxtasis- y no están ahí hay que dictar un nuevo reglamento o
modificar el anterior.

En otras palabras, existen ciertas materias en que la propia doctrina, así se entiende también en el plano
constitucional, admite las leyes penales en blanco siempre y cuando esas materias imperiosamente demanden este
procedimiento, pues de lo contrario la legislación penal se tornaría inmanejable por su extensión. Por ejemplo: en las
inhumaciones ilegales habría que decir que el que inhumane ilegalmente fuera del horario de apertura entendiendo
por tales, en arica tal o cual, o sea; dependiendo de los cementerios. Este procedimiento es admisible o aceptable
siempre cuando la ley y sólo la ley penal sea la que determine el núcleo de la actividad prohibida, remitiendo en lo
demás a cuestiones de detalle a los reglamentos, pues no es aceptable constitucionalmente una ley penal en blanco
que ni siquiera contenga el núcleo de la actividad prohibida y que remita en bloques todo el precepto a la autoridad
administrativa. Por ejemplo: en el artículo 320 se habla de el que practicare o hiciere practicar una inhumación
contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos que dictare la autoridad sanitaria. El núcleo de la actividad
prohibida acá está porque es practicar o hacer practicar una inhumación, se remitió a los reglamentos la ley para
cuestiones de tiempo, de lugar o de ocasión. Pero, si vamos a las faltas con el ejemplo ya dicho, de bañarse
quebrantando las reglas de decencia o de seguridad establecidas por la autoridad, ¿El núcleo de la actividad prohibida
está acá?, se podría decir bañarse, pero ¿bañarse cómo? La verdad es que la disposición es bastante en bloque,
“todas las reglas decencia que establezca la autoridad”, habrá alguna autoridad que no le gusta el bikini, por ejemplo.
Más claramente esto se puede ver en la falta del nº 1 del artículo 495: “contravenir la reglas que la autoridad dictase
para conservar el orden público”, contravenir la regla no es el núcleo de la actividad prohibida, eso es enviar
completamente la actividad prohibida a lo que disponga la autoridad. Estas disposiciones son inconstitucionales.
Como también la segunda del mismo artículo 495 “el que por quebrantar los reglamentos sobre espectáculos públicos
ocasionare algún desorden”, ¿Dónde esta el precepto?

173
II. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL.

a) LEY Y NORMA: TEORÍA DE LAS NORMAS, DE BINDING; IMPORTANCIA DOGMÁTICA; CRÍTICAS; SU

VALOR.

La teoría de las normas de Karl Binding plantea que el derecho penal no tiene normas que el sujeto al momento
de delinquir lo que hace es adaptar su comportamiento a las leyes penales no quebranta la ley penal lo que hace es
quebrantar una norma que está por encima de la ley penal, en otras ramas del derecho que vendrían a ser
constitutivas de bienes jurídicos. En su momento cuando Binding la planteó a finales del siglo XIX y principios del XX
fue muy criticada. La mayor crítica que recibió fue la de Kelsen, dispara contra Binding la crítica de que según Kelsen
Binding habría olvidado que las leyes penales sí contienen deberes, deberes tan inviolables como los contenidos en
las normas y por lo tanto lo que el delincuente quebranta no es ni una norma ni la ley si no lo que él llama un estado
de paz, es decir, un estado de equilibrio, de mantenimiento de los bienes jurídicos, de los bienes que el derecho tutela,
lo que el delincuente realiza es un acto que contradice la finalidad de la normas. Lo que ocurre es que las leyes
penales no expresan el fin de las normas pero llevan en si el mismo fin protector, tutelar.
Lo cierto es que la teoría de Binding sigue teniendo una gran aceptación y ha servido de palanca para desarrollos
ulteriores, por ejemplo la aprobaron Von Beling, Von Liszt y Mayer.
La importancia dogmática de la teoría de las normas es indudable e incluso críticos de ella le reconocen este valor
dogmático. Esto porque:

1) la teoría de Binding demuestra que lo antijurídico, lo contrario a derecho es una categoría general a todo el
ordenamiento jurídico, por eso es que no puede existir una rama antijurídica especial de derecho penal.
2) en consecuencia con lo anterior la teoría de Binding permite argumentar que el derecho penal no tiene
naturaleza constitutiva sino solo sancionadora.
3) Las proyecciones que adquirió esta teoría en manos de Mayer porque Mayer va a colocar como base del
derecho en su conjunto la norma de cultura y con ello retrotrae los bienes jurídicos a su origen, a su
organización social en la cultura de esta comunidad y evita reducir a el derecho a un puro concepto legalista.

Se liga con lo anterior 2 cuestiones adicionales que son:

1) las funciones de la norma
2) el destinatario de las leyes penales

b) FUNCIONES DE LA NORMA; IMPORTANCIA.

La norma cumple cuantas funciones queda asignarle con arreglo a la teoría que se adopte por ejemplo la teoría de los
imperativos, las normas cumplirían una función como imperativo dirigido a los súbditos del derecho. Se enfrenta con
otra representada por el neo kantismo occidental concepción que dice que la norma cumple 2 funciones:

1. FUNCIÓN DE VALORACIÓN O UNA FUNCIÓN OBJETIVA DE VALORACIÓN.

Las normas jurídicas se convierten en objetos de valoración jurídica determinados fines valorados o estimados
por la comunidad. Valoración objetiva, es decir, la norma lo que pretende es que objetivamente sea preservaba a la
comunidad de los bienes que ella valora. Por lo tanto, un acto para ser conforme a derecho o contrario a derecho
tendrá que examinarse objetivamente, o sea, sin consideración a la subjetividad del autor. Ejemplo: alguien introduce
en mi bolsillo, sin que me de cuenta, un pequeño artefacto explosivo y el que lo introdujo sabe que me voy dirigiendo a
la Intendencia Regional siendo su idea utilizarme como una especie de autor mediato para que la bomba estalle en la
Intendencia. La pregunta es si yo, no sabiendo todo esto, cometo alguna actitud anti jurídica. El punto se zanja
fácilmente respondiendo a la pregunta en que si la fuerza pública puede intervenir en mi persona. Evidentemente,
porque yo estoy cargando la bomba.

2. FUNCIÓN DE DETERMINACIÓN O UNA FUNCIÓN SUBJETIVA DE DETERMINACIÓN.

La norma, como norma subjetiva de determinación, pretende dirigirse a los justiciables de modo que ellos
arreglen su conducta a las exigencias normativas se comporten con arreglo a la norma. Esta función es ya subjetiva y
por eso es que la distinción entre la función de valoración y la función de determinación es esencial para entender 2
elementos del delito: la anti juricidad y la culpabilidad.
- el delito es anti jurídico en la medida en que ese acto contradice a la norma como norma de
valoración.
- Es un acto culpable en la medida que contradice la norma como norma subjetiva de determinación.
La norma es siempre la misma, no es que haya 2 normas, es la misma norma que cumple las 2 funciones.

174
c) EL PROBLEMA DEL DESTINATARIO DE LA LEY PENAL.

Este problema que al parecer es solo teórico tiene una inmensa aplicación práctica. El artículo 8 del CC dice que
nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que esta haya entrado en vigencia. Este artículo va dirigido a los
ciudadanos aunque a esto uno puede objetar que los ciudadanos no conocen las leyes y menos las leyes penales.
Este artículo admite al menos 2 interpretaciones distintas:

1) cada uno de los súbditos es el destinatario de las leyes penales pero el problema es que choca con la realidad
de que los destinatarios de las leyes penales no las conocen. Solo determinados ciudadanos conocen de las
leyes por su oficio.
2) Otra lectura nos dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley pero en el sentido de que nadie puede
alegar que ignoraba cuales eran las consecuencias coactivas que las leyes asociaban a sus actos, o sea, que
un ladrón alegue ante un juez que lo libere de responsabilidad porque ignoraba que desconocía que tal ley
penal traía consigo tal pena. El código penal en su artículo 448 describe como delito el hurto hallazgo que
consiste en apropiarse de cosas perdidas siempre que a uno le conste quien es el dueño, por ejemplo voy por
la calle y me encuentro con una billetera que tiene el carnet y mucho dinero y sabiendo el nombre me quedo
con el. Si se sigue este segunda manera el problema del destinatario y lo dicho en el artículo 8 del CC nadie
puede alegar ignorancia de las normas después de haber entrado en vigencia entonces el autor de estos
hallazgos no podrá alegar su ignorancia pero si podría alegar que no había que el derecho chileno reprobaba
esta situación.

La posición que fue tradicional sobre el destinatario de las leyes sostenía que las leyes se dirigen a todos los
coasociados entonces que súbditos del derecho. Pero la segunda posición fue la que expuso Von Ihering con cuya
doctrina Mayer comienza su libro. Para Ihering en su libro El Espíritu del Derecho Romano la ley no se dirige en
verdad a todos los coasociados si no únicamente a los órganos del Estado y particularmente a los órganos judiciales,
es decir, los órganos que están llamados a aplicar las leyes en sus consecuencias coactivas. Esta concepción fue
luego desenvuelta por Mayer el cual va decir que los ciudadanos son en verdad destinatarios de normas de cultura
estatalmente reconocidas. Y por otro lado es una postura contrapuesta a la teoría de los imperativos porque con
arreglo a la teoría de los imperativos el derecho se reduce a un conjunto de mandatos que quieren una conducta
favorable a los justiciables las leyes solo pueden dirigirse a los sujetos capaces no a los inimputables porque estos no
pueden captar.
Otra concepción es la de Kelsen, según ella la ley tiene 2 destinatarios:
- los justiciables en general: en tanto para Kelsen estos deben adecuar su conducta a lo que las leyes
describen.
- Los órganos judiciales en particular que deben aplicar las leyes cuando estas son quebrantadas.

175
III. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

a) CONCEPTO.

La interpretación de toda norma en general como indica la etimología de la palabra, del latín interpres (Pretium: precio,
da una idea de mediación), la interpretación es una operación intelectual de naturaleza cognoscitiva que a partir de la
expresión formal de la corteza formal de la ley que es lo que interesa aquí, es decir, que a partir de sus palabras trata
de captar su autentico o genuino contenido, o sea, la voluntad objetiva de la ley.

b) NECESIDAD, OBJETO Y NATURALEZA.

La interpretación es una operación siempre necesaria, toda ley debe ser interpretada. Es falsa la máxima de los
glosadores de que en lo claro no cabe la interpretación, esa es una falacia, porque incluso en sus propias líneas ya
hay una interpretación. No hay en verdad palabras que sean absolutamente claras en la ley. Por ejemplo el artículo 12
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la
naturaleza y accidentes del delito.
Parece ser claro lo de cometer un delito de noche y si yo cometo un delito en la noche pero en un lugar iluminado y
con gente, el razonamiento de esta agravante no cuadraría. Es el sentido de la noche es porque el sujeto se
aprovecha de las ventajas que la noche y por lo tanto en este caso no serviría esta agravante.
Toda ley necesita ser interpretada lo que ocurre es que en algunos casos las palabras de la ley presentan tal
univocidad que expresan su voluntad objetiva, lo que esta quiso regular, en este caos la labor interpretativa se facilita
notablemente.
El objeto de la interpretación es la voluntad objetiva de la ley, lo que la ley quiso decir objetivamente no la voluntad
subjetiva de su autor, la voluntad subjetiva del legislador que fue una teoría muy extendida en la metodología jurídica
del siglo XIX es una teoría que destruyeron los conceptualista alemanes, particularmente Binding. E efecto, la ley
posee una voluntad objetiva un querer que es independiente de su creador y por eso no tiene ningún sentido ir en pos
del legislador.
La interpretación es una operación de naturaleza cognoscitiva pues la interpretación tiene por objeto conocer la ley y
no crear una norma partir de la interpretación. Esto aunque hay muchas teorías que dice que la interpretación crea
normas y no es puramente cognoscitiva, entre otras la doctrina de Kelsen.

c) CLASES DE INTERPRETACIÓN, POR EL AGENTE QUE LO REALIZA.

La interpretación puede ser:

1. AUTÉNTICA.

Tiene como agente al propio creador de la ley, es decir, el legislador y tiene un carácter oficial y general como
manda el artículo 3 del CC. Hay que distinguir 2 formas de interpretación auténtica:

a. Contextual. Es la que se contiene en el propio texto de la ley interpretada, lo que es común en el derecho penal
chileno. Por ejemplo el artículo 12 Nº 1 dice que es agravante la alevosía y a continuación está la interpretación
auténtica contextual entendiéndose que hay alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro.

b. Posterior. Esta contenida en una ley interpretativa, que es distinta y posterior a la ley interpretada. Las leyes
interpretativas operan en materia penal, sin contraste el artículo 9 del CC, es decir, la ley interpretativa se entiende
incorporada a la ley interpretada. Al parecer operan con efecto retroactivo, hay autores chilenos que sostiene que hay
que establecer una distinción entre si la ley interpretativa acuña una interpretación más o menos gravosa para el reo,
si es menos gravosa para el reo entonces opera con efecto retroactivo peor si es más gravosa no opera con efecto
retroactivo. Pero otros autores chilenos como Enrique Cury dicen que las leyes interpretativas en materia penal debe
operar retroactivamente siempre con tal de que se trate de una ley interpretativa y no de una ley que so pretexto de
interpretar una ley venga a modificarla. En verdad no es que operen retroactivamente las leyes interpretativas, lo
interpretado ya estaba en las leyes. Por ejemplo en el artículo 390 del CP se describe en parricidio El que, conociendo
las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida. Se cuestiona si constituye parricidio el matar a un hijo por
adopción, y el punto de vista común en la doctrina nacional dice que no, si una ley posterior dijera que se incluye a los
hijos adoptivos dentro de la categoría de parricidio sería una auténtica ley interpretativa.

2. DOCTRINAL.

176
 Es la elaborada por los juristas en el derecho contemporáneo, no tiene un carácter oficial y no posee un efecto
vinculante.

3. JUDICIAL.

La que realizan los jueces. Tiene un carácter oficial pero no general pues su efecto esta circunscrito en el
derecho chileno en el fallo.

d) MEDIOS (MÉTODOS) INTERPRETATIVOS.

En materia penal son aplicables las materias contenidas en los artículos 19 al 24 de CC. Nuestro derecho legislado es
uno de los pocos en el mundo occidental que contiene disposiciones sobre la interpretación judicial. Andrés Bello tomó
esto del código de Lousiana. Los métodos son el gramatical, histórico, sociológico, lógico, sistemático y sobre todo el
teolológico.
Se han conocido 2 grandes sistemas de interpretación de los métodos penales:

a. SISTEMA GRAMATICAL. Ya superado. Se basaba exclusivamente en el método gramatical, es decir, en la

interpretación de las leyes a partir del esclarecimiento de sus palabras, a partir de su etimología y de sus conexiones
lógicas entre las palabras.

b. SISTEMA TEOLOLÓGICO: es mucho más complejo. Tiene como norte esclarecer el telos, es decir, la finalidad
regulativa de la ley penal y para esto emplea como medios más que como métodos los restantes que enuncia el
código civil. O sea, el elemento por excelencia del sistema teolológico es el telos, identificar el fin valorado por el que
se dictó esa ley en coherencia con todo el ordenamiento jurídico, esa finalidad regulativa en las leyes penales coincide
con la tutela de un determinado bien jurídico. Por eso es que en materia penal se identifique cual es el bien jurídico
que se protege para poder entenderla y aplicarla.
En rigor los llamados métodos interpretativos son solo elementos del sistema teolológico. En efecto, el sistema
teolológico de interpretación utiliza el elemento gramatical, o sea, el esclarecimiento de las palabras de la ley según su
etimología y según su significación en la comunidad de que se trata pero no su significación popular de las palabras,
solo su sentido natural y obvio.
El elemento histórico que supone identificar cual era la situación jurídica antes de que se dictase la ley interpretada.
El elemento lógico que consiste en establecer la unidad lógica entre las partes que componen una ley. El elemento
sistemático, supone interpretar la ley en conexión con las instituciones con las que se vinculan y el conjunto del
ordenamiento jurídico. El elemento comparativo que obliga a cotejar la ley interpretada con disposiciones semejantes
y a veces contrapuestas del derecho extranjero.

e) LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY SEGÚN SUS RESULTADOS.

Puede ser comparando la corteza formas de la ley, es decir, sus palabras con los resultados a los que llegó la
operación interpretativa. Según sus resultados la interpretación puede ser declarativa, literal, correctiva y progresiva.

a. Declarativa. La interpretación es declarativa cuando se limita a declarar algo que estaba paralelamente
contenido en la ley.
b. Literal. Cuando los resultados de la interpretación muestran que la voluntad de la ley coincide exactamente sus
palabras.
c. Correctiva. Cuando las palabras de la ley no han expresado cabalmente su contenido y ha sido necesario por lo
tanto extenderlas o restringirlas.
d. Progresiva.

El problema en materia penal surge porque desde la antigüedad se vino repitiendo la máxima de que a
propósito de la interpretación de la ley penal, la cual consistía en que lo favorable debe ampliarse o interpretarse
extensivamente y por otro lado lo odioso debe restringirse o bien debe interpretarse restrictivamente, pues bien lo que
se sostenía y se sostuvo durante mucho tiempo, es que como las leyes penales son en general mas gravosas, por lo
que en caso de duda sobre su entendimiento, sobre su inteligencia, ellas debían interpretarse en un sentido mas
beneficioso para el reo o dicho de otra manera las leyes penales por ser mas gravosas debían interpretarse
restrictivamente, o sea que en materia penal no cabria la interpretación extensiva. Es importante señalar a este
respecto que el CC chileno que contiene la disposición en su titulo preliminar condena esta máxima señalada
anteriormente (articulo 23), incluso en materia penal, pero sin embargo Andrés Bello en una de las notas que puso

177
respecto de la interpretación sobre las leyes penales, ellas debían siempre ser interpretadas de manera restrictiva,
precisamente por ser la leyes punitivas mas gravosas. Pero desde el siglo XIX esta manera de pensar empezó a
desmoronarse como un castillo de naipes, por que no se puede proclamar de ante mano cual va a ser el resultado de
la interpretación, puesto que si sostiene que la interpretación de las leyes penales siempre será restrictiva, a favor del
reo y que jamás dicha interpretación va a ser extensiva se estaría anticipando al resultado del proceso interpretativo,
pero en verdad todo depende de la voluntad objetiva de la ley y de su mayor o menor concordancia con su expresión
literal, es decir; con sus palabras, es decir; de esta adecuación entre las palabras de la ley y de su voluntad objetiva
dependerá si su resultado interpretativo es extensivo o restrictivo o simplemente declarativa, es mas con toda razón
Bettiol en Italia dio un argumento definitivo respecto de que en materia penal la interpretación debía ser restrictiva,
cuando el decía por una parte, basándose en Grispigni, que si la interpretación de las leyes penales debe ser siempre
restrictiva y nunca extensiva, bastaría con demostrar que en una disposición penal es posible otra interpretación,
además de la benigna, para que entonces siempre deba preferirse esta última (la interpretación benigna) y además
Bettiol añadía que con el certero argumento respecto de que la interpretación de las leyes penales debe ser siempre
restrictiva, significa imaginar al legislador como una suerte de retórico que declama y habla diciendo siempre mas de
lo que el quería decir, es decir; imaginarlo como un charlatán, pero lo cierto es que la máxima la establece el articulo
23 del CC, es decir; que la interpretación de la ley penal podrá ser restrictiva, extensiva o declarativa dependiendo de
que si las palabras de la ley interpretaban correctamente la voluntad de la ley o no y por lo tanto habrá que
extenderlas o restringirlas según cada caso. En esto último no tiene nada que ver que las leyes penales sean mas
gravosas o no y tampoco tiene que ver la regla “in dubio pro reo” o “in dubio mitius”, lo cual quiere decir “que en la
duda en favor del reo o la solución menos gravosa”, no es una máxima de interpretación de las leyes penales, ni de
las leyes procesales penales, sino que es una regla procesal que debe complementarse a la hora de valorar las
pruebas (segmento probatorio del proceso penal), por lo que esta máxima indica que el tribunal con jurisdicción en lo
penal a la hora de valorar las pruebas sometidas a su consideración tiene alguna duda respecto del hecho punible en
cuestión o de la intervención que le cupo al acusado, por lo cual esto debe resolverse en favor del acusado o elegir la
alternativa que resulte mas benigna para el acusado e incluso si es necesario la absolución, pero esto se produce en
materia procesal y no penal. De hecho el CPP actualmente contempla este principio en su artículo 340 (a propósito de
la convicción del tribunal).

Ahora bien es verdad que en materia penal las leyes penales pueden interpretarse restrictivamente o
extensivamente, pero el artículo 5 párrafo 2 del CPP en materia de legislación procesal penal “que las disposiciones
de este código que autorizan la restricción de la libertad (como la prisión preventiva o detención), de otros derechos
del imputado o del ejercicio de algunas de sus facultades serán interpretadas restrictivamente”, por lo que este tipo de
disposiciones que restringen o limitan la libertad o derechos del imputado deben ser interpretadas restrictivamente por
que así lo ordeno la ley, pero solo en el caso de la legislación penal y no en materia penal. Por lo que seria
perfectamente posible una interpretación extensiva en materia penal.

f) INTERPRETACIÓN PROGRESIVA (QUE CORNILL LLAMO INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA).

Este un tipo de interpretación muy importante en materia penal y sobre todo de cara a las legislaciones antiguas
como la chilena (código penal data de 1894). En este caso las palabras del idioma, es decir; palabras de que se sirve
la ley para su descripción, con el tiempo van asumiendo nuevos significados, los cuales no existían en el momento en
que la ley se dicto. Esta evolución del lenguaje que enriquece a las palabras con nuevos significados, nuevas
acepciones creadas con el tiempo y por la vida cultural del pueblo que habla este idioma, lo cual permite adaptar los
términos de la ley a las necesidades reales de la sociedad actual y presente, permite que disposiciones dictadas
mucho tiempo atrás, puedan seguir siendo aplicables gracias a esta riqueza del lenguaje que se enriquece de forma
progresiva, no solo con la aparición de nuevas acepciones, sino que con la perdida de ciertos significados. Así por
ejemplo: el articulo 10 nº 1 del CP declara exento de responsabilidad criminal al loco o demente, esta palabra “loco”,
en su tiempo respondía a alguna forma de demencia de la psiquiatría de ese entonces, pero hoy en día la psiquiatría
no emplea este termino, sino que habla de enajenación mental o de trastornos mentales, pero no habla de loco, ni de
locura, pero esta palabra derivada del sustantivo “loco” o “loca” divisa de alguna forma el significado que utiliza la
psiquiatría hoy en día, que es la denominación de enajenación mental.

Otro ejemplo; seria el caso del hurto señalado en el articulo 432 del CP, el cual consiste en la apropiación de una
cosa mueble ajena con animo de lucro y sin el animo del dueño, pues en este caso el objeto material del hurto es una
cosa mueble, pero en ese tiempo no existía un servicio de energía eléctrica que abasteciera a las ciudades, pero al
aparecer este servicio en Europa y en Latinoamérica después, había gente que se colgaba a la luz, lo cual sucede
hasta hoy en día en Chile, y por ello hay una disposición que castiga el hurto de energía eléctrica o de algún otro tipo
de servicio (TV. Cable), entonces en ese caso esto ¿debería ser considerado hurto? ¿O no?, en este caso todo
dependería de que es lo que consideramos como cosa mueble, pues bien en este caso el lenguaje se enriqueció junto
con los hechos contingentes (aparición de la energía eléctrica), y esta expresión de cosa mueble se interpreto

178
progresivamente, por lo que la energía eléctrica seria considerada una cosa mueble, ya que es transportada por
determinados conductores, lo que ocurre es que esto uno no lo ve, es por ello que al no conocerse la interpretación
progresiva y por razones de certeza jurídica en Alemania se creo el delito de hurto de energía eléctrica paralelo al
hurto y lo mismo ocurrió en Chile.
Ahora bien, la interpretación progresiva tiene un límite, que el significado en cuestión pertenezca a las
acepciones actuales de la palabra. Francisco Blasco y Fernández de Morea discípulos de Jiménez de Asúa señalaron
que el limite de la interpretación progresiva es justamente la analogía, es decir; que no se puede atribuir a una palabra
usada en una ley penal usada en su tiempo, un significado que esa palabra no tiene lo cual n seria interpretar la ley
sino que seria caer en la analogía.

179
IV. ANALOGÍA.

a) CONCEPTO Y ESPECIES.

a.1) CONCEPTO
Se pude definir como la decisión de un caso no contenido en la ley penal (integración) argumentando con el
espíritu latente de esta, sobre la base de la semejanza de este caso con otro si previsto por la ley o acudiendo a un
plexo de disposiciones legales del ordenamiento jurídico en cuestión. Por lo que la analogía seria un procedimiento de
integración de la ley que se compone de varios elementos constitutivos, a saber:

- un caso no previsto en la ley (en este caso un caso no previsto en la ley penal).
- Otro caso si previsto por la ley.
- Que entre ambos casos se de una notoria semejanza, es decir que sean muy parecidos, es decir; que ambos
tengan la misma “ratio iuris” o razón de derecho.

En consecuencia la analogía como procedimiento de integración consiste en crear una norma para el caso no
previsto razonando a través del caso si previsto, caso idéntico o relativamente análogo o a partir de un conjunto de
disposiciones del ordenamiento jurídico.

a.2) ESPECIES
Ahora bien Karl Growman un gran jurista alemán distinguió las dos formas clásicas de analogía, a saber:

- ANALOGÍA LEGIS: usada muy frecuentemente en el derecho privado, en que el caso que se toma como referencia
para el caso no regulado es una disposición concreta de la ley.

-ANALOGÍA IURIS: en que la solución para el caso no previsto por la ley, se toma de in plexo o conjunto de
disposiciones legales del ordenamiento jurídico.

Así por ejemplo: la presunción de muerte por desaparición, la declara el tribunal respecto de un individuo que ha
desaparecido, del que no se sabe si vive o no y cumpliéndose con una serie de requisitos que la misma ley establece,
uno de los cuales esta el que se haya habido un cierto tiempo desde las ultimas noticias que de el se tuvo
conocimiento, el caso general que establece el CC, es de cinco años desde las ultimas noticias que se tuvo de él, pero
el mismo CC se pone en algunas situaciones especiales, como aquellas situaciones que se producen y que aumentan
las probabilidades de que la persona haya muerto, lo cual consagra el articulo 81 Nº 8 del CC, en el cual se señala
una situación especial que aumentan las probabilidades de que la persona haya muerto, como por ejemplo: un grupo
de personas va a la playa y uno de ellos es tragado por la mar a vista de todos los testigos, luego se hace todo tipo de
búsqueda y no se encuentra nada.

En tal caso ¿Qué se hace?, ¿se esperan los 5 años?, además esta situación especial no esta regulada en el CC,
en su articulo 81, para que el tribunal declare la muerte del sujeto en cuestión, y justo su señora no recibe el pago del
seguro de la compañía por que para que opere el pago de dicho seguro debe declararse la muerte presunta, en este
caso no se esperan los 5 años, sino que se aplica la analogía iuris, pues no hay un caso de muerte presunta previsto
para esta situación, pero uno puede razonar a partir de todos estos casos que se han previsto en situaciones análogas
una altísima probabilidad de que la persona haya muerto, por lo que a partir de un conjunto de disposiciones del
ordenamiento se construye una solución para este caso, el cual fue de esperar 6 meses para que el tribunal declare la
presunción de muerte del sujeto y así la compañía deberá pagar el seguro.

b) INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL CARÁCTER FRAGMENTARIO DE LOS ORDENAMIENTOS PENALES

LEGALISTAS Y LA ANALOGÍA.

Si bien en el derecho civil y en el derecho privado se hace constante uso de la analogía, normalmente el de la
analogía legis y no el de la analogía iuris. En cambio en materia penal las cosas se presentan de distinta manera, ya
que el derecho penal contemporáneo esta regido por el principio de legalidad, este se presenta (según Soler)
como un sistema discontinuo de ilicitudes y en esta discontinuidad que es deseada por la propia ley, ya que esta no
quiere ser integrada, pues bien de acuerdo a esto el derecho penal debe permanecer intacto en esas lagunas legales,
las cuales no pueden ser colmadas, por que lo prohíbe el principio de legalidad. Es por esto que la analogía pueda ser
llamada con razón “la bestia negra” del derecho penal contemporáneo, oponiéndose por completo al derecho penal
legalista y no es de extrañarse que la reaparición de la analogía en el mundo contemporáneo haya sido casi siempre
el resultado de la aparición de regimenes políticos poco respetuosos de la libertad, como ocurrió, por ejemplo, en la
URSS con sus Códigos penales de 1922 y 1926, que admitían sin ningún problema la analogía o por otro lado la

180
reforma al código penal alemán de 1935 en los tiempos del régimen nazi, el cual admitió la analogía diciendo en su
parágrafo segundo “que son delitos las acciones u omisiones descritas como tales por la ley y aquellas que sean
esencialmente análogas con el sano sentimiento del pueblo (o sea del fhurer).
Ahora bien, hemos visto la analogía “in malam partem”, es decir la analogía en contra del acusado, la cual
incrimina la conducta del sujeto como delito creada por analogía por la ley, la cual no contemplaba que dicha conducta
fuese considerada como tal, un problema particular es presentado por la llamada analogía “in bonam partem”, es decir
la analogía a favor del acusado o imputado de un delito, en materia de eximentes o en materia de atenuantes, es
decir; la analogía que se utiliza para liberar de responsabilidad penal al sujeto, es decir crear una eximente por
analogía no prevista por la ley o bien para atenuar por lo previsto por ella. Pues bien hay toda una “galería” de
penalistas, que admiten la analogía “in bonam partem”, por ejemplo: Carrara, el que a propósito de las eximentes,
decía que en esta materia había que ir caso por caso, él no veía como motivo para aplicar las eximentes de la ley
penal a casos análogos, casos previstos por la ley, por otra parte Binding, que se ha convertido (fuera de Italia), en el
criterio dominante en la doctrina. En cambio en Italia son muchos autores que se oponen a la aplicación de eximentes
y atenuantes por analogía, como por ejemplo: Fabricio Namaccio, profesor de derecho penal en la Universidad de
Roma.

c) EL PROBLEMA EN EL DERECHO PENAL CHILENO: VINCULACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y

RESERVA.

Respecto a este tema, en Chile, la cuestión ha sido discutida, hay autores que se pronuncian decididamente a
contra como Alfredo Etcheverry, otros que tienen una postura poco clara como Eduardo Novoa Monreal y la admiten
Politoff o Enrique Cury, pasando por alto, sin embargo que en la propia historia del derecho penal chileno, puesto que
efectivamente la comisión redactora del Código penal chileno, no realizo una copia cabal de su modelo español de
1848, puesto que hay textos en donde se aparto de las fuentes, como en este caso, por que el Código penal español
de 1848 contenía un articulo equivalente a nuestro articulo 11, que contenía las circunstancias atenuantes, luego de
enumerar las circunstancias atenuantes cerraba la lista con una atenuante por analogía, en donde se decía “u otra
circunstancias que el tribunal estime prudente y que sea análogas a la anteriormente enumeradas, es decir que había
una atenuante por analogía, pero esta disposición no paso al código penal chileno, por lo que en conclusión en la ley
penal no cabe la aplicación de la analogía “in bonam partem”, ni en materia de eximentes, ni en materia de
atenuantes. Además este el punto de vista de nuestros tribunales, ya que la jurisprudencia de la Corte Suprema nunca
ha aceptado una eximente, ni un atenuante por analogía.

d) ANALOGÍA, INTERPRETACIÓN EXTENSIVA E INTERPRETACIÓN ANALÓGICA.

Ahora bien, no se debe confundir la analogía con la “interpretación analógica”, la cual fue creada por Jiménez
de Asúa, para referirse a un tipo de interpretación con el método que se caracteriza por que efectivamente emplea el
método analógico, no para crear una norma, sino que para interpretar una disposición legal existente. Lo que ocurre
es que hay veces en que la propia ley condena ella misma ser interpretada analógicamente, por que de lo contrario la
ley en su abstracción no podría prever todos los casos en una cláusula genérica. Por ejemplo: en el delito de estafa, el
universo de engaños que la mente humana puede fraguar es infinita, como una manera de perjudicar el patrimonio
ajeno, en el artículo 468, dice lo siguiente: “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraude a otro usando
de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión,
empresa o negociación imaginarios o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. Con lo cual la ley ha descrito
distintas formas de engaños bastante calificados y graves, pero luego en última frase del artículo “o valiéndose de
cualquier otro engaño semejante”, en este caso la ley obliga al intérprete a que interprete la ley analógicamente, es
decir; engaños similares a los anteriormente descritos. Por ello no debe confundirse la analogía, puesto que esta es
un método de integración de la ley (prohibido en materia penal), con la interpretación analógica, que es un método
interpretativo de la ley (permitido en materia penal), pero además no se debe confundir esta última con la
interpretación extensiva, por que la interpretación analógica emplea a la analogía como método, mientras que la
interpretación extensiva es un tipo de método interpretativo por los resultados a que llega.

e) ADMISIÓN DE LA ANALOGÍA EN ALGUNAS LEGISLACIONES.

Pero excepcionalmente algún código liberal de incuestionable liberalismo ha previsto la analogía, es lo que hace
hasta hoy el Código penal danés de 1930, puesto que el carácter liberal y democrático de la organización político
danesa es incuestionable, en su articulo la contempla la analogía y sin embargo interesa señalar que los tribunales
daneses nunca han hecho uso de esta facultad y nunca han aplicado este código de forma analógica y esto
demuestra como bien dice Bettiol, que no basta con el principio de legalidad en materia penal, puesto que es
necesario para que este se cumpla, contar con juristas y jueces imbuidos de la doctrina y filosofía de la libertad.

181
V. CONCURSO APARENTE LEYES PENALES (DENOMINACIÓN DE MERKEL).

a) CONCEPTO.

Se encuentra indudablemente relacionado con un exquisito problema de la filosofía del derecho, de carácter ius
filosófico, que es el de la antinomia en el mundo del derecho. Para que un ordenamiento jurídico sea tal es necesario
que lo colmen un plexo o conjunto de normas jurídicas ordenado y coherente, lo cual implica que no haya
contradicciones dentro de esas normas, puesto que efectivamente se presentan normas contradictorias entre si, es
decir; normas que teniendo un mismo ámbito de valides personal, espacial y temporal, prescriben cosas distintas para
la misma situación, puesto que se presentan desde la época del digesto normas contradictorias. Lo importante es que
el mismo ordenamiento ofrezca criterios para poder resolver esos conflictos, los cuales se llamaran conflictos o
contradicciones aparentes, por que es el mismo ordenamiento el que suministra criterios para resolverlos. El Problema
es, como advierte Norberto Bobbio, que hay antinomias que pueden ser resueltas de acuerdo a esos criterios de
solución normativo y hay otra antinomias que el llamaba insolubles, que son las antinomias de valoración, las cuales
no tienen solución y tienen defectos groseros del ordenamiento jurídico.

El problema del concurso aparente de leyes penales atañe a la interpretación de la ley penal, es decir a la
determinación de su genuino alcance y sentido, con lo que se suicita un concurso aparente de leyes penales, se
presenta cuando, un mismo acto humano es aparentemente captado por dos o mas leyes penales, que se llama
aparente por que en definitiva una de esas leyes en concurso, va a ser la que se aplicara con exclusividad y
desplazara a las demás. Por ejemplo el articulo 391 nº 2 describe el tipo básico del homicidio, diciendo que “el que
mate u otro con alevosía será penado con prisión de 5 años y un día hasta 15 años”, pero en el articulo anterior señala
que el mate con otro con veneno, ensañamiento, etc. En ese caso se produce un concurso aparente de leyes penales,
por que si yo mato a otro de forma alevosa, ese acto es captado simultáneamente por el artículo 391 Nº 1, que es el
asesinato (tipo agravado del homicidio)y por el Nº 2 de ese mismo articulo, que se refiere al tipo básico del homicidio,
en ese caso solo se aplicara el Nº 1 del artículo en cuestión, pues no vamos a sancionar al sujeto como homicida y
autor de asesinato a la vez, en este caso se suscito un concurso de leyes penales por especialidad, puesto que había
una norma especial que regulaba el caso de forma mas completa y por ende se aplico exclusivamente desplazando a
la otra. .

b) LA DOCTRINA Y LA COLOCACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE PROBLEMA.

La denominación concurso aparente de leyes penales fue creada por Merkel a finales del siglo XIX en su obra
derecho penal y después retomo este asunto Karl Binding y otros autores como Riyadh Honisch, quienes diferenciaron
este tema de otro con el que hasta ese momento se confundía que es el “concurso de delitos”, mas específicamente
con el “concurso ideal” y efectivamente Binding y Merkel tenían razón, puesto que este tema no es tema de la teoría
del delito, sino que es un problema de la interpretación de la ley, pese a lo cual en la doctrina contemporánea hay
distintos puntos de vistas , puesto que hay autores como Rodríguez de Vesa en España o Manuel de Rivacoba que
tratan el concurso aparente de leyes penales como un problema de interpretación de la ley penal, es decir; propio de
la teoría de la ley penal.

c) SU DISTINCIÓN CON EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

En cambio hay otros autores alemanes que tratan este tema como un problema de concursos del delito (al final
de la teoría del delito), pero advirtiendo normalmente que es algo distinto del concurso de delitos y que solo por
razones metodológicas o pedagógicas lo examinan allí. Tal como lo hace Politoff en Chile, el cual esta conciente de
que el concurso aparente de leyes penales, es un problema de interpretación de la ley penal, pero lo analiza al final de
la teoría del delito junto con el concurso de delitos, para llevar a cabo una mejor exposición y por ende tener un mejor
entendimiento, pese a lo cual son problemas distintos y presentan muchas diferencias entre si, por lo que el concurso
de delitos y mas específicamente el concurso ideal, lo estudiaremos al final de la teoría del delito, dichas diferencias,
son las siguientes, a saber:

- El concurso aparente de leyes penales, es como lo dice su nombre “aparente”, por lo que no es real y por lo tanto
una de las leyes es la que va a recibir aplicación y va a desplazar a las otras. En cambio el concurso de delitos es
“real”, particularmente en el concurso ideal de delitos que es el que mas se parece al concurso de leyes penales, en
donde un miso acto es realmente captado por dos figuras delictivas, las que habrán de aplicarse por tanto entrambas
o de forma simultanea, (no es que una vaya a desplazar a la otra).

- El concurso aparente de leyes penales se refiere a toda la legislación penal y por lo tanto puede presentarse tanto en
la parte especial, de los delitos en particular como en la parte general. Así por ejemplo: el concurso aparente de

182
circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes. Además cabe señalar que el concurso aparente de leyes
penales puede darse entre disposiciones de la parte especial junto con disposiciones de la parte general. Sin embargo
el concurso de delitos como indica su denominación solo puede darse entre disposiciones de la parte especial, es
decir; solo entre disposiciones que describen delitos en particular.

- En el concurso de delitos y sobre todo en el concurso ideal de delitos la solución será siempre en favor de la ley que
establezca la pena mas grave, así lo demuestra el artículo 75 del CP que establece el concurso de delitos, el cual dice
lo siguiente: “La disposición del articulo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o mas
delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. (Concurso ideal de delitos) En estos casos
solo se impondrá la pena mayor asignada al delito mas grave”. (La gravedad del de la pena es el criterio de solución
de dicho concurso). En cambio en la entidad de la pena de las leyes en concurso es en principio indiferente para
resolver un concurso aparente de leyes penales. De acuerdo al ejemplo anterior, en cuanto a la relación del homicidio
y asesinato, en ese caso no se dudo en aplicar el asesinato y se resolvió un concurso por especialidad, pero ahora se
podría plantear la relación con el infanticidio, consagrado en el artículo 394 del CP, el cual dice lo siguiente: “Cometen
infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho
horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”. Por lo que este tipo privilegiado de homicidio recibirá aplicación si alguien mata a su hijo dentro de las 48
horas después del parto, pese que aquí la responsabilidad penal es menor, siendo el criterio de la punición es en
principio indiferente

(Principios en especie para la resolución de los concursos)

Los concursos aparentes de las leyes penales tienen su origen en las relaciones lógicas o bien axiológicas entre las
leyes penales. Las relaciones lógicas dan origen a concursos aparentes de leyes por especialidad. En cambio las
relaciones axiológicas dan origen a concursos aparentes de leyes penales por consunción o por subsidiaridad. Por lo
que estos serian los principios que la doctrina reconoce y acude a ellos para resolver los concursos aparentes de
leyes penales. Además se distingue otro principio de resolución de los concursos, que es el principio de alternatividad
creado por Karl Binding, el cual es muy discutido en la actualidad e incluso en la doctrina no hay consenso respecto a
cuales serian estos principios, así por ejemplo: Eduardo Novoa Monreal estima y reduce estos principios de resolución
de concursos aparentes, reconociendo al principio de especialidad y de consunción y elimina a la subsidiaridad. Por
otro lado Antonio Celi en Italia se remite solo al principio de especialidad.

d) PRINCIPIOS DE ESPECIALIDAD, CONSUNCIÓN Y SUBSIDIARIDAD.

d.1) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

El de especialidad es muy simple porque se presenta cuando dos o más leyes penales se comportan entre si en
la relación de general la una y especial la otra o las otras y una ley penal es especial respecto de otra cuando
repitiendo los mismos requisitos de la ley general añade otros que la tornan especial.
El principio de especialidad “la ley especial deroga la general” implica que sólo debe aplicarse de las leyes en
concurso la especial, la cual desplazará la general. Por ejemplo: la relación entre el parricidio y el tipo básico de
homicidio: yo mato a mi padre, en el artículo 390 del CP está captado el parricidio y en el 391 nº 2 el tipo básico de
homicidio y la que tiene que aplicarse es el parricidio en virtud del principio de especialidad.
Esta relación de especialidad trae consigo una consecuencia, que si hay un eximente aplicable al tipo especial
jamás podrá aplicarse el tipo general por la sencilla razón de que ese tipo general está contenido ya en la ley especial,
o sea; si hay un eximente aplicable a la ley especial no podrá aplicar la ley especial, pero el tipo no será
irresponsablemente penalmente, ni tampoco podrá hacérsele responder por el tipo general porque está contenido en
el especial, a diferencia de lo que ocurre en la subsidiaridad.
Este principio no está enunciado expresamente en el CP y tampoco es tarea de los CP regular los concursos
aparentes de leyes penales, esto es un problema de interpretación para lo cual el ordenamiento provee elementos,
pero quien quiera buscarlo en un código lo encontrará en el artículo 4 y 13 del CC.

d.2) PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN.

Este ya no surge de las relaciones lógicas de las leyes punitivas, sino de vínculos axiológicos o valorativos, o
sea; es un problema de bienes jurídicos y de cómo estos son tutelados. El principio se formula el latín diciendo que
“lex consumen …”, es decir; “la ley que consume absorbe dentro de si la ley absorbida”, o sea; se presenta la
consunción cuando una ley penal va a absorber o consumir otra u otras en tanto y cuando ella protege el mismo bien
jurídico que las últimas pero de mejor manera o de manera más intensa, o bien, porque abarca en su tutela más

183
bienes jurídicos que las segundas. En otras palabras, la consunción que se presenta cuando hay varias leyes penales
aparentemente captan el mismo hecho, se caracteriza porque una de esas leyes va a absorber a las otras y las
absorberá porque todas protegen el mismo bien jurídico pero la que consume lo tutela de mejor manera, o bien,
porque protegen distintos bienes jurídicos, pero la que absorbe protege los bienes jurídicos de las demás y añade
otros. Por ejemplo:

i. RESPECTO DE PROTECCIÓN DE DISTINTOS BIENES JURÍDICOS: El artículo 440 del CP describe el robo
con fuerza en las cosas efectuado en el lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, que es una
actividad delictiva que consiste en apropiarse de cosa mueble ajena entrando a una morada empleando determinados
medios, como fractura de techos, muebles, ventanas. Aquí se presenta (cuando alguien roba rompiendo paredes,
puertas, etc) un concurso por consunción entre el artículo 440, robo con fuerza en las cosas; el artículo 144 que
describe el allanamiento de morada, que es la entrada a morada ajena contra la voluntad del morador porque para
robar tengo que hacer aquello; y, además, el delito de daños (romper ventanas, puertas, etc) en los artículos 485 y
siguientes del código. Aquí hay una relación de consunción en que se aplicará con preferencia la ley consumente que
es el artículo 440, porque para cometer este delito tengo que dañar, allanar morada ajena, etc. Acá hay un caso en
que una ley abarca en su tutela los bienes protegidos por las leyes consumidas, pero también otros porque el bien
jurídico principal del artículo 440 es la propiedad sobre cosa mueble y, además, se añade la libertad de morada.

ii. RESPECTO DE LA PROTECCIÓN DE UN MISMO BIEN JURÍDICO: Si yo instigo a alguien para que mate a
otra persona y le pago además, y lo trata de matar, pero luego yo creo que no lo está haciendo bien y lo mato yo. ¿Yo
de qué respondo? ¿Cómo instigador de asesinato, cómo autor de asesinato o ambos? No respondo por instigador de
asesinato y además de autor se asesinato porque el bien jurídico protegido es el mismo, o sea; la vida presenta
distintos grados de tutela, una más tenue y otra más enérgica que se refleja en las penas de la autoría y, por lo tanto,
acá hay un concurso por consunción y una forma de participación que es la instigación queda absorbida por la autoría
que es más grave.

Se puede presentar las relaciones de consunción en un abanico que plantea Jiménez de Asúa y en verdad las
relaciones de consunción son muchas y en síntesis se puede decir que son las siguientes, pero cabe destacar que
ellas no las agotan todas las que puede haber:

a. La relación de los delitos en el sentido de imperfección a perfección (Carrara llamaba delito imperfecto al
delito tentado y perfecto al consumado, nomenclatura de los clásicos italianos). Es decir, los grados más avanzados
del proceso de ejecución del delito (hiper criminis) consumen a los grados menos avanzados y, por eso, quien pasa
de un acto de tentativa a otro de consumación responde sólo de la consumación. Por ejemplo: si yo intento matar a
alguien y luego lo mato, no respondo de tentativa, homicidio y homicidio consumado, la consumación del homicidio
absorbe la tentativa, protección del mismo bien jurídico, pero tutela más intensa en el caso de la consumación, las
penas de consumación son más altas.

b. Los grados más importantes de codelincuencia, es decir; de intervención en un delito, consumen o

absorben los demás. Por ejemplo: el anterior y como en él la condición de autor va a desplazar al que antes intervino
como cómplice o instigador, si yo comencé siendo cómplice en un robo -por ejemplo: estaba en la esquina y tenía que
avisar si alguien venía- y luego pase a sacar las cosas personalmente de la casa que robábamos, no respondo como
cómplice y autor, sino que sólo como autor porque la autoría absorbe las otras formas de participación.

c. Lo que los italianos llaman delitos progresivos. Es decir, cando el sujeto activo del delito pasa de una
conducta inicial que es delictuosa a otra u otras que constituyen un delito más grave, delito que de algún modo incluye
los elementos del anterior en una estrecha secuencia espacio-temporal. Por eso, es que los delitos de lesión contra un
bien jurídico absorben los delitos de peligro contra ese mismo bien jurídico (Delitos de lesión: consisten en el
menoscabo del bien jurídico. Delitos de peligro: consisten en poner en riesgo el bien jurídico). Por ejemplo: el CP
castiga en el artículo 390 nº 2 el homicidio, pero antes en los artículos 346 al 351 describe el abandono de niños. El
abandono de niños es un delito de peligro contra la vida y salud del niño abandonado. Si yo abandono un niño y lo
mato no respondo como autor de abandono y homicidio (delito de lesión), respondo únicamente como autor de
homicidio.
Esta relación de consunción entre delitos de peligro y delitos de lesión se produce siempre cuando ambos delitos
se refieran el mismo bien jurídico. Por eso, es que no hay relación se consunción entre los delitos de peligro abstracto
y común, es decir; delitos que engendran un peligro para un tipo indeterminado de personas, y los delitos de lesión.
Por ejemplo: en el artículo 313 d hay un delito de peligro contra la salud pública, que por su naturaleza es un delito de
común porque pone en riesgo la salud de un número indeterminado de personas y es fabricar o expender a sabiendas
sustancias medicinales deterioradas o adulteradas en su especie. Si yo expendo sustancias medicinales deterioradas
o adulteradas y alguien muere, no voy a responder exclusivamente por homicidio que absorbería este delito contra la

184
salud pública, precisamente porque éste es un delito contra la salud de un número indeterminado de personas y voy a
responder de homicidio y por el delito que puso en riesgo la salud de un número indeterminado de personas y además
mato a una.

d. Los delitos que se dan en vínculo de menos a más, es decir; el agente pasa de una actividad delictiva
rápidamente a otra que es más grave. Por ejemplo: empiezo lesionando levemente a alguien, luego lo lesiono
gravemente, luego lo mutilo y luego lo mato, no voy a responder de lesiones, leves, menos graves, graves, mutilación
y homicidio, sino que únicamente voy a responder como autor de homicidio, porque éste absorbe esas actividades los
menos graves.

e. Los delitos complejos o compuestos. Se habla de delitos complejos o compuestos cuando los elementos que
los componen constituyen en si mismos tipos autónomos o delitos en sí, pero que resultan reunidos en una verdadera
abrazadera que establece la ley, convirtiéndolos por lo tanto en un nuevo delito.
También se puede presentar un delito complejo o compuesto cuando una agravante de la responsabilidad
criminal ha sido elevada a característica o elemento de un tipo calificado. Por ejemplo: en el robo genuino con
violencia o intimidación artículo 432 en relación con el 436 donde está el tipo básico del robo. El robo consiste en
apropiarse de cosa mueble ajena empleando violencia o intimidación, de este modo sus elementos son apropiación
cosa mueble ajena sin voluntad del dueño y eso es hurto y un delito, pero a esto se añade violencia o intimidación en
las personas. La violencia irrogada sobre otro es delito, es una falta en Chile, es la falta de coacción en el artículo 494
nº 16: “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le
compeliere a ejecutar lo que no quiera”. La intimidación es la menazas en los artículos 296, 297, 298, son también
delitos. Con la fuerza, las amenazas y el hurto la ley construyó un tipo nuevo, un delito complejo o compuesto que se
llama robo con violencia o intimidación en las personas. Pero, si vamos al artículo 433 nº 1 donde están los tipos
calificados de robo, aquí hay un delito sobre compuesto que es el robo con homicidio, el robo ya en si mismo es un
delito compuesto, pero aquí se añadió el homicidio para formar esta nueva figura doblemente compuesta que es el
robo con homicidio, al robar se mata (el robo con fuerza en las cosas del artículo 440 también es un delito compuesto
porque está formado por hurto, allanamiento de morada y normalmente daños, en fin).

Los delitos complejos o compuestos suelen ser también delitos pluriofensivos y se habla de ellos en
contraposición a los delitos monoofensivos. Un delito es monoofensivo cuando ofende un solo bien jurídico, como el
homicidio pues sólo se atenta contra la vida, y el delito es pluriofensivo cuando abarca en su tutela varios bienes
jurídicos, de los cuales uno es el preponderante y el que da el sentido a la existencia. Por ejemplo: es lo que ocurre en
el robo por homicidio, donde nos encontramos con la tutela de varios bienes jurídicos: la propiedad mueble, la cual
dado con el robo con homicidio se ocupará violencia y intimidación, está tutelada en el caso de la violencia la libertad
del hogar y en el caso de la intimidación seguridad individual y porque aquí se mata está tutelada la vida. De estos
cuatros bines jurídicos en este delito pluriofensivo preponderante y el que da sentido a la tutela penal es la propiedad
y por eso se llama robo con homicidio y no homicidio con robo.
Aquí hay un conjunto aparente de leyes penales por consunción y el sujeto que roba a otra persona no va a
responder por robo y además de coacción; el que roba y mata no va a responder de robo con homicidio y además de
homicidio, sino que sólo de robo con homicidio; el que roba en una casa va a responder de robo en la casa y no
además de los daños que causó en la puesta que rompió. Pero, como una característica general de todos los
concursos aparentes de leyes penales, es que la ley desplazante descarta a las demás porque permite incluir en si
todo el desvalor del hecho, no se podrá hablar en cambio de consunción tratándose de delitos complejos que suelen
ser pluriofensivos cuando el desvalor de hecho sobrepase la aplicación única de la ley desplazante. Por ejemplo: si yo
robo y mato al paciente respondo por robo con homicidio, no de robo y además de homicidio, pero además mato a dos
personas que vinieron a su auxilio, ya no respondo solamente por robo con homicidio, sino que respondo por éste y
además deberé responder de los homicidios que cometí en las otras personas, porque la sola aplicación del robo con
homicidio no permitiría captar en todo el valor el conjunto del hecho. Otro ejemplo: si entro a robar a una casa, rompo
la puerta y me apropio de varias cosas y me pongo a demoler la casa causando daños que van más allá del registrar,
porque al registrar iré botando muebles y todos esos daños quedan comprendidos dentro del robo, pero si paso a un
exceso en el daño ya no puedo responder sólo de robo con fuerza en las cosas, sino que tendré que responder por
éste y por los daños suplementarios que cause.

f. Otra situación atañe a la que los alemanes llaman actos anteriores o posteriores copenados.
Efectivamente, puede haber respecto de un delito actos anteriores o previos a él o posteriores a él que en si mismos
son punibles, pero que quedan absorbidos por el hecho principal cuyo desvalor los captura, es decir; se trata de un
hecho principal que valorativamente es más grave y, por lo tanto, en su contenido pueden entrar esos actos anteriores
o posteriores. Por ejemplo:

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 i. Respecto de un acto anterior: Si yo amenazo a alguien diciéndole que lo voy a matar y un mes después lo
mató, cumplo mi amenaza, artículos 296 y 390 nº 2, allí se produce una relación de consunción, en que el acto
anterior que es de amenaza y punible queda absorbido por el acto posterior de lesión contra la vida . Es interesante
mencionar el ejemplo de las amenazas, porque el objeto jurídico, o sea, el bien jurídico, difiere aquí, en el caso del
homicidio es la vida y en el caso de las amenazas, artículo 296, es la seguridad individual. Sin embargo, a nadie se le
va a ocurres hacer responder a ese sujeto por homicidio y amenaza con homicidio, sino que va a responder
únicamente por homicidio, el acto anterior copenado queda absorbido por el posterior.

ii. Respecto de un acto posterior: Si yo falsifico un documento público, artículo 193 CP, y luego hago uso de ese
documento falsificado, artículo 196, no responderé de la falsificación de documentos y de uso malicioso de documento
público falso, responderé sólo de la falsificación de documentos que es lo más grave. Otro ejemplo: Si mato a alguien
y luego entierro su cadáver en el patio de mi casa, eso constituye homicidio, pero a la vez aparece un acto posterior
copenado que es delito contra la salud pública, las inhumaciones ilegales en el artículo 320 del CP, no voy a
responder de homicidio y además de haber inhumado ilegalmente el cadáver, voy a responder sólo de homicidio, pese
a que se trate de bienes jurídicos distintos, porque en uno es la vida y en el otro la salud pública, pero el desvalor del
hecho principal que es el homicidio permite absorber el segundo, por lo demás nadie va a pretender que el sujeto que
mate a otro luego valla a inscribir la defunción en el registro civil.

Con este catálogo que establece Jiménez de Asúa de situaciones más comunes de consunción no agota el
panorama y, de hecho, es la sensibilidad valorativa del interprete la que tendrá que captar nuevas y las hay y muchas
relaciones de consunción, que están siempre dictadas o regidas por el principio de que una ley absorberá a la otra
cuando proteja de mejor manera al bien jurídico o absorba en su tutela otros. Por ejemplo: en el artículo 361 está la
violación y en su nº 1 establece: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio. Comete violación el que posee carnalmente por vía vaginal, anal, o bocal a una persona mayor de 14 años en
algunos de los casos siguientes: por uso de fuerza o intimidación”, o sea; la violación es principalmente el acceso
carnal realizado contra la voluntad de la persona y empleando en la violación propia fuerza o intimidación. Suponiendo
que somos jueces y que tenemos que conocer del caso de una mujer que fue violada por determinado sujeto y el
médico forense informa que la mujer tiene una serie de desgarraduras lesiones en la zona vaginal, además de
moretones y golpes superficiales en su cuerpo y que fueron fruto de la resistencia física de la mujer a la actividad del
autor. En este caso el autor sólo responde de violación y no además de lesión, además el CP indica que para cometer
la violación hay que emplear fuerza o intimidación, de modo que habrá lesiones inherentes a la perpetración del delito,
si hubo lesiones de mediana a menor entidad pueden entenderse que quedan absorbidas. Pero, si el sujeto en el cuso
de la violación fracturó un brazo, lo que en Chile es una lesión grave, artículo 197 nº 2, el sujetó no responderá
solamente de violación porque aquí se rompe la consunción y aparece un concurso no aparente de leyes penales sino
de delitos, y habrá que imponerle dos penas. Esto es porque si nos fijamos en las penas de las lesiones graves
comparadas con la de la violación que son bastantes elevadas, se puede entender que penadas esas lesiones graves
como parte de la violación el hecho no captaría el total del valor de lo que el sujeto realizó.

Los casos de consunción responden en el fondo todos ellos al principio de inherencia (“nevis inhiber”), pues
no puedo capturar al sujeto dos veces por la misma cosa o hecho y tiene en el CP una forma explicita de
reconocimiento a propósito de las circunstancias agravantes, sólo ellas, en el artículo 63 que fue tomado del Código
español, como la mayoría, el cual dice que no producen el efecto de aumentar las penas las circunstancias agravantes
que constituyen por si mismas un delito especialmente penado por al ley o que ésta allá expresado al describir (41) y
tampoco producen este efecto agravante las circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ella no puede cometerlo.

d.3) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

Es un principio muy discutido, junto con el principio de alternatividad, y de hecho hay autores que rechazan la
subsidiaridad como Mezger en Alemania y Novoa Monreal en Chile.
La subsidiaridad se puede contemplar hasta cierto punto como el adverso de la consunción. Una ley es
subsidiaria de otra cuando es valorativamente menos grave que ella, de suerte que sólo requerirá aplicación cuando
no pueda aplicarse la ley principal. En efecto, en la relación de subsidiaridad se habla de “Lex subsidiarie” “Lex
principal”. De este modo, la subsidiaridad se caracteriza porque en esta relación se va a aplicar en principio la ley
principal y sólo se aplicará la ley subsidiaria cuando exista algún impedimento para aplicar la ley principal.
Esta subsidiaridad que supone que en el fondo una ley está describiendo algo menos grave que describe la otra,
puede ser expresa o tácita.

a. SUBSIDIARIDAD EXPRESA. La subsidiaridad es expresa cuando la misma ley indica que recibirá aplicación,
salvo que el hecho constituya algo más grave. Por ejemplo: el artículo 391 párrafo 1, donde está el asesinato,

186
comienza diciendo “El que mate a otro –puede ser con alevosía- y no esté comprendido en el párrafo anterior será
penado”. Allí hay un ejemplo claro de subsidiaridad expresa y lo que se quiere decir es que el asesinato es subsidiario
respecto del párrafo anterior que es el parricidio. Otro ejemplo de subsidiaridad expresa está en los artículos 484 y
488 a propósito de los daños porque ahí se dice que se responde de daños salvo que se cause un delito que merezca
mayor pena: “Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en propiedad ajena
causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior” y en el párrafo anterior está el incendio de
estrago, o sea; los daños son subsidiaros respecto del incendio de estragos. Y el 488: “ Las disposiciones del presente
párrafo sólo tendrán lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca pena mayor”. Por
ejemplo: la relación entre esos daños y el robo con fuerza en las cosas, subsidiaridad de los daños respecto del robo
con fuerza en las cosas.

b. SUBSIDIARIDAD TÁCITA. La subsidiaridad es tácita cuando no es la ley la que indica este vínculo, sino que es
el tacto o seguridad jurídica del intérprete lo que descubre que una de las leyes debe ser reemplazada por otra
valorativamente más grave (veremos relaciones de subsidiaridad tácita en la parte especial). Por ejemplo: pensando
que el artículo 391 al describir el asesinato no dijese el que matare a otro, sino que el que no comprendido en el
artículo anterior, o sea; que a continuación del artículo 390 que describe el parricidio en el artículo siguiente
describiera expresamente el asesinato, hay surge un problema porque qué ocurre si yo mato a mi padre y lo mato por
precio, el cual es un elemento constitutivo del asesinato y el que sea mi padre hace que el hecho constituya parricidio.
Uno podría pensar, primera solución, que el sujeto responde por asesinato agravado por el parentesco (circunstancia
que puede ser agravante) consagrado en el artículo 13 que es el parentesco, o bien, al revés que lo que he cometido
es parricidio agravado por el precio, que es una circunstancia agravante nombrada en el artículo 12. ¿Cuál de los dos
tipos delictivos debo aplicar? Las penas son un poco un índice del injusto que está involucrado y son más altas las del
parricidio que las del asesinato, o sea; que aún cuando no tuviéramos está cláusula con la que comienza el artículo
391 tendríamos que ver que hay una relación de subsidiaridad tácita en que el asesinato es subsidiario del parricidio y
el parricidio es el que se debe aplicar con preferencia porque tiene penas más altas. Por lo tanto, ese sujeto responde
como autor de parricidio agravado por el precio y no como autor de asesinato agravado por el parentesco.

e) CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD.

Esta fue una creación de Karl Binding, quien notó en el derecho alemán penal de su época una serie de
fragantes errores de técnica legislativa que creaban dos situaciones parejamente contradictorias, o sea; de esas que
Bobbio llama antinomias insolubles porque son contradicciones sin solución.

 La primera: De dos leyes penales que describían exactamente el mismo delito (contradicción grosera).
 La segunda (más común): La de aquella en que dos leyes penales se comportan entre si como círculos
secantes, o sea; círculos que se cortan y que tienen una zona secante, en común, identidad parcial, se superponen
parcialmente, pero de ninguna de las dos puede decirse que excluya completamente a la otra.

Binding postuló para estas situaciones, sobre todo para las segundas de estas leyes penales que se comportan
entre si como círculos secantes que tienen una zona en común, o sea; una zona que… este imperfecto legislativo
porque ahí la ley torpemente con dos leyes describió lo mismo, pero no pudiendo decirse que una se pueda aplicar
desplazando a la otra porque hay zonas que no comparten, zonas que no son secantes. Binding decía que frente a
este error grueso de técnica legislativa lo que hay que hacer es aplicar una sola, la cual es la que establezca las pena
más graves y, además, frente a la pregunta que también Binding se formuló, de que si las penas fueran iguales, pues
entonces dijo cualquiera de las dos a criterio del interprete, No se puede hacer nada más porque el error lo causó la
ley y el interprete no puede estar dando una solución a aquello que no lo tiene, salvo la solución que haga la ley.

Este criterio de la alternatividad pasó a ser innecesario en la propia Alemania a raíz de reformar legales que
fueron eliminando los casos que denunció Binding y, por lo demás, autores posteriores como Frederic Gers hicieron
ver que la teoría de la alternatividad era injustificada porque no se puede construir una teoría a partir de un error de
técnica legislativa. Pero, el problema es que en nuestro derecho estas situaciones existen, o sea; se dan. Una de las
más descritas es la relación entre el artículo 197 y 468, muy estudiadas por Rafael Fontecilla, Luís Cousiño Maguiver
y Jiménez de Asúa. El artículo 197 describe la falsificación de documentos privados, la cual requiere perjudico de
terceros y hay una situación de agravación específica en el inciso 2º para la falsificación de documentos mercantiles,
como el cheque. Por su parte, describe una forma agravada de estafa en que la gente emplea para engañar o se
vale de engaños semejantes. Supongamos que el caballero es dueño de una casa de automotores y voy y compro un
vehículo y le pago con un cheque que es falsificado, yo lo estoy estafando porque lo engaño en el sentido de hacerle
creer tener una solvencia que no poseo, o sea; aparento un crédito que no tengo, a través de un cheque porque se
supone que detrás de un cheque hay una cuenta corriente un respaldo patrimonial, o sea; estafa, pero por otro lado
estoy falsificando un documento mercantil ¿De qué respondo de estafa o de falsificación de documento mercantil con
187
perjuicio? Se asume y la relación es de alternatividad y no de especialidad o consunción porque la falsificación de
documentos privados requiere perjuicio, pero ese perjuicio puede ser patrimonial o extra patrimonial y cuando el
perjuicio es patrimonial el aporta algo a la zona secante (como el ejemplo expuesto por el perjuicio económico por el
valor del auto). Por su parte, el artículo 468 aporta a esta zona secante el empleo como medio de engaño de un
documento privado falsificado (cheque falsificado), hay toda una zona no secante porque yo puedo emplear otros
engaños causar otros perjuicios patrimoniales por la vía de estafa. Este concurso se resuelve por alternatividad la cual
implica la aplicación de la pena más grave que es la del artículo 197. Otro caso de alternatividad que han denunciado
en este último tiempo Politoff, Matus Acuña y Rodríguez Guzmán es el que en realidad se perpetuó contra el Código,
porque no existía, el año 1991 con una de las denominadas ley por cumplir, ley que introdujo incolsutamente al Código
una actividad que estaba descrita como delito en una ley anterior dada en tiempos del régimen anterior que es la ley
sobre el terrorismo el artículo 403 fue tomado de ahí y ese artículo convirtió el delito común del CP el de enviar cartas
o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas
con una pena de presidio mayor en su grado mínimo, o sea; una pena que es igual en su tramo superior a la del
homicidio. Aquí surge una relación de alternatividad, pero a veces será de consunción. Por ejemplo: si yo envió un
paquete explosivo y causo lesiones al destinatario con él, yo voy a responder de ese delito y no además de lesión y
hay se produce una relación por consunción que las lesiones quedan absorbidas por ese delito del 403, no se puede
responder dos veces de la misma cosa, despúes de todo ese paquete lesionó a alguien afecto la integridad corporal
de alguien. Pero, si enviando esa carta mato a una persona, acá se produce una relación de alternatividad en que se
superponen el artículo 403 bis con el artículo 390 nº 2, en el sentido de que aquí se está describiendo una forma
especial de matar, que es matar a través de explosivos, en cambio en el homicidio puedo matar ocupando todos los
medios: explosivos, estrangulando, cuchilla, golpes. Debe aplicarse para estos casos la figura más grave que es la del
homicidio, asesinato, parricidio.

Detalle de la subsidiaridad: normalmente la relación que se da entre los tipos básicos y los derivados del
básico -Por ejemplo: entre el tipo básico del homicidio y el asesinato, parricidio, infanticidio que son derivados de él-
es una relación de especialidad, los tipos derivados del básico van a ser especiales respecto del básico. Pero, un
problema particular que no es de especialidad lo plantean los delitos o delicta sui generis, que son delitos que sólo
aparentemente se derivan de uno básico, pero en realidad resultan autónomos respecto de él, no son una especie de
esos delitos, sino una clase distinta de infracción. Como explica Rodríguez de Vesa, lo que ocurre es que en estos
delitos las diferencias cuantitativas respecto del básico a llegar en cierto punto se transforman en diferencias
cualitativas, de calidad y no cantidad. ¿Cómo uno puede identificar un delito sui generis Siguiendo a Rodríguez de
Vesa hay dos elementos que permiten identificarlos:

a. Primero: Porque en estos casos la ley suele dar un lugar especial al delito sui generis, o sea; lo ubica bajo un
epígrafe diferente. Por ejemplo: algo que no ocurre en el CP chileno, pero que si ocurría en el CP español es que el
parricidio estaba en un parágrafo distinto del homicidio y, en cambio, en el CP chileno está dentro de los homicidios.
b. Segundo: que la ley le atribuya al delito sui generis un nombre propio.

Se puede afirmar que son delitos sui generis: las calumnias respecto de las injurias, el incendio y los estragos
respecto de los daños, el robo con fuerza en las cosas respecto del hurto. En todos estos casos no hay una relación
de especialidad sino de subsidiaridad, y a menudo tácita. Por ejemplo: las injurias son subsidiarias de las calumnias,
el hurto es subsidiario del robo con fuerza en las cosas, los daños son subsidiarios expresamente respecto de los
estragos. Una subsidiaridad que puede ser expresa o tácita se presenta en los tipos derivados de uno básico entre si.
Por ejemplo: el asesinato es subsidiario expresamente respecto del parricidio; el infanticidio, que es especial respecto
del homicidio, es principal respecto del asesinato, o sea; el asesinato es subsidiario del infanticidio -por ejemplo: en el
infanticidio la mujer mata al hijo dentro de las 48 horas siguientes al parto, mata al hijo con ensañamiento, el cual es
un elemento respecto del asesinato. ¿Cuál es la relación entre estos tipos? No puede ser una relación de especialidad
porque en realidad son especiales respecto del tipo básico que es el homicidio, pero entre si no están en una relación
de género especie, la relación es de subsidiaridad en que prevalece como ley principal el infanticidio y no el asesinato,
porque o si no se estaría desconociendo el hecho que mató la hijo y ese es el motivo que toma en cuenta la ley para
establecer una forma privilegiada o atenuada para ver la responsabilidad.

El estudio del concurso de leyes penales y de los principios que permiten resolverlos nos ha demostrado que siempre
habrá una ley que se aplicará con preferencia a las demás y las reemplazará, pero esta materia quedaría por su
tratamiento incompleta sino se menciona lo siguiente:

- Hay casos en que el precepto desplazado puede recibir aplicación en defecto del desplazante, estos casos
son denominados por jiesic en su Tratado de Derecho penal como Principio de la Combinación, siguiendo el
orden que plantea Santiago Mir Puch y son los siguientes:

188
- 1º Cuando una reforma penal sublima la ley desplazante y deje subsistente la desplazada, es lo que ocurrió
en España en 1995 cuando entró en vigor el nuevo código de ese país, ese código cuenta entre sus meritos el
haber descriminalizado, el haber suprimido el delito de parricidio, pues bien, ¿qué podría ocurrir con un sujeto
que antes de la entrada en vigor de este código mata a su padre?, la supresión posterior del parricidio
(acordarse de la retroactividad de las leyes penales mas benignas, significaba que ya no se podía aplicar el
precepto principal que era del parricidio, pero eso significaba que el sujeto no quedaba impune totalmente, no!
ahí revivía el precepto desplazado que es el del homicidio por ende se le castigara por homicidio.
- 2º Cuando el delito descrito por la ley desplazante es objeto de amnistía o indulto podría aplicarse la ley
desplazada.
- 3º La tentativa calificada (nombre alemán que le dio Foyervac). El desistimiento en la tentativa libera de
responsabilidad al que desistió por ejemplo: si yo voy a cometer un robo en una casa, entro a la casa
fracturando la ventaja y cuando estoy dentro digo como voy a robar acá! si es la casa de un conocido, me voy,
por tanto he desistido de la tentativa de robo con fuerza en las cosas y quedo impune de la tentativa de un
delito, pero Foyervac llamó en este contexto de la tentativa calificada aquellos casos en que el autor que se
desistía de la tentativa de un delito, habría ya cometido un delito en si mismo con lo que hizo (volver al
ejemplo), me desistí de la tentativa de robo con fuerzas en las cosas, quedo impune, pero con lo yo, ya hice
cometí un delito que es el de allanamiento de morada (art 144 del código penal chileno), esto es la tentativa
calificada.
- 4º Por razones procesales: reviticencias de posibilidad de aplicar la ley desplazada (razones procesales), por
ejemplo cuando en la acusación no se califica el hecho delictivo como el desplazante, por ejemplo no se
calificó el hecho como parricidio sino como homicidio, el fiscal se equivocó, pues bien, puede aplicar siempre
el tribunal el hecho desplazado, pero hay otros casos más comunes por razones procesales: la prueba que se
rindió respecto del hecho desplazante es licita o bien porque falta prueba del hecho desplazante y si hay
prueba del hecho desplazado ( recordar el ejemplo de la relación de actos posteriores copenados de la
falsificación de documentos con el uso del documento falso), este es un caso que presenta muy a menudo en
la practica de la administración de justicia en lo penal chileno, se da, que respecto de un sujeto está probado
que el hizo uso de un documento publico o documento privado falso y grandes sospechas que el lo falsifico,
pero no hay certeza, pues bien., aquí lo que prevalece es la falsificación de documento respecto del uso del
documento falso, sin embargo, no estando bien probado lo primero, es lo segundo lo que cobra valor principal
y se le condena por uso del documento falso.

189
 LECCIÓN VIII

ÁMBITO DE VALIDES ESPACIAL DE LA

LEY PENAL._ EXTRADICIÓN

190
I. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

a) CONCEPTO Y CONTENIDO

a.1) CONCEPTO
Es el conjunto de reglas o normas jurídicas de derecho nacional (interno), relativas a los límites de validez
espacial de la ley penal, pero que también son reglas de derecho penal internacional, las normas de auxilio de
asistencia que los Estados suelen acordar para asegurar la ejecución de la justicia policial.

a.2) CONTENIDO
El derecho penal internacional según vimos, esta compuesto por normas de derecho internas que se ocupan de la
validez de la ley penal de un Estado en el espacio, o sea, dentro de su territorio y eventualmente fuera de su territorio,
al paso que el derecho internacional penal es una parte del derecho internacional publico que establece crímenes
internacionales asociándoles penas también internacionales, por ejemplo como el genocidio, crímenes de guerra, los
delitos de lesa humanidad, crimen de agresión, la trata de personas, etc.

b) DENOMINACIONES
La denominación de Derecho Penal Internacional es oriunda de Jeremías Bentham (el lo acuño), pero ha sido
muy criticada porque estas normas no son de derecho internacional, son normas de derecho interno del estado.
El mismo Bentham fue el que hablo de Derecho Internacional recogiendo la tradición que venía desde………,
tampoco es una denominación muy correcta, porque el Derecho Internacional que antes se denominaba Derecho de
Gente tiene como sujetos a los estados y en el derecho internacional actual también a los propios individuos. Por eso,
por estas inconveniencias de la denominación, porque se trata de normas de derecho interno, no de normas de
derecho internacional o supraestatal, es que otros autores prefieran hablar del ámbito de validez espacial de la ley
penal, de efectos de la ley penal en el espacio o como prefiere Mesinguer en Alemania de derechos de aplicación del
derecho penal en el espacio.

Pues bien, frente a este derecho penal internacional este ha conservado, frente a estas normas de derecho
interno que regulan el ámbito de validez espacial de la ley penal del estado, además de esas normas de cooperación
que los estado suelen acordar para asegurar la ejecución de las normas punitivas, se habla de derecho internacional
penal, esto esta muy claro en el gran Jurista Cubano Antonio Sánchez de Bustamante (redacto el código de Derecho
Internacional Privado, obligatorio para chile), luego la emplea también Antonio Quintano en su Tratado de Derecho
Penal Internacional y Derecho Internacional Penal.

c) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

c.1) DERECHO PENAL INTERNACIONAL

c.2) DERECJO INTERNACIONAL PENAL

191
II. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIOY FUNDAMENTOS DE LOS
MISMOS

a) PRINCIPIO TERRITORIAL; CONCEPTO DE TERRITORIO

a.1) PRINCIPIO TERRITORIAL

Es reciente, porque empieza a imperar en el mundo occidental a consecuencia del triunfo de la revolución
francesa, puesto que esta reacciono contra el régimen personal del principio personal que captaba bajo el antiguo
régimen, este principio que tiene un poco mas de 200 años y que es el dominante en los países de nuestra cultura
jurídica (Europa occidental), postula que la ley penal de un estado ha de aplicarse a todos los delitos cometidos
dentro de su territorio sin tomar en cuenta la nacionalidad de los autores, ni la nacionalidad del titular del bien jurídico
ofendido por el delito. Este principio tiene una faz positiva y una negativa.
- Faz Positiva: en que la ley penal del estado se aplicara a todos los delitos cometidos dentro de territorio y se
aplicara con exclusividad.
- Faz Negativa: el principio implica que los delitos perpetrados fuera del territorio del estado no son punibles
por la ley de ese país.

Pues bien, a la luz de esto avizoraremos que pasan a ser problemas capitales para la aplicación de la ley penal
bajo el principio territorial, 2 conceptos:

1º Concepto jurídico de territorio

2º Problema del lugar de comisión del delito. Pero hay una tercera cuestión que es fundamental para el principio
territorial y que es
3º La Extradición

¿Qué fundamento se ha solido dar como propio del principio territorial?

1.- Se habla de una cuestión de soberanía, la justicia penal representa de alguna manera la soberanía estatal y por lo
tanto parece lógico que la ley penal del estado se aplique exclusivamente por exclusión de cualquier otra dentro de los
territorios de ese estado.
2.- La falta de interés de un estado en orden a castigar delitos cometidos fuera de sus fronteras, pero este fundamento
hoy día se está quebrando bastante por el avance del principio de justicia universal o cosmopolita, que demuestra que
si los estados pueden juzgar delitos cometidos fuera de sus fronteras.
3.- Problemas probatorios de corte procesal, porque normalmente las pruebas de un delito quedan en el lugar donde
se cometió o en los varios lugares donde se cometió como los llamados delitos de transito, entonces, se encuentran
sumamente difícil articular un juicio si esas pruebas se encuentran a miles de kilómetros de distancia en otro estado
(hay un problema muy serio).

a.2) CONCEPTO DE TERRITORIO

Para el principio territorial, como dijimos en su momento, resultan capitales tres problemas: el concepto
jurídico de territorio, el lugar de comisión del delito y el problema de la extradición.

CONCEPTO DE TERRITORIO:
Las leyes penales del país son aplicables a todos los delitos que se cometan dentro del territorio con entera
independencia de la nacionalidad de sus autores.
El concepto del territorio no coincide exactamente con su base naturalistica, con su asiento físico, o expresado
de otra manera, se distinguen dos especies de territorio en términos penales: el territorio real o físico naturalistico y el
territorio ficto que es una mera creación del derecho.

El territorio real:
El territorio real de base física comprende la superficie terrestre de Chile, tanto la continental como la insular
(digan lo que quieran los pascuenses, pues no se consideran chilenos), el mar territorial, cuya extensión está fijada
por el artículo 593 del código civil (hoy son 12 millas marinas), el mar territorial también es llamado la zona adyacente
o contigua y el espacio aéreo. Sobre el espacio aéreo se discutió mucho y durante bastante tiempo su extensión, es
decir, hasta que altura llegaba el espacio aéreo que se levanta sobre el espacio territorial, pero desde la ley de
navegación aérea de 1931 que se hizo eco de documentos internacionales sobre el particular, se entiende que llega
hasta el infinito (se entiende que dentro de la estratosfera).

El territorio ficto:
El territorio ficto comprende, por un lado el territorio flotante, y por otro lado el territorio volante, es decir las aeronaves,
pero en materia de naves esta cuestión acusa una evolución, porque antiguamente en el siglo 19 y principios del siglo

192
veinte se distinguía según una vieja tradición entre naves de guerra y naves mercantes, pero esa distinción se
abandonó hace ya muchas décadas, porque, en efecto hay toda una serie de naves públicas que no son de guerra
que hay toda una serie de naves privadas que no son necesariamente mercantes que no están dedicadas al comercio
marítimo (basta pensar en un yate), por eso es que se prefiere hablar de naves públicas y de naves privadas, las
naves públicas son las naves del estado, que representan al estado chileno y las naves privadas son todas las demás,
se dediquen al comercio marítimo o no. Por una ficción jurídica se consideran que constituyen territorio nacional las
naves públicas dondequiera se encuentren, está ficción tiene varios puntos de apoyo en nuestro derecho positivo, en
el código orgánico de tribunales en su artículo 6 que establece los delitos que quedan sometidos a la jurisdicción
chilena y que han sido cometidos en el extranjero, el número 4 considera como delitos sometidos a la jurisdicción
chilena los cometidos por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en alta mar o a bordo de un buque de
guerra sobre todo en aguas de otra potencia; también está recogido este criterio en el código de justicia militar, que es
la ley militar penal chilena, en su artículo 528 que considera territorio chileno todo buque de guerra o todo buque
mandado por un oficial de la marina de guerra para los efectos de la jurisdicción penal militar. Los delitos cometidos a
bordo de una nave pública se entienden cometidos en Chile, dondequiera que se encuentren surta está nave, incluso
si están surta en aguas territoriales de otros estados. Las naves privadas son consideradas nacionales del país al que
pertenezcan, o dicho de mejor manera, las naves privadas están regidas por el principio del pabellón, es decir la
bandera bajo la cual navegan, se consideran por tanto territorio del país bajo cuya bandera navegan mientras estén en
alta mar, en cambio si se hayan surta en las aguas territoriales de otros estados no, se consideran territorio del estado
en cuyas aguas territoriales están (por ejemplo una nave de la compañía sudamericana de vapores que nadie bajo la
bandera chilena y está por el pacífico y yendo hacia Europa eso se considera territorio chileno, pero llegó al puerto de
Hamburgo eso ya se considera territorio alemán.

PROBLEMAS:
Hay, de todas formas, una serie de problemas especiales que surgen al respecto.
1) Por ejemplo, de marineros de naves públicas que cometan un delito en tierra, habiendo desembarcado en país
extranjero (por ejemplo una nave chilena como la Esmeralda se encuentra surta en la isla de Malta y marineros
chilenos cometen un delito en tierra), pues bien, la costumbre internacional en esta materia distinguen muy claramente
según se trate de faltas disciplinarias (faltas a la disciplina militar) o simples contravenciones o bien delitos, porque si
se trata de lo primero esa misma costumbre indica que tales faltas o contravenciones serán juzgadas por la ley del
país al que pertenece la nave pública en cuestión, en cambio si se trata de delitos no, es absolutamente aplicable la
ley penal del estado ribereño (que es lo que pasó en Malta).

2) Otro problema es el de delitos cometidos en aguas territoriales de otros estados al interior de una nave privada
extranjera, por ejemplo una nave mercante que navega bajo bandera chilena se encuentra en el puerto de Buenos
Aires y se comete a bordo, en aguas territoriales la Argentina, un delito, eso, el principio debiera quedar sometido a la
ley penal del estado ribereño, es decir de la república Argentina, porque son aguas territoriales de ese estado, pero,
nuevamente la costumbre internacional distingue (aunque no hay una línea uniforme) la distinción sería que se cometa
el delito por tripulantes contra tripulantes con o sin trascendencia hacia el estado ribereño, porque es criterio francés,
que inspira a muchos países entre ellos a Chile, es que un delito cometido por tripulantes contra tripulantes sin
ninguna trascendencia hacia el exterior (por ejemplo un hurto) eso quedaría sometido a la ley del pabellón. En cambio,
si el delito tiene trascendencia hacia el exterior quedaría sometido a las leyes penales del estado ribereño. En cambio,
la tradición anglosajona, que en esto es bastante más celosa de su propia soberanía, indica que en todo caso, sea
que el delito tenga trascendencia hacia el estado ribereño, se aplicará la ley penal del estado, no la ley del pabellón.

Estos mismos principios son mutatis mutandis (modificando adaptando la situación), son aplicables también al
territorio volante es decir las aeronaves. Esto significa que las aeronaves públicas son consideradas territorio del
estado al que pertenecen dondequiera que estén, incluso si están sobrevolando un territorio extranjero (incluso
encontrándose físicamente en un estado extranjero, por ejemplo para aterrizar o despegar), en cambio las aeronaves
privadas, que conforman la inmensa mayoría, se consideran territorio del estado de su bandera mientras se
encuentren en cielos internacionales, no si están sobrevolando un territorio extranjero, por tanto una aerolínea de
Iberia que se encuentre en vuelo de este España hacia Chile y a bordo de la cual se comete un delito mientras está
nave se encuentre sobrevolando territorio brasileño se entiende sometida a las leyes penales del estado de Brasil,
pero, de todas formas, existe también una costumbre internacional recogida en otras legislaciones, no es la nuestra,
que indican que es aplicable la ley penal del estado sobrevolado sólo si el delito cometido a bordo de la nave
compromete la seguridad pública o del orden público del estado sobrevolado, sólo en esos casos, si se trata de un
delito que deja perfectamente inalterada la seguridad pública o el orden público del estado sobrevolado, la ley penal
aplicable es la ley penal del pabellón, de la bandera (por ejemplo si un pasajero hurtó dinero a otro pasajero).

También forma parte del territorio chileno con arreglo al artículo 3 de código de justicia militar el ocupado militarmente.
No hay que confundir todo lo que se dijo anteriormente con el problema de las sedes diplomáticas extranjeras, está lo

193
veremos con más detenimiento al llegar al problema del asilo. Cuando veamos la evolución histórica del asilo
descubriremos que durante algunos siglos se fue consolidando una tradición que llegaba a considerar la sede física
ocupada por las embajadas extranjeras, un caso de extraterritorialidad, es decir que el recinto ocupado por esas
embajadas no formaba parte del estado huésped, pero esta tradición se rompió hace más de 200 años, esto significa
que el territorio donde tienen su asiento las sedes diplomáticas extranjeras en Chile (por ejemplo la embajada de
Italia) son territorio chileno, están sometidas, como cualquier otro lugar, a las leyes penales plenas, con ciertas
peculiaridades que veremos a propósito del asilo, pero son territorio del país donde están.

El principio territorial no reina in concuso dentro que nuestro ordenamiento, hay varias excepciones inspiradas,
algunas de ellas en el principio de personalidad, otras en el principio real, otras en el principio de justicia universal o
cosmopolita. Todas estas excepciones, o por lo menos las más importantes, están en el artículo 6 del código orgánico
de tribunales, que somete a la jurisdicción chilena una serie de crímenes y simples delitos (de nuevo se excluye a las
faltas) perpetrados fuera de territorio de la república de Chile. El criterio de inspiración de esto es discutible dentro del
nuestra doctrina, pero el profesor planteará el criterio que a él le parece correcto que es el de Novoa Monreal, aparece
inspirado por el principio de personalidad uno que normalmente se estudia como un caso de principio real, por ejemplo
Politoff y sus colaboradores, Curi, lo muestran como un caso de principio real, pero para profesor es un ejemplo del
principio de personalidad, es el número 3 del artículo 6, son los que van contra la soberanía o la seguridad interior del
estado, si uno lee sólo esa parte del número en cuestión o no diría esto es principio real evidentemente, porque son
bienes de titularidad estatal es nada menos que la soberanía y la seguridad del estado, pero “perpetrados ya sea por
chilenos naturales, ya por naturalizados”, se acabó el discurso de principio real, porque lo que se está tomando
verdaderamente encuentra en la nacionalidad del autor, es decir chilenos naturales o naturalizados que se convirtieron
en chilenos gracias a la carta de nacionalización. Además se menciona lo contemplado en el párrafo 14 de títulos 6 del
libro 2 del código penal que son delitos contra la salud pública, en verdad la referencia hay que entenderla, dice la ley,
sobre tráfico ilícito de estupefacientes que, a un cometido en el extranjero está sometido a la ley chilena siempre y
cuando las actividades delictuosas de tráfico pongan en riesgo la salud pública de habitantes de la nación chilena,
sólo en esos casos. Hay otros ejemplos de principio personal contenidos en la ley de seguridad del estado y leyes de
esa misma índole 5478, pero la batería principal de casos que presenta el artículo 6 del código orgánico de tribunales
está inspirada en el principio real de la protección o de la defensa, es decir la protección de bienes jurídicos de
titularidad estatal, el número 1 es paladino “los cometidos por un agente diplomático o consular de la república en el
ejercicio de sus funciones” (un agente consular chilena en el extranjero podría no ser chileno, podría ser extranjero,
podría ser un cónsul honorario), aquí lo importante no es la nacionalidad del sujeto, sino que se trata de delitos
cometidos por diplomáticos o agentes consulares de la república en el ejercicio sus funciones, delitos del cargo, por
ejemplo cuando un agente diplomático o consular extiende un pasaporte chileno aún chileno en el extranjero, no se
trata de dos comunes ajenos a cargo, como pudiera ser que el cónsul mató a su mujer, esos delitos están inspirados,
por lo tanto, en el principio real, porque se trata de delitos de bienes jurídicos de titularidad estatal, sobre todo bienes
jurídicos que se refieren a la administración pública. El número 2 del artículo 6 habla de la malversación de caudales
públicos, fraudes y exacciones ilegales, infidelidad en la custodia de documentos, violación de secretos, cohecho,
cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la república, nuevamente se destaca aquí
que es criterio de la nacionalidad aquí no es el determinante, sólo son bienes jurídicos todos de titularidad estatal, son
todos delitos que atentan contra la administración pública. Otro ejemplo lo encontramos en el número 5 la falsificación
del sello del estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del estado, de la municipalidad o de
establecimientos públicos, es decir delitos que ofenden todos la fe pública, convertida por chilenos o por extranjeros
fueren habidos en el territorio de la república, nuevamente el criterio de la nacionalidad es secundario, es la protección
de bienes de titularidad estatal. Y hay otros ejemplos de justicia en la jurisdicción militar artículo 3, número 2 y 3 del
código de justicia militar. Un caso muy delicado es el del número 6 del artículo en palabras del código orgánico de
tribunales, porque allí se habla de delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió, los delitos comunes cometidos por un chileno en el
extranjero no caben, como regla general, bajo las leyes penales chilenas, salvo que se de este supuesto establecido
en el número 6, que se han delitos comunes cometidos por chilenos contra chilenos, siempre y cuando se cumpla
como requisito que este chilenos se encuentra en Chile y que no haya sido ya juzgado o condenado en el país donde
delinquió, es un caso discutido en cuanto a cuál es el principio que lo inspira, porque, por un lado uno pudiera ver aquí
el principio personal porque, en efecto, el sujeto activo es un chilena, pero por otro lado uno podría ver la presencia de
principio real, porque se trata de un bien jurídico del que es titular un nacional. Rodríguez Muñoz, en España, frente a
un caso semejante que tenía la ley de enjuiciamiento criminal española y basado en él, Novoa Monreal en Chile, lo
han interpretado como un caso del derecho penal por representación, eso que Fueller llamaba el derecho penal por
representación, en que el estado que en principio no es el titular del ius puniendi, penas en representación del otro
estado que no puede ejercerlo. En Chile se le tiende a ver como un caso de principio personal.
Nos queda otro principio que es el principio universal o de justicia cosmopolita, la extraterritorialidad absoluta
de la ley penal, en este caso de la ley penal chilena. Chile, a diferencia de otros países como Alemania que tiene un
código de derecho penal internacional, no contiene nuestra legislación una lista nominativa de delitos que estén

194
sometidos al principio de justicia universal o cosmopolita, el número 7 del artículo 6 del código orgánico de tribunales
nombra sólo uno, un viejo crimen contra el derecho de gentes que es la piratería, pero luego el número 8 hace algo
parecido a lo que uno ve en diversos países hispanoamericanos que también carecen de una lista de crímenes
internacionales o por lo menos de proyección cosmopolita, habla de “los comprendidos en los tratados celebrados con
otras potencias” y efectivamente en Chile se ha ratificado una serie de tratados internacionales que se refieren a
delitos que en esos mismos tratados se dice están sometidos a principio de justicia universal o cosmopolita, lo que
significa que cualquier estado puede perseguirlos, dondequiera que hayan sido cometidos esos delitos, por ejemplo
los crímenes de guerra contenidos en los convenios de Ginebra de 1949 que Chile ratificó a través de una ley en
1951. Hay otros crímenes sometidos a la idea de la justicia cosmopolita en el plano internacional como la trata de
personas. Se ha añadido en el año 2004 un nuevo número que es el 10 al artículo 6 del código orgánico de tribunales
y que se refiere a algunos delitos contra la libertad sexual (estudiaremos el próximo año) cuando pusieran en peligro o
lesionaren la libertad sexual de algún chileno o fueran cometidos por un chileno o por una persona que tuve residencia
habitual en Chile y se añade el contemplado en el artículo 354 bis inciso 1 del código penal que se refiere a la difusión
de pornografía con menores de edad cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado
utilizando chilenos menores de 18 años, aquí se combinan principios distintos, por un lado está la idea de principio
real en el sentido de que el sujeto pasivo de estos delitos es un chileno, sobre todo menores chilenos, por otro lado el
principio personal, porque también se habla de que el sujeto activo pues ser un chileno o persona que hubiese
residencia habitual en Chile, sin embargo, relativamente a la producción de pornografía con menores de edad tiende a
imponerse en el plano contemporáneo actual del derecho penal la idea de que no es un crimen internacional (puede
tener una proyección cosmopolita por ejemplo a través de Internet) tiende a imponerse la idea de que el principio
aplicable es el de justicia universal, de justicia cosmopolita, cualquier estado no puede juzgar, pero tampoco se puede
decir en Chile que sea netamente el principio de justicia universal, porque entonces no habría porque restringirlo a que
el paciente del delito sea un chileno o a que el sujeto activo sea un chileno (y el código establece esas limitaciones).
Otro problema es el del lugar de comisión del delito que es un problema capital para la vigencia de principio
territorial, si es aplicable a la ley penal del lugar donde se cometió el delito, en nuestro caso la ley penal chilena, es
fundamental saber cuál es el lugar de comisión del delito, una materia que no está resuelta expresis velvis, y por lo
tanto la cuestión ha quedado entregada enteramente a la interpretación. Este es un problema que se presenta en
muchos ordenamientos y para lo cual se han diseñado tres teorías que van en dependencia de los elementos o partes
integrantes del acto, vamos a estudiar como primer elementos del delito el acto, el delito está compuesto por varios
elementos, el primero es el acto. Dentro del acto distinguiremos en su momento ciertos sub elementos que forman una
faz objetiva y una faz subjetiva, en la faz objetiva están: la manifestación de voluntad y el resultado, ambos ligados por
un nexo causal o una imputación objetiva (ejemplo: tomó una granada y apuntó contra otra persona, la granada
explotada y lo mata. Ahora, imaginemos que hago es todo desde el borde de la frontera con Argentina, con una
bazooka le disparó a un argentino que no me cae bien y lo mato ¿dónde se entiende cometidos se delito? ¿Dónde se
manifestó la voluntad? O ¿donde se produjo el resultado?. Este problema que podríamos aplicarlo al interior de Chile
y que tiene significación para determinar la competencia de los tribunales (cuál base del tribunal competente) adquiere
una significación superlativa cuando la manifestación de voluntad se produce en un estado y el resultado se produce
en otro estado porque eso va a depender cuál es la ley penal aplicable, pero compliquemos aún más las cosas,
porque el ejemplo era muy simple, imaginemos que desde Valparaíso, junto a otros facinerosos, instigamos a un
sicario nuestro para que de muerte a otro hombre chileno en Washington ¿qué ley penal de la aplicable?, el autor del
delito mata realizando la manifestación de voluntad y produciendo resultado en Washington, pero en los in
instigadores fueron juzgados en Chile porque la manifestación de voluntad en el sentido de la instigación partió en
Chile. Existen teorías sobre el particular (apartado IV letra a).

b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD; DERECHO PENAL POR REPRESENTACION

Que predomino en el mundo occidental hasta la revolución francesa e incluso después en algunos países como
en Alemania donde rigió hasta 1843, en este año Alemania se abrió al principio territorial y a permanecido así salvo,
durante el paréntesis del régimen nazi, porque durante este régimen en 1940 se aprobó una reforma para revivir el
principio personal por razones comprensibles a la luz de este régimen. Este principio que es minoritario respecto del
principio territorial que es dominante, pero que capta algunos casos, consiste en que la ley penal debe aplicarse a sus
nacionales, cualquiera que sea el lugar de comisión del delito, la ley penal va a seguir a sus nacionales donde quiera
que estos delincan, solo se aplicara a los nacionales donde quiera que estos delincan pero incluso dentro del territorio
de ese estado, o sea, el principio personal trae como consecuencia que la ley penal del estado no puede aplicarse a
los extranjeros aunque estos delincan dentro del territorio de ese estado (aceptación consecuente del principio
personal)
Se ha dado como fundamento del principio personal que los nacionales de un estado se hallarían siempre
sometidos al imperio de las leyes de su país, que los nacionales deben acatamiento a las leyes de su país, sin
importar el lugar en donde se encuentre, incluso en el extranjero lo que se conoce con el nombre muy decimonónico y
muy del liberalismo de derecha “Principio de sujeción o de sometimiento del nacional a la legislación de su
país”. El principio de personalidad admite 2 flexiones: nacionalidad activa y nacionalidad pasiva.

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 - Nacionalidad Activa: es la aplicación de la ley penal al nacional como autor de un delito que delinque en el
extranjero cualquiera que sea el titular del bien jurídico lesionado.
- Nacionalidad Pasiva: importa la aplicación de la ley penal de ese país solo cuando ese bien jurídico ofendido
por el delito es de titularidad estatal o de los nacionales de ese estado (sujeto pasivo el estado o algunos de
sus nacionales)

Pero en este tipo de nacionalidad el principio que comentamos tiende a confundirse con otro principio que es el
principio real de la protección o defensa.

c) PRINCIPIO REAL, DE LA PROTECCION O DE LA DEFENSA

Es hijo incluso en cuanto a su denominación de la época de Vismack (alemán), en el último tercio del siglo XIX
y por consiguiente es una concepción que su trasfondo es bastante unitaria. Este principio implica que la ley penal se
aplica a todos los delitos que ofendan bienes jurídicos del estado, eventualmente de sus nacionales, cualquiera que
sea el lugar de su comisión o la nacionalidad de sus autores, por ejemplo: el espionaje (delito característico contra la
seguridad exterior del estado, que se podía castigar que el se haya cometido en el extranjero y por sujetos
extranjeros. Otro ejemplo: falsificación de moneda que ofende la fe pública, la falsificación de la moneda chilena en
otro país, es punible por la ley chilena.

d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA

En cuya virtud todo estado queda facultado para perseguir y castigar determinados delitos, al margen de su
lugar de comisión y de la nacionalidad de sus autores, esto implica la extraterritorialidad absoluta de la ley penal. Este
principio tiene remotos orígenes, se encuentra en un texto del corpus iuris, en el codex del derecho romano y luego
fue argumentado por Hugo Grocio durante el siglo XVII, siglo XIX, por…… estados, en Alemania, Carrara en Italia y
que se ha convertido en un elemento de importancia del derecho penal contemporáneo, este principio se fundamenta
en la Comunidad Internacional, Esta comunidad regida por el derecho de gentes es superior en sus intereses a la
soberanía egoísta de los estados singulares y por otro lado este principio se fundamenta en sí mismo en la necesidad
de impedir que ciertos delitos queden impunes precisamente por lo ¿interficios? que suelen dejar el derecho penal
internacional de cada estado, es decir, las disposiciones sobre la validez espacial de cada estado.
El principio de justicia mundial o cosmopolita no rige para toda clase de delitos, sino para aquellos delitos que
se entienden que ofenden bienes jurídicos que……la comunidad internacional básicamente crímenes internacionales
(genocidio, trata de personas, en fin)
¿Cómo se disponen los ordenamientos jurídicos de nuestra cultura de derecho que tiene en la actualidad? En general
el principio dominante es el de la territorialidad, pese a que la territorialidad esta experimentando cada vez mas
restricciones considerables, por ejemplo y sobre todo en la unión europea porque después del tratado de Henguel
( libre circulación de personas dentro de la unión europea y de otras disposiciones jurídicas que rigen esa
confederación de estados. En todo caso este principio no reina en contra estado, hay una serie de excepciones o
complementos que permiten la aplicación de la ley penal fuera del territorio del estado. Estas disposiciones vienen
dictadas por el principio cosmopolita, por el principio de la personalidad, por el principio real.
El sistema territorial que predomina, reclama la existencia de tratados de extradición, este es un mecanismote
auxilio o cooperación jurídica internacional, es fundamental para que el principio territorial se torne operante cuando
un sujeto se expande.
Una importante inserción al principio territorial es el de la personalidad, porque en efecto las legislaciones
punitivas suelen extenderse a los delitos cometidos por un nacional en el extranjero, delito cometido contra paisanos
(es el caso del código chileno, COT en su art 6 (delitos cometidos por chilenos contra chilenos en el extranjero), pero
para este caso evidente de aplicación del principio personal (que se aplique la ley penal a los delitos cometidos por
paisanos en el extranjero contra paisanos o contra extranjeros es una exigencia que ese delito no haya sido castigado
ya en el lugar de su comisión, o sea, que no exista sobre el particular cosa juzgada (manifestación del…… y que tiene
en materia procesal 2 manifestaciones……..mientras hay dependencia no se puede juzgar al sujeto por el mismo
hecho y cosa juzgada.
Además no habiendo cosa juzgada es necesario que ese nacional esté de regreso en el territorio del estado
que ahora lo va juzgar (COT)
Cómo muchos estados, ejemplo característico Alemania, pero que tiene la prohibición en su constitución, no
suelen extraditar a sus nacionales por delitos cometidos en el extranjero (hay países que tienen prohibido la
extradición como Alemania, salvo estatuto de roma, donde hay una excepción, Colombia y otros), entonces entra a
tallar lo que desde Joseph Culer (Alemania siglo XIX) se llamó el derecho penal por representación, este implica que
ese estado impone penas en nombre del primitivo titular del ius poniendo (en nombre del otro estado), pero aplicando
su propia legislación sobre todo cuando existe un impedimento para la extradición. Ejemplo en chile no existe el
impedimento para la extradición de que tiene que tratarse de extranjeros, el estado chileno a extraditado muchas
veces al extranjero y ha hecho muy bien, pero no se puede extraditar por delitos políticos y si todos los tratados que
tiene de extradición chile ratificado sobre este particular no se extradita por estos delitos, por ejemplo: el estado de

196
Cuba solicita la extradición de un cubano que se ha refugiado en chile y con arreglo a la calificación que hace la Corte
Suprema de Chile, eso es un delito político, no se va a extraditar a cuba delitos políticos, pero el estado cubano hace
presente en la demanda de extradición que está solicitando la extradición no sólo por ese delito político sino también
porque ese sujeto cometió una serie de raterías (delitos comunes), si no se otorga la extradición, este sujeto va a
quedar impune, entonces el derecho penal implica que el estado chileno entre a juzgar en nombre del ius poniendi
(Estado de Cuba), pero aplicando legislación chilena, esos otros delitos que iban a quedar impunes por existir un
impedimento para la extradición.

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III. LA VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO CHILENO: LEYES Y TRATADOS
INTERNACIONALES
El derecho penal chileno, al igual que la mayoría de los del mundo occidental, está regido por el principio
territorial, el príncipe territorial figura, por lo pronto, dos veces en el código penal, en sus artículos 5 Y 6. El artículo 5
casi repite la que dispone el artículo correspondiente del código civil, el artículo 16 (la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la república incluso los extranjeros y por tanto los delitos cometidos dentro del mar
territorial o antecedente quedan sometidos a las prescripciones de este código), esto, en cuanto a la versión positiva
del principios de territorialidad, pues la negativa figura en el artículo 6 “los crímenes o simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la república por chilenos o por extranjeros no serán castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley”. Es interesante destacar, de momento, que la ley habla allí de crímenes o simples delitos,
nuestro sistema de clasificación de las infracciones delictivas por su gravedad es tripartito, como el sistema francés
(crímenes, simples delitos y faltas) cuando la ley habla de crímenes y simples delitos está excluyendo a las faltas, no
habla de delitos en general, sino de crímenes y simples delitos, al excluir las faltas esto se traduce en que nunca una
falta perpetrada en el extranjero va a caer bajo la celular de las leyes penales chilenas, aquí está una primera regla
especial para las faltas, de varias que iremos descubriendo lo largo del curso.

198
IV. LUGAR DE PERPETRACION DEL DELITO:

a) TEORIAS
1) TEORÍAS DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD: esta fue la teoría que defendieron en su momento Von
Liszt, Beling y Frank, esta teoría que tiene muchos seguidores en Alemania y en otros países. El delito se
entiende cometidos donde se manifestó la voluntad, el resultado no importa, por lo tanto en todos nuestros
ejemplos sería aplicable de penal chilena.
2) TEORÍAS DE RESULTADO: que tiene menos seguidores. El delito se entiende cometidos donde se produjo el
resultado, no donde se manifestó la voluntad.
3) TEORÍA DE LA UBICUIDAD (estar en todas partes del mismo tiempo): se emplea el término ubicuidad en
el sentido metafórico. Ubicuidad en el sentido de que el delito se entiende cometido tanto en el lugar donde se
manifestó la voluntad como en el lugar del resultado, indistintamente. Es la teoría de Binding, Mayer, Messier
y es la que extrae también Novoa Monreal de los artículos 5 y 6 del código penal, pues donde ese habla de
cometer o perpetrada, entiende Novoa que se puede hablar tanto de la manifestación de voluntad como del
resultado. Efectivamente un delito se dice cometido como indica el artículo 5, tanto donde se manifestó la
voluntad como donde se produjo el resultado. Éste es el punto de vista dominante en la doctrina y en la
jurisprudencia chilena y lo que es más interesante, está contenido en el artículo 302 del código de derecho
internacional privado o código de Bustamante.

b) DELITOS A DISTANCIA Y DELITOS DE TRANSITO

b.1) DELITOS A DISTANCIA:

Son aquellos en que la manifestación de voluntad se produce en un estado y el resultado se produce en otro
estado, como en el caso de Orlando Letelier, la manifestación de voluntad comenzó en Chile con la orden de matar y
todo terminó en Washington, o en el ejemplo de la bazooka.

b.2) DELITOS DE TRÁNSITO:

Son aquellos cuyo proceso ejecutivo se cumple en varios países. Por ejemplo: secuestro a todos los pasajeros
y a los tripulantes de un avión que acaba de despegar de Santiago y llevó a esos pasajeros secuestrados hacia
Venezuela, yo voy sobrevolando todos los países que necesito sobrevolar para llegar a Venezuela (Bolivia, Brasil,
etc.), en este caso se da un delito de tránsito, porque sus fases ejecutivas se van cumpliendo en distintos estados, con
lo cual surge nuevamente problema de cuál es la ley penal aplicable.

199
V. LA EXTRADICION

a) CONCEPTO, EVOLUCION HISTORICA Y FUENTES

a.1) CONCEPTO
Es un acto de asistencia jurídica internacional, que consiste en la entrega (no la solicitud, la palabra
extradición está ligada en su origen latino tradición) de un estado, llamado requerido, hace a otro estado, llamado
requirente, de un individuo buscado o condenado que se encuentra en el territorio del primer estado para que en el
segundo estado se le enjuicie penalmente o se ejecute una pena ya impuesta.
Efectivamente la extradición tiene un doble propósito, puede perseguir el enjuiciamiento penal del extraditurus,
o bien puede perseguir hacer cumplir una pena que ya se le impuso a ese sujeto, pero ese sujeto, o se sustrajo al
juicio o se sustrajo a la pena, no hay que juzgarle de nuevo, sólo hay que hacer cumplir la sentencia original.

a.2) EVOLUCION HISTORICA

La naturaleza jurídica de la extradición ha sido objeto de ciertas discusiones, pues, para muchos autores como
Von Liszt, Florian, Jiménez de Azúa, en el punto de vista que el profesor considera correcto, es un acto de asistencia
jurídica internacional. Para otros, que se fijan demasiado según el modo de ver del profesor en una de las posibles
fuentes de la extradición que es la oferta de reciprocidad, sería una institución de reciprocidad jurídica en el derecho
internacional. Otros que se fijan también demasiado en las fuentes internacionales de la extradición como Foxler o
Cereso Mir (en España) dicen que es un contrato de derecho internacional. Y los hay todavía como Rodríguez Goguyo
en España que dice que sería un acto jurídico bilateral de derecho internacional público. En general el criterio que
predomina es que la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional, cuyas fuentes que estudiaremos dentro
de poco y de las que la principal es el tratado, su fundamento es múltiple, en primer lugar la territorialidad de la de
leyes penales porque sin extradición el principio territorial no podría regir y no podría regir porque cada vez que un
sujeto se expatria habiendo delinquido en el territorio del estado ya no está sometido a las leyes penales de ese
estado entonces es fundamental contar con la extradición. Pero además hay otros fundamentos que normalmente la
ejecución de sentencias penales extranjeras, cuando son condenatorias, no se admiten, la ejecución de la sentencias
condenatorias extranjeras no pueden tener lugar en otro estado a menos que haya tratados internacionales sobre la
materia (Chile los tiene, tiene un tratado modesto con el Brasil para el cumplimiento de sentencias penales
condenatorias), sino se puede cumplir una sentencias penales extranjera en el país es necesario contar con la
extradición, además, sobre todo como fundamento, está el auxilio mutuo que deben presentarse los estados para
asegurar el cumplimiento de la justicia punitiva y por lo tanto evitar la impunidad de los delitos.

a.3) FUENTES
En general, se puede decir que son cuatro: el tratado internacional, la ley interna de los estados, la costumbre
internacional y la oferta de reciprocidad. De hecho, de algún modo estas fuentes están reconocidas en nuestro
derecho interno, pues el código procesal penal que regula el derecho formal de extradición o sea los procedimientos
para ella, pero que a propósito de esos procedimientos incluye normas de derecho penal material que se refieren a
requisitos de la extradición, nombra también la cuestión de sus fuentes en el artículo 449b, a propósito de la
extradición pasiva, dice que uno de los requisitos para que la Corte Suprema pueda conceder la extradición de una
persona, es que el delito que se le impute o aquel por el cual se le hubiere condenado sea de que aquellos que
autorizan la extradición según los tratados vigentes o, a falta de estos, en conformidad con los principios del derecho
internacional. O sea, de algún modo, esa forma cuatripartita de las fuentes de la extradición, está reconocidas por
nuestra ley interna, se dice los 4 porque son los tratados, la propia ley interna, el derecho o la costumbre internacional
y una de esas costumbres internacionales es la oferta de reciprocidad, estas fuentes no tienen la misma jerarquía, la
primera es el tratado, el tratado manda sobre todas las demás, si existe un tratado bilateral o multilateral de
extradición esa es la primera fuente, todas las demás se subordinan a el o no tienen importancia y solo a continuación
entran a tallar las distintas fuentes: la ley interna, la costumbre internacional, la oferta de reciprocidad, por eso es que
también Jiménez de Azúa decía que el tratado de extradición es la carta magna del extraditurus, y es más, él pensaba
que no podía admitirse extradición si entre el estado requirente y es requerido no había tratado de extradición, un
criterio que no es seguido en nuestro derecho interno porque nuestra Corte Suprema hace mucho tiempo que tiene
una jurisprudencia uniforme en el sentido de que la falta de un tratado de extradición no es obstáculo para proceder a
la extradición de una persona, un problema bastante serio por qué es lo que ocurre, por ejemplo, entre Chile y
Argentina, pese a ser dos países limítrofes no se tienen un tratado de extradición vigente. La falta de tratado no es
obstáculo para qué se proceda a la extradición de un sujeto, pero habiendo tratado esa es la fuente primordial en las
demás tienen que acomodarse al tratado y si lo contradicen prevalece el tratado.

Los tratados internacionales que nuestro país tiene ratificados en la materia no son muy numerosos. Los hay
multilaterales y bilaterales. Entre los bilaterales se puede recordar el vigente con Nicaragua, Corea del sur, etc. No hay
tratado con Argentina. Tenemos tratados con pocos países europeos.

200
En cuento a los multilaterales son 2 los más importantes: la convención sobre extradición de Montevideo del año
1933 que agrupa a varios países latinoamericanos y el llamado Código de Bustamante que data de 1928 y que obliga
a varios países latinoamericanos y a los EEUU pero no todos los estados que suscribieron estos pactos multilaterales
los han ratificados, como argentina y esto establece ciertas limitaciones.
En cuanto a las disposiciones de derecho interno son las que dispone el CPP, que regula el procedimiento de la
extradición y también contiene disposiciones de fondo sobe extradición, o sea, de derecho penal. En lo que se refiere
a oferta de reciprocidad muestra doctrina y nuestra jurisprudencia entienden con razón que no es un fundamento de la
extradición sino simplemente una condición de procedencia de la extradición a falta de tratados internacionales.

b) CLASES
Aunque antepongamos esto que la extradición como tal es una institución jurídica en verdad contemporánea,
nace sólo con la gran reforma penal del siglo 18 porque se citan en verdad antecedentes de embrionarios tratados de
extradición que habría habido en el mundo antiguo, Jiménez de Azúa lo nombra, pero son casos muy poco claros,
como en el oriente antiguo y hasta el siglo 18, durante la edad moderna, en que hubo formas de extradición, ella tenía
como objeto la persecución de los denominados delincuentes políticos, en el marco de la igual régimen eso era lo que
se buscaba con la extradición: perseguir a sujetos acusados de delitos políticos o como se decía entonces de delitos
de lesa majestad, pero con el triunfo de la Revolución Francesa este panorama cambió completamente, con la
irrupción del mundo liberal en el siglo 19 surge como tal la extradición y se va a restringir su campo de aplicación de
modo que no incluir a los delitos políticos, de hecho la forma clásica de la extradición se encuentran ya en una ley
belga de extradición de 1933, que contempló, entre otros, el principio de la doble incriminación, que estudiaremos
luego, y que debía tratarse de delitos comunes, no, por tanto, que delitos políticos. Desde ese momento la extradición
se continúa desarrollando, siempre basada por lo menos en esos dos principios, pero desde el término de la Segunda
Guerra Mundial ha experimentado cambios en el sentido de facilitarla o dicho de otra manera de levantar parcialmente
las limitaciones haya estado tradicionalmente sometida para ciertos delitos.

1) EXTRADICIÓN ACTIVA Y PASIVA:

Depende de que estado se trate, si del requirente o requerido.
La extradición se llama activa para el estado requirente porque él es el que solicita la extradición.
La extradición y llama pasiva para el estado requerido que el es el destinatario de esa demanda o solicitud de
extradición y el que entregará o no al sujeto.

2) EXTRADICIÓN VOLUNTARIA E IMPUESTA:

La más común es la extradición impuesta o forzosa, que se da cuando el reclamado o extraditurus se opone a
su extradición y por lo tanto es la autoridad la que tiene que decidir.
La extradición se denominan voluntaria cuando el reclamado consciente en su entrega al estado requirente.
Cuando el reclamado consciente en ser entregado los procedimientos de extradición se facilitan enormemente y
normalmente no es necesario tampoco juicio, esta forma de extradición esta tratada en el código procesal penal que
es el que regula el derecho formal de la extradición, es decir los procedimientos de extradición, pero que contiene
además varias disposiciones que se refieren a requisitos y principios de la extradición, que son de derecho penal
material, en el artículo 454 y la llama incorrectamente a juicio del profesor extradición pasiva simplificada (cuando hay
extradición pasiva en Chile el órgano competente para conocer de ello es la Corte Suprema, es un procedimiento
netamente judicial). “Si la persona cuya extradición se requiere, luego de ser informada acerca de sus derechos a un
procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda con asistencia letrada expresa ante el
ministro de la Corte Suprema que conocía desde la causa (un ministro de la Corte Suprema conoce en primera
instancia, en segunda instancia conoce la sala penal de la corte suprema) consciente o presta su conformidad de ser
entregado al estado solicitante el ministro concederá sin más trámite la extradición, procedente a la entrega de la
forma que indica la ley poniendo a la persona a disposición del ministerio de Relaciones Exteriores para su
extradición.

Clases de extradición que no están reguladas por el derecho interno chileno, sino por el derecho internacional y por
tratados internacionales que Chile ha ratificado:

1) EXTRADICIÓN DE TRÁNSITO:
Se produce cuando, concediera la extradición por un estado, los individuos o mejor dicho el extraditurus, tiene
que ser conducido por el territorio de un tercer estado o abordo de una nave o aeronave de un tercer estado. Por
ejemplo Chile concedió la extradición de un ciudadano alemán a Alemania, pero se le va a llevar pasando por varios
estados a través de la aeronave alemana (sobrevolando territorio argentino, brasileño, francés, hasta llegar a
Alemania). O bien, supongamos que el estado de Brasil obtuvo la entrega de un sujeto del estado chileno y se le va a
conducir a través de un aeronave inglesa (ya que no había otro vuelo), la costumbre internacional tiende a facilitar la
extradición de tránsito sometiéndola a menos formalidades que la auténtica extradición, en esta materia, puesto que

201
no hay disposiciones en nuestra ley interna, rigen, entre otros el artículo 375 del código de Bustamante, el 41 del
tratado de Montevideo, los que se contentan con que se exhiba a ese tercer estado una copia oficial de la resolución o
el decreto de extradición, es decir, basta con que se iba a ese tercer estado por cuyo territorio hay que pasar o cuyas
naves hay que utilizar, una copia, basta con que el estado que tuvo la entrega le diga aquí tiene la copia de la
resolución correspondiente. Es lo mismo que establece el estatuto de la corte penal internacional de la que
hablaremos las próximas clases. Lo que pasa es que el estatuto de la corte penal internacional no regula la
extradición, porque la extradición es la entrega que hace un estado a otro estado y en cambio aquí se trata de otra
cosa, de la entrega que hace un estado a un tribunal internacional, que no es un estado, por eso es que en el estatuto
no se habla de extradición sino que se habla de entrega.

LA REEXTRADICIÓN:
Se presenta cuando, concediera la extradición por un estado, el extraditurus es reclamado al estado que
obtuvo la entrega por un tercer estado a causa de un delito anterior. O sea el estado de Chile concedió la extradición
de un sujeto al estado alemán y ahora al estado alemán se dirige un tercer estado por ejemplo el italiano a causa de
un delito anterior (ya que han desde cometer el delito en el estado alemán se cometió un delito en el lado italiano),
pues bien, en los países como Chile que no tienen regulada la reextradición en su derecho interno, la costumbre
internacional otorga al tercer estado la facultad de dirigirse al tercer estado ella obtuvo la entrega, pero ese estado que
obtuvo la entrega para poder entregar a su vez al extraditurus al nuevo estado requirente tiene que obtener la
adhesión del estado que se lo entregó, esto, evidentemente, como una manera de evitar que a través de demandas
de reextradición se burle los requisitos que son grantia de la extradición, o sea tiene que obtener la adhesión. Este
principio está recogidotambién en el código de derecho internacional privado (o código de Bustamante) que regula,
asimismo, la pluralidad de demandas de extradición, es decir que a un estado determinado donde se ha refugiado el
extraditurus le lluevan solicitudes de extradición de varios estados y allí tienen que seguirse determinados criterios que
establece el código de Bustamante en sus artículos 347, 348 y 349.

c) CONDICIONES A QUE SE SUBORDINA EN EL DERECHO CHILENO, RESPECTO AL DELITO, AL

DELINCUENTE Y A LA PENALIDAD.

La extradición esta sometida a una serie de requisitos que se refieren al delito, al delincuente y a la pena misma.

c.1) RESPECTO AL DELITO

En cuanto al delito las condiciones que se disponen aquí son las siguientes:
1) Principio de la doble incriminación art. 449 letra e CPP (con cierta equivocidad se denomina también de la
identidad de la norma). Significa que el acto delictivo que se imputa a la extraditud debe serlo tanto en el
estado requirente como en el estado requerido. Es decir el acto debe ser típico en ambos estados. No es
necesario que en ambos estados se le asigne el mismo nombre, puede llamarse de otra manera. Por ejemplo,
en Colombia se le denomina a la estafa estelionato, lo importante es que el acto sea típico. Los antiguos
tratados de extradición eran tratados que contenían largas listas de delitos extraditables, al contener listas de
delitos el principio de extradición se convertía en algo muy importante. Hoy por hoy los tratados de extradición
ratificados por Chile no contienen listas de delitos sino que se refieren a delitos que tengan señaladas una
pena superior a una determina con lo cual todos los delitos son extraditables. Chile tiene un tratado de
extradición con USA y para Chile existe el delito de usura art. 472 y este no es delito en ninguno de los
estados de USA, entonces si el autor de usura se refugia en USA y Chile solicita extradición esta no va a
proceder porque ese acto no es típico. En España es delito el incumplimiento de ciertas obligaciones
familiares de alimentación lo cual no es delito en Chile. Este principio es por una razón bastante obvia el
Estado requerido no va a tener ningún interés en cooperar con la justicia extranjera si ese acto no es delito en
su propio ordenamiento.
2) El delito tiene que resultar de cierta gravedad. Impera la máxima latina De Lo Mínimo No Se Ocupa el
Juez. La gravedad mínima del delito para facultar su extradición en el derecho chileno esta fijada en tratados
de extradición 354 Código de Bustamante y en el derecho interno en el art 431 CPP a propósito de la
extradición activa establece que para solicitar la extradición activa es indispensable que el delito tenga
señalada en la ley una pena privativa de la libertad cuya duración mínima exceda del año y si se trata de una
extradición que tenga por objeto hacer cumplir una pena por el ordenamiento chileno tiene que ser de
cumplimiento efectivo superior a un año. Ese mismo principio se encuentra en el art 440 CPP a propósito de la
extradición pasiva.
3) Debe tratarse de delitos comunes porque, en efecto, están excluidos los delitos políticos como ocurre en el
art 355 del código de Bustamante que dice que la calificación de delito político corresponde al estado
requerido. Están excluidos también los delitos propiamente militares esto porque se entiende que los delitos

202
 militares no van a tener ningún interés ni en su persecución ni en colaboración. Hay una situación excepcional
que regulan tanto el Código de Bustamante como los diversos tratados internacionales que es la de los
marineros desertores las disposiciones internacionales facilitan la cuestión y establecen que el cónsul al país
al que pertenece el marinero desertor puede pedir a la autoridad administrativa que se ponga a su disposición
el marino desertor. También están excluidas las faltas.

c.2) RESPECTO AL DELINCUENTE

En cuanto al delincuente en muchos países rige como limitación a la extradición la no entrega de los
nacionales es más en algunos países esto está consagrado entre las garantías constitucionales como Alemania. Los
argumentos que se dan en estos países que no entregan a sus nacionales suelen ser o que la dignidad nacional se ve
comprometida, o que el estado tiene el deber de proteger a sus súbditos, o que los jueces extranjeros van a ser más
severos, todos argumentos de muy poca consistencia. El de la digitad nacional es el más fácil de rebatir porque las
naciones no tienen dignidad. Es cierto que el estado tiene el deber de proteger a sus súbditos pero lo protege también
a partir de un proceso de extradición. El argumento de que los jueces extranjeros van a ser más severos que los
jueces nacionales es fácil de discutir porque en estados pertenecientes a una misma cultura jurídica no habría por que
sospechar que sus jueces van a ser más severos.
Afortunadamente nuestro derecho no contiene estas limitaciones y es más la corte suprema entrega sistemáticamente
nacionales en el extranjero. Para los países en que si rige esta limitación, como Alemania, rige el principio O entregas
o Punes.

c.3) RESPECTO A LA PENA

En cuanto a la pena comparece una serie de limitaciones:

1) que la acción penal y la pena no estén prescritas en ninguno de los 2 estados. El problema para Chile se
presenta porque los tratados internacionales que vinculan al país en esta materia no siguen un criterio
uniforme en materia de prescripción. Hay tratados que se ciñen a las normas del tratado requirente, otros
patentan la legislación del estado requerido y hay otros que atienden a la del estado requirente y al del estado
requerido alternativamente y otros simultáneamente. Pro ejemplo el código de derecho internacional privado
que rige varios países latinoamericanos vemos en sus artículos que no se puede extraditar si el delito o la
pena prescribieron en cualquiera de sus estados.
2) El delincuente no haya sido ya juzgado en el estado requirente ni que haya sido juzgado en el estado
requerido. Si el sujeto ha sido condenado o absuelto en el estado requerido no puede haber extradición.
Implícitamente reconoce el art 13 CPP este principio.
3) No se imponga o ejecute la pena de nuevo. Art 378 Código de Bustamante. Es una forma de combatir la pena
capital.

d) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD

El estado requirente una vez obtenida la entrega de la extraditud no puede extender el juicio ni la condena a
actos distintos de aquellos que específicamente motivaron la extradición. En este sentido la extradición es una
garantía de la entrega de extraditud, es su carta magna. Hay un caso en que es posible condenar por otros delitos y
es cuando este permanece voluntariamente en el estado que obtuvo su entrega durante un cierto tiempo después de
haber cumplido su condena el Código de Bustamante regula esto en el art 377.

e) LA LLAMADA CLÁUSULA BELGA O DE ATENTADO: CONCEPTO, ORIGEN Y TRATADOS SUSCRITOS POR

CHILE QUE LA CONTIENEN.

Es la excepción de los manomicidas a la no entrega del delincuente político. El liberalismo decimonónico impuso
desde un principio la no extradición por delitos políticos. Sin embargo en 1854 esta cuestión sufrió una limitación un
anarquista belga atentó contra la vida de Napoleón III, fue un intento frustrado y a raíz de la dificultad que surgió para
la extradición de este ciudadano belga, porque es un delito político, se dictó una ley en 1856 que contiene la cláusula
belga. Esta ley decía que no se considerará delito político no delito conexo con uno político el atentado contra un jefe
de gobierno extranjero o contra los miembros de su familia. Esta cláusula pasó a numerosos países. De hecho se
encuentra en el Código de Bustamante en el art 357 y en el art 3 de la convención de Montevideo.
La cláusula belga hay que leerla en el siguiente sentido. No constituye delito político el atentado contra la vida de un
jefe de gobierno en la medida que no se trate de un acto de resistencia legítima contra un régimen político tirano,
porque no lo es mismo tratar de matar al presidente de USA que tratar de matar a un tirano.

h) DERECHO FORMAL DE EXTRADICIÓN (PROCEDIMIENTOS PARA ELLA)

203
Se llama derecho formal de extradición a los procedimientos para ella. Sobre lo cual hay 3 sistemas.
1) el sistema anglo americano que es netamente judicial, es decir, interviene los órganos jurisdiccionales en el
procedimiento de extradición.
2) El sistema francés que es político administrativo, es decir, interviene el poder ejecutivo en la extradición.
3) El sistema belga holandés que es mixto, es decir, interviene el poder judicial pero tiene injerencia el poder
administrativo.

Hay variantes por ejemplo tanto en Inglaterra como en España es tema del judicial pero puede en ciertos casos
negarse a la extradición ya concedido por el judicial el ejecutivo.
En Chile rige el anglo americano, nuestro sistema de extradición es absolutamente judicial, el poder ejecutivo no tiene
nada que decir y se articula de 2 maneras según si se trate de:
- extradición activa: el procedimiento comienza con el fiscal del ministerio público correspondiente. Cuando el
fiscal que está conociendo de determinada situación, tenga la información fidedigna de que ese sujeto se
encuentre en país extranjero tiene que solicitar al juez de garantía correspondiente que eleve solicitud a la
corte de apelaciones respectiva y la corte de apelaciones de que se trate es la que va resolver si se solicita o
no la extradición al estado extranjero. Decide en términos inapelables. El art 435 CPP. Concedida la
extradición la corte de apelaciones se dirige al ministerio de relaciones exteriores de Chile para que este
practique las gestiones que fuesen necesarias para obtener la extradición. El ejecutivo solo se limita a
transmitir los antecedentes.
- extradición pasiva: la demanda de extradición va a llegar a Chile a través del ministerio de relaciones
exteriores. Este debe comunicar los antecedentes a la corte suprema y aquí comienza la extradición pasiva en
2 instancias, en primera instancia conoce y falla un ministro, de la corte suprema, elegido por ella misma. El
fallo es un verdadero juicio, puede ser objeto de apelación o de casación. Art 450 CPP. Si la sentencia
concede la extradición pasiva el ministro de la corte suprema debe poner al sujeto a disposición del ministro
de relaciones exteriores para que lo entregue al país que lo requirió.

i) LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA DE EXTRANJEROS: NOCIÓN, DIFERENCIAS CON LA EXTRADICIÓN Y

CRÍTICA.

No debe confundirse con la extradición. Es un acto unilateral de soberanía del estado que prohíbe a un
extranjero considerado indeseable o persona no grata vivir en el territorio del estado.
La extradición supone un plexo de garantías y de formalidades para la extraditud, garantías que desaparecen
por completo en la expulsión de extranjeros.
Por desgracia la expulsión administrativa de extranjeros está prevista en varios países, suele ser una tarea
torcida para eludir las garantías y formalidades de la extradición. Chile ostenta una antigua y larga tradición a
diferencia de nuestra materia de extradición. Esto comenzó a principios del siglo XX con la primera ley sobre
extranjeros que fue la ley 3446 llamada ley de residencia y que tuvo el objeto directo de impedir el ingreso al país y
sobre todo de expulsar del país a personas acusadas de profesar ideas anarquistas. Luego a ha habido diversas
disposiciones legales que han regulado estas materias, la actual es un decreto ley 1094 de 1975 que establece
normas sobre extranjeros en Chile y cuyo art 2 y 17 facultan al presidente de la republica a través del ministerio del
interior para prohibir el ingreso a Chile a determinados extranjeros por razones de interés o seguridad nacional o para
expulsarlos. El decreto de expulsión que debe ser decreto supremo admite con arreglo a los art 83 y 84 de este
decreto ley una reclamación ante la corte suprema, una reclamación que el sujeto al cual su expulsión se decretó
debe interponer en el plazo de 24 horas.

g) JUSTICIA PENAL SUBSTITUTORIA

No está regula por el derecho chileno y si en el alemán, consiste en el empleo del poder punitivo del estado en el
supuesto de que el estado extranjero que es el verdadero titular del ius puniendi, esté impedido por razones fácticas o
jurídicas o no tenga real interés en el castigo del individuo que se refugió en el primer estado. O sea, aquí un estado
que no es el titular del ius puniendi aplica el ius puniendi respecto de un sujeto en el respecto de que el otro estado
titular del ius puniendi está impedido por el otro estado por razones fácticas o jurídicas o no tiene interés en el
enjuiciamiento de ese sujeto que se refugió en el primer estado, actúa en el poder del juez extranjero pero ejerciendo
el poder punitivo del propio estado, por eso se llama justicia penal substitutoria opera es sustitución de la justicia penal
de ese otro país. El fundamente es la necesidad de evitar la impunidad que a menudo se produce por las lagunas del
derecho peal internacional de los estados. Opera en varias situaciones, en un estado como el alemán que tiene
regulada esta materia podría hacerlo, un impedimento jurídico respecto del estado chileno. Supongamos que a
sucedido un colapso del país donde delinquió el sujeto y se refugió en Alemania, Alemania aplica la justicia penal
substitutoria.
La otra es que no tenga interés.

204
f) EL DERECHO DE ASILO
El asilo es una vieja institución jurídica, cuyos orígenes se remontan al imperio romano, pero el imperio
romano ya cristianizado y que ha conocido a lo largo del tiempo tres especies, el asilo religioso (que fue el primero), el
asilo diplomático o local (que fue el segundo) y finalmente el asilo territorial o refugio que es la forma contemporánea.

EL ASILO RELIGIOSO:
Surgió durante la segunda parte del imperio romano y existió durante toda la edad media, pero desde la edad
moderna, sino desde fines de la edad media fue muy combatido por las monarquías hasta que desapareció ya por
completo como institución jurídica en el siglo 18, ya no quedaba nada.
El asilo religioso consistía suspensión de la persecución penal de las faidas?? durante el medioevo cuando el
sujeto hallaba refugio en determinados recintos eclesiásticos.

EL ASILO TERRITORIAL O REFUGIO:

En la Europa actual, así como en otros países fuera de Europa, sólo existe, actualmente, el asilo territorial o
refugio que surgió durante el siglo 19 al calor de la delincuencia política y es el exacto adverso de la no extradición por
delitos políticos, es decir, como no se extradita por delitos políticos diversos países, sobre todo de la unión europea,
tienen regulado, incluso en sus constituciones (como es el caso de Italia, Alemania, España, Suiza) la concepción del
asilo territorial, del refugio para el perseguido por motivos políticos, no se le extradita y se le concede refugio en las
condiciones que la misma legislación determina. Es más, hay una serie de documentos internacionales sobre el
particular, como el artículo 14 de la declaración universal de derechos del hombre de las Naciones Unidas.

EL ASILO LOCAL O DIPLOMÁTICO:

Ahora bien, existe, pero no por doquier, sólo en Hispanoamérica otra forma de asilo que es el asilo local o
diplomático. Este asilo no nació en Hispanoamérica, sino que nació en Europa junto con la organización de la
diplomacia en el siglo 15, sobre todo con la república de Venecia.
Esta forma de asilo que significaba la suspensión de la persecución penal si un fugitivo de la justicia hallaba
asilo en un recinto diplomático, durante el siglo 16 incluso se transformó se desnaturalizó.
Cuando se organiza la diplomacia en Europa siglo 15, 16, sobre todo en las pequeñas ciudades república
italiana (Venecia, Milán, Génova, Nápoles) surge una inmunidad penal, la inmunidad penal otorgada a los
representantes de otros países, es decir a los embajadores, pero una cuestión consuetudinario de derecho
internacional, los embajadores de la época extendieron ésa inmunidad al recinto de su cede, ésa inmunidad personal
fue transformada unilateralmente en el asilo diplomático, esto llegó a tales excesos que se entró a considerar como
territorio extranjero el recinto de las embajadas (algo que hoy está completamente descartado) e incluso se extendió a
todo el barrio donde estaba en la embajada que constituía una suerte de refugio.
El asilo diplomático que había surgido como práctica consuetudinaria en Europa junto con el desarrollo en la
democracia a partir del siglo 15, desapareció como costumbre europea en el siglo 19, ya no existe, pero subsiste en
Hispanoamérica, lo que no es de extrañar dadas las turbulencias políticas que han martirizado a nuestro continente y
que lo siguen lacerando. En Hispanoamérica sus fuentes son el tratado internacional, la costumbre internacional, la
reciprocidad e incluso el derecho interno (nuestro decreto ley referido al régimen de los extranjeros en Chile se refiere
al asilo diplomático).
El asilo diplomático (que es, en rigor, comparado con el asilo territorial la única fuente auténtica de asilo que
va quedando en el derecho contemporánea) es aquél asilo que se solicita dentro del país en que se cometió un delito
político por el cual ese mismo país persigue al individuo, es aquél que se solicita dentro del propio país en que se
cometió el delito político y por el cual se persigue a sujeto, asilo que está circunscrito a las embajadas o misiones
diplomáticas (esta forma de asilo se refiere exclusivamente a las personas perseguidas por delitos políticos, no por
delitos comunes, de manera que si pretendo obtener asilo en la embajada de Holanda siendo perseguido por un
asesinato o por un robo no se me va a conceder asilo y no tengo por qué detenerlo). El asilo no opera
automáticamente, porque no es una cuestión física, no consiste en entrar a la embajada, sino que formalmente el país
en cuestión (el país de la embajada o misión diplomática) me conceda esta tutela, el embajador correspondiente en
representación de su país tiene que otorgarme el asilo. Nada de esto significa que el recinto sea territorio extranjero,
es territorio nacional, lo que pasa es que por cumbres y tratados internacionales en materia diplomática hay una serie
de deferencias y de obligaciones que tiene que respetar el estado huésped y no entrar en cualquier caso y en
cualquier momento al recinto de la embajada.

205
VI. EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Hasta ahora hemos hablado de derecho penal internacional. Esto no figura en el programa, es algo que el
profesor hay ido añadiendo en los últimos años así que nos indicará los títulos que habría que agregar a programa.

a) CUESTIONES TERMINOLÓGICAS RELATIVAS AL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y AL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL, SU CONCEPTO, SU CONTENIDO, SUS DIFERENCIAS, SUS RELACIONES

Kenig y Von Liszt atribuyeron a Jeremías Bentham la paternidad del título derecho penal internacional, que en
efecto el filósofo inglés alumbró en 1820. Por derecho penal internacional sabemos que se entiende un conjunto de
reglas de derecho nacional referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio, normas de derecho en
términos referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio, pero también las normas de auxilio o
cooperación internacionales que los estados acuerdan para asegurar la ejecución de la justicia punitiva. Esta
denominación ha sido, con razón, criticada, partió Liszt, luego Garrod en Francia, Binding en Alemania, Jiménez de
Azua, han criticado la expresión de Jeremías Bentham derecho penal internacional, porque, como indica Ernest von
Beling, la impropiedad de esta denominación salta a la vista no bien se advierte que éstas son normas de derecho
interno, no de derecho internacional, no forman parte de un verdadero derecho internacional. El derecho penal
internacional se limita a enseñarnos (citando a Beling) mediante una suerte de corte transversal ciertas peculiaridades
del sistema punitivo interno que cada estado (peculiaridades relativas a la validez espacial de sus leyes penales).
Tradicionalmente se a sostenido también que estas reglas pertenecerían al derecho internacional privado (que el
derecho penal internacional pertenecería al derecho internacional privado), pero don Elie de Fabres (gran criminalista
francés y especialista en estas cuestiones) explicó hace muchos años que, aunque el derecho penal internacional y el
derecho internacional privado tengan cierta comunidad de origen no deben ser confundidos, el derecho internacional
privado se refiere primordialmente a intereses particulares, procurando regular en un conflicto de intereses particulares
cual es la norma o autoridad, entre varios ordenamientos en conflicto (el llamado conflicto que leyes, tema
característico de regulación del derecho internacional privado) cual va a ser la norma o autoridad, de varios
ordenamientos jurídicos en concurso o en conflicto, la que debe determinar o resolver una determinada situación
jurídica. En cambio, el derecho penal internacional pone en relación directa a los individuos con un estado
determinado (el estado que ejerce el ius puniendi, el titular del ius puniendo, así que no hay que confundirlos. En su
momento el profesor señaló, cuando hablaba de las relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho, que
las relaciones con el derecho internacional determinan, por un lado, el derecho penal internacional y, por otro lado, el
derecho internacional penal - derecho internacional privado y derecho internacional público-, pero sólo lo enunció y
señaló que esta cuestión sería un poco más delicada, efectivamente no son la misma cosa). Por otra parte el derecho
penal internacional y el derecho internacional público están en una relación constante, prueba de ello son los tratados
de extradición (que son normas de derecho internacional), o las reglas sobre jurisdicción universal o cosmopolita
contenidas en ciertos tratados (por ejemplo los convenios de Ginebra relativos a los crímenes de guerra 1949), las
normas sobre cooperación internacional acordadas por los estados sobre otras materias (por ejemplo en materia de
policía internacional, el tratado internacional relativo a la INTERPOL que agrupa al conjunto de policías de diferentes
países del mundo, entre ellas Chile), los tratados internacionales relativos al cumplimiento de sentencia extranjera
(esto también es una prueba de las relaciones del derecho penal internacional con el derecho internacional público)

Tratados relativos al cumplimiento de sentencia extranjera: las sentencias penales extranjeras deben ser
examinadas bajo un doble aspecto a la hora de su valor en otro país. 1) en cuanto imponen penas y 2) en cuanto al
efecto de cosa juzgada oriundo de ésa sentencia, en cuanto a esto las sentencias penales extranjeras tienen valor de
cosa juzgada en un estado distinto (de hecho el código procesal penal en su artículo 13 así lo reconoce hoy con toda
claridad), éste es un criterio que se ha terminado por imponer en el derecho penal contemporáneo el de reconoce el
valor de cosa juzgada de las sentencias penales extranjeras, sean éstas condenatorias o absolutorias, por una
cuestión del principio de inherencia, para no volver a juzgar al individuo y tener en cuenta ciertos actores, por ejemplo
tener en cuenta ésa sentencia para considerar al individuo como reincidente si se le juzga en otro país (el artículo 13
del código procesal penal dice que tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras, en consecuencia nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo a la ley y el procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere
obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los
tribunales nacionales o cuando el imputado los solicitare expresamente si el proceso respectivo no hubiere sido
incluido en conformidad con las garantías de un delito proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falsa
intención de juzgarle seriamente, o sea un caso de prevaricación o juicio simulado, o sea tienen valor en Chile las
sentencias penales extranjeras, pero otra cosa es el problema de cumplimiento de sentencias penales extranjeras que
impongan condenas, apenas por cumplir, pues es todo no se reconoce como regla general a menos que exista un
tratado internacional de por medio, el propio código procesal penal lo dice así, en este mismo artículo 13: la ejecución
de sentencias penales extranjeras se sujetará a los que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encontraren vigentes. Esto tiene una mayor importancia, porque pensemos por ejemplo en un chileno que fue

206
juzgado por ejemplo por un delito que cometió en Brasil, los tribunales brasileños dispusieron una pena privativa de la
libertad y tendrá que cumplir en Brasil, pues entonces no podría, tal vez precisamente porque se trata de un nacional,
porque es un principio absolutamente consolidado en el derecho penitenciario internacional es que las personas
deban cumplir sus pena privativa de la líder tal en el lugar donde viven, que esa persona pudiese cumplir su pena en
Chile, esto, si no hay tratado con el estado brasileño, no podría ser, la sentencia pronunciada por un tribunal extranjero
es para cumplirse en el extranjero (con que autoridad los tribunales chilenos la harían cumplir en nuestro país?).
En Europa, sobre este particular, se tiene la convención sobre la validez internacional de los juicios represivos
(penales), de 1970, que obliga a hacer cumplir las sentencias que impongan penas o medidas de seguridad privativas
de la libertad, pero también penas pecuniarias o privativas de derecho en otro estado respecto de condenados que
tengan en ese otro estado su residencia habitual, con la formación de la Unión Europea, a principios de los 90 e
incluso un poco antes, este proceso de reconocimiento de las sentencias penales extranjeras para hacerlas cumplir
en otros estados se intensificó, por la amplísima circulación de personas después del tratado de Shengel?, entre los
países de la unión europea, por eso hay otras convenciones, citaremos por ejemplo la convención sobre transferencia
de condenados de 1983 (anterior resurgimiento formal de la Unión Europea) que permite el traslado de ellos a su país
de origen para que cumplan allí la pena, en Iberoamérica estamos como siempre rezagados, tenemos una humilde,
pero es un punto de partida, convención iberoamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero,
que fue suscrita por los estados de la Organización de Estados Americanos (OEA) y fue ratificada por Chile en 1999
(esta publicada en el diario oficial), es una humilde o alicorta convención porque permite que se cumpla una sentencia
que impongan penas privativa de la libertad o restrictivas de la libertad en un régimen de libertad vigilada, condena de
ejecución condicional u otras formas de supervisión sin prisión (por ejemplo la libertad condicional que es la última
fase del sistema progresivo del cumplimiento de las penas privativas de la libertad), que se cumplan estas penas en
ese régimen (o sea condena de ejecución condicional, libertad vigilada, libertad condicional) en un estado distinto del
que las pronunció, siempre y cuando el condenado nacional del otro estado lo solicite o acepte cumplir su pena pero
en un régimen que no es de privación de la libertad, es de condena de ejecución condicional, libertad vigilada, libertad
condicional, cumplir esa pena en el estado del que es nacional, que lo solicite, que lo acepte y que, por supuesto, el
delito lo sea también en el estado al que pertenece, que lo recibe. Además, se agrega que la condena debe ser en
todo caso superior a seis meses. Esto es un tratado que representa sólo un inicio en el plano iberoamericano porque
no se trata del cumplimiento te digo que penas privativas de la libertad, sino de la remisión condicional de la pena,
libertad vigilada o sobre todo la libertad condicional (por ejemplo un chileno delinquió en Brasil compró parte de su
pena y con arreglo a la legislación brasileña un juez penal de Brasil le otorga la libertad condicional, es decir, la última
parte de su pena el la va a cumplir en libertad, pues bien, pero podría en ese caso, solicitar su cumplimiento en Chile).
En el plano bilateral Chile sólo tiene firmado y ratificado un tratado específico sobre cumplimiento efectivo de penas
privativas de la libertad con Brasil, pero no con los demás países iberoamericanos.

Hay bastantes puntos de contacto entre el derecho penal internacional y el derecho internacional público, pero
el derecho internacional público es derecho internacional, es derecho supera estatal, al paso que el derecho penal
internacional es fruto de una elaboración unilateral, de derecho interno.
Aquí nos ha de interesar el derecho internacional.
El nombre derecho internacional penales Ieseck y Kai Ambos en Alemania atribuyen la paternidad de esta
denominación (derecho internacional penal) a Ernest von Beling y y es verdad, este, en 1906, en una monografía
suya, intitulada “la significación jurídico penal de la extraterritorialidad” usó por primera vez esta denominación
(derecho internacional penal).
El derecho internacional penal, como también lo vio Beling., es una parte el derecho internacional público, de
la que se ha dado, después de Beling, numerosas definiciones, por lo pronto una del propio Ambos, quien en su
“tratado de derecho internacional penal” lo define como: “el conjunto de todas las normas de derecho internacional se
establecen consecuencias jurídico penales”, una definición que no resulta ni enteramente precisa, nivel todo
satisfactoria, un penalista austriaco Otto Tristerer define el derecho internacional penal como “el conjunto de todas las
normas de naturaleza penal del derecho internacional que conectan a una conducta determinada, o sea a un crimen
internacional, ciertas consecuencias típicamente reservadas al derecho penal y que como tales son aplicables
directamente”, la definición de Tristerer es un poco más analítica tela de Kai Ambos, y nos acerca un poco al concepto
correcto que se trata de definir. Como bien advierte Saffaronni, en Argentina, el objeto del derecho internacional penal
es la descripción tipica, la tipificación, de crímenes internacionales mediante las fuentes propias del derecho
internacional público y el señalamiento de sus correspondientes penas. Personalmente le parece muy acertado al
profesor la definición que acuñó hace años atrás Feranto Bantorani, deberán penalista italiano en su ”Derecho Penal
Parte General”, para Bantorani el derecho internacional penal es “un conjunto de normas de derecho internacional
general, que sancionan la responsabilidad penal de los individuos por aquellos hechos que turban el orden público
internacional y constituyen crímenes contra el derecho de gentes (que es el verdadero nombre del derecho
internacional)”. El objeto del derecho internacional penal es asegurar el castigo de los crímenes internacionales o
crímenes iuris gentium no garantizado por los estados donde se cometen y que los consienten o derechamente los
ordenan, ordenan sus condiciones, y garantizar el castigo de estos crímenes mediante un conjunto de principios, tipos

207
y penas cuya competencia debe estar reservada a un verdadero tribunal penal internacional (el mundo ya cuenta con
uno). Efectivamente, el surgimiento del derecho internacional penal, que es un hecho absolutamente contemporáneo,
es más, el siglo veinte, está ligado a una vieja laguna fáctica de punibilidad respecto de los crímenes internacionales,
una laguna de punibilidad no debida tanto a la falta de tipos penales en los ordenamientos internos donde se cometen
los crímenes internacionales, sino a la falta de un verdadero interés o voluntad estatal en su persecución, ese
lamentable fenómeno (desinterés o falta de voluntad en la persecución de los delitos por parte de los estados) es lo
que determinado el nacimiento del derecho internacional penal durante el siglo veinte. Ahora, otro acierto que una
divisa en la definición de Ferranto Bantovani es el siguiente, derecho internacional público clásico no conocía la
responsabilidad individual, la responsabilidad de los individuos, porque en el derecho internacional público clásico, los
sujetos de esas relaciones eran estados y luego en el siglo veinte organismos internacionales que no son estados
como la ONU, pero, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, se produjo un cambio y se ha ido
consolidando cada vez más la tendencia a considerar, dentro de ciertos límites, también a los individuos como sujetos
de derechos y deberes internacionales, tendencia bajo la cual también se consolidó que las más graves
transgresiones a ciertas reglas básicas del derecho internacional fuesen consideradas crímenes internacionales, es un
segundo acierto de Banoivani el hablar de derecho internacional penal como un conjunto de normas relativas a la
responsabilidad individual, de los individuos por crímenes internacionales, ahora que el individuo aparezca como
sujeto de derecho internacional público se observa también, no es un fenómeno aislado, en el derecho internacional
relativo a los derechos fundamentales o derecho internacional humanitario (como también se le llama), es el de las
normas de derecho internacional público sobre las derechos fundamentales, por ejemplo la corte europea de derechos
del hombre creada en 1950 en Roma establece en su estatuto que cualquier sujeto en la unión europea puede recurrir
por violaciones a sus derechos fundamentales a los derechos que contempla la convención europea para la tutela de
los derechos del hombre y de las libertades fundamentales del mismo año (1950), desde luego, puede recurrir
pidiendo tutela jurídica cuando, quien violó sus derechos fundamentales, es su propio estado, o el estado donde vive.
Inspirada en el sistema europeo de 1950 nació también la convención iberoamericana de derechos
fundamentales (la llama la convención iberoamericana de derechos humanos), del el año 1988. La corte
interamericana de derechos fundamentales, que tiene su sede en Costa Rica, tiene facultad para conocer de las
violaciones cometidas por estados contra individuos, es decir no es de modo alguno una propiedad o una singularidad
del derecho internacional penal que aparezcan como sujetos individuos, pero hay todavía otro acierto en la definición
de Bantovani en la definición de derecho internacional penal, cuando el hablar de derecho internacional penal como
una parte del derecho internacional público general, porque, efectivamente, aquí estamos hablando de un segmento
del derecho internacional público, son normas que regulan las relaciones entre todos los miembros de la comunidad
internacional y de derecho internacional público general (porque dentro de concepto de derecho internacional público
se distingue el general y el convencional, el general se refiere a las relaciones de todos los miembros de la comunidad
internacional y el convencional nada más que a los estados que ha suscrito los respectivos tratados), normas que
rigen entre todos los miembros de la comunidad internacional, no solamente entre los estados que hayan concluido
los tratados respectivos, porque eso sería derecho internacional convencional o particular. Por lo demás, si uno piensa
en el estatuto de la corte penal internacional, su vocación es evidentemente universalista o general.
Vamos a dejar por el momento pendiente el problema de las fuentes del derecho internacional penal, por
ejemplo ¿podrá serlo la costumbre?, que lo es en el derecho internacional público, pero aquí estamos hablando de
derecho penal. Y el problema de las relaciones del derecho internacional penal con el derecho interno en términos de
jerarquía y validez.
Esto es derecho internacional público, pero aunque sea derecho internacional público sus relaciones con el
derecho interno, con el derecho nacional, son paladínas, evidentes, incluso antes de la creación de la corte penal
internacional, antes de que existieran auténticas penas internacionales, se venía presionando para que los estados
reformasen su legislación interna, adaptándola a las exigencias internacionales, que los estados acuñasen crímenes
internacionales y las reglas específicas de importación de los crímenes internacionales, por ejemplo es genocidio (ésta
es una presión internacional que venía de los años 60 por lo menos y del 68 que es la convención internacional
relativa a la imprescriptibilidad), ahora bien, los estados que ratifiquen el estatuto de Roma (que se llama de la corte
penal internacional) tienen la obligación de reformar su derecho interno, o, mejor dicho, no es la obligación, se ven en
la necesidad de reformar su derecho interno si quieren hacer prevalecer la jurisdicción de sus tribunales respecto de la
jurisdicción del tribunal penal internacional, esto es lo que se llama principio de complementariedad en el estatuto de
Roma, lo vamos a ver más adelante, que significa que la competencia prioritaria en materia de crímenes
internacionales de los que regula el estatuto de Roma pertenece al estado donde se han cometido, la corte tiene una
competencia complementaria, pero la corte puede intervenir si es que el estado no muestra una verdadera voluntad o
interés de perseguir estos delitos y una muestra de falta de voluntad o falta de interés sería no tener dentro del
derecho interno los crímenes internacionales correspondientes, que es lo que sucede en Chile. Por eso es que se
habla hoy también de una verdadera internacionalización del derecho interno, pero también estamos asistiendo hoy,
en nuestros días, a una nacionalización del derecho internacional (o sea el proceso inverso), porque derecho
internacional penal y derecho penal interno se influyen entre sí recíprocamente y esto se observa en lo que hay
diferentes ejemplos, uno de los ejemplos más conocidos se dio en los años 50 y 60 la prescripción de los crímenes

208
contra la humanidad cometidos por el régimen nazi hasta el año 1945, los crímenes más graves eran el asesinato,
tenían en Alemania un plazo de prescripción de veinte años, plazo que se cumplía en ese país el año 1965, hay que
tener presente, y desde luego que las fiscalías alemanas tenían procesos activos respecto a esos crímenes, el
problema era localizar y detener a sus autores, algunos de los cuales murieron sin ser perseguidos, hay que tener
presente que Alemania estuvo ocupada por las fuerzas vencedoras de la Segunda Guerra Mundial entre 1945 y 1947,
hubo una ocupación completa. El parlamento alemán en 1965, a través de una ley, declaró que el plazo de
prescripción de los delitos penados con presidio perpetuo (que era justamente el caso del asesinato) no debia
contarse el lapso comprendido entre el 8 de mayo de 1945 (muerte de Hitler caída de Berlín a manos de los rusos) y
el 31 de diciembre de 1949 porque en esa época Alemania estuvo ocupada y con su administración de justicia incapaz
de intervenir, se declaró en suspenso esos plazos de prescripción durante cuatro años porque se había verificado el
colapso de la judicatura de ese país y se había visto en la imposibilidad de perseguir estos crímenes, esto era una
disposición penal absolutamente correcta, los plazos de prescripción no pueden empezar a correr y el estado no está
en condiciones de perseguir los delitos. Pues bien, en 1969 extendió el plazo de veinte años a 30 años y en 1979
declaró la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Esta evolución interna de Alemania, es muy cuestionable y
admite varias interpretaciones, incluyó en el derecho internacional penal, porque a raíz del ejemplo alemán en 1968
las Naciones Unidas aprobaron una convención relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra de los
crímenes de lesa humanidad (de los crímenes contra la humanidad entre los cuales está el genocidio), y a raíz de ello
el artículo 29 del estatuto de la corte penal internacional declara que son imprescriptibles los crímenes de competencia
de la corte (esto es nacionalización del derecho internacional).
Pese a estas expresas relaciones conviene mantener la distinción que nosotros ya conocemos de Antonio
Sánchez de Bustamante, de Quintano Rigoyéz, esta distinción entre derecho penal internacional y derecho
internacional penal.
El profesor reafirmará esto a partir de un punto de vista distinto, él cree que hay que hablar sólo derecho
internacional penal y de derecho penal internacional, pero hay voces discrepantes y muy ilustres. Saffaroni complica
un poco las cosas y forma cuatro grupos de ordenamientos en esta materia: 1) el derecho penal internacional, 2) el
derecho internacional penal, 3) el derecho que en llama internacional de los derechos humanos y 4) el derecho
internacional humanitario. Forma sus propias denominaciones.

Derecho internacional de los derechos humanos: Porque dice que en todos o casi todos los instrumentos
internacionales respectivos sobre derechos fundamentales hay disposiciones de derecho penal o referencias al
derecho penal y derecho procesal penal (por ejemplo en el pacto de San José de Costa Rica está contemplado el
principio de legalidad de principio es el penas, la cláusula de la derogación progresiva de la pena de muerte, la
proscripción de la tortura y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes).

Derecho internacional humanitario: Para referirse al antiguo derecho de la guerra, efectivamente era una parte del
derecho internacional público el derecho de la guerra, las normas internacionales que regulaban la guerra. El llamado
derecho internacional humanitario se ocupa, por un lado, del ius in belo, de las reglas a que deben atenerse los
beligerantes (las reglas que hay que cumplir en el desarrollo de la guerra, por ejemplo relativas al trato de prisioneros
o que no se puede bombardear una población civil) y por otro lado del ius ad belum, es decir del derecho a ejercer la
guerra, lo que queda del derecho a ejercer la guerra, porque, en verdad, hoy por hoy, la guerra ha desaparecido como
un medio internacional de solución de conflictos y sólo se admiten muy pocas formas guerra legítima. El contenido
medular de este derecho internacional humanitario se encuentra en los convenios de Ginebra de 1949 relativo al trato
de los prisioneros de guerra y los crímenes de guerra, los convenios de La Haya de 1899, ambos ratificados por Chile
en 1951 y 1908?.

¿Estará justificada esta cuatriparticion que hace Saffaroni?, el profesor cree que no, no hay que confundir las
cosas, el derecho internacional humanitario es, en buena medida, derecho internacional penal, es más, el derecho
internacional humanitario suministra su contenido nada más que a los crímenes de guerra, que son uno de los
primeros crímenes internacionales en aparecer y el derecho internacional de los derechos fundamentales, aunque
contenga perecer los derecho penal (como el principio de legalidad de delitos y penas o la cláusula de derogación
progresiva de la pena de muerte) no es derecho penal, es más, a menudo surge la duda, por desconocimiento de
filosofía del derecho, de cuál es la naturaleza jurídica de las normas internacionales relativas a derechos
fundamentales (por ejemplo cuál es la naturaleza jurídica del estatuto de la corte de San José de Costa Rica, o de la
declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos fundamentales, o cuál es la naturaleza del estatuto de la corte
penal internacional), ninguna de estas declaraciones que se refieren a derechos fundamentales es derecho penal,
aunque contenga en disposiciones relativas a derecho penal, no son derecho penal, porque las normas
internacionales sobre derechos fundamentales tienen naturaleza constitutiva, es decir, elevan determinados bienes
jurídicos, principalmente de titularidad individual como la vida, a una jerarquía superior, a la jerarquía propia de una
significación internacional y, desde luego, esos bienes jurídicos reciben por esos tratados internacionales una
consagración formal igual o superior a las constituciones de los estados, es lo que ocurre por ejemplo en Chile, en

209
nuestra constitución contiene en su artículo 5 una cláusula que limita la soberanía del estado a los derechos
fundamentales que consten en los tratados internacionales ratificados en Chile y que se encuentren vigentes, es decir,
las normas relativas a derechos fundamentales que se contiene en tratados internacionales no son normas de
derecho penal, sino que son normas de carácter constitutivo, no sancionador y la que ocurre con ellas es que, es
lentamente, elevan determinados bienes jurídicos de titularidad individual a una consideración especial, superior, en
términos de jerarquía del ordenamiento a la ley interna e incluso a la propia constitución de los estados.
Si examinamos el problema del estatuto de la corte penal internacional, aquí sí que vemos, con toda claridad,
que no hay normas de carácter constitutivo, las normas o los preceptos del estatuto de la corte penal internacional
tienen índole garantizadora o sancionadora, éste no es un tratado de derechos fundamentales, esto es derecho penal,
lo que el estatuto hace es arbitrar medios específicamente penales para conceder una tutela reforzada a alguno de
esos bienes jurídicos de significación internacional, tutela que se expresa a través de los delitos que describe el
estatuto, las penas que el estatuto señala para tales crímenes y la judicatura que ese estatuto crea (un tribunal penal
internacional), son normas que tienen índole penal, derecho penal material, delitos y penas y las reglas de imputación
de esos delitos y, por otro lado, normas de derecho penal formal y objetivo (de competencia, jurisdicción,
procedimientos de la corte), esta cuestión tiene una gran significación práctica, la naturaleza jurídica de este tipo de
documentos, que no hay que confundir un tratado de derechos fundamentales con un tratado derecho internacional
penal, como el estatuto de la corte penal internacional tienen índole de sancionadora, no constitutiva, debiera
someterse, para su ratificación en un estado, a los trámites ordinarios de ratificación de los tratados internacionales,
pues todo éstas no son normas de derechos fundamentales no hay por qué proceder a una reforma de la constitución
antes, a menos que para el país en cuestión el estatuto contenga normas intervenidas con su constitución, que es lo
que se creyó ocurrida en Chile por eso en Chile no se ha ratificado la estatuto de la corte penal internacional. Y por
otra parte, o como a diferencia de los tratados sobre derechos fundamentales la jerarquía del estatuto de la corte, no
lo antepone a la constitución, su ulterior implementación, es decir la adaptación del derecho interno que hay que hacer
a las disposiciones del estatuto, puede hacerse a través de leyes ordinarias, sin un quórum parlamentario especial.

b) HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL

En cuanto a su historia, el DIP es un producto eminentemente contemporáneo y específico del siglo XX. Sus
orígenes se remontan al termino de la Primera Guerra Mundial porque el Tratado de Versalles que puso termino a esa
guerra, estableció la responsabilidad penal del káiser Guillermo II, responsabilidad que sin embargo se frustró porque
el emperador se refugió el Holanda y los países bajos se negaron a extraditarlo a Alemania porque el delito que se le
imputaba, previsto a posteriori, previsto en el Tratado de Versalles que de 1919, es decir; el delito de ofensas
supremas contra la moralidad internacional y la autoridad sacra de los tratados no figuraba en el tratado de extradición
entre los países Bajos y Alemania, ese delito no figuraba.
De esta época datan también los tratados de Washington de 1922 relativos al empleo de submarinos y de gases
asfixiantes; el Tratado de Ginebra de 1937 sobre el terrorismo, que, sin embrago, no entraron a regir por falta de
ratificación de los tratados que los habían firmado; las Convenciones de Ginebra de 1929 sobre el trato de prisioneros
de guerra, de heridos y enfermos. Asimismo, del periodo entre guerras proceden los primeros intentos de codificar los
crímenes internacionales, los crímenes internacionales comenzaron a gestarse consuetudinariamente en el derecho
internacional, por la costumbre. Lo primero es codificarlos, es decir; llevarlos al plano de un tratado, de la ley
internacional data de esta época. De esta época provienen también los primeros vasallos de crear un Tratado Penal
Internacional. Sin embargo, sólo con el término de la Segunda Guerra Mundial el problema adquirió importancia y
actualidad que lo hicieron impostergable por las atrocidades perpetradas, sobre todo de los jerarcas nazis y
japoneses, sobretodo porque también los rusos, pero la URS ganó y surgió entonces la necesidad de juzgar a los
autores de tales crímenes. Fue eso lo que dio origen al Acuerdo de Londres del 8/enero/1945 que instituyó el Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, con un estatuto anexo que fijó su competencia. La competencia del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg estaba referido a:

 Crímenes contra la paz.

 Crímenes de guerra.
 Crímenes contra la humanidad (acá aparece el nombre).

Este estatuto es muy importante por el influjo que tuvo para el desarrollo posterior del derecho internacional
penal. Pero, también el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se estableció los principios de la
responsabilidad penal en esa materia, sobre todo la responsabilidad individual y no la de Estados o grupos, el régimen
procesal de estos juicios y las penas que estaban encabezadas por la de muerte o capital, pero también el estatuto
con una cláusula muy vaga, que fue una de las tantas cosas que se le criticó severamente después por la doctrina,
que decía: “la pena de muerte y cualquier otra que el tribunal considere justa”, por lo que la legalidad desapareció.
Este tribunal sentenció a la muerte y a la muerte a la orca, entre otros a_____. Además, condenó a prisión perpetua
a_____. Además, impuso penas de 10 años -por ejemplo- al_______.

210
 Sobre el estatuto de Nuremberg se elaboró en 1946 el estatuto del Tribunal Militar Internacional para el
Extremo Oriente, el cual celebró el juicio del Tokio que duró entre 1946 y 1948, siendo más largo que el de
Nuremberg, y del cual se excluyó al emperador (en el fondo por una razón política) porque el Imperio del Sol Naciente
a diferencia del Right aleman firmó la rendición incondicional de su país a bordo del acorazado misuri en la bahía de
Tokio septiembre de 1945 sin estar en Japón ocupado por las potencias vencedoras. De todos modos, el juicio
concluyó con las condena a muerte de numerosos jerarcas japoneses. Por ejemplo: y fueron sentenciados a
diferentes penas.
Con los juicios de Nuremberg y de Tokio el DIP pasó de la especulación teórica a la realidad positiva. La
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946 reconoció los principios penales contenidos en el Estatuto de
Londres así como las sentencias pronunciadas por los Tribunales de Nuremberg y Tokio, como principios del
derecho internacional positivo. De manera que, con razón muchos especialistas ven aquí el origen verdadero del
DIP.
De todos modos, ha habido una evolución posterior y esa evolución de los últimos 60 años ha estado
fuertemente condicionada por los Juicios de Nuremberg y de Tokio y, además, en ella hay que tener presente las vivas
críticas que dirigió la doctrina penal más que los internacionalistas, porque los internacionalistas no son muy
legalistas. Se cuestiona:

a. En lo Procesal. La violación del principio del juez natural, que es el juez preconstituido al juicio y que se debe a
la revolución francesa, porque el Tribunal se constituyó con posterioridad a los hechos y por jueces que pertenecían
exclusivamente a las potencias vencedoras. Efectivamente, el Tribunal de Nuremberg y de Tokio estuvo constituido
por jueces norteamericanos, ingleses, franceses y soviéticos, y no se dio entrada a jueces de países neutrales. Todo
esto recargo considerablemente de política esos juicios y así se explica que el juez australiano que presidió el Tribunal
de Tokio calificar públicamente durante una de las audiencias al emperador Hiroito como el dirigente de los crímenes
pese a habérsele concedido inmunidad, es más, la preeminencia de los político respecto de lo auténticamente jurídico
penal que reinó sobre estos juicios fue lo que más temieron los jerarcas nazis juzgados en Nuremberg (el fiscal
general norteamericano en el juicio de Nuremberg dijo públicamente que la actitud de la fiscalía en la persecución de
esos juicios se relacionaba más con el plan fundamental nazi que las barbaries que había cometido el régimen, lo que
demostraba que había un signo político).

b. En lo Penal. Se violó el principio de legalidad, pues varios de esos delitos no estaban antes en el DIP, pero sobre
todo en las penas y en la ejecución de las penas, pues la pena de muerte se ejecutó públicamente, lo que era muy
cuestionado en la doctrina penal (son pocos países los que la contemplan, como Chile en el derecho militar en tiempo
de guerra).

A partir de ese momento se han desplegado tres tendencias en el DIP de creciente empuje:

a. La difusión de Tratados Internacionales que imponen la obligación a los Estados de sancionar ciertos
crímenes como internacionales. El Primero en surgir después de la Segunda Guerra Mundial y a través de la
experiencia de ésta fue el Genocidio a través de una convención homónima, la Convención Internacional del
Genocidio de las Naciones Unidas de 1948.

b. La codificación del DIP que consagre los principios de Nuremberg y Tokio como reglas universales. La
Comisión para el Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1949 recibió el encargo de la ONU de redactar un
proyecto de código de crímenes internacional, contra la paz y seguridad de la humanidad, y también un proyecto de
estatuto de una Corte Penal Internacional (CPI). Estos proyectos fueron redactados por dicha comisión que los
presentó en 1951 el primero y 1954 el segundo, pero el tratamiento de esos proyectos se suspendió por las
convulsiones de los años `50, años en que se tiene la guerra de Corea, la guerra de Argelia (donde crímenes
internacionales son perpetuados por franceses), es decir; años en que la violencia volvió a utilizarse como instrumento
de la política, años en que el concepto de guerra de agresión (crimen internacional) se convirtió en un problema
insuperable, porque los países que ahora agredían eran los antiguos agredidos.
En 1992, es decir; después de la caída del muro de Berlín y del termino de la Guerra Fría, la Asamblea General
de las Naciones Unidas encargó de nuevo a la Comisión de Derecho Internacional de ese organismo, la preparación
de un primer proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional, reiteró la petición en el año 1994 (guerra de los
Balcanes) y elaboró este proyecto en 1996. Ese proyecto es el antecedente inmediato del Estatuto de Roma de 1998
que es el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

c. La búsqueda de de un tribunal penal internacional de carecer permanente para conocer estos crímenes .
De carácter permanente porque el Consejo de Seguridad de la UNU había intuido dos tribunales, pero no de carácter
permanente: el Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia en 1993 por la guerra de los Balcanes (porque se
cometieron crímenes contra la humanidad, sobre todo la guerra de Servia contra Bosnia Herzegovina) y otro para

211
Ruanda en 1994 (donde se cometió el mayor genocidio despúes de la Segunda Guerra Mundial junto con el genocidio
en Camboya), pero estos eran tribunales con una competencia delimitada en el tiempo y circunscrita en el espacio.

El Tribunal penal Internacional creado en Roma en 1998 que tiene su cede en la Hay y está en funcionamiento
desde el 2002 (cuando se reunió el número mínimo de ratificaciones que era 60), es en verdad el primer Tribunal
Internacional penal de carácter permanente y preconstituido a los hechos (juez natural) y su competencia se refiere a:

 Crímenes de guerra.
 Crímenes contra la humanidad.
 Genocidio.
 Guerra de agresión.

c) FUENTES

Las fuentes del DIP son las fuentes del derecho internacional al que pretende, o sea; al derecho internacional
público, dicho de otra forma: la ley (esto es el tratado), la costumbre internacional, los principios generales del
derecho, la doctrina y la jurisprudencia.

1. EL DERECHO CONSUETUDINARIO.
Es la fuente original del Derecho Internacional público (éste surgió consuetudinariamente) presenta ciertas
dificultades porque tiende insidia al principio de legalidad (en esto ha existido una pugna entre internacionalistas y
penalistas en el campo del derecho internacional penal porque los internacionalistas son más proclives a la costumbre
y los penalistas abjuran de ella).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Declaración Universal de Derechos del
Hombre de 1948, la Convención europea sobre derechos del hombre y Libertades Fundamentales de 1950 y todo un
conjunto de documentos internacionales establecen que la materia punible en esta materia debe serlo con arreglo a
los principios generales del derecho reconocidos por al comunidad internacional.
Esta cláusula –como explica Kai Ambos) alude al derecho consuetudinario internacional cuando quiera que contenga
reglas técnicas indudables o indiscutibles, o sea; cuando la regla en cuestión tenga el carácter de una costumbre
absolutamente reconocida en el derecho internacional. Este problema, afortunadamente ha perdido importancia (si la
costumbre puede definir lo que son los delitos) por la codificación de estos crímenes que se ha logrado en buena
medida con el estatuto de la Corte Penal Internacional y porque después la Asamblea de los Estados ratificantes del
Estatuto de Roma ha fijado los elementos de esos crímenes, o sea, esto ya está codificado. A esto añadamos, que el
artículo 21 del Estatuto de Roma al hablar del derecho aplicable a esos crímenes se remite a los principios y normas
del Derecho Internacional, pero el mismo estatuto establece el principio de legalidad.

3. DOCTRINA.
En el DIP es fuente tanto la doctrina penalista como la internacionalista, pero en la tradición doctrinal en el
derecho internacional ha prevalecido por el origen de dicho derecho la teoría del common law angloamericana y no la
del civil law del europeo continental porque esta se dictó en Londres a través de juristas anglosajones. Es el common
law el que ha tenido una influencia decisiva y exclusiva en la evolución de la jurisprudencia internacional y en las
codificaciones de derecho internacional penal.

4. JURISPRUDENCIA.
Es también fuente del derecho internacional penal y lo dice así el artículo 38 Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia y, en efecto, a parte de la importancia que han tenido ciertos fallos en crímenes internacionales por
tribunales internacionales. Por ejemplo: el fallo dictado contra el caso----- en 1994. Ha habido también ciertos fallos
nacionales relativos a crímenes internacionales con influjo en esta materia. Por ejemplo: los juicios seguidos en
Alemania Unificada contra los antiguos tiradores del muro de Berlín (tiraban a matar) y contra los ex jerarcas de la
vieja República Democrática Alemana.

5. DOCTRINA NACIONAL.
El artículo 21 del Estatuto de Roma determina que es aplicable el derecho nacional del Estado que ejercería la
jurisdicción, pero no la va a ejercer porque lo hará la Corte, siempre y cuando ese derecho nacional sea compatible
con el estatuto de la Corte Penal Internacional y con el derecho internacional en su conjunto. Así, como hay
internacionalización de los derecho nacionales hay una nacionalización del derecho internacional.

d) CRÍMENES INTERNACIONALES Y SUS PENAS

212
 No todo delito de trascendencia internacional y peligro cosmopolita merece el nombre de delito internacional.
En esto conviene seguir la precisa clasificación que formuló Jiménez de Asúa, quien distingue:

1. LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN COSMOPOLITA, PERO QUE NO SON CRÍMENES INTERNACIONALES.

Es decir; delitos que iniciados en un territorio, continúan en otro y hasta pueden consumarse en un tercer
Estado. Por ejemplo: un secuestro, comenzar aquí y terminar en Panamá. Así, como aquellos que atentan contra
intereses que en todas partes se encuentran necesitados de protección. Por ejemplo: los delitos contra la seguridad
de las vías de comunicación y de transporte, contra las relaciones monetarias como la falsificación de moneda, y la
defensa contra los que se llaman enemigos del género humano: la piratería, trata de personas (favorecer el transito
internacional de personas de un Estado a otro coaccionadas engañadas para que ejerzan la prostitución), trata de
esclavos. Estos delitos no son auténticos delitos internacionales, pues se trata de delitos comunes, pero que están
sometidos en materia de aplicación de la ley penal en el espacio al principio de justicia universal o cosmopolita, es
decir; que cualquier Estado puede juzgar.
También el llamado terrorismo podría incluirse en este grupo y así pudo ser considerado en dos Convenciones
de Ginebra de 1937, pero ninguna de esas Convenciones que quería convertirlo en crimen internacional entró en
vigencia porque comenzó la Segunda Guerra Mundial. La verdad es que es mejor así, o sea; considerar el delito como
un delito de proyección cosmopolita y no en un crimen internacional, porque el terrorismo no constituye una clase de
infracciones homogéneas, como si lo son los delitos políticos, anarquistas o sociales. Si estos delitos, sobre todo el
político, se caracterizan por tener una índole involutiva respecto del delito común, el terrorismo es un crimen o un
conjunto de delitos que se caracterizan más en el plano fenomenológico o criminológico que en el normativo por la
alarma que producen, alarma por lo común ocurrida del medio particularmente destructivo (que causa estragos) que
emplea el autor. Pero, por su motivación subjetiva el terrorismo puede ser un auténtico delito político (colocar una
bomba en la casa de gobierno donde impera el tirano), un delito anarquista, un delito social e incluso un delito
absolutamente común. Por eso, es mejor no considerarlo como un crimen internacional sino como un delito común.

2. LOS CRÍMENES INTERNACIONALES.

Son aquellos que atentan contra la comunidad de naciones y no contra un Estado singular, o sea; son delitos
que ofenden bienes jurídicos de la humanidad en su conjunto. Existen tres grupos:

a. Crímenes contra la Paz. Se entiende por crímenes contra la paz aquellos hechos que atentan contra la paz y la
seguridad internacional, en el fondo es la guerra de agresión, pero también el empleo ilegítimo y directo de amenazas
o la preparación del uso de la fuerza contra otro Estado, la ayuda proporcionada al Estado agresor y la anexión
violenta de territorios extranjeras.
La guerra de agresión constituye el crimen internacional de mayor contenido político y este contenido político ha
hecho muy difícil definirla (¿cuando hay agresión?) Sin embargo, la noción es muy antigua. Desde el tiempo de
Aristóteles y pasando por Cicerón, Santo tomas de Aquino y Grocio, se distinguió entre guerras justas, que era la
ejercida en legitima defensa frente a una agresión, y las guerras injustas, que eran las guerras de agresión. Pero, el
concepto como tal se abrió paso en el derecho internacional con la Carta de las Naciones Unidas en 1946, este es un
momento muy importante para el derecho internacional penal e internacional público en general porque efectivamente
la Carta de la ONU, en dicho documento los Estados, entre ellos Chile, renunciaron a la guerra como medio de política
internacional y, por lo tanto, la guerra es un procedimiento antijurídico como regla general en el derecho internacional.
La carta de las Naciones Unidas limitó la procedencia de la guerra a las:

 Guerras Defensivas (en el fondo es un acto de legitima defensa).

 Guerras de Liberación.
 Guerras emprendidas por mandato del Conejo de Seguridad de las Naciones Unidas (la primera guerra
del golfo en este sentido fue licita y la segunda no).

Por lo demás, la guerra de agresión hay sido condenada antes en el siglo XX en el tratado de Versalles de 1919
y el tratado que constituyó la liga de las naciones de 1920 entre otros y fue castigada además como delito en los
juicios de Nuremberg y de Tokio. El problema es que no se ha conseguido definir en convención alguna el concepto de
guerra de agresión, pese a saberse que guerras son lícitas. Pero, nada sabemos por su contenido político y la
realidad internacional, la cual despúes de 1945 ha sido tan lapidaria que incluso confirma la inexistencia de una norma
consuetudinaria al respecto, ni siquiera en la costumbre internacional se sabe muy bien que es una guerra de
agresión, por lo demostrada habilidad de los Estados para disimular bajo las más dispares justificaciones sus guerras
o bien por su habilidad para provocar la iniciativa bélica de otro estado y luego aparece como defendiéndose (pretexto
de legítima defensa). De hecho, el artículo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional atribuyó a la Corte la

213
competencia para juzgar el crimen de la guerra de agresión en la guerra pero dejó pendiente su definición hasta el
momento en que ella sea acuñada por los Estados partes (aún no ocurre).
Pertenece a este grupo de delitos de crímenes contra la paz, también el mercenarismo que es objeto de una
Convención Internacional que es la Convención contra el reclutamiento, el uso, la financiación y el adiestramiento de
mercenarios del año 1989.

b. Crímenes de Guerra. Son los que atentan contra las leyes y los usos de la guerra, o sea; que atentan contra el
ius inbelo, el derecho que hay que cumplir en la guerra, pues la guerra no es una zona que esté al margen del
derecho y en que no haya disposición alguna que la regule, la guerra es una institución jurídicamente regulada aunque
sean antijurídica en su origen.
El derecho internacional se preocupa no solo de prohibir y prevenir la guerra, sino también de limitarla cuando se
produce y humanizarla en lo posible una vez que ha estallado. Un esfuerzo antiguo, pero que cobre vigor desde la
segunda mitad del siglo XIX cuando el desarrollo de los armamentos y las técnicas militares hicieron necesario entrar
a regular mas menudamente la guerra y humanizarla fue el que inspiró una importante doctrina, la doctrina Rousseau
Portalis (doctrina imperante hasta hoy en el derecho internacional respecto a la guerra), según la cual la guerra es
una relación entre Estaos, los Estados son los beligerantes y los individuos y combatientes no son enemigos entre si.
Las primeras convenciones datan de la segunda mitad del siglo XIX también, como la Convención de ginebra de 1864.
Pero, las reglas actuales en materia de crímenes de guerra en sentido de evitar que se produzcan y, por lo tanto,
humanizar la guerra, abarcan dos campos fundamentales.

Las reglas relativas al combate y los medios de combate. Éstas están contenidas en las convenciones de la
Haya 1899 y 1907, convenciones que aniquilaron el viejo principio internacional que llega de la Edad Moderna, según
el cual todo lo que es necesario para la marcha de la guerra sería lícito. Este principio quedó destruido porque las
convenciones de la Haya fijaron el principio opuesto: los medios bélicos están limitados y, en efecto, quedaron desde
ese momento y ``por normas posteriores interdictos o prohibidos los métodos bárbaros de guerra, es decir; entro
otros: el empleo de gases asfixiantes, el uso de proyectiles “dum-dum”, el uso de minas submarinas. También
quedaron prohibidos los ataques y bombardeos a ciudades, pueblos y localidades no defendidas, es decir; las
llamadas ciudades abiertas (como Roma).

El tratado de Washington en 1922 se refirió específicamente al problema de los submarinos y los gases
asfixiantes (por el problema que la marina mercante alemana haya torpedeado a naves que no eran beligerantes,
como el hundimiento del Luisitania). Pero, también hay otras Convenciones más recientes relativas al empleo de
armas bacteriológicas y otras semejantes.
Se debe mencionar que el derecho internacional convencional todavía no ha conseguido prohibir las armas
nucleares, o sea; no hay un tratado relativo a la prohibición en la guerra del empleo de armas nucleares, pese a que
___considera que ya existe una costumbre internacional respetada del particular desde Hiroshima y Nagasaki, la
costumbre ha sido no emplear armas nucleares como medio de guerra.

Los preceptos que se refieren la protección de los beligerantes y la población civil. Aquí reina sobre todo los
cuatro convenios de gienbra de 1949 ratificados por Chile el año 50.

En cuanto a los prisioneros de guerra, en los convenios de ginebra se establece la igualdad en el trato de los
prisioneros de guerra con los militares del Estado que los ha capturado, que no pueden los prisioneros de guerra ser
penados por delitos propios de prisioneros, como la fuga, salvo a través de sanciones disciplinarias y, es más,
declaran impune la evasión simple del prisionero (es deber de todo prisionero de guerra huir) en la medida que no
vallan acompañadas de homicidio, lesiones, violencia. Hay toda una serie de normas procesales destinadas a orientar
que el juzgamiento de un prisionero de guerra sea justo, con la debida defensa y por delitos que sean exactamente los
mismos que hay podido cometer un militar del estado captor.

Respecto de la población civil los Convenios de Guerra prohíben: el asesinato, la mutilación la toma de rehenes, la
tortura, los tratos inhumanos o degradantes, las condenas sin juicio previo, las deportaciones ilegales, la apropiación
de bienes de la población civil que no este absolutamente justificada por necesidades militares, o sea; todo lo contrario
a lo que ocurrió durante la segunda guerra mundial.

Los crímenes de guerra fueron complementados por las infracciones contra las convenciones para la protección
de los bienes culturales en caso de conflictos armados, hay una Convención del año 54 y otra del 1977, la del 54 se
refiere a la protección del acervo de cultura material (no atacar catedrales de valor histórico) y la del 77 se refiere a la
prohibición del empleo leyes militares que puedan modificar el ambiente.

214
 Los crímenes de guerra reciben en el estatuto de la Corte Penal Internacional (El estatuto de Roma) un
minucioso tratamiento, están allí largamente descritos, no siempre con un cabal respeto del principio de legalidad,
pero hubo un esfuerzo de legalidad en describirlos, recogiéndolos de la tradición que venia del tratado de Ginebra

c. Los Crimenes Contra La Humanidad: Es una categoría mas difícil de definir, el propio Jiménez de Asúa la llama
“Seudo concepto”, esta denominación “crímenes contra la humanidad” surgió en el estatuto de Londres, el que creo el
tribunal de Nuremberg en 1945, con el nombre de “Crimes Against the Humanity”.
La topología de estos delitos es difícil de fijar, por que también son crímenes contra la humanidad, los de Guerra y
los crímenes contra la Paz.
¿Como distinguimos de un simple asesinato de un genocidio?, cuando materialmente podría ser lo mismo, esta
cuestión esta bien esclarecida por Tomás Biurguenber (Penalista y filosofo Alemán del siglo XX), quien lo enfoca así :
Para él la Humanidad es un bien jurídico penal y opina, que la dignidad humana es un bien jurídico, al cual se podría
atentar penalmente, esto es discutible (PROFESOR), por que la misma noción de dignidad humana es un valor del
Derecho no es un bien jurídico. Este autor acierta cuando dice que los crímenes contra la humanidad no son solo
aquellos que vulneran bienes comúnmente garantizados por las leyes penales, como puede ocurrir con un asesinato,
sino que suponen a la vez un menosprecio o negación de la personalidad moral del hombre, y el menciona como
ejemplo de crimen contra la humanidad lo que ocurrió con la llamada operación Eutanasia del régimen Alemán, que
consistió en el asesinato masivo de los enajenados mentales, en los hospitales de Alemania.
En pocas palabras, lo característico de los crímenes contra la humanidad en términos conceptuales es tratar al
hombre como cosa, negando en él su personalidad moral, una enumeración taxativa de los crímenes contra la
humanidad se encuentra en el estatuto de Roma en su Art. 7ª, pero para todos los actos que constituyan crímenes
contra la humanidad, es indispensable, que los hechos sean perpetrados en el marco de un ataque generalizado o
sistemático lanzado contra una población civil y conscientemente sea en tiempos de guerra o de paz, contra
nacionales o extranjeros.
Dentro de los crímenes contra la humanidad merece un tratamiento especial, el Genocidio, el cual es un hijo
malhadado de la guerra de 1939 hasta 1945, cuando se desgajo, adquiriendo una vida propia, e incluso el nombre. La
denominación GENOCIDIO la propuso el internacionalista Raphael Lentim en el año 1944, pero no es ciertamente la
mejor denominación, la palabra Genocidio es un neologismo de raíz híbrida, grecolatina, viene del genos que significa
linaje, grupo y del sufijo latino caeres que significa abatir. Seria mejor ocupar otro termino como por ejemplo:
Francisco De La Plaza, un gran penalista Argentino, propuso denominarlo GENTICIDIO, que es una palabra mucho
mas castellana, que viene de gens: raza o pueblo. Jiménez de Asúa concordaba con esta denominación. En Alemania
hay autores que ocupan la palabra ¿fejermol?, que significa “asesinato del pueblo”, pero Cayambos cuestiona esta
designación por que el sujeto pasivo de este delito no es un pueblo, sino que grupos humanos y por eso que el y otros
penalistas alemanes usan mejor la denominación grecolatina Genocidio. El mismo Lentim (el creador del termino), lo
definió como “el crimen que consiste en destruir grupos raciales, nacionales o religiosos”.

Las Naciones Unidas aleccionada por las atroces experiencias ocurridas por obras del régimen Nazi, luego del
gobierno Turco, del regimen Soviético,las cometidas por los Yugoslavos en las Indias, después de la 2ª Guerra
Mundial, adoptaron una convención sobre el particular, “La convención sobre la prevención y represión sobre el
Genocidio” de año 1948, cuyo Art. 2º define al Genocidio como una serie de actos cometidos con la intención de
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico o religioso, actos que son:

- El homicidio contra miembros del grupo.

- El atentado contra su integridad física o mental.
- El sometimiento a condiciones de existencia que lleven a la destrucción física o mental.
- La adopción de medidas que tiendan a impedir los nacimientos dentro de ese grupo.
- Y la adopción de medidas de transferencia de niños de un grupo o de un lugar a otro.

Luego el delito de Genocidio sea incorporado a diversos códigos penales, al derecho interno como por ejemplo:
Checoslovaquia Código Penal de 1950; Yugoslavia el Código Penal de 1952; Alemania Código Penal de 1954,
actualmente lo contienen el Código Penal Español, Portugués y Austriaco, y en todos esos ordenamientos, lo
característico del Genocidio no esta tanto en los hechos, sino en el móvil.
Ejemplo: No es Genocidio matar a una persona negra o de confesión judía, por que es enemigo particular de uno,
sino que matarla por que es negra o judía, y siempre cuando se haga por una acción sistemática que busque eliminar
al grupo o parte de el.
Las medidas tendientes a la destrucción total o parcial de un grupo racial, religioso y sin embargo, no se menciona
juntos a estos grupos ya mencionados, a los grupos sociales o políticos (se habla del grupo nacional, étnico o raza
pero no de grupos sociales o políticos en la convención de 1948, estos grupos quedaron excluidos por una acción
política, es que EUU estaba particularmente interesado en esa convención en que influía la destrucción de grupos
políticos porque se sabía lo que..........), esta exclusión de grupos políticos y sociales posibilito numerosos casos de

215
genocidios no punibles como genocidios, contra grupos separatistas o revolucionarios o simplemente sujetos tildados
como enemigos políticos, en Biafra, Bagdaech, Brucli, Uganda, Indonesia, en el régimen de Politoff , Camboya,
minoría Chinas, Vietnam, etc, el caso más horrible después de los Nazis, fue el de Ruanda de 1994 (asesinato de
personas).
El estatuto de la Corte Penal Internacional no innovo en este punto y mantuvo el concepto de Genocidio adoptado
por las Naciones Unidas el año 1948. Chile que ratifico la convención de 1948, en el año 1953, no a incorporado el
delito de Genocidio a nuestra legislación, y por eso, por ejemplo en el caso de la solicitud Alemana de extradición
de......, los delitos que se le imputaban era el asesinato, ya que Chile no tiene contemplado el Genocidio.
Las penas internacionales abarcan hoy un cuadro mas rico que antaño, en el estatuto de la Corte Penal
Internacional, y además están legalmente señaladas, hay penas privativas de la libertad y penas no privativas de la
libertad, lo mas importante que se puede destacar aquí es que el estatuto de la Corte Penal Internacional, es el primer
documento de Derecho Internacional Penal que prescinde de la pena de muerte, pero si del presidio perpetuo, esto es
fruto de las discusiones muy grandes entre los países que firmaron el tratado.
Vamos a hacer una breve referencia a la Jurisdicción Penal Internacional, porque como bien dice Bachini en EE.UU.
la verdadera corona del Derecho Internacional Penal, consiste en la institución de un Tribunal Internacional Penal
de carácter permanente y además que tenga un Jurisdicción autónoma y capaz de imponerse a las
jurisdicciones nacionales. ¿Que posibilidades hay en esta materia, Jurisdicción penal Internacional?

1º- Un sistema de ejecución directa e integral, o sea, un tribunal internacional penal dotado de superioridad y
autonomía, no solo como órgano jurisdiccional sino que en todas sus actuaciones, en las investigaciones, en el juicio,
en el fallo y en la ejecución de las penas, es decir, superioridad total respecto de las jurisdicciones nacionales, pero
un sistema así no existe en realidad, solo se tuvo por los tribunales de Nuremberg y de Tokio.
2º- Otro modelo seria el de una ejecución indirecta, no hay aquí un tribunal penal internacional, y por tanto la
persecución y el castigo de los crímenes internacionales se confía a los derechos nacionales, sobre la base que los
derechos nacionales hallan asumido la obligación de perseguir y castigar los crímenes internacionales, con acuerdo
de ese derecho interno, este era el sistema reinante hasta la aparición de la Corte Penal Internacional, y este es el
sistema que tenemos en Chile. Este es un sistema que no a funcionado, sea por impedimento de derecho interno,
sea, mas a menudo, por falta de una verdadera voluntad de perseguir estos delitos, o por que no existe la posibilidad
fáctica de enjuiciarlos, (ahí están los ejemplos de los Jerarcas nazis que se refugiaron en Sudamérica) además este
propio sistema a dado lugar a espantosos abusos.

3º- Hay un tercer sistema de ejecución directa pero parcial, en este sistema existe un órgano supranacional, pero
depende de la cooperación de los estados para el arresto y de la entrega de los inculpados. Este sistema fue el que
se adopto para los tribunales especiales de Yugoslavia y de Ruanda y es el sistema de la Corte Penal Internacional,
en efecto, la Jurisdicción de esta Corte esta regida, en sus Art. 1º y 17º, por el principio de complementariedad, no lo
dice expresamente pero se deduce, esto significa que la prioridad Jurisdiccional la tienen los estados donde se
cometió el delito, por lo tanto la jurisdicción de la corte es complementaria, ¿cuando es competente la Corte Penal
Internacional? Cuando la Jurisdicción nacional de que se trate, no este dispuesta o no sea capaz de perseguir estos
delitos, o sea, por falta de voluntad, habrá falta de voluntad cuando el estado titular del IUS PUNIENDI en términos
prioritarios, emprende un proceso, solo aparentemente, sin la voluntad seria de juzgar, mas bien con el propósito de
sustraer a la persona de su responsabilidad penal (procesos simulados), pero también falta la voluntad, cuando el
proceso tiene una dilación tal, que se torna incompatible con una persecución seria, o bien cuando el proceso se
tramita de una forma parcial. Y Faltará la capacidad, cuando la administración de justicia nacional, por su colapso total
o parcial, no este en condiciones de hacer comparecer al acusado o de procurar los medios de prueba necesario para
juzgarlo.

216
 LECCIÓN IX

AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL Y

LIMITACIONES DE ORDEN PERSONAL Y
FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

I.- SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:

217
a) NACIMIENTO Y DEROGACIÓN DE LA LEY

La ley expresa y tiene una norma de carácter general que es fruto deliberado de la actividad normativa del
poder legislativo.
Uno de los caracteres de las leyes en general es su voluntad de permanencia, es decir, de regir en un largo
periodo de tiempo. Pero permanencia no significa perpetuidad.
Al nacimiento de la ley seguirá en algún instante su cese de regir, a esto se conoce con le nombre de invalidación
de la ley. La invalidación puede producirse jurídicamente hablando de distintas maneras:
- La derogación, que es la forma más común
- La caducidad que operan respecto de ciertas leyes que opera de antemano con una vigencia limitada, precisada
en ella misma, que son las leyes temporales.
- la enervación, que admite varias formas pero la más importante en el derecho comparado es la que permite la
enervación por inconstitucionalidad.
A lo largo del tiempo pueden por lo tanto presentarse leyes penales sucesivas. Esto abre varias hipótesis como las
plantea el programa.

b) HIPÓTESIS QUE PUEDEN PLANTEARSE RESPECTO A LA MAYOR O MENOR GRAVEDAD DE LEYES

PENALES SUCESIVAS.

Las hipótesis más comunes son:

1) que la nueva ley incluya en el catalogo de figura delictiva un acto que, hasta ese momento, no era delito o
bien, que añada algún motivo de agravación de delitos existentes. Se agregó, por ejemplo, una circunstancia
agravante, la vigésima, relativa al porte de arma en el artículo 12.
2) Que la nueva ley agrave la pena de un delito preexistente. Lo cual igual ha sucedido en nuestro ordenamiento
y ha sido por desgracia una constante.
3) Que la nueva ley suprima del catálogo de figuras delictuosas, alguna en particular, o sea, que la nueva ley
descriminalice un determinado delito.
4) Que la nueva ley despenalice un delito determinado, es decir, que lo convierta en una infracción administrativa
o bien que lo degrade de delito a falta penal.
5) Que la nueva ley conserve el delito en cuestión pero lo asocie una penalidad menos grave o le añada motivos
especiales de atenuación.
El problema es saber cual es la ley aplicable a una situación concreta.

218
II.PRINCIPIOS QUE REGULAN LA SUCESIÓN TEMPORAL DE LEYES PENALES Y DERECHO POSITIVO
CHILENO

b) PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD; FUNDAMENTOS.

El principio general en esta materia es para le derecho penal el mismo que leemos en art 9 del CC, es decir, la
irretroactividad de la ley penal. El CC reza que el código civil solo se va a imponer para lo futuro y que nunca va a
tener efecto retroactivo. Pues exactamente lo mismo opera en materia penal y lo contempla además el artículo 19 Nº 3
de la constitución. Solo que en esa misma disposición de la constitución se encuentra previsto también la excepcional
retroactividad de las leyes penales menos gravosas o más benignas y esto quiere decir en síntesis que los delitos
tienen que ser juzgados con arreglo a la ley penal vigente al tiempo de su comisión o perpetración. Esto quiere decir
que por ende una ley penal que pretenda castigar retroactivamente un acto sería inconstitucional salvo que favorezca
al reo.
El fundamento del principio de irretroactividad es exactamente el mismo que el principio de legalidad de delitos y
penas, es una razón de certeza y de seguridad jurídica porque si nuevas leyes jurídicas pudiesen actuar
retroactivamente, no existiría certeza jurídica alguna, los sujetos quedarían sometidos al arbitreo de los jueces y no
podrían tampoco orientar y ordenar sus conductas.

c) PRINCIPIO PENAL DE EXCEPCIÓN: EXTRACTIVIDAD DE LA LEY MÁS BENIGNA; FUNDAMENTOS.

Jiménez de Asúa dio a este principio de excepción el nombre de la extractividad de la ley más benigna. Presenta una
doble dimensión:
1) significa por un lado retroactividad de la ley más benigna: significa que la ley más benigna va a entrar a regir
hechos ocurridos antes de la fecha de su publicación.
2) Por otro lado significa ultractividad de la ley más benigna: implica que una ley penal por ser más benigna rija
más allá de la fecha de su invalidación, es decir, que rija allende u derogación o su caducidad.
Este principio de excepción está formulado en el artículo 19 n 3 de la constitución y desde mucho tiempo antes está
en el art 18 de CP.
Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
El fundamento del principio de extractividad de la ley es valorativo por cuanto al dictarse una ley penal más benigna
eso quiere expresar que las valoraciones de la comunidad respecto de un delito determinado han cambiado y por
tanto sería absurdo arrojar el enjuiciamiento de hecho pasado a valoraciones que murieron ya con la ley antigua. Este
cambio de valoraciones que expresa una mayor benignidad obliga a sujetar, para no caer en antinomia, el
juzgamiento de ese hecho ocurrido en el pasado a las valoraciones actuales y no persistir en el en enjuiciamiento de
ese hecho arrojándolo a valoraciones antiguas.
Por ejemplo, en el año 1994 se descriminalizó el delito de adulterio, que era un delito con una inmensa cifra negra que
casi nunca se aplicaba, supongamos que antes de la descriminilazación una mujer había cometido adulterio se
discriminaría, no tendría sentido entrar a juzgarlo después de la descriminilazación del hecho.
Cuando el código habla de sentencia de termino alude a la sentencia que pone fin al juicio penal sentencia que podrá
ser un fallo de apelación o bien la sentencia de nulidad.

d) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXTRACTIVIDAD DE LA LEY MÁS BENIGNA: ACCIONES

PENDIENTES O NO DE SENTENCIA FIRME, LEYES INTERMEDIAS, LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES,
LEYES INTERPRETATIVAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD.

1) acción pendiente de sentencia firme: sentencia de término es en definitiva sentencia firme si todavía no tenemos
sentencia firma el tribunal que conoce de la causa debe aplicar la ley más benigna, retroactivamente, lo dice el art
18.
2) Acción ya no pendiente, ya hay sentencia: se produce una pugna por el efecto de cosa juzgada y por otro la
exigencia valorativa de no arrojar situaciones del pasado a situaciones fenecidas. En el código chileno se encuentra
en el art 18 inc 3: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En
ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. Esta disposición lo que en el fondo
preveé es la oración del efecto de cosa juzgada que durante el cumplimiento de una condena se dicte una ley penal
más benigna y obliga al tribunal que dictó esa sentencia. Habría que destacar que el tribunal sentenciador debe

219
 proceder a modificar su fallo sea poniendo en libertad, sea modificando su fallo a la ley más benigna, etc. Esto debe
hacerlo el tribunal incluso si el sujeto ya cumplió la condena porque será siempre interés de ese condenado por
ejemplo no figurar en el número de reincidentes. Hay una contra excepción en el que no se puede modificar el fallo
en las cuestiones civiles (las indemnizaciones) o las inhabilidades (de carácter civil o administrativo), no en cambio
a las penas privativas de derecho que son normalmente accesorias.
3) Las leyes intermedias: se llaman así a aquella que se dicta entre la vigente de la época de comisión del delito y la
vigente al momento del juicio. Pese a la existencia de algunas voces contradictorias sobre el particular que se
oponen a aplicación de la ley intermedia el punto de vista dominante en nuestra doctrina considera que si la ley
intermedia es más benigna debe aplicarse ultractivamente y Novoa argumenta que esto está comprendido en el art
18 CP porque el art 18 dice si después de cometido el delito y antes de que se produzca sentencia. Hay voces
discrepantes que insisten en que la ley intermedia aunque sea más benigna no tendría porque aplicarse
ultractivamente.
4) Las leyes temporales y excepcionales: lo normal es que las leyes no tengan su vigencia temporal predeterminada
pero hay algunas que predeterminan el momento en que cesarán de regir, a esas leyes que tienen una vigencia
temporal determinada por ellas mismas se les llama leyes temporales y leyes excepcionales. Las leyes temporales
tienen fijado un plazo, regirán hasta el momento que ellas mismas indican y las excepcionales son las que se dictan
para situaciones de excepción o de emergencia de modo tal que caducan junto con el cese de esa situación o de
emergencia. Por ejemplo una ley que se dicta luego de un terremoto. Las leyes temporales y las excepcionales no
precisan ser derogada pues tienen una forma particular de invalidación que es la caducidad. El problema es saber
si estas leyes pueden aplicarse ultractivamente más allá del término de su vigencia. El problema surge porque
normalmente las leyes temporales y excepcionales son más gravosas por ejemplo las leyes temporales que se
dictan el tiempo de guerra, leyes que pueden crear un delito que no existía hasta ese momento. El problema surge
porque como se trata de leyes temporales o excepcionales es bastante común que el sujeto cometa el delito bajo la
vigencia de la ley pero no alcanza a ser juzgado durante ella. Este problema no está resuelto en nuestro sistema.
Una opinión sumamente severa sostiene que estas leyes deben aplicarse ultractivamente porque de lo contrario las
leyes temporales o excepcionales se harían perfectamente ineficaces ya que bastaría cometer un delito sabiendo o
suponiendo que va a ser juzgado después de su caducidad para que el hecho quede totalmente impune y no es
que este operando retroactivamente en contradicción al art 18 porque no se está dictando una nueva ley lo que se
sucede es que la nueva ley recuperó su vigor, tras el paréntesis que dio la ley excepcional o temporal. Hay otros
puntos de vista como el de Jiménez de Asúa que insisten en que no puede aplicarse esta ley excepcional o
temporal si esta es más gravosa, no puede aplicarse ultractivamente y por tanto si el sujeto delinquió bajo la
vigencia de la ley excepcional o temporal pero es juzgado después debe serlo con arreglo al antiguo ordenamiento
jurídico. Politof dice que aquella figura o aquella argumentación que dice que es la carta blanca de la impunidad
dice que es una de las tantas imágenes clichés que atraviesan la dogmática penal y pone como ejemplo los
soldados desertores del ejército alemán que desertaron para salvar sus vidas y un tribunal actualmente va a
condenarlos a muerte en circunstancia que la guerra terminó. De modo que estas leyes no deben aplicarse
ultractivamente cuando sean más gravosas peor si son más benignas si.
5) Leyes interpretativas: obedecen al fenómeno de una interpretación posterior y en esta materia rige el art 9 CC. Los
mismos preceptos se utilizan sobre leyes sobre fe de erratas y no leyes que so pretexto de fe de erratas vengan a
modificar una ley en cuestión.
6) Leyes que establecen medidas de seguridad: casi toda la doctrina del siglo XX opinó que las leyes que establecen
medidas de seguridad, por ejemplo las medidas de seguridad que pueden imponer los tribunales de familia de
internar a un menor por incapacidad en un centro especial. Se opino que esa leyes deben ser aplicadas in actum
desde que entran en vigor incluso respecto rehechos anteriores al juicio porque se decía que las medias de
seguridad tiene un carácter preventivo ya sea de prevención, terapia, etc. Así lo determino el código penal italiano.
Este punto de vista es combatido en la doctrina penal y en la legislación el art del CP español consagra el principio
de la irretroactividad y la retroactividad de la ley más benigna respecto de las medidas de seguridad.

e) QUÉ SE ENTIENDE POR LEY; DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA,

Se dice ley más benigna y no ley penal porque la palabra ley está tomada aquí en el sentido amplio de la
expresión, puede tratarse de leyes penales, pero también de leyes extra penales que estén relacionados con la ley
penal, por ejemplo una ley civil que establezca una causa de justificación, una eximente.
Una ley penal es más benigna, no se puede determinar en abstracto sino en el caso concreto Jiménez de Asúa
recomendaba la siguiente imagen mental: que el juez, en su caso el intérprete, redacte mentalmente 2 sentencias:
- una con arreglo a la antigua ley.
- Otra con arreglo a la nueva ley
Para saber cual de esas leyes es para ese caso concreto es la más benigna. Lo que el juez no podría hacer es
redactar ese fallo mental tomando elementos de una ley y de la otra ley porque en tal caso estaría creando una
tercera ley que no existe y que supera sus atribuciones. En la redacción mental de estos 2 fallos el juez debe

220
considerarlo todo. Por lo pronto todos los elemento del delito, la descripción típica, las causas de justificación, las
causas de culpabilidad, etc. Sin que importe en esto la opinión del reo, porque este es el punto de vista del
ordenamiento jurídico, no obstante el CP español actual dice que en caso de duda sobre cual es la ley más favorable
sobre este caso concreto el reo será oído.

a) TIEMPO DE LA PERPETRACIÓN DEL DELITO.

Cuando el delito se entiende cometido, hay varias concepciones todas importantes porque según ellas uno va a saber
cual es la ley que debe aplicar. Este es punto que tampoco está resuelto.
- el punto de vista dominante en nuestra doctrina (que para el profesor es el equivocado). Que es la teoría de la
manifestación de voluntad, el delito se entiende cometido cuando la voluntad se manifestó y no cuando el
resultado se produjo. Por ejemplo si puse una bomba para que estallare 2 meses después el delito se
entiende cometido cuando active la bomba, no cuando estalló.
- La teoría del resultado que es la que sigue Novoa Monreal entiende que el delito se entiende cometido en el
momento del resultado, el momento en que el resultado se verifica. Politof aduce un ejemplo muy
contundente, dice que hay que pensar en un delito culposo, de negligencia, que consistió en la negligente
construcción de un edificio por parte de un arquitecto y resulta que el edificio se viene abajo 5 años y medio
después muriendo varias personas, el plazo de prescripción de un homicidio culposo es de 5 años, si nosotros
nos atenemos a la teoría de la manifestación de voluntad la acción descrita estaría prescrita antes de nacer
porque habría que contar los 5 años desde que construyó negligentemente el edificio. Pero si uno se atiene a
la teoría del resultado el plazo se cuenta desde que se cayó el edificio.

221
II. LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONALES DE LA LEY PENAL

a) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY:

Significa que todos los individuos son iguales ante la ley penal y esta no puede establecer excepciones de carácter
personal entre los súbditos.
Este principio no ha regido siempre, es contemporáneo, fruto de la revolución francesa. Antes regía la mayor
desigualdad ante las leyes punitivas que reflejaban la división estamental de la sociedad.
No contradice, sin embargo, al principio de igualdad ante la ley penal que esta establezca ciertas excepciones y
privilegios pero no basados en la calidad de persona sino en la función o cargo que invisten, por eso es que se le
llaman excepciones y privilegios funcionales.

b) EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS FUNDADOS EN EL DERECHO INTERNO Y EN EL DERECHO

INTERNACIONAL.

Tienen su fuente en el derecho internacional:

- Los jefes de estado extranjero que se encuentren en Chile en visita oficial. Está establecido en el código de
derecho internacional privado y en varios tratados internacionales. El fundamento de esto se encuentra en
evidentes razones de soberanía, el jefe de estado extranjero es la cabeza del estado y sería una inadmisible
intervención internacional
- La inmunidad: Que por razones de soberanía ampara a los jefes de estado extranjeros que se encuentren en visita
oficial en el país aunque hay varios tratados internacionales que extienden esta impunidad a las visitas
extraoficiales.
- Representantes diplomáticos acreditados ante el gobierno de Chile: acreditados: es decir, presentando su carta de
oficiales que lo hacen representante del estado extranjero y que eso sea aceptado por el estado anfitrión (Chile en
este caso) sin esta acreditación la persona no tiene inmunidad alguna esto lo establece el código de Bustamante en
su articulo 298 y varios tratados que Chile tiene ratificados.
- Los cónsules extranjeros: Previsto en la Convención de Viena sobre relaciones consulares, pero los cónsules
extranjeros porque existen también los cónsules honorarios que pueden ser nacionales del país. Por ejemplo un
cónsul honorario de España aquí en Valparaíso podría ser chileno.
- Y además toda una serie de altos funcionarios de organismo internacionales de carácter publico, por ejemplo altos
funcionarios de la organización mundial de las naciones unidas en merito a una serie de tratados como la propia
carta de las naciones unidas que el estado chileno ha ratificado.

Todas estas personas gozan de un privilegio funcional derivado de su cargo y de la alta investidura que ostentan en
definitiva un inmunidad ante la ley penal.

Ahora en el derecho interno nuestro ordenamiento es muy escueto contempla solo una inmunidad penal: Para los
diputados y senadores y por las opiniones que emitan o los votos que emitan o sufraguen en sesiones de sala o de
comisión parlamentaria esto lo establece la constitución en el artículo 58. Esta disposición ha tenido una trayectoria
un poco accidentada porque la contemplaba la constitución de 1925 pero no ceñía su alcance a las sesiones de sala o
comisión, es decir, había impunidad para los diputados y senadores por todos las opiniones que emitieran o los votos
que sufragaran en cualquier circunstancia y esto como recuerda Novoa Monreal dio paso al abuso escandaloso para
formular, por ejemplo, expresiones injuriosas u ofensivas en contra de terceros , por ello el alcance se cambia solo a
las expresiones emitidas en sala y comisión y nada más, no a actividades ajenas a las que son propiamente
parlamentario. Lo curioso es que esto se contempla en la constitución política en circunstancias que en otros
ordenamientos se contempla en el propio código penal por ejemplo el código penal alemán de 1975.

c) FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE CADA UNA DE ELLAS; CONSECUENCIAS.

Ahora el fundamento de esta impunidad es decisivo para determinar su naturaleza jurídica, la naturaleza
jurídica de una institución siempre depende de su fundamento. Jiménez de Asúa en su tratado explica ambas cosas,
el fundamento de esta inmunidad es única y exclusivamente asegurar que en el parlamento (el lugar donde por
excelencia deben ventilarse toda clase de ideas relativas a asuntos de interés publico) quede garantizada en todo lo
factible la libertad de opinión y que por tanto ningún parlamentario sienta su libertad de opinión coartada por la
posibilidad de verse sometido a una acusación penal a raíz de dichas apreciaciones u opiniones, es decir, aquí hay
una cuestión pública y precisamente por eso, es que la naturaleza jurídica de este instituto nos muestra una causa de
justificación, que excluye la antijuridicidad del acto realizado, una causa de justificación del ejercicio de un derecho
constitucional (libertad de opinión) puesto que este ejercicio legítimo de un derecho tiene un fundamento público y en
definitiva político (razón política superior de garantizar la libertad de opinión) el diputado o senador no puede renunciar

222
a esta inmunidad porque no esta establecido a favor de su persona sino establecida para que en el parlamento halla
libertad de opinión (según el profesor).
No hay otra inmunidad penal en nuestro derecho desde luego nuestro derecho no conoce una limitación funcional
otorgada al jefe de estado del país este tipo de limitaciones son propias de los países monárquicos. En los países
monárquicos, sobre todo en las monarquías europeas por ejemplo la monarquía española, la británica, alemana, en la
de los países bajos se otorga incluso constitucionalmente una inmunidad penal al monarca.
BINDING lo explica así en su tiempo en la vieja Alemania es que el lustre de la corona se perdería si el monarca se
ve expuesto a una acusación constitucional pero incluso en estos países se entiende hoy que la inmunidad penal del
monarca solo afecta a los actos propios de su investidura, de su función no por tanto a actos ajenos a la misma no se
trata de que el monarca de España viola a una mujer en un cabaret en Sevilla y posea inmunidad penal. En nuestro
país nunca se ha reconocido esta impunidad al jefe de estado porque eso riñe con el principio republicano.
No son inmunidades penales los privilegios jurisdiccionales y los antejuicios que las leyes procesales sueles
establecer respecto de determinadas autoridades públicas. Por ejemplo el desafuero de diputados y senadores, la
querella de capítulos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces. Su fundamento es no exponer a
quienes ocupan determinados cargos cualquier acusación.

223
B) TEORÍA Y DOGMÁTICA DEL DELITO

224
Sección 1ª: el delito y sus caracteres

225
 LECCIÓN X
DEFINICIONES. CARACTERES SUJETOS,
OBJETOS Y PRINCIPALES
CLASIFICACIONES DEL DELITO.-
CONCEPCIONES Y ETAPAS DE SU
CONSIDERACIÓN DOGMÁTICA.

226
I. DEFINICIONES DEL DELITO:

Hay muchas definiciones del delito y de dispar naturaleza lo cual ha sugerido a la dogmática del siglo XX
clasificar estas definiciones.
Primera clasificación: definiciones formales y definiciones materiales del delito:
Las definiciones formales se caracterizan porque definen el delito como un acto penado por la ley pero este tipo de
definiciones no hacen sino componen un círculo vicioso, una tautología.
La mayoría de las definiciones del delito son materiales o sustanciales. Procuran establecer que es el delito pero con
arreglo a su contenido pero, aquí surgen las discrepancias, porque dentro de las definiciones materiales del delito las
hallamos filosóficas, que provienen en el fondo de la filosofía del derecho, naturalísticas o sociológicas y en fin,
dogmáticas.

a) DEFINICIONES DE CARÁCTER FILOSÓFICO:

Son todas aquellas que tratan de captar la noción de delito en un sentido absoluto e incondicionado, es decir,
procuran fiar lo que el delito es, como una pura categoría de la razón y por tanto, independientemente de su
concreción o manifestación de lo que un delito sea en un determinado derecho positivo. La mayoría de estas
definiciones proviene de la escuela clásica:
Romagnosi define el delito como el acto de una persona libre e inteligente, dañoso para los demás y a la justicia. Esto
porque Romagnosi basa la responsabilidad penal en la culpabilidad.
Rossi define el delito como la violación de un deber para con la sociedad o los individuos deber exigible en si y
útil para el mantenimiento del orden político. Deber cuyo cumplimento no puede ser asegurado más que con la
sanción penal y cuya infracción puede ser apreciada por la justicia humana.
Werner compuso una definición del delito como aquella especie de acciones inmorales por las que un
particular ofende la voluntad de todos atacando un derecho público o privado e incluso, la religión y las costumbres en
la medida en que el estado necesita de esos derechos para su conservación.
La definición más conocida y más lograda es la que estampó Carrara. El delito es la infracción de la ley del
estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o
negativo, moralmente dañoso y políticamente imputable. Jiménez de Asúa advierten que esta definición a veces es
nombrada como filosófica y otras, como dogmática. Carrara comienza diciendo que el delito es la infracción de la ley
porque añade solo es delito lo que entra en contradicción con la ley pero luego añade la ley del estado (liberalismo),
esto para que no se confunda el delito con los vicios que nada tiene que ver con el derecho penal. Una advertencia
que hace Carra y que los legisladores de nuestro tiempo están empezando a olvidar. Luego dice promulgada (porque
debe estar provista de fuerza obligatoria) de una ley que se ha promulgado para proteger la seguridad porque en
efecto las leyes que describen los delitos no lo hacen para proteger el interés particular sino para proteger la
seguridad de los ciudadanos, tanto la seguridad individual como la pública y prosigue: el delito resulta de un acto
externo porque las opiniones, los puntos de vista, los deseos se sustraen del magisterio punitivo. Dice que es
moralmente imputable porque para Carrara la imputabilidad moral, en definitiva la libertad de la voluntad es la base de
la libertad política y siendo el hombre un ser dotado de libre albedrío en esa base hay que hacer reposar también sus
delitos. El delito es políticamente dañoso porque en el delito existe una fuerza moral objetiva.

b) ÍDEM NATURALÍSTICAS O SOCIOLÓGICAS: CONCEPTO; EL DELITO NATURAL, DE GARÓFALO, Y

DEFINICIONES EN ÉL INSPIRADAS; DEFINICIONES DE FERRI – BERENINI, COLAJANNI, FLORIAN, GRISPIGNI
Y JIMÉNEZ DE ASÚA; OBJETO Y ANÁLISIS CRÍTICO.

b.1) CONCEPTO
Todas esas definiciones que provienen en su inmensa mayoría de la escuela positiva tratan de definir el delito
como un hecho individual y social, un hecho que estaría permanentemente presente en la vida humana. El problema
es que no han conseguido mostrar al delito como algo que siempre estaría presente.

b.2) EL DELITO NATURAL DE GAROFALO

La más famosa de estas definiciones es la de Garófalo, en las primeras 50 páginas de su Criminología se
dedica a describir el delito natural, se tenía un concepto del hombre delincuente, del delincuente nato pero no se tenía
una noción natural del delito y tras una serie de razonamientos Garófalo llega a lo siguiente: el delito natural es la
lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, es decir, la piedad
y la probidad, según la medida media en que esos sentimientos son poseídos por un grupo social determinado,
medida que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. La adaptación del individuo a la comunidad
porque Garófalo luego va a tratar a los delincuentes como sujetos inadaptados. Garófalo conocía muy bien en el
derecho penal y por eso sabía que ningún delito, ni siquiera el homicidio ha sido siempre considerado delito y por lo
tanto en vez de acudir a los hechos porque estos lo hubiesen desmentido el compone un razonamiento muy poco

227
positivista. No atiende a los hechos sino a los sentimientos y ni siquiera a los sentimientos en el sentido psicológico de
la expresión sino a sentimientos como valoraciones morales.

b.3) DEFINICIONES EN EL INSPIRADAS

Alcanzamos a hablar la clase pasada de una y, tal vez, la más importante definición naturalistica de delito: la
de Garofalo. Las demás que fraguó la escuela positiva no se alejan mucho de ella, por ejemplo ferry define el delito
como “acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y
lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”. Es muy semejante a la definición de ferry late
Agustíno Devenini (otro positivista).

GRISPIGNY:
El neo positivismo elaboró durante la primera mitad del siglo veinte definiciones que pertenecen a este grupo,
son definiciones también naturalistas, por ejemplo Grispigny, que fue uno de sus representantes característicos, dice
que el delito es una conducta que ponen en peligro o que hace imposible la convivencia o la cooperación de un
individuo que constituye una sociedad, aquí esto tiene un sesgo del naturalismo sociológico.

JIMÉNEZ DE ASÚA:
Jiménez de Asúa que tiene una definición dogmática del delito, sin embargo, presenta en su tratado una
definición criminológica del delito (así la llama él), que en verdad no es muy criminológica, él debiera atenerse a los
hechos y en rigor no lo hace, dice que el delito es la conducta considerada por el legislador como contraria a una
norma de cultura reconocida por el estado (el era un devoto seguidor de las ideas de Mayer) y lesiva de bienes
jurídicamente protegidos, si lo primero tiene un significado ius filosófico, lo segundo tiene un significado dogmático (el
delito es un atentado contra bienes jurídicos), procedente, en términos de la definición, de un hombre imputable que
manifiesta con su agresión peligrosidad social, esto sí que es ya criminológico (plena referencia a categoría tan
discutible y tan dañina que es la peligrosidad).

c) DEFINICONES DOGMATICAS: CONCEPTO Y CARACTERES; DEFINICIONES DE VON LISZT, BELIG (1906 Y

1930), MAYER, MEZGER, JIMÉNEZ DE ASÚA Y NOVOA MONREAL; OTRAS DEFINICIONES:

c.1) CONCEPTO Y CARACTERES

Se llaman así porque son creadas por la ciencia del derecho y, por tanto, están basadas en ordenamientos
punitivos particulares y procuran fijar el concepto del delito a la luz de sus elementos, de los elementos que constituye
el delito según el ordenamiento de que se trate. Ha habido muchas definiciones dogmáticas del delito, tantas cuanto
sistemas científicos se conoce y dentro de cada sistema homólogo ha habido también discrepancias dentro de los
autores

c.2) DEFINICIÓN DE VON LISZT:

En su tratado de 1881 rompe la tradición bipartita del delito que dominaba en Alemania y en Italia hasta ese
momento en el clasicismo penal y define el delito diciendo que es “una acción (es bastante común en los penalistas
alemanes que digan acción, pero que en castellano es equívoco) antijurídica culpable y amenazaba con una pena”,
con un esquema que según, se ve, no es tripartito, es cuál tripartito: el delito es una acción antijurídica, culpable y
amenazaba con una pena, pero faltaba toda referencia a la tipicidad como elemento del delito, porque la teoría de la
intensidad va a aparecer en 1906 con Beling y Liszt nunca la aceptó.

c.3) DEFINICIÓN DE BELING (1906 Y 1930):

En el año 1906 Beling elabora una definición del delito que incluye su descubrimiento más importante ya que
está asociada de manera perenne la figura del mentor a la ciencia penal: la tipicidad. Es la primera definición que
elabora, porque después la re elabora en 1930. El año 1906 cuando se publica su libro “La Teoría del Delito” en dice
que el delito es “una acción típica, antijurídica, culpable y sometida a una sanción penal adecuada y suficiente para las
condiciones de esa función”, o sea Liszt presenta como elementos el delito, según el derecho penal alemán de su
época, que el delito es una acción típica (tipicidad), antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, pero esto requiere al
hombre de comentario que tendremos que abordara más adelante cuando lleguemos a la intensidad.
Beling, el creador de la teoría de la tipicidad y por eso la incorpora como elemento de su definición del delito, veia el
año 1906, cuando la teoría estaba recién planteada, que entre tipicidad y los demás elementos del delito,
particularmente entre tipicidad y antijuridicidad y culpabilidad, había una separación total, él desconecta la tipicidad,
por un lado y antijuridicidad y culpabilidad por otro, y, además desvincula la tipicidad de la acción (o del acto) del
primer elemento del delito, desde el momento en que para el acto es un acontecimiento puramente natural, incoloro,
acromático, desprovisto de toda valoración, esto, la concepción tan naturalista del acto como el desvincular la tipicidad
de la antijuridicidad y la culpabilidad, el ganaría muchas criticas, la teoría de Beling de la tipicidad fue aceptada hasta

228
el día de hoy, pero él, a raíz de las críticas que sufrió por esa manera de ver la tipicidad la reformó y en 1930 publica
“la teoría de los tipos del delito” donde define el delito como “una acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable que no está amparada por una causa material de exclusión de la penalidad”, y aquí
hay que comentar, por lo pronto, dos cosas:
1) Que esa profusión de medio de modo: “acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable” no
está completa, es que Beling de una relación entre esos elementos del delito, y esa relación viene dada por la
oposición supraordenada de la tipicidad, para el ese tipo es el elemento delictivo (la tipicidad) que reúne a
todos los demás elementos del delito, o sea que el acto, la culpabilidad y la antijuridicidad, tienen que estar
conforme al tipo, de hay que el día “el delito es una acción típicamente antijurídica y correspondientemente
culpable”, todos según el tipo, o sea con esto el evidentemente establece un lazo entre tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, pero tambien con la actividad, algo que no había hecho en 1906.
2) Al mencionar que el delito es un acto típico, el opina en 1930, que ya no es necesario incluir en la definición
del delito la punibilidad, puesto que el delito es un acto de típico, puesto que está descrito como tal en la ley,
sería innecesario afirmar que es de elemento constitutivo subió la punibilidad. La mayoría de la doctrina
piensa que la punibilidad es un elemento constitutivo del delito, el profesor piensa que no lo es.

c.4) MAYER:
En su “tratado derecho penal” elaboró dos definiciones, una que el llamo formal y otra material.

Definición formal:
Simplemente enumera los elementos del delito. Para él el delito es un “acontecimiento (término raro, él la
emplea para englobar el primer elemento del delito de los delitos comisivos y omisivos (acciones y omisiones), pero
acontecimiento no es un término apropiado al alemán ni al castellano, porque acontecimiento es un hecho, que
también puede ser natural y los delitos no son hechos naturales, son del hombre) típico, antijurídico e imputable”. Pero
frente a esta definición que el tema formal porque enuncia los elementos del delito acuña una material.

Definición material:
Aquí dice “el delito materialmente considerado es un acontecimiento imputable que corresponde a un tipo
legal y que es contrario a una norma de cultura reconocida por el estado”.

c.5) MEZGER:
En la misma escuela de la que formó parte Mayer, el neokantísimo sudoccidental llevado a lo penal, Mezger
en su tratado presenta una definición. La verdad que Mezger fue cambiando su definición del delito a medida que se
iba reformando el derecho penal alemán, un cambio muy importante en lo tuvo que hacer a raíz de la introducción de
la analogía, pero su formulación más acabada Mezger dice que el delito es “una acción típicamente antijurídica,
personalmente imputable y sancionada con una pena”, o sea Mezger al terminar su decurso científico sitúa la
punibilidad como elemento del delito (hubo épocas en que le quitó).

c.6) JIMÉNEZ DE ASÚA:

Una definición muy analítica y bastante completa y precisa es la que propone Jiménez de Asúa en su tratado.
Define el delito como “un acto (no dice acción, ni comportamiento ni acontecimiento) y típicamente antijurídico
imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de punibilidad y que se haya combinado con una
pena, o en ciertos casos con una medida de seguridad en reemplazo de la pena”. En el fondo está representando una
estructura pentapartita del delito: acto, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad y dentro de la punibilidad él
menciona que hay veces que hay condiciones objetivas.

c.7) NOVOA MONREAL; OTRAS DEFINICIONES:

En nuestro medio se ha seguido en general una estructura sólo cuatrpartita del delito (acto, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad -la doctrina chilena en general es muy enemigas de estimar la punibilidad como elemento
del delito y sigue en esto muy de cerca a la alemana, de hecho Novoa Monreal y actualmente Politoff definen en el
delito de una manera muy semejante como lo hizo Maura en Alemania: no definen como una “conducta, no como una
acto, típica, antijurídica y culpable”.

D) DEFINICIONES LEGALES: CONCEPTO Y CRÍTICA; EL PROBLEMA DE LAS DEFINICIONES EN EL CÓDIGO

PENAL CHILENO, Y SU IMPORTANCIA.

Definiciones legales del delito son aquellas que constan en la propia ley, pero éste no es un proceder
recomendado, no es tarea de los códigos ni de las leyes procurar definiciones, ya el Digesto hacia la advertencia de

229
que todas definición es peligrosa en la ley porque, por una parte no es tarea del legislador las definiciones, sino
establecer normas; y en segundo lugar porque con una definición legal del delito puede ocurrir que, o bien es muy
buena, es decir refleja exactamente los elementos del delito de un derecho positivo determinado y entonces está
demás porque la ciencia puede llegar a esa misma definición reconstruyendo cuáles son los elementos del delito del
derecho positivo, o bien, el legislador acuña su definición y luego, en las disposiciones concretas en el código se
olvida de materializar ésta definición, con lo cual turbar considerablemente tarea interpretativa, no tiene ningún sentido
prioridad el delito es una culpable y luego yo establezca delitos en particular en que haya responsabilidad objetiva
(entonces de que sirve la definición, era negada por disposiciones deben prevalecer) y si la definición es muy buena
está demás. Es crítica Jiménez de Azúa, pero también se podría añadir otras, de Ferri: que las definiciones del delito
hechas en la ley suelen ser tautológicas o elípticas, en verdad dicen lo mismo, y por eso que la gran mayoría de los
códigos contemporáneas se abstienen de presentarnos definiciones, no las hay, en el código chileno si, ayer por la
todavía vigente que esta tomada del antiguo código penal español (en el Art. 1 del Código.).
Esta definición, a primera vista es tautológica, pero no lo es tanto como lo hizo ver Rodríguez de Besa en España, por
qué aquí hay una palabra es la que suscita problemas interpretativos muy serios: voluntaria. Y han surgido
interpretaciones contrapuestas acerca del sentido, las más importantes son cuatro:

1) Tradicional (Proviene de España): entiende que la palabra voluntaria significa dolo, o sea el delito es una u
omisión dolosa penada por la ley. Pacheco, que presentó esta definición en sus comentarios del Código
español, decía que la acción u omisión voluntaria supone libertad, inteligencia, intención, por tanto, según esta
interpretación, en el artículo 1 del Código estarían definidos solo los delitos dolosos, no los culposos, los
culposos son los que define el art. 2 y a los que se refieren los art. 490 a 493 del Código (“De los
cuasidelitos”). Habrían dos definiciones de delito en el código, una para los delitos dolosos y otra para los
culposos. Esta posision fue defendida por Jiménez de Asua, Luis Peña y en Chile por Novoa Monreal, Alvaro
Bunster, entre otros.
2) Dice que la palabra voluntario significaría culpabilidad en sentido lato, es decir tanto dolo como culpa. Esta
interpretación la inauguró Alejandro Roisal, luego la defendieron Antonio Neca y en Chile, aparentemente
Raimundo del Rió. Para esta interpretación habría una sola definición del delito en el código (la del art. 1),
pero esto solo serviría en España, el código español no contenía nuestro art. 2, además que pasa por alto que
el inciso 2 del art. 1 indica que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a
no ser que conste lo contrario (es decir hay una presunción), el delito es un acto culpable, no tendría sentido
alguno presumirlo culpable, por tanto, el sentido de esta presunción (que esta derogada tácitamente) es de lo
que se presume allí es el dolo, no la culpa.
3) Otra interpretación surgió a mitad del siglo veinte en España y la trajo a Chile Ortiz Muñoz, quien dice que
voluntaria significa el coeficiente psiquico mínimo que debe darse en una manifestación de voluntad para qué
esta sea tal, para que un acto pueda decirse humano. Esta interpretación es fácil de cuestionar y lo hizo José
Arturo Rodríguez Muñoz, quien decía que código empieza definiendo el delito como una acción u omisión, es
decir, como un movimiento corporal que tiene que ser voluntario, tiene que haber un coeficiente psiquico
mínimo, si no, lo hablaríamos de acción u omisión, hablaríamos de un movimiento reflejo.
4) Una última interpretación que procede en la teoría finalista de la acción. Esta interpretación la elaboró Juan
Córdova Roda España. En tiene que la palabra voluntaria no significa ni dolo ni culpa, sino que significa
conciencia de antijurídicidad.

El profesor entiende que la interpretación correcta es la primera, es dolo. Hay razones históricas que lo indican y
también razones sistemáticas.
En España en 1983 se quiso zanjar el problema modificando la definición y se le hoy que el delito es “una acción u
omisión dolosa o imprudente”, y así y todo subsiste el problema interpretativo en el código español.

230
II. LOS CARACTERES O ELEMENTOS DEL DELITO

a) EL ANALISIS JURIDICO DE LA INFRACCION PENAL; SU VALOR, ACTITUDES CRITICAS : EL CONCEPTO

ESTRUCTURAL O DE CONJUNTO Y SU SIGNIFICACION

Para el estudio científico del delito, se nos ofrecen dos caminos metodológicos, uno sería la consideración
analítica del delito y el otro sería la consideración estructural del delito (como un conjunto). La metodología habitual es
la primera, es decir la consideración del delito en la analíticamente, que supone descomponer el delito en sus
elementos constitutivos, y esos elementos, a su vez volver a descomponerlos en sub elementos, todo lo cual ocurre
exclusivamente en el plano del conocimiento. Esta concepción presenta una doble importancia, en primer lugar, en
términos científicos, la significación científica del proceder analítico es necesaria porque en toda ciencia el método
para penetrar en sus conceptos consiste en el descomponerlos y analizar los aisladamente, para luego determinar las
relaciones entre esos elementos y llegar al todo que componen, es decir en el análisis científico de la infracción
criminal tiene que rematar al final en una síntesis. Además tiene una significación política, la concepción analítica del
delito, no por casualidad, tiene un origen y sentido liberales, esta forma de examinar el delito surgió con la escuela
clásica (sólo que para los clásicos había un elemento objetivo y subjetivo del delito). Esta concepción es la propia del
derecho penal liberal, que garantiza certeza y seguridad jurídica. Sólo si ahondamos profundamente en las partes
constitutivas del delito se puede establecer con precisión que es delito y que no lo es, con lo cual será una
herramienta fundamental a los jueces y se evita caer en la arbitrariedad judicial (sólo puedo aplicar bien aquello que
he conocido antes). Frente a esta concepción, se levantó, en tiempos del nacional socialismo, el concepto estructural
o de conjunto, elaborada por el peronismo nazi, que criticó en los años treinta las que llamó exageraciones y excesos
a los que habría llegado en Alemania la concepción analítica del delito, porque veía en ella el ejercicio de la razón (y
no era precisamente la razón lo que el nacional socialismo quería servir, sino consideraciones irracionales). La crítica
la llevaron adelante los miembros de la escuela de Kiel (porque allí eran profesores sus principales representantes).
Ellos sobre bases iracionalistas, con el pensamiento que rechazaba el análisis de la infracción criminal, por ver en el
un resabio liberal, burgués, judío. Ellos proponen un estudio del delito como conjunto, el delito es para ellos una
estructura unitaria, en que es tan además indisolublemente ligadas la culpabilidad y dijo diversidad, él es la estructura
de conjunto la culpabilidad pasa a ser el elemento preponderante (culpabilidad entendida como un acto de traición al
estado). Por eso estos autores no hablan de elementos del delito, sino de aspectos de ésta estructura unitaria. Esta
concepción desapareció cuando el hundimiento del nacional socialismo.

Los elementos o caracteres del delito se pueden dividir en fundamentales y accidentales (los veremos en formas
especiales de ejecución del delito: circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas e hiper criminis entre otras).

b) ENUMERACIÓN DE LOS CARACTERES DEL DELITO: FAZ POSITIVA Y FAZ NEGATIVA.

Los elementos fundamentales del delito, no se estructura accidental, se presentan en una doble faz: positiva y
negativa.

b.1) FAZ POSITIVA.

Dentro de ella se encuentra:

 Acto
 Tipicidad
 Antijuridicidad
 Culpabilidad, que lleva consigo la imputabilidad.
 Punibilidad, que en algunos caso lleva consigo condiciones objetivas de punibilidad.

b.2) LA FAZ NEGATIVA.

La faz negativa del delito se construye paralelamente a la faz positiva y se encuentra:

a. Frente al acto: se encuentran las causas excluyentes del acto, como la fuerza irresistible, etc.
b. Frente a la tipicidad: se encuentran la atipicidad y la falta de tipo.
c. Frente a la antijuridicidad: se encuentran las causas de justificación o eximentes, como la legitima defensa.
d. Frente a la culpabilidad: se encuentran las causas de inimputabilidad y causas de
inculpabilidad o exculpación.
e. Frente a la punibilidad: se encuentran las excusas absolutorias y en algunos casos la falta de condición objetiva
de punibilidad.

231
 Una vez que se cumplen todos los elementos del delito en su faz positiva surge la responsabilidad penal, o sea;
esta es la consecuencia de haberse reunido en torno a un acto todos los elementos constitutivos del delito (Roxin y
algún CP no habla de culpabilidad sino de responsabilidad)

232
III. LOS SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO.

En el delito siempre hay un sujeto activo y un sujeto pasivo.

a) SUJETO ACTIVO: CONCEPTO; QUIÉNES PUEDEN SERLO, BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LOS ANIMALES Y DE LOS SERES INANIMADOS; CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS.

a.1) CONCEPTO.

Se llama sujeto activo a quien realiza la actividad delictuosa, o sea; a quien ejecuta la actividad descrita como
núcleo del tipo, él que conjuga el verbo rector de un tipo delictivo. Por ejemplo: el que mata en el homicidio, el falsifica
un documento público.
Normalmente, el sujeto activo esta mencionado en los códigos de una manera impersonal y elíptica por medio
de la frase: “el que…”, “los que…”.

a.2) QUIÉNES PUEDEN SERLO.

La pregunta lógica es ¿Quién puede ser sujeto activo del delito? La respuesta normal en nuestro tiempo es que
sólo el hombre o la persona natural puede serlo, más esto no siempre fue así, pues en el pasado podían serlo los
animales, en el Derecho común hay juicios contra los animales, objetos inanimados incluso, la Edad Media fue la
época de oro de este tipo de procedimientos (eran formas aberrantes de imputación, pues ni los animales actúan y
mucho menos los objetos inanimados). Lo importante, es el cuestionamiento de si las personas jurídicas pueden o no
ser sujetos activos del delito.

a.3) BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ANIMALES Y LA CONSIDERACIÓN

ESPECIAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS.

1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ANIMALES.

La antropología y la psicología criminal han establecido fuera de toda duda que el origen remoto de la pena se
hunde y funde con la venganza. Fue Durkheim, quien explicó que la venganza no es otra cosa que una manifestación
fundamental y primitiva del instinto de conservación exasperado por el peligro y precisamente porque tiene un fondo
irracional, pues no reconoce límites.
La venganza puede presentarse en dos formas:

a. Venganza Homotrope. Es la que se dirige contra el ser odiado.

b. Venganza Heterótrope. Es más refinada, trata de atacar al ser odiado en otra persona (padre, hijo, etc.) o en
una cosa. Se le llama también venganza transversal u oblicua, porque ataca al ser odiado en forma indirecta.

Pero, en ambos casos la venganza desprovista de toda preocupación finalista, está siempre motivada por el
peligro que se corrió y es propensa de excesos, pues va a recaer sobre: culpables o inocentes, seres vivos o inertes y
se va a detener no cuando cumpla su objetivo (porque no lo tiene), sino que cuando se acabe la pasión que la motiva.
La pena, nos guste o no, finalmente obra de la venganza.
En otras circunstancias, no es para extrañarse que el apotegma contemporáneo, de que sólo el hombre puede
ser sujeto activo del delito (y por consiguiente, sujeto pasivo de la pena), en el cual fuera del ser humano no puede
haber responsabilidad penal, no es para extrañarse que ése apotegma haya sido sujeto de numerosísimas
excepciones a lo largo de la historia del derecho, tantas que casi se podría decir que casi constituyeron la regla, o sea;
la regla era la responsabilidad penal de entes que no eran personas.
Por un lado, se tuvo, sobre todo en la Edad Media y en épocas posteriores, procesos contra animales y objetos
inanimados, procesos que lejos de ser una curiosidad histórica, son interesantes documentos para estudiar el origen y
la evolución de la responsabilidad penal, cuando estuvo tan amalgamada con la venganza. Por otro lado, épocas muy
recientes nos muestran una responsabilidad penal de entes colectivos, es decir; de grupos humanos, y esto es lo que
lleva a hablar de la pretendida responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

a. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en la Historia del Derecho. En la época del predominio de
la venganza de la sangre (forma primitiva del derecho penal junto con la responsabilidad objetiva), era frecuente que

233
la venganza de una ofensa, recayera sobre cualquier miembro del clan o familia del que cometió la fechoría, incluso
sobre todo el grupo, o sea; la tribu sufría la venganza por el sólo hecho de que el que cometió el acto ofensivo
pertenecía a él. Esta responsabilidad colectiva de grupos humanos aparece una y otra vez en la historia. Por ejemplo:
en el Código de Hamurabi, en el Derecho Penal de la monarquía absoluta en Europa (a través de confiscación de
bienes, infamia).
El primer ordenamiento del mundo antiguo que puso una limitación a este estado aberrante de cosas fue el
Derecho Penal Romano, pues este entendió la pena como una función pública, Roma sólo admitió la responsabilidad
penal individual, y aquellos actos que desde el punto de vista del derecho patrimonial (derecho civil) se consideraban
propios de las universalidades o corporaciones (aún no se conocía e concepto de persona jurídica, el cual lo creó
Savigny) desde el punto de vista penal se consideraban como actos de los particulares que habían obrado en común
y, por lo tanto, la pena recaía únicamente sobre ellos, así surgió el adagio romanista “societas delincue non potest”, es
decir; la sociedad (persona jurídica) no puede delinquir, o bien “universitas delincue necuit”, es decir; las
universalidades no delinquen. Este fue el principio que se siguió en Roma, responsabilidad penal individual, pero el
propio Derecho Romano dejó sembrada la semilla de la incertidumbre, porque un pasaje del Digesto se prestaría
después para alimentar la interpretación opuesta. El Derecho Romano no conoció ni el concepto ni la figura de la
persona jurídica, en su lugar lo que hizo fue distinguir los derechos y obligaciones de la universitas o corporación y los
derechos y obligaciones de sus miembros. Pues bien, según Ulpiano (jurista de la época del Imperio), en ciertos
casos, como en la recaudación excesiva de impuestos por parte de un funcionario de la ciudad, la actio de dolus malo,
o sea; la acción de dolo malo podía ser ejercida contra todo el municipio que había cobrado en exceso a través de su
funcionario, o sea; todos los integrantes de la ciudad estaban obligados a indemnizar al contribuyente que había
pagado demás ilegalmente. Hasta aquí llegó el comentario de Ulpiano, pero los post-glosadores en el medioevo,
particularmente, van a construir a partir de esta fuente romana, la teoría de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
Antes, en el Derecho Penal Germánico, la capacidad penal del grupo era habitual, la sociedad germánica no
conformaba ninguna unidad, estaba divididas en tribus, sipe, y los miembros de esta estaban ligados por una
responsabilidad recíproca, por tanto en caso de delito la sipe estaba obligada a entregar al sujeto que cometió la
ofensa a la otra tribu, o a pagar ella una indemnización o composición, sino había una acción vindicativa de grupo
contra toda la sipe y esta forma de responsabilidad colectiva se encuentra en todo el derecho penal medieval. Por
ejemplo: en las llamadas pesquisas generales o cerradas que se hacían a los consejos municipales del medioevo
-como en Italia- y los tornaban responsables de todos los delitos cometidos dentro del territorio de su jurisdicción.
El Derecho Canónico, también empleó en esos tiempos medios de responsabilidad penal colectiva. Por ejemplo:
el interdicto local, que era ejecutado contra todo un Estado, Provincia o Diócesis.
Fueron precisamente los canonistas, es decir; los juristas del derecho canónico, quienes elaboraron el concepto
técnico-jurídico de persona jurídica, basándose en la distinción romana entre la universitas y sus miembros (Savigny le
da la forma definitiva en el siglo XIX). Un canonista del siglo XIII, Senibaldo de Fiesqui, que más tarde sería Papa, con
el nombre Inocencio IV, elaboró la teoría de la ficción. Para Senibaldo de Fiesqui, la universitas es una persona ficticia,
un ser sin alma, un ser que no podía ser excomulgado (como canonista esta preocupado del tipo de sanción canónica,
como le va a imponer una sanción canónica a quien no tiene alma, no poseía por lo tanto capacidad de acción y no
podía por lo tanto cometer delitos). Siendo entonces la persona jurídica algo ajeno al hombre, que es el único que
tiene alma, no podía sino considerársele como una ficción, pues entonces las ficciones no pueden cometer delitos.
Esta concepción que recibiría el respaldo del Concilio de Lyon el año 1245, concepción que esta en la base del
aforismo “societas delincue non potest”. Sin embargo, desaparecería con el tiempo y la Iglesia va a volver a admitir
durante mucho tiempo la responsabilidad penal de las corporaciones. A esto hay que agregar, que con el renacimiento
de las ciudades, en los siglos XI y XII, las corporaciones comienzan lentamente a adquirir su importancia, la cual
crecería en el Derecho Común y aquí es donde intervienen los glosadores y los post-glosadores.
Los glosadores concebían la corporación como la suma de la totalidad de sus miembros, y eran de la opinión de
que podía ejercerse contra ellas una acción penal, cuando existió una decisión conjunta, es decir; una resolución
delictiva de la corporación como tal. Pero, la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas recibió su
verdadero estatuto teórico de parte de un post-glosador, el más importante, Bártolo de Sozaferrato. Para Bártolo,
había que aceptar la teoría canónica de la ficción, que ya era una realidad, que las personas jurídicas son ficciones,
pero a diferencia de los canonistas él trazó con esa teoría de la ficción una fingida capacidad penal de las personas
jurídicas, opinión que sería generalizada en Europa hasta el siglo XVIII, abandonándose con la Revolución Francesa.
Bártolo hace una distinción que llega hasta nuestros días, aunque para otros efectos, el distingue entre delitos
propios y delitos impropios de la persona jurídica.

i. Los Delitos Propios de la Corporación. Serían aquellos actos relacionados estrechamente con la esencia y
deberes especiales de la corporación y de los cuales debía responder ésta. Por ejemplo: si se trata de corporación de
panaderos cometidos por el mal estado del pan.

234
 ii. Los Delitos Impropios de la Corporación. Eran aquellos que la corporación sólo podía cometer a través de
sus representantes y de éstos debían responder las personas físicas, no la corporación.

Silvina Bacigalupo una monografista del tema en España, señala que el la Edad Media hasta el siglo XVIII, la
tónica fue la responsabilidad penal de la persona jurídica, algo que por lo demás fue visto en la época como una
necesidad práctica para la vida de la Iglesia, por un lado, y para la vida de la sociedad civil, por otro. Pero, esta
situación cambió en el siglo XVIII por dos razones:

 La primera razón es política y económica, puesto que en Europa después del hundimiento del feudalismo, las
corporaciones tuvieron un poder inmenso, esta importancia y poder fue decayendo hasta que en el siglo XVIII estaba
bastante decaído.
 La otra razón es ideológica, pues el siglo XVIII es el del iusnaturalimo racionalista, el cual alzaprima la libertad
y la individualidad de las personas, el individualismo racionalista cortó las cadenas de esclavitud que los ligaban las
tradiciones de poder del antiguo régimen, entre las que estaba la tradición de la responsabilidad penal colectiva.

Esto dio lugar, por un lado, a la abolición de las corporaciones y, por otro, a la lucha contra la responsabilidad
penal de las corporaciones.
El régimen contemporáneo de la responsabilidad penal de las corporaciones lo va a imprimir la revolución
francesa, la cual a través de una ley de 17 de marzo de 1791, suprimió las corporaciones, por considerar que eran
perturbadoras del orden público. El respaldo ulterior vino del campo de la doctrina, tanto de la dogmática penal como
de la filosofía del derecho, y esto ocurre a fines del siglo XVIII y principios del siglo XX, por medio de Anselmo Von
Feuerbach en la dogmática penal y Savigni en la filosofía del derecho.
Feuerbach, en su “Tratado de derecho penal” dio un fuerte respaldo al apotegma heredado de los siglos
anteriores de que “societas delincue non potest”, o sea; de que las personas jurídicas no pueden delinquir, pues para
él solo el individuo puede ser sujeto activo del delito, no la persona moral (este nombre lo emplea él por influjo francés,
pues en Francia no se habla de persona jurídica), porque una persona jurídica se crea únicamente en razón de cierto
objetivo que es aprobado por el derecho (Corporación de Fútbol del Cerro Esperanza) y, por tanto, la corporación
existe en función de ese objetivo, y los miembros individuales de la corporación no actúan como sociedad cuando
actúan en pos de fines ajenos a la persona jurídica, actúan como sociedad cuando lo hacen en pro de los fines de ella
y no cuando obran con una finalidad diferente, porque en ese sentido el derecho ya no reconoce a la persona jurídica.
Por ejemplo: si los miembros de la corporación cometen fraude tributario, no actúan con los fines de la corporación
sino propios y, no puede haber responsabilidad de la persona jurídica porque actúan con fines ajenos.
El respaldo más importante vine de la filosofía del derecho, con Savigni, en el año 1840 cuando se publica su
obra fundamental “Sistema del derecho romano actual”, en el cual desarrolla la teoría de la ficción para explicar la
naturaleza de las personas jurídicas.

A principios del siglo XIX tanto la filosofía del derecho como la dogmática penal consolidó la transformación
que se había producido en la revolución francesa en orden a rechazar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y primero fue Feuerbach y luego Savigni.
Savigny es el creador de la teoría de la ficción, para él la persona, como sujeto de derecho, es todo ente capaz
de obligaciones y derechos, pero para él derechos solo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad (él asociaba
los derechos subjetivos a la voluntad y no a los intereses). Por tanto, la subjetividad jurídica de las personas morales,
es el resultado de una ficción, ya que las personas jurídicas carecen de voluntad en sentido psicológico. Por eso,
concluyó que los actos ilícitos de las personas jurídicas sólo se pueden cometer por medio de sus representantes, no
como persona jurídica, por lo que ésta queda fuera del campo de la imputabilidad penal.
Esta posición se mantuvo inalterada durante mucho tiempo, en el último tercio del siglo XIX, sin embargo, se
insinúa una intención o movimiento proclive de dar responsabilidad penal a las personas jurídicas y esto por varios
factores: a partir de la segunda mitad del siglo XIX, ya habían cobrado bastante importancia las empresas en la vida
económica y se había advertido que muy a menudo éstas infringían las disposiciones relativas a su actividad.
Esta preocupación cristalizó en la filosofía del derecho, en el alemán Otto von Gierke, quien en su monografía
“La sociedad cooperativa”, presenta la teoría completamente opuesta a la de Savigny, pues para Gierke las personas
jurídicas son entes reales, es la teoría realista, conocida también como teoría del organismo social.
Gierke postula que las personas jurídicas son entes reales, no se contraponen a sus miembros como un tercero,
sino que están en una ligazón orgánica. Para él, las asociaciones tienen una voluntad e iniciativa propia, la cual no es
la suma de las voluntades de sus integrantes y tienen también capacidad de obrar propia. Por lo tanto, para Gierke si
las personas jurídicas tienen realidad, voluntad y capacidad de obrar, entonces también pueden ejecutar actos ilícitos
de los que deben responder ellas, y advierte de que lo que sería una ficción es imponer la pena a sus integrantes y no
a la persona jurídica, cuyas voluntades individuales pudieran estar en contradicción con la del ente colectivo.
Ésta fue una primera manifestación en el siglo XIX de dotar de responsabilidad penal a las personas jurídicas, lo
que se había roto desde la revolución francesa. Pero, como dice Saffaroni, el avance más significativo vino del

235
positivismo decimonónico y, en general, de la doctrina llamada de la defensa social. De hecho, en el siglo XIX el
positivismo desarrollo la tesis organicista, la cual contemplaba los entes colectivos como verdaderos organismos
humanos. Por ejemplo: ciertos autores creyeron descubrir analogías entre los individuos y las sociedades, llegando a
afirmaciones tan grotescas como que, por ejemplo, el primer ministro sería la nariz del Estado (de esta época son las
investigaciones de los positivistas italianos sobre la pareja y muchedumbre delincuente, también la teoría de Gustav
Lebon sobre el alma colectiva de las muchedumbres o asociaciones, que después cristalizarían en las teorías
sociológicas que perfeccionan las teorías organicistas anteriores).
Mientras Gierke pensaba que la pena a la persona jurídica debía imponerse sólo a la corporación y excluir a sus
miembros, otros autores, como Mestre en Francia, pensaban lo contrario y que ésta debía recaer sobre la asociación
y los integrantes culpables, para no castigar a los miembros inocentes.
Todo esto siempre dentro de la filosofía del derecho, en la dogmática penal no hubo muchas voces proclives a la
responsabilidad de los entes colectivos, pero sí dos grandes penalistas: Von Lizt y Mayer.
Von Lizt, que fue el representante del positivismo criminológico en Alemania y el jefe de la escuela sociológica
en Alemania, pensaba que las condiciones de capacidad de las personas jurídicas eran las mismas en los derechos
civil y penal, y da como argumento que una si una persona jurídica es capaz de celebrar contratos civiles y los efectos
de esos contratos se le imputan a ella, por qué no va a poder celebrar contratos fraudulentos o incumplir los contratos
que estipuló y debe responder ella, a lo que añadía que las corporaciones son titulares de bienes jurídicos (derechos
patrimoniales, derechos honoríficos), bienes jurídicos que podían ser restringidos a través de la pena.

Mayer, que pertenecía a una escuela metodológica distinta que era el neokantismo, en su “Tratado de derecho
penal” luego de reconocer que el derecho de su época no permitía la sanción penal a las personas jurídicas, planteó
el problema de política criminal (de la ley que hay que crear) y decía que a la pregunta de quién debía pagar, por
ejemplo, la multa o satisfacer otra pena, si la corporación o sus miembros, la pregunta había que dejarla hasta cierto
punto en segundo plano, porque lo importante es lo que él llama “el factor ideal”, pues en muchos casos la
corporación tiene mayor interés en conservar su buen nombre, un interés tan alto que es mayor que el interés de que
conserven su buen nombre sus órganos, pues éstos son reemplazables (sus directores y representantes son
reemplazables, lo cual es verdad y, por ello, cuando hay un asalto en el banco los guardias entregan sus armas para
que los clientes no se vallan del banco). Por tanto, decía Mayer desde el punto de vista de política criminal sería
prudente someter a las personas jurídicas a condenas penales, porque, por otra parte, la comunidad tiene el interés
de desenmascarar a ciertas personas jurídica por sus fechorías, condenándolas judicialmente.
Ésta tendencia se interrumpió a mediados del siglo XX, por la experiencia del totalitarismo europeo y,
particularmente, el totalitarismo nazi, el cual le dio responsabilidad penal a grupos humanos enteros, por el solo hecho
de pertenecer a ese grupo, como el holocausto del pueblo judío. Por eso, la dogmática penal se mostró distante de la
posibilidad siquiera de hacer responsables a las personas jurídicas penalmente.
Lo que ocurre es que en los últimos años, 20 o 30 años, se ha notado un creciente movimiento doctrinal y
legislativo tendiente o a favor a la responsabilidad penal de los entes colectivos, en el ámbito europeo-continental (en
el coman law esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es una novedad, pero si en el ámbito
europeo-continental). Este interés es:

i. Por un lado, por la creciente criminalidad de las empresas. Es un hecho comprobado por la criminología la
alta participación de éstas en determinados tipos de delitos, no en todos. Por ejemplo:

 Delitos que ofenden el orden público económico, pues la mayoría son cometidos por o con la ayuda de
una empresa.
 Delitos contra el ambiente.
 Delitos contra intereses de los consumidores.
 Así como en la mal llamada criminalidad organizada: trafico de estupefaciente, corrupción pública. El
llamado crimen organizado se sirve de muchas instituciones de la vida económica: banco, empresas de
cambio de divisas.

ii. Por otro lado, favorece a la intención de dar responsabilidad penal a las personas jurídicas el desarrollo de las
concepciones funcionalistas del derecho penal. Estas concepciones alejan el acto de su sustento natural y lo
normativizan y, por ende, como el acto queda totalmente normativizado y todos los conceptos del derecho penal están
normativamente entendidos y deben conformarse a ciertos fines de política criminal, es lógico que se admita con
naturalidad la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.

La doctrina se encuentra dividida en cuanto a responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, pues hay
posturas adversas y posturas proclives a ello.

236
 i. Posturas Adversas a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Éstas, que todavía siguen
siendo mayoritarias y también en Chile, aducen varias razones:

 En Primer Lugar: Las personas jurídicas carecen de capacidad de actuar, no tiene la aptitud para realizar
el primer elemento del delito que es el acto. Esto es porque cualquiera que sea el concepto del acto que se asuma
(concepto causal, final, social), el hecho es que el delito requiere una conducta voluntaria (el delito es una acción u
omisión como dice el CP en su artículo 1), y esto supone un soporte natural, es la voluntad como hecho psíquico, al
paso que el obrar de los entes colectivos es fruto de una construcción normativa. Gracia Martin, distinguido penalista
español, advierte y con razón que las personas jurídicas son sólo centro de imputación normativa de efectos jurídicos,
se le imputan normativamente a estos sujetos los efectos de los actos que realizan sus representantes, no son sujetos
de la acción correspondiente que generó los efectos, la acción la realizan otros, normativamente se le imputan los
efectos a la persona jurídica. Las personas jurídicas tienen que actuar a través de sus órganos, que son las personas
físicas, los verdaderos sujetos de la acción. Por ejemplo: cuando una persona jurídica celebra un contrato, lo celebra
la su representante, lo que pasa es que se le imputa a la persona jurídica sus efectos. En el caso del Banco Chile dirá
que comparece el Banco de Chile representado por, porque el Banco de Chile no puede comparecer.
Por esto, es que la frase de Von Liszt de que las personas jurídicas pueden celebrar contratos y que también
podrán celebrar contratos fraudulentos, se le puede objetar que no es la persona jurídica la que concluye los
contratos, sino que queda vinculada por los contratos que celebran en su nombre sus órganos y, además,
validamente, en cambio para que haya delito tiene que haber una acción voluntaria ejecutada personalmente
combinada con una pena.
Giuseppe Betiol, en Italia, expuso que este no es, como suelen catalogarlo los partidarios de la responsabilidad
penal de los entes colectivos, no es un problema político, sino que es un problema psicológico cuya solución depende
de cómo entendemos la voluntad penalmente relevante, si en un sentido individual o en un sentido normativo. Añadía
Bettiol, que en el derecho privado se entiende normativamente la voluntad y de ahí que para el derecho civil y
comercial, es posible referir los efectos la voluntad psicológica de un sujeto a otro sujeto, los efectos de la voluntad
psicológica de los representantes de la persona jurídica se le atribuyen a ella y así es que la persona jurídica se
transforma en un centro de imputación de actos delictivos realizados por personas físicas. Pero, añadía que el
derecho penal no opera con estos criterios puramente normativos, para el derecho penal la voluntad cuenta sólo en
sentido psicológico, sobre todo porque la pena sólo puede ser sentida psicológicamente por quien efectivamente
realizó el acto criminoso (de hecho si después de cometido e delito la persona ce en estado de enajenación no se le
puede imponer la pena, porque tiene que sentirla), la pena jurídica sólo puede recaer sobre una persona natural, un
ente como una persona jurídica no puede sufrir una pena de la misma manera en que la sufre la persona física que
efectivamente cometió el delito.

 En Segundo lugar: Las personas jurídicas son incapaces de culpabilidad. La culpabilidad supone un juicio
de reproche personal que se dirige contra el autor del delito, contra quien que pudiendo actuar conforme a su deber
jurídico, no lo convirtió en un factor determinante de su conducta, y el haber actuado antijurídicamente a pesar de
haber podido actuar conforme a derecho es la esencia del juicio de culpabilidad y representa una de las mayores
dificultades para poder admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a menos que se construyan una
culpabilidad paralela, es decir; que se tenga dos culpabilidades, una culpabilidad para las personas naturales y otra
para las personas jurídicas, es más que se construya un derecho penal paralelo para las personas jurídicas, lo cual se
está haciendo hoy por ejemplo en Francia. Además, la culpabilidad supone imputabilidad y esto es inconciliable con
las personas jurídicas. Por lo tanto, éstas son incapaces de actuar y de ser culpables.

 En Tercer Lugar: Las personas jurídicas son incapaces de pena. Esto por varias razones, es que la pena
responde a distintos fines (retributivos, preventivos, etc.) los cuales no se pueden alcanzar en las personas jurídicas,
hay también penas que no son realizables en las personas jurídicas como las privativas de la libertad, además que la
pena está sometida al principio de personalidad, por lo que no pueden trascender del penado a terceros e imponer
una pena a una persona jurídica igualmente va a castigar a culpables e inocentes. Por ejemplo: a los socios que no
tomaron la decisión, accionistas, a los empleados, familias de los obreros si ésta cierra.

 En Cuarto Lugar: Para Saffaroni el poder punitivo se caracteriza por su selectividad, o sea; porque
selecciona entre los sujetos que delinquen únicamente a los sujetos mas vulnerables y sobre ellos descarga todo su
poder. Esta selectividad, que para Saffaroni es ingénita al sistema penal, también se produciría si se admite la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, o sea; los procesos penales se abrirían contra las pequeñas y
medianas empresas y nunca contra las grandes empresas, que quedarían invulnerables. Por ejemplo: habría proceso
contra la pequeña fábrica de calzoncillo y nunca contra la fábrica de Coca-Cola. Es más, incluso un partidario de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, Hirsh, en Alemania (discípulo de Welsel), en un estudio sobre el
particular advierte que una cosa es la necesidad teórica y otra la necesidad práctica de penar a las personas jurídicas

237
y que en los países donde se admite esto (varios en Europa hoy día: Francia, Holanda, Países Bajos) a habido lugar a
muy pocos procesos. El derecho no puede quedar sin actuar ante esos actos de impunidad.

i. Posturas Proclives a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Sus argumentos son:

 En Primer Lugar: las personas jurídicas pueden actuar. Tiene capacidad de acción, sus actos realizados a
través de sus representantes pueden vulnerar el orden jurídico y ser delictuosos y el derecho no puede dejar en
impunidad esos actos delictivos por la rigidez de los principios tradicionales de la teoría del delito.
Schünenane, en Alemania, dice que el delito perpetrado por la persona jurídica esta definido no sólo por la
organización jerárquica y la división del trabajo, que son datos característicos de la empresa moderna (vienen con los
principios de sociología de Emile Durkheim en su libro la “La División del trabajo social” que descubrió la división del
trabajo de los entes colectivos), además el delito cometido por una asociación o en el curso de una actividad de ella
es un delito favorecido por, como lo llama Schünenane, la actitud criminal de la organización, que sería un factor
criminógeno formidable. Aquí hay una reviviscencia a lo que Gustav Lebron a principio del siglo XX llamaba el alma
colectiva, para Lebron los entes colectivos tenían un alma. Por lo tanto, si una organización tiene un espíritu criminal,
la actuación de los miembros de esa organización necesariamente va a estresar ese espíritu colectivo, o sea; para
Schünenane en toda empresa existiría el espíritu de organización, el cual influye en el comportamiento de sus
integrantes y ese espíritu es en contradicción del derecho puede inducir a realizar actos antijurídicos, actos que los
miembros no hubiesen cometido si obrasen al margen de la organización. Por ejemplo: si uno forma parte de una
empresa de seguros que está acostumbrada a burlar los intereses de los asegurados, uno se va a ver impulsado a
hacer lo mismo.

 En Segundo Lugar: Se afirma que las personas jurídicas son capaces de culpabilidad. Pero no de una
culpabilidad como la persona natural, sino que de una manera análoga. El que mejor ha tratado de desarrollar una
teoría de la culpabilidad para la empresa es el penalista alemán es Claus Tideman, quien habla de la culpabilidad por
defecto de la organización, es decir; cuando la empresa ha decidido al adoptar las medidas de precaución que le son
exigibles para garantizar su buen funcionamiento en el ejercicio de sus actividades, entonces se le puede hacer un
juicio de reproche de culpabilidad por este defecto de su organización.

 En Tercer Lugar: Se dice que las personas jurídicas serían capaces de pena. Tideman dice que las
personas jurídicas son destinatarias de la normas de derecho, son susceptibles de reproche jurídico y también los
efectos de las penas pueden alcanzarlas, tanto la retribución como la prevención general y especial, prevención
general porque todas las empresas pueden verse conminadas por la pena impuesta a una, y prevención especial
porque los dirigentes de una asociación que ha sido penada ya no van a cometer acciones delictuosas, la misma
empresa no va a reincidir en el futuro.

b. Como se presentan los ordenamientos en el panorama comparado frente a la denominada criminalidad

de las empresas y su responsabilidad penal. Hay varios sistemas:

i. El de la pura responsabilidad civil por los hechos cometidos por los empleados. Este es el sistema belga,
suizo, italiano y el de Chile.

ii. El de las medidas de seguridad, o sea; sea imponer a las empresas solamente medidas de seguridad. Por
ejemplo: confiscación de las ganancias y cierre del establecimiento. Este sistema lo tenía Chile en el DL 211 relativo a
los monopolios en su Artículo 3, pero este DL quedo derogado hace pocos años porque permitía establecer como
sanción potestativa a las empresas responsables del delito de realizar actos contrarios a la libre competencia la
disolución, que equivalía a la pena de muerte y, además, el DL decía sin perjuicio de la responsabilidad penal de sus
representantes, por lo que dejaba en claro que era una simple medida de seguridad.

iii. El sistema de mando, de puras sanciones administrativas. Existen en Alemania desde 1968 y también lo sigue
el derecho de la Unión Europea. Por ejemplo: multas y otras sanciones administrativas a la persona jurídica cuando
sus integrantes hayan cometido un delito en interés de la agrupación.

iv. El sistema mixto. Combina sanciones penales con administrativas.

v. El sistema de auténtica responsabilidad penal. Existe desde hace años en los países del common law,
aunque en un principio no fue así porque en el common law ingles-norteamericano el principio era la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, pero a mediados del silo XIX se multiplicaron las corporaciones,
sobre todo en Estados Unidos, y los tribunales ingleses comenzaron a admitir la responsabilidad penal de las

238
personas jurídicas. Fue un fallo de 1840 el que cambió el rumbo y el fundamento de esa responsabilidad penal lo
explicó el Lord de justicia Beninger, en Inglaterra, con su teoría de la identificación, es decir; el órgano director o
representante de la persona jurídica es considerado una especie de cerebro o de alter ego de la persona jurídica, de
manera que sus actos son los de la persona jurídica y el resto de los agentes son nada más que los brazos
ejecutores.
Hoy aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya no solamente los países del common law, no
sólo estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Finlandia, Australia y Malta, sino que se ha introducido en numerosos países
europeos-continentales y algunos Iberoamericanos. Por ejemplo: Holanda desde 1976, Portugal desde el Código de
1982, Dinamarca desde 1972 y sobre todo Francia con el Código de 1994, y sobre todo Francia porque ella la prolijo
y, además, es el prime país de cultura romana-germánica que acepta esa responsabilidad, responsabilidad que había
sido negada en el Código de Napoleón en 1910. El Código francés actual establece que todas las personas morales,
incluidos partidos políticas y sindicatos, son penalmente responsables, salvo el Estado, por los delitos cometidos por
sus órganos o representantes en el interés de la persona jurídica y ésta responsabilidad penal es independiente de la
responsabilidad penal de los que cometieron los hechos, o sea; se impone dos penas: a las personas naturales que
actuaron en interés de la persona jurídica y a la persona misma. Lo que pasa es que el código francés establece un
numerus clausus de delitos y no todos los delitos pueden ser cometidos por las personas jurídicas, pero igual son
bastantes. Por ejemplo: homicidio y lesiones culposos, como el caso de si uno de sus vehículos de transporte por
defecto de mantención de la empresa atropella a una persona; trata de personas; hurtos; extorsión; apropiación
indebida; etc. Además, las penas son múltiples, hay penas especiales para las personas jurídicas que van desde la
multa, interdicción definitiva o temporal de ejecutar actividades sociales o profesionales, el quedar sometido a un
control judicial, la interdicción de emitir cheques bancarios y, por último, la disolución, pero ésta última esta prevista
para las infracciones más graves porque es la pena de muerte.

c. Como se plante el Derecho Penal Chileno sobre este particular. En nuestro ordenamiento ha habido un
silencio respecto al tema o sea; la ley ha rechazado la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la doctrina
apenas ha tratado el tema.
El Código de Procedimiento Penal de 1907, contenía una disposición, el artículo 39, bastante claro en este
sentido, el cual decía que la acción penal pública o privada no puede dirigirse sino contra los personalmente
responsables del delito o cuasidelito y añadía que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales y, por último, concluía que por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido
en el acto punible sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre
hubiese actuado. Con ligeras modificaciones este principio esta repetido en el artículo 58 del CPP (nuestro CP
guarda silencio sobre el tema porque viene de una época donde aún no se discutía este tema, Liszt y Mayer vienen
después) que dice: “Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede establecerse sino
contra las personas responsables del delito (casi igual que antes porque no dice cuasidelito). -Inciso 2º- La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales (lo mismo). Por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare
(acá hay una pequeña variable porque ya no dice en cuyo nombre hubieren actuado, porque a veces pueden actuar
no a nombre de las personas jurídicas y éstas igual responden)”. El sistema sigue siendo casi el mismo, y la gran
mayoría de la doctrina chilena ha suscrito la solución de la ley, o sea; ha sido contraria a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Por ejemplo: Novoa Monreal, Cousiño Maguiver, Curi Urzúa y los argumentos han sido los
tradicionales (los ya vistos). Pero, ha habido voces discordantes, pero pocas: en los años 30 Pedro Silva Fernández y
en nuestro tiempo Politoff. Silva es coautor de uno de los proyectos de CP (ha habido cuatro) para reemplazar al
Código vigente y propuso esta idea en el proyecto que redactó y su razón es que habla de la fungibilidad de los
representantes de las personas jurídicas, o sea; que las personas jurídicas pueden cambiar a sus representantes y
seguir delinquiendo usando otras personas (en el sistema alemán que es de multas administrativas se ha descubierto
que los directores de algunas empresas existe uno que está nombrado para pagar las multas).

El Derecho Penal chileno está ligado a la línea tradicional en materia de responsabilidad penal de las
personas jurídicas, la cual se la niega y, al respecto, el artículo 58 del CPP lo deja en claro.
En los países como Chile, Alemania y España que no reconocen la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (España sólo admite la imposición de medidas de seguridad para ellas y no penas), se produce un problema
muy delicado, a lo que los alemanes llaman la actuación en lugar de otro, que es una teoría.
La teoría de la actuación en lugar de otro es relativamente reciente y propia de los ordenamientos que no
aceptan poner penas a las personas jurídicas y lo que se quiere decir con “actuación en lugar de otro” es que es
posible que alguien realice la actividad de un tipo delictivo en nombre de otro, lo cual crea problemas en los delitos
denominados propios o especiales, que a diferencia de de los delitos comunes que cualquiera puede cometer, como el
homicidio porque cualquier persona puede matar a otro, son aquellos que no puede cometer cualquier persona, como
el peculado en el artículo 333 porque el sujeto activo de él es el empleado público y los delitos que describe el artículo

239
466 en las defraudaciones puesto que el sujeto activo del alzamiento de bienes es el deudor no dedicado al comercio
que se alzare con sus bienes. El problema con los delitos propios es que es posible que el que realice materialmente
la actividad típica en nombre del otro, como su representante, no tenga él las cualidades necesarias para poder ser
autor del delito, cualidades que si reúne el representado o persona en cuyo nombre o interés actuó. Por ejemplo:

 En el alzamiento de bienes el sujeto activo tiene que ser el deudor no dedicado al comercio, pero que
pasa si el deudor es una persona jurídica y el que realiza la actividad típica de alzarse con sus bienes (por ejemplo
enajenándolo a precio vil perjudicando los intereses de los deudores) su representante o si el deudor es un
comerciante y el que realiza la actividad típica es otra personas, en circunstancias que este delito requiere como
sujeto activo a un grupo de personas determinadas que es el deudor, resulta que ninguno de los está realizando el tipo
completo, puesto que uno ejecutó la actividad de alzamiento pero no es el deudor y el otro que es el deudor no ejecutó
a su turno la actividad típica. Esto genera un problema muy serio de legalidad, de respeto o vulneración del principio
de legalidad.

 Este ejercicio también se puede hacer con otros delitos especiales o propios. Por ejemplo: el fraude
tributario que regula al artículo 497 nº 4 del CT porque ese delito lo comete el contribuyente que, entre cosas hace
falsedades en su declaración. Entonces, que ocurre cuando la declaración falsa de la empresa o de la persona natural
la hace su contable, el que realiza la actividad típica que describe el CT como fraude es el contable, quien es una
persona que no reúne los requisitos que el tipo exige para el sujeto activo, porque el contable no es el contribuyente.

Cabe destacar, que esa persona en cuyo nombre se actuó o representado puede ser una persona jurídica y
natural, pues esta teoría se elaboró para resolver ambas situaciones y para resolverlos se propuso primero por la
doctrina en Alemania en los años `60 la teoría de la actuación en nombre de otro, en cuya virtud los tipos legales que
exigen ciertas cualidades, relaciones o circunstancias especiales para ser sujetos activos de ellos (como el ejemplo
del fraude tributario y el alzamiento de bienes) resultarían aplicables a quien actúa en nombre o beneficio de otro, aún
cuando esas calidades, relaciones o circunstancias no concurran en el representante, se le extiende esas cualidades
que la ley exige en el sujeto activo al representante, o sea; al que actuó en nombre del representado. Por ejemplo: en
el caso tributario se entendería que el contable tiene las calidades, para poder penarlo porque de lo contrario quedaría
en impunidad en virtud del principio de legalidad.
Esto que era una teoría elaborada por la doctrina que no podía aplicarse porque derecho alemán no contenía
ninguna disposición al respecto, se convirtió en derecho vigente en el nuevo código alemán que regula expresamente
la actuación en nombre del otro y actualmente en el CP español que copio la disposición del CP alemán y también en
el portugués. Por ejemplo: el Código español en su artículo 31 establece, pero sólo para las personas jurídicas a
diferencia de los alemanes que lo tiene más amplio, que el que actúa como administrador de hecho o de derecho de
una persona jurídica o actuó en nombre o representación legal o voluntaria de otro responde personalmente aún
cuando no concurran el las condiciones que la ley exige en el representado, o sea; si las circunstancias que la ley
exige en el sujeto activo del delito se dan en la persona del representado es entiende que también las tiene el
representante o el actuó en su nombre o interés.
En Chile, gran parte de estos problemas se puede resolver de la mano del artículo 58 del CPP, pues el señala
que “por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible”. Por ejemplo: respecto al
fraude tributario, si se supone que una sociedad es la contribuyente y realiza la declaración alguien en nombre de la
sociedad, si la declaración es falsa y el hecho constituye fraude tributario se aplica el artículo 58 del CPP. De este
modo, este artículo permite solventar todos los casos de actuación en nombre de otro cuando el representado a aquel
en cuyo interés actuó era una persona jurídica.
Sin embargo, existe una laguna en el caso de que el representado sea una persona natural, laguna que no se
puedes colmar sin vulnerar el principio de legalidad. Por ejemplo: si el deudor no dedicado al comercio es una persona
natural y otro actuó en su nombre no se puede penar a ninguno de los dos, porque ninguna realiza todo el tipo que la
ley describe, de modo que un fallo ahí sería inconstitucional porque vulneraría principio de legalidad. Corrobora esto,
el dato de que la Ley de Quiebra que se ocupa de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta no de deudores no
comerciantes, sino de la quiebra culpable o fraudulenta del fallido o quebrado, comerciante, industrial o que ejerza
actividades mineras o agrícolas, tienen una serie de actividades típicas largamente enumeradas en el artículos 218,
219 y 220 de dicha ley, entre otras actividades están: haber simulado pagos y vender cosas a precio vil. Estas
actividades podrían haber sido ejecutadas por otra persona a nombra del sujeto activo que son los ya nombrados,
pero lo importante es que la Ley de Quiebra se preocupa del problema de la actuación en lugar de otro en dos de sus
disposiciones: el artículo 232 que se refiere al actuar en nombre de personas jurídicas quebradas y permite
imponerles penas al que actuó a nombre de persona jurídica que era la quebrada, lo cual no añade nada a lo dicho en
el artículo 58 del CPP, pero el artículo 233 trata de fallidos que sean personas naturales y el que actuó en nombre del
fallido para cometer los delitos de quiebra culpable o fraudulenta sea un representante. De este modo, respecto de
esos delitos de quiebra culpable o fraudulenta se tiene una regulación de la actuación en nombre de otro completa,

240
tanto la actuación en nombre de una persona jurídica y persona natural. Pero, en otros casos de delitos propios no
tenemos regulación por lo que sólo queda optar por la impunidad, pues debe primar la legalidad.
El principal problema que presenta el establecimiento de responsabilidades penales para las personas jurídicas
radica en que muchos de los conceptos dogmáticos tradicionales, como el de autoría y el de participación, están
concebidos para la criminalidad tradicional, que es la individual, y, en cambio, tienen ciertos problemas para encajar
con la actividad de las empresas económica de nuestro tiempo, empresas que se distinguen por la escisión (división)
entre la acción y la responsabilidad, en el sentido de que a menudo el que realiza materialmente la acción no es
responsable y el que es responsable no actúa o lo hace en un sentido no plenamente típico. Esto proviene de dos
características de la empresa: la organización jerárquica y la división del trabajo y hace que se fragmenten los
elementos que componen una determinada actividad y esto genera dificultades. Por ejemplo: en el caso de un
accidente industrial con consecuencias fatales, se trata de realizar la mantención de una pala mecánica que emplea
una empresa minera y para realizar el mantenimiento hay un ingeniero a cargo de la mantención. Pero, la maquina
con que se hará el mantenimiento queda emplazada en un lugar con desnivel del terreno y esta defectuosa y cuando
el obrero que la maneja sube a los obreros que van a entrara a la pala mecánica para repararla, se produce
desplazamiento de la plataforma de acero, por lo cual esta cae con los dos obreros y los mata a los dos. Quien actuó
directa e inmediatamente es quine manejaba la grúa, pero no se puede condenar a él por un homicidio culposo, sino
que los cargos se dirigen a quien dirige la obra, o sea; el ingeniero a cargo de la mantención.
En cuanto a la interpretación normativa los tipos delictivos. Por ejemplo: tipos delictivos cuyo verbo que denota la
actividad delictiva, sea por ejemplo: imprimir material pornográfica, fabricar sustancias medicinales deterioradas (delito
contra la salud pública), construir, distribuir, declarar (como la declaración de rentas), no se refieren, como dice
Politoff, al obrero que realiza la acción de imprimir, al que elabora los alimentos o al que vende en la farmacia el
producto medicinal deteriorado, sino que las normas prohibitivas correspondientes al sujeto que está detrás de la
actividad, a aquel que realmente vende, fabrica, etc. Por ejemplo: se ve esto en el artículo 315 que dice: “ El que
envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas a consumo público, en términos de poder
provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas lo vendiere o distribuyere, serán penados con
presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna o cincuenta unidades tributarias mensuales”, quien realmente
vende o distribuye las aguas o bebidas destinadas al consumo público que están deterioradas, es el encargado
supermercado y no la cajera.

b) SUJETO PASIVO: CONCEPTO; SUJETO PASIVO NECESARIO, MEDIATO Y ÚLTIMO; ÍDEM CONTINGENTE,
INMEDIATO Y PRIMARIO; QUIÉNES PUEDEN SERLO.-

b.1) CONCEPTO.-
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico ofendido con el delito, es decir, el titular del bien jurídico
que es lesionado o puesto en peligro por la infracción criminal. Esta es una concepción absolutamente dominante hoy,
pero todavía en el siglo 19 se discutía la cuestión. Una teoría, la de Buchelacti en Italia, decía que el sujeto pasivo del
delito era la sociedad en general. Esta es una concepción equivocada pero es cierto que la sociedad en general
indiscriminadamente considerada es siempre el sujeto pasivo mediato, necesario y último de todo delito. Dicho de otra
manera, en un delito se puede distinguir el sujeto pasivo inmediato, contingente que es el titular del bien jurídico
afectado y un sujeto pasivo innecesario último y mediato que es la sociedad indiscriminadamente considerada (no el
Estado), porque es de la sociedad donde brotan los bienes jurídicos.

Otra teoría, la de Carrara decía que el sujeto pasivo era la cosa o persona sobre la que materialmente recae la
acción; esta también es cuna concepción equivocada porque lo que confunde es sujeto pasivo con objeto material del
delito que es otra cosa.

Por último, esta la concepción correcta la que afirma que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. Jiménez
de Asúa, le llamó también el paciente.

b.2) ¿QUIÉNES PUEDEN SER SUJETOS PASIVOS DEL DELITO?.-

Aquí la respuesta es más amplia con relación a la pregunta de quienes podían ser sujetos activos del delito
que era sólo la persona natural; los sujetos pasivos pueden ser:

i.- A propósito de la persona natural, hay que decir sin embargo que no son sujetos pasivos del delito:
- El nasciturus, es decir, el individuo concebido pero aún no nacido precisamente porque el aún no es persona y por
lo tanto, titular de bienes jurídicos.
- Tampoco es sujeto pasivo del delito, el muerto.
- Tampoco son sujetos pasivos del delito los animales. Con relación al delito de maltratos de animales, que
contempla nuestra legislación, es fuente de varias teorías acerca de cual es su sujeto pasivo pero la opinión

241
 prevaleciente indica que el sujeto pasivo es la sociedad indiscriminadamente considerada en cuanto a su interés
moral en que se trate de un modo misericordioso a los animales.

ii.- Las personas jurídicas son sujeto pasivo de muchos delitos y dentro de estas hay que incluir al estado ya que hay
una serie de delitos que tienen como titular de bien jurídico afectado al estado, por ejemplo, una malversación de
caudales públicos, un fraude tributario, el contrabando, etc.

iii.- También la colectividad ó sociedad indiscriminadamente considerada es sujeto pasivo de ciertas infracciones,
por ejemplo, los delitos que ofenden la seguridad pública, los que ofenden el orden público (asociaciones ilícitas ó
tráfico de armas), los ofenden la salud pública. Estos delitos precisamente porque tienen un sujeto pasivo bastante
vago y difuso porque es la comunidad entera la interesada en la preservación de es bien, son llamadas también por
los penalistas alemanes “delitos vagos”, precisamente por el efecto lesivo de estos delitos alcanza un circulo
indeterminado de personas, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se pone en venta un articulo farmacéutico
adulterado.

c) OBJETOS DEL DELITO: OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO; DIVISIÓN Y SUB CLASIFICACIONES DE
ÉSTE.

c.1) OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO

El delito no solo posee sujetos, posee también objetos y a propósito de esto hay que distinguir el objeto
material del objeto jurídico del delito. Señala objeto material del delito a la persona o cosa sobre la que materialmente
recae la actividad delictiva, es también llamado el objeto de la acción o del ataque, por ejemplo, cuando se trata de
una cosa es la moneda falsificada, la especie hurtada, el documento que se adulteró, etc.; pero ese objeto material
puede ser una persona o sea que sobre una persona recaiga materialmente la acción delictiva, en cuyo caso se habla
de víctima (es cuando requiere que el delito se ejecute sobre una persona como ocurre con el homicidio), ejemplo, el
artículo 392 número 2 dice: “el que mate a otro…”; el artículo 361 dice “el que acceda carnalmente a una persona con
violencia…”. No hay que confundir la víctima con el sujeto pasivo, la víctima es la persona sobre la que materialmente
recae la acción y el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico afectado; lo que ocurre es que hay delitos como el
homicidio y la violación en que victima y sujeto pasivo coinciden, en que se mata a otro segando la vida que era el
titular de la vida que es el sujeto pasivo peor al mismo tiempo la acción material de matar le recae sobre su cuerpo, y
lo propio ocurre con la violación, pero también hay serie de delitos sin victima, por ejemplo, falsificación de documento
público, falsificación de moneda, falso testimonio, etc., sin embargo, en todo delito debe haber sujeto posivo pués si
no hay sujeto pasivo no hay bien jurídico que se este protegiendo y ese delito sería inconstitucional.
El objeto jurídico del delito es el bien jurídico ofendido por la infracción, por eso se habla de objeto jurídico o
bien jurídico como términos equivalentes en la dogmática penal.

c.2) DIVISIÓN Y SUB CLASIFICACIONES DE OBJETO JURÍDICO.

Los penalista Italianos de la primera mitad del S. XX, sobre todo Arturo Rocco y Bataglini establecieron
distinciones dentro del objeto jurídico que tienen un cierto valor sistemático o categorial de la elaboración de sistemas
de la parte especial.
Estos autores distinguieron por un lado el objeto jurídico formal y por otro lado el objeto jurídico
sustancial. El objeto jurídico formal, según Rocco, sería el derecho de obediencia que puede exigir el estado a los
justiciables. Esta es una concepción muy autoritaria (concepción también de Binding). El objeto jurídico sustancial que
es el verdadero objeto jurídico del delito es el bien jurídico protegido por la norma, pero Bataglini, estableció dentro del
objeto jurídico sustancial una nueva distinción: entre objeto jurídico genérico, específico y subespecífico.
El objeto jurídico genérico es el bien jurídico común a una familia de delitos, por ejemplo, en el título noveno
del código penal chileno se contempla los delitos contra la propiedad, pero la verdad es que es el derecho patrimonial
el objeto jurídico genérico de toda la familia de delito (robo, estafa, hurto, etc.). El objeto jurídico específico sería el
bien o interés propio de cierto grupo de delitos dentro de la familia, por ejemplo, en el caso de los delitos contra
derechos patrimoniales el hurto y el robo ofenden un específico derecho patrimonial que es la propiedad constituida
sobre cosas muebles.
El objeto jurídico subespecífico, es el aspecto particular o peculiar que ese bien o interés asume en un delito
en particular, por ejemplo, en el artículo 471 número 2 se contempla el hurto de posesión que lo comete el dueño de
una cosa mueble que la sustrae de quién la tiene legítimamente en su poder con perjuicio de él o de un tercero, el
aspecto específico respecto del robo y del hurto es la propiedad pero el aspecto particular que asume el bien en este
delito es la posesión.

Esta distinción de Bataglini, tiene mucho valor sistemático para ordenar el catálogo de los delitos en la parte
especial

242
IV. CLASIFICACIONES DEL DELITO

Cuando se llegue al lugar sistematico apropiado se estudiaran las restantes, por ahora solo nos ocuparemos
en profundidad de dos clasificaciones.

SEGÚN LA LEY QUE LOS SANCIONA

Luego según la ley que los define y sanciona se tiene delitos comunes o codificados, es decir los delitos
contenidos en el código penal y los delitos especiales es decir los que la legislación penal especial, es decir lo que se
tiene en el derecho penal no codificado.

SEGÚN QUIEN REALIZA EL DELITO O SUJETO ACTIVO

Luego según el sujeto activo del delito se tiene el delito mono subjetivo y el delito pluri subjetivo, luego según
los delitos pluri subjetivos se tiene los delitos pluri subjetivos unilaterales o también llamados de convergencia y delitos
pluri subjetivos bilaterales o también llamados de encuentro.
Siempre según el sujeto activo se distingue en seguida los delitos, propios, especiales y los delitos de propia
mano y los delitos comunes. Dentro de los delitos propios o especiales se distinguen 2 especies los delitos especial
propios e impropios.

SEGÚN EL BIEN JURÍDICO OFENDIDO

Luego, según el bien jurídico que ofende surgen así los delitos de la parte sistemática, de la parte especial del
derecho penal, y así se habla de delitos contra la vida, contra el honor, contra la seguridad individual, contra los
derechos patrimoniales, contra la libertad, contra el orden publico, etc.

SEGÚN LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN

Según las características de la acción se tendrá delitos por comisión, delitos por omisión y delitos de comisión
por omisión, llamados también omisiones impropias.

SEGÚN LA RELACIÓN DE LA ACCIÓN EN EL TIEMPO

Con arreglos ahora a las características de la acción en su relación con el tiempo se tiene delitos de ejecución
instantánea, delitos permanentes y delitos continuados.
Pero habrá que estudiar también el llamado delito masa y los delitos uni subsistentes y pluri subsistentes.

SEGÚN EL RESULTADO DE LA ACCIÓN

Por el resultado, en seguida tendremos delitos de predominante actividad o formales y delitos de resultados
llamados también materiales pero asimismo en cuanto al resultado podemos clasificar a los delitos como delitos de
presión y de peligro que a su vez pueden ser de peligro concreto y de peligro abstracto

DE ACUERDO AL TIPO QUE DESCRIBE

Según el tipo delictivo que las describe tenemos tipos simples y tipos de formulación casuística y a su turno
los de formulación casuística pueden ser alternativos o acumulativos.
Siempre según la tipicidad tendremos delitos básicos y delitos especiales o derivados del básico, que a su
turno podrán ser calificados o privilegiados.

SEGÚN LAS FORMAS DE LA CULPABILIDAD

Según la culpabilidad se tiene delitos dolosos y delitos culposos no así delitos preter intencionales que no es
mas que una combinación de dolo y de culpa, una categoría especial.

SEGÚN EL ITER CRIMINIS

Según el fin del iter criminis, es decir la vida o camino del delito es decir su ejecución se tiene delitos tentados,
consumados, frustrados y agotados.

a) POR SU GRAVEDAD: SISTEMAS TRIPARTITO Y BIPARTITO; EL SISTEMA CHILENO.-

a.1) SISTEMAS TRIPARTITO Y BIPARTITO

Los clásicos los dividen en delitos naturales y delitos de mera creación política.
Esto nos lleva a la vieja distinción, que se hacia antes en el derecho común acerca de aquellos actos que son
intrínsecamente nocivos o dañinos y otros que lo son, porque la ley los ha declarado así.
Esta distinción, que hace Carrara y otros, es algo que va contra el sistema social, los delitos sociales que son
algo que la sociedad toda crea y por esto son considerados como delitos en si.
Según la gravedad hay dos grandes sistemas el sistema bipartito y el sistema tripartito.

243
 El sistema tripartito distingue entre crímenes, simples delitos y faltas o contravenciones y el sistema bipartito
habla de simples delitos y faltas o contravenciones.
Antecedentes en las obras de los prácticos en el derecho común y nos muestra 2 grandes sistemas, un
sistema tripartito (que distingue crímenes, delitos y faltas) y un sistema bipartito (que distingue entre delitos y
contravenciones).
El más antiguo de estos sistemas, es el tripartito proveniente del derecho común y que recoge el código
francés de 1810 como el código bávaro de 1813 que redacto Feuerbach.
Hasta el siglo XVIII, el fundamento no residía en la pena que llevaba consigo, sino que en la naturaleza
intrínseca de la gravedad de la infracción, así en el derecho común se distinguía entre delitos leves, delitos atroces y
delitos atrocísimos.
Esta distinción basada en la gravedad intrínseca del delito, fue fundada por el iusnaturalismo dieciochesco en
el siguiente sentido “los crímenes lesionarían derechos naturales del individuo como su vida, su libertad, sus intereses
patrimoniales y los delitos lesionarían derechos adventicios, derechos que fueron creados por el pacto social y
finalmente las contravenciones se subordinarían simplemente al buen magisterio del gobierno, es decir, violan lo que
los alemanes conocen como el derecho de policía”.
Sin embargo, a partir del código penal francés que principio de alguna manera la codificación de las
disposiciones iusnaturalistas en materia penal, la clasificación tripartita siguió en pie pero ya no fundada en la
gravedad intrínseca del delito, sino en la naturaleza y gravedad de la pena o sea se sentó un criterio puramente formal
para distinguir esa cuestión.
El criterio bipartito en cambio postula nada mas la existencia de delitos y contravenciones es una distinción
contemporánea que surgió como consecuencia de criticarse la falta de fundamento científico del sistema tripartito. En
realidad, el sistema tripartito debe su origen por un lado al postulado iusnaturalista que provenía del siglo XVIII y por
otro lado por un antecedente meramente procesal y es que según el criterio francés de las faltas conoce el tribunal de
menor competencia, es decir, el juzgado de policía, lo que nosotros llamaríamos juzgado de policía local y de los
crímenes conocen las cortes de Asís que son tribunales de jurados , es una pura cuestión procesal de competencia de
tribunales había contribuido a mantener esta distinción de tribunales en Francia del siglo XIX, pero allí donde no exista
esa distinción, incluso donde exista como en el caso de Italia, no hay razones de fondo para mantener la tripartición
crímenes, simples delitos y faltas.
Por eso, es que hay países que establecen cada vez mas un sistema bipartidista, el ejemplo típico clásico es
el código penal italiano que habla de delitos y contravenciones, España establece este sistema bipartito en el nuevo
código penal de 1995( existe también una variante del sistema bipartito que es el código penal alemán que distingue
solamente crímenes y delitos y es un sistema bipartito de crímenes y delitos pero no de las faltas, porque las faltas
han sido traspasadas a un código penal especial).
Ahora detrás de esta cuestión evidentemente que pulsa si existe o no una diferencia cualitativa u ontológica
entre los delitos y faltas, y se ha llegado a sostener que la diferencia es solo cualitativa las faltas son delitos solo que
delitos en miniatura, delitos veniales como los llamo Jiménez de Asúa y por eso es que las faltas en nuestro derecho
penal son bastante numerosas y se encuentran en el libro cuarto.

a.2) EL SISTEMA CHILENO.-

En nuestro país el sistema elegido es el sistema tripartito y lo consagran los artículos 3º y 4º del CP, el 3º dice
que los delitos atendida su gravedad se clasifican así en crímenes, simples delitos y faltas según la pena que les esta
asignada, o sea, el criterio es puramente formal, atendiendo a la gravedad intrínseca no de delito, sino de la pena. El
artículo 21 establece las penas de crímenes, simples delitos y faltas y las penas que son comunes a las 3 categorías.

f) POR LA ILICITUD DE SU MOTIVACIÓN: DELITOS POLÍTICOS COMUNES; ÍDEM ANARQUISTAS Y SOCIALES,

LOS LLAMADOS DELITOS TERRORISTAS

Según la ilicitud en cuestión se habla de delitos comunes y delitos políticos y a propósito de los delitos
políticos se habla de los delitos sociales, terroristas y anarquistas

1.- Delitos comunes: Todos los que no constituyen delitos políticos, y así el problema radica en determinar la esencia
del delito político
2.- Delito político: Un problema sumamente grave y sobre el que fijo especialmente su atención la doctrina clásica
del siglo XIX , una doctrina que miro con muchas reservas el carácter delictuoso de los llamados delitos políticos.

Carrara en su famoso programa de derecho penal, que al llegar al tema de los delitos políticos en el ultimo
tomo del programa, se abstuvo de desarrollarlo porque para el era imposible fundamentar e incluir en el cuadro de los
delitos los llamados delitos políticos y el pensaba que los delitos políticos solo podía hacerse su historia, pero no sobre
construcción científica precisamente, porque hoy fue lo que ayer se considero delito político hoy no, porque la

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monarquía absoluta que consideraba como delito tal acto, atentar contra el rey ahora no se considera tal, todo lo
contrario el que mata a un rey se considera un patriota.
¿Para que, decía Carrara, fatigarse en construir una categoría jurídica que siempre esta propensa a romperse
por el peso de la espada o las balas de los cañones, es decir, de cómo van cambiando las circunstancias políticas de
un país, a menudo violentas o revolucionarias?.
Y añadía que a menudo los que aparecen como conspiradores e innovadores políticos son declarados
infames y otras veces se engrandece su memoria, se les presta simpatía, se les considera como héroes.
Para Carrara, no podían acoplarse justicia y política, derecho y política porque cuando la política entra por las
puertas del templo la justicia huye despavorida para refugiarse en el cielo, entonces es lo mejor para el criminalista no
entrometerse en tal tema, guardar silencio y así dejo Carrara de escribir el programa, inconcluso en el parágrafo 3940.
Sin embargo, de las reservas de Carrara hay que hacerse un poco cargo de la historia de este problema y de
las teorías que nos sirven para determinar si el delito político es un delito.
Tradicionalmente, lo que se entiende como delito político, es decir, actos cometidos contra la seguridad del
estado, actos dirigidos en contra de quienes detentan el poder político; Fueron estos muy mal mirados con
extraordinaria severidad y rigurosamente punidos según una tradición que se remonta a los delitos de lesa majestad
del imperio romano y esto se mantuvo durante siglos llegando incluso a aumentarse en la época de la monarquía
absoluta en la que estos delitos eran severamente punidos y así los que eran considerados como conspiradores eran
generalmente descuartizados en Francia, Alemania y en algunos casos en España.
A lo largo del tiempo, sin embargo, la llegada del tiranicidio y del derecho a rebelarse contra un gobernante
tiránico dio origen a toda una gama de doctrinas que apoyaban esto y justificaban el tiranicidio, una línea en que
militaron entre otros: Santo tomas de Aquino, Suárez, Mariana y otros.
Al llegar el liberalismo, en el siglo XVIII, se cambio esto y se entendió de una forma totalmente distinta la
noción de delito político, el pensamiento liberal, no podía mas que estar de lado de los viejos delincuentes políticos
que habían combatido contra los regimenes monárquicos y su despotismo, es decir, vieron en el delito político un acto
no delictivo, porque su motivación es un móvil licito y digno de seguir, el móvil de luchar por la libertad política y hacer
frente a las tiranías; esto explica por ejemplo que frente a la extradición, se impusiese el criterio de no extraditar a los
sujetos que cometiesen delitos políticos.
Lo que se mantuvo así, hasta la venida de los totalitarismos en el siglo XX, los cuales naturalmente vieron en
el delito político, los peores enemigos de los susodichos regímenes y los persiguieron duramente reviviendo en el
caso de Italia la pena de muerte en el año 1926.

Tras el hundimiento del totalitarismo nazi y el fascismo italiano se ha vuelto al criterio liberal que mira con
cierta simpatía, el delito político, pero con algunas restricciones, es decir, hay algunas hipótesis que no son tratados
como delitos políticos, como es el caso de los magnicidas, téngase presente el caso de la cláusula belga, en los
tratados de extradición que exceptúa la extradición de los sujetos que realizan un magnicidio, es decir tratar o realizar
el crimen del jefe de estado o un familiar directo y también el caso del delito anarquista y el terrorista.
Ahora, esta el problema en que las leyes no suelen definir ni dar muchos elementos para determinar que es
un delito político, lo cual nos lo deja a la doctrina, es mas, es mejor que no lo hagan las leyes así, puesto que cuando
lo hacen es con un fin meramente militar como lo hizo el código penal italiano de Mussolini que contenía disposiciones
severísimas para el delito político.

DOCTRINAS PARA DIFERENCIAR EL DELITO POLÍTICO

LAS TEORÍAS OBJETIVAS:

Toman en cuenta el bien jurídico lesionado con el delito político. Y en este sentido, seria delito político aquel
que atente contra la organización política del Estado o contra los derechos políticos de los ciudadanos.
Estas teorías no toman en cuenta, por tanto el móvil que guía a la gente y suelen ser las teorías favoritas de
los espíritus autoritarios, un ejemplo de ellos es que el codigo penal italiano de mussolini se inspiro en ellas.

LAS TEORIAS SUBJETIVAS:

Consideradas las mas liberales, entienden en cambio, que lo esencial es el móvil, un móvil político, pero no
cualquier móvil político, sino que se trata de cometer el delito político con el animo de preparar o apresurar el progreso
político y social de un país que se ve coartado por un régimen tiránico.
Esto deja fuera, por lo tanto de la categoría de delito político, aquellos actos realizados contra la organización
política y social de un régimen liberal y democrático, y aquellos actos que respondan a un fin egoísta que no sea este
fin altruista y benévolo que corresponde al delito político.

245
LAS TEORIAS MIXTAS:

Exigen para que haya un delito político por un lado un atentado contra la organización política del Estado o los
derechos de los ciudadanos, y por otro lado el móvil político señalado anteriormente.
Elegir entre la teoría subjetiva y la teoría mixta nos sirve para hacer la distinción entre las clases de delitos
políticos que son 3:

- Delito político propiamente dicho o puro: El que ataca la organización política del Estado como tal, por
ejemplo un día me tomo el congreso nacional.
- Delitos políticos complejos: Que lesionan a la vez el orden político y el orden común y privado, por ejemplo
el magnicidio.
- Delitos conexos a uno político: Se trata de delitos comunes pero que se perpetran en el curso de un delito
político y guardan una relación generalmente de medio a fin con el delito político, como por ejemplo destruir
propiedades publicas o privadas, todo esto con la finalidad de dar vida a un delito político.

En el caso de los delitos conexos si se atendiese a la concepción mixta habría que decir que son delitos comunes
y no conexos, pero con arreglo a la concepción subjetivista habría que decir que lo determinante es el móvil y por lo
tanto habría que decir que es un delito político.

g) OTRAS CLASIFICACIONES (REMISIÓN).-

Del campo de los delitos políticos, el mundo liberal ha mirado siempre con favor, en el siglo XX y fines del siglo
XIX, ha desprendido algunas categorías que no se miran con el mismo favor.

Tenemos en 1º lugar los delitos sociales: ( Lo que Carrara llamaba delitos sociales o de mera creación política)
Procuran conseguir la transformación violenta de la estructura social imperante y sus instituciones fundamentales.
Una de las especies de los llamados delitos sociales es el terrorismo.
Sobre el terrorismo se ha escrito mucho en la dogmática penal, aunque de la mayoría de las obras se extraen
solo algunas que son dignas de seguir, lo que dificulta su estudio es que el terrorismo no es una categoría jurídica y
por eso resulta muy difícil reducirla a una categoría legal. El terrorismo es mas bien una categoría criminologica, la
figura del terrorista es una figura criminologica, que tampoco es igual por doquier sino que se modifica a través del
tiempo.

Lo que esta claro es:

1.- No es homogénea, sino variable según tiempo y lugar

2.- No esta caracterizada por un fin altruista
3.- Su mínimo común denominador es que son fenomenologicos, no son dogmáticos, son puramente criminológicos, a
saber:

A.- El medio de ejecución medio es de grandes daños (bomba, estragos).

B.- En cuanto a la victima estos son inocentes, la victima son generalmente inocentes o accidentales.
C.- El fin inmediato que persigue el acto es provocar la intimidación publica, el terror.
Hay que agregar que ante la pregunta ¿ puede ser el terrorismo utilizado en el lenguaje penal, en la categoría
de delito? Nos encontramos con otra dificultad en su estudio.
La gran mayoría de los penalistas españoles siguiendo los dictados del código penal español que regula el
terrorismo, piensan que el terrorismo no puede ser terrorismo de Estado, no puedo provenir de los órganos del
Estado, como tiene como fin ultimo quebrantar la organización política del Estado.
Se objeta que el verdadero terrorismo es el terrorismo de Estado, si la finalidad ultima del acto terrorista es
generar violencia e intimidación, cualquier delito común puede generar violencia e intimidación. Sin embargo, si uno se
fija bien ¿quien es el que esta encargado de hacer procurar seguridad a la población? La respuesta es el aparato
estatal, su tarea es al defensa del derecho y a través de ella generar seguridad a la población, por lo tanto quien
puede engendrar verdaderamente un sentido de inseguridad que pueda ser entendido en una forma verdaderamente
jurídica es el Estado, cuando es el Estado quien pasa a delinquir.
Manuel de Rivacoba, señala que el verdadero delito político, el verdadero delito terrorista, es el cometido por
el Estado.
A principios del siglo XX, finales del siglo XIX, se hablaba también del delito anarquista que con el propósito
de sustraerlo de las reglar generales benignas del delito político. El anarquismo una doctrina altruista y en su fondo
muy liberal, paso por circunstancias propias de la época desde un plano teórico y básicamente sindical, ha dejado
otras estrategias en pos de conquistar esta sociedad eminentemente libre y se paso el llamado anarquismo de la
bomba, en especial esto se difundió en España y en Italia.

246
 Siguen siendo delitos políticos, porque el anarquista no atenta contra cualquiera, sino contra el Estado y fue
muy severa su persecución no solo en Europa, también en EEUU.

Lo determinante en el móvil político, sobre todo para fijar el concepto de conexo a uno político es el móvil, el
cual es altruista, el delito político puede definirse como aquel que bajo otros respectos sería un delito absolutamente
común, pero que se comete para preparar el progreso político y social de un pueblo, progreso que es coartado por un
régimen político tiránico, esto hace que queden excluidos los atentados cometidos contra un régimen liberal y
democrático, quedando también fuera aquellos cometidos por móviles egoístas y bajos.
Se vuelve, sin embargo, al punto de partida, o sea a las reservas de Carrara, en punto a volver a buscar el concepto
de delito político, en cuanto se piensa que en verdad el llamado delito político, de delito sólo tiene el nombre, pues tal
no es un delito sino más bien por lo común es un acto de legitima defensa.
Por eso es que Jiménez de Azúa decía que si queríamos buscar delincuentes, los encontraremos más bien en los
perseguidores de los autores de delitos políticos. La visión tradicional, ha sido sino considerar al delito político como
algo que no es delito, por lo menos tratarlo con precaución, precisamente por el móvil que anima a la gente a actuar.
Sin embargo en el siglo XX, se han desgajado del delito político, otros tipos, los cuales no son mirados con tanto favor,
como son los delitos sociales, anarquistas y los delitos terroristas.
Se llama delito social aquellos que procuran un cambio violento de la estructura social imperante y de sus
instituciones fundamentales, este no es visto con el mismo favor que el delito político, particularmente el terrorista, el
terrorismo es una categoría relativamente nueva, nace en siglo XX, pero las leyes penales han fallado al definirlo,
pues este es una noción criminológica, que carece de homogeneidad, y es cambiante de acuerdo al tiempo y al lugar.
Este fenómeno criminológico no es caracterizable con fines altruistas, pero posee tres características constantes de
origen empírico, no jurídico, estos son:

1.- el medio de ejecución, que normalmente causa grandes estragos.

2.- la víctima, que a menudo es casual e inocente.
3.-el fin inmediato, el cual es provocar el terror en la población.

Como no se trata de una categoría jurídica, sino criminológica, tiene razón Jiménez de Azúa, cuando dice que
es preferible no regularlo en las leyes y dejar la solución de cada caso a la calificación que le convenga, pues el
llamado delito terrorista puede ser un delito político, o un delito común, como también expresión de pura locura. Por lo
que conviene dejarlo a las disposiciones generales del código penal, por lo demás es un signo característico de los
autoritarismos políticos en materias punitivas el pretender definir el terrorismo, para exceptuarlo del delito político, para
decir “no se considerará jamás como delito político el llamado delito terrorista”, pero quién define los que es
terrorismo, a la larga quien esta en el poder.
Hay una última categoría de delito político, que nace en Italia, a principios del siglo XX, el cual es delito anarquista, el
anarquismo como doctrina política, representa una serie de concepciones altruistas, sobre la sociedad, las cuales
combinan las visiones del liberalismo y del socialismo, lo que ocurrió es que el anarquismo, en algunas de sus
vertientes, con el fin de establecer su régimen acudió a formas más violentas hasta llegar al llamado anarquismo de la
bomba, y fue por eso muy perseguido en los países donde llegó.

247
V. CONCEPCIONES Y ETAPAS DE LA CONSIDERACIÓN DOGMÁTICA DEL DELITO DURANTE EL SIGLO
VEINTE:

El delito, a lo largo de la dogmática del siglo veinte, ha pasado por varias etapas. Este periodizacion la han
hecho los penalistas alemanes, que hablan normalmente de tres o cuatro etapas: la clásica, la neoclásica, las finalista
y hoy día hay que agregar el post finalismo, el normativismo y el funcionalismo.

Primera Etapa:
La fase clásica esta así como sesgo muy germánico, porque si vamos a hablar de una fase clásica en el
estudio del delito, esa fue la de los clásicos del siglo 19: Carrara, Rossi, autores que concebían el delito como
constitutivos de dos elementos: elemento objetivo y subjetivo del delito. Los penalistas alemanes aluden, más bien, a
la teoría del delito en la obra de Von Liszt y de Beling, porque en efecto ellos eran dos autores muy hijos de su época
y por consiguiente muy influidos por el positivismo en filosofía y el naturalismo en la ciencia. Para ellos el acto era el
ejido del delito y una todo que ellos veían en términos completamente naturales (el acto no tiene ningún ingrediente de
valor), porque las valoraciones aparecen después, en los demás elementos del delito. Beling agregó la tipicidad, pero
una tipicidad objetiva, sin elementos subjetivos, de además desligada de la antijuridicidad. En la etapa clásica también
la antijuridicidad del delito se miraba como una categoría absolutamente objetiva, sin ingredientes subjetivos, y la
culpabilidad se concebía en términos puramente psicológicos.

Segunda Etapa:
La segunda etapa se abre con el neokantismo (el concepto neoclásico del delito, es en verdad el concepto del
delito en el neokantismo sudoccidental: Mayer, Messier, Radbruch). No representa esta concepción una ruptura radical
con el concepto anterior del delito, pero el elemento nuevo está en la incorporación de la filosofía de los valores. Para
los neoclásicos el acto es una manifestación de voluntad que lleva consigo un coeficiente psíquico mínimo, pero no es
una categoría del todo incolora, el actor tiene un ingrediente de valor, no es un elemento puramente naturalista. La
tipicidad ya no esta desligadas de la antijuridicidad, la tipicidad es un índice de la antijuridicidad. Además ya se nota
que hay elementos normativos y elementos subjetivos. La antijuridicidad ya no se ve cómo absolutamente objetiva,
sino como un elemento predominantemente objetivo, porque hay delitos que reclaman un elemento subjetivo de lo
injusto. La culpabilidad es ahora normativa, se entiende como reprochabilidad.

Tercera Etapa:
La tercera etapa se abre con Welzel, creador de la teoría finalista de la acción. La concepción finalista se
caracteriza por la introducción de un concepto ontológico del delito y que se manifiesta en los que Welzel llama
estructuras lógico-objetivas de la realidad, en otras palabras, el conocimiento y la configuración de los conceptos y las
instituciones jurídicas están condicionados por ciertas estructuras lógico objetivas de la realidad que se anteponen al
legislador y que este tiene que respetar para no establecer una regulación falsa o contradictoria, éstas son estructuras
lógico-objetivas de la realidad. La primera estructura lógico-objetiva de la realidad es que la acción es ejercicio de una
voluntad final, orientada a fines y, por tanto, el dolo no puede estar, como estaba hasta ese momento, en la
culpabilidad, el dolo pasa a ser integrante del acto, y como la tipicidad es una descripción de actos, los tipos describen
actos, entonces el tipo se exinde??, en Welzel existe el tipo objetivo (descripción del sucesor externo) y el tipo
subjetivo (que se refiere al dolo o la culpa, o demás elementos subjetivos), el dolo e integra el tipo subjetivo no es el
dolo neoclásico (no es el dolo o malicia), sino que es un dolo avalorado (sin conciencia de la antijuridicidad). Luego,
cambia también el entendimiento de la antijuridicidad, porque, como la antijuridicidad es un juicio relativo al acto típico,
ese juicio tiene que corresponderse con el objeto de juicio, la antijuridicidad se transforma en lo que Welzel llamo un
“injusto personal”, un injusto en el que hay un desvalor de la acción (injusto subjetivo) y un desvalor del resultado
(injusto objetivo). La culpabilidad se normativiza del todo, no hay ya en ella ningún ingrediente subjetivo.

En los años cincuenta en Alemania y en Chile a finales de los 60, se liberó una tremenda disputa entre los
partidarios de la concepción neoclásica y los partidarios de la concepción finalista del delito. Es la polémica, en cierto
sentido, quedo zanjada de la siguiente materia: hay, pero cada vez menos, finalistas ortodoxos, como también hay
neoclásicos ortodoxos, pero muchos autores de nuestro tiempo rechazan el concepto finalista del acto, porque
rechazan, sobre todo, esas estructuras lógico objetivas de las que hablaba Welzel, pero admiten el sistema finalista,
es decir, admiten el esqueleto, pero rechazan la sustancia, porque son otros los autores que colocan el dolo y la culpa
en el tipo, pero, no de una manera unánime, porque algunos dividen el dolo entre el tipo y la culpabilidad, y otros le
asignan una posición doble entre el tipo y la antijuridicidad. Roxin llama a esa manera de ver “sistema neoclásico
finalista” (denominación no muy apropiada), Zaffaronni lo llama “sistema ecléctico” (lo que tampoco es apropiado).
Probablemente sea mejor llamarla “orientación dirigida a la práctica”, más orientada a resolver casos prácticos el
derecho penal que a engolfarse? En un puro problema sistematico.

248
Vimos la clase pasada tres grandes etapas por las que ha pasado la concepción dogmática del delito: la concepción
clásica, la concepción neo-clásica y la concepción finalista. También se mencionó la dogmática pos-finalista, que
mantienen la estructura del delito propuesta por Welsel pero no admiten de ella las llamadas estructuras lógico-
objetivos que condicionarían la labor del legislador y los conceptos dogmáticas penales fundamentales.

OTRAS CONCEPCIONES.

En los últimos 30 años se han desarrollado otras concepciones que se denominan como normativistas y
funcionalistas.
Las concepciones normativistas y funcionalistas comienzan aproximadamente los años `70 en Alemania, con
Roxin primero y Jacobs despúes, los cuales representan respectivamente las líneas moderadas y las extremas de una
normativización plena del derecho penal (Roxin es representante del normativismo, mientas que Jacobs es el jefe del
funcionalismo).
El punto de partida de estas concepciones, que es común, es una crítica al punto de vista ontologisista del
finalismo, o sea; una negación a las estructuras lógico-objetivas de la realidad que estarían antepuestas a toda tarea
dogmática y legislativa, pese a admitir la estructura del delito propuesta por el finalismo (tipo objetivo, tipo subjetivo,
normalización de la culpabilidad). También estas concepciones comparten una orientación a lo que ellos llaman la
específica función social del Derecho penal, función que esta ligada en el normativismo de Roxin a las finalidades
preventivas, sobre todo prevención especial de la pena, y en Jacobs, en cambio, se basa en la sociología de los
sistemas, de la teoría sociológica de los sistemas o mejor dicho en el funcionalismo sistémico en sociología, que
crearon Emile Durkheim, Parson, Merton y Niklas Luhmann.
Respecto a que quiere decir funcionalismo, Funcional es un adjetivo que indica que algo y en este caso el
Derecho Penal, se orienta hacia aquella función que debería cumplir en la sociedad, lo que es claro en Jacobs. Jacobs
se basa en Luhmann (es un sociólogo general pese a escribir sobre filosofía del derecho) y este último considera que
el sistema social es un conjunto compuesto por comunicaciones lingüísticas, por significados, por expectativas
cognitivas cuya competencia determinan el estatuto de la persona, dicho de otro modo; los individuos como tal no
existimos, existimos sólo dentro de ese marco social de comunicación (lo que se comunica en términos de
expectativas cognitivas con nuestra conducta y lo que la sociedad espera que comuniquemos).
Para Luhmann los sistemas sociales, estos conjuntos de comunicaciones lingüísticas que proceden de la
conducta, se caracterizan por dos notas:

 La auto-referencia
 La auto-follesis (auto-confirmación).

Esto quiere decir (las dos anteriores), que junto a los cambios y procesos de inestabilidad de una sociedad, se
verificaría una constante auto-reproducción y auto-confirmación del sistema social, es decir; el sistema social acaba
por ser explicado a partir de sí mismo y de su propia organización, una organización cerrada y autónoma y que logra
conservarse, mantenerse y auto-reproducirse a partir de sus funciones.
Por esto, la sociología de los sistemas considera clave el análisis de cualquier institución a partir de cuál es la
función social que cumple y como esa institución o concepto contribuye a la conservación y auto-reproducción del
sistema social (este análisis lo traslada Jacobs al derecho penal, entendiendo cuál es la función que cumple en el
sistema).
El funcionamiento se la sociedad para Luhmann requiere reducir la complejidad y asegurar la confianza, porque
si el sistema social reduce sus tensiones internas y asegura confianza, entonces los sujetos sabrán a que atenerse en
ese sistema de comunicaciones lingüísticas, de significados. El Derecho, y lo dice expresamente en su obra
“Sociología del Derecho”, se presenta como un sub-sistema social de carácter simbólico que contribuye a reducir la
complejidad del sistema social y asegurar confianza, anticipando posibles conflictos. Pero, para Luhmann el conflicto
social no es disfuncional para la sociedad, sino que es funcional, porque permite a la sociedad conservarse y auto-
reproducirse (esto lo había hecho Durkheim).
Respecto a Roxin, no esta tan ligado a la sociología de los sistemas, este más bien representa la versión más
moderada propiamente normativista de la dogmática actual, una versión que se basa en el neo-kantismo de los años
`20 y, particularmente, en Mayer (Roxin cita a este en su “Tratado” al referirse a “Normas jurídicas y normas de
cultura”, pero sustituye en la norma de cultura, que le parece que quedó vaga en la filosofía neo-kantiana, por una
orientación sistemática basada en los fines de la pena, por eso Roxin llama a su concepción del delito como un
sistema funcionalista y con objetivos, los cuales son los fines de la pena). Para Roxin la pena no cumple una función
retributiva, sino que solamente preventiva, preventivo general y preventivo especial y ambas positivas, y esto lo
proyecta a la teoría del delito, dando una especial importancia a la política criminal, pues esta debe condicionar el
estudio del delito, al contrario de lo que decía Von Liszt. De este modo, Roxin sostiene, por ejemplo, que en la teoría
del acto, como primer elemento del delito, hay que reemplazar la causalidad por la imputación objetiva (uno de los

249
creadores de la teoría de la imputación objetiva es Roxin), o sea; la producción de un riesgo no permitido dentro del
ámbito de protección de la norma. Luego, el no habla de culpabilidad, para el la culpabilidad es un concepto que debe
ser eliminado, por cuanto descansa en el presupuesto falso de la libertad de la voluntad, el prefiere hablar de
responsabilidad, la cual tiene su fundamento no en la culpabilidad, sino en la exigencia de prevención general y
especial, para él la culpabilidad es solo el limite de la pena.
En general, la teoría dogmática de Roxin se caracteriza por la normativación de todos los conceptos jurídicos
penales, la tarea de Roxin es separar cada vez más a los conceptos jurídico-penales de su base natural, todo lo
contrario del clasicismo penal y neoclasicismo.
En el funcionalismo, esto es todavía más radical, para Jacobs y sus discípulos ningún concepto jurídico-penal,
está vinculado a datos ontológicos o a datos naturales o a datos prejurídicos, todos los conceptos jurídico-penales
deben ser construidos según su función, la función que debe cumplir el Derecho Penal en la sociedad. Para Jacobs, la
pena, no es otra cosa que la reafirmación de las normas y de la confianza depositada en ellas (esto es pura
prevención general positiva y es más se verá que Jacobs niega el concepto de bienes jurídicos y lo que el delito
ofende son bienes sociales).

Él afirma que no es tarea del derecho penal proteger bienes jurídicos, sino que proteger la confianza en el
sistema social, por cuanto el delito pondría en duda la vigencia de las normas y, por lo tanto, la pena cumpliría la
función de reafirmar dentro de la sociedad como una especie de respuesta contra fáctica al hecho fáctico del delito
que negó la norma, que reafirma la vigencia del Derecho. Así Jacobs construye todos sus conceptos jurídico-penales
a partir de la función de éstos que es social: materia de autoría y participación, entre otros. Por ejemplo: la culpabilidad
queda nítidamente separada de su objeto, el sistema del delito de Jacobs es bipartito, está compuesto de la
imputación objetiva y la imputación subjetiva, es más él ni siquiera habla de la teoría del delito sino que de la teoría de
la imputación. Sobre la imputación objetiva, el construye la imputación subjetiva (es la culpabilidad).

El profesor sigue dogmática neoclásica.

250
 LECCION XI
EL DELITO COMO ACTO

251
I. EL ACTO DELICTUOSO

a) NULLUM CRIMEN SINE ACTIONE

En cuanto a la estructura del delito, el acto esta regido por lo que se llama principio de actividad, por lo que el
programa llama “nullum crimen sine actione”, esto significa que no hay delito si falta un acto que puede imputarse a
un sujeto determinado, esto implica que el hombre puede responder de actos que tengan una trascendencia exterior,
que son obra del hombre y no por tanto ser llamado a responder por hechos solamente psíquicos, que no trascienden
al mundo externo, como tampoco por la forma en que ha conducido su vida, por su modo de ser, es de la esencia del
derecho regular actos acotados de la vida del hombre, no formas de ser. Pese a lo cual en nuestro derecho se
castiga, por ejemplo, la reincidencia, como circunstancia agravante.

b) TERMINOLOGIA
El acto, como soporte de todos los demás elementos del delito, este pese a su importancia, no esta exento de
dificultades teóricas, las cuales comienzan con las dificultades para nombrarlo, por ejemplo, en Alemania se emplean
las expresiones “hecho”, “hecho penal”, “acción”; en Italia se emplea la palabra “facto”, que significa “hecho”; Mayer
prefirió utilizar la palabra “acontecimiento”, Rodríguez de Vesa, habló de “comportamiento”, en Chile, Novoa Monreal,
Cury, emplean el término “conducta”, estos tienen como finalidad abarcar las dos formas que puede adoptar el acto
que son la comisión y la omisión.
La palabra HECHO, que es utilizada a veces por nuestro código presenta problemas relacionados con la
teoría general del derecho, pues para la filosofía del derecho, esta palabra significa tanto un acontecimiento
carente de efectos jurídicos, como uno que sí los produce, y cuando así lo hace puede que sea un hecho puramente
natural o un hecho del hombre, por eso es confusa, aquí estamos hablando de algo que es producto del hombre. Lo
mismo se podría decir de la palabra ACONTECIMIENTO, hasta la salida del sol es un acontecimiento.
Los otros términos, COMPORTAMIENTO Y CONDUCTA, que son utilizados por la doctrina para abarcar los
actos omisivos y comisivos, tienen el inconveniente de que aluden a actuaciones continuadas en el tiempo, algo que
no es compatible con el principio de actividad, en que las personas responden por sus actos acotados y no por su
forma de ser, por eso es que se recomienda utilizar la palabra ACTO y no acción, pues esta tiene un significado
similar a comisión, dejando fuera los actos omisivos, no así la palabra acto. Sin embargo el código penal en el Art. 1º
habla de acción y omisión, y más adelante habla de hecho. Más cuando el código emplea esta palabra casi nunca se
refiere a un acto a secas, sino que a un acto típico y antijurídico, de modo que no esta tomado en un puro sentido de
acción y omisión.

c) CONCEPTO
Siguiendo a Jiménez de Azúa, se pude definir al acto como una manifestación de voluntad, mediante un
comportamiento corporal (comisión), que produce una mutación o un cambio indebido en el mundo exterior o que
mediante la abstención de un movimiento corporal deja de producir un cambio que era debido, lo que se llama omisión
propia o bien no evita un cambio indebido, lo que se llama comisión por omisión.

d) SUBELEMENTOS
En el acto se pueden separar ciertos sub-elementos, los cuales se disponen en una faz objetiva y en una faz subjetiva.

d.1) FAZ OBJETIVA

Conformada por la manifestación de la voluntad, el resultado y el nexo causal.

d.2) FAZ SUBJETIVA

es la expresión psíquica mínima necesaria para que en un movimiento corporal exista manifestación de
voluntad, el acto tiene que responder a un impulso de la voluntad, no actos reflejos.

d.3) COGITATIONIS POENAM NEMO PATITUR (NADIE PUEDE SER CASTIGADO POR SUS PENSAMIENTOS)
La manifestación de la voluntad es la actividad externa del hombre, que se exterioriza a través de un
movimiento corpóreo o de la abstención de un movimiento corpóreo y sin la cual no podemos hablar de acto, esta es
una cuestión que esta ligada a uno de los elementos del propio concepto de derecho, el derecho es un ordenamiento
predominantemente regulador del comportamiento objetivo externos de los hombres, el derecho no puede inmiscuirse
en el pensamiento interno de éstos, sin trascendencia externa. Por eso es que se repite desde Ulpiano “el
pensamiento no padece pena”, el pensamiento no delinque. Tiene además un significado político de corte liberal, el
cual es defendido por el constitucionalista alemán Jurgen Füller?, o sea que el sentido real de la máxima el
pensamiento no delinque es que el sujeto no tiene porque responder de sus ideas internas, ni de la exteriorización de
sus ideas, es decir la libertad de conciencia, con lo cual los individuos no tienen porque responder de sus ideas
mientras estas no vulneren bienes jurídicos ajenos.

252
 La manifestación de voluntad tiene su correlato que es el resultado que es el cambio del mundo externo,
producto de la manifestación de la voluntad, o la no mutación del mundo externo como resultado de la abstención del
movimiento corporal, como manifestación de la voluntad. En el cambio del mundo exterior se refiere al cambio del
mundo físico y psíquico, como por ejemplo en la amenaza, se lleva a cabo físicamente y el cambio se produce en la
psiquis del amenazado. Esto tiene que estar ligado con una relación de causalidad.

253
II. ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO

a) CONCEPTO
El acto tiene también una faz subjetiva, que es el soporte subjetivo de la manifestación de voluntad y es lo que
se llama conoce como el coeficiente psíquico mínimo

b) IMPORTANCIA
Permite hablar de una manifestación de voluntad. Lizt decía que la voluntad tiene que ser conciente, y añadía
que debía ser consciente y motivada, aunque esta puede conducir a confusión. Y por eso no puede haber acto en los
actos reflejos, instintivos, etc.

c) SU DISTINCION DE LA CULPABILIDAD
Para la concepción neo-clásica del delito, a diferencia de las concepciones finalistas y las concepciones post-
finalistas, lo único que interesa en el acto, es precisamente que sea un acto volitivo, el contenido de esa voluntad, lo
que el sujeto quiso o no quiso con ello, no es un problema relativo al acto sino que le concierne a la culpabilidad, al
paso que el finalismo sitúa el contenido de la voluntad en el acto y por eso es que construye un tipo subjetivo y coloca
el dolo en el tipo y lo saca de ello. Ahora bien los inimputables también actúan, lo que pasa es que ellos no pueden ser
culpables porque son inimputables, pero de que pueden actuar típica y antijurídicamente no cabe duda.

254
III. LA NATURALEZA DEL ACTO.- CARÁCTER NATURAL O NORMATIVOVALORATIVO; CONCEPTOS SOCIAL Y
FUNCIONAL DEL ACTO

a) SENTIDO DEL TEMA

El principal problema del acto y en general de todo el problema del delito esta encerrado en su naturaleza.
Los antecedentes de esta cuestión se encuentran en la dogmática penal de la segunda mitad del siglo XIX,
particularmente en Alemania, los penalistas hegelianos concebían el acto en términos estrictamente normativos, el
acto para ellos como para Binding, no podía ser algo incoloro o natural, Binding decía no existe el hecho natural en el
derecho penal, el acto es siempre algo valorado, las acciones tienen que ser jurídicamente relevantes para que sean
tomadas en cuenta por el derecho punitivo, este normativismo o desapego al soporte natural del acto se acentuó a
principios del siglo XX, con la teoría de la acción sintomática, de dos penalistas César y Coldman, el primero adoptó
un punto de vista más sociológico que jurídico, el decía que nosotros podemos manejar o valorar el acto desde dos
aspectos:
1.-sólo tomando su resultado externo dañoso (realista)
2.- como índice que nos descubre al actor de ese acto, en cuanto síntoma del actor, el prefería esta última
forma de valorar, que llama como “sintomática”.
Coldman renovó esta idea también a principios del siglo XX, y le dio un sentido más dogmático, para él la tesis
realista tiene el inconveniente de que no permite abarca en su seno a las omisiones, porque en esta son según el no
hay resultado externo, en cambio la tesis sintomática considera el delito en relación con su autor, y es el medio que
permite conocer su disposición interior, su disposición psíquica, por eso él pensaba que el acto no es un producto del
autor, es una función del autor y un síntoma de la subjetividad del autor.
Esta concepción degenera en el período nazi, en el derecho penal de autor, en un derecho penal que no
pretende castigar actos sino sujeto, tipos normativos de autor.
El llamado derecho penal de autor es en gran medida creación del penalista Eric Wolf, esta teoría inspiró una
serie de reformas al código penal alemán de los años 30, donde se castigaba ya no al autor de asesinato, sino al
asesino. Lo que mostraba esta teoría, era la orientación del derecho penal a la personalidad y la conducción de la
vida, de manera de revestir al delito de un subjetivismo total, en que la esencia del delito es la infidelidad a la
obediencia a la comunidad (al Fhürer), en este no se responde por lo que uno hace sino por lo que se es.

b) DOCTRINAS QUE LO CONSIDERAN EN UN SENTIDO NATURALISTA; DIFERENCIAS ENTRE ELLAS

A principios de los años 40, surge la concepción finalista, que no es una concepción propiamente valorativa
del acto, sino que como Mantoani la llama es una concepción ontológica del acto, pero para que la entendamos es
necesario que nos situemos en la postura opuesta, naturalístico-descriptiva del acto, porque antecede al acto, esta no
se reducen a una sola:

1.- la primera es la que podríamos llamar como PURA, de Von Lizt y Von Beling. Estos acuñan un concepto
puramente natural del acto, incoloro, carente de valoración, un concepto que separa nítidamente la voluntad, en
cuanto causa de un resultado, del contenido de esa voluntad. Para Lizt, la voluntad y su resultado, eran carentes de
toda valoración.
Esta concepción fue modificada, no cambiada, con la irrupción del neo-kantismo en la filosofía del derecho y en la
dogmática penal.

2.- Se elabora un concepto naturalístico del acto, pero no pleno, para la dogmática neo-kanteana, neo-clásica,
el acto contiene en sí, aunque es natural, contiene una valoración, que Rodríguez Muñoz llamó de primer grado, la
cual se descubre en dos aspectos:
A. en el resultado, pues este no es solo producto de la manifestación de voluntad (consecuencias indirectas).
B. el otro aspecto se da en las omisiones, porque estas no se comprenden sin una consideración valorativa,
pues en el mundo natural no hay omisiones, estas solo se comprenden en una consideración valorativa, jurídica, por
medio del deber jurídico de actuar. Este es el concepto del acto que alumbra al código penal chileno, pues el acto en
el código no es valorado, es soporte de valoraciones posteriores.
Pero es en contra de estas concepciones del acto la netamente naturalista y la concepción neo-kantiana, que se
rebeló Hans Melser, el padre de la teoría de la acción finalista.

3. Esta tiene sus antecedentes en Radbruch, quien escribió sobre el concepto de la acción, en el dice que
habría un inconveniente definitivo para suscribir el concepto de acto de Lizt, ese inconveniente lo planteaban las
omisiones, porque estas no tienen un sentido natural, sino normativo. Radbruch, dice que es preferible prescindir de
un concepto superior que unifique acciones y omisiones, porque no lo hay, pues estas dos son heterogéneas.
Otro antecedente se encuentra en Alexander Gradsugona? Y en Helmut Von………..?, porque los dos hablan
ya de tipos subjetivos y los dos muestran la preferencia por encasillar al dolo en el tipo.

255
 Así Melser, escribe su tratado de derecho penal alemán, en los años 30, escribe también su obra naturalismo
y filosofía de los valores en el derecho penal, obra creada para criticar a los autores anteriores, sus conceptos de
actos y sus conceptos de delitos.
Melser toma de la filosofía de Aristóteles y de Santo Tomás de Aquino, la idea de que los hombres actúan
siempre en consideración a un fin, por lo tanto para Melser no puede haber una actuación voluntaria que no este
dirigida a un fin, y toma de Santo Tomás la distinción entre la naturaleza como hecho y la naturaleza como razón, la
primera sin fines y la segunda con ellos. También tiene el ingrediente filosófico de la filosofía de los valores de Nicolai
Hapman y de Mark Schiller, además de ingredientes de la psicología del pensamiento de Henisval.

c) DOCTRINAS QUE LO CONSIDERAN EN UN SENTIDO NORMATIVOVALORATIVO E INDICIARIO DE LA

SUBJETIVIDAD DEL AGENTE: ANTECEDENTES; EL CONCEPTO SINTOMÁTICO DE LA ACCIÓN; EL DERECHO
PENAL DE AUTOR; LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA: CARACTERIZACIÓN, ORIGEN Y
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA, SUS CONSECUENCIAS EN DIVERSOS TEMAS DEL SISTEMA PENAL,
CRÍTICAS, DEFENSA Y REELABORACIONES, DIFUSIÓN.

c.4) TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA:

Welzel desarrolla su teoría en dos fases, una destructiva y otra constructiva.

FASE DESTRUCTIVA:
Afirma que lo que él llama el concepto causal o naturalistico de la acción (que habian sustentado Liszt y
Beling), era un concepto que para Welzel producida una esicion artificial entre el proceso causal externo y el contenido
de la voluntad, en efecto el clasicismo y el neoclasicismo, pensando en el homicidio, decía: en un homicidio el proceso
causal es la actividad que dio muerte a una persona y la voluntad atañe nada más que al impulso psiquico mínimo que
tiene que haber allí para que hablemos de una manifestación de voluntad, pero el contenido de la voluntad (que es lo
que el sujeto se proponía con lo que hizo) es un tema de la culpabilidad.
Para Welzel se produce una separación arbitraria de estos dos elementos, con lo cual, lo que él llama el
concepto causal de la acción, desconoce la función constitutiva y rectora de la voluntad humana respecto del acto, o
sea, el concepto que él llama causal de la acción se divorciaba de una de las que Welzel llama estructuras lógico
objetivas de la realidad, de un dato ontológico, el de que toda acción es ejercicio de una actividad final, dirigida a fines
y, por lo mismo, por este divorcio entre el mundo del deber ser (representado por el derecho penal) y el mundo de ser
(representado por este dato ontológico) el concepto causal de la acción acababa por construir un concepto jurídico
penal del acto, distinto del concepto ontologico del acto y por eso tenía que llegar a rotundos fracasos en la
explicación de ciertas instituciones, por ejemplo la tentativa, en la tentativa, dice Welzel, no tenemos un resultado, si
yo intenté matar un hombre no se dio el resultado causal de ése homicidio, y entonces, sino ahí resultado, lo correcto
en términos del concepto causal de la acción, habria sido decir falto la acción, y desde luego nadie ha dicho eso, la
tentativa se pune. Lo que dice Welzel es la explicación de la tentativa encuentra en la dirección subjetiva de la
voluntad de sujeto.
Este ejemplo de Welzel fracasada el concepto causal de los clásicos, pero no el de los neoclásicos, porque en
la tentativa hay un resultado, pero valorado: la puesta en peligro de la vida humana.

FASE CONSTRUCTIVA
La acción humana es siempre ejercicio de una actividad final, la finalidad es algo que distingue al hombre
dentro de los demás animales, es algo que permite al hombre, merced a su saber causal, prever, dentro de ciertos
límites, cuales al hacer las consecuencias de su actividad, proponerse fines y dirigir su voluntad hacia la consecución
de esos fines. En estos se nota una diferencia de Welzel entre un puro suceso causal, de un suceso final, dice:
“mientras el acontecer puramente causal no está dirigido desde el fin y, por lo tanto, es el resultado meramente casual
de los componentes causales que es tan presentes en un caso concreto, mientras, en otras palabras, un suceso
causal es ciego (porque no tiene fin), en cambio la acción final es vidente, está siempre gobernada por el fin que se
propuso el sujeto”. Ejemplos: supongamos que una enfermedad administra al paciente un veneno por error, error al
que le indujo el médico (él le pasó el medicamento), está acción de la enfermera, según Welzel, admite dos
consideraciones: 1) es causal en el sentido de la muerte que esta causando, 2) pero no es final en el sentido de la
muerte.
Para Welzel toda acción humana es finalista y este es un dato de los que él llama lógico objetivos de la
realidad, es un dato ontologico que está presente en la realidad y que el derecho tiene que aceptar.

La dirección final de la acción, según Welzel, se articula en dos etapas: una interna y otra externa. En la
esfera del pensamiento es la dirección final aparece primero, con la proposición de fin por parte de sujeto, segundo
con la selección de los medios apropiados para lograr este fin y tercero con la consideración de los efectos
concomitantes (de los epifenómenos) que pudieran acompañar la consecución de este fin. En la fase externa la
dirección final se lleva a cabo ya en el mundo real.

256
 Hasta este punto el planteamiento de Welzel no sería porque representar problemas para el pensamiento
tradicional, porque ni clasicismo ni neoclasicismo niegan el carácter final de los actos humanos, lo que pasa es que el
contenido de la voluntad prefieren examinarlo en otro momento sistemático del delito: en la culpabilidad. El problema
es que el penalista alemán fue más adelante y, a partir de la consideración de la acción como ejercicio de una
voluntad final, propuso alterar todas las estructuras de la teoría del delito, la acción penal modificar toda la teoría del
delito, produciéndose lo que Maura llamo una revolución en la teoría del delito y, Jiménez de Azúa, denominó un
sismo sistemático. Para Welzel la acción ya no es natural y un simple soporte de valoraciones, la acción tiene un
significado ontológico que es su dirección final y, por tanto, el dolo y, en su caso, la culpa ya no pueden pertenecer a la
culpabilidad como se pensaba hasta ese momento, el dolo y la culpa pasan a integrar la acción y como la acción es la
base de las descripciones psíquicas y es la base del tipo de injusto resulta que el dolo se convierte en un elemento
subjetivo de todo tipo legal (por eso es que los finalistas no habla de tipo, distingue en el tipo objetivo y el tipo
subjetivo). Es más, la modificación no sólo se produce por la escisión en el tipo objetivo y subjetivo, para Welzel la
acción como tal es ejercicio de actividad final, ella no incluye en su seno el resultado, como pensaba el clasicismo y el
neoclasicismo, el resultado es un elemento del tipo objetivo, no pertenecer a la acción y tampoco pertenecer a la
acción en nexo causal, este pertenece al tipo objetivo.
La cuestión más delicada surge a continuación, puesta que el juicio de antijuridicidad tiene que poseer un
objeto y su objeto es el acto típicos y, como aquí el acto típico se nos ha subjetivizado, porque incluye el dolo,
entonces también la antijuridicidad se subjetiviza.
Welzel, al hablar de dos desvalores que hay en la antijuridicidad: el desvalor del resultado (la efectiva ofensa
de un determinado bien jurídico) y el de valor de la acción (es decir la voluntad mala, subjetividad al respecto, o sea el
injusto se subjetiviza y se convierte en lo que Welzel llama un injusto personal, un injusto referido al autor).
En la que el profesor no está de acuerdo, a pesar de que si lo está la doctrina mayoritaria.

Ej: pensemos en un homicidio. Para establecer el injusto del homicidio la concepción neoclásica dirá que lo
importante es que el sujeto haya vulnerado efectivamente una vida humana, el finalismo va a decir no, ése es el
desvalor del resultado, pero hay que añadir también el desvalor de la acción, puesto que el dolo pertenece al tipo
subjetivo del homicidio y por tanto tengo que ver cuál es la disposición interna de ese sujeto a propósito de esa
muerte.
Esto tal vez se percibirá mejor cuando lleguemos a las causas de justificación. Porque las causas de
justificación que excluyen el carácter antijurídico de un acto dependen en sus elementos de cuál es la concepción
sistemática del delito que se sigue, si se sigue una concepción objetiva del injusto (como las neoclásica), dirá que, por
ejemplo, la legítima defensa requerirá lo que dice el código, ¿se requiere además que el defensor conozca una
situación defensiva que obre también con ánimo de defenderse? No, en cambio en la concepción mixta objetivo-
subjetiva del injusto, van a decir que en toda causal de justificación hay que añadir un componente subjetivo para que
el acto se vea justificado. Ejemplo: imaginemos que una señora durante la noche siente ruidos a las tres de la mañana
y coger una sartén para pegarle a su marido y darle una lección, pues constantemente llega tarde, pero a quien le
pega es a un ladrón, a quien lo deja aturdido en el suelo y lesionado. Visto el injusto en términos objetivos ¿hay
legítima defensa? Si, ¿hay agresión ilegítima? Si, pues el sujeto iva a robar, ¿la despensa era la racionalmente
necesaria? Si, pues no mató al hombre. En términos subjetivos: allí no se dan todos los requisitos de la legítima
defensa por tanto es la mujer no sabía que estaba siendo agredida y lo que ella quería era pegarle sin justificación al
marido, por tanto habría que imponerle una pena atenuada por las lesiones que causó, se estaría castigando
inmoralidad.
Además también otros elementos del delito, la culpabilidad, que ya se había venido normativizando con el
neoclasicismo, se convierte ahora en un elemento puramente normativo del delito, es culpabilidad el puro juicio del
reproche por no haberse comportado conforme a derecho, porque el dolo ya no forma parte de la culpabilidad, el dolo
se integró en el tipo, pero se integró en el tipo como un dolor natural, un dolo quien no influye en la conciencia de la
antijuridicidad. Cambia el tratamiento del error, cambia la concepción de la tentativa, cambia la concepción sobre
quién es el autor, cambia la concepción sobre el concurso de delitos, cambia toda la teoría del delito.

CRÍTICAS
La más antigua es la de los delitos culposos, éstos representan para Welzel el punto doliente de su teoría.
Pensemos en la muerte de un hombre que es ocasionada por la conducción negligente de un conductor, en los delitos
culposos el sujeto persigue un fin, en nuestro ejemplo conducir rápido para llegar a su casa, pero ese fin no guarda
resultado con el resultado que produjo: atropellar a un hombre, suprimiera llegar rápido a la casa, o sea el resultado
que el produjo quedar fuera de la actividad final, por lo tanto, no podría decirse que en los delitos culposos la acción
se nos presenta como una actividad finalista. Welzel dio varias respuestas a éste problema, que lo inquietó
muchísimo, llegando a decir que hay que elaborar una teoría del delito paralela a los delitos dolosos para los delitos
culposos. La primera respuesta que dio fue que en los delitos culposos habría una finalidad, pero no una finalidad
actual, como en los delitos dolosos, sino una finalidad potencial, porque si el agente hubiese obrado finalisticamente
habría podido evitar el resultado (si el sujeto se hubiese puesto como fin velar por la vida de los transeúntes habría

257
evitado el resultado de atropellar a uno), esta primera respuesta tenía muchos de retórica y la crítica no tardó en
llegar, Niece dijo cuidado, si usted establece que la acción representa un concepto ontologico del delito, si en la acción
no puede hacer valoraciones, porque éstas vendrán después en la culpabilidad, entonces con esta finalidad potencial
se está introduciendo una valoración en el concepto ontologico de la acción.
De la crítica de Niece tuvo que elaborar una segunda respuesta. Esta respuesta final dice que en la culpa hay
una actividad final, y esa actividad es actual, lo que pasa es que dice que está finalidad sería irrelevante para el
derecho (la finalidad de llegar a casa en el ejemplo) y lo que ocurre es que el agente en la ejecución de esa actividad
final selecciona mal los medios en la ejecución de esa actividad final y por eso, en una mala selección de los medios,
es que él provoca un resultado típico se habría podido evitar. Pero aquí de nuevo aparece el juicio oculto de
culpabilidad.

Porque Welzel no dio una respuesta satisfactoria a éste problema es que otros autores que adoptaron las teorías de
la acción finalista trataron de encontrar otras respuestas. Por ejemplo Juan Bustos y Saffaronni, diversamente de
Welzel piensan que la acción culpososa tiene una finalidad relevante para el derecho, lo que pasa es que en los actos
intermedios es donde el agente no aplica la dirección que la norma requería, de nuevo aparece el juicio oculto de
culpabilidad.
El problema es que la teoría de la acción finalista nunca ha podido reunir en un solo concepto de acto a los
actos dolosos y culposos.

Hay otras críticas. Cierta moralización del derecho penal que va involucrada en la idea del injusto personal. Porque el
injusto personal se compone de un desvalor del resultado y un desvalor de la acción, Welzel claramente habló de
injusto personal. La puesta en peligro del bien jurídico, el desvalor del resultado, no basta para que ese acto sea un
acto típico y antijurídico, es necesario considerar la disposición subjetiva del sujeto respecto de ese resultado, porque,
como indica Welzel, el derecho penal aspira a contribuir a la realización de un determinado orden típico social dentro
de la sociedad, la teoría de la acción finalista apuntaría, a través del delito y de la pena, al reestablecimiento del orden
ético y social, lo cual le parece a Welzel más importante en la tutela de bienes jurídicos, por eso su insistencia en el
desvalor de la acción. Esto es producir una moralizacion indebida del derecho penal.

Otra crítica es que, en la imposibilidad de reunir en un concepto común de acto las actuaciones dolosas y
culposos, la culpa salió disparada de la teoría del delito y el sistema de tratamiento en una teoría del delito doloso y
culposos (dos teorias). Incluso ahí autores que siguen este malísimo y que establecen una construcción cuatripartita.

DIFUSIÓN Y REELABORACIONES
En los años cincuenta, cuando la teoría ya estaba elaborada, se produjo un tremendo debate en la dogmática
penal alemana, entre los defensores del neoclasicismo y los del finalismo (Messier y Welzel). Ésta polémica se
prolongó durante mucho tiempo y llegó a Hispanoamérica hacia finales de los años sesenta. Hasta que la polémica se
zanjó con el triunfo del finalismo, pero subsisten autores que suscriben la concepción neoclásica del delito (el profesor
se encuentra entre ellos). Algo parecido ha ocurrido en Chile.
La dogmática actual siguen la éste pura de la teoría del delito planteada por Welzel, pero no admite las
estructuras lógico-objetivas. En el normativismo actual se admite, por ejemplo, que pueda haber participación
culpososa en los delitos. O sea ha quedado casi sólo la cáscara sin el trasfondo filosófico.

d) TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO SOCIAL DE LA ACCIÓN:

Estas teorías, son, en el fondo, una derivación de concepto causal. De hecho, el creador de la primera de
estas teorías, fue Schmidt (discípulo de Listz, partidario de un concepto natural del acto), al publicarse una nueva
edición actualizada del tratado de su maestro, introduce algo que Liszt ya no habría suscrito, para Liszt?, la acción es
un comportamiento voluntario, pero añade, un comportamiento voluntario que se produce en el mundo social, o sea,
es una modificación del mundo exterior, social, derivada de un comportamiento voluntario, o sea, el introduce la noción
de sociedad para hablar del acto, el acto tiene que tener una repercusión en el mundo social para que sea tal. Pues
bien, varios autores recogieron esta idea, y se fueron perfilando así dos grandes grupos de teorías sociales de la
acción: una dirección objetiva y otra subjetiva.
La dirección objetiva tuvo como principal representante a Mayhoffer, para quien la acción es toda conducta
objetiva hacia un resultado social, que también es objetivamente pese libre.
La dirección subjetiva tuvo como principal representante a Yesek, para quien la acción es el comportamiento
humano social relevante y concebir y la acción es lo que permitiría reunir en una sola categorías tanto las acciones
dolosas como las culposas, la acción y la omisión.
Bien mirado, el concepto social de la acción, es un concepto valorado, no es un concepto natural, no es
ontológico, es netamente valorado, sólo que esta valoración vendría dada desde el punto de vista social, y aquí algún
problema, por qué, en rigor, desde el punto de vista social, no incurren valoraciones, la sociedad, desde el punto
valorativa es neutra (¿que es aquello de una acción socialmente relevante? Ej; Adán en el paraíso no ejecutaba

258
acciones, porque éstas no eran acciones socialmente relevantes hasta que apareció Eva). Lo del socialmente
relevante permaneció un poco en la penumbra, por ejemplo, Rodriguez Mourullo decía que una acción es socialmente
relevante cuando relaciona al hombre con la realidad social que los circunda y cuando sus es valorada según las
consecuencias nocivas o positivas que es la acción despliega en el sistema social, pero ello es muy vago. De ahi las
críticas a esta teoría.

CRITICAS:
1) Hablar de una acción socialmente relevante es algo que dice mucho y tampoco dice nada, porque, el derecho,
por definición, regula el comportamiento intersubjetivo de los hombres que viven en sociedad es sólo se
interesa por aquellos a los que tengan una incidencia en la vida de la comunidad, por tanto hablar de la acción
como algo socialmente relevante en el derecho penal no añaden nada nuevos y la relevancia social de la
acción la determina la ley penal y no doctrinas que se entregan a un vago sociologismo.
2) Vaughn dijo que la relevancia social, en el fondo, llevar en sí oculto un juicio de antijuridicidad, en el juicio de
antijuridicidad un no lo habla de relevancia social, hablar de que la pues contrario a derecho, por lo tanto,
como aquí hay un juicio de antijuridicidad que pasa de contrabando, se está confundiendo el juicio de
antijuridicidad con el acto, se están confundiendo dos elementos del delito.
3) Zaffaroni dice que las teorías sociales de la acción no cristalizaron en un verdadero sistema y encontraron un
rechazo entre los neoclásicos y finalistas por qué es una doctrinas sumamente imprecisa, impresión que está
en la relevancia social del acto.

e) EL CONCEPTO FUNCIONAL DEL ACTO

Aquí, debemos distinguir las funciones que se predican del acto del concepto propiamente dicho funcional de
acto.
Se habla en la dogmática actual de ciertas funciones predicadas al acto. Es todo surgió a raíz de una antigua
corriente doctrinal que se remonta a los años treinta y que encabezó Radbruch (discipulo de Liszt) quien discrepó de
su maestro diciendo que no puede haber un concepto unitario de la acción por las omisiones, estas no se pueden
subordinar a un mínimo común denominador compartido con la comisión, las omisiones tienen índoles valoradas. Esta
línea fue perseguida por otros autores que, en el fondo dicen que, no se puede construir un concepto unitario del acto,
entonces el análisis de la teoría del delito debiera comenzar por el tipo, desapareció el acto, es de forma parte del tipo
(según el tipo hablaremos de un tipo comisito u omisivo). Ésta fue una de las razones que determinó el que, como
reacción, se hable hoy de funciones del acto. La otra es que por la progresión de la teoría de la acción finalista, la
teoría del delito sufrió una bipartición (teoría del delito doloso y culposo) y luego una cuatriparticion, con lo cual se
perdió la unidad del o como primer elementos del delito. La doctrina de nuestro tiempo en general sigue pensando que
no se puede prescindir del acto como primer elemento del delito, el acto es la piedra angular de la teoría del delito,
porque del acto predicaremos como juicio los demás elementos de la infraccion criminal (el juicio de tipicidad, de
antijuridicidad, de culpabilidad, etc.), pero se añade que el acto, precisamente porque es la pieza angular de la teoría
del delito, tiene que satisfacer ciertas funciones, o sea el concepto de acto que nosotros citamos tiene que cumplir
esas funciones, que son cuatro, están las básicas:
1) Una función de delimitación: es decir, delimitación, porque concepto del acto tiene que excluir de antemano de
sus seno todo aquello que no se pueda reconducir a una manifestación exteriorizada de la voluntad, todo lo
que no es manifestación exteriorizada de la voluntad quedar fuera del acto, ésta es la función de delimitación,
por lo tanto los primeros pensamientos, movimientos forzados o movimientos reflejos no son actos.
2) La función de clasificación: es decir, que el concepto de la todo debe estar dotado de una aptitud suficiente
que nos permita abarcar en su seno todas las modalidades del obrar delictivo, es decir, la acción y la omisión,
los delito dolosos y culposos.
3) Una función de definición: es decir, que el acto tiene que está definido de tal manera que posea un contenido
suficiente como para servir de soporte para los ulteriores predicados que se harán en los juicios de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, este contenido debe ser capaz de soportar esos juicios independientemente de
la forma omisiva o comisiva que habló de un acto concreto.
4) Función de enlace o coordinación (probablemente la más importante): recordaremos que en la estructura del
delito en su faz positiva nos encontramos con varios elementos: actividad, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y punabilidad (según el profesor). Con la función de enlace o coordinación que cumpliría el acto
(que es el primer elemento del delito) se quiere decir que el acto tiene que servir de vínculo, unión o enlace de
los restantes elementos del delito, de manera tal, que el acto les sirva como hilo que une piezas, pero, con la
particularidad, de que no puede anticiparse juicios que se formularán más adelante en la estructura del delito.
Ej: El delito es un acto punible, pero esto supone que el actor sea típico, antijurídico y culpable (porque no se
hablará de la punibilidad de un hurto, de, por ejemplo que en Chile no hay hurto punible entre cónyuges, si
éste antes no he establecido que hubo un acto típico, antijurídico y culpable del hurto). Ahora bien, punible es
un acto culpable, pero con todo culpable antes tiene que haber sido antijurídico y típico culpable, a su vez, es
solo un acto antijurídico, solo en la moral existen culpables pero no antijurídicos, en cambio, en el mundo del

259
 derecho yo me preguntó por la culpabilidad después de haber establecido que en la todo es antijurídico y que
un acto sea antijurídico en el campo penal supone que el acto es típico, y típico sólo puede ser un acto
humano, esa es la función de enlace. En esta serie encadenada ese elemento de enlace, que es siempre el
acto, trae consigo la consecuencia que el enlace que representa el acto es justamente lo que impide anticipar
o adelantar los restantes elementos del delito, si nosotros anticipáramos el juicios sobre los demás elementos
del delito, pasando por alto los que están antes, resuelta que volveremos al desacreditado concepto del
corpus delicti, que indicaba todos los elementos del delito en un concurso masivo (debemos tener presente
esto especialmente cuando empecemos a resolver casos que vayan a delito en particular. Supongamos que
un sujeto se apodera de un bien ajeno -supongamos que una persona entra a una tienda donde se vende
ropa y saca para cubrirse con ella para pasar la noche un abrigo, subiré a este está allí el abrigo al día
siguiente- será legítimo en términos científicos que inmediatamente discutamos si hay una causa de
justificación -que es el estado de necesidad- o sea, el juicio va inmediatamente a la faz negativa de la
antijuridicidad, ¿será correcto que nosotros vayamos inmediatamente allí? No, primero hay que ver si hay una
-lo hay-, pero luego hay que ver si ese acto es típico y el artículo 432 del código penal (el que sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se
califica de hurto.) el hurto consiste en la apropiación de una cosa mueble hacienda hecha con ánimo de lucro,
el verbo que denota la actividad delictiva -aquí estamos en el tipo- es apropiarse y este sujeto ¿se está
apropiando del abrigo pues da haciendo uso fugaz del abrigo con el propósito de devolver lo corto tiempo?,
entonces ¿tiene sentido que planteamos una pregunta relativa a la antijuridicidad cuando el asunto se corta
antes porque este acto es atípico?, esto tiene una importancia superlativa incluso en términos procesales,
porque para poder formalizar una investigación y acusar al sujeto lo que tengo que tener establecido es un
acto típico, en este caso ni siquiera hay meritos para formalizar una investigación.

e) EL CONCEPTO FUNCIONAL DEL ACTO

Concepto funcionalista del acto, concepto que ha nacido en la dogmática funcionalista, particularmente con
Jacobs y sus discípulos quienes conciben el acto como evitabilidad individual, esto suena a omisión y a culpa y no a
comisión y en efecto, para Jacobs lo único importante para entender el acto es la imputación objetiva de este a una
persona. En coherencia con el planteamiento jacobsiano de derivar todas las categorías y conceptos jurídicos penales
de la función preventivo general positiva de la pena. El define el acto al que llama acción como parte de la teoría de la
imputación por cuanto es la imputación objetiva la que establece a quien hay que castigar para concebir ese fin que
postula Jacobs para la pena que es el de la estabilización de la norma. Hay que castigar la que se comportó de una
manera contraria a ala norma y culpablemente. Por eso es que concluye que la acción es la evitabilidad individual de
ese comportamiento contrario a la norma. La acción es una expresión de sentido que manifiesta el no reconocimiento
individual de la norma. Por tanto para Jacobs la causación individualmente evitable de ese resultado antinormativo es
el concepto del acto que permitiría abarcar tanto los delitos comisivos como los omisivos, tanto los delitos culposos
como los dolosos. Esto de la evitabilidad individual es algo que el funcionalismo elabora pagando el precio de convertir
en modelo de la teoría del delito una omisión. Es un punto de vista que no es aceptado fuera de los márgenes del
funcionalismo.

260
V. LAS FORMAS DEL ACTO:

a) CONCEPTO DE DELITOS POR COMISIÓN Y POR OMISIÓN

En la definición del acto están prefiguradas las formas que el acto puede adoptar. Existe por un lado la forma
comitiva y por otro la forma omisiva y la omisiva a su turno puede ser de omisión propia o de comisión por omisión.
Se llama delitos comisivos o por comisión a aquellos que consisten en un hacer positivo, es decir, en un
movimiento corpóreo que provoca un cambio en el mundo externo, cambio que el derecho juzga prohibido. Los delitos
comisivos oriundos de una comisión corpórea de la voluntad conforman la inmensa mayoría, como el homicidio en el
que hay que matar.
La característica de los delitos por omisión es que el agente se abstiene de realizar un movimiento corporal, se
abstiene de realizar una acción esperada y debida para él, acción que:
1) debía producir un cambio debido en el mundo externo (omisión propia u omisión simple)
2) o bien que no impide un cambio indebido (omisión impropia o de comisión por omisión)
En la omisión propia el sujeto se abstiene de realizar una acción que era esperado o debida y a resultas de ello no
produce un cambio que era también esperado y debido.
En la omisión impropia el sujeto se abstiene de realizar una acción que era esperada o debida y a consecuencia de
ello el no impide un resultado indebido.
Las omisiones propias representan en la gran mayoría de los códigos, y desde luego en los códigos como el chileno
que es un código antiguo, una minoría, son pocas las omisiones propias porque esto es un reflejo de las concepciones
liberales reinantes particularmente del siglo XIX detrás de una omisión existe siempre una norma imperativa, que me
ordena actuar. En cambio, de tras de una comisión hay una norma prohibitiva que me prohíbe actuar.
Sin embargo existen ejemplos de delitos omisivos en nuestro código como la omisión de socorro que en Chile no es
un simple delito como en el resto de los códigos sino una humilde falta: Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales: Nº 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
El sujeto se abstiene de realizar una conducta que era debida y esperada: socorrer y a raíz de ello el no produce un
cambio debido.
Las omisiones son muy comunes encontrarlas en las faltas, otro ejemplo sería el art 496 Nº 4. Entre los delitos
encontramos por ejemplo el art 149 nº 2.
Lo característico además de la omisión propia es que ella se encuentra explícita en la ley.

b) DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN; REQUISITOS

b.1) DELITOS DE COMISION POR OMISION

Es una creación de la teoría jurídica alemana, eso comenzó con Feuerbach en el siglo XIX. El delito de
comisión por omisión el sujeto se abstiene de realizar una acción que era esperado o debida y a raíz de ello no impide
un resultado indebido. Lo que ocurre es que la gran mayoría de los delitos de comisión pueden perpetrarse también
por omisión cumpliéndose ciertos requisitos, esto quiere decir que la omisión impropia debe su nombre a que la forma
omisiva no está expresamente descrita en la ley sino se desprenden del tipo delictivo en cuestión. Por ejemplo el
homicidio el art 391 dice el que mate a otro, yo tanto puedo matar mediante un movimiento corporal o mediante una
omisión. Supongamos que existe un ciego que tiene un lazarillo y este lo odia y al pasar frente una trampa de
alcantarillado abierta podría lanzarlo al alcantarillado o matarlo omisivamente, no impedir la muerte.
La gran mayoría de los delitos se pueden perpetrar por omisión, omisiones que no están expresas en los códigos, hay
excepciones en que la ley misma ha descrito junto a la forma comisiva la forma omisiva. Art 233 en el que se describe
el peculado, se habla del empleado público que teniendo a su cargo caudales públicos los sustrajere (comisión) o
consistiere que oro lo sustraiga (comisión por omisión).

b.2) REQUISITOS

Para que existan delitos de comisión por omisión es necesario que se cumplan ciertos requisitos:
1) que el núcleo del tipo sea compatible con la forma omisiva. Por ejemplo, matar que es compatible con la forma
omisiva. Pero no ocurre lo mismo en el aborto que es causar el aborto.
2) Es necesario que el tipo delictivo no vincule los medios de ejecución. Por ejemplo, en la violación que hay que
hacerlo con fuerza o intimidación.
3) Es necesario que la omisión pueda considerarse equivalente en el sentido del bien jurídico en cuestión a la
producción activa de ese resultado. Es decir, que la comisión por omisión pueda equipararse a la producción
comisiva del resultado.
4) El agente este en posición de garante del bien jurídico en cuestión.

261
c) PROBLEMAS QUE SUSCITAN LOS DELITOS POR SIMPLE OMISIÓN Y DE COMISIÓN POR OMISIÓN
(NATURALEZA, CAUSALIDAD Y PUNIBILIDAD).

La omisión presenta una serie de problemas, uno de los cuales es el problema de su causalidad.
Una serie de problemas que parten de la índole normativa de la omisión, la omisión no tiene una base natural, tiene
una índole normativa. De tras de toda omisión existe una norma imperativa que obliga a actuar. En el caso de los
delitos de comisión por omisión existe una norma imperativa por ejemplo, en el homicidio, el que mata a otro.
El principal problema de la omisión es una cuestión de causalidad. La solución esta en una cuestión de
valoración, la omisión no se entiende sin referencia a valores. En la simple omisión el agente omite cumplir, infringe
una norma imperativa. En la comisión por omisión el sujeto infringe siempre una norma prohibitiva pero lo hace a
través de la infracción de un deber imperativo.
Por eso es que las diferentes teorías para entender la naturaleza de la omisión han llegado a converger en la teoría de
la acción esperada. Pero veremos algunas de las teorías de antaño:
Una de las teorías más antiguas era la teoría de hacer otra cosa, esa teoría postula que el fundamento de la
punibilidad de las omisiones y en particular de la comisión por omisión reside en que el sujeto realizó una acción
distinta de la acción que debía ejecutar. Esta teoría fue muy cuestionada.
Otra teoría es la del acto anterior que postula que el fundamento del castigo de la omisión está siempre en un acto
previo del omitente.
La teoría de la interferencia postuló que el omitente responde porque el dominó un impulso que lo llevaba a
obrar y generó una interferencia y dejó correr un curso causal que el miso no había iniciado.
La teoría reinante procede de Mezger, que es la teoría de la acción esperada. Supone introducir una valoración en el
acto. ¿Qué es lo que hace que lo omisión sea punible? Es que el agente omitió una acción esperado porque el
derecho esperaba que el sujeto la realizase, porque el sujeto quebrantó el deber jurídico de actuar.
Este deber jurídico es un deber más simple, que afecta a cualquier persona en general en las omisiones
simples. En cambio, en la comisión por omisión la acción esperada es más compleja, supone que el agente esté en
posición de garante.

262
V. EL RESULTADO.

a) CONCEPTO.

El resultado se puede definir como el cambio o mutación que se produce en el mundo externo por la
manifestación de voluntad, cuando esta manifestación de voluntad es comitiva, o bien la no mutación del mundo
externo derivada de la abstención de un movimiento corporal que el sujeto debía realizar o se esperaba de él, siendo
el caso de los delitos omisivos. Además, cuando se habla de ese cambio en el mundo externo, hay que aludir tanto al
mundo exterior físico -como en el caso del homicidio- como psíquico -como las amenazas, pues el resultado de ellas
es la comprensión del amenazado de la amenaza, es un proceso psíquico.

b) ESPECIES.

En una concepción neoclásica del delito el resultado es valorado, porque no es cualquier consecuencia
asociada a una manifestación de voluntad, sino aquella que está descrita por la ley (es valorativa porque entra en
juego el bien jurídico en cuestión), se puede por tanto tener dos especies de delitos con arreglo a su resultado.

a. Delitos de Lesión. Son aquellos cuyo resultado consiste en la destrucción, disminución, menoscabo o
limitación de un bien jurídico o en una restricción en su disfrute, ejercicio o goce por parte de su titular. Por ejemplo:
en el homicidio el resultado consiste en la destrucción del bien jurídico que es la vida, en un hurto se menoscaba el
bien jurídico en cuestión que es la propiedad y en un secuestro se disminuye el bien jurídico correspondiente que es
libertad ambulatoria, hasta que el sujeto recupere la libertad.
Hay en efecto algunos delitos en que l bien jurídico su resultado consiste en la destrucción, como el homicidio,
pero en muchos delitos el resultado que es de lesión muestran una disminución del bien o del ejercicio del bien en
cuestión.
Estos delitos de lesión representan la mayoría.

b. Delitos de Peligro. Son aquellos en que el resultado consiste en colocar el bien jurídico en una situación de
riesgo de lesión (no de lesión efectiva).

c) LOS DELITOS DE PELIGRO: CONCEPTO DE PELIGRO, NATURALEZA, CLASE.

Los delitos de peligro suscitan peligro tanto en su fundamento, concepto, naturaleza y especies.

c.2) NATURALEZA
En lo que se refiere a la naturaleza del peligro, ha habido desde el siglo XIX a la fecha tres grandes teorías:

a. Teoría Subjetiva. Sostiene (por ejemplo: la del alemán von Buri en el siglo XIX) que el peligro no tiene una
realidad objetiva, no se puede estimar como un hecho o posibilidad, sino que más bien es una hipótesis o
abstracción, o sea; una pura impresión subjetiva, una creación de la mente, porque en la realidad natural el peligro
no tiene existencia. Por ejemplo: el abandono de niños y de menores de edad en general es un delito de peligro para
la vida y salud del niño, para los partidarios de esta teoría esto no tiene entidad real, el peligro no se puede
demostrar y sería una creación de la mente.
Esta teoría en general se encuentra abandonada porque, como bien decía Binding, la concepción subjetiva del
delito transforma el resultado de esos delitos, el peligro para un bien jurídico, en un puro temor y, efectivamente, el
temor como tal jamás genera peligro para bienes jurídicos y, además, pasa por alto otra cosa, y así surge la teoría
objetiva.

b. Teoría Objetiva. Postula que el peligro para un bien jurídico es algo real. La generalidad de los penalistas
actuales (por ejemplo: von Liszt, Merkel, Jiménez de Asúa) sostienen que uno puede demostrar a través de un
calculo científico que hay actos cuyas características los hacen generar la probabilidad de lesiones para bienes
jurídicos para el bien jurídico y, por tanto, dado que la observación sistemática de los hechos demuestra que hay
actos que son objetivamente peligrosos para bienes jurídicos, entonces hay que entender que el delito es real u
objetivo.
Esto parece que es indiscutible, lo que pasa es la concepción objetiva trabajaba es una concepción naturalista
de la ciencia y si uno mira la pura naturaleza la noción de peligro no aparece es una impresión subjetiva, pero si uno
mira la cuestión valorativamente en efecto hay actos que generan riesgos de lesión para bienes jurídicos, como el
hecho de abandonar un menor de edad en ciertas circunstancias, pues si uno abandona un niño en la noche en un
coloca en riesgo su vida o salud.

263
 c. Teoría Mixta. Combina los puntos de vista subjetivos y objetivos.

El Profesor sigue la concepción objetiva, el peligro tiene que estar demostrado objetivamente, por cuanto una
pura concepción subjetiva del delito llevaría a convertir el fundamento de un de peligro, es una concepción subjetiva,
lo cual no tiene ninguna razón.
Para que exista peligro el acto tiene que colocar al bien jurídico no en una simple posibilidad de lesión, sino en
una elevada posibilidad de lesión, o sea; una probabilidad, el acto para ser peligroso tiene que generar la
probabilidad de lesión del bien jurídico.

c.3) CLASES.

A. CON ARREGLO A QUE EL TIPO DELICTIVO EXIJA O NO LA PRUEBA DE QUE EL BIEN JURÍDICO
CORRIÓ ESA PROBABILIDAD DE LESIÓN, ESTUVO EN SITUACIÓN DE RIESGO. Se tiene:

i. DELITOS DE PELIGRO CONCRETO O EFECTIVO O REAL (Estos dos últimos nombres son dados por los
penalistas Italianos). Son aquellos en que el tipo delictivo exige que afectivamente se haya dado una situación de
riesgo para el bien jurídico, o sea; el peligro tiene que ser objeto de una demostración, pues de lo contrario no se
puede castigar. Nuestra legislación penal muestra varios ejemplos:

 En el abandono de menores, el artículo 346 habla de abandonar en un lugar solitario a un menor de 7

años, siendo este un delito de peligro para la vida y salud del niño. Pero, que pasa si la persona abandona al niño
dejándolo en la puerta de una vecina, siendo recogido por la vecina, de manera que no sufrió riesgo. Si se lee este
artículo por si solo, se dice que aquí no hay un delito de peligro concreto porque la ley no estaría exigiendo la prueba
de que la vida y salud del niño corrió situación de riesgo y basta con abandonar al niño menor de 7 años, pero el
artículo 348 dice que este artículo y los dos procedentes no se aplica a los abandonos hechos en casa de espositos y
no hay tipo delictivo porque ahí va a recibir asistenta y lo mismo se puede pensar a abandonar al niño en otras
situaciones que no signifiquen riesgo para él.
 Delitos contra la salud pública en el Artículos 313 d: “de modo que sean peligrosas para la salud…
curativas” No basta con que un farmacéutico venda una sustancia medicinal que esté caducada, pero que en verdad
como tal no genera peligro para la salud de las personas, la ley exige la puesta concreta en riesgo del bien jurídico
que es la salud pública.

ii. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO (esta es terminología Alemana porque n Italia se le llaman delitos de
Peligro Presunto). Aquí la ley, el tipo delictivo, no exige la demostración de esa probabilidad, porque la ley parte de la
base que la actividad que realiza el agente es generalmente apropiada para poner en riesgo bienes jurídicos, o sea;
no es un elemento del tipo, sino que el motivo que asumió el legislador aquello del riesgo para el bien jurídico, es
decir; la ley parte de la base de que esta es una actividad peligrosa general, pero no exige su demostración en el
caso particular. Por ejemplo: la conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo el influjo de
sustancias estupefacientes (esto hoy está en la ordenanza de tansito, pues antes estaba en la ley de alcoholes), es
un ejemplo característicos de delitos de peligro abstracto, el bien jurídico que se protege es la salud pública y la ley
castiga al sujeto que maneja un conduce motorizado bajo estado de ebriedad y no exige que se haya puesto en
riesgo al bien jurídico en cuestión, se parte de la base de que es una actividad peligrosa y allí surgen los problemas
que plantean los delitos de peligro abstracto.
Los delitos de peligro abstracto fueron muy cuestionados en la dogmática penal hasta hace porco años y entre
otros autores destaca Francesco Mangiori en una “Monografía sobre los Delitos de Peligro” de 1981 y porque la ley
parte de la base de que la experiencia indica que en muchos caso estos actos son peligrosos (como conducir un
vehículo en estado de ebriedad), pero la experiencia también puede demostrarse equivocada y, por lo tanto, en los
delitos de peligro abstracto, la ley lo que esta castigando no es la puesta en riesgo de un bien jurídico, sino la
desobediencia de un precepto por parte del autor (en este caso conducir un vehículo motorizado en estado de
ebriedad), una era desobediencia no seguido de un resultado de peligro para el bien jurídico. Tanto es así que
Mangiori y otros autores han cuestionado la constitucionalidad de los delitos de peligros abstractos o a lo menos han
pedido que se les regule como delitos de peligros concretos. Por ejemplo: esto es lo que hace el CP español, el cual
castiga el manejo en estado de ebriedad de vehículos motorizados siempre y cuando se coloque en peligro la
seguridad pública. Por ejemplo: si alguien bebe en su casa con sus amigos y una vez que los amigos se van la
persona va a guardar su auto al estacionamiento y justo llega carabineros, conducción e estado de ebriedad, si se
mira la estructura como un delito de peligro abstracto que es, hay que tenerla, pese a que la persona no puso en
riesgo la salud pública porque era de madrugada y estaba guardando el auto en su casa o conducir en medio del
desierto de Atacama.

264
 En la doctrina penal contemporánea, sin embargo, se asiste a una división de las posturas y hay penalistas,
particularmente los italianos, que siguen combatiendo los delitos de peligro abstracto y opinan que en ellos pese a su
abstracción, el interprete tiene que exigir para poder castigar al autor que no estuviese excluida de antemano toda
posibilidad de peligro para el bien jurídico en cuestión, o sea; si dadas las circunstancias del caso estaba excluida
completamente la posibilidad de poner en peligro el bien jurídico en cuestión no se puede penar al autor. Por
ejemplo: el ejemplo anterior, sin embargo, si uno va conduciendo en la madrugada en la avenida España y no hay
nadie, se le puede castigar por manejo de estado de ebriedad porque no está excluida la posibilidad de riesgo par el
bien jurídico, porque puede aparecer otro vehículo o peatón. De este modo, se convierte a los delitos de peligro
abstracto en delitos de peligro concreto por una vía interpretativa.
Por otro lado, hay una línea que no critica los delitos de peligro abstracto y entiende que también doctrinal, que
entiende que los delitos de peligro abstracto deben tener castigo. Sobre todo esta consideración se ha tenido con los
delitos contra el ambiente o entorno, que existen en Alemania, y en que e dice por ejemplo en que contaminare
aguas, pues si se mira acción de un sujeto que contaminó aguas, quizás esa acción es de mínima entidad, pero lo
que la ley tiene presente es la generalidad de los actos, de modo que el sujeto es castigado por la probabilidad de
que otros repitan el acto.
Aparte de esto, hay que examinar con cuidado los tipos delictivos que aparecen como delitos de peligro
abstracto. Por ejemplo: la ley sobre el control de armas castiga la tenencia y el porte ilegal de armas de fuego. Este
es un típico delito de peligro abstracto si se mira por si solo (artículo 9 y 10 ley de Control de Armas) contra el orden
público, pues se castiga con independencia de que el porte que uno tiene pudiese poner en riesgo el orden público,
pero no es un delito de peligro abstracto porque la propia ley de control de armas dice que si el sujeto cargaba el
arma no con el propósito de cometer un delito, no se impone una pena privativa de la libertad, sino una multa, a
pesar que la multa es una pena es menor a la otra, o sea; en el fondo la tenencia de armas de fuego es un delito de
peligro concreto.

B. SEGÚN EL NÚMERO DE PERSONAS QUE SE VEN EN PELIGRO SUS BINES JURÍDICOS .

i. DELITOS DE PELIGRO INDIVIDUAL. Son aquellos que ponen en peligro la vida, salud u otros bienes
jurídicos de una persona determinada. Por ejemplo: la omisión de socorro es un delito de peligro contra la vida o
salud de la persona que pide socorro, el abandono de menores es un delito de peligro para el menor es cuestión.

ii. DELITOS DE PELIGRO COMÚN. Son aquellos en que el acto pone en peligro la vida, salud o propiedad u
otros bienes jurídicos de un número indeterminado de personas. Por ejemplo: el manejo de un vehículo motorizado
en estado de ebriedad, porque allí esta en juego la vida y la salud de un número indeterminado de personas, el de
expedir sustancias medicinales deterioradas porque ahí está en juego la salud pública.

265
VI. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS POR SU ACTIVIDAD Y POR SU RESULTADO.

a) DELITOS DE SILENCIO, DE OLVIDO Y DE SOSPECHA; DE ACCIÓN DOBLE Y DE ACCIÓN BILATERAL (O

DE ENCUENTRO).

a.1) DELITOS DE SILENCIO.

Son delitos omisivos en que la ley exige una declaración, es decir; la exteriorización de un contenido de
voluntad a través de una expresión del pensamiento y el sujeto calla u omite esa declaración. Por ejemplo: el CPP
castiga como delito la omisión de denuncia en el artículo 177: “Están obligados a denunciar delitos ciertas personas y
no todas, sobre todos los empleados públicos por los delitos que noten en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo:
los médicos cuando vean señales envenenamiento u otros delitos en las personas que atiendan y los pilotos de avión
por los delitos cometidos a bordo de sus aeroplanos, pues si no denuncian el delito correspondiente cometen delitos
de omisión de denuncia, característicos delitos de silencio, porque la ley exigía denunciar una declaración .

a.2) DELITOS DE OLVIDO.

Son en verdad omisiones culposas en que el sujeto olvida cumplir la acción a que lo obligaba el derecho, pero
es una omisión dolosa y no culposa. Por ejemplo: el encargado de un establecimiento de prisiones que olvidó poner
por descuido en libertad a un preso el día que correspondía (en chile es doloso y no culposo). Un característico delito
de olvido está en la prevaricación política administrativa consagrada en el artículo 299: “Los funcionarios del orden
administrativo (básicamente policías y fiscales) que por malicia (dolo directo) o negligencia inexcusable (forma de
culpa) y faltando a la obligación de su oficio no procedieren a la persecución de los delincuente despúes del
requerimiento o denuncia formal hecha por escrito”, acá hay u delito de olvido pues se olvide la persecución del
delincuente.

a.3) DELITOS DE POSICIÓN O DE SOSPECHA.

Denominación que dio Vincenzo Manzini, miembro de la escuela Técnico jurídico en Italia, quien decía que
estos delitos no castigarían en verdad una manifestación de voluntad, sino una situación o estado individual de la
gente, con lo cual quedaba planteada la pregunta de si puede haber delito sin acción, entrar a castigar una situación
del sujeto.
Jacomo Delitala, penalista italiano, criticó mucho en los años `30 estos delitos, particularmente los delitos de
sospecha, por entender que de verdad se trataba de reviviscencias contemporáneas del derecho penal del antiguo
régimen y dijo que de verdad no era correcto hablar de delitos de posición o sospecha, sino de sospechas de
delitos, sospechas de delitos en que justamente por faltar en el agente una acción, tales delitos cayeron en una
sospecha por una contrariada en un derecho penal liberal.
En nuestro derecho existen delitos de esta índole, en que se castiga la posición de ciertos objetos, como la
posesión de pornografía o ciertos instrumentos sin que haya actividad. Por ejemplo: el artículo 445, situado a
propósito del robo con fuerza en la cosas, habla de “El fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,
ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en
su grado mínimo”. Allí hay una sospecha de un delito.
Jiménez de Asúa hablaba de que aquí se estaba castigando un estado de peligrosidad del individuo. Pero, la
cuestión también admite otra lectura y en varios de los casos de las sospechas de delitos lo que mas bien parece
castigarse son actos preparatorios, que son aquellos por los cuales el sujeto propone medios, circunstancias u
ocasión para cometer el delito son impunes por regla general. Por ejemplo: si compro un arma para matar a alguien
quedo impune.

a.4) DELITOS DE ACCIÓN DOBLE.

Son delitos complejos o compuestos que requieren dos o más acciones del agente para poder consumarse. Por
ejemplo: el robo con homicidio en el artículo 433 nº 1, yo tengo que robar y matar, el delito es complejo pues
demanda dos actos para poder consumarse. En el tipo calificado del descubrimiento del secreto episcopal en el
artículo 146 que dice: “El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la
pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en
el caso contrario la reclusión menor en su grado mínimo”, se tiene que registrar y además divulgar.

a.6) DELITOS DE ACCIÓN BILATERAL.

266
 Son delitos plurisubjetivos que exigen dos acciones distintas por parte de los agentes, acá hay dos agentes,
pero complementarias y que se encuentran o cruzan en un punto en común, convirtiendo esto dos sujetos en
autores. Por ejemplo: el incesto en el artículo 375 que dice: “El que, conociendo las relaciones que lo ligan,
cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consaguinidad o con un hermano consanguíneo, será
castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”, pues no es el que, sino los que, ya que ambos
sujetos tiene que realizar la copula para realizar el incesto.
Estos delitos fueron llamados por Froidental también delitos de encuentro, pues las acciones en efecto se
encuentran.

d) ¿EXISTEN DELITOS SIN ACCIÓN Y SIN RESULTADO O SIN ÉSTE SÓLO?

La distinción entre delitos formales y materiales es interesante porque lo que plantea es si puede haber delitos,
ya no sin acción, sino sin resultado (9l resultado del delito es siempre la lesión o puesta en riesgo del bien jurídico).
Esta distinción es bien antigua, se remonta a la escuela clásica y en Carrara, y está sumamente difundida en toda la
dogmática actual, incluso la chilena

1. DELITOS FORMALES. Serían aquellos delitos en que habría manifestación de voluntad, pero no resultado.

2. DELITOS MATERIALES. Serían aquellos delitos en que había manifestación de voluntad pero además existiría
un resultado.

Se suele decir como ejemplos de los delitos formales las injurias, amenazas, el falso testimonio y otros delitos,
sobre todo los delitos de expresión, que son aquellos que se cometen mediante una declaración de voluntad (injurias,
amenazas). Sin embargo, hay una línea doctrinal (adhiere a ella el profesor), representada por Jiménez de Asúa,
antes por Mayer en Alemania, que entiende que no puede haber delitos formales, porque todo delito exige un
resultado y si se admite un delito formal se estaría aceptando un delito e que no hay ofensa a bien jurídico y, por lo
tanto, se estaría castigando una simple manifestación de voluntad que no compromete bien alguno. Todo delito debe
tener un resultado, lo que pasa, idea de Mayer, es que en los delitos formales se produce una coincidencia temporal
entre la manifestación de voluntad y el resultado, el resultado se suelta a la manifestación de voluntad íntimamente,
sobre todo en el tiempo, pero esta unidad temporal, decía Mayer, no debe confundir en cuanto a la dualidad lógica,
porque lógicamente se puede distinguir la manifestación de voluntad y el resultado. Por ejemplo: Ernesto von Beling
decía para defender los delitos formales que, por ejemplo, en tiempos de guerra se dicta una ley prohíbe bajo pena el
paso por un puente determinado. Pero, la manifestación de voluntad es pasar por el puente y el resultado es el paso
por el tiempo, lo cual no es lo mismo en términos lógicos. El artículo 144 del CP castiga el delito de allanamiento de
morada, que se dice que es delito formal, pero si no tiene resultado no ofende bien jurídico, pero si ofende bien
jurídico que es libertad de morada, de modo que la acción consiste en entrar a morada ajena y el resultado es que
alguien entro vulnerando la libertad de morada de otro.
Constitucionalmente no puede haber delitos sino ofende bien jurídico, no puede haber delitos formales. Lo que
ocurre es que a los llamados delitos formales sería mejor llamarlos, como Jiménez de Asúa, delitos de
predominante actividad, porque en ellos predomina la actividad del sujeto, pero hay resultado, lo que pasa es que
el resultado se suelta con la manifestación de voluntad.
La distinción entre delitos de predominante actividad y los de resultado tiene importancia en un punto y es que
el problema de la relación de causalidad sólo se plantea en rigor a propósito de los delitos llamados de resultado y no
en los delitos formales o de predominante actividad, porque en ellos el resultado está unido a la manifestación de
voluntad y no tiene mayor interés preguntarse en el vinculo causal. Por ejemplo: la injuria (ya sea escrita u verbal y
directa) no es un delito sin resultado, sino con resultado, consistiendo ésta en enterarse del resultado, por ejemplo
decir injuria a una persona, siendo la acción la manifestación de voluntad injuriosa y el resultado que dicha persona
comprenda la injuria.

267
VII. EL NEXO DE CAUSALIDAD.

La manifestación de voluntad y el resultado han de estar ligadas por un nexo causal.

a) ÍNDOLE DE LA CAUSALIDAD.

Manifestación de voluntad y resultado deben estar ligados causalmente y lo primero que debe preguntarse aquí
para entender la causalidad es qué es la causalidad, o sea; si se trata de un criterio ontológico presente en la
realidad o cognosiológico aplicado a la realidad para entenderla. Si se mira a la causalidad como un criterio otológico
basado en los datos naturales de la realidad, entonces la causalidad sería un criterio natural conforme al cual dadas
ciertas causas se siguen ciertos efectos y, por lo mismo, no podría existir un concepto penal de la causalidad, pues el
derecho penal tendría que atenerse al concepto de causalidad de las ciencias naturales, o sea; dadas ciertas causas
se va a producir conforme a una ley general ciertos efectos. Por ejemplo: si uno arroja algo al suelo siempre va a
caer porque no tiene gravedad. En cambio, si se contempla la causalidad como un criterio cognosiológico, no tanto
extraído de la experiencia natural sino aplicado a la experiencia para entenderla, entonces la causalidad se
transforma en un criterio matizado de valoraciones y el derecho penal puede trabajar con un criterio de causalidad
que no sea exactamente el mismo que el de las ciencias naturales.

b) CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS.

Esta distinción es importante, el ver la causalidad como un dato ontológico o natural o verlo como un criterio
cognosiológico, porque permite entender las teorías en materia de causalidad. En efecto, hay múltiples teorías sobre
la causalidad, fueron muy numerosas sobre todo en el siglo XIX, tantas que se les ha clasificado.
Hay teorías individualizadoras y generalizadoras.

a. TEORÍAS GENERALIZADORAS. Postulan que no puede establecerse una distinción entre causa y condición y,
por lo tanto, cada uno de las condiciones sin las cuales no se hubiera producido el resultado, es causa de ésta.
b. TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS. Destacan dentro del conjunto de antecedentes o condiciones del resultado
una, que es la que ellas consideran causa.

Independientemente de lo anterior, todavía a principios del siglo XIX el problema de la causalidad se examinaba
a propósito de ciertos delitos solamente. En realidad, las teorías de la causalidad son decimonónicas y hasta ese
momento el problema de causalidad se suscitaba sobre todo a propósito del homicidio y de las lesiones. Pero, hoy
por hoy se y desde hace tiempo se entiende que el problema de la causalidad es un problema aplicable en principio
en cualquier delito, para establecer el acto en cualquier delito (el nexo entre manifestación de voluntad y el resultado
y, por ende, el acto)

c) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.

Se le llama también en latín “teoría de la conditio sine qua non”, que quiere decir condición sin la cual no se
produce resultado.
Esta teoría, que esta muy basada en la física y en las ciencias naturales de finales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX, descansa sobre todo en la noción de causa que postuló en la filosofía y la ciencia y John Stuart Mill, en
Inglaterra, para quien causa en sentido físico y lógico es el plexo o conjunto de todas las condiciones que son
necesarias para producir un resultado y, por lo tanto, detrás de un resultado siempre existe un conjunto de
condiciones que lo generan.
Esta idea fue llevada después, durante la segunda mitad del siglo XIX, al derecho penal por Glaser
-procesalista austriaco- y, sobre todo, por von Buri –penalista y magistrado del tribunal Supremo alemán- con tanto
éxito desde que él impuso esta teoría en la jurisprudencia del tribunal supremo alemán y en la jurisprudencia de
muchos países incluido el nuestro donde esta teoría reinó hasta los años y del siglo XX y precisamente por su
simpleza.
Para esta teoría los sucesos del mundo físico no pueden ser explicado como la consecuencia de un solo
antecedente, detrás de cada suceso del mundo físico existe una pluralidad de factores de todos los cuales influyen
en la producción de estos sucesos. Por ejemplo: si uno mata a un hombre, no sólo influyó la acción que es que uno
lo mate, sino también el que su mujer lo retraso 5 minutos antes de salir de su casa que fue el tiempo necesario para
matarlo y si fuese salido 5 minutos antes o después no me óbviese encontrado con el para matarlo y otros factores
más.
Entre esas condiciones que siempre están detrás de un suceso del mundo físico, no se puede establecer
distinción, o sea; son todas necesarias y, por ende, equivalente en la producción del resultado. Por lo mismo, para

268
esta teoría no tiene sentido distinguir entre causa y condición, causa de un resultado va a ser toda condición de la
que no se pueda hacer abstracción mental sin que deje de producirse el resultado en su configuración concreta.
La formula a la que acude la teoría de la equivalencia de las condiciones para establecer que una condición fue
causa de un resultado, es el procedimiento de Johann Thyren -penalista escandinavo-, que se llama procedimiento
de eliminación mental hipotética, procedimiento que dice que una condición es causa de un resultado cuando
suprimida o eliminada mentalmente el resultado no se hubiera producido. Planteada en sus términos originales:

a. En primer lugar: La tesis de Thyren conducía a resultados insatisfactorios, pues si se elimina mentalmente una
condición el resultado deja de producirse. Por ejemplo: en un homicidio, un sujeto mata a otro, si no elimina
mentalmente lo que hizo el gente, el resultado se va a producir igual porque puede que lo maten igual o bien que
muera de forma natural, o sea; va a morir alguna vez. De este modo, se produjo una corrección entre los partidarios
de esta teoría, sobre todo con Karl Engisch, quien decía que el resultado debe dejar de producirse en su
configuración concreta, porque uno no puede considerar cursos causales hipotéticas, como suponer que lo matan
mañana, pues eso es hipotético. Por ejemplo: si un sujeto ha sido condenado a muerte porque mato a su padre (en
hile ya no hay condena a muerte), resulta que el día de su ejecución asiste a ella un hermano del padre, y en el
momento inmediato a que el montón de fusileros dispare, dispara él y mata a su hermano. Si se aplica la formula de
Thyren en su pureza suprimida mentalmente la acción de este tío este sujeto muere igual porque los fusileros
estaban listo para hacerlo, pero lo que hay que preguntarse es si desaparece el resultado en su concreción concreta
y claro que desaparece porque él no hubiese muerto en esas circunstancias, hay que introducir y se ha introducido
esta corrección, no hay que preguntarse por hipótesis, por cursos causales hipotéticos decía Engisch lo importante
es lo que sucedió en esta situación y se suprime la acción del tío no muere aunque hubiese muerto un minuto o 20
años después.

b. En segundo lugar: Una segunda advertencia, que no fue elaborada por los creadores de la teoría de los
equivalentes de las condiciones sino por otros, es apropósito de las omisiones y, sobre todo, de los delitos de
comisión por omisión, porque en la naturaleza no hay omisiones y entonces no puede aplicarse la formula de la
supresión mental hipotética. Por ejemplo: en un infanticidio por omisión, como el caso de la madre que deja de
alimentar al hijo recién nacido y el niño muere, o sea; ella no impide el resultado. Si se plantea esto en términos
naturales no hay una causalidad natural porque la omisión no genera nada y, por lo mimo, en materia de delitos
omisivos el criterio que hay que utilizar la supresión mental hipotética, sino una adición (suma) mental hipotética, o
sea; la pregunta en estos delitos es ¿Si el sujeto hubiese realizado la acción esperada habría impedido el resultado?
Si lo hubiese impedido la omisión es causal del resultado y si no lo hubiese impedido aún ejecutando la acción
esperada la omisión no es causal del resultado. Por ejemplo: si el niño muere porque la madre no lo alimento, pero
luego se demuestra por un perito forense que el niño hubiese muerte igual porque tenía una enfermedad, aunque ella
hubiese realizado la acción esperada de atender al niño hubiese muerto igual, de modo que la omisión no sería
causal del resultado porque este llega igual. Es una variante que hay que añadir porque en las omisiones
naturalmente hablando no se puede hablar de causalidad.

La Teoría de la equivalencia de las condiciones y su aparente apego a las ciencias naturales, tuvo una gran
difusión y permaneció sin contraste durante bastante tiempo pero ya desde el propio siglo XIX y principios del XX
comenzaron las críticas.
En primer lugar desde la obra de Max Plan, en física de Haisenberg en física también con su Teoría de la
probabilidad, la férrea ley de la causalidad sufrió un serio quebrante. Tanto la física como las ciencias naturales saben
que los fenómenos del mundo no están gobernados por una férrea causalidad, Haisenberg decía que lo único que
podíamos hablar era de leyes y probabilidades, no de causalidad.
En el campo de la física y las ciencias naturales, la causalidad es retirada hace mucho tiempo, en el terreno
jurídico penal las observaciones fueron en este sentido:

a. En primer lugar: Binding utilizando la teoría de la equivalencia de las condiciones, el nexo causal se entiende al
infinito, no tiene límites, todo el mundo sería causante de todo y claro, pensemos en un homicidio no sólo es causa la
acción del sujeto que mató a otro sino también sería la madre que lo dio a luz.
La teoría de la equivalencia de las condiciones se defiende de esta crítica de la extensión de la causalidad al
infinito, con que no hay que confundir ser causante de un acto que ser responsable jurídico penalmente de el, porque
para eso esta el correctivo penal de la culpabilidad, o sea, el sujeto tiene que ser no sólo causante sino también
culpable.

b. En segundo lugar: es que esta teoría deja de explicar los casos de causalidad acumulativa o procesos
cumulativos de causalidad, es decir, cuando se detentan dos o mas condiciones que producen un resultado en que
cada una de ellas hubiera sido por si sola suficiente para generarlo. Ejemplo: dos individuos administran veneno a un

269
tercero en cantidades por si solas suficientes para matarlo, quieren que lo mate sin estar de acuerdo entre sí. La teoría
frente a este problema no tiene respuesta.
Luego está el correctivo o la corrección de la culpabilidad fracasan ante los delitos calificados con el resultado,
aquellos en que la ley en el tipo delictivo en cuestión exige que esté demostrada la causalidad respecto de un
resultado más grave que el básico, pero no la culpabilidad.
También fracasa esta teoría en los casos en que el autor actuó dolosamente, pero los resultados se daban por
sucesos naturales imprevisibles o por la conducta de un tercero o por la conducta de la propia victima. Por ejemplo: si
voy a violar a una mujer y esta escapa y yo la persigo y ella decide lanzarse por el techo y muere, yo causé la muerte
si seguimos esta teoría. Por estas críticas es que esta teoría fue abandonada hace mucho tiempo, todas las teorías
posteriores toman como punto de partida la equivalencia de las condiciones pero esta por si sola no sirve para
establecer la causalidad jurídica penal.

d) TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA, LAS CONCAUSAS.

Es una típica teoría individualizadota, introduce elementos valorativos, gnoseológicos en la causalidad. Plantea
que causa: “es aquella condición adecuada para producir el resultado, o sea, aquella condición que conforma
a la experiencia es apropiada para generar ese resultado típico”.
Esta teoría no fue elaborada por un jurista sino por in fisiólogo, un estudioso de la naturaleza, Von Krige en
Alemania, la plantea en 1889 y luego es llevada al derecho penal por un alemán Von Mar en su tratado. Esta teoría es
muy importante y tuvo mucho éxito y por tanto es recogida esta teoría por la jurisprudencia chilena de los años 60’ y
70’.
Esta teoría indica que la causa es aquella condición que con arreglo a un cálculo de probabilidades (no se habla
ya de causalidad), se revela como generalmente idónea para producir el resultado, no toda condición sino la que
probablemente genera el resultado.
Siguiendo en el fondo la máxima latina que indica “el como sucede regular y comúnmente las cosas”. Se
determina la causa adecuada porque hay una alta probabilidad de que esa condición produzca el resultado, por tanto
no van a ser causas del resultado todos los efectos extraordinarios. Ejemplo clásico de Von Lizt: si yo hiero a una
persona en la pierna y yo me voy detenido, y a la persona la llevan al hospital y se produce un incendio y la persona
muere quemado; O si llevo a la persona al hospital en una ambulancia y esta choca con un taxi y mueren todos y
luego la esposa del chofer de la ambulancia al saber de la muerte de su esposo le da un ataque al corazón y muere
también. Si aplicamos la teoría de la equivalencia de las condiciones el que hirió al otro en la pierna lo mató, si
aplicamos la teoría de la causa adecuada es que esas son condiciones externas no son la causa adecuada para
matar, porque el sujeto murió por causa completamente extraordinaria.
Originalmente Von Krige planteó este cálculo de probabilidades y de previsibilidad del resultado en términos muy
subjetivos, es decir, que el resultado sea previsible de acuerdo con lo que hizo el agente, el cálculo debía ser realizado
EX_ANTE, antes del hecho por el propio agente, o sea, que para él fuese previsible ese resultado.
Este criterio fue muy criticado porque dejaba del punto de vista del sujeto actual o sea el autor, este criterio fue
reemplazado por un criterio objetivo basado en la prognosis Póstuma objetiva, prognosis porque es un cambio que se
hace en lo que ocurrirá en el futuro, es póstuma porque se esta realizando EX_POST después de que ocurrieron los
hechos.
La prognosis póstuma la formula el juez, porque después el se sitúa antes viendo que es lo que hubiera ocurrido
dado lo que el sujeto hizo colocándose antes de los hechos. El juez tiene que establecer si la actividad del sujeto era
adecuada para realizar el resultado representándose la situación ex ante y tomando en cuenta tanto el saber
nomológico que es la experiencia general o sea lo que indica el cálculo de probabilidades y tomando en cuenta la
experiencia del autor, o sea, lo que el autor sabía. Ejemplo: hiero con un cuchillo la pierna de una persona que sé que
es hemofílica y el se puede por tanto desangrar porque no tiene suficiente capacidad para la coagulación de la sangre.
Esta teoría modificó y moderó los excesos de la teoría de la equivalencia de las condiciones y aquí se estaba
creando sin duda un concepto jurídico penal de causalidad valorado y sobre todo fue blanco de críticas, porque los
criterios utilizados para establecer la adecuación de probabilidad y previsibilidad no son del todo muy seguros, en todo
caso esta teoría trae consigo un complemento lógico, para ella, causa de un resultado es solo la adecuada, la que
probable y previsiblemente va a producir un resultado, así los eventos extraordinarios e incalculables no se pueden
imputar a la gente.
Esta teoría traía consigo una lógica relación complementaria que es la concausa, así se llama concausa “a
aquellas condiciones que concurren con un acto humano pero que llevan la consecuencia que no
corresponden al curso normal, de ordinario de los hechos, con la concausa se interrumpe la cadena causal y
el resultado generado por la concausa es declarado incalculable y no se puede ejecutar o atribuir a un
sujeto”. Estas concausas pueden ser de tres tipos:

270
 1) Preexistentes: Existían antes de tener que actuar el sujeto. Ejemplo: si yo lesiono con un cuchillo a un
hemofílico esa condición existía antes que yo lesionara, yo no respondo por homicidio sino por lesiones
porque eso es incalculable.
2) Concomitantes: Intervienen junto con la manifestación de voluntad del autor.
3) Sobrevinientes: Se producen después de que actuó el sujeto activo.

Si yo hiero de gravedad con un tono homicida a una persona y luego en el hospital podría habérsele salvado,
pero el médico en vez de administrarle un anestésico le suministra una sustancia perjudicial para él y este muere. Acá
yo respondo de homicidio frustrado por que un tercero conduce el resultado incalculable.
En la teoría de la equivalencia de las condiciones no puede haber lugar para las concausas, porque las
concausas son por iguales condiciones y por ende causas.
Una variante de la teoría de la causa adecuada fue la que elaboró Francesco Antolisei en Italia en los años 30’,
se conoce con el nombre de “Teoría de la causa humana”.

e) TEORÍA DE LA CAUSA HUMANA.

Es una teoría según explica el propio Antolisei que pretende responder a las exigencias de derecho y no de las
ciencias naturales.
Según Antolisei la causalidad humana presenta ciertas características distintas de la causalidad general, porque
el hombre es un ser natural, pero éste tiene conciencia y voluntad, por su conciencia el se da cuenta de cuales son
las circunstancias, el hombre puede calcular por anticipado cuales son los efectos de sus actos y como tiene voluntad
el puede intervenir en los procesos causales e imprimirle ciertos límites y una cierta dirección que el hombre quiere.
Dice Antolisei: dado que la causalidad del derecho penal es causalidad humana, solo aquella abstracción que
esta en la esfera del dominio del hombre puede serle atribuidas, sólo resultados que estaban dentro de lo que el
hombre puede gobernar pueden serle imputados no se puede imputar hechos excepcionales que el no gobierna o no
domina.
En síntesis para Antolisei en la causalidad humana intervendrían dos elementos: uno positivo y uno negativo.
En el positivo es que el hombre haya puesto una condición del resultado.
Y en el negativo es que ese resultado no sea debido a causas o factores excepcionales, o sea, causas o
factores que el hombre no gobierna. Esta idea es muy interesante porque luego se ha impuesto en la doctrina
penal, que el autor debe tener dominio de la causalidad sino no puede responder por ella.
Si yo le digo a un sujeto que se ponga bajo un árbol, cuando hay una gran tormenta y le cae un rayo encima y yo
lo hago con esa intención ¿Podemos decir que yo cause la muerte de el? Con la equivalencia de las condiciones si,
con la causa adecuada no y con la causa humana mucho menos porque yo no domino la naturaleza.
La Causalidad cuando se pasa de una teoría a otra va tomando un tinte gnoseológico, en el fondo la causalidad
no estaría en la naturaleza, sino aplicada a ella para comprenderla, sino también un cierto acento valorativo, esto
adquiere mas claridad en la “Teoría de la causa típica” o “Teoría de la adecuación” elaborada por Ernesto Von Beling.
Beling fue el creador de la teoría del tipo y de la tipicidad y por tanto era natural que el enfocase el problema de
la causalidad a la luz de los tipos y eso es lo que plantea. El único camino para solucionar el problema de la
causalidad es acudir a los distintos tipos delictivos examinando especialmente su núcleo, es decir, el verbo que denota
la actividad delictiva porque ese núcleo es el que recorta la causalidad.
Al derecho penal no le interesa todo lo que ocurre en el mundo natural, lo que le interesa es lo que ocurre al
interior de los tipos, el legislador añadía Beling no tiene como tarea describirlos en sus tipos como ocurre en los
sucesos del mundo, su tarea es regular la vida y por tanto lo que ha de importar es la causalidad típica. Por ejemplo:
en el homicidio la actividad típica es matar a otro, eso y nada más es lo que interesa.
No podemos incluir dentro del resultado el llanto de la viuda, la madre del homicida o el fabricante del arma
porque están fuera del núcleo típico.
A la pregunta de cómo se determina la causalidad típica Beling da una respuesta simple e incompleta, para
saber la causalidad típica hay que acudir al significado común que tienen los verbos rectores de los tipos en el
lenguaje, los núcleos típicos que se expresan en un verbo, pero esta es una respuesta muy insuficiente, por ejemplo
matar es privar de la vida a otro, y acá se da la pregunta si asusto a alguien y muere el sujeto porque era muy
impresionable, es matar eso? O si yo tengo un tío que me cae mal y yo se que es cardiopatico y sugestionado y le
escribo un telegrama contándole que no tengo dinero y que me suicidaré y el tío se muere de un ataque, acá hay que
investigar el significado real del núcleo típico pero quedamos igual porque no se sabe si se puede matar por medios
morales

Hemos pasado revista a varias teorías sobre la relación causal, desde la equivalencia de las puniciones,
pasando por la causa adecuada, la causa humana y la causa típica (de Beling) y hemos ido descubriendo como, a
medida que se pasan de la una a la otra, estas teorías van desde la generalización (teorías generalizadoras) a la
individualización y al mismo tiempo como se va dramatizando también en la relación causal, pues bien, esta

271
normativización, esta concepción normativa de la causalidad, aparece ya con toda claridad en las dos últimas teorías
de las ya hablaremos, que son la teoría de la relevancia y la teoría de la imputación objetiva.

g) LA TEORIA DE MEZGER Y JIMENEZ DE ASUA (LA TEORIA DE LA RELEVANCIA)

La teoría de la relevancia es una creación del neokantismo sudoccidental alemán, es una teoría muy
neoclásica, cuyas bases se encuentran en Ludwig Miller, su desarrollo en Edmund Mesier y después fue acogida
Jiménez de Asúa en España, por Abraham Bradquin en Chile, entre otros autores.
Esta teoría, como la plantea Mesier, dice lo siguiente “la relación causal entre manifestación de voluntad y
resultados depende de los siguientes presupuestos:
1) El punto de partida es la existencia de una relación causal, naturalisticamente entendida entre
manifestación de voluntad y resultados y establecida conforme al único criterio correcto en materia de causalidad que
es la conditio sine qua non, o sea el punto de partida de la relación causal es que la manifestación de voluntad haya
sido conditio sine qua non (condicion sin la cual no) del resultado (si la sufrimos mentalmente el resultado nos hubiese
verificado en su presentación concreta).
2) La relevancia jurídica de ese vínculo causal, no todo curso causal establecido conforme a la equivalencia
de las puniciones es relevante jurídicamente, la relevancia jurídica de ese curso causal tiene que establecerse
conforme a cada tipo concreto de la parte especial investigando su sentido teleológico, o sea el bien jurídico que está
detrás de ése tipo delictivo y que se procura proteger. Según los resultados de la investigación de los tipos delictivos
(homicidio, culto, etc.) podremos establecer si una determinada relación causal naturalisticamente entendida es
además jurídicamente relevante.
Mesier dejó hasta allí la teoría y Jiménez de Asúa agregó un tercer requisito más discutible.
3) Culpabilidad del sujeto activo en orden al resultado. Esto es más discutible porque Jiménez de Asúa creó
ese requisito pensando en los delitos calificados por el resultado (que no requieren prueba de la culpabilidad respecto
del resultado más grave), pero en lugar de aclarar las cosas, las complica, pues introduce elementos que pertenecen
a otra etapa de la teoría del delito que es la culpabilidad.

Se podrían utilizar los dos primeros requisitos para resolver el siguiente ejemplo que plantea el propio Jiménez
de Asúa ¿se podrá matar por medios morales a una persona?, ¿se podrá matar a una persona causándole una
impresión sicológica fuerte? Es decir, si yo empleó una impresión psíquica fuerte respecto de alguien y le provoco con
eso un impacto, en términos de la causalidad natural hay una relación causal según la conditio sine qua non, porque si
suprimo la impresión fuerte este sujeto no muere en ese momento, pero con eso no está establecida la causalidad, es
necesario añadir, además, que esa conexion causal sea jurídicamente relevante respecto del homicidio en la
respuesta de Jiménez de Asúa es que no, que para el homicidio esto no basta, los medios morales no bastan.

h) TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:

Esto en los últimos años ha dado un paso nuevo, ésta tendencia a normativizar la causalidad y este paso lleva
el nombre de la teoría de la imputación objetiva, creación alemana.
Como indica el propio creador de esta teoría, Roxin, esta misma doctrina reconoce como su precursora la
teoría de la relevancia de Mesier, a la que sin embargo acusa de no haber desarrollado los criterios para establecer
las relevancia jurídica de un vínculo causal establecido según la equivalencia de las condiciones, de haber enunciado
la solución del problema, pero no haber desarrollado los criterios para establecer la relevancia.
No se debe pensar que éste término imputación aplicado al derecho penal sea algo de hoy, el término
imputación en su forma latina imputatio se encuentra en los juristas rumanos y desde ese momento y en adelante la
palabra imputación se ha entendido en el derecho siempre como atribución, imputar algo a alguien es atribuirselo y en
este sentido es un término que ha sido muy familiar en el mundo jurídico.

PUFFENDORF:
El primero en elaborar teóricamente esta cuestión fue Samuel Von Puffendorf, quien introduce en el derecho
penal el concepto de imputación y lo trata sistemáticamente, para Puffendorf el fundamento de la imputación judicial
de un hecho a su autor es la específica relación de pertenencia a ese autor de una acción suya libre (porque le imputó
yo a un sujeto ese hecho?, porque ese hecho le pertenece a él en cuanto ese hecho es oriundo de una acción suya
ejecutada en libertad).

HEGEL:
Se trata esta cuestión (imputación) a partir del concepto de persona, y dice: es persona el sujeto que está
determinado por su propia voluntad, por lo mismo para Hegel la imputación en el mundo del derecho es el juicio a
través del cual nosotros determinamos por qué comportamientos o acciones puede ser hecho responsable un sujeto.

LARENS:

272
 Hasta este momento la cuestión de la imputación había permanecido encerrada en la ius filosofía, pero hacia
finales de los años veinte la cuestión cambia de cariz, porque esto ya es llevado a la dogmática jurídica y comenzó
que la dogmática civil. En 1927 un ius filósofo y civilista alemán, Kart Larens, es el primero en hablar de la teoría de la
imputación objetiva sus. Él acuñó la expresión “imputación objetiva”, pero concibe ésta imputación objetiva como el
juicio sobre si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio del, como obra de su voluntad y no como un
mero suceso accidental”, pues bien, Larens sostenía que la imputación depende de la voluntad y la previsibilidad
humana, una previsibilidad objetiva (dice el), o sea que el suceso fuese objetivamente previsible, establecida la
imputación objetiva con arreglo a ese cálculo de previsibilidad objetiva, luego puede pasarse a la imputación sugerida
(que incluiría la valoración moral del acto).

HONIG:
Tres años después en 1930, cuando se publica el libro de homenaje a Rijard frank, aparece un artículo escrito
por un penalista Richard Honig, quien aplica la idea de la red al derecho penal. Al igual que Larens, Honig parte de
una crítica a la teoría, hasta ese momento reinante en Alemania en materia de causalidad, queda la teoría de la
equivalencia de las condiciones, porque dice Honig la teoría de la equivalencia de las condiciones amplia hasta el
infinito los cursos causales y por lo mismo lleva a consecuencias indeseables (como aquellos de considerar causal del
asesinato a la madre del asesino), pero también critica a otra teoría que en ese momento estaba también en boga en
Alemania era la teoría de la causa alemana, Honig dice los criterios que utiliza la teoría de la causa adecuada para
determinar la adecuación del resultado de una manifestación de voluntad eran criterios muy subjetivos de
previsibilidad y calculabilidad subjetivas, para Honig, en cambio es preferible hablar de imputación objetiva y la habrá
cuando la relación causal tiene valor para el derecho penal cuando ella está dirigida por la voluntad humana, cuando
el agente puede prever y dirigir su curso, lo cual supone que la gente debe tener cierto dominio sobre la relación
causal.
Si sintetizamos la fase preliminar en que se encontraba la teoría de la imputación objetiva hasta 1930
podríamos decir que el eje de la imputación objetiva estaba en un punto: la posibilidad de dominar la causalidad, o sea
Larens y Honig decian que solo se puede hablar de causalidad para el derecho, de imputación objetiva, le puedo
atribuir a un sujeto determinado resultado oriundo de su manifestación de voluntad cuando este pueda controlar el
curso causal.
Hoy por hoy, la teoría de la imputación objetiva, sin despreciar el dato anterior de que sujeto tiene que
gobernar la relación causal, más bien se centra en la idea de que el agente ha de haber creado con su manifestación
de voluntad un peligro jurídicamente desaprobado por el derecho, a partir de ésta idea la teoría de la imputación
objetiva y lo que pretende es limitar, ceñir la responsabilidad final sólo a resultados que puedan ser imputados
objetivamente al agente y además pretende dar un fundamento común a toda clase de delitos (comisitos, omisivos,
dolosos, culposos), además pretende dar una explicación distinta de la tentativa, de la participación, del deslinde entre
autoría y participación, etc. es decir la teoría de la imputación objetiva tiene una vocación que la hace ir más allá del
primer elemento del delito y llegar a todos los elementos del delito.
No hay ninguna duda de que en su orientación actual la teoría de la imputación objetiva responde a una
normativización completa de la teoría del delito, un abandono definitivo de las estructuras lógico objetivas de la
realidad de Welzel y un abandono de sus puntos de contacto entre el mundo de ser y del deber ser que el respeto el
neoclasicismo penal.
Claudia López Díaz en su libro “la teoría de la imputación objetiva” dice que los autores de esta teoría
construyen toda la teoría del delito a partir del delito de omisión y de la posición de garante propia de los delitos de
comisión por omisión y por otro lado del delito culposo, es decir su modelo desde teoría del delito no es el delito
comisito doloso, sino omisivo culposo. La posición de garante pasar a ser propiedad también del delito comisivo,
transtermina del delito comisivo y el deber de cuidado, que es una característica de los delitos culposos, se convierte
también en elemento de los delitos dolosos.
Esta teoría postula en síntesis lo siguiente: hay imputación objetiva cuando el agente ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, riesgo que se concreta en el resultado típico, o sea la imputación objetiva abarca tres
exigencias:
1) Imputación objetiva de la conducta (que el profesor pretende llamar imputación objetiva de la manifestación de
voluntad): el agente tiene que haber creado con su manifestación de voluntad un peligro jurídicamente
desaprobado, un riesgo jurídicamente desaprobado.
2) Imputación objetiva del resultado: es decir el peligro jurídicamente desaprobado que creó el agente debe
concretarse en el resultado típico. El resultado típico tiene que ser la específica concreción de ese peligro
jurídicamente desaprobado yo oriundo de la manifestación de voluntad, no puede ser la concreción de otro
peligro.
3) El resultado de la expresión concreta del peligro jurídicamente desaprobado que creó el autor con la
manifestación de voluntad debe pertenecer al ámbito de protección de la norma, debe pertenecer al ámbito de
protección del tipo delictivo en cuestión.

273
ROXIN:
En rigor el creador contemporáneo de esta teoría fue Roxin, en un artículo que se publica en 1970 en un
artículo que se llamaba “pensamiento sobre el problema de la imputación en el derecho penal” y luego Roxin mismo
ha elaborado en su teoría que a su turno ha sido profundizar por sus discípulos directos (Rudolphy, y otros) y también
ha sido elaborado por autores que no pertenecen a la escuela de Roxin (Frichs, Jacobs, etc.) y esta teoría se ha
difundido muchísimo y allegado a Chile y la están empezando a aplicar los tribunales chilenos.
Según Roxin la imputación objetiva supone en el fondo establecer las circunstancias que hacen de un
determinado curso causal, natural, de un curso causal establecido según la teoría de la equivalencia de las
condiciones, que sigue considerando se la única correcta en materia de causalidad natural, establecer las condiciones
que hacen que ese curso causal, que hay que establecer primero naturalmente (éstos en contrapartida), hacen de ese
curso causal una conducta típica. Dice Roxin “la teoría de la relevancia no nos dijo cuáles eran esas condiciones, yo
las voy a decir, éstas son:
1) La creación de un peligro jurídicamente prohibido, es decir la creación de un peligro no amparado por el riesgo
permitido, peligro que tienen que concretarse en el resultado en cuestión.
2) Se requiere que ese peligro no amparado por el riesgo permitido y ese resultado en que se concretó esa peligro
jurídicamente desaprobado tienen que estar comprendidos dentro del ámbito de protección del correspondiente
tipo penal.

Respecto de lo primero, es decir de la creación de peligros y que su realización concreta en un resultado,

Roxin opina que esos riesgos no son jurídicamente relevantes que hay que excluir los por lo tanto de la imputación
objetiva cuando:
1) El agente disminuyó un riesgo, lo redujo. Por ejemplo: un sujeto arroja a otro una piedra que le va golpea de la
cabeza entre tiene un tercero y desvía esa piedra con un golpe y la piedra está en el hombro del destinatario del
objeto e igual sufre una lesión, esa situación que tradicionalmente habíamos tratado como un problema de
estado de necesidad justificante, Roxin entiende que es de exclusión de la imputación objetiva, porque sujeto en
vez de está creando un riesgo, lo está disminuyendo (está disminuyendo el riesgo contra la vida y reduce a un
riesgo de la seguridad individual). Otro ejemplo sería el cirujano que durante una intervención quirúrgica tiene
que realizar maniobras frente a situaciones que no estaban contempladas inicialmente diferentes situaciones
que, porque tanto, no se extendía el consentimiento del paciente para evitar en el paciente daños futuros de
mayor gravedad, por ejemplo durante una operación al apéndice se descubre que hay un quiste tumoral, eso no
estaba previsto en el desarrollo inicial de la operación, no estaba el consentimiento del paciente y el cirujano sin
embargo tiene que extraer ese quiste, el estar disminuyendo el riesgo.
2) Faltaría también la imputación objetiva por problemas de creación de riesgos y de realización de los riesgos en
resultados concretos cuando está ausente la creación de un peligro jurídicamente relevantes para el bien
jurídico, por ejemplo porque la conducta correspondiente se considera socialmente adecuada (idea de Welzel).
Pensemos en la venta de bebidas alcohólicas hasta la embriaguez de un cliente que luego se sube a su
automóvil y atropella a un peatón, pensemos también que el tabernero tiene su negocio oficialmente establecido
al borde de una carretera, él le vende a lo otro hasta que se embriaga e incluso salen moviendo la llave diciendo
lo voy a la carretera. ¿El tabernero cometió un peligro? Desde luego, si le vendió alcohol hasta la embriaguez,
pero para Roxin ese peligro no es jurídicamente relevante, porque eso es una conducta socialmente adecuada y
de lo contrario convertiríamos a cada persona que vende alcohol en una especie de garante de la seguridad
pública en las vías. O sea ese tabernero no puede ser partícipe en las lesiones culposas que causó el otro
conduciendo ebrio su vehículo. No responde como partícipe de ese delito porque también es una conducta
jurídicamente aceptada porque por algo tiene su patente de alcoholes para vender alcohol a los clientes. Había
algunas situaciones que no eran jurídicamente aceptadas en Chile, la ley de alcoholes ha sufrido una profunda
reforma y hoy día no existe un delito que antes estaba previsto que era el vender alcohol a un carabineros
servicio, pero eso no estaba socialmente aceptado porque él es carabineros y va armado, y había una
agravación específica cuando se le vendía alcohol al carabinero hasta la embriaguez de este, porque al ir
armado se convierte en un peligro muy serio para la seguridad pública.
3) Una tercera situación sería la de riesgos permitidos, es decir cuando el agente crea un riesgo, pero es un riesgo
permitido por el derecho (transporte de explosivos, conducción de vehículos, etc.) en la medida que esas
actividades se desarrollen dentro de las reglas y normas de policía y seguridad, esos riesgos están permitidos,
porque de lo contrario la vida social como la conocemos hoy sería imposible. En el transporte público, en el
desarrollo de la actividad de establecimientos industriales, mineros, en la práctica de ciertos deportes
peligrosos, se crean riesgos que, sin embargo están permitidos por el derecho en la medida en que se hayan
respetado las reglas de policía y de seguridad que gobiernan esas actividades. Y así por ejemplo si Ticio
conduciendo su vehículo atropella a Caco habiendo observado todas las reglas de cuidado supone la
conducción de vehículos motorizados, ese resultado no le es objetivamente imputable porque él no creo un
peligro jurídicamente desaprobado, esto es muy interesante porque esa situación que tradicionalmente se
miraba como caso fortuito, como límite de la culpabilidad, la teoría de la imputación objetiva la corta mucho

274
 antes, ésta es una situación de atipicidad porque no hay posibilidad de imputarlo objetivamente al resultado
porque él no creo un peligro jurídicamente desaprobado, no pasó desde el riesgo permitido al riesgo prohibido,
esto lo haría si transgrede las reglas que gobiernan la actividad respectiva, pero eso no significa que lo vaya a
hacer necesariamente. Ejemplo la conducción de vehículos motorizados dentro de la ciudad es de 50 km/h, en
zonas de escuela está siempre un cartel que dice conduzca a 30 km/h. Si voy conduciendo un vehículo, pasó
frente al colegio a una velocidad superior a la permitía de atropello a un adulto que salió corriendo como un loco
a recoger una micro que se le escapaba, ¿creó él un peligro jurídicamente desaprobado?, claro que sí, pues se
va a una velocidad superior a la que permite la zona de escuela, ¿se concretó en el resultado típico?
¿Pertenece este resultado al ámbito de protección de la norma? ¿No será que los 30 km/h están previstos para
los niños pues ellos cruzan a localmente?, porque los niños son los que cruzan alocadamente, se supone que
no un adulto, es decir, no basta que yo haya pasado el umbral de riesgo permitido a riesgo prohibido, tienen que
darse los demás requisitos de la teoría. A pesar de haberse creado un peligro jurídicamente desaprobado o a
pesar de haberse incrementado el riesgo permitido convirtiendo en riesgo prohibido, dice Roxin que faltaría la
imputación objetiva cuando el riesgo no se concretará precisamente era el resultado en cuestión, cuando el
resultado es producto de otro factor, porque no basta con la creación de un peligro jurídicamente desaprobado,
este tiene que concretarse específicamente en el resultado en cuestión. Ejemplo: adelanto con mi vehículo a
otro vehículo en términos completamente contrarios al reglamento, pero el accidente automovilístico se debió a
que estalló un neumático del automóvil. ¿Creo un peligro jurídicamente desaprobado?, desde luego ¿se
concretó en el resultado? No, el resultado fue fruto de otro factor. Exceso la velocidad máxima de conducción de
vehículos motorizados en zona de escuela, pero atropello a ese adulto que irrumpió rápidamente el ________?
Y de esa manera resultó muerto, no atropelle a un niño, tengo allí la creación de un peligro jurídicamente
desaprobado, pero no se concreta en el resultado típico. Quiero con mi vehículo sobrepasar a un ciclista que va
por la carretera, para sobrepasar lo creo mantener una distancia lateral apropiada, y el ciclista cae al suelo y
muere, luego se descubre que cayó al suelo porque estaba ebrio. ¿Creo un peligro jurídicamente desaprobado?
Si, por adelantar en una condición de la ley no lo permite ¿ese peligro se concretó en el resultado típico? No,
fue a raíz de una situación distinta. Voy conduciendo por el lado izquierdo de la calzada y atropello a alguien que
se descubre después que era un suicida y que se iba a arrojar contra las ruedas del primer vehículo que pasara
por ahí. ¿Cree un peligro jurídicamente desaprobado? Se, ¿se concretó la resultado típico? No, eso se debió a
otro factor.
4) Hay otro criterio limitador inteligentemente planteado por Roxin que es que el resultado pertenezca al fin de
protección de la norma que está detrás del tipo delictivo que entra en consideración, no basta con que haya
creado un peligro desaprobado, no basta con que ese peligro se haya concretado en el resultado típico, es
necesario que ese resultado pertenezca al ámbito de protección, al fin teleológico, al sentido valorativo de la
norma que está detrás del tipo delictivo en cuestión. Aquí aparecen los casos más interesantes, en que la teoría
de la imputación objetiva se revela como limitadora de una responsabilidad penal que de otra forma sería
excesiva. En primer lugar entra lo que él llama la “participación en una auto-puesta en peligro, participar en una
situación en que alguien se pone asimismo en peligro, o sea inducir a otro o bien participar en acciones
peligrosas que otro realice. Aquí hay un ejemplo importantísimo tomado de la judicatura alemana: en Europa la
droga que principalmente circula es la heroína, imaginemos que un heroidomano procura a otro la droga que
éste le solicita, conscientes ambos del peligro que representa la heroína, y el que recibe la heroína se la
administra y muere de sobredosis, (yo estoy participando en la situación en que otro se pone asimismo en
peligro), la jurisprudencia alemana hasta 1982 castigaba en estos casos al que procuró al otro la heroína como
un homicidio culposo (el sujeto era autor de un homicidio culposo), pero en 1982, aplicando la teoría de la
imputación objetiva, cambio de criterio y estima que, pese a haber un peligro no tolerado socialmente, ni
tolerado por el derecho, y pese a que ese peligro se concretó en el resultado en cuestión, sin embargo no
pertenece ése resultado al ámbito de protección de la norma que está detrás del homicidio por que va de por
medio la decisión propia que es menester respetar del sujeto que murió (su decisión de asumir conscientemente
el peligro de drogarse), aquello no puede considerarse como típico en el sentido del delito de homicidio o de
lesiones, etc. en el fondo es el reconocimiento de la libertad y dignidad del hombre. Él es el que está corriendo
el riesgo suponiendo que lo hace conscientemente, no podemos considerar a lo otro como responsable de un
homicidio culposo, falta la pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma que está detrás del
homicidio, o sea hasta dónde llega la tutela de la vida humana a través del tipo de homicidio. Otra situación
perteneciente a este tercer requisito es la que Roxin llama el consentimiento en la autopuesta en peligro,
consentir uno el ser colocado uno en una situación de riesgo, es decir aquí el agente se hace poner en riesgo
por otra persona con conciencia de la situación. Ejemplo: antiguamente la ley de alcoholes y hoy la ley de
tránsito describe como delito la conducción de un vehículo en estado de ebriedad o bajo la influencia de
estupefacientes y como falta el conducir un vehículo motorizados bajo la influencia del alcohol, el tipo básico del
delito consiste en conducir un vehículo motorizados embriagado, pero se producen unas a grabaciones
específicas cuando, como consecuencia de ello, causa la muerte de alguien o lesionen a alguien, pues bien,
imaginemos que acudo a una fiesta en compañía de un amigo, él me lleva en su vehículo, en la fiesta bebemos

275
 ambos, pero sobre todo el, y al salir de la fiesta le digo llévame a la casa (el otro está borracho), vamos en el
camino y este sujeto pierde el control del vehículo, chocamos contra un poste y quedó con graves lesiones,
hasta el día de hoy los tribunales chilenos han condenado invariablemente al conductor del vehículo como autor
de manejo en estado de ebriedad causando lesiones. La teoría de la imputación objetiva plantea que si yo
solicito a este borracho, con conciencia de la situación, que me lleve en su vehículo ese resultado (lesiones o
muerte) no pertenece al ámbito de protección de la norma que está detrás del manejo del estado de ebriedad
causando lesiones, por que yo conscientemente asumir ese riesgo, en ese caso se debería castigar al
conductor como autor de conducción en estado de ebriedad, lo otro ya no pertenece al ámbito de protección de
la norma. Otro ejemplo y que sea discutido mucho en la jurisprudencia alemana es el de yacer con u una
persona que tiene sida, si yo mantengo trato carnal con una persona que tiene sida, sabiendo que esa persona
exportadora de sida y lo hago sino adoptar medidas de precaución, sino utilizar preservativo, pues entonces
este yo contraiga la enfermedad no puede considerarse, aunque hay un peligro jurídicamente desaprobado, se
concreta en el resultado típico, pero no pertenece al ámbito de protección de la norma porque es expresión de
mi libre voluntad, yo estoy asumiendo ese riesgo, sólo si el enfermo ocultase que él parece ese mal, sólo así,
podríamos pensar en importarle el resultado de lesiones.
En la creación de peligro jurídicamente desaprobado (imputación objetiva de la conducta o de la manifestación
de voluntad) aparecen ciertas situaciones que podrían excluir la imputación objetiva y con ello se excluiría la
tipicidad (en palabras de Roxin). Tenemos que examinar, entretenimiento es llamado riesgo permitido y el
llamado principio de confianza.

RIESGO PERMITIDO: la noción del riesgo permitido es una creación del siglo veinte en el pensamiento jurídico
penal, esto porque está muy vinculado al proceso de industrialización que comienza a producirse a finales del
siglo 19, este proceso de industrialización suponía desarrollar una serie de actividades peligrosas, pero
actividades que son consideradas como indispensables para la sociedad actual, es decir, en la medida en que
esas actividades sean desarrolladas dentro de los límites que el propio derecho les fija para preveer riesgo,
esas actividades son perfectamente lícitas, porque se mueven dentro del margen del riesgo permitido (ejemplo:
circulación de automotores), ahora se aumenta el riesgo permitido y lo llevó a riesgo prohibido ya podemos
empezar a hablar de imputación objetiva de la conducta.

PRINCIPIO DE CONFIANZA: Paralelamente a esto, y muy ligado a lo anterior, se ha desarrollado en la

dogmática penal el principio de confianza. El principio de confianza fue desarrollado inicialmente por la
jurisprudencia alemana precisamente respecto del tráfico de automotores. A principios del siglo veinte cuando
empiezan a correr los primeros automóviles por las calles de Europa no habían reglas para conducir (debido a
que habían muy pocas), se partía del principio opuesto, del principio de desconfianza, porque el conductor de un
automóvil debía contar con el comportamiento antirreglamentario o peligroso de los demás, y así por ejemplo
son conductor que un vehículo en 1920 veía a un peatón al borde de la calzada y haciendo el ademán de que
tal vez iba a atravesar, el conductor estaba obligado a disminuir la velocidad por la posibilidad de que ese
viandante decidiese atravesar abruptamente la calle y pudiese atropellarle (principio de desconfianza). A partir
de 1930 este criterio cambió para desarrollarse en llamado principio de confianza, que significa que todo aquel
que se comporta de acuerdo con las reglas del tránsito puede contar con que los demás harán otro tanto (en
cualquier actividad), a menos que haya circunstancias especiales del caso que indiquen lo contrario, en nuestro
ejemplo es que voy conduciendo me vehículo de tres personas borrachas a punto de cruzar (en ese caso rige el
principio de desconfianza). Este principio se extendió a otros campos de actividad, sobre todo al trabajo en
conjunto, por ejemplo pensemos en una operación quirúrgica, donde pueden intervenir varias personas: el
médico jefe de la operación, un cirujano se administra la anestesia, otro que ayuda cirujano agente, enfermeras,
arsenaleras, etc., pues bien, el médico que dirige esta operación, en virtud de principio de confianza, puede
contar con que el personal a su cargo va a cumplir cabalmente con sus funciones y por tanto ese médico no
tiene por qué responder penalmente si es que el material quirúrgico no estaba adecuadamente esterilizado, eso
depende del encargado de la esterilización, a menos que sea evidente que el material no estaba esterilizado. O
bien, el médico que dirige la operación tiene qué responder porque hubo un error en la anestesia, no, eso
depende del anestesista, salvo que se note que el anestesista llegó en malas condiciones, en ese caso debe
velar porque anestesista comprarían con sus funciones. Los que compete a éste jefe de la operación quirúrgica
es coordinar bien las distintas funciones, dar órdenes claras, que se entiendan bien, y, a su turno, los
subordinados puedan contar con que el cirujano jefe les está dando instrucciones correctas, todo lo cual supone
que estén bien delimitadas las funciones de todos los que trabajan en un grupo y que no haya factores que
indiquen una irregularidad en ese trabajo en conjunto, algún dato que indiquen que alguno de los partícipes no
va a cumplir bien su papel, porque ahí se impone el principio opuesto, el de la desconfianza.

Otro caso interesante de aplicación de la teoría de la imputación objetiva es el replanteamiento de ella ha hecho
de una vieja doctrina, la doctrina de la prohibición de regreso, que la elaboró Frank a principios de siglo, en ese

276
entonces dominaba la teoría de la equivalencia de las condiciones, entonces la teoría de la equivalencia de las
condiciones conducía a retrotraer los cursos causales hasta el infinito, entonces, según la teoría de la prohibición de
regreso que introdujo Frank para limitar la equivalencia de las condiciones y ésos cursos y limitados de causalidad,
según la prohibición de regreso, en la forma que le dio Frank, un nexo causal era interrumpido cuando, entre la acción
culposa de un tercero y el resultado, se interpuso la acción dolosa del autor directo del delito, por ejemplo un marido
abandona a su mujer la cual había amenazado a su marido que si el se iba de la casa ella iba a matarse y antes de
eso iba a matar al hijo que tenían en común, lo coaccionó y cumplió su amenaza. Otro ejemplo: yo comento en un bar
ante un grupo de conocidos estamos hablando de un vecino que está pasando por graves problemas económicos que
es comerciante, entonces digo que la única manera que tiene ese hombre de salir de su situación de deuda es que
alguien dependa fuego a su establecimiento comercial y así cobre es seguro correspondiente (y paga todas sus
deudas), pues bien, alguien recoge esta sugerencia y prende fuego a local, él es autor de incendio. La teoría de la
prohibición de regreso dirá en ambos casos que a estas actividades culposas (la de marido y la mía hablando), como
se interpone la acción dolosa de un tercero, la mujer en el primer caso y quien quemó la casa, no se podría retrotraer
la causalidad hacia atrás (prohibición de regreso). La teoría de la prohibición de regreso sostenía que en tales casos
no habría causalidad, que habría una causalidad ininterrumpida, pero la teoría de la imputación objetiva ha
replanteado este problema, ha dicho que éste no es un problema de causalidad ininterrumpida, y no puede serlo,
porque la causalidad interrumpida en el mundo de la naturaleza no existe, equivale al triángulo de 27 lados, en el
mundo de la naturaleza rige el efecto mariposa, éste es un problema de imputación objetiva, como la causalidad
natural no puede interrumpirse, lo decisivo es saber si ese tercero obró negligentemente creó una situación que
favorecía la comisión de un delito, si creó un riesgo jurídicamente prohibido que se concretó en el resultado típico, por
lo mismo esa teoría dice que la prohibición de regreso no puede ser absoluta. Volvamos al caso de marido, la teoría
de la imputación objetiva dice que para poder excluir de imputación objetiva relativamente al marido, para que este
sujeto no responda como partícipe de un homicidio, es preciso que el sujeto antes de abandonar la casa, porque él
está en posición de garante de la vida de su hijo sobre todo y de su mujer, tome medidas de precaución para proteger
al menor en primer lugar y segundo para evitar el suicidio de la mujer, con esto no estamos diciendo que la mujer va a
tener encerrado al marido siempre en la casa y no se podrá ir de la casa, que tome estas medidas, hecho eso se
puede ir, si no adoptó las medidas hay imputación objetiva. Hay otro caso interesante se discutió la jurisprudencia
alemana (que se responderá mañana), un policía armado tiene una novia, y en alguna ocasión el policía tuvo la
oportunidad de salir en el vehículo policial con la novia, la novia estaba pasando por un proceso depresivo, él salió con
ella y abandona un momento el auto dejando su arma de servicio en el vehículo y la mujer que estaba con una
profunda depresión que estaba ligada sentimentalmente al policía, toma la pistola se dispara y se mata, mañana
responderán si hay imputación objetiva o no.

CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Las principales críticas han venido desde el finalismo. La critica sobre todo porque es un reflejo de la
normativización de la dogmática penal. Le han reprochado en particular en que la teoría ocupa criterios imprecisos
como aquello del riesgo prohibido. También le ha reprochado el empleo de conceptos clásicos, consolidados en la
dogmática penal como el criterio de la previsibilidad pero manipulando los criterios clásicos en un intento de
objetivizarlos artificiosamente.
Así mismo para los finalistas, la teoría de la imputación objetiva resultaría superflua porque para resolver los casos
más complicados bastaría con acudir al dolo o la culpa, es decir, al tipo subjetivo.
Critican la importancia que asumen con la teoría de la imputación objetiva el llamado desvalor del resultado al paso
que el finalismo siempre vio mayor significación al desvalor de la acción.
Otras críticas dicen que es una teoría más propia de los delitos culposos que de los delitos dolosos.
Otra crítica: la teoría de la imputación objetiva adelanta el juicio de antijuricidad al tipo. Construyéndose así un tipo de
injusto que deteriora la estructura analítica del delito.

i) LA CAUSALIDAD EN LAS OMISIONES Y EN LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO; LA

SITUACIÓN DE GARANTE EN LOS DELITOS OMISIVOS: PROBLEMAS.

Las omisiones en cuanto tales no existe en el mundo de la naturaleza, la omisión es siempre una construcción
normativa. El fundamento de la punibilidad de los delitos omisivos se encuentra en una acción esperada y debida que
el sujeto tenía jurídicamente que realizar, que el omite a resultas de lo cual el no produce un resultado debido o no
impide un resultado indebido. El fundamento, por lo tanto de la punibilidad de las omisiones, está siempre en un deber
de actuar. Ese deber de actuar en las omisiones propias se desprende directamente de los tipos penales que castigan
las omisiones propias, por ejemplo la omisión de socorro. En cambio, en los delitos de comisión por omisión la
cuestión es más delicada porque estos delitos no suelen estar expresos en la ley. Por tanto, una elemental exigencia
de legalidad de los delitos impone que esa acción esperada y debida se grafique ulteriormente. En un delito comisito
que puede perpetrarse por omisión también como el homicidio lo que a la ley le interesa es que el resultado indebido

277
de la muerte de un hombre no se produzca sea por una omisión o por una omisión, se trata de proteger la vida ante
actividades comitivas u omisivas.
Por lo mismo, la causalidad en la comisión por omisión supone varios requisitos:
1) hay que formular el juicio, si el sujeto hubiese realizado la acción esperada habría impedido el resultado. Si lo
hubiere impedido podríamos hablar de comisión por omisión.
2) El sujeto estuviese físicamente en condición de realizar la acción esperada.
3) El sujeto activo en al comisión por omisión ha de tener el específico deber de impedir el resultado y para que
alguien este en esa situación tiene que halarse constituido en posición de garante del bien jurídico en
cuestión.
La posición de garante implica que el sujeto ha de tener el deber jurídico de velar por el bien jurídico en cuestión en
términos de impedir su menoscabo, su riesgo o su lesión. De ahí el problema de la causalidad o imputación en los
delitos de comisión por omisión ya que el problema es bastante más complejo que en los delitos omisivos porque el
autor de los delitos de comisión por omisión no puede ser cualquier persona, son solo los que están en posición de
garante.
El punto está en determinar cual es la fuente de esa posición de garante, un terreno que es disputado por dos teorías:
- TEORÍA FORMAL: (tradicional). Defendida hasta hoy por Bettiol, Rodríguez de Besa, Welzel, Politoff. Esta
teoría dice que hay que atender a fuentes formales de la posición de garante y estas fuentes serían 3 o 4:
 La ley, en sentido amplio, o sea, no solo el derecho legislado sino todo el derecho
escrito de un país. Por tanto también los reglamentos, las ordenanzas, los DL. Y así se formaría la
posición de garante de los padres respecto de los hijos.
 El contrato, al acto jurídico. Por ejemplo el del lazarillo que cuida la ciego.
 El deber oriundo de los negocios ajenos sin mandato o encargo. Si yo asumo un
negocio ajeno sin tener el mandato de los interesados tomo sobre mí la situación en cuestión y por lo
tanto quedo en posición de garante de él.
 Principio de injerencia, descansa en la realización de una conducta previa en si
misma peligrosa, sea esta conducta previa antijurídica o conforme a derecho. Por ejemplo, yo trabajo
como empelado de la empresa de obras sanitarias, abro una trampa de alcantarillado y no me cuido
de cubrirla cuando terminé el trabajo. Otro ejemplo, viajo en mi vehículo atropello a alguien y lo dejo
ahí y muere desangrado. Ahí hay una variante respecto del encontrarme a alguien que esté
atropellado.
 Jiménez de Asúa agregaba otra fuente de la posición de garante que era los
deberes de solidaridad social. Esto se explica también por que Jiménez de Asúa era socialista. El
problema es que este criterio nos lleva a una consecuencia muy peligrosa y es que la solidaridad
social no es en si misma un deber jurídico, o sea, se produciría una peligrosa concusión entre derecho
y moral.
Sin embargo, la teoría formal de las fuentes de la posición de garante ha sido objeto de numerosas críticas
porque indicar una fuente no nos señala ni los límites de la posición de garante como tampoco el contenido
concreto del deber jurídico que pesa sobre el omitente. No procura criterios materiales a los límites de la
posición de garante.

- TEORÍA MATERIAL: (dominante hoy en Alemania): diseñada por Armin Kaufmann, discípulo de Welzel,
luego la han re elaborado diversos penalistas siempre en el entendido que la posición de garante supone
prestar atención a ciertos criterios materiales y así se distinguen 2 grupos de deberes de garante:
 Los deberes de garante que consisten en una función de protección de ciertos bienes jurídicos. En
Alemania a estos deberes se les llama deberes de custodia. Van siempre referidos a bienes jurídicos bien
determinados y podrían surgir en varias situaciones:
1. lo que los alemanes llaman una vinculación natural con el titular del bien jurídico, vinculación que
tiene que poseer un fundamento jurídico. Por ejemplo en el caso de los parientes más próximos
están obligados jurídicamente como regla general a apartar los peligros que amenacen la vida o la
salud del otro peor no ilimitadamente lo estarán los padres respecto de sus hijos menores pero no
respecto de sus hijos mayores de edad salvo que versen de una particular situación que lo
demanden. Los cónyuges están en posición de garante. los que hacen vida marital sin estar
casados. En que la fuente es el contrato.
2. pueden surgir de una estrecha relación vital o de comunidad que genera una confianza recíproca
entre quienes versan en esa situación de comunidad o de vínculo vital y por ende también una
relación de dependencia mutua y por estar en esa relación corre ciertos riesgos que no estaría
dispuesto a aceptar si versase al margen de esa situación o bien se omiten ciertas cautelas
confiando del otro. Por ejemplo, quienes viven juntos compartiendo una habitación. La posición de
garante se funda más en condiciones morales que en condiciones jurídicas.

278
 3. asunción voluntaria a favor de alguien que se encuentra en peligro de esa posición de garante al
margen de la validez jurídico civil del contrato con tal de que el sujeto haya asumido la función. Por
ejemplo, la niñera que con 17 años trabaja sin la autorización de sus padres, está en posición de
garante al margen de la validez de su contrato, siempre que haya ido a asumir sus funciones.
 Deberes en que el garante está obligado al control de una cierta fuente o foco de peligro. No ya a la
protección de bienes jurídicos sino a controlar una fuente o foco de peligro. Estos deberes se llaman
deberes de aseguramiento o deberes de dominio. Hay varias situaciones:
1. el deber de controlar un foco de peligro oriundo de un hacer previo peligroso y antijurídico, contrario
al deber, principio de injerencia, es decir, abro una trampa de alcantarillado y no me cuido de cubrirla
cuando terminé el trabajo.
2. el deber de controlar fuentes de peligro que están situadas dentro de la esfera de dominio del sujeto
al margen de que el haya asumido voluntariamente la custodia de ese foco de peligro y al margen de
que haya habido o no un hacer previo indebido. Por ejemplo, se construye una casa siguiendo todas
las reglas de seguridad y de construcción, obliga al constructor a controlar esa casa respecto del
foco de peligro que puede ser. Esto porque se dice que la comunidad debe poder confiar en que
quien tiene el poder de dominar y de disponer sobre un espacio determinado puede confiar en que
ese sujeto controle los peligros que procedan de dicho ámbito.
3. el deber de custodiar a ciertas personas que se tienen bajo el propio cuidado y que podrían ser un
foco de peligro para otros. Por ejemplo, niños, enajenados. Voy con un niño pequeño a una
cristalería tengo el deber de controlar ese foco de peligro que representa el niño.

El problema que presenta la teoría material es que tiende a extenderla no en el sentido de deberes jurídicos
sino en el de deberes extra jurídicos convirtiendo deberes extra jurídicos en fuente de la posición de garante. Por eso
hay que integrar la concepción material y la formal por cuanto no se puede perder nunca de vista cuando uno trabaja
con criterios materiales de la posición de garante que debe haber una fuente formal. Una fuente aparada por el
derecho. De lo contrario una fuente amparada por si sola sino entra en un riesgo para el principio de legalidad. El
creador de los delitos de comisión por omisión Feuerbach, percibió este riesgo. El decía que el ordenamiento jurídico
en principio solo impone al ciudadano conductas activas mediante las cuales pueda menoscabarse bienes jurídicos de
terceros. En cambio, para que alguien pueda responde excepcionalmente por haber podido actuar por omisión
positivamente para salvar bienes ajenos se requiere la existencia de una causa jurídica específica.

279
VIII. FAZ NEGATIVA.- CAUSAS EXCLUYENTES DEL ACTO: DIFERENCIA CON OTRAS CAUSAS EXCLUYENTES
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Causas que excluyen este elemento del delito, las cuales hay que distinguir de otras eximentes,
particularmente las causas de inimputabilidad y las causas de inculpabilidad o de exculpación.

FUNDAMENTO COMÚN A TODAS LAS CAUSAS EXIMENTES DEL ACTO :

Es que en estas situaciones falta el coeficiente psíquico mínimo para que se pueda hablar de una manifestación de
voluntad; no estamos ante una manifestación de voluntad, sino ante un movimiento corpóreo o una expresión de
movimiento corpóreo que no tiene un respaldo volitivo, no hay aquí un impulso voluntario como en lo que ocurre en
la aplicación de fuerza física sobre un sujeto, ya que el sujeto no actúa, es movido; esto para diferenciar sobre todo
estas situaciones en las causas de inimputabilidad, porque el inimputable como un menor de edad o un enajenado
mental, esos sujetos actúan. Pero lo que ocurre es que dada su condición patológica de falta de salud mental o por
su escasa madurez psíquica, esos sujetos que actúan; sin embargo, no son capaces de representarse el deber
jurídico y de obrar conforme a dicha representación.

EXAMEN CAUSAS EXCLUYENTES.

Las causas excluyentes del acto que vamos a examinar son la fuerza irresistible, que es la única que tiene
regulación expresa en el artículo 10 N°9, primera parte del Código Penal, en donde se contienen las eximentes
generales de nuestro derecho punitivo, pero a propósito de ello vamos a tratar de incurrir en una omisión por causa
insuperable en el número 12 del artículo 10 y a éstas hay que agregar otras situaciones que no están expresamente
descrita por el código penal, pero que son reconocibles todas al artículo 1°, el que al definir el delito dice que es una
acción u omisión voluntaria penada por la ley, pues bien en estas situaciones no hay voluntad y por consiguiente no
puede haber acto, ergo no hay delito, estas situaciones son el sueño y el sonambulismo, la sugestión hipnótica, los
estados de inconciencia, los movimientos reflejos y los actos instintivos y habituales (aunque en los actos habituales
hay acto).

1) LA FUERZA IRRESISTIBLE : El Art. 10 N°9 dice que están exentos de responsabilidad criminal el que obra
violentado por una fuerza irresistible (lo otro, impulsado por un miedo insuperable es una eximente distinta, una causa
de inculpabilidad).

Aquí hay que distinguir dos tipos de fuerza: la bis absoluta y la bis compulsiva.

La fuerza absoluta consiste en el vencimiento mecánico muscular de una resistencia corpórea, es decir, esta
fuerza consiste en aplicar directamente una energía física sobre el cuerpo de otro sujeto provocando el abatimiento de
su sistema muscular, de manera que el sujeto al cual se aplica esta fuerza física queda constreñido físicamente a la
ejecución de un acto o bien impedido de ejecutar alguna actuación por esa fuerza física que se desplegó sobre su
cuerpo y abatió el sistema muscular. En términos tales, en estas situaciones se remite la famosa máxima de Paulo en
el Digesto que este sujeto “non act seg agitiur”, es decir, no actúa sino que es movido, ha pasado en convertirse de
persona en un objeto naturalístico más de los que pueblan el mundo de la naturaleza. Aquí evidentemente falta el
coeficiente psíquico mínimo indispensable para que podamos hablar de una actuación volitiva, Maurat lo describía así
“En estos casos el verdadero sujeto activo del delito es el que está atrás, el que aparece en primera línea no es mas
que la longa manus, es decir, el brazo prolongado del que obró”.

La otra fuerza a que aludíamos es la bis compulsiva, es la amenaza, es decir, una declaración provista de un
contenido intelectuado, que revela la resolución de causar un mal al sujeto al que se amenaza. Esa amenaza puede
consistir en el anuncio de un mal físico que se llama bis compulsiva física. El ejemplo típico de ella lo suministra la
tortura, porque el agente de la tortura lo que quiere obtener es la declaración por parte del torturado, del atormentado
y acá se le está anunciando la irrogación de un mal físico o bien la prosecución de un mal físico ya iniciado, o sea voy
a proseguir golpeándote. Los sujetos amenazados a diferencia de los coaccionados en el sentido de la bis absoluta,
estos sujetos actúan, pero por estar coaccionados su situación en términos de culpabilidad es diferente, estos sujetos
actúan típica y antijurídicamente, pero de modo inculpado.
Ahora el punto es el siguiente : ¿ a qué fuerza se ha referido el artículo 10 N° 9? La opinión dominante en
España y la que ha sido en parte tradicional en Chile (Novoa Monrreal), considera que esa fuerza irresistible es la bis
absoluta, o sea ahí no está incluida la coacción moral, la amenaza, sin embargo hay otra opinión (seguida entre otros
por Politoff) que considera que la expresión fuerza irresistible de que trata este número 9 del Art. 10, incluiría lo mismo
la fuerza absoluta que la coacción moral, es decir, que esa situación es evidentemente una situación de inculpabilidad
no de falta de acto (Politoff) y quienes piensan de esta manera no dicen que la coacción moral, o sea la bis
280
compulsiva sea una causa excluyente del acto, sino que sostienen que está incluida dentro de la expresión fuerza
irresistible).

En todo caso las situaciones de fuerza irresistible en un delito comisivo, son de muy rara presentación, por
ejemplo el que yo violente la mano de un sujeto para que el falsifique un documento, yo no puedo hacer esto, porque
el documento quedaría evidentemente nulo, porque el sujeto tiene que escribir, o sea, esas son mas bien hipótesis de
coacción moral que de fuerza física. En los delitos comisivos va a ser muy difícil que se den estos casos, claro yo
puedo empujar a alguien contra un escaparate y respondo yo como autor directo de los daños, porque estoy utilizando
a este pobre diablo al que empujé como un objeto, pero esto no será lo común.
Donde sí se presentan un mayor número de situaciones de fuerza irresistible es en los delitos omisivos,
porque quien incurren en una omisión responde en la medida en que el podía realizar la acción esperada, pero si yo al
guarda agujas de ferrocarriles que no cambió las agujas lo he amarrado o le aturdí dándole un golpe en la cabeza, ese
sujeto incurre en una omisión, pero esta omisión no es expresión de un juicio o fin, falta el acto en cuanto a la
posibilidad de actuar, por eso el código hizo bien añadiendo a la fuente española en el N°12 del Art. 10 esta situación :
“El que incurre en alguna omisión hallándose impedido por causa insuperable”.

La jurisprudencia Española desarrolló una serie de requerimientos para entender mejor la fuerza irresistible:

1) Esta fuerza debe ser de origen externo al sujeto, lo que deja afuera todas las situaciones de falta de acto,
pero en que el problema radica en una alteración interna.
2) Debe compeler materialmente al sujeto que la fuerza
3) Debe proceder de otra persona (esa es la verdadera fuerza irresistible, así quedan excluidas aquellas
fuerzas que provienen de un evento natural).
4) Ha de anular totalmente la voluntad, una anulación sólo parcial no es fuerza irresistible, normalmente lo
que habrá será un caso de coacción moral.

Se ha discutido (como vamos a ver mas adelante) si puede apreciarse un eximente incompleta de las que
trata como circunstancias atenuantes el N° 11; en aquellos casos en que dándose todos los requisitos de la fuerza
irresistible, esa fuerza sin embargo no fue insuperable, o sea requería un esfuerzo considerable el vencerla, pero no
era una fuerza insuperable. En general se piensa que no, porque la fuerza o es resistible o no es fuerza.

Esta es la única situación eximente del acto que el código capta a través de una eximente del artículo 10, las
demás situaciones hay que subordinarlas al artículo 1°, porque el delito es una acción u omisión voluntaria. Acá
entran el sueño y el sonambulismo.

1.1. En el estado de sueño evidentemente no hay conciencia ni voluntad, por tanto los movimientos, los
desplazamientos que puedan producirse en el estado elíptico del sueño no son reveladores de un impulso volitivo y
falta en ellos totalmente el acto. Estas situaciones tienen importancia, porque por ejemplo cómo juzgaríamos a una
mujer que tiene un niño de cortos meses que duerme con él en una cama estrecha y lo ahoga involuntariamente
durante la noche a raíz de un movimiento de haberse dado vuelta en la cama ¿ hay ahí responsabilidad penal?
Evidentemente que el acto, es decir, el movimiento ejecutado durante el sueño no es un movimiento corporal, el
problema está antes en el sentido que la mujer tuvo que prever esta situación y no debió acostarse con su niño .

1.2.- Lo mismo se puede decir respecto de los somnílocuos (sonámbulos), es decir, los sujetos que durante el sueño
hablan que podrían proferir expresiones injuriosas; también en estos casos falta el acto. Trataremos en las acciones
libres en la causa también la situación del que busca el deliberadamente el sueño para omitir un acto delictivo.

Por lo demás hay algunos delitos que consisten justamente en dormirse, son los delitos del centinela, en el
derecho penal militar el centinela que se duerme en el cumplimiento de su función comete un delito, ahora bien el acto
no está en dormirse, porque es involuntario, pero el acto está en no haber atacado en quedarse dormido.

2) EL SONAMBULISMO es un caso exactamente igual al del sueño con la peculiaridad de que en el sonámbulo, los
fantasmas de las mentes se transforman en movimientos motores, los sujetos se levantan, caminan, ejecutan ciertos
desplazamientos, etc. Una buena prueba de que en estas situaciones no hay acto tampoco, es que el sujeto olvida
completamente una vez que despertó todo lo que había ejecutado. Como digo estas situaciones deben reconducirse
al artículo 1°, movimientos corpóreos que dañan a otro no van a ser delictivos porque falta la voluntad. También a
propósito de la teoría de las acciones libres en la causa se nos presentara la situación del sonámbulo que sabiéndose
tal no toma las precauciones debidas que en el estado sonámbulico, ejecuta alguna acción criminosa, aquí vamos a
ver que el sujeto podría responder.

281
 Para cerrar esta cuestión del sueño, si bien de manera general no hay voluntad, no hay acto otra cosa ocurre
en el estado crepuscular hípnico y en el estado de embriaguez del sueño.

2.1.-El estado crepuscular hípnico es el que precede inmediatamente al momento en que el sujeto se queda
dormido.

2.2.- El estado de embriaguez del sueño es el que se produce cuando el sujeto está despertándose. En estas
situaciones los movimientos indubitados tienen un impulso voluntario, por tanto aquí hay acto, pero normalmente no
habrá imputabilidad.

3) LA SUGESTIÓN HIPNÓTICA. Jiménez de Asúa definió en su tratado de derecho penal la hipnosis como un
conjunto de situaciones especiales del sistema nervioso que son producidas por maniobras de carácter artificial, o sea
son situaciones inducidas al paciente. En la hipnosis se acostumbra distinguir el pequeño hipnotismo del gran
hipnotismo.

3.1.- El pequeño hipnotismo, es la fase en que empieza el trance hipnótico se caracteriza, porque en el hipnotizado
se empieza a producir un letargo, rigidez o pesadez muscular en los párpados y otros fenómenos análogos en
ninguno de los cuales sin embargo, determina que el sujeto haya perdido su voluntad, el sujeto todavía en esta fase
puede resistir las sugestiones que haga el hipnotizador.

3.2.- En cambio, en el gran hipnotismo esa posibilidad ya desapareció, el gran hipnotismo atraviesa varias fases de
progresiva intensidad llamadas el estado cataléptico (que es la fase más tenue), el estado letárgico y el estado
sonámbulico (que es la fase más honda); en esta última fase el sujeto puede ya recibir sugestiones del hipnotizador,
sugestiones que él va a cumplir inconscientemente y que cumplirá sea durante la hipnosis (sugestiones intra
hipnóticas) o bien después de salir del estado sonambulico (sugestiones post hipnóticas).

Aunque son casos raros, se han presentado situaciones de actos delictivos perpetrados por individuos en
estado sonambulico. Hay un caso muy famoso que se da a principios del siglo XX en Suecia, cuando un individuo se
presentó a robar un banco, se acercó al cajero y pasó una técnica de intimidación, a través de un papel que decía que
llevaba un arma cargada y lo mataría si no le entregaba el dinero, pero el cajero notó que la actuación del sujeto era
muy extraña, media automática casi de robot y luego se descubrió que efectivamente este sujeto había sido
hipnotizado y en este estado de sugestión, el estaba obedeciendo los designios del hipnotizador.

3.2.1.- Problema de quién responde ¿el hipnotizado? O el ¿hipnotizador?. La respuesta depende de como se
entienda la naturaleza del estado hipnótico, en lo que hay una vieja discusión que se remonta a finales del siglo XIX,
entre dos escuelas de la sicología : la escuela de París y la escuela de Nancif.

a.- La escuela de París sostuvo y sostiene que el hipnotismo en el fondo descansa en una base patológica, es decir,
no se puede hipnotizar a quien quiera que sea, sino que se puede hipnotizar únicamente a neuróticos, es decir, a
personas histéricas.

b.- La escuela de Nancif sostiene que la hipnosis no es un hecho patológico de la mente, sino un hecho fisiológico y
por tanto puede ejecutarse en una persona perfectamente sana desde el punto de vista mental.
Esta discusión repercute en el problema de si se puede sugerir al hipnotizado la comisión de un acto delictivo.
La escuela de París por pensar que la hipnosis es un fenómeno patológico entiende que no es factible inducir
eficazmente a un hipnotizado para realizar un acto delictuoso, porque para ella en el estado hipnótico se reducirán las
inhibiciones morales, pero nunca van a desaparecer del todo, por tanto, el sujeto lo que va a ejecutar es únicamente
son aquellos actos que no le resulten desagradables y sobre todo que no repugnen a sus sentimientos morales, así
según esta escuela el hipnotizado rechazará todas las sugestiones que su moralidad condena, por tanto, si el sujeto
ejecuta un acto delictivo, el sujeto ha actuado voluntariamente, no falta el acto, el sujeto es el autor del delito y el que
lo hipnotizó será su incitador.
En cambio la escuela de Nancif, piensa que por regla general es posible inducir ideas delictivas, por lo menos
cuando la sugestión es repetida con insistencia, por lo tanto en estos casos el sujeto que obró no actuó, no hay acto, y
el que actuó en verdad es el hipnotizador utilizando al hipnotizado como un objeto.

c.- Escuelas intermedias que tratan de situarse a poco medio camino entre los rigores de las otras dos posturas y que
sostienen como regla general, que no es posible inducir ideas delictivas a un hipnotizado, pero en ciertas condiciones
sí, particularmente tratándose de personalidades que ya de antemano eran propensas a cometer el delito, pero aun
así el hipnotizado no respondería porque falta la voluntad, por tanto responde exclusivamente como autor directo el
hipnotizador.

282
4).- ESTADOS DE INCONSCIENCIA : Una situación de inconsciencia puede ser debida por muchos motivos
asociados por ejemplo a una situación patológica, un fuerte dolor, una fiebre altísima en donde el sujeto empieza a
delirar o a realizar movimientos en los cuales no hay voluntad o bien puede ser debida a una intervención artificial
como ocurre en las situaciones de narcosis, el ejemplo más conocido y característico es el del pentotal y de otros
narcóticos que se utilizan en la cirugía para provocar el abatimiento completo del sistema muscular y dejar al paciente
enteramente anestesiado, pues bien, aunque va a ser bastante raro que un sujeto puede ejecutar algún movimiento
corporal en estas situaciones, si lo hubiese no habría acto.

5).- LOS MOVIMIENTOS REFLEJOS: Que se caracterizan porque en ellos hay un estímulo, pero el estímulo que los
determina actúa a nivel subcortical, es decir, no pasa por la conciencia y no hay por ello en estos movimientos ninguna
voluntad, es lo que sucede con la salivación, el estornudo, en el ejemplo de Bettiol el individuo que estornuda y que
daña un valioso tapiz no va a responder del delito de daño.

Hay que distinguir los movimientos reflejos de los actos impulsivos o en cortocircuito, es decir, acciones que
se producen como una reacción vivísima a un determinado estímulo externo, por ejemplo la reacción contra una
injuria, o bien la bofetada que propina una mujer al que acaba de hacerle una palpación impúdica; estos son actos y
por tanto aquí hay voluntad.

6).- LOS ACTOS INSTINTIVOS: Son movimientos que se ejecutan sin un aprendizaje previo, sin conciencia de su fin
y que son fruto en verdad de la herencia arcaica de la especie humana. Por ejemplo: el movimiento de protección
natural cuando se nos arroja un objeto y tendemos proteger la parte más vulnerable que es la cabeza.

7).- LOS MOVIMIENTOS HABITUALES: Existen para no confundirlos con los primeros, pues son aquellos de los que
se tuvo conciencia en un principio pero que luego a raíz de su repetición maquinal y cotidiana se han vuelto habituales
y hasta en cierto punto automáticos. Por ejemplo, estos movimientos son muy notorios en los automovilistas que en un
determinado momento tuvo que aprender o graduar el juego del acelerador con el embrague, o el que ejecuta piezas
en el piano (el pianista), que tuvo que aprender en un determinado momento a coordinar sus dos manos con el uso de
sus dos pies. En los movimientos habituales existe acto, porque la repetición maquinal no ha suprimido sin embargo
de ellos el impulso volitivo, en todo caso Antonisei hace muchos años recomendó tener presente aquí una discusión :
Por un lado hay actos instintivos y habituales que la voluntad puede contener como ocurriría con el fumador que
enciende una cerilla de forma maquinal (aquí la voluntad si puede intervenir), pero por otro lado existen movimientos
instintivos y algunos habituales que ya escapan a toda escanización volitiva, en ellos falta completamente el acto y es
lo que ocurre con el movimiento natural de protección de la cabeza, ese es un movimiento instintivo en que no hay
acto y una buena prueba de ello se tiene en que ese movimiento instintivo es muy difícil de suprimir incluso entre
aquellos que tienen que aprender a dominarlo.

283
 LECCION XII
EL DELITO COMO ACTO TIPICO

284
I. CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD: TERMINOLOGÍA, ACEPCIONES Y EVOLUCIÓN.

a) TERMINOLOGÍA.
En cuanto a la terminología con que se nombra a esta cuestión son estas las expresiones más comunes: tipo
y tipicidad, que son expresiones que provienen del Alemán y Jiménez de Asúa que traduciendo los términos que utilizó
Velin en Alemán, les dio esta denominación. En Alemán tipo se dice (imposible escribirlo),aunque en realidad éste
traducido literalmente indica supuesto de hecho y así no sólo existen supuestos de hecho sólo del derecho penal, sino
que también en el derecho civil, en el cual se manejan cierto tipo; y tipicidad en alemán es la (imposible de escribirlo),
la adecuación típica que denota una propiedad o característica de un acto delictivo.
Hay otras expresiones, pero de menor uso. En Italia por ejemplo, se utilizan los términos fatisfeche que
significa especie de hecho, pero en rigor fatisfeche es tipo y también se emplean las expresiones facto típico que es
un acto típico y tipicidad.
En la doctrina castellana se han empleado otros términos pero mucho menos usuales, Soler por ejemplo al
traducir a Beling, empleo el término de delito tipo, pero más bien para referirse con ello al esquema rector del que
habla Belin y en Chile, Pedro Ortiz Muñoz hacia los años treinta para referirse a la tipicidad, utilizó otro término.
encuadrabilidad que tal parece lo toma de Marx Ernest Mayer y esta encuadrabilidad, reaparece después con la teoría
de la pena, porque en la teoría de la pena existen los márgenes legales, los límites máximo y mínimo de la pena. Los
alemanes utilizan el término marcos penales, porque efectivamente funcionan como un marco delimitador.

b) ACEPCIONES.

b.1) LA TIPICIDAD DEL ACTO.

Se llama tipo a la descripción abstracta en lo medular que hace la ley de las acciones y omisiones delictuosas;
una descripción abstracta en lo fundamental, pero al mismo tiempo agotadora en el sentido de que esa descripción
está hecha de manera tal que tiene que caracterizar enteramente el acto delictivo en cuestión de suerte que luego a la
hora de examinar si un acto se adecua o no a ese tipo, pues no haya duda, es decir, que no existan vacilaciones al
momento de determinar si un acto concreto de la vida real es típico en el sentido de ese delito o no.

b.2) EL TIPO.
Es, ante todo, una descripción abstracta y en lo fundamental de un acto delictivo: Es abstracta y general,
porque esto participa de la naturaleza de la ley punitiva que tienen que tener un carácter general y no deben referirse
a situaciones concretas o a individuos particulares, sino que tienen que estar configurada de tal manera que se refiera
a cualquier situación que hipotéticamente quepa dentro de ese supuesto de hecho. En lo fundamental, porque es de
buena técnica legislativa el que estas descripciones prescindan de detalles innecesarios, para caracterizar el acto, por
ejemplo piénsese en el homicidio ¿tendría sentido que una ley diga el que: estrangule, acuchille, decapite, golpee a
sangre, es decir, describir todas las posibilidades concebidas de cómo matar a un hombre? No tendría ningún sentido
y estas leyes provocarían más problemas que los que resolvería, porque siempre existiría la posibilidad que no sea de
las descritas allí. El Código dice en el artículo 391 N°2 el que mate a otro, esta de es abstracta fundamental, pero al
mismo tiempo es una descripción agotadora porque se está caracterizando enteramente la actividad delictuosa.
Esto es muy importante porque existen tipos que no satisfacen esta exigencia de una descripción agotadora
que son los llamados tipos abiertos, que entrañan un atentado al principio de la legalidad, en cuanto conceden
facultades al juez para que complete la caracterización de esa acción delictiva que el legislador trazó solo
parcialmente.
La tipicidad, en cambio es la nota o el carácter que se predica de un acto que se adecua, que se ajusta a un
tipo delictivo, que puede subsumirse perfectamente en una descripción distinta. Cuando uno habla de una acción
típica, está diciendo en el fondo que esa acción se adecua a un determinado tipo delictivo. Zafaroni en Argentina,
establece una distinción entre el juicio de tipicidad y la tipicidad en sentido estricto. El juicio de tipicidad es una
función, en cuya virtud establecemos la tipicidad del acto y en cambio, la tipicidad en sentido estricto, sería el
resultado de ese juicio y lo que predicamos de un acto, la característica del acto.

c) EVOLUCIÓN.
Siempre en el plano terminológico, el término “tipo” y el termino “tipicidad” son en esto de origen alemán. En
efecto, fue Beling, el creador de la teoría del tipo y de la tipicidad, quien se sirvió de estas expresiones: tachbestang
(tipo o supuesto de hecho) y tachbestang meziztang (??) (la adecuación a tipo, la adecuación típica). La traducción la
hizo Jiménez de Asúa a principios del siglo XX y luego se ha difundido sin mayores problemas en la doctrina hispano
hablante.

Hay otros términos que se han usado y con que se usa también para nombrar a los tipos y la tipicidad. Por
ejemplo en Italia se emplea la expresión fachispece, que significa especie de hecho, supuesto de hecho para nombrar

285
los tipos. También se usan las tradicionales: facto típico, hecho típico, tipiscidad, en fin. Alguna vez se ha hablado de
encuadrabilidad, para referirse a la adecuación típica. De esta expresión se sirvió don Pedro Ortiz Muñoz en Chile.
Las más comunes son la de tipicidad, adecuación al tipo.

286
II. FUNCIÓN E IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD:

a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD.-

Existen una ligamen muy estrecho entre tipicidad y legalidad, tanto que Bettiol llamó a la tipicidad como el
precipitado técnico del principio de legalidad, porque sabemos que en mérito del principio de legalidad, la potestad
punitiva del estado queda limitada únicamente a aquello que le permite la ley, sólo serán delitos y penas, aquellos
actos y sanciones que la ley establezca como delito y como pena, pero asimismo la legalidad entendida en términos
puramente formales no es suficiente, porque podría perfectamente acuñarse un tipo delictivo en la ley y, sin embargo
la ley misma, violar la idea de la legalidad.
Hay muchos ejemplos que se citan en la doctrina en este sentido, uno que es de Belsen, basado en un hecho
histórico que ocurrió durante la revolución roja en Berlín en 1919, al término de la guerra, el gobierno revolucionario
alcanzó a determinar que todo aquel que ejecute actos antirrevolucionarios será condenado a muerte, eso está puesto
en la ley, pero ¿dónde está la actividad delictiva?. O bien, el parágrafo de sinvergüenza que es otro ejemplo y que
señala que todo aquel que sea un sinvergüenza recibirá una pena adecuada. Acá hay una doble violación al principio
de legalidad, porque al señalar sinvergüenza no se está señalando el acto y en seguida tampoco se determina la
pena, porque señala que se le castigará con una pena adecuada y por lo tanto se puede inventar una.
Ejemplos como éstos, muestran que la legalidad para ser tal, tiene que ser una legalidad material y no una
legalidad apenas formal y lo que provee a la legalidad, de ese fondo material es precisamente la tipicidad, porque el
principio de tipicidad exige que los actos delictuosos estén descritos de una manera expresa y agotadora y del mismo
modo hay que también describir las penas, es decir, de manera inequívoca en la ley y deben establecer unos
márgenes penales también precisos y no exceso distanciados entre sí, porque eso significaría una legalidad apenas
formal, como si se dijera que tal delito va ser castigado con una pena que va de uno a cuarenta cinco años. Todo esto
se traduce, en lo que los grandes hombres historiadores del siglo XVIII llamaban problema de ciencia de la legislación
y más que ciencia es el arte, una técnica legislativa que sin ella se podrán elaborar leyes penales, pero leyes penales
inadmisibles y no leyes penales protectoras.

b) LA TIPICIDAD EN LOS DERECHOS PENALES DE ANALOGÍA.-

En cuanto a la relación tipicidad y analogía es muy curiosa, porque en un principio la tipicidad es incompatible
con la analogía (que es un procedimiento de integración de la ley llamada a colmar sus vacíos), por lo tanto, la
analogía será siempre la gran bestia negra de un derecho penal legalista, de un derecho penal de un estado de
derecho, por eso que el principio de legalidad en nuestro tiempo se condena diciendo nullum crimen nulla pena sine
legem escripta est escricta. Sin embargo, el mismo creador de la teoría del tipo y la tipicidad, advirtieron que la función
de la tipicidad es tan importante que incluso un derecho penal de analogía necesita el tipo, y efectivamente si la
analogía es un procedimiento de integración de la ley, que descansa en la existencia de un supuesto regulado por la
ley, que se toma como referencia para decir que el no regulado es análogo, pues también un derecho penal de
analogía necesitaría de la noción de tipo para tener un punto de contacto. Una buena prueba de ello se tuvo en
Alemania cuando se reformó el parágrafo segundo del código de 1985, porque allí se dio entrada a la analogía,
diciendo que será delito todos los actos penados por la ley, así como también aquellos que sean esencialmente
análogos a los descritos por la ley, según el sano sentimiento del pueblo alemán. Incluso en las ramas del derecho en
que no impera en materia penal, la noción de tipo y la noción de tipicidad también la utilizan, fíjese en el derecho civil
frente a la inmensa mayoría de actos jurídicos innominados, que no están regulados, sino en sus caracteres generales
como en el código civil existen una serie de actos jurídicos innominados; los contratos de compraventa, sociedades y
permuta están regulados aquí y representan tipos.

c) CARÁCTER LIMITATIVO Y GARANTIZADOR DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD.-

El tipo y la tipicidad presentan un doble carácter: limitativo y garantizador; estas dos características son de un
inmenso valor jurídico (al igual que la legalidad).

c.1) CARÁCTER LIMITATIVO.-

El carácter limitativo del tipo, porque en efecto el tipo circunscribe las actividades delictivas sólo aquellas que
están expresa y agotadoramente previstas por la ley y de esta manera el derecho penal queda configurado como
aquello, que Sebastián Soler llamo un sistema discontinuo de ilicitudes, no hay continuidad en ellas, porque hay toda
una serie de actos antijurídicos y culpables que quedan entre los tipos, pero que por no calzar en los tipos no
interesan al magisterio punitivo. Por este carácter limitador resulta que el poder penalmente del estado queda también
circunscrito, limitado, es decir, el estado ya no puede crear delitos, sino en la forma en que la legalidad materialmente
distinguida lo permita .

287
c.2) CARÁCTER GARANTIZADOR.-
Efectivamente la tipicidad es una exigencia liberal, la de que los actos estén descritos de manera completa por
la ley y que para que sean delictivos tales actos, deben subordinarse perfectamente a la ley, deben subsumirse
perfectamente en la ley como el guante a la mano y de esta manera, por este efecto garantizador se evitan los tipos
judiciales, es decir, que sean los jueces que entren a crear delitos o a crear penas.

d) LA TIPICIDAD COMO CARACTERÍSTICA ESPECÍFICA DEL DELITO PENAL.-

Teniendo presente esto, se comprenderá aquello que la tipicidad es una característica específica del derecho
penal, porque sólo en materia penal la tipicidad cumple esa función agotadora, es decir, de regular exhaustivamente
los presupuestos de la intervención punitiva del estado, por supuesto de que hay tipos , hay supuestos de hecho en
otras ramas del derecho, es lo que uno observa en el derecho civil, en el derecho mercantil, en el derecho laboral,
etc.... Pero eso no significa que aquí estemos frente a una genuina adecuación típica, frente a una auténtica tipicidad,
porque aunque en esas ramas del derecho se maneje la noción de tipo como en los contratos nominados en el
derecho civil ocurre sin embargo, que en esas ramas del derecho, además de la ley intervienen otras ramas del
derecho como la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad y además se trata de ramas del derecho
en que la analogía está permitida, por lo tanto así como yo puedo celebrar un contrato nominado o un testamento,
puedo yo ejecutar otros actos bilaterales o unilaterales, pero no nominados, es decir, que no estén regulados esprexi
verbis, con tal que se subordinen a los principios generales de validez de todo acto jurídico.

Esto explica que la tipicidad sea una categoría rigurosa y exclusivamente penal, porque sólo en el derecho
penal la ley es la única fuente inmediata creadora de preceptos jurídicos; esto se puede contrastar incluso en el caso
del derecho administrativo, piénsese en el llamado Derecho penal disciplinario (que no forma parte en realidad de una
rama especial del derecho penal, sino que son las sanciones e infracciones disciplinarias), a pesar de que en materia
administrativa la ley tiene un papel importantísimo obsérvese como en las responsabilidades y sanciones
disciplinarias hay una idea de tipicidad, pero nada mas que en las sanciones, porque las sanciones disciplinarias son
sólo las que determina la ley, en cambio, en materia de responsabilidad disciplinaria, es decir, los actos fundantes de
esa responsabilidad la tipicidad ya no se respeta; existen algunos casos que están descritos como sanciones
disciplinarias, pero que se describen de una manera muy vaga, particularmente en el artículo 114 CP.
Ahora ¿por qué ocurre esto aquí y no en materia penal? Es consecuencia, un poco, de la mayor gravedad de
las sanciones punitivas que obligan a poner más garantías en materia disciplinaria, pero también por otro lado está la
lamentable herencia de la época del estado ......, porque la posición de los funcionarios al estar tan indeterminada en
la parte de la responsabilidad, resultaba una posición bastante de ponderada frente al aparato estatal y de ahí que
justamente los sumarios administrativos y sanciones disciplinarias se prestan para velar a través de esta potestad la
administración, pero también se presta para abusos, para que los sujetos sean perseguidos a través de los sumarios.

e) EL TIPO GARANTÍA Y EL TIPO SISTEMÁTICO O FUNDAMENTADOR

Se habla de diferentes acepciones del término tipo. El programa anuncia 2: el tipo de garantía y el tipo
sistemático o fundamentador. Pero hay más acepciones. Hay mas acepciones que se cree conveniente nombrar
porque en varias de ellas (no todas), son reveladoras de concepciones distintas de la teoría del delito y en particular
de las relaciones entre tipicidad y la antijuridicidad y la culpabilidad.

El llamado tipo de injusto que viene a ser el tipo sistemático o fundamentador, designa el conjunto de
características que debe reunir una actividad típica para que ésta sea un fundamento de su antijuridicidad. Éste es el
tipo de injusto, sistemático fundamentador, la acepción del tipo sobre la que versa esta lección, que caracteres debe
reunir un acto para que esto sirva de fundamento, de indicio de su antijuridicidad

Se habla también del tipo total del injusto. Según esta acepción el tipo comprendería todas las
características, tanto las que lamentan como las que excluyen la antijuridicidad de una acción típica. Es decir, el tipo
total de injusto entra en las llamadas causas de justificación. Este es el punto de vista en que esta acepción del tipo, el
tipo total de injusto es la que usa, entre otras, la llamada teoría de los elementos negativos (de la que se hablará mas
adelante en esta lección)

Luego esta el llamado tipo de la culpabilidad, es decir, el conjunto de características que fundamentan la
culpabilidad del autor. Luego, el llamado tipo de delito, que abarca las características pertenecientes al tipo de
injusto, al tipo de la culpabilidad, y que excluiría nada más que las condiciones objetivas de punibilidad en ocasiones
donde ellas existen.

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 Luego se habla también del tipo de la teoría general del derecho, es decir, el conjunto de presupuestos que
condicionan la aplicación de una determinada consecuencia jurídica. Aplicado este tipo de la teoría general del
derecho al delito resultaría que abarcaría todo: las condiciones que fundamentan la antijuridicidad, las que
fundamentan la culpabilidad y también las condiciones objetivas de punibilidad. Lo único que quedaría fuera respecto
de ese tipo de la teoría general del derecho y del derecho penal sería las llamadas condiciones de procesabilidad

Y finalmente esta el tipo de garantía. Es decir, la totalidad de las características que intervienen en la función
de garantía que esta llamado a servir el derecho penal. Es decir, que quedan abarcados todos los presupuestos
materiales de la pena, es decir antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad, pero también las consecuencias jurídicas que
engendra el delito. Esto es las penas y, en su caso, las medidas de seguridad. Este es el tipo de garantía que en el
fondo no es más que una expresión o una manera de nombrar el principio de legalidad, que abarca delitos y penas. El
tipo sistemático fundamentador, es ése llamado tipo de injusto al que antes se hizo referencia.

Por lo demás, el principio de tipicidad tiene aquí en Chile nada menos que jerarquía constitucional. Así como
el Art. 19 Nº 3 de la Constitución establece el principio de legalidad, su párrafo final dice ninguna ley puede establecer
penas sin que la conducta (éste es el termino que prefiere la constitución), que se sancione esté expresamente
descrita en él. Aquí no es que se consagre el tipo de garantía, (porque el tipo de garantía figura antes, a propósito del
principio de legalidad). Ésta es una consagración del tipo de injusto o sea, del principio de tipicidad. La exigencia de
que las actividades delictuosas tienen que estar expresamente descritas en la ley. Es decir descritas de una modo
agotador.

289
III. ORIGEN Y FORMULACIÓN DE LA TEORÍA DEL TIPO.

a) PRECURSORES
Esto surge con Ernesto Von Beling en 1906, lo que no significa que el término carezca de antecedentes. De
hecho, la expresión “supuesto de hecho” que digamos que en alemán equivale a tachstrat (tipo) fue muy común en el
derecho penal anterior al siglo XVIII. La expresión fatispeche en italiano que viene del latín fue muy usada durante el
derecho penal y en el derecho procesal penal del medioevo. Pero estaba ligada esta expresión “supuesto de hecho”,
al llamado corpus delicti, el cuerpo del delito, que era una noción netamente procesal. El cuerpo del delito se refería
al “conjunto de características objetivas que debía reunir un acto para ser considerado delito”.

Durante el siglo XIX, aparecen algunos precursores de la teoría del tipo. Por ejemplo Schtubel y Luden, los
cuales emplearon el término tachstrat, pero no en el sentido actual, sino para designar, como el viejo corpus delicti, la
totalidad de las características del delito, solo que a diferencia del corpus delicti, ellos agregaban también, además de
las incidencias objetivas, también las subjetivas, las referidas a la antijuridicidad.

b) LA CONSTRUCCIÓN DE ERNST VON BELING.

El verdadero creador de esta teoría, fue Von Beling. Él la presenta en 1906 cuando se publica su libro “La
teoría del delito” y a diferencia de lo que había sido la concepción tradicional, la de Lizst, de que el delito era un acto
típico, antijurídico, culpable y punible, él añade una nueva exigencia, que la intercala entre el acto y la antijuridicidad:
el delito debe ser ante todo un acto o una acción, decía el, típica, amen de antijurídica, culpable y sometida a una
pena.
En 1906 cuando él presenta esta teoría, concibió sin embargo la tipicidad de una forma netamente descriptiva,
como una pura descripción objetiva de actos y esto le llevo a sostener que no había vinculo alguno entre la tipicidad
por un lado, y la antijuridicidad y culpabilidad por el otro. Para Beling, los tipos descriptivos contenían descripciones
objetivas de actos delictuosos, sin que en ellos hubiese ningún elemento distinto a una pura descripción natural ni
tampoco ningún indicio de la antijuridicidad y culpabilidad del acto allí descrito. Por ejemplo: el que el tipo del
homicidio diga "el que mate a otro" no nos dice nada acerca de que si esa muerte va a ser antijurídica y culpable.
Beling sin embargo, como vamos a ver, re elaborará después su teoría. En 1906 presenta la tipicidad
separada de la antijuridicidad y de la culpabilidad e incluso desligada de la misma acción, porque la acción es un
acontecimiento avalorado, incoloro, que solo cuando es subsumido el tipo delictivo adquiere sentido. Beling habló
entonces de la acción como de la acción acromática o del fantasma sin sangre que solo tiene sangre cuando se
adecua al tipo. Pero mas tarde en 1930 va a re elaborar su concepción, según veremos.
La teoría de la tipicidad tal como la plantea Beling en 1906 atrajo de inmediato el interés de la dogmática, en
especial de la alemana, donde había surgido esta teoría. Hubo adhesiones, rechazos, pero fueron mayores las
adhesiones. La doctrina cayó en cuenta de la importancia del descubrimiento que había hecho Beling, pero también
surgieron críticas, sobre todo críticas dirigidas a esta concepción netamente descriptiva y objetiva que había planteado
Beling de los tipos.

c) POSICIONES DE MAYER, MEZGER Y JIMÉNEZ DE ASÚA.

c.1) POSICIÓN DE MAYER.

Y así de estas críticas va a surgir la 2ª gran etapa en las relaciones entre la tipicidad y los demás elementos
del delito que es la que inaugura Max Ernesto Mayer en 1915. Mayer planteo ese año, cuando se publica su tratado
de derecho penal que la tipicidad no es una simple descripción de conductas, los tipos no son simples descripciones
de conducta. Cuando un acto es típico, la tipicidad tiene un valor indiciario, su tipicidad de la antijuridicidad. La
tipicidad viene a ser, según dice Mayer la ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Ratio cognoscendi quiere decir razón
de conocimiento. Es la tipicidad un indicio de la antijuridicidad. Esto porque el legislador, escribirá Roxim muchos años
después, cuando describe los tipos delictivos, está describiendo actos que normalmente son antijurídicos: "el que
mate a otros" , "el que falsifique un documento", etc. Estos actos por lo común son antijurídicos, de otra forma el
legislador penal no se interesaría por ellos. El legislador penal no tiene por misión andar describiendo actos baladís, y
que en general son conformes a derecho.
Por lo tanto, volviendo a Mayer, él decía: cuando un acto es típico, hay allí un vehemente indicio de que ese
acto es también antijurídico. La tipicidad de un acto anuncia su antijuridicidad. Así, decía él, el humo anuncia la
presencia del fuego, pero esto no siempre será así. Como regla general, un acto típico va a ser también antijurídico,
pero solo como regla general, porque la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es un indicio de la
antijuridicidad. Existen excepciones; las excepciones que desvirtuarán ese indicio están dadas, decía Mayer, por las
causas de justificación.

290
 De allí la famosa idea que se sostiene hasta el día de hoy, esta es la concepción reinante hasta el día de hoy,
la famosa teoría de la regla y de la excepción. Como regla general un acto típico va a ser también antijurídico, a
menos que se pruebe lo contrario a través de una causa de justificación. Que un hombre mate a otro, es algo que por
lo común va a ser antijurídico. La excepción: que le haya matado en legítima defensa, o que se trate de un policía que
tuvo que matarlo en el cumplimiento del deber (son causas de justificación). De manera de que si la tipicidad anuncia
la antijuridicidad como el humo anuncia la presencia del fuego, pero no siempre, porque hay que recordar: no siempre
donde hay humo hay fuego.

Esta teoría es en lo fundamental, la que impera en el día de hoy. De tal forma están trazadas las relaciones de
tipicidad y de antijuridicidad por lo menos.

c.2) POSICIÓN DE MEZGER.

Pero en los años 30, Mezger quiso ir mas adelante y llega a sostener que la tipicidad seria ratio escendi de la
antijuridicidad. Razón de ser de la antijuridicidad, o sea que la tipicidad pertenecería a la antijuridicidad, soldándose
totalmente lo típico con lo injusto y de aquí la afirmación de Mezger de que el delito es una acción típicamente
antijurídica, o sea los tipos serian lo antijurídico que esta descrito por la ley. Y de hecho así estudió Mezger la teoría de
la tipicidad, él no habla nominalmente de tipicidad, él pasa de la acción a la antijuridicidad y dentro de la antijuridicidad
……. de salir de la tipicidad. Claro, lo típico era para él ratio escendi, razón constitutiva, razón de ser de lo antijurídico.
Pero esta concepción no ganaría muchos adeptos, porque por un lado destruye la lógica de la tipificación de
conductas antijurídicas. Una conducta antijurídica es descrita como delictiva precisamente por ser antijurídica, y
porque tiene un contenido de injusto particularmente elevado. Por ser antijurídica la vamos a describir como típica y la
convertiremos en delito. No es al revés. No es que yo al tipificar una conducta la haga antijurídica, es que ésta lo era
lógicamente antes.
Y por otro, esta el problema que afirmar que la tipicidad es ratio escendi de la antijuridicidad equivale a afirmar
que el derecho penal tendría su propio circulo de ilicitudes, o sea que existiría una antijuridicidad penal especial,
creada por los tipos, algo que es incompatible con la idea de unidad, con el carácter unitario, de conjunto dentro del
ordenamiento y además destruiría la unidad del mismo ordenamiento jurídico. El propio Mezger se dio cuenta de este
defecto de su teoría y él afirmó y reafirmó de que no, de que su teoría no suponía crear una antijuridicidad penal
especial, pero sus explicaciones en realidad a nadie convencían. El problema estaba ahí

c.3) POSICIÓN DE JIMÉNEZ DE ASÚA.

Hay otras construcciones. Jiménez de Asúa también sostuvo que había una relación entre la tipicidad y la
antijuridicidad. No es que estén desconectadas como pensaba Beling en 1906, sólo que decía él, el tipo concreta o
bien indica lo antijurídico. En modo alguno la tipicidad es ratio escendi de la antijuridicidad, porque decía Jiménez de
Asúa, tal conclusión llevaría a afirmar la existencia de una antijuridicidad penal especial. No. Lo típico concreta o
indica lo antijurídico. Lo concreta en la gran mayoría de los casos, pues en la gran mayoría de los casos lo que ocurre
es que la antijuridicidad precedió cronológicamente a la descripción típica. Es decir tenia 2 actos que evidentemente
eran antijurídicos y que por su carácter antijurídico y por su especial intensidad de injusto, se creyó necesario elevar a
la jerarquía de delitos. La tipicidad vino aquí a concretar en una figura delictuosa la antijuridicidad
Por ejemplo: el trafico de influencias no era hasta 1999 en Chile una actividad delictiva y sin embargo el que
un funcionario influyese sobre otro, prevaliéndose de su poder o de una relación especial de superioridad, para
obtener en su favor o a favor de otro, una resolución injusta de contenido económico, era con toda claridad un acto
antijurídico, prohibido por el derecho administrativo. Aquí el tipo vino a concretar la antijuridicidad, porque este acto era
antijurídico ya antes, sin ninguna duda.
Pero hay casos, dice también Jiménez de Asúa, en que la tipicidad indica lo antijurídico. Es decir, cuando
hasta que se creó el tipo delictivo, ese acto no era antijurídico y pasó a serlo en un momento dado con tanta
vehemencia y requirió tanta urgencia en su represión por su gravedad circunstancial normalmente, que se hizo
necesario describirlo en un tipo penal. En estos casos, que son contados, nacerían juntos, injusto y tipo. Nacerían
juntos en el tiempo, pero no lógicamente, porque lógicamente tengo que suponer siempre previa la antijuridicidad a la
tipicidad y afirmar de esta manera que la tipicidad viene a indicar lo antijurídico
Los ejemplos no son fáciles de hallar, porque generalmente a tipos delictivos de esta índole, de lo que van a
adolecer es de un problema de constitucionalidad, porque normalmente no va a ver cual es el bien jurídico protegido
allí.
Por ejemplo: el código penal castigó durante mucho tiempo la sodomía: o sea el concubito carnal, libremente
consentido entre personas mayores de edad, que se den perfectamente cuenta del acto que realizan. Pero por
diferentes razones, que se verán en el próximo curso, la sodomía quedó restringida solamente al concubito carnal
libremente consentido entre varones, no incluyendo otros actos de significación homosexual ni entre hombres ni entre
mujeres. Las mujeres quedaron rigurosamente excluidas dentro de la sodomía. En 1999 se modifico sustancialmente
la sodomía, quedo subsistente la sodomía pero de una forma bastante extraña: cuando se perpetra esta vez contra un

291
menor de 18 años, lo que es absurdo, porque la sodomía supone la intervención libre de 2 individuos. En la última
oportunidad se habla de "contra".
Puede uno pensar si a algún legislador se le ocurriera, en lugar ya de suprimir del todo la sodomía en Chile,
como fue lo que hubo que hacer, se le ocurriera volver a establecer la situación anterior, y no solo re establecerla sino
también concebir la sodomía para que atrape el lesbianismo. Allí entonces ocurriría lo que decía Jiménez de Asúa: un
tipo estaría indicando la antijuridicidad, porque evidentemente que esos actos no eran antijurídicos antes. La sodomía
no era antijurídica, y el lesbianismo, tampoco, salvo, claro, que se protagonicen en público. Entonces el problema allí
no esta ligado a la sodomía, ni al lesbianismo, sino al escándalo público que ello provocaría, pero eso también se
puede predicar de una cópula heterosexual, sería exactamente lo mismo.
Son actos perfectamente lícitos en la ley ya que se lleven a cabo con la reserva y con el recato que imponen
la costumbre reinante. Si se crea un tipo delictivo, estarían surgiendo juntas según la doctrina de Jiménez de Asúa,
antijuridicidad y tipicidad, aunque yo siempre tendría que suponer lógicamente la antijuridicidad antes que la tipicidad
Este mismo ejercicio de suponer lógicamente la antijuridicidad respecto de la tipicidad, es demostrativo de una
debilidad de la teoría de Jiménez de Asúa. ¿Es verdad que la tipicidad indique en algunos casos antijuridicidad? Yo
creo que no, que si un acto no era antijurídico antes, no puede luego crearse un tipo delictivo, porque lo que ahí se
esta haciendo es crear un delito sin que exista un genuino bien jurídico. En la gran mayoría de los casos ocurrirá así

d) REPLANTEO DE LA DOCTRINA DE BELING (TEORIA DEL ESQUEMA RECTOR)

Beling en 1930 re planteo su teoría y elaboro una posición bastante más compleja que la de 1906. Su
construcción se debe a que los años habían pasado, entre tanto se había descubierto que la tipicidad no era tan
objetiva como el pensaba. Se habían descubierto los elementos subjetivos de los tipos, los elementos normativos de
esto. Habían aparecido las teorías de Mayer y Mezger. Beling cayó en la cuenta de que en efecto, existe una
vinculación entre la tipicidad y los demás elementos del delito. Solo que esta vez él elabora la teoría, muy original, que
esta basada en el concepto de laitbil??? o esquema o figura rector.
Para aclarar la teoría de la tipicidad dice Beling, hay que distinguir cuidadosamente entre los tipos delictivos (o
figuras delictivas) y su correspondiente laitbil o esquema o figura rectora, o imagen rectora. Lo que nosotros
encontramos en los códigos penales son figuras delictivas, son tipos delictivos, el del hurto, el del homicidio, el de la
prevaricación, en fin. Sabemos que una actividad por antijurídica y culpable que sea, no puede incluirse sin más en
esos tipos delictivos, ni engendrar sin más responsabilidad criminal. Para poder ajustarse a esos tipos, tiene que esa
actividad reunir todos los elementos que pida esa figura delictiva. Es decir, la figura delictiva yace si dentro del
universo de lo antijurídico y culpable, pero están recortadas dentro de lo antijurídico y culpable. Para ser delito un acto
tiene que cumplir por lo pronto, con todos los elementos que indiquen.
Beling agrega a continuación que cada una de las figuras delictivas es siempre un todo que esta compuesto
de varios elementos, varios elementos que en el tipo delictivo no parecen tener gran unidad, por ejemplo, en el hurto
encontramos la apropiación de una cosa mueble ajena como elemento objetivo, que tiene que ser hecha con ánimo de
lucro y con ánimo de apropiación. Son elementos subjetivos. En el tipo del hurto, estos elementos no tienen una
verdadera utilidad, un principio sintético que las regula. Esa unidad la ganan los elementos de los tipos delictivos
cuando uno la refunde un cuadro conceptual, en un cuadro conceptual que es lo que Beling llama laitbil o esquema
rector
Y así por ejemplo el esquema rector del hurto sería la apropiación de una cosa mueble ajena. Este esquema o
en torno de este esquema deben de converger todos los elementos de la figura delictiva del hurto. O sea tiene que
haber una apropiación antijurídica de cosa mueble ajena, y debe haber un dolo congruente con esa apropiación. Con
el dolo de apropiarse una cosa mueble ajena. Y si el esquema rector simple dice " apropiación de la cosa mueble
ajena", invito dominio digamos, contra la voluntad del dueño, lo que da el esquema rector del hurto y permite reunir en
unidad todos los elementos del tipo delictivo del hurto.
Beling añadía que este ejercicio uno lo puede ensayar respecto de cada figura delictiva, no solo respecto del
hurto, sino del homicidio, de la prevaricación, de la falsificación de moneda. Y a propósito de cada figura delictiva uno
va a advertir que sus elementos adquieren unidad en su esquema rector. El esquema rector ¿qué pide en el fondo?
Que la faz objetiva y que la eventual faz subjetiva de las figuras delictuosas, coincidan y en su famoso ejemplo: si yo
sumo a un dolo de prevaricato la antijuridicidad de la muerte de un hombre, pues de allí no resulta nada más que un
galimatías incomprensible, pero no un prevaricato ni tampoco un homicidio. El homicidio debe cometerse con dolo de
homicidio. El prevaricato debe cometerse con dolo de prevaricato
Entonces Beling insiste: distingamos cuidadosamente entre las figuras delictivas, los tipos de sus esquemas
rectores. Los esquemas rectores desde luego no están en los códigos penales. Los esquemas rectores son solo
imágenes representativas que preceden en términos lógicos las correspondientes figuras de delitos. Son si se quiere,
principios reguladores, intelectualmente hablando. Reguladores, porque el esquema rector no tiene un contenido. El
contenido lo tiene la o las figuras delictivas. Los contenidos están allí y de esas figuras delictivas, inductivamente uno
construye el esquema rector que es el que le da sentido, mejor dicho el que le da unidad.

292
 El esquema rector entonces, aparece en Beling como un concepto puramente funcional, cuya tarea es de
orientar la ciencia para entender y poder manejar las figuras de delito de una manera unitaria. Beling extrajo de esto
varias consecuencias: por ejemplo, una forma de comportamiento, que tiene como concepto típico o que se tiene
como concepto típico en una figura delictiva, pudiera ser relevante para otra figura delictiva, si también es relevante
para su esquema rector. Por ejemplo, relevante en otra figura delictiva, pero desempeñando una función distinta.
Por ejemplo, el matar a un hombre es un acto objetiva y subjetivamente determinante para el homicidio. Pero
también puede ser determinante en Chile para una violación seguida de homicidio, o para un robo seguido de
homicidio, del robo con homicidio. Por supuesto que el robo con homicidio tiene un esquema rector distinto, porque
tiene el esquema rector del robo, la apropiación de la cosa mueble ajena con violencia o intimidación, pero para esa
variedad de robo en el robo con homicidio, es la forma de comportamiento y la culpabilidad correspondiente del
homicidio, tiene interés, cumpliendo esta vez otra función: no la de definir esa figura delictiva, que está ante todo
caracterizada por el robo, sino para construir la gravación llamada robo con homicidio.
En seguida, varias figuras delictivas, aunque sean distintas, pueden compartir o pueden corresponderse con
un mismo esquema rector, con diferencias solo por ejemplo en el dolo o en la culpa o por otras circunstancias por
ejemplo: el homicidio doloso y el homicidio culposo tienen el mismo esquema rector, que el matar a otro. La diferencia
está en que en un caso hay dolo y en el otro caso hay culpa.
Asimismo, el esquema rector que se extrae de una figura delictiva y el que recibe material de otra figura
delictiva pudiera tener elementos en común, que es lo que ocurre con el esquema rector del hurto y del robo. Tienen
elementos en común, en ambos casos está la protección de la cosa mueble ajena.

Beling sostuvo finalmente en 1930 que uno puede concebir la parte especial del derecho penal de 2 maneras:
1) Como catalogo de figuras delictivas, pero también lo puede concebir como
2) Como catalogo de esquemas rectores, que son mas simples que las figuras delictivas. Por ejemplo, matar a un
hombre, injuriar a otro, apropiarse de una cosa mueble ajena.
El legislador es el llamado a modificar esas imágenes, modificando las figuras delictivas a partir de las cuales ellas son
construidas. Al jurista le toca entenderlas y manejarlas

Uno pudiera creer que ésta es una construcción abstracta, que cuyo valor práctico nulo, pero Beling en lo
absoluto la había construido como una teorización inútil. Tiene gran valor científico, aunque ha sido muy criticada y
hay muchos autores que dicen que no la comparten hasta el día de hoy. Antiguamente se veían aquí a Zaffaroni.
Por ejemplo, para resolver un punto concreto: en los artículos 440 y siguientes del código penal se describe el
robo con fuerza en las cosas, que tiene varias especies, pero que tiene siempre el mismo esquema rector: el robo con
fuerza en las cosas supone el apropiarse de una cosa mueble ajena, desplegando alguna forma de fuerza no en la
cosa misma, objeto de la acción, sino en cosas que protegen a esa cosa. Hay un robo con fuerza en las cosas en un
lugar habitado, el que perpetra en la casa que sirve de hogar domestico. ¿En que consiste el robo? En que yo me
apropie de televisor, pero rompiendo la puerta de la casa o escalando, metiéndome por la ventana. Hay otro robo, el
que se comete ene lugar no habitado, lo que no sirve de hogar doméstico, por ejemplo un cine, un negocio, pero
siempre la idea de la fuerza, no es una fuerza in re, no es una fuerza que despliegue en la cosa, sino ad rem, es una
fuerza para llegar a la cosa, y eso está inscrito en el esquema rector del robo, una fuerza desplegada para llegar a la
cosa, no sobre la cosa misma de la que yo me apropie.
Hay otro robo, muy desafortunada, que es fruto de una reforma legislativa, porque no existía en la redacción
original del código, que es la que comete en el artículo 443, que es la que se comete en bienes nacionales de uso
publico. Y la ley de nuevo exige que se emplee fuerza en las cosas, rompiendo candados, puertas, etc. Entonces, por
ejemplo, hay un auto y me apropio del parachoques, desatornillándolo, en fin ¿eso es robo con fuerza en las cosas?
De acuerdo con la letra de la ley, pudiera serlo, porque el auto está en un bien nacional de uso público, en la calle,
pero no responde esto al esquema rector del robo con fuerza en las cosas, porque yo estoy desplegando la fuerza a lo
mejor para arrancarlo, pero para llevarme la misma cosa.
Supongamos que yo le quiebro una ventanilla al auto y me llevo todo el auto, ¿robo con fuerza en las cosas?
Según Beling, ¿si o no? ¿Estoy desplegando la fuerza ad rem para llevar la cosa? No, estoy aplicándola in rem, eso
es hurto, no robo. Pero uno podría pensar de que si rompo la ventanilla para llevarme la radio, ahí sí. Y también se
llega a la conclusión absurda en que al delincuente le sale mas conveniente todo el auto, con la radio incluida, pero de
ese absurdo debe responder el legislador que crea estas reformas. No es el esquema rector, sigue siendo fuerza
ejercida para llegar a la cosa. Esta es una aplicación posible de la teoría de Beling, que es una teoría muy útil, porque
en el esquema rector es donde adquiere unidad los diferentes elementos del delito, de los tipos, donde estos tienen
que converger.
Beling, por todas estas razones, en 1930, llega a definir el delito diciendo que es “Una acción típicamente
antijurídica y correspondientemente culpable”. Con lo "típicamente" y "correspondientemente" quiso destacar el enlace
entre todos los elementos del delito y la subordinación de todos ellos no tanto a la tipicidad, no tanto a los tipos, sino
laitbil, a su esquema rector, que es el que los gobierna, a todos los elementos del delito. El laitbil por supuesto no tiene
por que figurara en la definición, pero esta como "policía" de ella, y se expresa a través de los adverbios "típicamente"

293
y "correspondientemente". Ustedes saben también que en 1930, él prescinde también de la referencia a la punibilidad
como elemento del delito pues la considera ya innecesaria siendo el delito un acto un acto típico.

e) LA CONSTRUCCIÓN DE ZAFFARONI; NOCIONES DE TIPICIDAD LEGAL, TIPICIDAD CONGLOBANTE Y

TIPICIDAD PENAL; CRÍTICAS; SU REFUTACIÓN; PRESUPUESTOS Y CONSECUENCIAS SISTEMÁTICAS:

Siguiendo con esto, en la última teoría en la que nos vamos a fijar, Zaffaroni construyó hace años ya, una
teoría muy interesante, que en los últimos años ha retocado, que es la teoría de la tipicidad conglobante. Esta teoría
parte de la base de que las normas y los bienes jurídicos están antepuestos a los tipos delictivos, no forman parte de
éstos. De allí que dice Zaffaroni que puede haber actividades típicas que sin embargo no sean antinormativas ni que
afecten a bienes jurídicos. Esto se presenta en los siguientes casos, originalmente, él planteó 4, pero luego ha
agregado otros:
1) Cuando una actividad típica esté ordenada por otra norma, que es lo que ocurre en los casos del cumplimiento de
un deber, por ejemplo un receptor o alguacil judicial que retira una especie embargada. Él está realizando la
actividad típica del hurto, pero evidentemente que esa actividad está ordenada por otra norma, de que ese acto no
puede ser un acto delictivo.
2) Cuando la conducta típica esté favorecida por otra norma. Él originalmente mencionó casos muy simples, como el
corte de pelo que hace el peluquero, pero que se sujeta a normas de higiene y de estética de las personas, pero
luego en el año 2000 ha agregado otros ejemplos. Las lesiones deportivas, las lesiones causadas en el deporte,
de los deportes de ejecución lícita dentro del país y la muy importante actividad médico quirúrgica, él las examina
como ejemplos de conductas típicas pero que están favorecidas por otras normas.
3) Conductas típicas que quedan completamente fuera o ajenas al poder represivo del estado, como las lesiones de
menor entidad que se producen en una relación sexual consentida entre adultos.
4) Casos en que la actividad típica ofenden de forma insignificante un bien jurídico. Más adelante hablaremos de lo
que significa insignificancia, del principio de la insignificancia.

En el año 2000, tras publicarse su "Derecho Penal", Zaffaroni ha agregado otros casos a los 4 anteriores, en
que teníamos siempre lo que él llama tipicidad legal, pero no tipicidad penal, porque el acto típico no parece
antinormativo.

Primero: caso de que medie un acuerdo o una asunción de riesgo por parte del sujeto pasivo, o sea del
consentimiento de éste. Zaffaroni sitúa el consentimiento el año 2000 como un caso, vamos a ver, de tipicidad
conglobante, por cuanto dice que no se puede pretender tutelar un determinado bien jurídico más allá de la voluntad
de su titular. Y él dice que el consentimiento excluye siempre la tipicidad, sea que opere como un acuerdo, es decir
que elimine la tipicidad objetiva sistemática, que es lo que ocurriría en el caso de una violación (no puede haber una
violación típica o una violación consentida) sea que opere como consentimiento, es decir en la tipicidad conglobante
como ocurriría por ejemplo, en una mutilación consentida. Ambas hipótesis, que son en el fondo de asentimiento y de
consentimiento, que las vamos a examinar más adelante, él las coloca bajo el nombre general de aquiescencia y
cuando se cumplan sus requisitos, el consentimiento o aquiescencia operará como causa de atipicidad

Segundo: otro caso que él ubica de conductas típicas pero que no son antinormativas es el de resultados que
no excedan el marco de un riesgo no prohibido, lo que está muy enlazado con las secciones?? fomentadas por el
derecho. La clase pasada hablamos del problema del riesgo permitido a propósito de la imputación objetiva.

Tercero: el caso de actuaciones en que el agente, actuaciones que digamos no tienen la aptitud objetiva como
para que el agente domine el curso de los hechos. Es tal el caso en donde el agente no puede dominar el curso de los
hechos, no tiene ningún sentido preguntarse por el dolo, hacer la pregunta sobre la tipicidad subjetiva, dice Zaffaroni.
Si el curso causal con arreglo a el estado de nuestros conocimientos, sobre la causalidad, no puede ser dominado,
controlado por nadie, pues entonces falta en verdad el tipo objetivo por falta de tipicidad conglobante. Que uno pueda
explicarse una relación causal ex post, no significa que esa relación causal sea dominable. Esto es lo que ocurre en el
famoso caso del rayo de Liszt. Supongamos que el rayo le cae en la cabeza al tío, pero el sujeto que le dijo que se
fuera a parara bajo el árbol ¿dominaba el curso de causalidad? No. pero hay un ejemplo que es mucho más discutido,
que es el ejemplo Tiren, en honor a Johan Tiren, el penalista escandinavo.

Imaginemos a un individuo (esto siempre a propósito de la dominabilidad del curso causal). Imaginémonos un
individuo apunta con un rifle a otro que se encuentra a 2000 metros. Ocurre que este rifle en cuestión puede llegar a
2000 metros, pero a 2000 metros ni el tirador mas experimentado podría dar en el blanco, no tendría chance alguna. Y
este que nunca ha disparado en su vida, le apunta y le da y lo mata al otro individuo, con precisión casual. ¿Tiene allí
sentido entrarse a preguntar por el dolo? En absoluto. Éste tenía malas intenciones, malos deseos, pero no había

294
verdaderamente dolo; tenía esperanzas malas. ¿Dominaba el curso causa? Tampoco. Eso homicidio doloso parece
que no puede ser. Habría que entrar a discutir si hay culpa, que ese es otro problema.

Cuarto: en el terreno de la autoría y participación del delito, el los casos de co delincuencia. ¿Cuándo? cuando
el aporte de un participe sea de esos actos que se llaman propios de la vida cotidiana, de la atag leven de los
alemanes, que han estudiado mucho este punto. Piénsese por ejemplo en el caso del panadero o ferretero, a los que
algún cliente les dice que el pan o cuchillo que están comprando ese día lo van a utilizar para matar a su mujer,
envenenando el pan o sirviéndose del cuchillo para matar. El problema es que el panadero y el ferretero venden a
sabiendas de cual será el uso que se le dará al pan y al cuchillo. ¿Están participando delictivamente, puniblemente en
un delito? ¿Es esa la participación típica en el sentido de un homicidio? Zaffaroni contesta que no, estos son actos
perfectamente lícitos, que pueden considerarse además triviales o como de la vida cotidiana que son y sólo dejarían
de serlo cuando circunstancias objetivas y recognocibles del caso, alterasen la trivialidad del papel. Por ejemplo en el
caso del boticario, que vende un barbitúrico o una sustancia venenosa. Si él se da cuenta de que va a ser empleado
para un delito, entonces responde penalmente como cómplice, si proporciona en las circunstancias, o el que vende
armas de fuego, no el que vende cuchillos de cocina de alguna determinada marca.

no lo paso 2007 ¿Qué es lo que quiere afirmar con todos estos casos Zaffaroni? Que en todos estos actos
tenemos la tipicidad que él llama tipicidad legal. Estos actos se adecuan formalmente a tipos delictivos. En el caso de
las acciones de participación en la vida cotidiana estos actos se ajustan formalmente al tipo de la complicidad, pero la
tipicidad legal no agota la tipicidad penal. Para ellos es necesario agregar a la tipicidad legal la tipicidad
conglobante, es decir examinar ese acto típico en el sentido legal a la luz de todo el ordenamiento jurídico, para ver si
ese acto no está a lo mejor ordenado por una norma, fomentado por una norma, si no esta ajeno a la esfera del poder
represivo del estado, si no afecta de una manera insignificante del bien jurídico, si el bien jurídico en esos casos no
puede ser tutelado por consentimiento o bien que sus actividades deben reputarse lícitas por representar acciones de
la vida cotidiana amparadas por el derecho.
Solo si a la luz de el examen conglobante que supone poner en contacto el acto con el ordenamiento jurídico
en su conjunto, queda en evidencia que ese acto esta prohibido, entonces surge la tipicidad penal, la que viene
entonces a corregir………….. El paso a través de la tipicidad conglobante permitiría incluir en la tipicidad penal nada
más que aquellos actos a los que realmente se ha querido referir la norma primitiva, descartando los demás. Y esto
dice Zaffaroni por un imperativo de coherencia: el ordenamiento jurídico tiene ser coherente. No puede haber tampoco
en el derecho penal actividades que aparezcan como prohibidas pero que en otras ramas del derecho estén
favorecidas, permitidas, fomentadas, etc.
Todo esto explica que para Zaffaroni había una relación estrechísima entre tipicidad y antijuridicidad, hasta el
punto en que puede criticársele, y se le ha criticado que en verdad se confunde. Zaffaroni dice que no, que en la
tipicidad conglobante no hay una completa confusión entre tipicidad y antijuridicidad, porque la tipicidad conglobante
no supone un permiso que este concedido por la ley, sino un mandato, o el fomento de determinadas conductas, al
paso que en la genuina justificación la ley en ningún caso fomenta las actividades correspondientes, como ocurriría en
la legítima defensa. La ley no fomenta la legítima defensa, que se mate a otro por ejemplo.

En cualquier caso, una cuestión es clara: Zaffaroni examina el cumplimiento de un deber, una tradicional
causa de justificación como un caso de atipicidad, de atipicidad conglobante. Hoy examina el consentimiento, incluso
el genuino consentimiento no como una causa de justificación, sino como un caso de atipicidad, casos que son de
ejercicio legítimo de un derecho o de prácticas profesionales, como la práctica médico quirúrgica o la práctica de
ciertos deportes, las examina también no como causa de justificación sino como causas de atipicidad. Lo cual significa
si no una confusión total entre tipicidad y antijuridicidad, un vaciamiento muy importante de la teoría de la
antijuridicidad a favor de la teoría de la tipicidad.

e.1) CRÍTICAS.
La teoría de la tipicidad conglobante de Zafaronni, para colmar la tipicidad penal, supone sumar a la tipicidad
legal, la tipicidad conglobante; tiene sin embargo el inconveniente de que confunde tipicidad y antijuricidad, aquí hay
un adelantamiento masivo de la antijuricidad al ámbito del tipo, la causa de justificación en particular se convierte en
causas de atipicidad.

e.2) REFUTACIÓN.
Zafaronni se ha defendido de esta crítica, diciendo que la única causa de justificación que el convierte en
causa de atipicidad, sería el cumplimiento de un deber que para el, es efectivamente una situación de atipicidad
conglobante y el consentimento, porque son cada vez más las voces que entienden que toda forma de
consentimiento, opera como causa de atipicidad y añade que la atipicidad conglobante, como ocurriría en los caso de
incumplimiento de un deber, el receptor que retira las especies embargadas etc...; en la atipicidad conglobante no es
que el derecho esté concediendo un permiso o una facultad, lo que hay es un mandato el imperativo de una conducta

295
y en cierto caso el fomento de una conducta como ocurre en otras situaciones de la atipicidad conglobante, o sea ,
mientras en las causas de justificación, la ley muy lejos de ordenar o de fomentar una conducta, simplemente la tolera
por considerarla lícitas. En cambio en los cambios de atipicidad conglobante, habría una orden o un fomento de
determinadas actuaciones.

296
IV. RELACIÓN DEL TIPO CON LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL DELITO:
a)Con el acto. b)Con la antijuridicidad; consideración especial de la doctrina de Blasco y Fernández de Moreda al
respecto. c)Con la culpabilidad. d)La subordinación o adecuación al tipo.

Nota del coordinador: No la desarrolló en esta clase.

297
V. EL CONTENIDO DEL TIPO:

a) ELEMENTOS DE LOS TIPOS.

El contenido del tipo nos muestra elemento de diferente índole, sin embargo hay advertir lo siguiente: si es
verdad que la atipicidad tiene naturaleza de principios objetivas y descriptivas, lo normal será que los tipos solo tengan
elementos descriptivos que consista en la pura descripción de actividades consideradas delictuosa. Lo normal que los
tipos sean netamente descriptivos, que contengan solo elementos descriptivos, y a esos tipos Jiménez de Asua los
denomino tipos normales; los anormales en cambio, serían los tipos delictivos que contienen o integran elementos
normativos o subjetivos.
Esta distinción no es aceptada por el pensamiento finalista, para este en todo tipo hay una faz subjetiva, es
decir, del tipo subjetivo, pues no se puede hablar de tipos normales porque solo contengan elementos descriptivos.
Jiménez de Asua fue criticado por lo siguiente, si uno repasa el código penal y la legislación penal de cualquier
país va a encontrar que el mayor número delictivos son anormales, es decir, que contienen elementos normativos o
elementos subjetivos o ambos a la vez, son mayores en números que los pretendidos tipos normales. Sin embargo
Jiménez de Asúa, explicó que normalidad no significa frecuencia, frecuencia estadística, prevalencia en términos
cuantitativos; normalidad denota simplemente el arquetipo de las figuras delictivas, es decir, que es lo normal en
términos conceptuales y es que conceptualmente y esa es la base de la clasificación de Jiménez de Asúa,
conceptualmente los tipos han de ser descriptivos, aunque que en el hechos escapen a esta idea conceptual,
cualquiera que sea la opinión que se sostenga sobre esta clasificación hay una cuestión muy importante, distinguir
entre un tipo normal y anormal, tiene una importancia superlativa en materia procesal penal, (esto señala el profesor
que se va a ver al punto del valor procesal de la tipicidad).

1) ELEMENTOS DESCRIPTIVOS.-
En primer lugar están los elementos descriptivos, que son los que responden a la índole también objetiva y
descriptiva de la tipicidad.
Se pueden definir en general los elementos descriptivos como todos los caracteres o referencia típicas
que tienen una base fáctica o natural, es decir, se tratan de referencias a personas, hechos o situaciones que
existen u ocurren en el mundo empírico y que por tanto pueden ser comprobados a través de los sentidos. La
existencia en un caso dado de un determinado elemento descriptivo, es algo que requiere en principio, una pura
formulación de hecho, no de un juicio de valor, se constata la existencia de estos elementos a través de un juicio de
hecho porque se trata de fenómenos de hechos empíricos. Incluso hilando un poco más fino también los elementos
subjetivos son descriptivos, porque si un tipo dice que maliciosamente (con lo que está aludiendo a un tipo especial de
dolo, dolo directo) en realidad se está aludiendo a un hecho natural, solo que un hecho del mundo psíquico como se
dio el querer de esa persona, incluso los elementos subjetivos son en ciertos sentido elementos descriptivos .

LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DE LOS TIPOS.

1º REFERENCIA AL NÚCLEO DEL TIPO:

El núcleo del tipo debe comenzar por lo demás siempre el análisis con una figura delictiva, lo primero que hay
que identificar es el núcleo.
El núcleo del tipo es el verbo rector, es decir, el verbo que denota la actividad delictuosa es el matar del
homicidio, el acceder carnalmente en la violación, o en el estupro, el falsificar en una falsificación de monedas, o de
documentos, el usurpar de un inmueble, el apropiarse de una cosa mueble ajena en el hurto, etc...
En los códigos de nuestros tiempos de nuestros años, el núcleo típico suele estar identificado en los tipos con
gran precisión, sin embargo en códigos antiguos como el chileno, hay veces que no es tan fácil hacer esa
identificación. Normalmente se trata de un verbo.
El Art. 432 dice:
Artículo 432 CP. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse “se apropia cosa mueble ajena” usando
de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación
y la fuerza, el delito se califica de hurto.
O en el homicidio “el que mate a otro “ matar, verbo conjugado en tercera persona, pero hay otros caso que el
verbo aparece como sustantivo de raíz verbal: Art. 361, a propósito de la violación:

Artículo 361 inc. 2° CP. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:

298
 El verbo es violar, pero sin embargo el problema se esclarece de inmediato, el código dice en el Art. 361 “comete
violación el que accede carnalmente a otra persona” el acceso carnal, el acceder carnalmente es el núcleo del
tipo .
Otras veces, por una excesiva pudibundes lingüística, el núcleo significativo del núcleo y el verbo activo mismo,
han quedado ocultas en el tipo. El ejemplo más característico es en el delito de incesto, que fue uno de los
crímenes nefando de la época teológica del derecho penal, como la llamaba Carrara y por lo tanto, ni siquiera
había que nombrarlo; esto por influjo canónico, y en efecto si se mira el Art. 375 CP, “el que conociendo las
relaciones que los ligan cometiere incesto con un ascendiente o descendiente, COMETIERE incesto. Pero
¿adonde esta el verbo? Pero sin embargo, ahí está el núcleo típico oculto por una cuestión de pudibundes
legislativa, porque no se dijo EL COITO, en el fondo los que practiquen la copula mediando entre ellos lasos de
parentesco que le impediría contraer matrimonio .

Artículo 375 CP. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.

2º REFERENCIA AL SUJETO ACTIVO:

El sujeto que es el agente de la actividad de delictuosa.
Como regla general, en el código chileno, el sujeto activo aparece expresado de una manera genérica e
impersonal con un pronombre que indica que, en principio, ese delito puede ser cometido por quien quiera que sea (“el
que mate a otro”, “los que se asociaron para cometer delitos”, eso es lo habitual, en el extranjero ocurre lo mismo. A
estos delitos se les conoce con un nombre tomado del derecho común, se les llama delicta comunae (delitos
comunes), sin embargo, frente a estos, que son la mayorías en los códigos penales, existen también los delicia
propria (delitos propios), que en Alemania se acostumbra llamar delitos especiales. Lo que caracteriza a estos delitos
es que el número de posibles agentes queda circunscrito por el propio tipo a determinadas personas, a un grupo de
personas, lo hace exigiendo ciertas cualidades o características en el sujeto activo, por ejemplo, hay veces que se
requiere una calidad jurídica especial, por ejemplo cuando el código dice “el militar quiere…” o bien “el funcionario
público que” (Art. 193), o bien, exigiendo un requisito de carácter profesional (“ el facultativo que…”, “el abogado
que…”), esta acotación puede derivar en una relación de parentesco (Art. 390), o una cualidad política (“el extranjero
que…”, “el nacional que…”), o una cualidad fisiológica, por ejemplo, si uno va a las disposiciones sobre el aborto, se
encontrará con una doble restricción (en el artículo 344 se habla de “la mujer y causar en su aborto o cual sintiera que
otro se lo cause”, ese es un delito especial porque debe tratarse de una mujer y que esté embarazada -cualidad
fisiológica-).
Las características de estos delitos es que solo quienes reúnen las cualidades exigidas por la ley para ser
sujeto activo de la infracción pueden ser ______?, este asunto tiene una importancia superlativa para resolver el
problema de la participación de sujetos ajenos al circuló de sujetos activos en uno de estos delitos (como debo juzgar
el caso de que un funcionario falsifique un documento público instigado por un particular, un extraño).

Dentro de los delitos especiales o propios se pueden distinguir dos sub especies: hay delitos especiales
propios e impropios.

Delitos especiales propios: se llama así aquellos en que la calidad exigida por la ley en el sujeto activo en el
fundamento de la incriminación y, por tanto, estos delitos no tienen correspondencia con uno común. Lo que, dicho de
otra manera, significa que, simple particular, un sujeto que no pertenece a este circuló, jamás lo podía cometer (Ej:
Prevaricación, arts. 223 y siguientes, activo de la prevaricación es un juez; abusos contra particulares perpetrados por
empleados públicos en el art. 258)

Delitos especiales impropios: estos son aquellos en que la cualidad requerida por la ley en el sujeto activo
no es el fundamento de la incriminación, sino una razón de agravación de la responsabilidad penal, porque estos
delitos si tienen correspondencia con uno común, lo que ocurre es que, al ser perpetrados por ciertas personas, su
responsabilidad se agrava, y la agravación se plasma en este delito especial impropio (Ej: el parricidio es un delito
especial impropios respecto del homicidio, la calidad de sujeto activo no es el fundamento de la incriminación, es un
motivo de agravación, por eso el parricidio es un tipo calificado de delito).

No hay que confundir estos delitos especiales con los llamados delitos de propia mano y no hay que confundir
los porque mientras en los delitos especiales o propios sólo algunas personas pueden ser pobres, en cambio en los
delitos de propia mano puede ser autor cualquiera, pero, eso sí, con tal que realice personal y corporalmente la
actividad delictiva. El término delitos de propia mano fue acuñado por Binding, quien aludió con esta expresión a
aquellos delitos es sólo pueden ser cometidos, de los que sólo puede ser su autor, quien, mediante su acción personal

299
causar el resultado, a de intervenir el autor en persona, no puede servirse de la intervención de otros sujeto, no puede
haber autoría mediata. Tradicionalmente se ha mencionado como delito de propia mano el falso testimonio, la
deserción, los delitos de la carne (delitos contra la libertad sexual). Esto, hoy día, está sometido a una fuerte
discusión, porque es dudoso que muchos de los casos de delitos de propia mano que se ha mencionado por tradición
lo sean realmente, esto se debe a quien no ha habido una descripción rigurosamente técnica del concepto y
fundamento de los delitos de propia mano. Ha habido varias teorías para explicar el fundamento de los delitos de
propia mano, todas las teorías que serán elaborados son poco satisfactorias:
1) Teoría ser Binding: todo depende del tenor literal del tipo, o sea de cómo esté redactado dependerá si un
sujeto ajeno, por mucho que participe, haya efectuado la acción descrita en el tipo.
2) Teoría del movimiento corporal (Beling): sólo responde el que corporal y personalmente realizó el actor
incriminado, entonces no se deja en claro porque en la violación sería un delito de propia mano y porque no
lo es el allanamiento demorada.
3) Roxin: redujo drásticamente la esfera de los delitos de propia mano a un pequeño circulo que estaría
formado sólo por aquellos que se vinculan a cierto comportamiento criminal, pero en los que no hay ofensa
de bien jurídico alguno, en que la ley estaría castigando un acto que no ofende bien jurídico alguno, sino
que más bien ofende concepciones morales. Es lo que ocurre en nuestro derecho con el escándalo público
(Art. 363) y con el incesto (Art. 375). Precisamente por eso habría que añadir, Si Roxin tiene razón, que, si
estos delitos de propia mano los son porque en verdad se está castigando una pura inmoralidad, lo que
habría que sostener este hay que considerarlo como inconstitucionales y derrocar los del ordenamiento. En
cambio, para Roxin, si se está ofendiendo bienes jurídicos y no hay porque pensar que son delitos de propia
mano en los abusos sexuales, en la violación, porque en tales delitos existe un bien jurídico y en ellos sería
perfectamente posible la autoría mediata.

3º REFERENCIAS A SUJETO PASIVO Y/O AL OBJETO MATERIAL:

Los tipos incluyen, normalmente también, referencias a sujeto pasivo o al objeto material, hay ocasiones en que
los tipos incluyen descripciones que atañen al titular del bien jurídico, a sujeto pasivo (Ej: el que defraudaré al estado o
las municipalidades art. 239 - sujeto pasivo-; el quehacer apropiarse de cosa mueble ajena, es que falsificar el sello
del estado - objeto material-). Cuando una figura delictiva está descrita de modo transitivo, cuando, por tanto, por ser
la acción transitiva, esa acción tiene que recaer sobre una persona o cosa, entonces, ése tipo necesariamente va a
aludir al objeto material. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el homicidio - el que mate a otro- porque matar es una
acción transitiva, por eso se alude a “otro”, ése “otro” es, al mismo tiempo, objeto material (en cuanto al cuerpo de la
persona) y sujeto pasivo (en cuanto esta persona es titular del bien jurídico afectado que es la vida). Si ese objeto
material es al mismo tiempo una persona podrá ser también, además de objeto material, u objeto de la acción o
víctima, podrá ser también sujeto pasivo del delito en cuanto sea el titular del bien jurídico. Pongámoslo en la relación
contrapuesta entre homicidio y desacato, en el homicidio el objeto material ese cuerpo de la persona, que al mismo
tiempo es el titular del bien jurídico, o sea sujeto pasivo y objeto material, es tan descritos en el tipo - matar a otro-;
pero vayamos al delito de atentado, delito contra la administración pública (Art. 261 y 262) que consiste en emplear
violencia o intimidación contra un empleado público que está en el ejercicio de sus funciones, el atentado alude a un
empleado público, allí se está pensando ciertamente el sujeto pasivo de la acción, la víctima, que es el empleado
público, ahora, la pregunta es ¿él es además sujeto pasivo de ese delito? ¿O es la administración pública?, es la
administración pública. Puede ocurrir también que los tipos hagan referencias al tiempo, la ocasión, el lugar con los
medios de ejecución del delito, como bien decía Mayer estas menciones, en principio, son indiferentes, pero, cuando
un tipo las contiene, sólo partes integrantes de que el y son fundamentales, tienen que darse para que exista la
adecuación típica (Ej: en el infanticidio se dice que habrá infanticidio si se mata al bebe antes de las 48 horas
posteriores al parto, si sucede después no habrá infanticidio). Referencias ocasionales, por ejemplo: el que en tiempo
de guerra, o el que con ocasión de una calamidad pública. Referencias al lugar: el que… el lugar habitado, el que… en
morada ajena, el que… en lugar de culto. Puede haber referencias a los medios de ejecución, ej: el que… con
violencia, el que… con violencia o intimidación, el que… mediante engaño, el que… por sorpresa, son medios
ejecutivos. Lo normal cuando se trata de los bienes jurídicos de mayor importancia, como la vida, la salud individual,
es que la ley cree tipos delictivos que no vincular los medios de ejecución, cualquier medios de ejecución es
típicamente relevante, en cambio, a medida que decrece la importancia de los que nos jurídicos, por ejemplo la
propiedad, la ley introduce en determinados medios de ejecución porque no quiere conceder una tutela completa y
compacta frente a tales bienes si no sólo frente a las formas más graves de atentar contra ellos (es lo que ocurre por
ejemplo en el robo). Esto se indica con otra cuestión que es el problema de las clasificaciones de los tipos, en tipos de
formulación elástica y de formulación vinculada.

2) IDEM (ELEMENTOS) NORMATIVOS:

En los tipos suele haber también elementos normativos. El primero en hablar de los elementos normativos de los
tipos fue Mayer. Mayer aceptó la teoría del tipo de Beling, pero Beling rechazaba los elementos normativos, Mayer, en
cambio, admitió su presencia.

300
 Los elementos normativos de los tipos son aquellos cuya constatación supone formular un juicio de valor, porque
se trata de referencias que se hay que cuenten con o con un sustrato fáctico, sólo existen en verdad en el mundo de
las valoraciones, no se puede constatar su existencia a través de un puro juicio de hecho, hay que formular un juicio
de valor. Estos elementos pueden o no tener un respaldo empírico, en todo caso, en ambas situaciones existen en el
mundo de las valoraciones. Ej: cuando el código, a propósito de los peritos contra la libertad de culto, habla en el art.
193 Nº 2 del ultraje de los objetos de culto, allí estamos frente a un elementos normativo, el objeto material es, sin
embargo, un elementos normativo, el objeto de un culto por supuesto tendrá un respaldo empírico, por ejemplo el
altar, o la imagen de Cristo crucificado, el objeto de culto es la valoración religiosa del concierto en cuestión, hay un
respaldo empírico para el elementos normativo, pero el elementos normativo, como tal, existe por encima de ese
respaldo fáctico. Hay ocasiones en que no se da ese respaldo fáctico como tal, por ejemplo cuando en el escándalo
público, Art. 363, se habla de ofenderme cualquier modo el pudor o las buenas costumbres, en realidad realizar actos
contrarios a la moralidad pública referidos a lo sexual, no hay respaldo fáctico.
Wolff escribe que, en rigor, todos los elementos que los tipos son elementos normativos, porque todos los
elementos típicos son conceptos jurídicos y por ende teleológico, valorativos. Wolff no está falto de razones para
pensar esto, pensemos en el homicidio: el que mate a otro, el resultado típico del homicidio está en capsulado en la
actividad de matar, en la muerte, quien más descriptivo que la muerte, y, sin embargo, hace bastante tiempo, se ha
abandonado una concepción puramente fisiológica de la muerte y hoy domina una concepción normativo jurídica de la
muerte que es la muerte cerebral (algo que parecía tan fisiológicos se convierte en algo normativo). En la doctrina se
piensa que la tesis de Wolff es exagerada, que uno en los tipos puede distinguir elementos normativos de aquellos
que son descriptivos, lo que ocurre es que dentro de los elementos normativos, es decir elementos que tienen un
acento de valor y que, por lo tanto, su comprobación demanda la formulación de un juicio valorativo, dentro de ellos
podemos distinguir varias son especies de elementos normativos:

1) Lo que Mezger llamaba elementos del juicio cognitivo: se tratan de elementos que requieren una especial
valoración de la situación fáctica por parte del juez, por ejemplo los falso del testimonio en el delito de falso
testimonio (art. 206), lo grave de una injuria (art. 417). Porque aquí se trata de una valoración judicial de la
situación fáctica es dudoso que estos elementos de juicio cognitivo sean realmente elementos normativos,
más bien uno se siente implicado a pensar que se trata de una cura actividad cognoscitiva, no valorativa del
juez, basada en máximas científicas y en máximas de la experiencia.

En cambio son ya derechamente elementos normativos:

2) Elementos normativos de carácter jurídico: por ejemplo lo ajeno de una cosa en el hurto, la calidad de
funcionario público, en contraer matrimonio, un hijo matrimonial, etc.
3) Elementos normativos regímenes de Asúa llamaba el típico culturales: aquí la valoración que hay que
tener en cuenta para caracterizar el elementos no es jurídica, sino extrajurídica, que pueden ser, sobre todo,
estéticas y morales. Por ejemplo en las lesiones gravísimas (art. 397 Nº 1) se contempla como uno de los
resultados típicos en la constituyen el que dar el ofendido notablemente deforme, en el advertido bienes
sustantivo ahí elementos normativos, lo deforme supone un juicio estético de valor (elementos normativo
empírico cultural), lo “notable” no es un elemento empírico cultural. Otro elemento normativo empírico cultural
son, por ejemplo, los precios naturales de que habla el código a propósito del delito de alteración de los
precios naturales (Art. 285). La crueldad en el maltrato de animales (Art. 291 bis), ahí lo cruel se entiende con
referencia a valoraciones morales.
4) Impaciencias del legislador (nombre dado por Jiménez de Asúa): este grupo es el más complicado
porque en los tipos puede haber referencias normativas que en verdad adelantan la antijuridicidad, anticipan
la antijuridicidad del tipo, por eso Jiménez de Asúa nos llamó impaciencias del legislador, porque sabemos
que los actos típicos como regla general son ante jurídicos, pero hay ciertos tipos en que en legislador se
impacientó todo y anticipó la antijuridicidad del tipo. Por ejemplo en el secuestro (Art 141) “el que sin derecho
en cerrar o detuviere a otro privando de su libertad: “encerrar o detener” son los núcleos del tipo (elemento
descriptivo), “el que” referencia al sujeto activo, “sin derecho” es una anticipación del juicio de antijuridicidad al
tipo. Esta clase de elementos, de los que hay varios en el código penal, presentan problemas muy serios,
primero en términos procesales, porque obligan, primero al fiscal y luego al tribunal de garantías, a formular
valoraciones anticipadas, que habría que dejar al juicio oral. Además generan otro problema en materia de
error, porque ¿que clase de error será el que recaen sobre estos elementos?, un error de tipo, quienes
normalmente el error que se da cuando uno yerra sobre elementos normativos o descriptivos o más bien un
error de prohibición.

Hay que andar con pies de plomo sobre los elementos normativos. Se debe a Max Grunbut, en su trabajo
“Formación del conceptos y aplicación del derecho en el derecho penal”, donde advertía acerca de la significación
política de la construcción de los tipos, a un ordenamiento liberal le convendrá y preferirá elaborar tipos sólo con

301
elementos descriptivos, porque éstos ofrecen certeza jurídica. Grunbut decía que hay que tener cuidado con las
elementos normativos y particularmente con los elementos normativos empírico culturales, porque estos elementos
añaden una cuota de incertidumbre, tanto en la labor judicial como para los justiciables en general.

3) IDEM ELEMENTOS SUBJETIVOS:

En los tipos puede haber referencias subjetivas. Estos elementos subjetivos, que consisten en hechos
psíquicos, y que por tanto podríamos entender cómo elementos descriptivos. Dentro de ellos hay que distinguir tres
grupos:
1) Elementos subjetivos que se refieren directamente a formas de culpabilidad, dolosa ocultos: por ejemplo:
“el que… maliciosamente”, “es que… con conocimiento de causa”, este tipo de referencias aluden directamente
al dolo. “El que… con negligencia”, “el que... con imprudencia temeraria”, todas estas son referencias a formas
de manifestación de la culpa.
2) Elementos subjetivos que se refieren a fines que debe proponer la gente: estos tipos que incluyen
vinculaciones aún sin que persigue la gente, fueron denominados por Hegler “delitos de designio”, o más
propiamente habría que llamarlos “delitos de tendencia interna trascendente o sobrante” porque estos tipos
incorporan una referencia subjetiva, que alude a una finalidad que va más allá de la realización del tipo, el sujeto
se propone un fin que es ultratipico y, por tanto, para que cometa en ese delito, tiene que proponerse ese fin,
pero no es necesario que lo alcance para que el haya cometido la acción típica. Ej: Art. 202 “el facultativo que
liberal de certificación falsa de enfermedad o lesión para eximir a alguna persona del servicio público”, es de es
un delito de tendencia interna trascendente, cuál es el fin del facultativo que la persona sea liberada del servicio
público, para cometer el delito no se necesita que haya cometido el fin. Dentro de estos delitos se pueden subir
distinguir:
a) Delitos de resultado cortado (Binding): son aquellos en que el sujeto activo tiene en mira un resultado,
que debe producirse una vez que el completo su conducta, pero ya sin su intervención. En el fondo, una
impaciencias del legislador ha hecho que aquí la consumación se anticipan, la ley entra a castigar actos
de tentativa como si fuesen actos de consumación, ser anticipó la consumación. Ej.: la rebelión (art. 121)
“los que ese alza del a mano armada contra el gobierno legalmente constituido, con el objeto de promover
la guerra civil, etc.”, el delito se consuma con el mero hecho de ese levantamiento público a mano armada
hecho con ese fin.
b) Delitos mutilados de dos actos o mutilados en dos actos (Binding): aquí en la gente realiza una
conducta que es un medio para la realización de otra conducta por parte del mismo autor, el sujeto tiene
que realizar estos dos actos, la particularidad es que no es necesario para la consumación del delito que
el sujeto efectúe el segundo acto. Ej.: Art. 185 “el que falsificaré boletas para el transporte de personas o
cosas o para reuniones o espectáculos públicos”. Falsifico entradas de un partido con el propósito de
usarlas o hacerlas circular, para cometer el delito debo haber falsificado la entrada con ese propósito, no
con otro distinto, puedo haberlo hecho para probar mis facultades artísticas. No es necesario que este
segundo acto, que responde al fin, lo realice yo.

no 2007 Estos tienen mucha importancia porque en ellos puede darse después de la consumación una
fase ulterior del iter criminis que es el agotamiento o terminación, algo importante para resolver concurso
aparente de leyes penales, y además porque estos delitos generan problemas para saber si en ellos es
posible la tentativa.
Emparentado con este problema esta otro, los llamados delitos de emprendimiento. Los penalistas
alemanes llaman delitos de emprendimiento a aquellos tipos en que la ley, de nuevo por una impaciencia,
castiga describiéndolas tanto la forma consumada como la tentativa del delito. Ej: el que condujere un
vehículo en estado de entidad o se dispusieron a hacerlo se castiga con la misma pena.
En la extorsión (art. 438) “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será
castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo”.
”Apunto con una pistola a una persona le digo “fírmame un cheque”, lo hace y mando a otra persona a
cobrar el cheque al banco. ¿Estamos frente a un delito de resultado con frente a un delito de resultado
cortado? Estamos frente a un delito de resultado cortado, esto está claramente en la frase “el que para
defraudar”, es que para perjudicar patrimonialmente a otro lo obliga con violencia o intimidación, se
anticiparon las barreras de la comisión, no es necesario que se cobre el cheque, basta con que se haya
obligado violentamente.

¿Qué será la extorsión?, delito de resultad frustrado o delito actos o más bien dependerá de la índole del
documento, en realidad el delito se abre a las 2 posibilidades: porque su agotamiento se produzca por intervención del
propio autor o bien que la haga un tercero, son ambas cosas factibles, por ejemplo si es un cheque lo voy a cobrar yo,
pero también podría perjudicar a una persona por el sólo hecho de suscribir el documento.

302
 Hay un tercer grupo de elementos subjetivos, que son los elementos del injusto (otro descubrimiento de Marx
Ernesto Mayer), pero por su estrecha vinculación con la teoría de la antijuricidad se estudiará después)).

c) LAS DENOMINADAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: NOCIÓN, DIFERENCIA DE LOS

ELEMENTOS DEL TIPO Y EFECTOS.

Ahora tenemos los elementos típicos, descriptivos, normativos, subjetivos, no son elementos del tipo las
condiciones objetivas de punibilidad, estas se pueden definir como “circunstancia que la ley exige para la
punibilidad de un acto típico, antijurídico y culpable, pero que como tales no pertenecen al tipo, no
condicionan la antijuricidad de ese acto y tampoco tiene carácter de culpabilidad, precisamente porque no
son elementos típicos tampoco necesitan estar captadas por el dolo del autor”, ejemplo en el delito de giro de
cheque en descubierto hay una condición objetiva de punibilidad el delito como acto típico, antijurídico y culpable se
comete contra cuentas corrientes cerradas (un cheque), pero para la punibilidad del delito, la ley exige una condición
objetiva, la que es, que el cheque sea protestado por el banco. Este delito se revelan con cierta facilidad ante nuestra
mirada, pensando sobretodo que son situaciones que ya no dependen en absoluto del hombre y que por lo tanto dejan
intacto el carácter jurídico de la cosa, ahora son problemáticas porque uno necesita captar el dolo del autor se
generan problemas para el principio de culpabilidad.

d) LOS LLAMADOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO; CONSECUENCIAS Y CRÍTICA

Teorías de los elementos negativos del tipo: esta teoría tiene sus orígenes en la obra de 3 penalistas
alemanes de principio del siglo XX (Berquel, Frank y sobretodo Artur Faugaster). Esta teoría no fue mayoritaria en
materia penal pero todavía tiene secuaces de mucho prestigio por ejemplo: en Alemania Carl Bilch, España Rodríguez
de Veza, en Italia Fabricio Ramachi.
Esta teoría postula que en el fondo las causas de justificación (pensemos en la legítima defensa), es decir,
factores que excluyen el carácter antijurídico de un acto típico, integraría en el tipo como sus elementos o
caracteres negativos, de este modo en cada figura delictiva uno tendría que leer sus elementos positivos, por ej en el
homicidio, el que mate a otro, (sujeto activo del núcleo típico, el resultado de matar) y también habría que leer sus
elementos negativos, estos elementos negativos están en la parte general, en chile esta en el artículo 10 del Código,
por lo tanto el tipo del homicidio diría: el que mate a otro sin versar en una situación por ej de legitima defensa.
Esta teoría suelta completamente tipicidad y antijuricidad , por eso que Rodríguez de Veza estudiaba el tipo a
propósito de la antijuricidad, es una teoría que ha rechazado tanto el finalismo como el neoclasicismo y el propio
normativismo; muy aguda fue la crítica de Belsen, para este el jefe de la teoría de la acción finalista, el dolo al ser las
causas de justificación, elementos negativos del tipo, el dolo tendría que captar las causas de justificación
como elementos de justificación como elementos negativos típicos, con lo cual al pertenecer la justificación al
tipo el dolo es ……con lo cual se producía una consecuencia indeseable para Belsen (para el profesor es muy grata),
el dolo perdería su carácter avalorado, natural que le atribuyó Belsen, el dolo tenía que ser un dolo malo
(antijurídicamente). En cambio la otra critica de belsen es mucho más convincente, que la teoría de los elementos del
tipo equipara las causas de atipicidad, con las causas de justificación (no es lo mismo una causa de atipicidad que la
ley lo haya descrito como lo define el acto a que ese acto aún típico sea injustificable, no es lo mismo matar a un
hombre, que matar a un hombre en legítima defensa, que matar una mosca, matar e esta es un acto atípico, porque el
tipo dice el que mate a otro, no a un insecto.
Los problemas fundamentales o la consecuencia fundamental que se deriva de esta teoría están en el terreno
del error, porque el error sobre las causas de justificación o sobre sus requisitos, se trata tradicionalmente como un
error de prohibición, en cambio para esta teoría como las causas de justificación son elementos de negativos del tipo,
el error de la gente sobre la presencia de una causa de justificación, seria un error de tipo, no un error de prohibición.

303
VI. CLASIFICACIONES Y ESPECIES DE LOS TIPOS

Se puede hablar de tipos generales y tipos especiales, una clasificación que ya no se usa porque tuvo sentido
antes de la teoría del tipo, cuando en el fondo se usaba el concepto de el cuerpo del delito que abarcaba todos los
elementos del delito, en cambio si se habla hoy de tipos facticos o fundamentales y los tipos complementados o
derivados de un básico fundamental, a estos se les podía llamar también tipos especiales, a la vez pueden ser
privilegiados o calificados.

a) TIPOS GENERALES Y ESPECIALES, PRIVILEGIADOS Y CUALIFICADOS; BÁSICOS O FUNDAMENTALES Y

COMPLEMENTADOS

TIPO BÁSICO: es el que describe de una manera fundamental una actividad delictiva, es decir, la describe en
los términos más simples y generales sin agregar especificaciones que agraven o atenúen esa figura, por ej en el
homicidio, el tipo básico del homicidio, art 391 nº 2, ahí está la definición más general y simple del homicidio, “el que
mate a otro”.

LOS TIPOS DERIVADOS O ESPECIALES: son aquellos que sobre la plataforma del tipo básico agregan a esos
caracteres fundamentales otras peculiaridades y cuya existencia excluye la aplicación del tipo básico y obliga a
subsumir los hechos en el tipo especial o complementado, o sea aquí el tipo especial o complementado se excluye
recíprocamente con el tipo básico (concurso de leyes penales por especialidad). Ahora bien los tipos especiales
pueden ser privilegiados o calificados:

-Serán privilegiados: cuando los caracteres nuevos que añade el tipo derivado denoten una menor
antijuridicidad o una menor culpabilidad y por ende tienen un sentido mas benigno reflejado en la penalidad.

-Los calificados: son aquellos que cuyas características añaden un plus de injusto o plus de antijuricidad, o
sea una culpabilidad mas intensa lo cual redunda en la grabación de la responsabilidad criminal, Ej. característico lo
encontramos en la relación de homicidio y el parricidio por un lado y por otro homicidio e infanticidio, el infanticidio es
un tipo privilegiado respecto del homicidio en el art 394 y el parricidio lo mismo que el asesinato art 390-391 nº1, son
tipos calificados respecto de los otros.

La tarea de identificar los tipos facticos es absolutamente fundamental para la dogmática jurídica, como bien
decía Mezger lo tipos básicos representan la espina dorsal de la parte especial del derecho penal, lo que ocurre que
en el código penal chileno, es un código antiguo, lo que no quiere decir anticuado y como todos los códigos de su
época no comienza cada grupo de delitos, cada palabra por cada titulo con el tipo básico sino generalmente empieza
con las formas calificadas, si uno va al art 390 (delitos contra las personas) se parte con la figura de homicidio, en el
título 8º del párrafo 1º del homicidio, pues bien, dice del homicidio y luego nos encontramos con el parricidio. ¿Por qué
el código chileno como todos los códigos decimonónicos procedía así?, por una razón que mas que de técnica
legislativa, era el sentido practico y político, se quería llamar especialmente la atención del ciudadano acerca de las
figuras delictivas mas graves y esto determina que a veces no es fácil identificar dentro de nuestro código los tipos
básicos de cada grupos de delitos. En cambio los códigos contemporáneos prefieren comenzar cada tipo de delitos
con su tipo básico y a continuación señalar las especies calificadas y privilegiadas. No hay que confundir los tipos
complementados, derivados o especiales que siempre tiene un vínculo con el tipo básico porque en el fondo repiten
sus características y le añaden una nueva con los llamados delicta sui generis (categoría muy poco estudiada en la
dogmática penal), estos delitos sui generis se caracterizan porque no son tipos derivados de lo básico pese a que en
apariencia se nos presentan como tal, lo que ocurre con estas figuras autónomas no dependiente de es que en
ellas las diferencias cuantitativas respecto de las que aparecía como básica, son de tal envergadura que se convierten
en diferencias cualitativas, cometiendo el hecho en un delito distinto. Los delitos sui generis se reconocen respecto de
un simple tipo derivado de lo básico, el propio Rodríguez de Veza sugiere como criterio fijarse 1º en la estructura del
tipo, 2º en el lugar topográfico que ocupa en el código, por Ej. que le de un nombre propio como ocurre en chile con el
infanticidio en el art 394. Ahora se ha discutido mucho, en España se pensaba que el parricidio (que desapareció en el
código de España) era uno delito sui generis, el asesinato muchos pensaban que era un delito distinto , (el profesor no
cree que sea un delito sui generis, aquí se nombra un caso), uno tiene por un lado las amenazas art 296 y siguiente y
muy distante de las amenazas hay un delito nuevo que se añadió en 1995 en el art 161b al que castiga, pretenda
obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria
mediante cualquiera de los casos señalados en el art precedente y en este se describe un art distinto que es el
descubrimiento o revelación de imágenes o circunstancias o hechos que ocurren en el ámbito de intimidad de una
persona, por Ej. el que yo fotografíe a una persona en la intimidad de su casa para luego pretender que me de dinero
para no revelar esto porque lo de la fotografía es una situación media incomoda para ella, pues bien, la redacción del

304
art 161b es muy mala porque el núcleo no es la entrega sino el amenazar. La importancia que tiene esta cuestión de
que un delito sea derivado de lo básico o sea un delito distinto autónomo, la importancia es enorme, desde luego en
términos procesales por cuanto el principio de correlación entre acusación y sentencia exige mucho cuidado a la hora
de dar la clasificación jurídica a los delitos, una mala traducción del hecho puede traducirse en un recurso de nulidad,
pero además hay otra consideración y que es en la participación, porque si un delito es derivado de uno básico, los
partícipes en ciertas situaciones podrían responder como partícipes de la figura básica. En un parricidio la regla
general va a ser que el partícipe responda como partícipe de parricidio, por Ej. yo mato a mi padre, me ayudó mi
hermano (responde como partícipe de parricidio), pero que tal que la persona que me ayudó es ajena al lazo
consanguíneo, aquí yo respondo como autor de parricidio y esa persona responde como partícipe de homicidio, pero
si el parricidio fuera un delito sui generis entonces no hay vuelta no podemos acudir al tipo básico, ese participe
tendría que responder como participe de parricidio.

b) TIPOS INDEPENDIENTES Y NO INDEPENDIENTES

Esta clasificación de tipos es debida a Ernesto Von Beling.

-LOS TIPOS INDEPENDIENTES: son aquellos que tienen contenido en la vida propia y se corresponden con
delitos concretos, es decir, son cada uno de los tipos de la parte especial, el asesinato, el aborto, la falsificación de
documentos, el robo, etc.

-LOS TIPOS DEPENDIENTES: no tienen un contenido propio, su naturaleza es accesoria y su sustancia la

adquieren sólo en contacto con un tipo independiente. Los tipos no independientes son y que están en la parte general
no en la especial, son las disposiciones relativas a la munición de la tentativa y de la participación, figuran en la parte
general y no en la especial, porque para llegar a un tipo no independiente hay que dar un rodeo en torno al tipo
independiente en cuestión, por ej para castigar la tentativa de homicidio yo tengo que tomar las disposiciones del
código que salen en el libro 1º y hacer ese rodeo por el homicidio, ocurre así, porque si esto se describiera en la parte
especial si indicáramos la tentativa y la participación, los códigos tendrían una excepción muy sensata porque habría
que describir luego de cada delito “el que mate a otro” (penado), “el que intente matar a otro”, “el que participe de la
muerte de otro”, es una cuestión de economía legislativa, interesa subrayar que esas disposiciones que llamamos
tipos no independientes relativas a la participación y a la tentativa están en la parte general, carecen de
contenido, su contenido sólo lo adquieren a través de este rodeo de un tipo independiente, porque no existe la
tentativa de delinquir, por eso es que éstas disposiciones llamadas tipos no independientes son también dispositivos
que amplifican los tipos de la parte especial, lo amplifican permitiendo atrapando bajo sus férulas actividades que en la
parte especial no están descritas, por Ej un homicidio consumado, “el que mate a otro”. Por lo mismo son dispositivos
que también amplifican la pena porque permiten castigar hechos que en la parte especial no se habría podido punir.

Clasificación de los tipos en: medios de formulación elástica y tipos de formulación casuística (es una distinción
de origen italiano).

Tipos de formulación elásticas: son aquellos que se configuran en términos puramente conceptuales, en que
el poder de abstracción del legislador ha suprimido todo detalle innecesario. Acuñar tipos de formulación elásticas o
conceptuales es la técnica legislativa mas confiable y al mismo tiempo la mas garantizadora. Por Ej. el homicidio es un
tipo de formulación absolutamente conceptual, el que mate a otro, es una definición fundamental , básica, pero dentro
de esos tipos uno pude distinguir tipos de formulación libre y tipos de formulación vinculada, aquí entran a tallar lo
medios de ejecución.

c) TIPOS DE FORMULACIÓN LIBRE Y CASUÍSTICA, ACUMULATIVOS Y ALTERNATIVOS

c.1) TIPOS DE FORMULACIÓN LIBRE:

Son aquellos que no vinculan los medios de ejecución, o sea cualquier medio de ejecución es típicamente
relevante como el homicidio, “el que mate a otro como”? con intimidación, con violencia.

c.3) TIPOS DE FORMULACIÓN VINCULADA:

Son aquellos en que la descripción sigue siendo conceptual, pero hay detalles en cuanto a los medios de
ejecución o a veces en cuanto al objeto material, por Ej. si uno va al art 397 no vamos a leer un tipo de formulación
libre, ahí están las lesiones, uno espera “el que lesionare a otro”, pero tenemos en lugar de eso el que hiere, golpeare,
etc, se ha vinculado los medios de ejcución.
Si la ley vincula los medios de ejecución y el sujeto empleo medios de ejecución distinto el acto es atípico, es lo
que ha ocurrido hasta el día de hoy en la transmisión por contacto genital de enfermedades como la sífilis o el VIH, ha

305
habido casos que el tribunal chileno, lo s ha rechazado en cambio en otros como Alemania donde el código no vincula
los medios de ejecución al debido proceso.
Frente a los tipos de formulación elástica tenemos la técnica legislativa mas aconsejable que es la formulación
casuística.

c.2) TIPOS DE FORMULACIÓN CASUÍSTICA:

Esta no son conceptuales sino en ellos hay una descripción de casos y aquí esta el problema, porque hay una
distinción que denotan distintas actividades típicas, pero en lo casos en la realidad son siempre mayores que lo que
imagina el legislador, necesariamente se van a producir situaciones de atipicidad, es como lo que ocurre en la ley de
trafico de estupefacientes, el que traficare, comprare, adquiriere, siempre va a ver algo de por medio que quede en la
tipicidad.

Estos tipos de formulación casuística pueden ser acumulativos o alternativos:

-Tipos de formulación casuística acumulativos o mixtos: son aquellos en que las hipótesis que enuncio la
ley se prevén como equivalentes y lo muestra el tipo por el empleo de la diyunsión “O” por Ej. art 180 el que falsificare
el sello del estado o adquiere uso del sello falso, da igual cualquiera de las 2.

-Tipos de formulación casuística acumulativos: son aquellos que están descritas varias actividades pero
tienen que concurrir copulativamente todas para que se de la adecuación típica, estas actividades normalmente están
reunidas mediante las copula “Y” por Ej. en el art168 (es un característico delito de 2 actos).

g) LOS TIPOS ABIERTOS Y CERRADOS (LOS LLAMADOS TIPOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS).

Lo de los tipos abiertos y cerrados está íntimamente vinculado al principio de legalidad y a la tipicidad.

g.1) TIPOS ABIERTOS:

Frente a los tipos cerrados, que son los únicos que satisfacen las exigencias legalistas y de tipicidad, hay, sin
embargo, tipos abiertos, que son aquellos en que sólo una parte de la actividad delictiva está escrita por la ley y en los
demás, o sea, en la parte no descrita, será el juez quien tenga que completar lo faltante.
En los tipos abiertos le ley se ha encargado que definir de una manera incompleta la actividad delictuosa, hay
una parte de ésta que tendrá que ser cerrada por el juez, de allí el gran peligro que entrañan los tipos abiertos, porque
aquí, lo que _________? Un mal de vulneración del principio de legalidad, no es tarea de juez estar “cerrando” figuras
delictivas. En algunos casos, la apertura de estos tipos es de tal envergadura que se les llaman gráficamente "tipos de
caucho" o de "coma", se prestan para toda suerte de incertidumbres y arbitrariedades.

CLASES DE TIPOS ABIERTOS

Fue Welzel el primero en hablar de tipos abiertos a propósito de un grupo que tipos abiertos, porque hoy día se
pueden distinguir varias clases de tipos abiertos:
1) son tipos abiertos aquellos que no se describen o que describen de una manera muy vaga el núcleo del tipo
de la actividad típica. Es lo que ocurre con el delito de escándalo público en el artículo 373: "los que, de
cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres por hechos de grave escándalo y trascendencia"
aquí está alta el núcleo típico, está expresado de una manera muy ambigua e imprecisa.
2) Hay tipos abiertos quiero son porque contienen elementos normativos, pero no jurídicos, sino empirico-
culturales de una acusada vaguedad. Es lo que ocurre por ejemplo en el delito de difusión de pornografía en
el artículo 374, en este artículo los núcleos típicos están determinados por la ley, es un tipo de formulación
mixta alternativo, que lo comete el que vendiere, distribuyere o exhibiere, o sea los núcleos alternativos están
y son claves, pero luego se habla de otros escritos, impresos, objetos, figuras contrarias a las buenas
costumbres (esto es pornografía) y el concepto empirico-cultural de pornografía es de los más difíciles de asir,
la apertura del tipo va por su elemento empirico-cultural relativo a la pornografía y por si es el tipo escondido
tras aquello de buenas costumbres.
3) Comparecen como tipos abiertos los delitos culposos, porque el deber el cuidado, cuya infracción es
características de los delitos culposos, no figura en el tipo, el deber de cuidado está en otra parte, en
reglamentos, ordenanzas y, a veces, simplemente en costumbres o prácticas habituales que haya quiero
observar al ejercicio de cierta actividad.
4) Luego, son también tipos abiertos los delitos de comisión por omisión, porque éstos no expresan la fuente de
la posición de garante y ni siquiera la posición de garante en sí (se hay que extraer de otros sectores del
ordenamiento jurídico).

306
 5) Constituyen también tipos abiertos aquellos que incluyen elementos normativos que anticipan la antijuridicidad
al tipo, colocando al juez en el deber de establecer simultáneamente tipicidad y antijuridicidad. Este es el
origen de la teoría de Welzel. Elementos normativos que anticipan de tal manera la antijuridicidad del tipo que,
en el fondo, la tipicidad ya no cumple su función inidiciaria en la antijuridicidad, sino que el juez tiene que estar
estableciendo que el acto es antijurídico y aquí aparece como típico, simultáneamente.

Precisamente respecto de estos últimos elementos, otros autores, como Roxin, han dicho que no hay tipos
abiertos, que los tipos no pueden ser abiertos, puesto que la tipicidad implica por definición una prescripción
exhaustiva de conductas delictuosas y que, por tanto, no habría ninguna razón para suponer a partir de la índole
agotadora de la tipicidad, que esos elementos normativos que anticipan la antijuridicidad del tipo, no encontrarían
algún tipo abierto. Sin embargo, el profesor cree que estos tipos existen.

g.2) TIPOS CERRADOS:

Son los que en verdad satisfacen las exigencias de determinación, de exhaustiva que demanda el principio de
tipicidad.
Tipos cerrados, son aquellos en que la actividad delictiva está definida en todas sus características por la prescripción
legal. Ej.: el homicidio (el que mate a otro); el secuestro (el que encierre o detuviere a otro privándole de su libertad);
etc.

h) EL TIPO OBJETIVO Y EL TIPO SUBJETIVO: CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DOGMÁTICA DE ESTA

DISTINCIÓN

h.1) TIPO OBJETIVO Y TIPOS SUBJETIVO:

Clasificación que proviene de la teoría de la acción finalista.
Los primeros en hablar de tipo competitivo y tipos subjetivo fueron los precursores del finalísimo, ellos, como
resultado de haberse descubierto los elementos subjetivos del tipo, sostuvieron que había que, en el fondo, distinguir
en el tipo, entre una parte objetiva y una parte subjetiva, es decir, los elementos subjetivos de los tipos debían
configurar un tipo paralelo al tipo de que había hablado Welzel, como una especie de contrafigura de la que hablaba
Beling, porque Beling jamás aceptó la existencia ni de elementos subjetivos en los tipos y mucho menos aceptó la
existencia de tipos subjetivos. Los precursores del finalismo anticiparon esto de que había que distinguir dentro del
tipo y situar todos lo subjetivo en un tipos subjetivo y Welzel elaboró esta idea hasta convertirla en un pensamiento
generalizado en la dogmática penal de hoy.
Al tipo objetivo pertenecerían todos los elementos descriptivos del tipo, es decir, núcleo típico, sujeto activo,
referencia a sujeto activo, al resultado, el problema de nexo causal, etc, y además todos los elementos normativos.
En cambio, hay tipos subjetivo pertenecerían el dolo, en los delitos dolosos, la culpa en los delitos culposos y
los demás elementos subjetivos distintos en el dolo que el tipo reclame, por ejemplo los elementos subjetivos de lo
injusto, los elementos relativos a una determinada finalidad que debe seguir el agente. Esta distinción que nació en la
dogmática finalista, sin embargo es seguida por muchos autores pese a no estar de acuerdo con las estructuras lógico
objetivas de Welzel. Para el profesor el tipo es una descripción predominantemente objetiva, porque hay tipos que
consideran elementos subjetivos.

307
VII.- FAZ NEGATIVA.- FALTA DE TIPICIDAD (O ATIPICIDAD, PROPIAMENTE DICHA) Y AUSENCIA DE TIPO.-
CONCEPTO Y EXTENSIÓN DEL DENOMINADO “DELITO PUTATIVO”

a) FAZ NEGATIVA DE LA TIPICIDAD: FALTANTE TIPICIDAD

La faz negativa de la tipicidad nos presenta dos hipótesis: la atipicidad propiamente dicha y la falta de tipo.

b) LA ATIPICIDAD PROPIAMENTE DICHA:

Es la auténtica faz negativa de la tipicidad. Estaremos frente a una situación de atipicidad cuando en un acto
de la vida real, acto que se pretende subsumir en un tipo no es el presentes todos los elementos o requisitos que el
tipo necesita, cuando faz de alguno (la adecuación típica tiene que ser completa, todos los elementos que ______ el
tipo). La atipicidad, o sea la imposibilidad de adecuar un tipo, una actividad concreta a una figura legal, a un tipo,
porque le falten algunos de sus requisitos, puede ocurrir por muchas razones: por ejemplo porque en el ato de la vida
real no se reúnan los requisitos que el tipo exige para el sujeto activo, en los delitos especiales, sean propios o
impropios, el sujeto activo no pueden ser quien tiene que sea, sino el que demande la ley, si en el sujeto no serán
estas características no puede ser sujeto activo. Pensemos en el peculado, articulo 233: "el empleado público que
sustrajere caudales públicos que él tenga a su cargo" supongamos que el profesor abre la caja chica de la universidad
y saca dinero, ¿ha convertido peculado? No, pues no los tiene a su cargo, su alto es atípico en el sentido del
peculado, pero no es atípico en el sentido de cualquier delito, en éste caso hay un hurto. Puede ocurrir la atipicidad
porque falte el sujeto pasivo o el objeto material del delito, por ejemplo en el hurto la cosa tiene que ser mueble ajena,
no se puede por dar un inmueble, pero tampoco se pueden hurtar cosas que no son ajenas, por ejemplo no puedo
cometer hurto de una cosa que está abandonada, puede ocurrir, porque en el acto de la vida real no esté presente la
exigencia de tiempo, de lugar o de ocasión o por no haberse empleado en medio ejecutivo que exige la ley (Ej.: Art.
361 la violación será castigada con la pena de presidio mayor… en algunos de los casos siguientes -el núcleo típico
es acceder carnalmente, delito común, lo puede cometer quien quiera que sea, está la referencia al sujeto pasivo que
tiene que ser una persona mayor de 14 años- 1) cuando se usa fuerza o intimidación -fuerza física- 2) cuando la
víctima hacia allá privada de sentido o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia -cuando se allá
privada de sentido lo veremos en la parte especial, por ejemplo que es de dormida o anestesiada; o sea aprovecha de
la incapacidad de la persona para oponer resistencia, que ha de ser resistencia física; 3) cuando se abusa de la
enajenación o trastorno mental de la víctima -por ejemplo una persona que sufra de psicosis maníaco depresiva o
tenga un daño cerebral grave o algún daño mental transitorio, que este embriagada. El caso es el siguiente: una mujer
va al ginecólogo, quien la atiende en la mesa ginecológica y el ginecólogo comienza a revisarla, de pronto la mujer
siempre que hay algo extraño, que lo que le ha introducido el ginecólogo no es un aparato ginecológico, se incorpora
para ver y notar que el hombre se hace hacia atrás y la había penetrado, ¿es violación?, no es violación propia porque
el medio que empleó no fue ni las fuerza ni la intimidación, él utilizó el medio de sorpresa, sorprendió a la persona
que había depositado la confianza en él, pero eso es atípico en el sentido de la violación, aunque es antijurídico. Algo
parecido ocurrió con los abusos sexuales, en el artículo 366, este castiga los abusos sexuales que constituyen una
acción distinta del acceso carnal? Cuando el abusos consiste en la ocurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361, el abuso sexuales es la realización de otros actos de significación lasciva, que no
consiguen la cópula, pero tiene que haber fuerza, incriminación, lo mismo; una persona va a un sauna para darse un
masaje, la persona que se hace el masaje siguiente que el masajista la le ha introducido los dedos en la vagina, aquí
también hay atipicidad.
Frente a la atipicidad está la falta de tipo, aquí no estamos frente a actos a los que les falta algunos de los
requisitos de los que la ley exige, sino frente a actos que la ley no ha descrito en absoluto como delito, o sea, se trata
de actos antijurídico y culpables para los cuales, sin embargo, la ley no ha previsto una figura delictiva, pero para los
que no hay tipos, por ejemplo el cine de incumplimiento de un contrato es un acto de este grupo, falta el tipo, no hay
un tipo que castigue el incumplimiento de un contrato, el incumplimiento de una obligación alimenticia (en Chile no hay
un tipo que castigue eso), sólo hay medidas de apremio, no penas. Un ejemplo es el llamado “hurto de uso”, en el
artículo 432 uno encontrara que cometer hurto es que se apropia de cosa mueble ajena con ánimo de lucro y contra el
árbol caso del dueño, pero con los hurtos de uso me apoderó de una cosa ajena para hacer de ella un uso fugaz y
luego devolverla al dueño, pues no hay un tipo de líquido que castigue eso, en el ejemplo no hay ánimo de
apropiación (aunque si de lucro). Otro ejemplo es el que se vivió en un cementerio de Argentina, se le llamo el caso de
los caballeros de la noche, que desenterraban cadáveres y se los llevaban, luego exigían un rescate a las familias
para devolverle los cuerpos, aquí al falta de tipo porque eso no podría ser hurto (el hurto recae sobre cosa mueble
ajena con valor económico).

c) CONCEPTO Y EXTENSIÓN DEL DENOMINADO DELITO PUTATIVO.

No hay que confundir todo lo anterior con el llamado delito putativo.
El delito putativo es un supuesto de lo que Binding llamó error al revés.

308
 El delito putativo se dá cuando sólo el agente es tema que su acto es delictivo, pero en verdad se trata de un
acto al típico, él cree que su acto es típico, pero no es así, el sujeto se presenta como más exigente que el propio
ordenamiento jurídico.
Ej.: en el hurto de uso, el sujeto que pensar aquí es típico el apoderamiento para un uso breve de una cosa
ajena, o el sujeto que creyese que es estupro él yacer con engaño con una persona que tiene más de 18 años.
Los códigos no suelen referirse a esta situación, porque no habiendo tipo hay que es sobreseer de inmediato,
ni siquiera empezar una investigación. Sin embargo el código penal italiano se refiere al delito putativo para otorgar al
pues la posibilidad de poner al sujeto una medidas de seguridad.

309
VIII.- EL VALOR PROCESAL DE LA TIPICIDAD:
Hay que recordar lo que dijimos en su momento de la significación de los tipos de Jiménez de Asúa, de tipos
normales y anormales. Tipos normales son aquellos que representan son sólo elementos descriptivos. Los tipos
anormales, que son los más comunes, presentan, además de elementos descriptivos, otros que son normativos y
subjetivos.
La tipicidad tiene un enorme valor procesal y has sido estudiado por Jiménez de Asúa.
Es algo que está ligado a las paces que presenta el proceso penal, el antiguo proceso penal chileno estaba
estructurado en dos partes que eran el sumario (encargado al juez instructor) y el plenario (encargado al mismo juez
instructor pero en la etapa donde se entraba a producir y valorar las pruebas), la función de juez instructor es
eminentemente cognoscitiva, no valorativa, la tarea de valoración viene después.
En el proceso penal vigente tenemos una división distinta, es tal la instrucción o investigación, a cargo del
ministerio público, pero en la que debe intervenir varias veces, por distintas razones, un juez de garantías; y luego el
juicio oral, que es la fase propiamente valorativa y que está entregada al tribunal oral del procedimiento penal.
Durante la fase de instrucción o investigación el ministerio público y, cuando deba intervenir, también el juez
de garantías debieran limitarse a constatar la densidad del tipo en cuestión, de que hay un acto típico y que en él
participó el imputado, el tipo, en este sentido, es un presupuesto lógico del proceso penal, desde la investigación y
porque eso es que, mientras que en la investigación se carezca de un tipo no se tiene, tampoco, lo que Beling llamaba
“el gancho” del cual poder colgar el caso. Por eso es que el artículo 173 del código procesal penal indica que la
denuncia, que es una de las maneras de iniciar la investigación, debe referirse a hechos que revistan caracteres de
delito, hechos típicos, y el artículo 168 indica que si los hechos denunciados a él no fueren constitutivos de delitos, es
decir son atípicos, el fiscal debe abstenerse de realizar toda investigación dictando una resolución fundada que debe
aprobar el juez de garantía. Por eso eso, además el juez de garantía no debe admitir a tramitación una querella
cuando en los hechos expuestos en la querella no sean constitutivos de delito, es decir sean atípicos (artículo 114
código procesal penal). La prisión preventiva requiere para poder ser decretada por el juez de garantía que haya
antecedentes que justifiquen la existencia del delito correspondiente, es decir que justifiquen que haya tipo en los
hechos investigados (artículo 140 del código procesal penal).
Las fase de investigación para el ministerio público y, cuando debe intervenir, el juez de garantía, supone
probar en términos de la investigación la existencia de tipicidad en el acto investigados y al mismo tiempo establecer
los indicios racionales de que una persona participó en ese hecho y que por lo tanto ese hecho puede hacerle
atribuido, es tal es la esencia de la investigación en materia penal, en esta fase no se pueden hacer valoraciones
anticipadas relativas a la antijuridicidad o la culpabilidad del hecho, porque hacer estas valoraciones anticipadas
implicaría prejuzgar y de algún modo resolver la cuestión y resolverla dejando indefenso al imputado, porque
estaríamos juzgando lo antes el juicio oral que es el momento solemne en el que se producirán y valorarán las
pruebas y el imputado podrá articular su defensa.
Sin embargo ésta fase cognoscitiva de la investigación que la alterado cuando el tipo es anormal, cuando el
tipo contiene elementos normativos o subjetivos, porque esos elementos obligan al ministerio público y, en su caso al
juez de garantía, a formular juicios anticipados de valor respecto del tipo, por ejemplo el secuestro, el artículo 141 dice
“el que sin derecho encerrare o detuviere a otro”, el ministerio público deberá tener elementos que indiquen que una
persona encerró o detuvo a otra privándole de su libertad, pero además que lo hizo sin derecho, es decir, al margen
de una situación de justificación. Este tipo de elementos obligan a anticipar juicios relativos a la antijuridicidad o a la
culpabilidad, juicios que debieran diferirse para el juicio oral (hace valorativa) a la instrucción, lo cual, indudablemente,
va en desmedro del imputado porque valorar estos elementos sin la producción de la pruebas que es propia de juicio
oral implica entrar, lo queramos o no, a prejuzgar.
No se agotan con estas las disposiciones que revelan el valor procesal de la tipicidad, hay más en el código
procesal penal.

310
 LECCION XIII

EL DELITO COMO ACTO ANTIJURÍDICO (1)

311
I.- CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD:

a) NULLUM CRIMEN SINE INIURIA O PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD (NO PUEDE HABER DELITOS SIN OFENSA
A UN BIEN JURÍDICO)
Expresa que es un requisito de todo delito en que el acto típico correspondiente ofrenda o vulnere bienes
jurídicos, sea que esta ofensa consista en la lesión del bien o en su puesta en peligro.

b) TERMINOLOGÍA
Terminologicamente hablando se han utilizado distintas expresiones para nombrar éste elemento del delito,
antijuridicidad es una, algunos autores prefieren el nombre antijuricidad, otras designaciones comunes han sido la de
ilícito o actos ilícitos, la de injusto o entuerto.
Estas denominaciones no tienen la misma significación semántica ni jurídica.
No es conveniente hablar de ilicitud o actos ilícitos porque la noción de ilicitud tanto se predica como de
cuestiones jurídicas como de cuestiones morales.
La expresión injusto tiene el inconveniente de que hace pensar que lo que aquí está en juego es la relación de
contradicción de un acto con la justicia, siendo que la noción de justicia es muy difícil de determinar en filosofía del
derecho y, en todo caso, no es tarea de juez penal ni definir lo que es justo ni establecer una relación de contradicción
con justo, sino con el derecho.
La expresión entuerto es una antigüedad y un anacronismo.
Por eso es preferible hablar de antijuridicidad, por qué el delito como acto antijurídico lo que quiere decir es
que ese acto está en relación de contradicción con el derecho y sus exigencias, este elemento del delito tiene una
naturaleza eminentemente valorativa o normativa y evidentemente objetiva.

c) ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD; BREVE REFERENCIA A LA TEORÍA DE LA ACCIÓN SOCIALMENTE

ADECUADA.-

c.1) ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD

Existe una relación entre tipicidad y antijuridicidad, esta relación que vimos en su momento, es una relación de
regla y excepción, la tipicidad indica la antijuridicidad, que un acto sea típico expresa que ese acto con gran
probabilidad va a ser también antijurídico, a menos que esté amparado por una causa de justificación.

c.2) BREVE REFERENCIA A LA TEORÍA DE LA ACCIÓN SOCIALMENTE ADECUADA.-

Es tan estrecho las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad quiere Welzel elaboró una teoría que nos
muestra lo fluido que pueden ser los límites entre ambas cuestiones, esta es la teoria de la acción socialmente
adecuada.
Welzel decía que algunos tipos delictivos describen una plétora de situaciones dentro de las cuales hay
algunas que por ser socialmente adecuada hay que considerar al margen de los tipos, porque se conforman a la
concepción y al funcionamiento actuales de la sociedad, por ejemplo si pensamos en el cohecho (que consiste en el
acto de funcionario o particular que solicite o aplique un beneficio económico para cumplir su función), es una tradición
el que los carteros pedían una ayuda a los clientes, eso formalmente podría entenderse como cohecho, pues se está
pidiendo dinero porque se han cumplido bien las funciones del año y sin embargo ninguno de nosotros habría hecho
un proceso de cohecho en esas situaciones, porque para Welzel eran situaciones socialmente adecuada.
Beltiol explicaba esta cuestión diciendo que los tipos describen situaciones patológicas de la vida social, nos
situaciones fisiológicas de ella, que forman parte de su funcionamiento ordinario.
Esto de las acciones socialmente adecuada, como podría ser el corte de cabello o la realización de tatuajes (a
propósito del delito de lesiones) nunca tuvo gran precisión, ni siquiera Welzel tuvo claridad respecto de la naturaleza y
el valor sistemático de su teoría. El tuvo tres versiones de su teoría, en la primera dijo que la situaciones de acciones
socialmente adecuadas eran casos de atipicidad, luego cambió de opinión y dijo que estos actos eran típicos, pero
estarían justificados, luego de críticas que les formularon sus discípulos en cambió de opinión y volvió al punto de
vista original, es decir, estos actos serían atípicos.

d) NATURALEZA FILOSÓFICA DEL CONCEPTO Y CARÁCTER UNITARIO DE LO ILÍCITO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO; CONSECUENCIAS

La antijuridicidad es un elemento valorativo, normativos del delito y no sólo eso, el concepto de antijuridicidad
es un concepto que en verdad pertenece a la filosofía del derecho, es un concepto filosófico jurídico. Antijuridicidad
significa que hay una relación de contradicción entre un acto y el derecho y un ordenamiento jurídico determinado,
también tenemos que definir qué es el derecho y ese es el problema por excelencia de la filosofía jurídica y por eso,
porque la antijuridicidad supone determinar previamente que es el derecho con con ologicamente hablando, iremos

312
viendo que las diferentes teorías que hay sobre el contenido de juicio de antijuridicidad, son, en el fondo, teorías
acerca del concepto ontológico del derecho, el concepto del derecho como tal.
Lo que es antijurídico al igual que su opuesto que seria lo conforme a derecho tienen dentro del ordenamiento
jurídico un carácter unitario, o sea un acto antijurídico lo es para todo el ordenamiento de que se trate y, a su vez, un
acto justificado es un acto que estará justificado ante todas las ramas del derecho, un acto justificados no puede
generar responsabilidad de ninguna especie.

e) LA ANTIJURIDICIDAD, ¿ESENCIA O BIEN CARÁCTER O ELEMENTO DEL DELITO? AFIRMACIÓN DE LA

MISMA COMO CARÁCTER O ELEMENTO DEL DELITO, DE RANGO NECESARIO, Y SU GÉNERO PRÓXIMO

Tal es la importancia que tiene la antijuridicidad dentro de la estructura del delito que en el seno del tecnicismo
jurídico italiano, con Rocco, Manzini y Antonisei se postuló que la antijuridicidad debía ser no un elemento del delito,
sino la esencia del delito. Es el punto de vista no era puramente técnico, Betiol señaló que es su idea política era
claramente autoritaria (nació en la época de Musolinni). Es la manera de ver destruye el análisis de la infracción
criminal, tiene esa raíz política y es perfectamente falsa desde el punto de vista lógico, lo antijurídico no puede ser la
esencia del delito, porque la esencia de algo es un quid que ese algo no comparte con otros entes y resulta que la
antijuridicidad es una nota que el delito comparte con muchos otros entes que existen en el mundo del derecho, pero
para negarlo (antijurídico también es el incumplimiento de un contrato, el no hacer el servicio militar, etc.).

313
II. NATURALEZA OBJETIVA Y VALORATIVA DE LA ANTIJURIDICIDAD

a) TEORÍAS OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ANTIJURIDICIDAD (ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD); LOS

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO; LA CONCEPCIÓN DE LO INJUSTO PERSONAL, Y SUS
CONSECUENCIAS.

La antijuridicidad es sólo el género próximo del delito, La diferencia específica que presenta el delito respecto
de otros actos antijurídico es la punibilidad.
Sobre el particular ha habido dos teorías una objetiva y una subjetiva.

a.1) TEORIA SUBJETIVA

La teoría subjetiva surge casi junto con haberse distinguido la antijuridicidad como elemento del delito, con
Binding y Thon, quienes fueron los creadores de la teoria de los imperativos, relativa a las naturaleza de cohecho, lo
que postula, en síntesis, es que el derecho está formado por un conjunto de imperativos, de mandatos de conducta,
de órdenes dirigidas a las personas, no es un conjunto de valoraciones. La teoría de los imperativos suponía, para
poder haber un quebrantamiento del imperativo, que el destinatario del imperativo se hubiese opuesto voluntariamente
a cumplirlo y una oposición voluntaria significaba una oposición culpable, por tanto la antijuridicidad sería un elemento
subjetivo, porque es sólo podía haber un acto antijurídico si era culpable, infringido culpablemente por una persona
determinada.
En 1967 Gering publica un breve trabajo donde plantea una idea muy distinta, que la antijuridicidad tiene
naturaleza objetiva, el trabajo se llamaba “El momento de la culpabilidad en el derecho privado romano”.

a.2) TEORIA OBJETIVA

Teoría objetiva; elaborada por Gering. Planteaba que lo antijurídico hay que concebirlo como una relación de
contracción entre acto humano con el derecho objetivamente, es decir, prescindiendo de toda consideración relativa la
agente o sea a la subjetividad del autor de ese acto y Gering ilustra este problema comparando la situación del
poseedor de buena fe de una cosa ajena con la del ladrón y plantea que diferencia hay entre ellos es que el poseedor
de buena fe se cree dueño de la cosa en cambio el ladrón sabe que el no es el dueño pero tienen en común que
ambas situaciones son antijurídicas.
Este entendimiento del problema, es decir, la concepción de la antijuridicidad como un elemento objetivo del delito trae
consigo varias consecuencias:
1. si un acto está justificado lo estará para todos los que hallan intervenido en un hecho típico y por consiguiente
no solo para los culpables.
2. un acto justificado lo estará con dependencia de lo que el agente se represente o se proponga subjetivamente
al realizar ese acto.
3. como la antijuridicidad no depende de la concepción subjetiva del autor resulta que los inimputables como un
niño también pueden actuar antijurídicamente.

a.3) LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO

No se puede sostener que la antijuridicidad sea un elemento absolutamente objetivo porque hay delitos que
contienen elementos subjetivos de lo injusto.
La presencia de elementos subjetivos de lo injusto en ciertos delitos obliga a considerar la antijuridicidad como un
elemento predominantemente objetivo del delito no absoluto. Y es que donde la ley explícita o implícitamente exige un
elemento subjetivo de lo injusto el juicio de antijuridicidad es mixto, es decir, es objetivo y subjetivo a la vez.
El origen de la teoría de los elementos subjetivos de lo injusto se encuentra en Mayer quien percibió la
existencia de estos elementos y se sirvió para ilustrar su punto de vista a partir del delito de abusos sexuales y de un
trozo de la literatura clásico romana del Fausto cuando Fausto le pide consejo al diablo acerca de que en que facultad
universitaria matricularse y el diablo le contesta que 2 años en la facultad de filosofía y después en medicina. Fausto
le pregunta por que y el diablo le contesta que cuando sea médico tendrá posibilidades de actuación que están
vedadas al resto de los mortales como ver si la faja de las mujeres estaba demasiado apretada. Mayer se pregunta
ahí que diferencia el acto de reconocimiento médico de la palpación cuando la mano es la misma. La diferencia está
en el ánimo lascivo. Hasta ese momento este tipo de disposiciones subjetivas que aparecen excepcionalmente en
ciertos delitos se llaman en la doctrina italiana como dolo específico en circunstancia que no existe un dolo específico
el dolo es siempre específico siempre está referido a determinados delitos y por lo demás estas disposiciones
subjetivas no tienen que ver con el dolo son otra cuestión.
Ahora, el desarrollo teórico posterior reveló que los elementos subjetivos de lo injusto están regulados a veces
de forma expresa y otras veces de forma tácita por ejemplo en el art 432 que trata sobre el hurto hay 2 elementos

314
subjetivos de lo injusto: uno expreso y otro tácito. El elemento subjetivo de lo injusto expreso sería el ánimo de lucro y
el tácito está por encima del verbo apropiar que es el ánimo de apropiarse.
Estos elementos subjetivos de lo injusto expresos o tácitos que estén cuando la ley los reclama, y a menudo
se convierten en elementos típicos, colorean la antijuridicidad la matizan de subjetividad y hacen depender por tanto la
relación de contradicción del acto con el derecho de esa apreciación subjetiva.

a.4) CONCEPTO
Se puede definir entonces los elementos subjetivos de lo injusto como disposiciones subjetivas que consisten
en un determinado ánimo que debe inspirar a la gente en su obrar y del cual depende la significación antijurídica del
acto para el derecho. Estos elementos no desvirtúan la naturaleza objetiva de la antijuridicidad pero allí donde los
tipos en la ley explícita o implícitamente reclaman esos elementos la antijuridicidad queda matizada de subjetividad de
manera que sin la consideración de esta disposición subjetiva nosotros no podemos saber si el acto es contrario a
derecho o no.
Son disposiciones anímicas que el sujeto tiene que buscar que no hay que confundir con el dolo. Por ejemplo,
un médico que está revisando a una paciente podría hacerle un examen clínico, sentir excitación carnal pero ¿es
ánimo lascivo? No, porque el ánimo lascivo es que el busque anímicamente eso. Sin esto no podríamos diferenciar el
abuso sexual del acto de reconocimiento médico.
Cuando Mayer crea la teoría de los elementos subjetivos de lo injusto su desarrollo no se quedó allí luego
sistematizaron esta doctrina otros autores, Fisher por ejemplo, y muy especialmente Mezger queda claro que estos
elementos no pertenecen a la culpabilidad, no hay que confundirlos con el dolo no con los motivos porque los motivos
pertenecen a la culpabilidad. En cambio, estamos hablando de ciertos fines que se propone el autor, fines que están
en correspondencia con el injusto típico de los delitos que requieren estos elementos. En los abusos sexuales el fin
que persigue el sujeto es disfrutar sensorialmente de la situación.
Ahora, Mezger clasifico los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto en 3 grupos (aunque no
todos los grupos pertenecen realmente a elementos subjetivos de lo injusto):
1. DELITOS DE INTENCIÓN: la palabra intención genera problemas en materia penal. Intención quiere decir fin, el fin
que debe perseguir el agente en ciertos delitos como el ánimo de lucro en el hurto. Aquí pertenecen los delitos de
tendencia interna trascendente.
2. DELITOS DE TENDENCIA: en que la ley exige que los actos estén guiados por una tendencia subjetiva. Por
ejemplo, el ánimo lascivo en los abusos sexuales.
3. DELITOS DE EXPRESIÓN: se cuestiona si son delitos subjetivos de lo injusto. Por ejemplo las amenazas, las
injurias, etc. Son delitos de expresión aquellos que se cometen mediante una declaración que está provista de un
contenido intelectual. En estos delitos es un elemento típico la discordancia entre la declaración y el saber del sujeto.
Por ejemplo en el falso testimonio. Esta discordancia no se da en todos los delitos de expresión. Y no hay oculto
ningún elemento subjetivo de lo injusto.

a.5) LA CONCEPCIÓN DE LO INJUSTO PERSONAL, Y SUS CONSECUENCIAS.

El finalismo a propósito de esta naturaleza objetiva o predominantemente objetiva de la antijuridicidad, no

comparte esos conceptos. Para el finalismo ortodoxo, es decir, el de Welzel y sus discípulos directos el injusto es
siempre injusto personal o sea referido al autor. Hay que recordar que la base al juicio de antijuridicidad para el
finalismo está dada por un tipo compuesto, un tipo que es subjetivo y objetivo, un tipo que incluye el dolo. Por eso que
el juicio de antijuridicidad también tiene que ser compuesto, mixto. La parte objetiva está dada por el desvalor del
resultado, o sea la lesión opuesta al riesgo de un bien jurídico y la parte subjetiva está dada por el desvalor de la
acción, o sea, la voluntad mala del delincuente. Para Welzel lo verdaderamente importante es la construcción del
juicio de antijuridicidad. Por eso escribe que la antijuridicidad es siempre el desvalor del acto referido al autor
determinado ese es injusto personal, un injusto que toa en cuenta la disposición subjetiva del autor y por eso para el
finalismo lo antijurídico de un hecho puede tener distinta gravedad respecto de las distintas personas que intervinieron
en un delito y así mismo en un supuesto de codelincuencia el hecho puede estar justificado para uno y ser antijurídico
para los otros.

b) ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y SUBSTANCIAL O MATERIAL.

Formulada por Von Liszt. Plantea esa distinción cuando todavía no se conocía la teoría del tipo de Welzel y esta
es la importancia porque Liszt llama antijuridicidad foral a lo contrario a la norma y antijuridicidad material a lo que es
socialmente nocivo, lo contrario a la sociedad. En esta distinción había 2 condicionamientos:
1. no conocía la tipicidad y en verdad su antijuridicidad formal es la tipicidad. Hoy se sostiene que la
antijuridicidad nunca es formal es siempre material.
2. había un condicionamiento político, muy captado por Bettiol, Liszt era un liberal de izquierdas y en el fondo
con la distinción de antijuridicidad formal frente a la material se oponía la liberalismo de derechas de Binding y

315
 reclama en el delito que ese fuese en verdad un acto dañino, lesivo para las sociedad y no un simple acto de
rebelión contra los deberes de obediencia que nos exige le estado.

c) LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO OBJETIVO DE VALORACIÓN; CONSECUENCIAS.

En síntesis, la antijuridcidad representa un elemento del delito, pero también un juicio predominantemente
objetivo y negativo de valor, que recae sobre un acto típico objetivamente considerado y objetiva y
susbjetivamente considerado cuando ese tipo requiera de un elemento subjetivo de lo injusto, juicio que retrata
la relación de contradicción de ese acto con el Derecho y sus exigencias, el objeto de ese juicio de desvalor
es un acto típico y el sujeto que lo formula es el juez.

d) FUNCIONES DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Dos funciones claves:
1° Es un elemento fundante de la responsabilidad criminal, porque es en efecto, un elemento del delito.
2° Pero como lo injusto es una magnitud en general, graduable; un acto puede ser más o menos antijurídico; la
segunda función es es servir como criterio concreto de mensuración de la pena, para determinar judicialmente
la pena dentro de los margenes penale s que la ley le fija al juez.
La antijuricidad, es un elemento graduable del delito junto con la culpabilidad, son los 2 factores que
resultan determinantes a la hora de mensurar el juez concretamente la pena, que debe dictarse a una
ocurrencia delictiva.

316
III. OBJETO, SUJETO Y CONTENIDO DEL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD:

a) OBJETO SOBRE EL QUE RECAE B) SUJETO QUE LO FORMULA

La antijuridicidad se la puede definir como un juicio objetivo y negativo de valor que recae sobre un acto típico
objetivamente considerado o bien, objetiva y subjetivamente considerado cuando la ley requiera un elemento subjetivo
de lo injusto, y que refleja una relación de contracción del acto con el derecho y sus exigencias. El sujeto que formula
este juicio es el juez.

c) CONTENIDO:

1) LA VIOLACIÓN DE LA NORMA (BINDING)

El contenido del juicio de antijuridicidad está dado por la violación de la norma, por la infracción de la norma.
Hay que recordar que el fue el creador de la teoría de las normas.
El problema es que la construcción de Binding tiene una construcción muy formalista y circular. No da una
concepción muy clara de donde estarían esas normas. Para él versan en el resto del ordenamiento jurídico
particularmente en el derecho público pero además ocurría que muchas normas no están formuladas expresamente,
lo cual el criticaron Beling, Kelsen, etc.
Otra razón para oponerse a la teoría de Binding es que no está dando un contenido material a la
antijuridicidad.

2) LO CONTRARIO A LA SOCIEDAD (VON LISZT)

Procura dar una respuesta material al problema. Una respuesta en parte insinuada cuando el da la
clasificación entre antijuridicidad formal y material y dice que lo antijurídico es lo contrario a la sociedad. Se siente el
influjo del positivismo italiano, particularmente de Ferri.
Sería precipitado criticar a Liszt diciendo que el no elabora ulteriormente el concepto de lo antisocial porque para él lo
antijurídico lo es porque vulnera interese sociales creados por la convivencia y a esos interese el los llama bienes
jurídicos.
Pero se trata de una concepción muy matizada de sociologismo y los sociologismos son siempre peligrosos
para el derecho porque confunden las cosas. En efecto, no es lo mismo antijuridicidad que anti socialidad, lo
antijurídico que lo antisocial. Desde luego que todo delito debe contener un componente de ataque contra interese
colectivos pero eso no significa que todo acto antijurídico sea delictivo, o sea, el circulo de lo antijurídico tiene un
campo más estrecho que el campo de lo antisocial.
Las siguientes teorías hasta llegar a Jacobs han tratado de concebir esta cuestión desde la filosofía jurídica y no de la
sociología.

3) EL ACTO JUSTO (DHONA)

Planteada en 1905. Para entenderla hay que adentrarse en las concepciones filosóficas de Stammler acerca
del concepto de derecho y de la idea del derecho que el asocia a lo injusto.
En síntesis Dhona formula que lo antijurídico es aquello que no es medio justo para la consecución de un fin
justo. Llamamos antijurídico a aquel acto que no se nos presenta como un medio justo para alcanzar un fin justo.
Entendiendo por fin justo aquel así como está fiado por lo ideales valorativos, por los ideales de justicia de una
comunidad concreta.
Efectivamente Dhona resuelve el problema de la antijuridicidad relacionándolo con la concordancia o discordancia de
ese acto con el ideal social con la idea de lo justo, es decir, con la idea de una comunidad de ser fines en sí.
Si lo antijurídico es lo injusto entonces hay que preguntarse si esa conducta se presenta como un medio justo
o n.
Stammler establece una distinción fundamental metódica que permite distinguir dos mundos distintos: el
mundo de la naturaleza y el mundo de la conducta. La naturaleza está gobernada por el criterio de la causalidad que
es una forma de ordenar nuestras representaciones según la cual las representaciones anteriores de la cadena que se
llaman causas determinan las representaciones posteriores que se llaman hechos. Este es el criterio que nos permite
explicar la naturaleza.
En cambio, el mundo de la cultura la que pertenece el derecho se rige por el criterio de la finalidad, es decir, el
criterio según le cual en nuestras representaciones las representaciones posteriores que se llaman fines determinan
las representaciones posteriores que se llaman medios. El derecho pertenece al mundo de la finalidad y por tanto
también en el derecho se tratan de emplear ciertos medios para conseguir ciertos fines.

317
 Ahora el problema es que el derecho pertenece al mundo de la finalidad y por consiguiente al mundo de la
voluntad. Pero de ningún fin concreto que se plantee en nuestra voluntad podemos decir a priori que este justificado
porque todos los fines que se trace nuestra voluntad, todos van atener un condicionamiento empírico. Todos van a
depender de una finalidad práctica, por lo mismo para superar esa condicionalidad empírica de todos nuestros fines
posibles es necesario acudir a algo más alto a algo más absoluto carente de contenido que no tenga ningún contenido
empírico y que sirva para justificar también de una manera total, absoluta y abstracta cualquier fin posible de la
voluntad humana. Y ese incondicionado absoluto es Stammler llama idea de lo justo. Una idea a priori, libre de toda
experiencia, que no prescribe nada y cuya médula Stammler llama de comunidad pura, es decir, una comunidad
formada por hombres entendidos como hombres benevolentes.
Esta idea de la justicia carente de todo contenido empírico no prescribe conducta pero tampoco significa que
sea un ejercicio ocioso. Esta idea formal de justicia esta compuesta de ciertos principios del respeto y solidaridad.
Los principios del respecto indican que una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otra voluntad
disponga arbitrariamente porque si yo quedo a merced de la arbitrariedad del otro en verdad yo estoy quedando como
un auto fin. En segundo lugar toda exigencia jurídica debe estar formulada de tal modo que en el obligado se siga
viendo al prójimo.
Los principios de la solidaridad son 2:
1. un individuo jurídicamente vinculado no puede ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro
individuo
2. todo poder de disposición que acuerde el derecho podrá excluir al los demás siempre que en el excluido se
siga viendo al prójimo. Por lo que contraria a la idea de justicia de Stammler es la pena de muerte.
Esta idea de la justicia que el plantea como una justicia carente de contenido el la veía de utilidad para la solución
de conflictos. El lo planea en un caso real que es que un juez partidor tiene que decidir una controversia entre dos
herederos los 2 hermanos no se ponen de acuerdo en que quiere el uno y que quiere el otro. El juez partidor les da la
solución y dice que divida el hermano mayor y escoja el hermano menor.
Esta idea de los justo de Stammler se relativiza en cada comunidad históricamente dada como ideales de lo justo
de cada de comunidad. Cada comunidad va a tener sus ideales relativos de derecho.
Basándose en esas ideas Dhona construye su teoría sobre la antijuridicidad para él si Stammler ha dicho que solo
podeos llamar justa la orientación de una voluntad en el sentido de una comunidad pura entonces un acto será
conforme a derecho cuando sea el medio justo para alcanzar un fin justo. Para alcanzar un fin justo que los sea para
la idea de la justicia que es la única que permite justificar los fines concretos de la voluntad.

4) LAS NORMAS DE CULTURA Y EL TOTAL COMPLEJO DE CULTURA (MAYER Y SAUER)

4.1) MAYER
Mayer comienza su estudio basándose en la concepción de Ihering acerca del destinatario de las leyes y
aprueba la idea de que el destinatario de las leyes no son el pueblo sino los órganos del estado a lo que añade que si
el pueblo no conoce las leyes entonces la ley no habla a los súbditos para él los ciudadanos están vinculadas por
otras normas que el llama normas de cultura.
El punto de partida de la teoría de Mayer de que el delito lo que ofende son normas de cultura estatalmente
reconocidas, es el problema del destinatario de las leyes penales, pues para él, siguiendo a Jellink, no son los
ciudadanos sino los órganos del Estado, ya que el ciudadano está condicionado y vinculado por otras normas a las
que él llama normas de cultura y que define en el libro ya leído. Mayer parte del concepto de cultura (en su
“Filosofía del Derecho”) y en virtud de la etimología latina de la palabra cultura, que significa cultivo, dice que la
cultura es el cultivo de un interés común y de la situación resultante, situación que está matizada con un acierto valor,
porque, en efecto, lo que define la cultura es siempre su referencia a valores y en este sentido es cultura tanto el
cultivo interés común (Por ejemplo: el cultivo de un interés estético, pensemos en Miguel Ángel con la escultura del
Moisés) y luego la situación resultante (que es el Moisés, situación matizada con interés estético).
Las normas de cultura según Mayer representan la totalidad de los mandatos y prohibiciones que se imponen al
individuo con el carácter de exigencias morales, convencionales, de tráfico y de profesión y así las define en el libro
leído. Lo que pasa es que en su “Filosofía del Derecho” completa su doctrina, pues dice que un acto no es
antijurídico porque viola directamente una norma de cultura, pues esa norma de cultura tiene que estar reconocida
por el Estado, o sea; es el reconocimiento estatal lo que convierte una norma de cultura en un bien jurídico, en una
exigencia cultural jurídicamente protegida. Este reconocimiento estatal opera, en general, en la legislación, pero
también en el conjunto de la actividad estatal.
La tesis de Mayer es liberal y lo que pretende es fundamentar el derecho a partir de su raíz social o de la
comunidad, de modo que no existe cultura impuesta de arriba hacia abajo por el Estado a la comunidad, sino una
cultura que va de abajo hacia arriba, y el reconocimiento puede estar en la legislación, en el derecho escrito de un
país y en la actividad misma del Estado. Por ejemplo: el CP considera lesión gravísima en el artículo 397 nº 1 el que
la lesión deje al individuo impotente. Entonces ¿Cómo se resuelve en Chile el problema de la estripitación
consentida. La intervención del cirujano deja al paciente impotente y el problema es que el consentimiento en nuestro

318
derecho respecto del homicidio y las lesiones no suple efecto discriminante y, sin embargo, desde un punto de vista
cultural se trata de actividades valoradas de la sociedad. Esto venía siendo reconocido por el Estado en su práctica
habitual porque en hospitales públicos se trataban estas operaciones hasta que hace algunos años el Ministro de
salud dicto un decreto regula el régimen de la esterilización consentida y esos actos no son antijurídicos.

4.2) SAUER
Decía que la relación de contradicción de un acto con el derecho debe tomar como referencia no sólo la
cultura estatalmente reconocida, sino el total complejo de cultura, estatalmente reconocida o no, como un todo
orgánico.

5) POSICIONES DE MEZGER, JIMÉNEZ DE ASÚA Y JIMÉNEZ HUERTA.

Luego de estas creaciones de Stammler y Mayer, las teorías posteriores han en general corrido por el cause del
bien jurídico, lo que daría su esencia al juicio de antijuridicidad es que el acto típico vulnera bienes jurídicos.
El primero en plantearlo fue Edmundo Mezger, antijurídico es un acto cuando este ofende, en el sentido de
lesionarlos o ponerlos en peligro, bienes jurídicos. Jiménez de Asúa se plegó a al posición de Mezger, pero antes a la
de Mayer, pues para él lo antijurídico es lo que se opone a una norma de cultura reconocida por el Estado y lesiona
un bien jurídico, es decir; ciertos intereses que el legislador estima particularmente de tutela y a los que se les llama
bienes jurídicos. Además, Jiménez de Asúa de la posición de Mayer va a extraer importantes consecuencias en
materia de justificación supralegal, lo que Mayer ni siquiera visionó. Un discípulo de Jiménez de Asúa fue Jiménez
Huerta, quien en su monografía sobre la “Antijuridicidad” en 1950 construye una concepción un poco ecléctica como
la de su maestro y más compleja, pues para él lo antijurídico supone dos requisitos:

 Ofensa de bienes jurídicos.

 Ofensa de ideales valorativos de la comunidad nacional o internacional.

La vinculación de Jiménez Huerta con Mayer y Jiménez de Asúa es evidente, pero también hay una creación
propia sobre todo lo de la comunidad nacional e internacional. Lo que dice Jiménez Huerta es que, en primer lugar, lo
antijurídico es lo contrario a derecho, el derecho antológicamente hablando tiene como función dar protección a
bienes de significación colectiva y, por tanto, lo antijurídico requiere ante todo la ofensa de bienes jurídicos, en lo cual
Jiménez Huerta subraya, con razón, que los conceptos de daños, lesión y peligro para bienes jurídicos son
conceptos valorativos y no naturalísticos, porque en la naturaleza no hay daños ni lesión. Pero, añade un segundo
requisito, pues el concepto de lesión de un bien jurídico implica una valoración, o sea; no basta con la lesión de un
bien jurídico, es que esa lesión tiene que ofender los ideales valorativos de la comunidad nacional o internacional. El
da como ejemplo el hecho de que el soldado que manda a otro en una guerra si bien ofende un bien jurídico pero no
ofende un ideal valorativo de la comunidad, al igual que el verdugo que fusila un condenado a muerte y el que mata a
otro en legítima defensa. Los ideales valorativos en la comunidad son en el fondo las normas de cultura de las que
había hablado Mayer, lo que ocurre es que Jiménez Huerta amplia su concepto hablando de la comunidad nacional e
internacional, pues este libro está escrito después de la Segunda Guerra Mundial con la necesidad de configurar
bienes jurídicos en el derecho internacional y crímenes internacionales.

6) CONCEPCIÓN DE JACOBS (ESTO NO ESTÁ EN EL PROGRAMA FUE AÑADIDO POR EL PROFESOR).

En el seno del funcionalismo encabezado por Jacobs una de las doctrinas principales con la Jacobs comienza
su “Tratado de Derecho Penal” es que para él el derecho penal no tiene como función proteger bienes jurídicos y,
además, para él hay una serie de delitos que carecerían de bien jurídico, entre los que menciona el maltratado de
animales, lo que es falso. Para Jacobs la función del derecho penal es la protección de normas sociales, liquidando
la noción de bienes jurídicos.
Pero, es una posición asilada de la dogmática actual que sigue apegada a los bienes jurídicos.

d) EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO; EVOLUCIÓN SOBRE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO;

CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONES PRINCIPALES DEL MISMO; SUMARIA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE
INSIGNIFICANCIA.

El principio de que no puede haber delito sin que el acto típico ofenda un bien jurídico, descansa sobre el
concepto de bien jurídico, concepto de raíz alemán y, además, lo elaboró un penalista.

d.1) EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

Se entiende por bien jurídico algo distinto de interés, pues el concepto de bien es un concepto objetivo y el de
interés subjetivo. La noción de interés (que elaboró Jellink y que como para el derecho penal von Liszt) denota una

319
relación subjetiva entre un individuo y un bien y así se podía decir que “esto me interesa y esto no”, de modo que
este concepto que es subjetivo y relativo no es útil para ser manejado a la hora de fijar la esencia de la
antijuridicidad, pues su relativismo lo hace inmanejable (sería como fijar el valor intrínsico de los cuadros de una
exposición por el precio a que se está vendiendo, pero el precio indica interés y no indica el valor objetivo). En
cambio, el concepto de bien lo que designa en general es todo aquello a lo que el hombre atribuye una significación
de valor, se puede, entonces, definir bien jurídico diciendo que son bienes jurídicos cada uno de los objetos o
entidades, tengan o no un soporte material, que son tutelados por las normas jurídicas al reconocer éstas en aquellos
una referencia a valores, es decir; importancia para la vida humana. De este modo, los bienes jurídicos pueden tener
un soporte material, como la vida y la salud, pero también no tener un carácter material sino espiritual, como: el
honor y la moralidad pública como bienes jurídicos.
El bien jurídico cumple varias funciones en el derecho penal y en la teoría del delito en particular. Las más
importantes y reconocidas son:

LA FUNCIÓN POLÍTICA O DE GARANTÍA.

Se corresponde con el principio de ofendividad, o sea; para que haya delito es indispensable que el acto ofenda
un bien jurídico, ya sea en términos de ponerlo en peligro o lesionarlo. De este modo, es una función política o de
garantía porque el ciudadano queda garantido respecto del Estado que este no va a cometer delito sino hay bien
jurídico ofendido, pues no puede el Estado estar castigando simples desobediencias.
Cabe recordar, que para la escuela clásica el contenido de injusto del delito no estaba en la ofensa de bienes
jurídicos sino en la vulneración de derechos subjetivos (derechos del hombre que traía inalienable del estado
natural), en lo cual los clásicos eran herederos de la doctrina del contrato social y doctrinas ius naturalistas que
generaron el movimiento de la ilustración y de la reforma del derecho penal del antiguo régimen.

BIRBAUW
El concepto de bien jurídico surge en el año 1934 con al obra del penalista alemán Birbauw, quien pública
dos artículos que en su momento no merecieron tanta atención pero si después, en que él se opone a la idea de que
el delito ataque derechos subjetivos, un principio para él típico del ius naturalismo y contractualismo del siglo XVIII y
sostiene que los derechos subjetivos no pueden ser vulnerados o disminuidos, sino lo que se vulnera o disminuye es
su objeto. El colocaba como ejemplo en su afirmación los delitos contra la libertad de culto (en Alemania se llaman
contra la religión) o contra la moralidad pública, pues en ellos no hay derecho subjetivo. Por lo tanto, lo que el delito
ofende es un bien y no un derecho subjetivo y él entiende por delito, según la naturaleza de la cosa o razón, toda
lesión o puesta en peligro de un bien, bien que es garantizado por el poder del Estado. Birbauw era un ius naturalista
moderado y, por eso, él coloca los bienes jurídicos por encima del derecho positivo y del Estado y con esto él quería
decir que el Estado no crea bienes jurídicos, sino que los encuentra establecidos y con esto habría un límite al poder
punitivo estatal, los bienes jurídicos ya estarían en el derecho natural.

KARL BINDING
Este concepto es retomado pero con una perspectiva distinta por Karl Binding a finales del siglo XIX, quien
habla del delito como ofensa a bienes jurídicos, pero reduce el concepto de bienes jurídicos a una categoría
puramente formal, pues para él bienes jurídicos son todo aquello que a los ojos del legislador, con razón o sin ella,
tenga valor para una sana convivencia social. De este modo, el que decide que es bien jurídico es el legislador, la
norma que el legislador acuña y con manos absolutamente libres y, por ello, Binding no estaba de acuerdo con
Mayer, porque éste último colocaba límites.

VON LISZT
Un poco después interviene von Liszt en esta evolución, quien (desde la joven escuela alemana con una
perspectiva más sociológica) dice que los bienes jurídicos son intereses (era el representante en materia penal de la
jurisprudencia de los intereses) vitales del individuo o de la comunidad, intereses que no son generados por el
Estado, sino por la vida, y lo que pasa es que el ordenamiento jurídico eleva esos intereses de simple intereses
individuales o colectivos a la jerarquía de bienes jurídicos.

HONIG
Hacia los años `30 en el seno del neokantismo penalista se elabora la concepción llamada metodológica o
teleológica del bien jurídico, su mayor representante fue Honey pero no sólo él sino también Eric Chinguer y
Leopoldo Simmer. Para Honey el bien jurídico es el fin de tutela reconocido por el legislador en los preceptos penales
individuales en su formula más sucinta, o sea; el bien jurídico es la forma más abreviada para expresar el fin de tutela
reconocida por el legislador en cada precepto legal. Así, el bien jurídico se convierte en el fin de la norma y pasa a
ser una fundamental categoría interpretativa, porque ahora todo precepto penal tiene que ser interpretado y
reconstruido a la luz de su objeto del bien jurídico, de cual es el bien que se quiso proteger. Esta idea sigue en pie

320
hasta el día de hoy, o sea; que la dogmática penal sigue interpretando los preceptos penales con arreglo al bien
jurídico en cuestión, salvo la dogmática funcionalista (función-social). Pero, es cierto que Honey, Chinguer y Simmer
al fijarse más en la función dogmática interpretativa que en la política quitaron al concepto de bien jurídico, que fue
identificado con el fin de norma, su valor político y de garantía, de limitación de poder punitivo del Estado. De alguna
manera, con lo anterior se ha a explicar lo que va a ocurrir con un poco después en la escuela de Kil, en pleno
nacionalsocialismo, con Sahftain y France (ministro de justicia del Right), pues el concepto de bien jurídico era un
concepto inútil, era un resabio del pensamiento jurídico burgués (ellos sabían que era un concepto que limitaba el
poder del Estado objetivamente) que impedía captar lo que el delito es esencialmente con arreglo a la concepción del
nacionalsocialismo, para quien el delito no supone ofensa del bien jurídico alguno, es un acto de deslealtad o traición
y, por eso, todo delincuente es un traidor. De este modo, la escuela de Kil liquidó el concepto de bien jurídico hasta
que hundido el nacionalsocialismo el concepto vuelve a aparecer en la dogmática penal posterior a al segunda
guerra mundial.

WELSEL
Con el termino de la segunda guerra mundial la misma dogmática alemana retomó el concepto de bien jurídico
procurando atribuirle un significado material que no lo dejase al merced del legislador del turno, que es lo que ocurrió
en el régimen nazi (entre otras cosas consideró delito al sujeto que mantenía relaciones sexuales con una mujer
judía). Welsel fue uno de ello, quien considera que los bienes jurídicos forman parte de un orden que él llama ético-
social, los bienes son estados sociales deseables que se quieren resguardar de lesiones justamente porque
constituyen un orden ético-social y, por eso, estarían antepuestos al ordenamiento punitivo. Él dice que su postura no
es ius naturalista, que se encuentra más allá tanto del positivismo como del ius naturalismo.
En los años sucesivos y hasta el presente las concepciones doctrinales sobre el bien jurídico y su función
política de garantía han corrido por otras vías. Por un lado, una muy clara aunque no ha tenido tanta repercusión
como al comienzo se pensó son las teorías constitucionalistas del bien jurídico que se insinuaron primero en
Alemania y sobre todo con el penalista italiano Franco Bricola, para quien bienes jurídicos penalmente (susceptibles
de tutela penal) son sólo los bienes constitucionalmente significativos, es decir; coloca como bienes susceptibles de
tutela penal sólo los que admite la constitución y sobre todo pensando en la parte dogmática de las constituciones,
donde yace la lista de las garantías fundamentales. Pero, esta concepción fue criticada porque deja fuera del campo
penal toda una serie de delitos que se refieren a bienes jurídicos que no tiene relación con garantías constitucionales.
Por ejemplo: la tutela de la administración pública. Por ello, Bricola dijo que además había que incluir de los bienes
jurídicos reconocidos por la Constitución aquellos que no sean incompatibles con ella.

CRITICAS
Este límite constitucional a los bienes jurídicos tiene también otros reparos:

i. En primer lugar, involucra una vuelta a Feuerbach porque será fácil confundir derechos
constitucionales con derechos subjetivos.
ii. En segundo lugar, formaliza y torna rígidos los bienes jurídicos en el nivel constitucional, impidiendo
toda evolución posible, pues para crear delitos que pareciere distinto a las exigencias constitucionales habría que
modificar la Constitución.

Por ello, en la misma Italia las teorías constitucionalistas sobre el bien jurídico no han tenido el éxito que se
prometía. Por otro lado, en Alemania se ha desarrollado una tendencia distinta, una tendencia sociológica que quiere
anclar los bienes jurídicos a exigencias sociales y en esta línea se inscribieron Amel, Haseber y sobre todo Jacobs.
Para Amel los bienes jurídicos son condiciones de la exigencia social, en todo delito debe haber un acto dañoso
socialmente hablando, el delito es un acto que altera el sistema social. Jacobs exacerba este punto de vista porque
cifra todo en el funcionamiento de la sociedad y destruye el concepto de bien jurídico, el bien jurídico ya no está, el
delito lo que ofende son normas sociales relativas al correcto funcionamiento de la sociedad.

LA FUNCIÓN DOGMÁTICA O INTERPRETATIVA.

El concepto de bien jurídico es absolutamente esencial para la interpretación y la construcción de las

disposiciones penales.

i. En primer lugar, en la parte especial sirve para clasificar los delitos y así se puede hablar de delitos
contra la vida, la salud, el honor.
ii. En segundo lugar, el bien jurídico cumple una función interpretativa tanto en la parte general como la
especial. Por ejemplo: para resolver; cual es el valor que puede atribuirse el consentimiento del interesado,
concursos aparentes de leyes penales, concursos de delitos, problemas de autoría y participación, para establecer si

321
un delito es de peligro (estos a su vez pueden ser de peligro concreto o abstracto) o de lesión, o sea; toda la teoría
del delito y la parte especial.

d.4) SUMARIA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA.

Una derivación del bien jurídico es el llamado principio de insignificancia, el cual no es en rigor una creación
contemporánea, sino una vieja idea que había sido formulada en una máxima latina no por los romanos sino por la
jurisprudencia elegante del siglo XVI que decía “de mínima non cura praetor”, o sea; “de lo insignificante o trivial no
se cuida el juez”. Esta máxima probablemente de origen humanista fue retomada por Carrara, después por von Liszt
en el siglo XIX y recuperada por Claus Roxin en 1964, siempre con el sentido de un principio, l principio de
insignificancia.
Este principio se refiere a las afectaciones triviales o mínimas de un bien jurídico y que, sin embargo, resultan
típicas con arregla a la ley. Por ejemplo: el artículo 141 inciso 1º se refiere al secuestro y ¿Qué ocurre si el profesor
nos deja encerrados en la sala por una hora? ¿Será eso secuestro o una afectación insignificante del bien jurídico?
Por su parte, el articulo 248 se refiere a una forma de cohecho en que el empleado público solicita o acepta un
beneficio económico para ejecutar o haber ejecutado un acto en razón de su cargo, o sea; uno paga a un funcionario
para que haga algo que le corresponda hacer y ¿Qué pasa si uno va a un hospital público y como hay una tremenda
cola uno ofrece un cigarro al guardia para que me deje pasar? Estos son actos que se adecuan al tipo, pero que
parece que ofenden de manera insignificante el bien jurídico. Respecto a las faltas, el artículo 494 bis dice: “Los
autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual”, entonces
¿Sería un hurto el que uno robe una caja de fósforos, en este caso es un hurto como falta y la ley quiso referirse a
micro violaciones de un bien jurídico.
El origen del problema se encuentra en el siglo XIX porque si la reforma penal de la ilustración significó una
basta reducción del derecho penal, durante el siglo XIX y a resultas del desarrollo industrial y la complejidad de las
sociedades europeas de entonces, el derecho penal comienza a crecer pese a las objeciones de los penalistas, en la
que se estaba abarcando una seria de bagatelas. Por ejemplo: Carrara se elevó contra una ley francesa que
castigada el petardismo (perro muerto), lo cual es estafa porque se crea situación falsa respecto a al solvencia
económica, pero es una vulneración ínfima del bien jurídico en cuestión (el valor del perjuicio no es el valor del plato
sino la elaboración del producto, como bien y no interés). Este proceso ha seguido durante el siglo XX lo que ha
surgido la necesidad de enfrentarlo dogmáticamente, para lo cual se han propuesto distintas soluciones.

a. Una es una solución procesal penal. Que consiste en flexibilizar el principio de obligatoriedad del ejercicio de
la acción penal del Ministerio Público a través del principio de oportunidad, es decir; que el Ministerio Público sobre la
base de determinadas consideraciones no ejerza la acción penal supone una flexibilización del principio de
obligatoriedad de la acción penal, pero al mismo tiempo limita la legalidad del ejercicio de esa acción, lo cual es
fuente de muchos problemas, sobre todo de incerteza y de abusos porque el Ministerio Público puede decidir él cual
es la política criminal del Estado (puede que haya diferencias entre las fiscalías).

b. Una solución más recomendable es la que acude al derecho penal material. Es decir; ataque el problema
de las ofensas triviales de insignificancia de los bienes jurídicos en el derecho penal a través del principio de
insignificancia. El principio de insignificancia representa una corrección del ámbito del injusto típico para llevarlo a
aquello que realmente la ley quiere penar. Lo que pasa es que hay muchas diferencias en cuento a la naturaleza y
ubicación sistemática del principio de insignificancia.
Para Roxin la insignificancia denota una situación de atipicidad, es un medio de interpretación de los tipos que
permite restringirlos e impedir que entren ellos infracciones de media monta. Parecidamente piensa Zaffaroni, para
quien las situaciones de insignificancia son de atipicidad pos-globante, muchos autores piensan en las líneas de
Roxin y Zaffaroni. Pero, en la opinión del profesor el acto es típico pero lo que falta es el injusto, o sea; el acto es
típico pero no entra en contradicción con el derecho, esto no es una cuestión cuantitativa, porque la ofensa mínima a
un bien jurídico es de todos modos ofensa. La insignificancia cumplirá su función desincriminante cuando la bagatela
en cuestión se pueda comparar a la luz del bien tutelado no cuantitativa sino cualitativamente a la total falta de
afectación del bien jurídico, cuando cualitativamente la criminalidad en cuestión pueda considerarse equivalente a la
falta total de ofensa, de modo que es un problema valorativo. Esta solución no ha sida dada legislativamente, salvo
en el CP Austriaco, el cual en su artículo 42 ordena no punir los delitos castigados con multa o prisión menor a un
año cuando la culpabilidad del agente fuese mínima o bien “cuando las consecuencias del delito fueren de pequeña
monta o inexistentes”. Por ejemplo: respecto al robo con fuerza en las cosas en el artículo 440, si alguien pretende
entrar por un forado en el techo y como no puede entrar se llevo un trozo de lata ¿Autor de robo con fuerza en las
cosas? Respecto a un ejemplo de falta, en relación el hurto de cosas que valen menos de media unidad tributaria
mensual si alguien roba a otro $100 ¿Hurto? Pero, será lo mismo robar $100 a una persona normal que a alguien

322
que no tiene para comer. Parece que no es lo mismo, o sea; que el carácter insignificante de la ofensa tiene que ver
con la constatación del bien jurídico para la persona en cuestión dada su situación real.
En materia de bagatelas, de afectaciones triviales a un bien jurídico hay que establecer la distinción que fijó en
Alemania Helmut Mayer, quien decía que hay bagatelas propias e impropias.

i. Bagatelas Impropias. Son aquellas en que el tipo delictivo tiene una amplitud tal que la pena permitiría
abarcar ofensas irrelevantes al bien jurídico que es lo que sucede en el secuestro, en el cohecho (antes ocurría en
los abuso sexuales, pero ahora la ley dice que debe ser grave).

ii. Bágatelas Propias. Tipos que ya antes los ojos del legislador tienen como objeto castigar micro violaciones
de bienes jurídicos, como ocurre con las faltas.

Lo que Mayer quería decir era que en el caso de las bagatelas propias no se puede acudir al principio de
insignificancia y hay que esperar a que el legislador eliminase las micro violaciones, porque ahí lo que la ley quiere
castigar es justamente la micro violación, o sea; sólo se puede recurrir al principio de insignificancia en el caso de las
bagatelas impropias. Pero, el profesor no está de acuerdo con Mayer porque de todas formas incluso tratándose de
las faltas uno puede acudir al caso del principio de insignificancia, como en el ejemplo de quitarle $100 a la persona
que va por la calle.

Nuestro derecho positivo optó por la vía procesal y el CPP en su artículo 170 regula el principio de oportunidad
y dice que los fiscales del Ministerio Público pueden no iniciar la persecución penal o abandonar la persecución penal
ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometan gravemente el interés público, salvo que la pena
asignada al delito excede de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, o sea; se habla de penas de hasta 540
días de privación de la libertad, por lo que no son tanto bagatelas. Sin embargo, están excluidos los delitos cometidos
por los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, lo cual es poco comprensible porque queda fuera el caso
planteado del cohecho de aceptar el cigarro.

323
VI. FAZ NEGATIVA.

a) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O QUE EXCLUYEN LA ANTIJURIDICIDAD: CONCEPTO.

La faz negativa de la antijuridicidad está representada por las causas de justificación, las cuales son todas las
situaciones que excluyen la antijuridicidad de un actio típico, o sea; en las causas de justificación hay actos que son
típicos, que se adecuan a un tipo, pero que no son antijurídicos porque no son contrarios a derecho, sino conforme a
derecho.

b) CONSECUENCIAS DE LA JUSTIFICACIÓN Y SU DIFERENCIA DE OTRAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA

RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Para comprender las consecuencias que se derivan de la justificación y sus diferencias respectos de otras
eximentes es importante tener en cuenta lo que se dijo sobre la índole objetiva o predominantemente objetiva de la
antijuridicidad y el carácter unitario del injusto dentro del ordenamiento jurídico, de los cuales se desprenden varias
consecuencias que al mismo tiempo fijan los caracteres de las cusas de justificación:

1. Dada la naturaleza objetiva o predominantemente objetiva de la antijuridicidad las causas de justificación existen
y operan aún cuando el agente ignore que versa en una situación de justificación y, por lo tanto, las causas de
justificación no demandan un requisito subjetivo, punto de vista que el finalismo y la gran mayoría se la doctrina
contemporánea no comparte.
2. No puede haber reacción legítima contra un acto justificado. Por ejemplo: no puede haber legítima defensa contra
legítima defensa, contra quien ejerce legítimamente un derecho o contra quien cumple su deber y esto por un
requisito de ontología formal del derecho, es decir; la reacción de quien actúa justificado no puede estar justificada a
la vez.
3. No puede haber participación delictiva en quien es instigador, cómplice o (en Chile) encubridor de un acto
justificado, pues si el acto está justificado para el autor debe estarlo para todos los delincuentes. Opinión distinta del
injusto personal de Welsel.
4. Un acto justificado no puede dar lugar a responsabilidad jurídica alguna, de ninguna especia, ni penal ni civil, a
diferencia de lo que ocurre con otras eximentes, especialmente con lo que ocurre. Por ejemplo: si mato a alguien en
legítima defensa no respondo ni civilmente ni penalmente, porque el acto es conforme a todo el derecho. Sin
embargo, hay una situación peculiar respecto a las consecuencias civiles del estado de necesidad.

c) JUSTIFICACIÓN LEGAL Y SUPRALEGAL.

Todas las causas de justificación que regula expresamente el derecho como la legitima defensa, el
cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho y el estado de necesidad excluyen el carácter
antijurídico, o sea; indican que lo realizado a su amparo es un acto conforme a derecho y no un acto antijurídico.

c.1) JUSTIFICACION LEGAL

Las situaciones de justificación suelen estar establecidas en la ley. Por ejemplo: en el CP el artículo 10, pero
también fuera de él hay causas de justificación, como el derecho de corrección que tienen lo padres respectos de los
hijos está en el CC. Estas causas de justificación reguladas por las ley son las que permiten reafirmar el criterio de la
regla y de la excepción de que habló Max Ernst Mayer a propósito de su teoría de la tipicidad como razio cognosenci
de la antijuridicidad, porque es un indicio de la antijuridicidad, o sea; si un acto es típico por regla general es
antijurídico a menos que esté amparado por una de las causas de justificación que regula ley. Por ejemplo: el acto
típico de matar a otro será antijurídico salvo que haya dado muerte a la otra persona en legítima defensa o
cumpliendo un deber. Estas causas de justificación figuran en la ley, porque la ley ha cedido allí a una larga
experiencia histórica que enseña que en esas situaciones normalmente un acto está justificado, pero puesto que la
relación de contradicción del acto ha de serlo con el derecho, puede ocurrir que la formula de la regla y de la
excepción no funcione respecto de ciertos casos, o sea; puede ocurrir que un acto típico no esté captado por una
causa de justificación y resulte ser un acto conforme a derecho, lo cual es el punto de partida de la teoría de la
justificación supralegal.

c.2) JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL.

Lo que postula es que cuando un acto pese a ser típico y no estar captado por una causa de justificación
resulta sin embargo conforme a derecho, examinando para ello el conjunto del ordenamiento jurídico y las
valoraciones que le sirven de base entonces ese acto debe ser declarado justificado supralegalmente porque la ley

324
no había previsto para ese caso una causa de justificación de esas que corresponden a aquella experiencia general
típica que ordinariamente diría que es justificada.
Esta teoría comenzó su elaboración en Alemania a propósito del estado de necesidad, la formula alemana de
entonces del estado de necesidad era muy estrecha y eso obligo a crear un estado de necesidad superlegal, pero
luego otros autores, sobre todo Jiménez de Asúa, construyeron la teoría de la justificación supralegal. Por ejemplo: el
artículo 10 del CP en su nº 7 dice que: “Están excepto de responsabilidad criminal: El que para evitar un mal ejecuta
un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes…”. Por
ejemplo: si alguien tienen a su hijo enfermo y como a la hora no hay farmacia abierta y sabe que su vecino tiene el
remedio va a la casa del vecino rompe una puerta y lo toma. Pero, si en un establecimiento industrial está trabajando
un obrero que por una mala maniobra ve atrapado su brazo en una maquina trituradora y como no se puede apagar
dicha máquina un compañero de trabajo le corta el brazo y le salva la vida. Allí hay un estado de necesidad que es
salvar la vida, pero el CP no permite resolverlo porque habla de daño a la propiedad ajena y no a la salud y, por ello,
se creo el estado de necesidad supralegal en Alemania (por el neokantismo).
De lo que no cabe hablar es de “causas de justificación supralegal”, porque, como decía Jiménez de Asúa,
hablar en plural de causas de justificación supralegal equivaldría a agregar nuevas causas de la ya previstas por al
ley y no se trata de tener causas nuevas de justificación no de aplicar la analogía en bonan parte, sino que se trata
de “justificación supralegal” (a secas), cuya origen en el fondo es la teoría de las normas de Binding (él se hubiese
opuesto a ello), porque si existe una diferencia entre norma y ley, si es la norma lo que determina lo antijurídico y la
ley solo describe actividades delictivas, entonces para juzgar lo jurídico o antijurídico de un acto hay que acudir a
normas. En síntesis (como diría Mayer), un acto está supralegalmente justificado cuando no habiendo causa de
justificación legal que lo provea no ofende norma de cultura estatalmente reconocida y desde luego que el Estado
chileno reconoce que la vida tiene un interés mayor la integridad corporal de la persona.

d) CRITICAS FORMULADAS A LA JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL; REFUTACIÓN.

La teoría de la justificación supralegal cuando surgió sufrió varias críticas: Batagglini en Italia, Soler en
Argentina y Novoa Monreal en Chile, y las críticas siempre repitieron lo mismo:

a. Las causas de justificación tiene que estar reguladas en la ley y admitir otra cosa significaría desorbitar las
funciones del juez generando problemas de inseguridad jurídica.
b. Esta justificación no sería supralegal, sino suprajurídica.

Estas críticas en general procedían de autores que habían predicado un positivismo legalista muy radical, reducir
el derecho a la ley, y son críticas fáciles de refutar:

a. Por un lado, si son las normas las que crean lo antijurídico, la que deslindan lo lícito de lo ilícito, si la ley se limita
solamente a describir tipos delictivos, y regular eximentes, entonces es la norma la que cuenta y no la ley.
b. Por otra parte, el derecho no se agota en la ley y la seguridad jurídica no es un problema de seguridad legal, por
el contrario, las razones de seguridad jurídica quedan reforzadas si el juez frente a situaciones excepcionales de esta
dándole se ve obligado a desquitar la relación de contradicción de este acto con el derecho en su conjunto y no sólo
con la ley, y una situación de tremenda inseguridad jurídica se crearía si el juez en esos casos condena. Por ejemplo:
si se condena en el ejemplo anterior al obrero que salvó a su compañero a costo de cercenarle el brazo.

Tampoco hay en esto un atentado contra el principio de legalidad, el cual tiene por objeto garantizar la libertad de
los cuidadnos frente a las intromisiones arbitrarias del poder punitivo, o sea; frente a la posibilidad de imposición de
penas y, en cambio, la justificación supralegal lejos de conducir a una pena lleva a la absolución, no es una
justificación suprajurídica sino supralegal porque no se trata de resolver estos conflictos a la luz de criterios ajenos al
ordenamiento, sino reconocidos por el propio ordenamiento jurídico. Por ejemplo:

1. En los ´30 en España por las limitaciones de la jurisprudencia y doctrina de la época se condenó a la acusada
(pero con una pena menor) aunque Jiménez de Asúa hubiese propuesto la absolución y es el caso conocido como la
peinadora. Se trataba de una mujer soltera que era peinadora de oficio y que tenía un acusado sentido maternal, pero
no podía ser madre siendo soltera debido al contexto de la época (quedaría estigmatizada), entonces ella por una
situación fortuita conoce a un niño que estaba pronto a ser enviado a un hogar y lo que hace es recoger al niño y se
ocupa de él como si fuera su hijo y comete un error porque lo inscribió en el registro civil como su hijo, de modo que
ella aparecía cometiendo un delito que es la falsificación de documento público. Este acto es típico y típicamente
jurídico porque no había causa de justificación que captase esta situación (todavía no la hay), de modo que lo que
estaba en juego eran consideraciones no ajenas al ordenamiento, es que el ordenamiento jurídico sopesa porque ella
estaba dispuesta a aceptar la estigmatización social porque la iban a tildar de madre soltera y a cambio de ello iba a
atender al niño, cuando el propio derecho quiere que el niño sea atendido. Ello no implica la solución de un estado de

325
necesidad supralegal en que el bien jurídico en cuestión que es la fe pública pasa a un segundo plano respecto de los
intereses del niño.

2. Un caso que ocurrió en Santiago se trataba de una mujer que sabe que en la familia vecina hay un niño que es
maltratado y pese a que han intervenido las autoridades la situación continúa, entonces el niño ha dejado la casa por
el maltrato y ella se lo lleva a la suya y lo mantiene allí para cuidarlo. Formalmente ello es típico en el sentido del delito
de sustracción de menores, pero ¿Es antijurídico porque no hay causa de justificación legal?

326
V.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR:

a) REDUCCIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN A UN PRINCIPIO SUPERIOR UNIFICADOR:

El problema de los elementos subjetivos y de los tipos subjetivos de las justificantes nos abordaremos a
propósito de cada causa de justificación en particular.
A diferencia de lo que ha ocurrido con otras eximentes, en particular con las causas de inculpabilidad, no ha
sido factible, en la dogmática penal, reducir todas las causas de justificación a un principio superior unificador, es todo
porque, pese a que todas las causas de justificación tienen la misma naturaleza, sin embargo, su razón de ser no es
igual, hay sólo dos causas de justificación que comparten el fundamento (que son el ejercicio legítimo de un derecho y
el cumplimiento de un deber, pero las otras no). Por lo mismo, los criterios tradicionales para clasificar las causas de
justificación han sido criterios bi o tripartitos.

MAYER:
Sento un criterio bipartito, para el las causas de justificación responden a dos principios: lo que llamó la lucha
contra lo injusto (donde estudió el deber jurídico, la legítima defensa, la autoayuda) y luego un segundo principio que
es el reconocimiento del interés protegido, donde examinó, primero como norma general lo que no se opone a la
norma de cultura, segundo lo que llamó la esfera de libertad que deja el estado (donde examinó la actividad curativa
del médico y el consentimiento del interesado) y, en tercer lugar, los poderes de corrección (el ius corrigendi de los
padres respecto de los hijos). El esquema de Mayer es casi tripartito, pues agrega un tercer grupo que es el de los
privilegios, pensando en la extensión de los diputados y senadores por las opiniones que emitan.

MESSIER:
Más conocida que la de Mayer es la clasificación bipartita de Mesier.
El hablar de dos principios a los que responderían las distintas causas de justificación: el que llama de
ausencia de interés y el del interés preponderante.
En los casos de ausencia del interés el agrupó el consentimiento y el consentimiento presunto.
En el grupo del interés preponderante situó las acciones realizadas en cumplimiento de un deber especial, las
acciones realizadas en virtud de derechos especiales (donde situó los que llamaba derechos de necesidad como la
legítima defensa) y en tercer lugar el principio de valuación de bienes jurídicos. A partir de ése principio el desarrollo la
idea de la justificación supralegal.

El fundamento común de estas causas de justificación es una elemental exigencia de coherencia en el

ordenamiento jurídico, que para ser tal tiene que ser coherente, lo que significa que no haya normas que ordenen un
acto o facultan para su realización y al mismo tiempo haya otras que lo prohíban o sancionen como delito, de allí que
el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber tengan que ser causas de justificación. Tan evidente es esto
que se ha discutido la necesidad de que el código penal incluya expresis verbis estas situaciones. En la tradición
italiana ha sido lo común que los códigos nombres nombren estas eximentes, no así en los germánicos, y razón de ser
es práctica, se trata de llamar especialmente la atención del intérprete, sobre todo porque el juez, para que el examine
con cuidados y el acto típico en cuestión no está justificado por el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un
derecho.

b) EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

El cumplimiento del deber nos muestra en el fondo lo que los alemanes llaman una colisión o conflicto de
deberes, porque ahí, por un lado, un deber que consiste en la realización de cierto acto y, por otro lado, el deber de
omitir una acción típica. Sin embargo aquí el derecho a hacer prevalecer el primer deber y exige al sujeto a actuar, esa
actuación en el cumplimiento del deber va a ser lícita, siempre y cuando se mantenga dentro de los requisitos de la
eximente, quien no haya un exceso en el cumplimiento del deber.
Hay muchos ejemplos de actuaciones típicas realizadas en el cumplimiento de un deber. Ejemplos: el
funcionario judicial que respira una especie embarcada y que aparentemente está realizando la acción típica y
antijurídica de hurto, sin embargo no lo es, o el soldado que mata al adversario en la guerra. En todos estos casos el
límite del deber oficial o público que se cumple marca también las fronteras de esta causa de justificación, con lo cual
estamos ad portas de sus requisitos.

Requisitos:
- Que el acto en cuestión realizado el cumplimiento de un deber sea típico.
- Que exista un deber jurídico, el cual puede proceder del derecho público o privado (los más comunes son del
derecho público).
- Ha de estar impuesto por normas jurídicas (no morales), por lo que se considera la ley en sentido amplio, la
costumbre y las demás fuentes reconocidas del derecho. También hay que incluir las órdenes de la autoridad a

327
 quien se debe obediencia, pero hablaremos de una causa de justificación siempre y cuando la orden del superior
sea formal y materialmente legítima, sí, en cambio, la orden sólo es formalmente legítima, pero antijurídica en el
fondo, ya no podemos hablar de cumplimiento de un deber. Ej.: durante unos desórdenes públicos el capitán de
carabineros que está a cargo de un pelotón que debe preservar el orden público le dice a un grupo de carabineros
“vayan y detengan a esa persona que es el agitador”, efectivamente se trata del agitador, los carabineros van y lo
detienen materialmente, esa es una orden en la forma y en el fondo legítima, y ésos carabineros están cumpliendo
con su deber; pero supongamos que el capitán manda a detener a alguien quien no es el agitador, sólo lo detiene
por capricho, pero los carabineros en esa situación no tienen la facultad de representarle al superior, porque eso es
una atribución discrecional del superior, ellos cumplen una orden que es formalmente legítima, pero
sustancialmente antijurídica, por tanto su actuación no puede ser conforme a derecho. También ahí que influir aquí
los casos que son de actuar u obrar pro magistratu, se les llama así a todas las actuaciones que los particulares
deben realizar en ciertas situaciones por orden de la autoridad, por ejemplo el testigo tiene el deber de atestiguar,
otro ejemplo está en el artículo 496 Nº 2 “comete falta el que pudiere sin grave detrimento propio prestar a la
autoridad el auxilio que le reclamaré en casos de incendio, inundación, naufragio, se negare a ello (si yo saco agua
de la casa del frente para apagar el incendio no es falta en cumplimiento de la orden de la autoridad obrando pro
magistratu, es una actuación lícita.
- Que el agente no rebase, no su pegue en su actuación los límites, la medida del deber. Y es el deber el mismo,
según su sentido teleológico, es decir el fin valorado al que apunta, el que marca ésos límites, lo cual es decisivo
para poder resolver los casos más complejos. Probablemente el caso más complejo es el del policía que se excede
en el ejercicio de sus funciones, el hacer uso de la excelencia o de las armas está determinado por las exigencias y
necesidades imperiosas de la situación, el carabineros no puede hacer lo que quiera con su armas en el ejercicio
de sus funciones, pues eso no sería ejercer su función, no estaría justificado. En la medida en que el recurrir a la
fuerza o a las armas sea indispensable para cumplir el deber, el acto estará justificado siempre y cuando sea
indispensable para cumplir el deber teniendo en cuenta es el libro teleológico del deber y que no haya otra vía
menos perjudicial para el efecto. Jiménez de Asúa hacía presente que el policía no debe olvidar que su oficio es
defender a otros, no atacarlos y para cumplir su función él necesita afrontar ciertos riesgos, no puede ahorrarse
ciertos riesgos de esfuerzos a la primera señal. Como bien decía Jiménez de Asúa en el policía la serenidad, la
prudencia no son virtudes, son deberes.

c) EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO:

Pero también de una autoridad, oficio o cargo (Art. ¿? Nº 10).
El fundamento es común ante el cumplimiento de un deber: una razón de coherencia en el ordenamiento
jurídico. Aquí quedan comprendidos todos los derechos subjetivos, cualquiera que sea su fuente, pero ese ejercicio
tiene que ser legítimo, no abusivo, es decir, el que ejerce el derecho no puede traspasar el fin por cuya virtud el
derecho positivo le acordó a él es el derecho positivo.

Requisitos:
- Existencia de un derecho actual. Es preferible no hablar de que exista un derecho subjetivo, sino, de una
facultad, que exista una facultad jurídica, porque no todos los poderes jurídicos de disposición son exactamente
hablando derechos subjetivos, lo importante es que exista una facultad actual reconocida por el derecho
positivo.
- Que el sujeto ejerza legítimamente está facultad, quien no traspase los límites del derecho.
- Que para la realización o ejercicio de ese derecho no haya otro medio más que realizar un acto típico, lo que
quiere decir que si el sujeto tuvo la posibilidad de ejercer ése derecho sin realizar un acto típico, entonces
estaría ejerciendo lo arbitrariamente y ese ejercicio no sería legítimo. Este requisito guarda vinculación con lo
que la doctrina italiana llama “actos emulativos”, es decir, esos actos que ejerce el titular de un derecho con el
puro fin de causar un disgusto a otros. Ej.: se que mi vecino odia el color amarillo y yo pinto un muro de mi casa
amarillo.

El problema está en los dos primeros requisitos, porque son tantos los derechos subjetivos que reconoce el
ordenamiento jurídico que sería inútil ponernos a discutir uno por uno o los casos de ejercicio legítimo de un derecho
realizados al ejecutar un acto típico, de ahí que se suele estudiar los más importantes y frecuentes.

CASO MÁS FRECUENTES: DERECHO DE CORRECCIÓN:

Detienen normalmente los padres y los tutores respecto de sus hijos o pupilos a su cargo, derecho cuyo
fundamento se halla en un deber, el deber que tienen los padres y tutores de educar a sus hijos y pupilos y es
justamente ése sentido de educación el que marca los límites de la facultad que corrección. En esto el derecho chileno
ha tenido una evolución, está causa de justificación no es la en el código penal. El código civil establecía que los
padres tienen la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos (el límite estaba en moderadamente), tras
la reforma de 1998 hay varias disposiciones del código civil que entran en consideración aquí, el artículo 222, según el

328
cual los hijos deber respeto y obediencia a sus padres y el artículo 236 establece que los padres tienen el derecho y el
deber de educar a sus hijos. El artículo 234 dice que los padres tienen la facultad de corregir a sus hijos cuidando en
la corrección no menoscabe la salud ni el desarrollo personal del hijo, es el derecho de corrección no extiende el
artículo 235 a cualquiera persona a la que corresponda el cuidado del hijo en ausencia, inhabilidad o muerte de los
padres.
Aquí surgen varios problemas. Este derecho es muy antiguo y su fundamento es la en la educación del hijo y,
por tanto, como su sentido es educativo debe ejercer el siempre el ejercicio del corrijendo, tiene, como sujeto activo, al
padre y a la madre conjuntamente, también el padre adoptivo, pero no el padrastro (que es solo pariente por afinidad),
sin embargo al padrastro, a la madrastra, como a cual quiera otra persona que los padres confíen temporalmente a
sus hijos, en tales casos los sujetos actuarán justificados por que se les ha delegado la facultad, pero la delegación
tiene que ser especificada. Está facultad puede ser delegada hoy a un amigo, a una nana, con tal de que se delegue
específicamente, en este sentido se puede admitir la posibilidad de corregir niños ajenos, con la autorización del titular
de la facultad, pero no puede ser delegada hoy a los maestros. Durante mucho tiempo se reconoció el derecho
directo, sin necesidad de delegación, que tenían los maestros de escuela para corregir. La pedagogía moderna
excluye que los castigos corporales puedan ser medios educativos, pero no es tan excluidos las privaciones en
permisos de salida (quedarse sin recreo) o la reprension con tal de que no será humillante ni publica. El ius corrigendi
corporal por parte de los maestros no cuenta con espesor es en la doctrina, es más, como dice Roxin, los padres ni
siquiera podrían delegar esa facultad, por que el maestro no ejerce funciones se mi paternas.
Las fronteras del ius corrigendi se delimitan objetiva, no subjetivamente, porque una antigua corriente de
opinión considera que el motivo pedagógico, la buena intención, sería lo decisivo. Pero en general hoy se piensa que
no, que la justificación del medio que empleó el agente depende de una objetiva necesita pedagógica y no de la
disposición subjetiva del sujeto, incluso los partidarios del criterio subjetivo integral a reconocer que un castigo oriundo
de la cólera o de la irritación o del enfado excluye la justificación. Tiene que haber una necesita pedagógica objetiva.
El castigo que se emplee dependerá de la índole y edad del niño.
Los medios de corrección que quedan justificados son los pequeños castigos corporales, quedarse sin salir,
quedarse sin el postre, por ejemplo.
Existe una línea de pensamiento que considera que la facultad de corrección habría quedado completamente
derogada sobre todo con la regulación de la violencia domestica como delito, pero ese punto de vista no es de recibo
en nuestro derecho.

329
 LECCIÓN XIV

EL DELITO COMO ACTO ANTIJURÍDICO (2)

330
VI. LA LEGÍTIMA DEFENSA.

a) CONCEPTO.

La legítima defensa puede definirse con Rivacoba como el acto típico, racionalmente necesario para impedir o
repeler una agresión ilegítima, realizada por un particular y que recae sobre el agresor o sobre los medios de que
éste se vale. Por un lado, el acto ha de ser típico, pues si no lo es no se discute como una causa de justificación. Por
otro lado, el acto puede recaer sobre el ofensor o sobre los medios defensivos que éste usa. Por ejemplo: me ataca
con un valioso bastón y para defenderme destruyo el medio usado. Finalmente, el sujeto activo es un particular y no
un agente de la autoridad, como el policía que acude a defender a un tercero que está siendo agredido, pues él está
cumpliendo un deber y no es legítima defensa, pero si atacan al policía él actúa en legítima defensa como un
particular.
Hasta el siglo XIX se la consideraba aplicable a ciertos delitos en particular, sobre todo homicidio y lesiones,
pues era un tema de la parte especial. Luego, en la dogmática penal del siglo XIX quedó en evidencia que era un
tema propio de la parte general y, en efecto, es una eximente que puede plantearse en principio respecto a cualquier
delito.
El CP regula la legítima defensa en el artículo 10 entre los eximentes de carácter general aplicable en principio
a cualquier delito en los números 4, 5 y 6. Sin embargo, para regular esta materia siguió la vieja fórmula española
que genera problemas de interpretación respecto de los requisitos: 4° legítima defensa propia, 5° de legítimos
parientes o allegados, 6° de terceros, pues es un casuismo excesivo que se simplificó con el CP español de 1983
que dice: “El que obre en defensa de su persona o Derechos o en defensa de la persona o Derechos de un extraño”.

b) TEORÍAS SOBRE SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

b.1) TEORÍAS SOBRE SU FUNDAMENTO.

Es un problema capital porque de su solución depende la naturaleza y extensión que va a tener el instituto, o
sea; el límite de la facultad de defenderse legítimamente. Hay varias teorías:

a. TEORÍA MÁS ANTIGUA: ESTOICISMO ROMANO, CICERÓN. Las teorías más antiguas en la época del
estoicismo romano fundaron la legítima defensa en el derecho natural. Al respecto, Cicerón escribió en su oración
relativa a la legítima defensa que era una norma no escrita sino nacida con el hombre, es decir; que el derecho a la
defensa era un derecho previo e independiente del derecho positivo. Además, esta idea se encontrará después en
otro momento en la historia del pensamiento jurídico. Por ejemplo: Covarrubias, Rossi, Carrara y en todos los
neoescolásticos.
Esta doctrina tiene la ventaja de ver en la legítima defensa el ejercicio de un derecho subjetivo, una potestad
que conduce a asociar la naturaleza de esta eximente a una causa de justificación, pero es inaceptable porque se
basa en el incógnito del Derecho natural.

b. TEORÍAS MÁS ACERTADAS. Las doctrinas más certeras comienzan a elaborarse promediando el siglo XIX y
aquí tuvieron gran importancia los clásicos de la época.

i. Carrara. Afirmaba, distinguiendo entre lo que era la defensa privada y la defensa pública del derecho (la que
comprende a los órganos de la administración), que la defensa privada realizada por el propio particular era
subsidiaria respecto de la defensa pública cuando ésta se revelaba impotente o estaba ausente.

ii. Berner. Tuvo el mérito de demostrar que lo que se defiende en la legítima defensa más que un derecho
subjetivo o un bien jurídico, es el derecho en sentido objetivo, es decir; yo ante una agresión a mi vida antes de que
esté defendiendo mi vida estoy defendiendo la norma jurídica vida (la tutela que el Derecho concede a la vida).
Luego, se ha afirmado más o menos unánimemente en la doctrina este pensamiento de que la legítima defensa
obedece a la razón de ser fundamental de mantener o conservar incólume el derecho objetivo.

iii. Doctrina alemana contemporánea. Será habitual encontrar la afirmación que la legítima defensa tiene una
suerte de doble fundamento: en lo que los alemanes llaman el principio de defensa del Derecho y el principio de
protección de bienes jurídicos.
De este modo, al fundamento de que en la legítima defensa se defiende el derecho objetivo se agrega la
defensa o protección de bienes jurídicos. Sin embargo, el fundamento es uno sólo; el Principio de Defensa del
Derecho.

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  Principio de defensa del derecho o de lucha contra lo ilícito. Habla de que en la defensa ante todo se
defiende la seguridad del derecho objetivo, porque una de las notas características del derecho objetivo es lo que
desde Stammler se denomina su autarquía, es decir; el derecho es autárquico y al mismo tiempo inviolable, porque
vale con independencia de lo que piensen sobre él los particulares vinculados y, por lo mismo, para que se
demuestre autárquico, tiene que ser eficaz en la práctica, o sea; que llegado el caso las normas del Derecho se
aplican, éste tiene que estar objetivamente en condiciones de imponerse a todo trance, aunque sea por la fuerza.
Para lograr esto existe encomendada al único ente que monopoliza el ejercicio de la fuerza, o sea; al Estado, la
función de defensa del derecho, función que es quizás la más importante (también tiene otras), y en el ejercicio de
esta función, o sea; en la afirmación, defensa y garantía del derecho objetivo, reposa la afirmación, defensa y
protección de cada uno y todos los bienes jurídicos que ese derecho tutela, o sea; se están defendiendo bienes
jurídicos, por lo cual ese segundo principio estaba un poco de más.
Así, en la medida que el Estado defiende el Derecho está defendiendo los bienes jurídicos que el Derecho
constituye y, además, para el Estado y sus órganos esta función tiene un carácter público y representa un deber. Por
ejemplo: incurre en algún tipo de responsabilidad el grupo de policías que presencia impertérrito como un grupo de
sujetos apalea a otro, pues representa un deber para ellos intervenir. Sin embargo, puede ocurrir que por las
limitaciones de los medios estatales los particulares se vean en la necesidad de suplir estas deficiencias de la
defensa pública del derecho por parte del Estado, pero cuando esto ocurre no representa para los particulares un
deber, pues ninguno de nosotros está obligado ni a defenderse ante una agresión ni a defender a un tercero frente a
una agresión, sino una facultad y al ejercer esta facultad obra conforme a derecho o lícitamente porque lo que ellos
defienden antes que bienes jurídicos particulares es el derecho objetivo y como se subrogan a esa función pública
estatal de defensa del derecho están en las mismas condiciones que habría estado el Estado para actuar.
Esta subrogación del particular en tareas públicas que viene dictada por exigencias de necesidad, concurre en
sólo una de las dimensiones de la función estatal de la defensa del derecho, porque esta función de defensa del
derecho tiene dos aspectos: un aspecto preventivo o policial y un aspecto sancionatorio o punitivo. El particular
se subroga nada más que en el aspecto preventivo o policial de la función de defensa del derecho y no en la función
o dimensión punitiva, porque ésta es una función completamente indelegable. De allí, que el particular no puede
intervenir ante un ilícito ya consumado ni un defensor puede seguir golpeando a un sujeto que ya dejó de agredirlo,
pues ésta es función sancionatoria que le compete al Estado únicamente a través de sus tribunales de justicia.
Además, en la subrogación de la dimensión preventivo o policial de la defensa pública del derecho ella va a estar
autorizada cuando la tutela pública del derecho esté ausente por cualquier motivo, o bien, si la autoridad pública
estuviese presente pero no actúa o actúa pero no lo hace en la medida suficiente, está autorizado igualmente el
particular. Por lo tanto:

♣ En la legítima defensa si se ha de hablar de un conflicto, éste no se plantea entre dos bienes jurídicos, pues aquí
no colinden el bien jurídico del agresor y el bien jurídico del defensor, sino que colinden el derecho objetivo y la
agresión, aunque para mantener el imperio del derecho el defensor va a tener que ofender bienes jurídicos del
agresor, pues en la medida que el agresor se pone en contra del derecho sus bienes jurídicos pierden tutela.
♣ La legítima defensa no es una especie de estado de necesidad como se sostenía en el siglo XIX y parte del siglo
XX, el cual es también una causa de justificación, pues en éste hay un conflicto de bienes jurídicamente protegidos,
pero en la legítima defensa no, pues colinden la agresión ilegítima del agresor, que determina que pierdan tutela, y el
Derecho.
♣ Dada esta colusión entre la agresión y el Derecho, en la legítima defensa no se exige proporción entre los bienes
jurídicos porque no colinden, a diferencia de lo que ocurre en el Estado de necesidad, en que la proporción de los
bienes jurídicos en conflicto es fundamental, es un requisito. De este modo, la defensa podrá llegar hasta donde sea
necesario para impedir o repeler el ataque contra la majestad del derecho en la medida de lo indispensable. Por
ejemplo: si un individuo va a violar a una mujer y a ésta no le queda otro medio puede matar al agresor, si
comparamos los bienes jurídicos sale perdiendo la mujer ya que su libertad sexual vale mucho menos que la vida del
atacante, no es una cuestión de proporción de bienes jurídicos.

Principio de Defensa o de Protección de Bienes Jurídicos. Se cree que es una proyección del derecho de
defensa contra un injusto, pero resultaría que el derecho o autorización de defensa o el derecho de defendernos el
Derecho lo concede para defender bienes jurídicos de titularidad individual, siendo esta la restricción. Sin embargo,
históricamente ese principio es el más antiguo, porque se comenzó con Cicerón diciendo que se defienden derechos,
pero como el derecho no es un valor en si mismo, lo que se está defendiendo a través del derecho son los bienes
jurídicos que éste tutela, los que si son objetos valorados, es decir, la legítima defensa se concede para a través de
la defensa del derecho defender bienes jurídicos.
En la dogmática contemporánea, sobre todo en la alemana, este principio se restringe en el sentido que sólo
sería legítimo defender bienes jurídicos de carácter individual, no bienes jurídicos de titularidad colectiva y así se
afirma en Jescheck que los bienes jurídicos del Estado serían defendibles sólo si tienen una concreción individual.
Por ejemplo: yo podía defender el patrimonio de la municipalidad o del ministerio cuando alguien trata de romper los

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bancos de la plaza, porque estoy defendiendo intereses patrimoniales que tienen una concreción individual, pero no
si se trata de defender la seguridad del Estado o el orden público o la moralidad pública. La verdad, es que la
afirmación de que no cabe la defensa del ordenamiento jurídico en su conjunto o de la sociedad indiscriminadamente
considerada es muy discutida, porque los ejemplos que se aducen no parecerían satisfactorios. Por ejemplo: se dice
que el particular no podría frente a un kiosco donde se exhiben revistas pornográficas proceder a retirarlas, porque el
bien jurídico afectado ahí es la moralidad pública referida a lo sexual, que es un bien de titularidad colectiva, por lo
que debe velar es el Estado, pero eso no es porque no quepa la defensa en cuanto sus fundamentos, sino lo que
pasa es que no hay agresión ilegítima y entonces cómo va a intervenir el particular y, además, el particular entraría a
calificar que es pornográfico, en consecuencia que la calificación le compete al tribunal de justicia.

b.2) TEORÍAS SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA.

Al hablar sobre su fundamento ya quedó prefigurado, pues conforme al principio de la defensa del derecho la
legítima defensa tiene una naturaleza objetiva como causa de justificación. Sin embargo, no siempre se ha
considerado así y se distinguen varias teorías.
Un primer grupo de doctrinas afirman que el acto realizado sería un acto injusto, es decir; antijurídico, pero
impune. Kant, el principal representante de esta línea de pensamiento, sostenía que ninguna situación de necesidad
puede transformar en justo algo que es injusto y, por lo tanto, tampoco el defensor que se ve en la necesidad de
defenderse o defender a otro puede decir yo ha obrado lícitamente, porque la necesidad no puede alterar la
calificación del acto. Pero, resucita la máxima falaz del Derecho canónico medieval “ la necesidad no tendría ley”, o
sea; el derecho no podría actuar eficazmente, es decir; imponer una pena al defensor sería inútil porque la amenaza
de esa pena no serviría para disuadirlo en orden a evitar el acto injusto, el necesitado va siempre a preferir salvar su
interés presente, su bien jurídico, aún a costa de la amenaza futura de recibir una pena por hacerlo.
Entonces, la pena resultaría del todo inútil, por cuanto no serviría para disuadir al necesitado de sucumbir ante
el mal presente y, por eso, dice Kant que el acto realizado en legítima defensa siendo antijurídico debe quedar
impune porque era un acto inculpable. No obstante, la doctrina de Kant es falsa por basarse en el presupuesto de
que habría situaciones de necesidad en las que el derecho no tendría nada que decir. Además, es una doctrina
contradictoria con los mismos postulados de Kant acerca del fin de la pena.
Dicha contradicción la observó Bernardino Alimena en Italia, pues Kant sostiene en general una teoría
rígidamente retribucionista de la pena y luego al llegar a la legítima defensa y al estado de necesidad adopta una
concepción preventiva general negativa, ya que dice “La amenaza futura de una pena no va a disuadir al necesitado
de sucumbir, perder su bien jurídico”, es decir, no va a tener un efecto disuasorio respecto de él y eso es prevención.
Semejante pero no igual al primer grupo de doctrinas fue el razonamiento que elaboró Geller hacia 1857, quien
decía que el acto realizado en legítima defensa es un acto antijurídico pero impune por la completa igualdad o
equivalencia de males que se produciría entre la agresión y la reacción, en la situación que generó el agresor, o sea;
puesto que el agresor sucumbió a la actuación defensiva sufriendo un mal, la pena sería inútil por cuanto implicaría
un nuevo mal que no tendría razón de ser, que no poseería asidero en la retribución. Por ejemplo: yo trate de matar a
alguien, quien me hirió gravemente, de modo que no tendría sentido penar allí porque el fundamento retributivo
estaría resuelto. Sin embargo, esta manera de ver es también equivocaba porque el mal que irroga el defensor
puede ser mayor que el que intentó causar el agresor (por ejemplo: si alguien intenta violar a una mujer y ésta lo
mata) y, además, el razonamiento de Geller confunde el problema, porque la legítima defensa no supone que el
particular se subrogue en la alineación punitiva de la función de defensa pública del derecho, sino sólo en la
preventiva y de ahí que no tiene sentido hablar que el defensor estaría retribuyendo al agresor. En otras palabras, no
se puede penar al defensor que realizó un acto antijurídico pero que queda impune porque él ya retribuyo al agresor
y el Estado no puede juzgar al agresor que ya sufrió la retribución, pero por supuesto se le puede a juzgar. Por
ejemplo: si intento matar a alguien y éste defendiéndose me lesiona, el Estado me va a juzgar por tentativa de
homicidio.
Un segundo grupo de doctrinas insiste en que el acto es antijurídico pero inimputable o inculpable. Esta
doctrina viene del ius naturalismo racionalista y fue Pufendorf quien la inauguró, para quien el acto realizado por el
defensor es antijurídico, pero no se castiga al defensor por la situación de coacción moral o de perturbación del
ánimo en que habría estado él ante el peligro, o sea; este sujeto se alteró y esa sería la razón de dejarlo impune, por
una situación que hoy se llamaría de inculpabilidad. Pero, esta teoría es más fácil de refutar porque:

En primer lugar, en ningún momento la defensa exige en el defensor que éste pierda la serenidad, pues
puede actuar con ánimo frío y no perturbado.
En segundo lugar, no permite explicar la defensa de los terceros.

La doctrina correcta la que el acto realizado en legítima defensa es un acto conforme a derecho o
justificado la estableció Hegel en 1822 cuando se publican sus “Lineamientos de Filosofía del Derecho”, donde dice
(no exactamente con estas palabras que son de dogmática actual) que la legítima defensa es una causa de

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justificación, y la idea ya estaba en el derecho antiguo. Por ejemplo: el derecho romano para las situaciones de
legítima defensa excluía que el defensor tuviera que responder extracontractualmente porque el acto que realizó es
justificado o conforme a derecho.
Hegel construye este pensamiento sobre lo que se llama una teoría de la absoluta nulidad de lo injusto, del
nulo valor en términos completos de un acto jurídico, y lo ilustra a la luz de sus racionamientos dialécticos: la tesis
sigue siendo el derecho, la agresión es la negación del derecho y la legítima defensa viene a reafirmar el derecho
negando la negación del derecho representada por la agresión, o sea; la legítima defensa anula la injusticia de la
agresión y esta negación de la agresión termina por reafirmar lo positivo del derecho.

Por lo tanto, el fundamento de la defensa se encuentra en el principio de defensa del derecho objetivo y su
naturaleza, por consiguiente, es la de una causa de justificación.

c) BIENES COMPRENDIDOS.

La pregunta es que bienes jurídicos pueden ser defendidos, en lo cual no hay limitación. Al respecto, el CP en
su artículo 10 habla del que obra en defensa de su persona o bienes jurídicos o en defensa de los demás bienes
jurídicos de un tercero, o sea; no sólo cabe defender la vida, la salud individual, la integridad corporal, sino también la
libertad en todas sus especies y los intereses patrimoniales, o sea; toda clase de bienes jurídicos y que tengan un
contenido material o inmaterial es indiferente.

d) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA DEL ESTADO.

Este es el problema de si cabe la legítima defensa del Estado o si cabe en la legítima defensa de terceros la
legítima defensa del Estado. Por ejemplo: si un espía (ejemplo de Max Ernesto Mayer) está apunto de traspasar la
frontera chilena llevándose consigo valiosos secretos relativos a la seguridad exterior de Chile y no hay ninguna
manera de impedir que éste consiga su propósito sin que intervenga un particular, el cual no está defendiéndose a si
mismo ni a un familiar, sino al Estado. La doctrina en general ha mirado con reserva la posibilidad de que un
particular pueda defender legítimamente bienes jurídicos de titularidad estatal, sobre todo Blasco y Fernández de
Moreda y su maestro Jiménez de Asúa, quienes decían que hay que sujetar a límites precisos dicha posibilidad
porque:

El Estado posee por si mismo medios poderosos para defender sus intereses.
No ha de ser que concediendo legitimidad a esa defensa por particulares de bienes jurídicos del Estado se
esté otorgando un manto de juridicidad a quines defienden regímenes tiránicos, de modo que se Jiménez de Asúa
introduce una concepción política.

Sin embargo, Blasco estableció que había que distinguir, porque una cosa son los derechos y los intereses del
Estado como tal respecto de lo cual no veía motivo para establecer limitaciones y otros son los intereses privativos
del régimen de turno del gobierno, intereses que son contingentes y en cuanto a ellos no veía posible la legítima
defensa por los particulares.
Respecto a la doctrina de nuestro tiempo, Jescheck dice que los bienes jurídicos del Estado o de otras
personas jurídicas de derecho público, como un municipio o universidad estatal, pueden ser defendidos en la medida
en que tengan una concreción individual. Por ejemplo: uno puede defender los intereses patrimoniales de la
Universidad de Valparaíso si alguien pretende romper sus vidrios, porque esos bienes jurídicos tendrían una
concreción material; pero no se podrían defender por particulares bienes jurídicos del Estado como tal, como su
seguridad interior o exterior. Es difícil compartir este último punto de vista porque al argumento puramente político de
Jiménez de Asúa uno podría contra argumentar, como hizo Novoa Monreal en su estudio sobre la legítima defensa,
que no se podría conceder el derecho a simples ciudadanos de que defiendan legítimamente la seguridad interior del
Estado que está siendo amenazada por una asonada, o sea; defender la seguridad del Estado que está en manos de
un régimen democrático frente a una amenaza liberticida.
En síntesis, es posible de defender cualquiera bien jurídico de titularidad estatal con tal que se den los
requisitos de la legítima defensa, entre los cuales está la agresión y la necesidad racional de la actividad.

e) SUJETOS DE LA DEFENSA.

En la legítima defensa hay dos sujetos:

1. SUJETO ACTIVO DE LA DEFENSA O DEFENSOR.

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 Puede serlo cualquiera persona y también los inimputables. A principios del siglo XX todavía habían autores,
como Manzini, que excluían de los sujetos posibles de la legítima defensa a enajenados y niños, pero ello es absurdo
y, además, el hecho de que los y enajenados pueden defenderse o defender habla de que no van a tener ninguna
responsabilidad civil los padres o tutores porque ese es un acto objetivamente conforme a derecho.
No pueden ser sujetos activos las personas jurídicas, porque están imposibilitadas de actuar por si mismas,
pero como son titulares de bienes jurídicos y estos pueden ser afectados, nada opta que los propios representante
de ellas o un tercero las defienda.

2. SUJETO PASIVO O AGRESOR.

Puede serlo cualquiera persona, imputable o inimputable (antes se pensaba que eran situaciones de estado de
necesidad porque ese punto de vista exigía en el agresor la conciencia de que el sujeto está agrediendo), pero sólo
personas físicas.
Distinto es el caso de quienes no actúan, como una persona hipnotizada, pues allí la reacción frente a lo que
aparece como agresión no es de legítima defensa porque no es un acto, sino que es una situación de estado de
necesidad.
Es factible también ejercer la defensa contra quienes gozan de inmunidades funcionales ante la ley penal,
porque estas inmunidades no quitan nada a los actos jurídicos que pueden realizar. Por ejemplo: en otros
ordenamientos un Jefe de Estado extranjero o el Papa. La única exclusión está planteada por la inmunidad de los
diputados y senadores por su opinión y los votos que sufraguen en el ejercicio de sus funciones, porque no puede
haber reacción legítima contra quien obra justificado.

a. Defensa contra los actos antijurídicos y arbitrarios de la autoridad. La situación del derecho de legítima
defensa contra actuaciones arbitrarias y por arbitrarias antijurídicas de la autoridad o de sus agentes, procede de la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuyo artículo 11 declaró como un
derecho de todo ciudadano el de resistirse frente a los actos tiránicos de la autoridad. Pero, durante la época de la
restauración en Europa (muerte de Napoleón 1820 a 1850) surgió, sobre todo en la jurisprudencia francesa como
vástago de un pensamiento conservador, una doctrina llamada de la obediencia pasiva, según la cual los actos
realizados por los agentes de la autoridad pública estarían revestidos de una presunción absoluta de juridicidad, o
sea; serían conforme a derecho, siempre que la autoridad pública se presente con ese carácter (como autoridad
pública), incluso si fueren antijurídicos o arbitrarios. Por ejemplo: si un policía pretende detenerme por puro capricho,
obviamente puedo desplegar legítima defensa frente a una detención ilegal, delito que el CP consagra en su artículo
148, de modo que si una noche llegamos a nuestra casa y se nos olvidó las llaves y para evitar despertar a quien
esté en ella intenta saltar el muro y entrar por atrás y justo pasa una patrulla de carabineros y uno dice que vive ahí,
carabineros frente a la sospecha puede llevarnos detenidos, pero si uno dice que vive ahí y no quiere verificarlo es
una detención ilegal porque no se hizo ninguna averiguación y, por lo tanto, la resistencia es frente a un secuestro.
Esta doctrina con razón fue criticada por Carrara y la escuela clásica en general, pues no existe tal presunción de
obediencia absoluta a los criterios de la autoridad y Carrara decía que de la misma forma en como el pueblo tiene el
derecho de reaccionar y oponerse ante un soberano que se convierte es déspota, cada ciudadano en particular tiene
todo el derecho de oponerse legítimamente a actuaciones de subalternos del Estado que cometen actos tiránicos.

b. Ataques de Animales. No cabe la legítima defensa frente al ataque de un animal, porque los animales no
actúan, de modo que frente a esa situación lo que surge es un esto de necesidad. Por ejemplo: si un perro caro de mi
vecino me viene a morder y le doy un puntapié y lo mato, hay un estado de necesidad y no una situación de legítima
defensa porque uno está afectando intereses patrimoniales del dueño del perro y el acto está justificado igual,
además tampoco es un acto antijurídico en el sentido del delito de maltrato de animales. Pero, la situación cambia si
el animal es azuzado por un tercero, porque el tercero usa el animal y el acto de legítima defensa recae sobre el
agresor o los medios que usa el agresor, en este caso un animal.

f) DISTINCIÓN DE OTRAS INSTITUCIONES AFINES.

Con esto, se puede fijar la distinción de la legítima defensa con instituciones afines, sobre todo con el estado de
necesidad, con el cual se confundió bastante tiempo.

a. En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica: El estado de necesidad es una institución jurídica bifronte
ya que puede ser causa de justificación o causa de inculpabilidad, pues existe el estado de necesidad justificante y
exculpante desde el punto de vista de la teoría de la diferenciación (teoría que sigue el profesor). En cambio, la
legítima defensa es una institución unitaria, pues cumpliéndose sus requisitos es siempre una causa de justificación y
no una causa de inculpabilidad.

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 b. En segundo lugar: En el estado de necesidad hay un conflicto entre bienes jurídicos. En cambio, en la legítima
defensa colinden el derecho objetivo y la agresión, aunque el defensor tendrá que ofender bienes jurídicos, pero lo
fundamental es que ofende el derecho objetivo.

c. En tercer lugar, en cuanto al origen en la situación: En la legítima defensa el origen es la agresión, la cual
siempre ha de proceder de una persona humana. En cambio, el conflicto de bienes jurídicos que se presenta en el
estado de necesidad puede surgir por la actuación de un ser humano (Por ejemplo: dejé encendida una fogata y eso
provocó un estado de necesidad), por el obrar se seres inferiores (Por ejemplo: el ataque de un animal) o por fuerzas
de la naturaleza (Por ejemplo: en medio de una tormenta rompí un vidrio y entre a una casa).

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VII. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.

Nuestro código regula de forma muy casuística los requisitos de la legítima defensa, pues en el número 4 del
artículo 10 está la defensa propia, en el siguiente la de próximos parientes y luego la defensa de terceros y extraños.

a) AGRESIÓN ILEGÍTIMA.

La agresión ilegítima es un requisito absolutamente indispensable de la defensa, pues sin agresión ilegitima o
sin necesidad de la defensa no puede darse ni legítima defensa ni en su caso una defensa incompleta (circunstancia
atenuante).
Respecto a que es agresión, Mezger la definía como la conducta de un ser viviente que amenaza lesionar
bienes jurídicamente protegidos. Pero, Jiménez de Asúa mejoró esta definición diciendo que es un acto (conducta
tiende a demostrar comportamiento continuado y, por eso, es mejor acto) con que el agente, es decir; el agresor,
tiende a poner en peligro o a lesionar bienes jurídicamente protegidos, lo cual demanda varias observaciones:

a. En primer lugar: El acto en que consiste la agresión puede ser típico o atípico, pero lo común es que sea típico.
Por ejemplo: si uno se abalanza contra alguien para matarlo es un acto típico porque es una tentativa de homicidio.
Pero, si alguien permanece en morada ajena contra la voluntad del morador pese a ver sido consentida originalmente
la entrada, es un acto antijurídico y atípico ante el cual cabe la legítima defensa porque el acto representa agresión
(el artículo 144 describe el delito de allanamiento de morada que consiste en entrar en morada ajena contra la
voluntad del morador).

b. En segundo lugar: Ese acto no tiene porque consistir en un acometimiento, es decir; en una agresión corpórea
y violenta, aunque muy a menudo la agresión se presenta como un acometimiento, pues de ser así se restringiría el
ámbito de este instituto sin razón. Por ejemplo: cabe defenderse contra las injurias donde no hay acometimiento pues
basta decir que la persona es mentirosa para defender el honor.

c. En tercer lugar: La agresión es un acto que puede ser comisivo como omisivo, o sea; también se puede
agredir por omisión cuando el agresor tenía el deber jurídico de actuar y de poner término a una situación generadora
de riesgo de agresión para un bien jurídico. Por ejemplo: el preso que debe ser liberado un día “x” y no lo es por su
carcelero esta siendo agredido por omisión y lo que haga el preso para salir de la prisión será un acto en legítima
defensa para su libertad ambulatoria.

La agresión debe cumplir dos requisitos:

1. Debe ser real.

Realidad significa que la agresión ha de existir efectivamente en el tiempo y en el espacio. Por tanto, una
agresión irreal o sólo imaginada por el defensor no puede facultar a este último para obrar en legítima defensa. Pero,
esos casos que van a ser de actos antijurídicos habrá que examinarlos después como situaciones de defensa
putativa a propósito del error de prohibición, es decir; como un posible situación de inculpabilidad. Por ejemplo: si uno
va caminando por la noche en un barrio de mala fama y un sujeto se acerca con algo que brilla en su mano y uno
piensa que lo va a atacar y se anticipa y le da un palo en la cabeza pero en realidad no iba a tacarme, eso no es
legítima defensa porque la agresión no era real y, es más, basta con decir agresión porque el derecho se ocupa de
realidades y no de fantasías.
Para que la agresión sea real y tenga un acotamiento en el tiempo y en el espacio no puede ser futura ni
pertenecer al pasado, porque lo que es futuro o lo que ya ocurrió dejó de ser real y no tiene entidad hoy en el tiempo,
o sea; la agresión debe ser actual o inminente, lo cual se deduce de segundo requisito de la eximente que es la
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler al agresión y se impide lo que es inminente y se
repele lo que es actual. Impedir una agresión como acción es impedir que la agresión comience, por lo que la
agresión es inminente cuando no ha comenzado todavía pero está apunto de desencadenarse y uno impide que se
manifieste como acción. Por ejemplo: el sujeto ahora si viene con el cuchillo y antes que el se arroje sobre mi yo me
lanzo sobre él. En cambio, se repele la agresión como efecto cuando se detiene una agresión ya
desencadenada que comenzó como acción. Por ejemplo: si el sujeto se vino sobre mi y me ataca y yo me
defiendo, la agresión es actual pero no inminente, se desencadenó la acción pero todavía no produce su efecto o no
acaba de producir su efecto porque la defensa sigue siendo precedente porque la agresión sigue siendo actual en
tanto no haya atacado. Por ejemplo: si un sujeto viene sobre mí y me ataca y yo me defiendo y me continúa atacando
continua siendo actual la agresión hasta que no acabe de vulnerar el bien jurídico en cuestión, porque puede venir a

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lesionar y matar. Por tanto, la inminencia de la agresión está definida por dos cuestiones: causalidad e inmediatez
cronológica.
La actualidad está definida porque la agresión no ha producido su efecto o no ha terminado de producirlo.
Respeto a la inminencia de una agresión, en principio uno no puede decir que hay una agresión inminente cuando se
enfrenta a una simple amenaza de agresión. Por ejemplo: si alguien me amenaza que me va a matar. Al respecto,
Roxin discute aquello de si procede la legítima defensa contra una amenaza y en general se piensa que no porque la
amenaza ya se consumó. Pero (en un ejemplo de Carrara) supongamos que: uno vive en un lugar apartado y sabe
que unos delincuentes vienen a la mañana siguiente a masacrar a uno y a toda la familia y no tengo posibilidad de
obtener tutela pública porque vivo en un lugar apartado y si me voy me perseguirían, de modo que uno se adelanta y
los ataca. De este modo, hay que ver el asunto de la inminencia de la agresión porque no se trata de pensar en
términos de segundos o minutos, pues pueden ser horas. Sin embargo, una agresión que no es inminente no es
agresión y, por lo tanto, tampoco el acto que se ejecute es de legítima defensa. Por ejemplo: si se que alguien me
tiene mala y voy y le pego un golpe.
Si la agresión ya terminó la reacción correspondiente no es un acto justificado porque la agresión dejó de ser
real. Por ejemplo: si un sujeto me golpea y se va y después y yo después lo golpeo, ello es un acto de venganza.

2. Debe ser ilegítima, o sea; antijurídica.

No es indispensable que la agresión represente un acto típico, pero en todo caso debe ser un acto contrario a
derecho. Al respecto, Bettiol dice que la agresión es ilegitima cuando se trata de un acto que el defensor no tiene
porque jurídicamente soportar. Por ejemplo: si se trata de la policía que persigue un delincuente fragante él no puede
oponer legítima defensa porque la policía cumple con su deber y el sujeto tiene que soportar jurídicamente esa
actuación. Por lo mismo, no puede haber legítima defensa contra: quien actúa ejerciendo legítimamente un derecho,
quien resuelve un estado de necesidad justificante, quien cumple su deber, quien actúa en legítima defensa, uno
actúa conforme a derecho y el otro antijurídicamente.

b) EL PROBLEMA DE LA FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE POR PARTE DE QUIEN SE DEFIENDE.

Para que se de la legitima defensa debe concurrir este requisito negativo, o sea; que no haya habido una
provocación suficiente de la agresión por parte del defensor. Cuando media una provocación suficiente se da lo que
los antiguos penalistas llamaban un exceso en la causa, porque la causa en definitiva de la legítima defensa es
conjurar el peligro generado por la agresión y se vicia si la agresión fue provocada suficientemente por el defensor.
Por ejemplo:

 Injurio públicamente a una persona y ella me da un golpe, provoqué la agresión. Pero, si por ello me
corta la garganta ¿Se provoca suficientemente la agresión? En ambos casos se provoca la agresión, el problema es
cuando se provoca suficientemente.
 Un marido que sorprende a su mujer en fragante adulterio con un tercero y él se va encima de la mujer y
del tercero a matarlos.

Provocar es incitar de palabra o de obra a otra persona para que adopte una actitud agresiva y lo difícil es
determinar cuando la provocación es suficiente, porque si es suficiente no hay legítima defensa. Sobre este particular
en la doctrina española, que es también la chilena, se dan tres soluciones interpretativas que ha sintetizado bien
Anton Oneca:

a. Primera: La primera sería entender que es provocación suficiente cualquiera que haya dado motivo a la
agresión, por leve que fuere. Pero, este punto de vista es absurdo, está descartado y el mismo Silvela en el siglo XIX
decía que entender que provocación suficiente es cualquiera que haya dado motivo a la agresión coloca al
provocador ante la disyuntiva de sucumbir ante la agresión o cometer un delito, porque su acto en virtud de este
criterio no estaría amparado por la legítima defensa. Silvela decía para estos casos que lo recomendable era castigar
por separado el acto de provocación y permitirle al sujeto defenderse legítimamente.

b. Segunda: Un segundo criterio decía que la provocación es suficiente cuando ella misma constituye una
agresión frente a la cual el provocado quedaría en situación de legítima defensa, o sea; la provocación pasaría a ser
una agresión, de modo que faltaría respecto del provocador los tres requisitos de la legítima defensa, porque de
provocador pasaría a ser agresor y generaría la necesidad de que el otro se defienda.

c. Tercero: Un tercer criterio, que es el preferible, fue fijado por Jiménez de Asúa, quien decía que lo suficiente de
la provocación es un elemento empírico cultural de la legitima defensa que hay que determinar caso por caso con
arreglo a las circunstancias de las personas y los condicionamientos culturales que gravitaron sobre la situación, en

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el sentido de que una provocación será suficiente cuando sin llegar a ser una agresión ilegitima baste para que nos
expliquemos empírico culturalmente el concreto ataque que descargo el provocador. Por ejemplo: cuando es una
injuria y el otro reaccionó con un golpe. Pero, como esto es empírico cultural hay que verlo con detenimiento porque
es distinto que ocurra entre universitarios a una persona de poca ilustración que vive en un barrio humilde y que está
acostumbrado a golpear. Por ejemplo: si una alumna injuria a un profesor ¿él va a golpearla? En cambio, si una
mujer injuria a un chofer del colectivo, tal vez ahí la provocación tenga relación y permita explicar la reacción de la
otra persona. Pero, si ante una injuria alguien reacciona con armas, por supuesto que no es provocación suficiente y
en el caso del hombre que descubre a su mujer con otra persona, al atacar a la mujer y al amante actúa
antijurídicamente (no se defiende nada, ni siquiera el honor), sin embargo como la situación es provocadora que el
marido de unos golpes aparece comprensible, pero no por ello lo va a matar.
El provocado suficientemente que agredió actúa contra derecho, pues la provocación suficiente no lo coloca en
situación de legitima defensa y lo prueba el hecho de que él va a verse beneficiado por una circunstancia atenuante
que es la tercera del artículo 11 “haber precedido inmediatamente parte del ofendido provocación o amenaza
proporcional al delito. El provocador suficiente que se defiende de la agresión actúa también ilegítimamente, porque
él estimuló la agresión y generó la situación de defensa o de necesidad de defenderse, pero esta situación ilegitima
si va acompañada de una defensa racionalmente necesaria frente a esa agresión que provocó suficientemente
puede generar una eximente incompleta regida por el artículo 11 nº 1 y el artículo 76. Por ejemplo: si al paso una
persona me quisiera golpear y yo me defiendo del golpe no puedo alegar legitima defensa, pero si mi defensa fuere
racionalmente necesaria mi responsabilidad penal se va a ver atenuada.
De toda esta discusión relativa a la provocación suficiente hay que dejar al margen lo que se conoce con el
nombre de “Pretexto de Legítima Defensa”, pues ésta alude a la situación provocador que busca crear
artificialmente la situación de defensa, o sea; generar él la apariencia de la necesidad de defenderse legítimamente
frente a una agresión. Por ejemplo: yo se que tal persona es sumamente irritable y que basta con la toque para que
el reaccione de una manera muy agresiva y yo que le tengo mala voluntad le digo cualquier cosa y él se tira encima a
golpearme, lo que no es una provocación suficiente y yo aparentemente podría defenderme legítimamente, pero es
una situación de pretexto de legitima defensa y no puede permitírsele a ese provocador ni la defensa plena ni la
defensa incompleta o eximente incompleta porque él generó la necesidad de defenderse.
El problema fundamental de la legítima defensa está en el requisito que el código nombra en segundo lugar la
necedad racional medio empleado como dice la ley, pero lo que está en juego no es el medio, es la defensa en sí, es
la necesidad racional de la defensa, lo que hay que ponderar es el peligro que envuelve el ataque para los bienes
jurídicos del ofensor y, por consiguiente, cual es el acto racionalmente necesario para repeler esa agresión.

c) NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA: INEVITABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD; DISCUSIONES AL

RESPECTO; CRITERIO PREFERIBLE.

Para que la defensa sea racionalmente necesaria deben concurrir dos requisitos:

a. En primer lugar: La inevitabilidad. La defensa es necesaria cuando es inevitable y es inevitable cuando no se

puede prescindir de ella para el efecto en cuestión, que es salvar el bien jurídico de ser lesionado y, por tanto, si pudo
prescindirse de ella deja de ser necesaria. Rivacoba entiende que la inevitabilidad es una nota que pertenece a la
defensa y no a la agresión, porque para el agresor la defensa es algo evitable y lo evita no agrediendo.
Si la ley digiera simplemente defensa necesaria dejaría el problema en un punto muerto porque la
inevitabilidad, que es sinónimo de necesidad, es un dato naturalístico que o se da o no se da, pero por fortuna
comparece el segundo requisito que, en realidad, es una matiz de la inevitabilidad, pues la ley dice que la defensa
debe ser racionalmente necesaria.

b. En segundo lugar: La defensa debe ser racionalmente necesaria o racionalmente inevitable. De este
modo, la inevitabilidad no se puede tomar en termino absolutos sino examinándola según las circunstancias del caso.
La defensa será racionalmente inevitable cuando racionalmente hablando no haya otra manera de salvar el bien
jurídico de la lesión, pues lo racional de la defensa demanda al defensor que deseche la defensa superflua y recurra
a aquella que sea menos perjudicial para los bienes del agresor, siempre y cuando se pueda echar manos en la
circunstancia a esa defensa menos perjudicial. Por ejemplo: si alguien viene a robar a mi casa y yo tengo un arma,
siguiendo la inevitabilidad para que éste no robe yo podría tirar en donde me parezca, pero la ley me exige que la
defensa sea racionalmente necesaria, de modo que puedo hacer un tiro al aire (acto típico de amenaza) o podré
dispararle a las piernas, pues no puedo pasar derechamente a matarle. Pero, la exigencia de racionalidad en la
defensa que implica acudir a la defensa menos perjudicial está sometida a las circunstancias del caso, es decir; el
defensor no tiene la tabla de calcular la situación y podrá echar mano a una defensa incluso mortal si las
circunstancia no le permitían otra cosa. Por ejemplo: un sujeto se viene en mi contra con un cuchillo a matarme y por
las circunstancias del momento disparé (es un acto en legítima defensa previo a las circunstancias). En este sentido

339
la agresión no tiene porqué ser grave. Por ejemplo: si un individuo está palpando impúdicamente a una mujer en el
autobús y la mujer rechaza al sujeto con una bofetada (legitima defensa de su libertad sexual).
Un problema ligado a la necesidad de la defensa es el de la fuga del defensor, porque de antiguo se discute,
de la época de los post-glosadores, si la defensa era necesaria cuando el defensor tenía la posibilidad de salir del
lugar (fugarse). Bártolo, que fue el primero en fijarse en el problema, y Farinaccio decían que la defensa sigue siendo
necesaria aunque el sujeto tenía la posibilidad de fugarse, porque la fuga es una vergüenza. En cambio, Valdoribaldi
decía que en general no va a ser una vergüenza, pero si en ciertos casos, como el de los militares. En nuestro
tiempo, la dogmática sentó que una defensa no deja de ser necesaria y, por ende, inevitable cuando existe la
posibilidad de fugarse, salvo que el sujeto tuviese a mano “una retirada practicable y honorable” (una salida digna).
Sin embargo, el profesor comparte los argumentos que dio Beniag en España sobre la legítima defensa, quien dice
que si se exige al defensor que se fugue al tener la posibilidad de hacerlo, se estaría añadiendo un ataque contra la
libertad ambulatoria del sujeto. Por ejemplo: voy caminando por la calle oscura y veo sujetos con todo el aspecto de
robarme, no tengo porque yo atravesar al otro lado o devolverme.
En conclusión, la necesidad racional implica inevitabilidad, pero no cualquier inevitabilidad, sino una
inevitabilidad racional que demanda que el sujeto eche manos de la defensa menos perjudicial para el defensor,
siempre que esta fuese factible con arreglo a las circunstancias. Por ejemplo: una mujer está siendo violada por un
sujeto, con arreglo a las circunstancias pude que la mujer tenga medio defensivo menos vulnerable que el matar,
pero si no lo tiene hay que matarlo, así de simple.
Hay autores que ven el problema de la necesidad racional no como una cuestión de inevitabilidad, sino que
acuden al criterio de la proporcionalidad, o sea; que la defensa deba ser proporcional a la agresión, lo cual tuvo por
mucho tiempo el respaldo de algunos códigos como el CP Italiano, el cual se reformó el año 2005 y se eliminó ese
requisito y en todo caso no suele comparecer en las legislaciones. El problema consiste en determinar defensa
proporcionada a qué ¿a la agresión o entidad e importancia del bien jurídico que se defiende?
Hasta hace pocos años la opinión dominante en Alemania, donde más se ha discutido este problema, fue que
bastaba con una pura inevitabilidad, o sea; hasta el bien jurídico más insignificante podría ser defendido incluso
causando la muerte del agresor. Por ejemplo:

Alguien quiere arrebatar un fósforo que es mío, si fuese imprescindible podría yo matarlo para que no se
lleve el fósforo. El ejemplo es bastante simplista porque, bien lo dice Rivacoba, si este sujeto quiere arrebatar el
fósforo va a pasar de una simple pretensión patrimonial a una corporal (se va a venir encima mío, va a forcejear), no
va a estar en juego sólo el fósforo sino también mi salud individual.
Si una persona está en su casa y ve que en el jardín de su casa a unos 20 o 30 metros de él hay unos niños
que se han encaramado en un árbol y están sacando naranjas para llevárselas, es un acto típico pues es hurto.
Luego, estos niños se van yendo y no hay en ese momento manera de detenerlos, porque están saltando la
pandereta y se van a perder de vista, y lo único que tiene a mano el defensor es un rifle y le dispara a uno de los
niños y lo mata. ¿Defensa racionalmente necesaria?

Lo que está en juego aquí es si se debe pedir además de la inevitabilidad el requisito de la proporcionalidad.
Una manera de ver el problema sería entender que la proporción debe darse entre los bienes jurídicos involucrados,
es decir; entre los bienes del agresor y los del defensor, pero el problema es que en la defensa no convienen bienes
jurídicos y, por tanto, no puede establecerse una relación de proporción entre los bienes del defensor y los del
agresor y, es más, pues si se estableciera la proporción, la mujer que está siendo violada por un hombre no podría
matarlo porque no se puede proporcionar la vida respecto de la libertad sexual. Por tanto, no puede ser un problema
de proporción entre los bienes jurídicos, más bien habría que exigir cierta proporción entre la intensidad del ataque y
la intensidad de la defensa, pero si se mide la cuestión en términos de intensidad del ataque y de la defensa igual, se
cae en el problema de comparar bienes jurídicos.
Esta cuestión, que sigue siendo discutida hasta el día de hoy, se puede examinar de la siguiente manera: la ley
exige que la defensa sea racionalmente necesaria y es en lo racional de la defensa donde está la solución de este
tipo de situaciones, es decir; de situaciones en que se defiende bienes de un valor muy menor a costa de muerte del
agresor, o sea, lo racionalmente necesario de la defensa sin necesidad de acudir a criterios de proporción que no
forman parte del instituto es lo que permite rechazar en nuestro propio código eso que antes se llamaba la doctrina
bárbara o la moral homicida que fomentaría el poder matar a alguien. Como la defensa ha de ser racionalmente
necesaria no puede considerar al agresor como un sujeto que se haya fuera de los confines del derecho sólo por su
agresión, los bienes del agresor pierden tutela jurídica pero al ser la defensa racionalmente necesaria no puede el
defensor articular una defensa que simplemente elimine al agresor del conjunto se sujetos de derecho. Este es uno
de los casos que se pretende como limitaciones de la legítima defensa.
En la misma doctrina alemana, donde el código alemán no exigía ninguna cuestión de proporciones ni siquiera
de racionalidad y se decía que incluso el bien mas insignificante podría ser defendido matando al agresor si eso es
inevitable, han surgido ciertas limitaciones que Roxin llama “limitaciones o restricciones éticos sociales de la legitima
defensa”.

340
e) RESTRICCIONES QUE SE PRETENDEN; CASOS; DISCUSIÓN.

Casos en los que ya no estaría autorizada y se presenta como limitación:

1. La defensa mortal o gravemente lesiva para el agresor frente a ataques insignificantes.

2. Las agresiones precedentes de enfermos mentales, de sujetos que versan de embriaguez completa y, en
general, de inimputables, porque estos sujetos versan de una situación de inimputabilidad no dándose cuenta de lo
que están haciendo. Aquí se dice que los requisitos que debemos poner a la defensa son mayores y no captan lo que
están haciendo.
3. Las situaciones de agresión y de defensa que se producen dentro de relaciones de garantía. Por ejemplo:
relación de padre e hijo. No es lo mismo la defensa que debo articular frente al ataque de un extraño que la que debo
articular frente a un ataque de mi cónyuge, porque ayunque mi cónyuge me ataque no me puedo olvidar que estoy
en posición de garante de su vida y el defensor no puede matar ni lesionar de gravedad a su cónyuge, o sea; debe
contentarse con los medios defensivos menos peligrosos aunque él mismo tenga que sufrir algún tipo de lesión de
menor entidad, pero como bien advierte Roxin, ningún cónyuge tiene por qué correr el riesgo de perder su vida o ver
seriamente afectada su salud frente a una agresión.

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VIII. ESPECIES DE LEGÍTIMA DEFENSA.

a) PROPIA, DE PRÓXIMOS PARIENTES Y DE EXTRAÑOS.

Clasificación de la Legítima Defensa.

a. Legítima defensa propiamente tal. Artículo 10 nº 4.

b. Legítima defensa de parientes. Artículo 10 nº 5. La crítica que se hace a esta clasificación alude a la lista
interminable de parientes que señala el CP y a que no parece justo defender legítimamente a quien provocó la
situación (se defendería a quien actúa ilegítimamente).
c. Legitima defensa de terceros. Artículo 10 nº 6.

b) DEFENSAS PRIVILEGIADAS, DEFENSAS MECÁNICAS PREDISPUESTAS Y OFFENDICULA.

b.1) DEFENSAS PRIVILEGIADAS.

El artículo 10 Nº 6 inciso 2º del CP habla o distingue las defensas privilegiadas al decir que: “Se presumirá
legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4 y 5 precedentes,
cualquiera que sea el daño que se cause a su agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los
terminos incidacos en el número 1 del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficinas
habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumación de los deitos señalados en los artículos ...”.
Existen dos tipos de defensas privilegiadas: Si se trata de un lugar habitado se presume legítima defensa sea
de noche o de día y si se trata de un local comercial sólo de noche. Respecto al origen de la legítima defensa
privilegiada, ya con los prácticos se reconocen siempre en relación con la legítima defensa respecto del lugar y en la
noche.

En relación a sus críticas, más que una presunción legal (que repugnan el Derecho penal) es una ficción legal,
puesto que no necesita probarse ningún requisito de la legítima defensa y, además, no importa el daño que se cause
al ofensor, dejando fuera el principio de la proporcionalidad al decir “no importa el daño que se cause al ofensor…”.

b.2) DEFENSAS MECÁNICAS PREDISPUESTAS.

Son mecanismos con los cuales se pretende repeler un ataque a un bien inmueble. Su carácter mecánico descarta
una legítima defensa, como una reja electrificada. Son, también, el ejercicio legítimo de un derecho. Deben ser
proporcionales; sino sería un acto antijurídico.

b.3) OFENDICULAS.
Son obstáculos notorios y conocidos por medio del cual un propietario guarece su bien inmueble (rejas, púas, vidrios
cortados sobre los muros, etc) y más que legítima defensa es el ejercicio legítimo de un derecho destinado a
defender a propiedad.

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IX. EL ESTADO DE NECESIDAD.

a) EL HECHO NECESARIO COMO FUENTE DE IRRESPONSABILIDAD PENAL; DIVERSAS SITUACIONES Y

NATURALEZA DE CADA UNA.

a.1) EL HECHO NECESARIO COMO FUENTE DE IRRESPONSABILIDAD PENAL .

Von Liszt definió el estado de necesidad como una situación de peligro actual para los bienes
jurídicamente protegidos en que no queda más remedio que el sacrificio o violación de los bienes jurídicos
de otro.
El estado de necesidad considerado como mera situación de hecho produce sus consecuencias sobre todo el
ordenamiento jurídico, pues no es una institución jurídica especial del derecho penal, aunque en él se ha abordado
con mayor prolijidad por la ciencia jurídica.
En cuanto a su naturaleza, de acuerdo a la doctrina de la diferenciación el estado de necesidad no es una
institución unitaria, sino que tiene una naturaleza bifronte dependiendo de la importancia de los bienes
jurídicos en colisión: si se trata de su mayor o menor importancia será causa de justificación y si se trata de bienes
de la misma importancia será causa de exculpación, y en éste último caso su fundamento no es el interés
preponderante, sino la no exigibilidad de otra conducta.
Contraria a la anterior son las teorías unitarias, las que ven al estado de necesidad sólo como una causa de
justificación. Al respecto, dos posturas doctrinales cuyas conclusiones inciden en las causas de justificación del
derecho penal son:

a. La de las actividades jurídicas adiáforas (indiferentes al Derecho). Postula que existirían actividades que
quedarían fuera de cualquier valoración jurídica (existiría lo “no jurídico”) y no porque falten normas jurídicas para
estas actividades o el Derecho no quiera regularlas, sino que quedarían fuera a priori: caminar por la calle, saludar,
besarse, etc. Sin embargo, esta postura pasa por alto dos principios del concepto del Derecho: por un lado, la
plenitud hermética del ordenamiento jurídico, pues pueden haber vacíos o lagunas legales pero el Derecho en su
conjunto jamás las tendría y, por otro, el principio de la norma general negativa, de acuerdo a la cual lo no prohibido y
lo no ordenado por el Derecho queda permitido, o sea, es lícito, habiendo ahí una valoración jurídica.
En el Derecho Penal, las causas de justificación siempre están fundamentadas en circunstancias excepcionales
y hay una valoración desde que se señala “circunstancias excepcionales”, por lo que se cierra la brecha a la postura
anterior.

b. La de las condiciones jurídicas neutras. Postula que si bien toda actividad humana tiene relevancia jurídica,
en algunas no regiría la contradicción entre lo jurídico y lo antijurídico, existiendo un tercer elemento que es neutro,
conductas que el Derecho no valora. Así, existiría lo jurídico, lo antijurídico y lo neutro. Adhieren a este postulado,
Von Beling y Binding (en general las teorías unitarias la siguen).
Esta postura se critica porque si bien el derecho no es un valor, si constituyen objetos valorados los bienes
jurídicos que regula y que le dan su razón de ser y, en consecuencia, los actos orientados a salvar esos bienes
jurídicos siempre serán conforme a derecho y los que los vulneran son antijurídicos. De este modo, es imposible
conciliar la tesis de la neutralidad jurídica, porque aquello que el derecho regula de algún modo ya está sujeto a
valoración. Así, siempre será voluntad del derecho imponerse en toda actividad humana, inclusive en aquellas en que
las fuerzas actuantes hacen que esas situaciones se digan libres de él, como en la guerra donde no vuelve el estado
de naturaleza, hay al respecto normas reguladoras de derecho interno e internacional del tema bélico que otorgan
una mínima certeza y seguridad jurídica.

a.2) DIVERSAS SITUACIONES Y NATURALEZA DE CADA UNA.

a. Ejemplos en que el estado de necesidad va a operar como causa de justificación.

El sujeto que va arrancando de una fiera y que para protegerse de ésta ingresa a una casa, cometiendo el
delito de allanamiento de morada, ya que el bien jurídico integridad física, e inclusive la vida, es de mayor entidad
que la libertad de morada.
La hechazón, institución típica del derecho mercantil, que opera en el caso de una embarcación mercante que
ante la situación de zozobrar, se puede disminuir el peso de la nave botando la mercancía que transporta, porque se
está tratando de salvar la vida de los tripulantes frente a un bien jurídico de menor entidad que en este caso es la
propiedad.
El camión que va con los frenos cortados y que para evitar atropellar a una persona se lanza contra un muro
cometiendo el delito de daños, pues se salva el bien jurídico vida de esta persona que se evitó atropellar y se

343
produce un delito de daños que queda en este caso justificado por el estado de necesidad.

b. Ejemplos en que el estado de necesidad va a operar como una causa de exculpación.

Caso Millones. Ocurrió en el siglo XIX y dice relación con una embarcación que mientras navegaba por el cabo
de Buena Esperanza al sur de África zozobra, salvándose 4 ó 5 personas que alcanzan a rescatar unos víveres y
raciones de comida, quedando a la deriva en un pequeño bote de salvamento. Con el pasar de las semanas se
empiezan a agotar los víveres y comienzan a vivir de las aguas lluvias que en las noches caía, pero al dejar de llover
tuvieron que soportar la sed y el hambre. Cuando el más joven de los sobrevivientes se enfermó, el resto decidió que
tenían que echar a muerte a uno de los cinco alimentándose de aquél que mataran. Considerando que el más joven
de ellos por no tener familia y estar enfermo tenía menos posibilidades de sobrevivir, se decidió darle muerte para
después proceder a comérselo y, por eso, los sobrevivientes comieron y sobrevivieron una semana y media más,
hasta que llegó un barco que los salvó. Estas personas fueron condenadas por asesinato con premeditación y
condenados a la horca. El defensor de aquella época alegó el principio "ante la necesidad no hay ley". Pero, se les
condenó tomando en cuenta el ejemplo a seguir de Jesús, pues ellos debieron haberse sacrificado al igual que él.
Finalmente la reina les conmutó la pena por presidio.
Caso de la tabla de carneádes o iunux capax. Ocurre cuando una embarcación zozobra y queda una tabla que
pueda sostener a solamente un naufrago, puesto que si se sostienen dos ésta no los aguantaría y ambos se irían a
pique. ¿Que ocurre con aquél náufrago que empuja al otro para él quedarse con la tabla y poder sobrevivir? De
acuerdo a la teoría de la diferenciación aquí ocurre la colisión de bienes jurídicos de igual entidad y, por ende, el acto
es antijurídico, pero exculpable, o sea, no hay responsabilidad penal porque está entremedio un elemento negativo
de la culpabilidad que exime de ésta que es la no exigibilidad de otra conducta.

a.3) DIFERENCIAS.

a. Entre el estado de necesidad y el cumplimiento y ejercicio de un deber. Hay ciertas situaciones que en
apariencia parecen estados de necesidad exculpantes, pero realmente tienen otra naturaleza. Por ejemplo: el médico
que solamente posee un respirador artificial y le llegan dos enfermos de muerte atendiendo sólo a uno, o bien, el
guardavía que ante la colisión de varios trenes tiene la posibilidad de salvar sólo a uno, el que tiene más vidas a
bordo.
En estos casos lo que realmente hay es un conflicto de deberes porque el médico o el guardavía no están
matando sino que están cumpliendo con su deber jurídico de salvar vidas y, por ende, no están exculpados, pues el
acto que están realizando está conforme a derecho. Pero, esto no ocurre en la tabla de carneades ni en los casos de
los médicos de guerra. Por ejemplo:

Juicios de Nuremberg. Se juzgó a médicos del III Reich por la orden emanada del gobierno Nazi de eliminar a
todos los seres inferiores; enfermos mentales, terminales, discapacitados, etc. Muchos médicos para evitar un
genocidio de marca mayor comenzaron a eliminar a las personas que estaban en casos graves, como un enfermo de
cáncer terminal o discapacitados no reclamados por nadie, y alegaban que mataban a aquellos para salvar a los
demás y que, por tanto, se hallaban en un estado de necesidad justificante. Pero, no obraron en un estado de
necesidad justificante, porque en el médico pesa el deber de salvar vidas y aquí se mató vidas. Pero, el temor de los
médicos alemanes era perder la situación ventajosa en que se encontraban, ya que los que no cumplían con estas
órdenes eran enviados al frente Ruso. En los juicios de Nuremberg se les absolvió por la no exigibilidad de otra
conducta.

Caso del avión que fue derribado por cazabombarderos norteamericanos antes de que se estrellara en la
Casablanca el 11 de septiembre, día del atentado a las torres gemelas. ¿Habría en este caso estado de necesidad
justificante o exculpante?

Caso de los rehenes en el teatro Ruso, donde ingresa la policía tirando un gas altamente mortífero . Para
reducir a los terroristas se mató a la gente que estaba en el teatro, importante puesto que si el acto es antijurídico se
tienen responsabilidades civiles. Lo mismo ocurrió últimamente en la escuela Chechena en Rusia, en estos casos se
plantea nuevamente la interrogante ¿Hay un estado de necesidad? En este sentido se han interpuestos varias
demandas por indemnización de perjuicios contra el fisco ruso y las están rechazando por estado de necesidad
justificante, aberración máxima puesto que el bien jurídico "seguridad interior del estado" se sobrepone al bien
jurídico "vida". En opinión del profesor, aquí el estado ruso tuvo que haberle dado todo a los terroristas, porque al fin
y al cabo el Estado está al servicio de las personas y para su protección, tanto de su vida como de la integridad física
de las personas.

b. Entre el estado de necesidad y la legítima defensa. El rasgo común entre estas instituciones es el hecho

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necesario al momento de actuar, pero en lo demás se diferencian.

El estado de necesidad es una acción que está orientada a resguardar bienes jurídicos; mientras que la
legítima defensa es una reacción o contraatacante a una agresión ilegítima.
En la legítima defensa el conflicto es entre un interés ilegítimo (del agresor) y un interés legítimo (protección del
bien jurídico agredido) y se puede afectar bienes jurídicos de mayor entidad respecto del agresor. Por ejemplo: Mujer
que ante una violación se mata al sujeto. Las exigencias en la legítima defensa son menores porque en el estado de
necesidad el titular de bien jurídico afectado es un inocente. Por eso, Liszt dice que el que se defiende legítimamente
está reestableciendo el imperio del derecho; mientras que el que obra en estado de necesidad esta salvaguardando
un bien jurídico a costa de otro de menor entidad.
La legítima defensa siempre será provocada por un obrar humano; mientras que el estado de necesidad puede
ser provocado por las fuerzas de la naturaleza o por el ser humano.
La legítima defensa es una institución de carácter unitario; mientras que el estado de necesidad tiene una
naturaleza bifronte.

c. Entre el estado de necesidad y las coacciones. Respecto de las coacciones, el sujeto que está obrando no
está obrando justificadamente, sino que exculpadamente, por no exigibilidad de otra conducta; esto por el temor que
le causa el mal con el cual se le ha amenazado.

b) CONCEPTO DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Es una situación de peligro actual o inminente de bienes jurídicamente protegidos en que no queda más
remedio de la lesión de uno de ellos, que es el de inferior entidad valorativa, a condición de que ese peligro no haya
sido intencionalmente provocado por quien actúa a salvaguarda del bien jurídico de que se trate. De este modo, se
salva el de mayor importancia objetivamente hablando, no según el sentimiento subjetivo del involucrado que
siempre va a pensar que sus interese son más importantes que los de los demás. Además, estos bienes están
protegidos por el derecho a diferencia de la legítima defensa. Por ejemplo: nos persigue un perro y para poder
salvarnos tenemos que allanar morada ajena.
El estado de necesidad justificante excluye el acto antijurídico de un acto típico y este acto es lícito porque el
ordenamiento jurídico establece dentro de los bienes a los que otorga su tutela cierta jerarquía, pues se disponen en
un orden de mayor a menor que comienza en todo ordenamiento liberal con la vida para terminar con los bienes de
tutela colectiva o estatal (en un ordenamiento totalitario el orden es inverso), de modo que en una situación de
necesidad el derecho no puede sino justificar que se salve el bien de mayor entidad a costa del sacrificio del de
menor significación. Además, esa jerarquía no está en ninguna parte, sino que se obtiene interpretativamente del
conjunto de disposiciones del derecho positivo.
Si el conflicto se presenta entre bienes de la misma entidad y se salva uno de esos bienes a costa del otro, el
derecho ya no puede preferir uno de los bienes jurídicos, casos en que no hay un estado de necesidad justificante
sino exculpante, que reuniendo sus requisitos podrá ser considerado como inculpabilidad por el no exigimiento de
otra conducta.

c) TEORÍAS SOBRE SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

A continuación se verán las teorías en cuanto a su fundamento:

a. Teorías de la neutralización. Son la postura tradicional y se fundamentan en el principio de "necesitas non

habit legem", o sea, “en la necesidad no hay ley”, pues dicen que el estado de necesidad justificante es una
situación que versa fuera del derecho, es decir, ante una situación de necesidad el derecho debe abstenerse de
hacer alguna valoración, punto de vista que está abandonado porque la necesidad necesita derecho. Por ejemplo: en
los hombres que están sostenidos de una tabla y en donde si siguen juntos se mueren, esta teoría decía que no
había relevancia jurídica, por lo que todo quedaría librado a la ley del más fuerte.
Una variante de esta teoría de la neutralidad, en la cual se basa el derecho contemporáneo, señala que en
estos casos no es que no haya derecho, sino que el derecho penal no regula estas situaciones, o sea, acá si
existe regulación y lo que pasa es que esta situación se torna indiferente para el derecho, porque el derecho no
puede decir si es jurídica o antijurídica.
Otra variante de la teoría de la neutralidad es la teoría de la inutilidad práctica de la represión que postuló
Kant (es muy parecido a lo planteaba sobre la legítima defensa), según la cual ninguna situación de necesidad puede
transformar en justicia la injusticia, pero como en las situaciones de necesidad la ley no podría obrar eficazmente ya
que la pena no va a impedir que el defensor se abstenga de defenderse, ha de quedar impune. Por tanto, es una
acción antijurídica y culpable pero impune porque sería irracional tratar de castigarlos penalmente, porque sería inútil

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la amenaza penal (Kant cae en una ya que era un defensor de la retribución como fin de la pena, pero aquí
argumenta en términos de prevención especial).
b. Teorías Subjetivas. Se remontan a los glosadores y a los prácticos, quienes dicen que el acto realizado por el
necesitado es antijurídico pero inculpable, porque el sujeto versaría en una situación de conmoción o de coacción
afectiva o, en todo caso, mostraría una hipótesis de debilidad humana. Estas teorías olvidan que el necesitado puede
obrar en perfecto estado de serenidad, pues la falta de calma no es un requisito para el estado de necesidad.

c. Teorías Objetivas (seguida por el profesor). Dicen que el estado de necesidad justificante muestra un acto
típico pero justificado, conforme a derecho. Así, lo que hay es un conflicto objetivo entre bienes jurídicos y, por ende,
la no responsabilidad penal en estos casos se fundamenta objetivamente.

d) BIENES COMPRENDIDOS.

Nuestro estado de necesidad tiene una forma muy particular de estar redactado, de lo que se van a colegir que
hay bienes que pueden ser protegidos y bienes que pueden ser afectados. Respecto a los bienes que pueden ser
protegidos, pueden ser todo bien jurídico según el artículo 10 nº 7, siendo el único requisito que sea de mayor
entidad que aquel bien que se perjudica. En relación al bien afectado, éste debe ser de menor entidad valorativa que
el bien jurídico que se trata de salvaguardar, pero además nuestra legislación establece que debe tratarse de la
propiedad ajena. Se debe entender esta propiedad en sentido amplio para aceptar todos los bienes con una
significación patrimonial, por lo que no sólo se puede afectar el derecho de propiedad, sino también bienes como los
de valor patrimonial. Cuando lo afectado no sea la propiedad, ese caso no se puede enmarcar dentro del estado de
necesidad justificante, adquiriendo aquí sentido la distinción hecha sobre las causas de justificación supralegales.

e) BREVE REFERENCIA AL HURTO FAMÉLICO.

El hurto famélico se trata de apropiarse de algo ajeno para nutrir y salvarse la vida (hay un ejemplos de esto en
la novela “Los Miserables” de Víctor Hugo), siendo una hipótesis clara de estado de necesidad justificado en nuestra
legislación. Pero, en rigor, si el estado de desnutrición ha llegado a tal grado que ve en riesgo su vida no va a poder
hurtar, por lo que hay que reducirlo a términos que lo hagan verosímil, es decir, ha de tratarse de un peligro grave
para la salud del paciente.
Rojas, médico forense argentino, en una monografía sobre el hambre, define el hambre como “una
manifestación cenestésica, orgánica y psíquica de la vida en peligro por falta de alimentos y puede ser individual o
colectivo; fisiológico, patológico o experimental; agudo o crónico”. A propósito del hurto famélico Rojas recuerda que
el famélico es el sujeto no el delito y que en el delito hay que distinguir el hurto cometido por hambre, que es un
auténtico estado de necesidad, de la psicosis de hambre, que es un estado mental perfectamente encuadrable al
trastorno mental transitorio.

346
X. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.

Al estado de de necesidad el CP le dedica el nº 7 del artículo 10. Lo primero que hay que advertir son las
restricciones a que estás sometido el estado de necedad en el CP porque:

a. En primer lugar: A diferencia de otros códigos, como el austriaco y el alemán, regula sólo el estado de
necesidad justificante y no el estado de necesidad exculpante, lo que se desprende del segundo requisito que es
“Que sea mayor que el causado para evitarlo”, por lo que dice implícitamente que se trata de bienes jurídicos de
distinta entidad. Por ello, ahí hay que recurrir a la exculpación supralegal.

b. En segundo lugar: En el estado de necesidad justificante colinden dos bienes jurídicos:

El bien jurídico que se pretende salvar, que puede ser cualquiera porque la ley dice el que “para evitar el
mal”, entendiendo por mal un resultado antijurídico y no en un sentido moral, como lesión o puesta en peligro.
El que se sacrifica, pero éste no puede ser cualquiera porque la ley dice “ produzca daño en la propiedad
ajena”, entendiendo por propiedad cualquier interés patrimonial y no sólo el dominio, por lo que los casos en que hay
que vulnerar un bien extramatrimonial para salvar otro de mayor entidad no están captados en nuestro estado de
necesidad. Por ejemplo: el caso del trabajador que queda atrapado en una maquina y va a morir y le corta un
compañero el brazo para salvarle la vida. Si acá no se acude a la justificación supralegal habría que llegar a una
absurda condena y de ahí la importancia de la justificación supralegal.

Con arreglo a la concepción del injusto del profesor no es necesario un elemento subjetivo de la justificación, o
sea, que obre con el ánimo correspondiente de resolverlo, sino que basta que lo haya hecho. Pero, hay autores,
como Novoa Monreal, que deducen este elemento subjetivo de la preposición “para”, o sea, con el fin de evitar.

a) NECESIDAD Y UN PELIGRO INMINENTE O ACTUAL.

Un requisito sine qua non del estado de necesidad es que debe existir una situación de necesidad y, por
consiguiente, de peligro para bienes jurídicos protegidos. La situación de necesidad implica que el bien que se trata
de salvar va a sucumbir si el sujeto no actúa y, además, que no haya otro medio para salvaguardarlo que realizar un
acto típico que va afectar un bien jurídico ajeno. Así, la necesidad supone un mal que amenace el bien jurídico de
mayor entidad, peligro que tiene que ser real y por real podrá ser actual o inminente: el mal real es el que ya está
desarrollándose pero no ha terminado de producir sus efectos, mientras que el peligro es inminente cuando está a
punto de desarrollarse. Por ejemplo: en una nave el peligro va a ser inminente cuando esté apunto de zozobrar
dadas las condiciones del mar y entonces el capital propone hecha mercancía por la borda para salvar a la
tripulación y el mal será actual cuando la nave haya empezado a naufragar. Además, no es indispensable que el mal
que amenaza al bien jurídico en cuestión sea grave, lo que importa es que se sacrifique un bien de importancia
menor. Por ejemplo (de Oneca): si se encuentran dos señoras en la calle y empieza una lluvia torrencial y una va con
un abrigo costoso y le quita el chaleco a la otra para cubrir su abrigo que es más caro, no es un estado de necesidad
justificante porque la vejación a la que somete a otra persona es intolerable.
Un requisito que no está expreso en el CP pero que es demanda del estado de necesidad (otros códigos lo
regulan) es que el necesitado o quien resuelve el estado de necesidad no tiene que haber provocado dolosamente la
situación necesitada, pues de ser así su actuación dañosa no sería necesaria porque podía impedir la necesidad. Por
ejemplo: si él capitán coloca la nave en situación de naufragar porque colocó una bomba para cobrar el seguro, él
está provocando esa situación. Si dolosamente incendio una casa y me veo comprometido y quiero sacrificar bienes
patrimoniales para salvar mi vida, mi obrar no está justificado.

b) NO EVITABLE DE OTRO MODO.

Que el mal que amenaza al bien jurídico no sea evitable de otro medio que con la realización del acto típico, o
sea, que no haya otro medio practicable menos perjudicial para impedirlo. En el fondo, esto es una concreción de la
idea de necesidad que pone en peligro actual el bien e implica dos cosas: que no exista un medio distinto a parte de
la realización del acto típico para salvar el bien amenazado y que ese medio se emplee de la manera menos
perjudicial. Por ejemplo: si un sujeto impulsado por hambre va se apodera de cosa ajena para consumirla en un
restaurante, pero elije lo más caro, no hay estado de necesidad.

c) ACTUACIÓN PARA EVITAR EL MAL MAYOR; CRITERIO DE VALUACIÓN DE LOS BIENES EN COLISIÓN.

347
 La actuación para evitar el mal mayor plantea el principal problema del estado de necesidad justificante porque
hay que salvar el bien de mayor importancia a costo del de menor entidad, lo cual va a ser sencillo cuando se trate
de bienes jurídicos distintos. Por ejemplo: la vida a costo de la propiedad ajena.
Esto supone varias precisiones:

a. En primer lugar: Ha de tratarse del bien de mayor entidad objetivamente considerado ante los ojos del derecho,
porque desde el punto de vista subjetivo cada cual va a preciar sus intereses más que los de los demás, para lo cual
servirá la jerarquización que nuestro ordenamiento jurídico tiene.

b. En segundo lugar: Hay que tener en cuenta no solo en su abstracción los bienes jurídicos, sino viendo la
entidad concreta del daño que los amenaza, es decir, si es un menoscabo total, parcial o de pequeña entidad. Por
ejemplo (Zaffaroni): si un propietario de una valiosa pintura y contrata a mi patrono que tiene una empresa de
transporte para trasladarlo y yo soy uno de los obreros y al trasladarlo me empieza a hacer un corte en un dedo y la
única manera de evitarlo es que yo suelte el cuadro con lo cual lo rompo: allí está en colisión la propiedad del cuadro
y la salud individual, y allí la ponderación mayor la tiene la propiedad del cuadro porque se afecta de manera
insignificante la salud individual, de modo que no hay estado de necesidad.

d) NO ESTAR OBLIGADO A SOPORTAR EL PELIGRO.

Este es un requisito tácito que otros códigos regulan expresamente y consiste en que el necesitado no ha de
estar jurídicamente obligado a soportar el peligro, porque hay una serie de profesiones, oficios o actividades que por
una fuente jurídica (ley, contrato, costumbre) se caracterizan porque quienes los desempeñan están jurídicamente
obligados a soportar ciertos riesgos mientras estén de servicio cumpliendo sus funciones y no pueden alegar el
estado de necesidad. Por ejemplo: los militares, policías, bomberos, capitanes de las naves, capitanes de aeronaves,
médicos. Pero, cuando se produzca una desproporción exagerada (el problema de la desproporción es fundamental
en el estado de necesidad no así en la legítima defensa) y el sujeto quede en una posición segura del sacrificio de
sus propios bienes jurídicos, no tiene ninguna obligación de morir. Por ejemplo: el bombero no puede alegar estado
de necesidad si rompió una puerta porque había humo, pero no se esperará de él que para salvar un piano ponga en
riesgo su vida. Otro ejemplo es que un medico no puede decir que no va a atender a un paciente porque lo puede
resfriar, pero no puede intervenir si está en peligro su propia vida.

e) EL AUXILIO DE TERCEROS.

El estado de necesidad puede tener como sujeto activo al propio necesitado o a un tercero. El auxilio de un
tercero es el estado de necesidad resuelto por alguien ajeno al conflicto de esos bienes jurídicos que se salvaguarda
al bien más importante, algo que encaja en la formula chilena que dice “el que para evita el mal”. Por ejemplo: al
impedir un suicidio, donde está en conflicto la libertad de obrar del suicida y su vida, hay un estado de necesidad
justificante al hacer prevalecer el bien de mayor importancia que es la vida a costa del sacrificio de la libertad. Otro
ejemplo: si en la casa de mi vecino se produce una inundación y quiebro una ventana y entro y cierro la llave estoy
resolviendo un estado de necesidad respecto de terceros.

348
XI. CONSECUENCIAS CIVILES DEL ESTADO DE NECESIDAD.

a) CONCEPTO.

La actuación realizada en estado de necesidad es lícita o conforme a derecho, pues es una causa de
justificación. Sin embargo, se diferencia de las demás causas de justificación porque éstas muestran un acto típico
conforme a derecho que no puede engendrar responsabilidad alguna, mientras que en el estado de necesidad puede
haber lugar a ciertas consecuencias civiles, no responsabilidades civiles en el sentido estricto del término, porque la
responsabilidad supone realizar un acto antijurídico.

b) FUNDAMENTOS.

Lo anterior es porque el estado de necesidad pone en conflicto bienes inocentes y, por ello, hay legislaciones,
como el código español, que establecen por razones de equidad que el necesitado compense al afectado en relación
al provecho que obtuvo de su acto. La legislación penal chilena no comprende esta situación, pero se desprende del
CC y estas reparaciones civiles tienen su razón de ser en el principio del enriquecimiento sin causa, pues uno no
puede tener un enriquecimiento de sus bienes sin que haya una causa que lo justifique.

c) DIVERSAS SITUACIONES Y SU SOLUCIÓN.

Las situaciones que se pueden distinguir con Jiménez de Asúa y Blasco son:

1. Que el estado de necesidad lo haya provocado la propia persona que sufrió sus consecuencias, caso en
donde no habrá que pagarle nada porque él mismo generó la situación de necesidad. Por ejemplo: elegí un mal
un bote y luego amenazando naufragar tuve que hacer reparaciones en la barca para que no se hundiera.
2. Que el estado de necesidad haya sido generado por un sujeto y haya sufrido sus consecuencias otro
sujeto, y lo haya generado dolosa o culposamente él tendrá que reparar los perjuicios. Por ejemplo: tengo un
perro fiero y por descuido se me escapa y va a tacar a un transeúnte que le da un palo y mata al perro. Quien sufre
las consecuencias es el dueño del perro porque un mástil es más barato, pero sufre las consecuencias la misma
persona que culposamente generó esta situación y nadie le va a pagar nada.
3. Que el estado de necesidad haya surgido por culpa o dolo de un tercero y el daño lo sufre uno de los
involucrados en el estado de necesidad. Por ejemplo: si uno quiere darlo un palo a alguien y le quieto el bastón a
una abuelita, pero frente a ello la persona toma un fierro que rompe el bastón, la acción de la persona está justificada
por legítima defensa respecto del ataque a su salud individual, pero sobre el bastón no porque es un medio ajeno y,
por ende, hay estado de necesidad y quien paga por el bastón es quien lo quitó porque él generó dicho estado.
4. Que el estado de necesidad hay surgido por fuerzas de la naturaleza o del obrar de seres inferiores en
cuyo caso si nos encontramos frente a una situación de caso fortuito no se podrán exigir responsabilidades
salvo que el sujeto haya experimentado un provecho. Por ejemplo: si me veo en medio de una tempestad y el
refugio estaba cerrado y rompo la puerta para salvarme, situación que se produjo por fuerza mayor y yo he salvado
mi vida e irrogado el daño, no puedo haber enriquecido mis intereses a costa de sacrificios ajenos así que debo
pagar pero no como responsabilidad civil porque el acto es licito, sino como consecuencia civil.

349
XII. EXCESO EN LOS LÍMITES IMPUESTOS POR LA LEY O POR LA NECESIDAD.

a) CONCEPTO.

Se denomina exceso a una serie de situaciones en que el agente traspasa los límites impuestos por la
necesidad; la ley o el deber jurídico, casos en que el acto típico no puede estar justificado porque es un acto
excesivo, siendo antijurídico. Por ejemplo:

 El policía cumple con su deber cuando detiene sospechoso de un delito fragante, pero no lo cumple si
excede más allá de la fuerza necesaria para detenerlo y lo maltrata.
 El padre tiene la facultad de corregir a sus hijos, pero no de corregirlo desmedidamente.
 El sujeto que se defiende empleado una defensa que no era la racionalmente necesaria, una defensa
excesiva.
 El sujeto que se defiende pero habiendo provocado suficientemente la agresión.
 El sujeto que se defiendo hasta después de haber puesto al agresor fuera de combate.

b) ESPECIES.

Hay distintas especies de exceso y dos maneras distintas de clasificarla.

1. La tradición italiana, que es la nuestra, habla de los excesos en el medio y en la causa.

a. El exceso es en la causa. Cuando la situación está viciada en su origen. Por ejemplo: resuelvo un estado de
necesidad que yo provoqué, o bien, me defiendo ante una situación que yo provoqué suficientemente, acto que no
está justificado.
b. El exceso es en el medio. Cuando el sujeto emplea un medio que resulta exceso con arreglo a la situación. Por
ejemplo: el agredido reacciona con una defensa que no era la racionalmente necesaria: me atacan con los puños y
yo le pego un tiro.

2. En Alemania se establece otra distinción entre el exceso intensivo y el extensivo.

a. Exceso intensivo. Es el que se produce en la situación descrita por la causa de justificación.

Por ejemplo: una defensa que no era la racionalmente necesaria o el sujeto que al cumplir su deber se excede,
como si un policía le dice a alguien que le muestre los documentos y frente a la negativa saca su pistola.
b. El exceso extensivo. Es el que se produce fuera de la causa de justificación. Por ejemplo: el defensor que
habiendo acabado totalmente la agresión ilegítima continua golpeando al que ya no es asesor, es muy discutible que
eso sea una autentica situación de exceso porque falta un requisito elemental de la causa de justificación que es la
agresión.

En todos estos casos, salvo el último que es más discutible, se está frente a un acto típico y antijurídico no
amparado por la causa de justificación que debiera dar lugar a plena responsabilidad penal, o sea; si el exceso es
culposo o doloso habrá que punir el resultado típico de acuerdo con el delito culposo o doloso respectivo.

c) DOCTRINAS SOBRE EL PARTICULAR Y SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.

El CP italiano tiene dos disposiciones que regulan el exceso según sea doloso o culposo y por influjo italiano lo
hace el CP argentino.

d) DERECHO POSITIVO CHILENO (REMISIÓN).

En Chile los casos de exceso pueden recibir una pena atenuada, una circunstancia atenuante que lleva el
nombre de eximentes incompletas, pues en el artículo 11 Nº 1 se nombra como circunstancias atenuantes las
expresadas en el artículo anterior, es decir, las eximentes, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus casos. Acá, caen las hipótesis de exceso, pero la atenuación operará cuando se
den ciertos requisitos. Por ejemplo: en la eximente incompleta relativa a la defensa tienen que darse dos requisitos:
agresión ilegitima y necesidad de la defensa, de modo que le podrá faltar la defensa racionalmente necesaria o el
problema de la provocación suficiente, pero no los otros dos, sino no hay eximente incompleta y el sujeto responde
plenamente. Así, si alguien me arremete y yo doy un gran golpe, no es defensa racionalmente necesaria porque hay

350
un exceso. Pero, si en vez de dar un gran golpe lo inmovilizo y luego lo golpeo, allí no hay necesidad de defenderse y
no puede estar esta eximente.

351
XIII. LA JUSTIFICACIÓN DE LA OMISIÓN.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN RELATIVAS A CIERTOS DELITOS EN
PARTICULAR, EN EL PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO.

En la omisión se presenta lo que Binding llamó una colisión de deberes, es decir, entran en conflicto dos
deberes jurídicos que debe satisfacer el sujeto en una situación tal que tendrá que cumplir uno de mayor importancia
que el otro y, en el fondo, la colisión de deberes expresa una situación de estado de necesidad. Pero, en el CP
chileno esto no está regulado en el estado de necesidad, sino en la circunstancia 12 del artículo 10 (de este artículo
se derivan dos situaciones: el que incurre en una omisión hallándose impedido por causa legitima y el que se halla
impedido por una causa insuperable, pero este último tema no se debe tratar aquí, ya que se asimila a la fuerza
irresistible en los delitos por comisión). Por ejemplo:

Un médico deja de atender a un enfermo para ocuparse de otro que requiere una atención quirúrgica
urgente.
El medico es llamado por un paciente que está con asma, pero también le llama otro que está más grave y el
tiene que ir no porque le van a pagar más sino porque es más grave.
Un abogado que se niega a declarar en juicio para no vulnerar el deber de secreto respecto de hechos que
interesan a sus clientes y salvaguarda el interés más importante que es la libertad de secreto respecto de la
administración de justicia (bien de titularidad estatal).
Un policía que tiene que cumplir una determinada diligencia o evitar un delito, pero se da cuenta que cerca
están intentando matar a alguien.

Este problema se debe resolver a través por la vía del estado de necesidad cuando el deber que se incumple es
de menor entidad valorativa que el deber que se cumple. Por ejemplo: un incendio en un museo donde un sujeto
decide salvar un niño en vez de salvar una obra de arte. El problema sucede cuando se trata de deberes jurídicos de
la misma entidad valorativa. Al respecto, Jiménez de Asúa considera que hay un estado de necesidad exculpante,
pero también hay teorías, como la de Roxin, quien señala que no es un estado de necesidad exculpante porque hay
una conducta conforme a derecho y, por lo tanto, un estado de necesidad justificante, ya que el sujeto no tenia
opción, la opción que tenía era que ambos murieran y eso no es opción, por lo cual no es correcto hacerlo
responsable y considerar su conducta como antijurídica. El profesor dice, al igual que Roxin, que esta es una
conducta conforme a derecho, pero no porque el sujeto no tuviese alternativa, sino porque el sujeto cumple con un
deber y deja intacto o no cumple el otro deber, lo cual es una situación distinta que el de necesidad exculpante,
porque detrás del deber no cumplido no hay una lesión y no se esta utilizando al sujeto como medio para salvar al
otro sujeto.

En la parte especial del CP hay situaciones de justificación, varias de las cuales son de estado de necesidad,
aplicables a ciertos delitos en particular:

- En el artículo 145, que hace referencia al 144 que describe el delito de allanamiento de morada, hay dos causas de
justificación distintas: la primera es un obrar promagistrato, el que entra en morada ajena para prestar algún auxilio a
la humanidad o a la justicia. Por ejemplo: yo acudo a un incendio porque me lo pide la policía para ayudar y debo
entrar en morada ajena. La otra situación es de estado de necesidad, el que entra en morada ajena para evitar daño
a si mismo (Por ejemplo: lo persigue un animal) o a los propios morados a un tercero (Por ejemplo: vi que estaban
robando), por lo que colinden bienes jurídicos del necesitado y la libertad de morada del titular del bien en cuestión,
lo cual amplia la formula del estado de necesidad del artículo 10 nº 7 porque allí se pueden vulnerar solo intereses
patrimoniales y acá se vulnera la libertad de morada.

- En el artículo 146 inciso 2º (en el inciso 1º se describe el tipo básico de descubrimiento o revelación de secreto
documental o epistoral. Por ejemplo: abrir cartas siempre que hayan secretos) se señala que el que habrá las cartas
o papeles de sus hijos y de las personas que están bajo sus dependencias, pero que las abran y no que las
divulguen, porque eso forma parte de los derechos y deberes educativos que tienen los padres respecto de los hijos,
no está en un estado de necesidad, sino que es el ejercicio legítimo de un derecho.

- En el artículo 313 a se señala que no realizan ejercicio ilegal de la medicina quienes prestaren auxilio cuando no
fuere posible obtener oportuna atención profesional. Por ejemplo: si un día estamos comiendo en mi casa y alguien
se atraganta e intervengo para que la persona respire y me veo obligado a hacer una traqueotomía y tomo un
cuchillo y lo hago, eso constituye un estado de necesidad donde colinden la vida de la persona y la salud pública que
ofende el delito de ejercicio ilegal de la medicina.
- El artículo 420 a propósito de las injurias se señala que la demostración de la verdad de lo que uno imputo a otro no
libera de responsabilidad al autor de la imputación. Por ejemplo: si le digo a alguien que es un idiota y demostrarlo
pero igual soy autor de la injuria. Pero, hay una excepción y ahí aparece la causa de justificación que es “ sino

352
cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo ”. Así, si
le digo al empleado público que es un imbécil nada tiene que ver con su cargo, pero si le digo que es deshonesto en
los asuntos que maneja, se produce un estado de necesidad y los bienes que colinden son el honor del funcionario
(las injurias son un delito contra el honor) y el buen funcionamiento de la administración pública, porque ella no va a
funcionar bien si sus funcionarios se comportan irregularmente. Acá hay un estado de necesidad en que la ley
resuelve la cuestión a favor de un bien de titularidad estatal y no individual, sacrifica el honor del funcionario para
preservar el bien funcionamiento de la administración, lo cual pareciera ser una solución de un derecho penal
autoritario que alza intereses colectivos respecto de intereses individuales, pero no es así ya que a través de este
artículo el CP defiende el liberalismo y el sentido democrático.

353
XIV. DISCUSIONES SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO; EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.-
CONTROVERSIA SOBRE EL TRATAMIENTO MÉDICO QUIRÚRGICO Y LAS LESIONES DEPORTIVAS.

a) DISCUSIONES SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO; EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.

El consentimiento del interesado como causa de justificación en nuestra legislación no se encuentra regulado
expresamente, pero analizando los tipos de la parte especial la doctrina chilena permite aseverar que como son
muchos los casos en que existe eficacia justificante del consentimiento, se debiera entender que se encuentra
excepcionado en nuestro ordenamiento jurídico.
Existe una distinción que presentó Friedich Gerds en Alemania, aunque hay autores que no la comparten como
Saffaroni, la cual separa:

a. Asentimiento del consentimiento propiamente dicho. Hay veces en que el consentimiento se presenta como
asentimiento, lo cual es una causa de atipicidad en aquellos casos en que la falta del consentimiento viene a ser
parte de la estructura típica del delito y ello opera en algunas figuras en que se tutela la libertad en alguna de sus
especies (ambulatoria, sexual, de opinión, etc) o se protege la libre disposición de otro bien jurídico, como bienes
patrimoniales.
Esto ocurre en: el secuestro en el artículo 141, en el que se protege la libertad ambulatoria, pues no se puede
concebir un secuestro con la voluntad del secuestrado; de la violación propia en el artículo 361, pues hay que
acceder carnalmente a una persona empleando fuerza o intimidación; en el allanamiento de morada, en que se
protege la libertad de morada, pues si entra con la voluntad del morador es un invitado; en el hurto, caso en que se
protege la propiedad mueble, pero en definitiva es la libre disposición de una propiedad mueble. Así, en estos casos,
sea que la falta de consentimiento se nombre o no como un elemento del tipo (como en el secuestro), se está frente
a una situación de asentamiento y, por ende, de atipicidad.

b. Consentimiento propiamente dicho. Acá se está frente a actos típicos en los que el consentimiento del sujeto
pasivo opera como causa de justificación en tanto el bien jurídico en cuestión sea disponible para su titular.

Esto sucede en: el delito de daños en los artículos 483 y siguientes, el cual consiste en dañar cosa mueble
ajena, pues si lo hago con el consentimiento del dueño el acto es típico, ya que hay daños, pero está justificado
porque la propiedad es un bien disponible para su titular. También ocurre en los delitos de injurias en los artículos 416
y siguientes, ya que si realizo estas acciones deshonrosas para otro el acto es típico, pero si el otro consintió está
justificado porque el honor es un bien disponible para su titular.

En estos dos casos el consentimiento debe reunir ciertos requisitos:

Tiene que ser prestado libre y voluntariamente. No puede estar viciado.

Tiene que provenir de un sujeto capaz. La capacidad penal que se requiere para consentir no es la misma que
se estudia en Derecho Civil. Hay ocasiones en que la propia ley indica cuál es la capacidad que se necesita. Por
ejemplo: en la violación el artículo 362 dice que debe ser una persona mayor de 14 años. Pero, en los casos en que
la ley no los señala el criterio no es de carácter biológico (como en la violación), sino que psicológico, o sea, que la
persona en cuestión tenga la aptitud de comprender el alcance del consentimiento que está prestando y esto se debe
determinar caso a caso.
Se puede manifestar de modo expreso o por acciones concluyentes (consentimiento tácito. El consentimiento
presunto no se debe confundir con el consentimiento tácito, pues este último supone una expresión del
consentimiento realizada a través de hechos concluyentes, mientras que el consentimiento presunto se presenta en
el sentido de suponer como válido y existente el consentimiento del interesado cuando éste, que no lo prestó
ni en forma expresa ni tácita, de haber conocido la situación concreta lo hubiera otorgado . En el fondo, el
consentimiento presunto supone que el juez se coloque en la situación concreta y que deduzca inequívocamente de
las circunstancias que el sujeto habría prestado su consentimiento de haberla conocido. Lo que ocurre en el
consentimiento presunto normalmente es un conflicto entre bienes jurídicos de que es titular un mismo sujeto y el que
obra resolviendo se conflicto hace primar el bien jurídico de mayor importancia, porque el propio interesado habría
consentido en el sacrificio del de menor entidad de haber conocido la situación. Por ejemplo:

En una huelga de hambre en la cárcel el médico no puede alimentar contra su voluntad al interesado, pero
¿Qué pasa cuando el sujeto perdió su conciencia?
Si estalla un incendio en la casa de mi vecino y entro a su casa y destruyo la puerta para apagar la llama, no
se está frente a una situación de consentimiento presunto, sino que es un estado de necesidad justificante en que yo
como tercero violo un bien de menor entidad, la libertad de morada e incluso daños patrimoniales, para salvar la casa

354
que es el daño patrimonial mayor. Pero, si mi vecino se fue y no tengo trato con él y noto que dejó una llave de la
cocina abierta y la casa en ese momento no amenaza inundación (no hay un peligro inminente que habilita el estado
de necesidad), pero podría llegar a eso por lo que rompo la ventana y cierro la llave; el sujeto no consintió en
absoluto y es el juez el que tiene que colocarse en la situación y ver si objetivamente el sujeto habría consentido y en
esta situación habría sido así.

Solo puede consentir el titular del bien jurídico. Por ejemplo: en el hurto el dueño.
En cuanto a su momento puede ser anterior o coetáneo a la actuación del agente, pero no sucesivo. En los
delitos de acción penal privada el perdón del ofendido puede surtir el efecto de una causa de extinción de la
responsabilidad penal, no de eximente.
Tiene que referirse a un bien jurídico disponible para su titular. Esto no lo dice expresamente el CP a diferencia
de otros Códigos como el italiano, pero es una conclusión de nuestra doctrina. Esto supone un cuidadoso examen de
la parte especial del delito en cuestión para saber si el bien que se protege ahí es disponible o no: si el bien ha sido
protegido por exclusiva consideración a su titular o está en consideración de otros factores que se refieren a la
comunidad y, por tanto, el sujeto no puede disponer de él. Por ejemplo: en el hurto el consentimiento libera
responsabilidad, pero en el peculado en el artículo 233 el consentimiento no podría eximir de responsabilidad porque
lo que se protege ahí son intereses patrimoniales del Eº y el titular del bien no es el empleado público sino el Eº.
Aquí está el serio problema del homicidio y de las lesiones, pues ¿El homicidio o lesiones consentidos son un
acto típico pero justificado o constituye delito? Nuestro Derecho Penal se mantiene adecuado a una concepción
anticuada de la tutela de la vida y de la salud individual, es decir, los tutela pese a ser bienes de titularidad individual
y no admite en principio la posibilidad de que el consentimiento opere como causa de justificación. Cabe señalar que:

 Nuestro ordenamiento jurídico no obliga a nadie a recibir tratamiento médico y detrás de ello estaría
autorizada la disponibilidad de la propia vida.
 En un decreto del ministerio de salud que regula la esterilización de adultos y cualquier sujeto puede
ampararse en este decreto y pedirle al mismo estado que lo esterilice (es mutilación y, por ende, una lesión
gravísima). Por lo tanto, nuestro mismo ordenamiento de alguna manera da luces de la posible disponibilidad de la
salud y vida propia.

En materia penal, el consentimiento está regido por la Teoría de la Dirección de la Voluntad que señala que lo
necesario para que el consentimiento opere como causa de atipicidad (asentimiento) o como causa de justificación
(consentimiento) es que exista y no es necesario que el agente lo conozca. En cambio, en el Derecho Civil prima la
Teoría de la Declaración de la Voluntad, para la cual es esencial que la declaración de la voluntad sea conocida por
el destinatario de la declaración. Por ejemplo: si soy el dueño de un libro y lo dejo en una mesa y cualquier persona
puede tomarlo y hurtarlo, este acto con arreglo a la teoría de la dirección es atípico, pues no es necesario que yo
autorice a la persona a llevarlo, basta mi consentimiento en el sentido de abandonar el libro.

b) PROBLEMA QUE PLANTEA EL TRATAMIENTO MÉDICO QUIRÚRGICO.

a. Cuestiones que comprende este tema y cómo podemos definir la actividad curativa. Reducir el problema
de la actividad curativa y sus eventuales consecuencias jurídico penales a la denominación de “tratamiento médico
quirúrgico” tiene el inconveniente que esa nomenclatura ciñe demasiado la cuestión y deja fuera de su campo a la
actividad curativa del profano, es decir, aquella que podría realizar cualquiera de nosotros bajo imperiosas situaciones
de necesidad, cuando no exista la posibilidad de obtener oportuna atención profesional, o sea, si la eximente que
entra a tallar aquí se amparase sólo en el ejercicio legítimo de un oficio (artículo 10 Nº 10), el profano que en
situaciones de necesidad interviene en otra persona y que quizás salvó la vida de alguien accidentado, tendría que ser
enjuiciado si es que el sujeto muere. Si lo salva, estaría de todas formas amparado por el estado de necesidad que el
CP ha previsto en el artículo 313 A inciso 6º para el ejercicio ilegal de la medicina.
Por esto, Mayer empleó como término para designar a este problema “curación del remitente” y, basado en él,
Jiménez de Asúa habló de la “intervención o actividad curativa”, porque ella comprende tanto la actividad curativa
que realiza el médico y facultativo en general (todo aquel que desempeña funciones de la medicina, como los
dentistas), como la actividad curativa realizada en una situación de necesidad por el profano.
Además, esta denominación permite dejar fuera de esta materia aquellas actividades que carecen de un directo
fin de conservación o restauración de la salud humana, como ocurre en la disección y experimentación humana.
Según la propia definición de Jiménez de Asúa, se podría decir que la actividad curativa es “toda intervención en el
organismo humano con fines de asegurar o restaurar la salud física o psíquica de una persona o mejorar su
aspecto estético, todo ello con el empleo de medios adecuados”.
El problema de la actividad curativa es un problema que interesa de antiguo al Derecho Penal, porque,
pensando en el caso del médico en el ejercicio de su profesión realiza o puede realizar actos que formalmente

355
hablando típicos, sobre todo en el caso de lesiones (tiene que herir, cortar, amputar, etc.) e incluso de homicidio, pero
también de coacciones. Por ejemplo: el enfermo que está loco furioso y debe ser reducido, hay que violentarlo.

b. Teorías relativas al fundamento de la irresponsabilidad penal del médico. Las principales teorías son:

Teoría de la atipicidad. Su fundador es Karl Schtoss, quien decía que la voluntad de curar del médico excluye
el dolo de producir lesiones corporales, porque el tratamiento médico objetivamente hablando es algo muy distinto de
un daño a la salud, de lesiones o malos tratos, pues lo que hay detrás del tratamiento es justamente un trato o
tratamiento y, por ende, un acto atípico ya que no se adapta al núcleo de las lesiones.
Dentro de este punto de vista dominante hoy hay variaciones. Para algunos, la intervención quirúrgica realizada
con fin terapéutico sería atípica cualquiera sea su resultado, favorable o infructuoso, y destaca Saffaroni quien en
estos casos aplica su teoría de la atipicidad conglobante. Para otros, la atipicidad se da exclusivamente cuando el
resultado es favorable y si se tuvo un éxito negativo no se puede hablar de atipicidad.
Cerezo Mir piensa que la impunidad se basaría no en la falta de tipo objetivo, ya que él es finalista y, por lo
tanto, para él hay tipo objetivo porque hay un resultado de lesiones y de muerte, sino que faltaría el tipo subjetivo, el
dolo (el médico obró con voluntad de curar). Pero, Saffaroni ha objetado este punto de vista con razón, ya que tanto
obra con dolo el médico que interviene quirúrgicamente con fin terapéutico (amputar una pierna gangrenada), como
los mendigos rusos que amputaban miembros de niños para con esos niños incitar la caridad pública. Por esto
último, hay otros autores que sugiriendo esta idea que el acto es típico cuando el resultado es indeseado, dicen que
la irresponsabilidad del médico hay que hallarla en un problema de justificación, es decir, el acto sería típico pero
justificado, ya sea por el consentimiento del paciente (idea de Frank), por el interés preponderante (Beling, Mezger)
o por el ejercicio legítimo del oficio de la profesión médica, etc.
Así, la tipicidad o la atipicidad no resuelven todos los problemas, sino sólo cuando el resultado fue bueno, pero
no cuando el resultado es malo y, por eso, hay otras teorías.

Teoría del consentimiento. Dominó en el siglo XIX y la defendieron Beling y Bettiol entre otros, precisamente
para los casos de intervenciones médicas sin éxito, porque no sostuvo la curación o el paciente murió. En España,
Cuello Calón y Quintano Repolles combinaron la idea del consentimiento del paciente con la del ejercicio legítimo del
ejercicio de la profesión médico. El problema de esta teoría es que el consentimiento como regla general no es capaz
de justificar acciones constitutivas de lesiones o de homicidio y, por ende, no puede ser el fundamente general de la
impunidad del médico. El consentimiento es un requisito de la actividad médica, condiciona el sí y el cuándo de la
intervención facultativa.
Teoría del derecho profesional del médico. Tiene como punto de apoyo el artículo 10 Nº 10, siendo una
teoría antigua que no sirve de adecuada explicación, sobre todo si no se la combina con la del consentimiento: que el
médico sea tal no lo justifica para intervenir en mi persona por sí mismo, tiene que tener mi consentimiento.
Teoría del derecho consuetudinario de cura o de auxilio. Se utilizó para justificar la actividad médica en los
casos en que no era posible obtener el consentimiento del paciente.
Teoría del cuasicontrato de gestión de negocios ajenos. Se presentó como una especie de complemento
de la teoría del consentimiento.
Teoría del fin reconocido por el estado (Liszt). El fin es conservación y restablecimiento de la salud humana,
fin que es reconocido y fomentado por la actividad estatal y sería lo que justifica al médico. Una idea parecida fue la
de Mayer al hablar de norma de cultura: hay una norma de cultura estatalmente reconocido en el sentido de
mantener la salud humana.

En síntesis, hoy hay que sostener que la actividad curativa o terapéutica del médico, siempre que se apegue a
la lex artis (principios científicos y prácticos que regulan al ejercicio de la medicina) y que cumpla con el
condicionamiento del consentimiento del interesado, se debe considerar como una actividad atípica. Esta atipicidad
hunde su razón de ser en un problema de justificación: la preservación de un interés reconocido por el Eº o de una
norma de cultura, que es la mantención de la salud humana, aliviar dolores, etc. En este sentido, las incisiones,
amputaciones de órganos o de miembros, el sujetarme por la fuerza a la cama operatoria, intervenciones post
operatorias, etc; son privaciones de bienes licitas, no importando que logren o no su objetivo. Todo esto supone que
el galeno ejerza una genuina actividad terapéutica con ese fin terapéutico.

c. Hipótesis de intervención terapéutica y sus consecuencias jurídicas. Hay que distinguir varias hipótesis de
intervención curativa en las que el valor del consentimiento va cambiando:

Intervenciones necesarias para salvar la vida o bien evitar un eminente peligro de deceso del paciente.
Es generalizada la opinión de que esas intervenciones están justificadas aunque no medie el consentimiento del
enfermo, o sea, si el enfermo por incultura, temor o por terco se niega a ser tratado (como el papá se opone a que se
trate a un hijo o a un enajenado que dependa de esa persona adulta, siendo el tratamiento absolutamente necesario

356
para salvar la vida de esa persona y hay posibilidades de éxito), el médico puede y debe intervenir. Estos hechos
encajan en el Estado de Necesidad Justificante (supralegal), el que podría involucrar incluso a un profano (artículo
313 A).
Nosotros no tenemos una Ley de Sanidad y Salubridad Pública que regule estas cuestiones, pero sí existe en
otros países como en España, la cual dice que como regla general es siempre necesario el consentimiento del
paciente, aunque hay excepciones y los casos específicos en que no se requiere son:

Aquellos en que no intervenir supondría un grave peligro para la salud pública, que es lo que ocurre en el
tratamiento de las enfermedades venéreas y en las vacunas obligatorias (esto también está regulado en la ley
sanitaria chilena: el sujeto que no quiere tratarse una enfermedad venérea debe ser denunciado y tratado incluso
contra su voluntad).
Cuando el sujeto no esté en condiciones psicofísicas de decidir, caso en el cual hay que acudir a sus
parientes más próximos o allegados si no los tiene.
Cuando la urgencia de la situación no admita dilaciones, porque hay riesgo de muerte o de graves secuelas
para la salud.
Si los representantes de un menor de edad o de un enfermo deficiente mental rechacen abusivamente un
tratamiento indispensable para salvar la vida, colocan al médico en la situación de pedirle autorización al juez, salvo
las hipótesis de Estado de Necesidad en las que el médico debe intervenir.

Estas situaciones de salvar la vida o evitar gravísimas secuelas son un terreno complicado y surgen varias
situaciones particulares, siendo las más importantes:

Transfusión de sangre. Como regla general no representa problema alguno porque sólo se requiere el
consentimiento del enfermo que la necesite y, por ende, habrá atipicidad tanto en la acción de transfundir en la
persona que la necesita como en la de extraerla de un tercero que acceda a la extracción. Respecto del denominado
donante (no es bueno hablar ni de donante ni de donatario porque la donación es un acto jurídico que tiene un
sentido patrimonial y los órganos y fluidos humanos están fuera del comercio humano), podría incluso procederse
contra de su voluntad cumpliéndose los requisitos del Estado de Necesidad Justificante (cuando el estado del
paciente es muy grave e ínfimo el daño que se irroga a un tercero), pero hoy es muy difícil porque existen depósitos
de sangre, casos en que no habría la falta de coacciones y tampoco el delito de tratamiento médico arbitrario (delito
inexistente en Chile).
El problema en este tema lo han planteado los Testigos de Jehová, quienes basados en la Biblia formulan sus
argumentos contra la transfusión de sangre y entienden que Dios había condenado comer cualquier cosa que tuviera
sangre y prohibía los sacrificios sangrientos. Acá se verifica un conflicto con los deberes del medico (estado de
necesidad): el deber de curar o asistir al enfermo y su deber de respetar la libertad de conciencia del paciente,
conflicto que debe ser resuelto a favor del bien mas importante que es la liberta de conciencia, de modo que el
medico no debe transferir sangre aludiendo como causa de justificación el deber de la administración publica de velar
por la vida de los ciudadanos, pues este deber cesa cuando el supuesto de hecho consiste en forzar a otro a realizar
un acto que el niega rotundamente, lo cual se da en los testigos de Jehová, pues si a él se le transfiere sangre se le
estaría causando un mal mayor que será de llevar una no vida, una vida semejante a un muerto.
De este modo, en el caso del fallecimiento del pariente que no se trasfiere sangre por respeto a su voluntad, el
medico no podrá responder aunque se encuentre en posición de garante, porque esta posición de garante no es
ilimitada ya que termina cuando la persona en su sano juicio admite y quiere que no se le transfunda sangre. Así, si
el medico actúa contra su voluntad y le trasfunde sangre el estaría cometiendo la falta de coacción. Sin embargo,
Romeo Casanova bien dice que el medico no debe seguir la misma regla de objeción de conciencia respecto de un
menor de edad en los testigos de Jehová, aunque su padre haya prohibido que se la transfunda sangre, ya que no se
estaría violando la objeción de conciencia del menor pues este todavía en su inmadures no conoce bien la fe
religiosa y solo la podrá entender en la adultes. Además, en caso de muerte del mismo es el padre quien va a recibir
la sanción por omisión de no haber transfundido cuando se le requería. Por otro lado, si una persona llega al hospital
en forma inconsciente y son los parientes los que dicen que es testigo de Jehová el medico debe transfundir sangre.

La huelga de Hambre. Es la negativa prolongada, arbitraria y reivindicante a ingerir alimentos como forma de
protección contra lo que se considera injusto u opresivo.

Existen varios tipos y uno de ellos es la huelga de hambre somatológica; aquella que es realizada por personas
con desviaciones mentales, pero para Quintano Repolles la huelga de hambre para ser tomada como tal deber ser la
llamada huelga de hambre reivindicante, aquella obrada por el sujeto que esta en su sano juicio y no aquel que esta
con su mente perturbada, pues si la persona no se encuentra en su sano juicio es un deber que el medico lo
alimente, pero si no es así el medico se encuentra impedido de alimentarle. En el caso del individuo sano y adulto
que solo busca con la no ingesta de alimentos el suicidio y no una forma de protesta, aun así se debe respetar su

357
decisión ya que el suicidio para el ordenamiento jurídico no es en ningún modo ilícito y se torna eso si ilícito cuando
intervienen terceros en su perpretación.
Las huelgas de hambre reivindicativas mas importantes se encuentra en el campo penitenciario, aquella que el
huelguista despliega contra la administración penitenciaria porque con efecto de esta huelga la opinión publica
experimenta una gran impresión ante quien esta expuesto a inmolarse y empieza a sentir resquemores y
desconfianza ante la administración penitenciaria, lo cual lleva a un gran conflicto dentro de la administración
penitenciaria y los médicos que trabajan para ella: por un lado esta el deber de violentar al recluso (alimentarlo por al
fuerza) y el deber actual de velar por la salud y la vida de los presos, ya que la administración penitenciaria actúa con
una posición de garante frente a los reclusos, pero este deber de garante no es ilimitado y el medico que se abstiene
de intervenir no es responsable de omisión ya que la posición de garante cesa cuando el recluso esta en toda sus
facultades de negarse a ingerir alimento. Además, la administración tiene el deber de respetar todos los derechos de
los reclusos que no se pierden con la condena (derecho a la expresión, libertad de consciencia, de credo etc.), pues
estos derechos no se pierden cuando se es privado de libertad.
Cerezo Mir distingue en el origen de la protesta, porque la huelga de hambre tiene que dar un testimonio de
una concepción política u religiosa y solo así hay que aceptarla, pues si solo se da para cosas banales (Ej. ETA pedía
cambio de reclusión cerca del país vasco) esto no es atendible y la huelga de hambre debe acabarse. La distinción
que hace este autor es artificiosa ya que en ambas esta la capacidad del reo de manifestarse y eso no se puede
prohibir
Se dan dos casos de la huelga de hambre: el huelguista que no ha llegado al problema de la inconsciencia por
inanición y acá el alimentarlo por la fuerza se encuentra prohibido y es falta de coacción y el caso de que si se ha
producido un estado de inconciencia y acá si se esta de acuerdo en alimentarlo. Repolles dice que es posible
alimentarlo por la fuerza ya que si se le deja morir se le deja a la plaza una razón de peso para deshacerse de los
reos indeseados, o sea, solo por la voluntad libre y expresa de proseguir con la misma huelga de hambre tras la
reanimación se le puede suspender el alimento.

Problema de las intervenciones que no son necesarias para salvar la vida. Las intervenciones quirúrgicas
que son convenientes para la salud son licitas y totalmente atípicas, tanto las intervenciones quirúrgicas que tienen el
carácter de diagnostico como las intervenciones profilácticas (apéndice), siendo el consentimiento del enfermo
fundamental, pero así y todo surgen algunos problemas. Por ejemplo: las operaciones de cirugía transexual no de
carácter curativo, pero si aquellas intervenciones de hermafroditismo. En relación a los tratamientos cosméticos u
estéticos, se ha llegado a la conclusión que estas prácticas no son curativas, aunque ocasionalmente persiguen y
logran una mejoría en la salud del sujeto, pero ello no se puede generalizar. Al respecto, Zaffaroni piensa que estas
intervenciones no son quirúrgicas salvo que el defecto físico sea contrario a la salud de la persona y Cuello Calon y
Bettiol opinan que la belleza no tiene el derecho a la salud. Desde un punto de vista histórico el desarrollo de la
cirugía cosmetología ha tenido un desarrollo aceleradísimo después de la Segunda guerra mundial, pues tanto los
soldados como lo civiles se han visto beneficiados por esta práctica por las desfiguraciones y mutilaciones
provocadas.

d. Otros temas relacionados.

El consentimiento del paciente. Es el deber que tiene le medico de siempre de informar al paciente de su
condición, lo cual es fundamental para la irresponsabilidad penal del medico. Además, el medico tiene el deber de
dar la información detallada del contenido del tratamiento a aplicar en términos entendibles para el paciente (un
hombre de ciencia debe ser capaz de explicar en forma simple lo complejo ya que si no es así este ya no es un
hombre de ciencia). El deber amplio de información procede en un interés parcial o limitado y cuando este
tratamiento tiene un riesgo real el medico tiene que dar una información fidedigna del proceso que va a emplear, no
puede trasmitir un procedimiento y a la vez en la practica poner otro.

El tratamiento Medico arbitro. Sucede cuando el medico actúa sin la voluntad del enfermo:
 En caso de privación de libertad ambulatoria
 La inducción a error y consentimiento viciado.
 Consentimiento viciado por información incompleta e insuficiente.

Nuestro Derecho Penal no conoce un tipo específico de tratamiento médico arbitrario y la única forma de
castigarlo sería a través de la falta de coacción (artículo 494 nº 16), y cuando se trate de intervenciones no curativas
podrá haber lesiones. Por ejemplo: la extracción de un ovario no autorizado por la mujer durante la cesárea.

iii. Cirugía y tratamiento criminológico. Este tratamiento es usado por reclusos para mejorar su comportamiento.
Por ejemplo: la castración de los criminales sexuales (en Alemania) u la lobotomía disociativa quirúrgica de los
canales nerviosos creando la barrera PRE-frontal (usada en la Inglaterra victoriana), practica que no es curativa y

358
esta totalmente olvidada y prohibida en nuestro tiempo, son tratos degradantes prohibidos por el derecho
internacional que atentan contra derechos fundamentales. A pesar de esto, se han incorporado en algunos países,
como el caso de la castración en el derecho norteamericano.

iv. Medios Narcóticos. La hipnosis y los narcóticos no presentan problema alguno cuando son utilizados con
fines terapéuticos, como un medio de exploración del inconciente o como un medio de anestesia o de cura. El
problema surge aquí cuando estas se usan con fines judiciales en la investigación de delitos o para obtener
confesiones. Desde la primera parte del siglo XX se utilizaron varios tónicos (suero de la verdad, el pentatol), pero la
mayoría de los médicos condena estas practicas.

v. La vivisección y la experimentación con seres humanos. La vivisección son las prácticas quirúrgicas
empleadas en animales vivos y la experimentación son las practicas realizadas en seres humanos que no van
dirigidas a sanar, sino que para el bienestar de los demás o para la salud publica. El ordenamiento jurídico condena
estas prácticas aunque haya consentimiento. Estas prácticas fueron utilizadas en USA como especie de oferta a los
reclusos condenados a largas penas y se les ofrecía bajar la pena e indultos.
No obstante que no se puede experimentar con seres humanos incluso si media el consentimiento del paciente,
es factible con el consentimiento de un enfermo incurable ensayar en el medicamentos que pudiesen aliviarle su
condición y eventualmente curarle, que es lo que se hace con los enfermos de sida o cáncer.

e. Oportunidad de la intervención. En general, las reglas de la ciencia y del arte de curar y aliviar males suponen
un adecuado procedimiento de diagnostico, curativo y de pronostico, que tienen que considerar posibles defectos
colaterales del tratamiento. La oportunidad de la intervención también tiene importancia y debe medirse antes de la
situación y, además, la aplicación de procedimientos clínicos no suficientemente probados o acreditados por la
ciencia medica sin tomar las precauciones adecuadas, representan una violación de los principios que gobiernan el
ejercicio de la medicina, pues esos procedimientos no suficientemente acreditados sólo podrán utilizarse cuando se
hayan tomado las máximas de su aplicación (que no haya peligro de muerte) y, así mismo, el empleo de estos dos
procedimientos requiere que el mal que se pudiera producir no sea mas grave del que se quiera evitar, o sea, el
empleo de estos medios están supeditados al estado de necesidad justificante, porque puede ocurrir que en el
tratamiento de un paciente no haya tratamientos conocidos, pero si uno que este desarrollándose no suficientemente
probado, siendo la única manera por la cual se intenta salvar la vida, lo demás entra en el terreno de la
experimentación que se encuentra prohibida y puede producir responsabilidad penal.
Si el medico ha actuado conforme a las reglas que gobiernan la ciencia y el arte de la medicina, aunque la
intervención no tenga éxito su actuación es atípica, pero cuando el medico no se adhiere a estas reglas surge un
indicio de antijuricidad de su proceder, indicio que solo se confirmara en caso que se produzca un resultado negativo
para la salud o vida del paciente. La casuística judicial en chile en situaciones de responsabilidad penal de los
médicos en procedimientos curativos es mucho menor que en otros países, particularmente los del área germánica y
anglosajona, donde este asunto ha dado lugar a sonadísimos casos judiciales muy estudiados por la doctrina penal.

f. Las formas mas comunes de culpa del medico.

 Puede manifestarse en el diagnostico de una enfermedad del paciente, en un caso de imprudencia,

negligencia o impericia.
 En no tomar prevención de las medidas adecuadas para evitar la extensión de la enfermedad o sus
efectos colaterales.
 Una equivocación negligente en la interpretación de exámenes de laboratorio o simplemente en el
diagnostico clínico que se realiza directamente en el cuerpo del paciente.
 Culpa en el tratamiento.
 Culpa en la cirugía. Por ejemplo: el caso dejar material quirúrgico en el interior del paciente: una gasa,
tijera, etc.
 Culpa en la asistencia que debe darse al enfermo en el periodo pos operatorio de este curso de la
enfermedad o dolencia que fueron ya tratados. Por ejemplo: opero de labio leporino y lo dejo así, este requiere todo
un tratamiento pos operatorio.

El Eº debe velar por la calidad de enseñanza sobre todo las universidades publicas para seleccionar con mayor
escrúpulos el profesorado y también los alumnos, la universidad debe estar disponible a los mas capaces, que
tengan vocación. Además, el Eº debe velar también porque los médicos titulados periódicamente actualicen sus
conocimientos. Toda esta labor de supervisión por parte del Eº demanda una muy profunda reforma al sistema
universitario para que las universidades chilenas recuperen su pasado glorioso.

359
c) PROBLEMA DE VIOLENCIAS Y AGRESIONES EN EL EJERCICIO DE LOS DEPORTES.

La palabra deporte viene de la expresión del dialecto francés “deports” que empleaban los marinos provenzales
hacia el siglo XV y XVI y significaba una actividad de entretenimiento a la que se entregaban los marinos cuando se
encontraban desembarcados.
No hay que confundir el deporte, el ejercicio de una actividad física orientada a la competencia puramente
agonística, con el juego, pues hay una serie de actividades llamadas deportes que en el fondo son juegos, aunque,
por una cuestión de comodidad didáctica, las homologaremos.

a. Existen juegos y deportes que no suponen lucha alguna con un adversario y son la gran mayoría de los
genuinos deportes. Por ejemplo: lanzamiento de la bala. Estos deportes no pueden generar responsabilidad penal
alguna, aunque siempre podría ocurrir de quien lanza la bala le caiga en la cabeza a alguien, pero esas situaciones
normalmente van a caer dentro de la calificación de caso fortuito, pese a que podría haber responsabilidad penal. Por
ejemplo: que se coloque a personas a distancia que evidentemente la bala podría ocasionarle algún daño.
b. Existen deportes que se llaman de destreza. Por ejemplo: el tenis y la esgrima. Estos deportes tampoco son
de gran interés jurídico penal, si bien puede haber delitos. Por ejemplo: un delito culposo o doloso como
directamente lance la pelota en el rostro del adversario donde podría ocurrir algo así, pero no es lo común.
c. Aquellos juegos que consideran como parte de su propia reglamentación el despliegue de golpes, la
producción de heridas. Por ejemplo: el box, ciertos tipos de lucha, el rugby y el fútbol. Hay que distinguir aquí de
dos situaciones, partiendo de la base que la practica de estos deportes en la medida que este permitida
reglamentariamente en el país de que se trate es una practica perfectamente licita que se adecua a una norma de
cultura estatalmente reconocida, porque es el propio Eº el que fomenta la practica de estos deportes con distintos
fines: esparcimiento, desarrollo físico. Estas dos situaciones son:

Que se produzca un resultado delictuoso, pero verificado exactamente dentro de lo que son las reglas de
juego. Por ejemplo: el caso del box donde uno golpea al otro produciéndole un traumatismo grave pero dentro de las
reglas del juego. Hay dos posibilidades de valorar penalmente esta situación:

Se trata de actos atípicos porque no se podría estar imputando objetivamente a un agente, aunque hay
voces como la de welzel que dice que serian actos típicos, pero que estarían justificados porque se produjeron
dentro de las reglas del juego.
Se trata de actos típico y antijurídicos pero inculpables por una situación de caso fortuito, pertenece a las
reglas del juego la irrogación de ciertos daños, pero el Eº no quiere que se produzcan lesiones ni menos la muerte de
uno de los participantes en el juego, si eso llegara a ocurrir el resultado debe considerarse antijurídico.

Que se invoque una lesión o la muerte de uno por no haberse respetado las reglas del juego . Por ejemplo:
David Arellano Vargas en España recibió un golpe a la altura del hígado y murió. Estas situaciones generan
responsabilidad penal, responsabilidad que podrá ser dolosa o culposa. Por ejemplo: me subí al ring y antes de que
sonara la campana le di un golpe en los testículos a mi adversario y siendo yo un peso pesado se los destruí, esas
son lesiones gravísimas de carácter doloso, eso se somete a las reglas generales.

360
 LECCIÓN XV

EL DELITO COMO ACTO CULPABLE (1°

PARTE: LA IMPUTABILIDAD)

361
I. LA IMPUTABILIDAD PENAL.

a) TERMINOLOGÍA; IMPUTACIÓN E IMPUTABILIDAD.

En un primer momento van a ser confundidas las palabras imputación e imputabilidad, pero no son lo mismo:

a. Imputación. En un sentido jurídico es la atribución a un individuo de un acto cometido por él, para hacerle
responder de las consecuencias jurídicas que dicho acto trae consigo.
b. Imputabilidad. Es la propiedad o requisito que debe reunir ese sujeto para que pueda serle imputado un acto
jurídico que trae consecuencias jurídicas, o sea, para que pueda responder por el hecho o acto que haya cometido.

b) CONCEPTO.

Se entiende por imputabilidad el conjunto de condiciones determinadas por la madurez psíquica y la salud
mental de un sujeto, condiciones que le permiten a éste representarse su deber jurídico y obrar conforme a dicha
representación. Así, la imputabilidad tiene una naturaleza bifronte, en sentido de que si ésta se presenta en el sujeto,
éste podrá: representar su deber jurídico al momento de obrar y obrar conforme a dicha representación. De
este modo, si un sujeto puede tener salud mental y madurez psíquica que le permitan representarse su deber
jurídico, pero no puede obrar conforme al mismo, este sujeto no será imputado. Por ejemplo: es lo que ocurre
generalmente con los menores de edad.
El objeto de la imputación es que para que pueda ser responsable penalmente el sujeto que realizó un acto
típicamente antijurídico debe ser imputable, pues si es imputable podrá ser determinado también como culpable.

c) DISTINTAS TEORÍAS Y FUNDAMENTOS; EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD, Y SU

IMPORTANCIA DOGMÁTICA.

a. DOCTRINA DEL LIBRE ALBEDRÍO O LA LIBERTAD DE LA VOLUNTAD. Afirma que el hombre es dueño de
sus actos y, por ende, como actúa en ejercicio de su voluntad debe responder de sus actos.
La libertad de voluntad (preferimos usar esta expresión antes de libre albedrío que es un concepto más
filosófico), también llamada libertad sicológica, denota ante todo la facultad del individuo para elegir por sí:

Actuar o no actuar, lo que se conoce como libertad de ejercicio.

Si actúa elegir entre uno u otro acto, lo que se conoce como libertad de especificación.
Realizar un acto moralmente reprobado o moralmente aprobado, lo que se conoce como libertad de
contrariedad.

La libertad de la voluntad no debe confundirse con dos especies de voluntades que son:

La libertad física o libertad de obrar. Es la carencia de determinación por el impulso de fuerzas ajenas al
individuo, que pueden ser externas o internas, a que actúe en un sentido o en otro. Por ejemplo: se puede dejar sin
resolver el problema de la libertad de la voluntad y decir que el hombre si tiene libertad de obrar si alguien lo obliga a
caminar dentro de la sala.

La libertad moral. Es la facultad que tiene el individuo para elegir los medios más apropiados para vivir de
acuerdo a la razón, para realizar el bien en el caso de la filosofía ética kantiana. Por ello, la libertad moral no consiste
en elegir el bien o el mal, pues ello es una libertad de la contradicción.

b. DOCTRINA DETERMINISTA. Afirma que todo acontecer incluido el obrar humano, estaría impuesto por fuerzas
extrañas, o sea, el actuar del hombre se rige por la sola ley de la causalidad, siendo el individuo sólo un momento en
todo el proceso causal. Por ello, el individuo no hace una causa, sino una mera condición dentro de toda la ley de
causalidad y, por ende, no podría responder por sus actos moral ni jurídicamente, no tendría ninguna clase de
responsabilidad.
El determinismo puede ser entendido de distintas formas:

Como un determinismo físico, según el cual el hacer humano depende de determinaciones físico
mecánicas. Por ejemplo: la férrea línea de la causalidad.
Como un determinismo fisiológico, según el cual el sujeto actúa por factores propios de su organismo,
determinismo del cual es partidario Lombroso (doctrinas endocrinológicas).

362
 Como un determinismo psicológico, según el cual el individuo actuaría conforme a motivos (se llega a la
conclusión de que si dos motivos tuvieren la misma fuerza en ese caso el sujeto no actuaría porque se anularían los
dos motivos.
Como un determinismo social, según el cual serian factores sociales propios de las normas de cultura o de
trato social las que condicionarían el actuar del sujeto.

No deben confundirse las doctrinas deterministas con otros conceptos que se le pueden parecer, pero que son
absolutamente distintos:

i. Con el fatalismo. La idea fatalista es que el obrar humano depende de fuerzas sobre naturales. Por ejemplo:
actuar por las fuerzas del bien o el mal o por designo de los dioses.
ii. Con la predestinación. Se refiere al concurso divino en la elección completa de la voluntad del hombre.
iii. Con la pre ciencia. Es el conocimiento que se tiene al margen de todo condicionamiento empírico temporal
espacial, es un conocimiento anticipado. Por ejemplo: el conocimiento con que nació Atenea de Zeus.

c. ARGUMENTOS DE LOS PARTIDARIOS DE LA LIBERTAD DE LA VOLUNTAD.

En primer lugar, un argumento psicológico. Nuestra conciencia certificara que obramos libremente o, por lo
menos, que nos creamos libres.
En segundo lugar, un argumento moral. Si el hombre no fuera libre de voluntad no se justificaría ningún
ordenamiento de la conducta humana o, por lo menos, la moral ni el derecho, porque no se justificaría castigar a
alguien si no se le puede imputar a él su conducta.
En tercer lugar, un argumento de carácter social. En al vida social hay una serie de usos e instituciones que
suponen la admisión de la voluntad humana. Por ejemplo: si no se admite la libertad de la voluntad se diría que uno
estaba determinado a votar por cierto candidato, o sea, se caería el Estado democrático.
En cuarto lugar, un argumento metafísico. Santo Tomás de Aquino pensaba como Aristóteles, esto es, que la
voluntad tiende por su propia naturaleza al bien en sentido moral y, por lo mismo, si el entendimiento ofreciera algo
como absolutamente bueno, el hombre tendría que actuar conforme a él. Pero, decía Santo Tomás complementando
a Aristóteles, que como en la vida terrenal no es posible conocer lo absolutamente bueno, salvo al santo, como solo
es posible conocer bienes relativos, respecto de esos bienes relativos la voluntad no está determinada, o sea, el
hombre es libre de elegir (esto lo había enunciado San Agustín a propósito del pecado: el hombre es libre de elegir si
peca o no).
En quinto lugar, el argumento de Kant. Es un argumento según el cual el hombre considerado como fenómeno,
es decir, estimado como un ser que pertenece al mundo sensible no goza de libertad, sino que está sometido a leyes
causales que gobiernan la naturaleza, el hombre decide en virtud de motivos que gobiernan su conducta (en este
sentido está determinado para Kant). Pero, en el plano noumenico, o sea, en el mundo puramente especulativo e
inteligible, el hombre es libre y hay que suponerlo libre, pues de lo contrario no tiene ningún sentido el deber práctico
del hombre, el deber moral.

d. ARGUMENTOS DE LOS PARTIDARIOS DEL DETERMINISMO.

En primer lugar, todo acontecer esta reglado por el principio de causalidad y, por ende, no hay lugar para la
elección del hombre. Esto esta cuestionado desde finales del siglo XIX y principio del siglo XX en las mismas
ciencias naturales y, en específico, en la microfísica, donde ya no se cree en la casualidad, a lo más en la
probabilidad.
En segundo lugar, el principio de la conservación de la energía. Es un principio físico que indica que la cantidad
de energía que existe en el universo no aumenta ni disminuye, sino que se mantiene igual siempre y, por lo mismo,
no puede transformarse sino en virtud de una forma equivalente. Si la voluntad fuera libre sería una nueva energía en
el universo, lo cual es incompatible con este principio.
En tercer lugar, del determinismo psicológico. No puede haber un acto sin motivo, la voluntad está siempre
determinada conforme a un motivo (existen varias representaciones pero un solo motivo).
En cuarto lugar, el principio de la libertad de voluntad atentaría contra el principio de la razón suficiente. Si la
voluntad es causa suficiente para producir un efecto lo va a producir necesariamente y si no es suficiente no va a
mover al individuo.
En cuarto lugar, el testimonio de la conciencia que dice que somos libres es una ilusión. Esta ilusión está
basada en que nosotros ignoramos las causas profundas de nuestros actos.

La importancia de estas doctrinas en la dogmática penal es de capital importancia, porque va a tener incidencia
en la responsabilidad penal del sujeto en cuanto a la fundamentación del juicio de responsabilidad y si es posible
realizar o no un juicio de culpabilidad. Los partidarios del libre albedrío van a fundar la responsabilidad penal en la

363
imputabilidad que se centra en la libertad del hombre y que, por ende, le da capacidad para ser culpable. Las
doctrinas deterministas, que en general van a ser los positivistas, no fundan la responsabilidad penal en la
culpabilidad, sino en la responsabilidad social.

e. TEORÍAS ECLÉCTICAS.
No han tratado de resolver este problema, sino fundar la culpabilidad, y su base la imputabilidad, en datos distintos a
determinar si el hombre es libre o no.
Estas teorías provienen de las escuelas intermedias y destacan:

Teoría de Franz Von Liszt de la normalidad. Fundamenta la imputabilidad del hombre en la capacidad que
tiene de obrar normalmente, siendo el hombre normal cuando: está totalmente sano, su conciencia no está
perturbada y posee una voluntad y una fuerza motivadora normal de sus representaciones. Esto es normalidad es
sentido psíquico.
Teoría de Gabriel Garré de la identidad individual. Fundamenta la imputabilidad del hombre en que el
delincuente debe ser idéntico consigo mismo antes y después del delito, así el enajenado mental no seria
responsable porque no sería idéntico a sí mismo.
Teoría de Alimena (terza scuola) de la dirigibilidad. Fundamenta la imputabilidad del hombre en la
capacidad de los individuos de sentir la coacción psicológica de la pena.

El problema de la imputabilidad hasta el día de hoy no ha sido zanjado por la dogmática penal totalmente,
inclusive han surgido una serie de doctrinas radicales que niegan este concepto dentro de la dogmática penal. Claus
Roxin ha venido defendiendo la idea de que realmente el derecho penal debe prescindir de la imputabilidad porque la
libertad y la voluntad es algo que no puede ser comprobado científicamente y, por eso, prefiere hablar de
responsabilidad y concluye que la culpabilidad no es un elemento del delito, sino un limite máximo para mesurar la
pena. Por otro lado, para Enrique Gildernat la imputabilidad no existe, la niega rotundamente, pues dice que el
psicoanálisis lo ha demostrado, pero ello no es así, y, por eso, el fin de la pena para él es la prevención general.

d) NATURALEZA.

Antes se pensó por algunos que la imputabilidad era capacidad de delito, o sea, un predicado del sujeto activo
(así lo piensan los italianos hasta hoy, lo que es comprensible porque tienen un sistema tripartito y, por eso, estudian
la imputabilidad en el sujeto activo).
Binding decía que la imputabilidad es capacidad de acción, o sea, uno para actuar tiene que ser imputable, lo
cual es falso porque los inimputables también actúan y típica y antijurídicamente. Luego, se habló de acción típica; de
capacidad de antijuridicidad; de capacidad de culpabilidad; Radbruch terminó pensando que era capacidad de pena.
Hoy se entiende que la imputabilidad es una propiedad del sujeto, técnicamente designa que sea culpable y,
por eso, forma parte de la culpabilidad.

e) FÓRMULAS BIOLÓGICA, PSICOLÓGICA Y MIXTA.

Estas son las formulas legales de regular el problema, pero los Códigos no regulan la imputabilidad, sino que
más bien regulan la inimputabilidad, ya que parten de la base de que el sujeto mayor de edad es imputable y, por
tanto, se ocupan de determinar bajo que condiciones un sujeto es inimputable. Por eso, estas formulas son mas bien
formulas de inimputablidad.

a. La Formula Psiquiátrica o Biológica. Es aquella en que la ley se limita a declarar las situaciones o causas de
carácter psicológico o psiquiátrico de que las que ha de resultar la inimputabilidad del sujeto. Nuestra formula es
ésta. Por ejemplo: la persona que se encuentra privada de razón según el articulo 10 N° 1.

b. La Formula Psicológica. Es aquella en que la ley atiende al efecto que en el mundo del derecho crean los
factores psicológicos de un sujeto, en esta situación no se observa las causas, sino los efectos psicológicos de un
sujeto. Esta seguida por el CP italiano.

c. La Formula Mixta: Biológica, Psicológica y Normativa. Es la que tiende a imponerse en los CP actuales y
establece un componente mixto porque la inimputabilidad depende de dos elementos: en primer lugar, de ciertos
factores biológicos o psiquiátricos y, en segundo lugar, que esos factores hayan privado al sujeto de la capacidad de
representarse su deber jurídico o de actuar conforme a esa representación. Por lo tato, el problema de la
inimputabilidad no lo establece tanto un médico o un psiquiatra, sino el juez conforme al juicio normativo que va en la
segunda parte.

364
 Cabe tener presente que la imputabilidad supone dos cosas: que uno tenga la capacidad psíquica de
representarse el deber jurídico y de actuar conforme a dicha representación, por lo que la enfermedad o trastorno
pudo haber impedido a uno cualquiera de esas dos cosas y de todas formas se es inimputable.

f) FORMULA VIGENTE.

En nuestro CP la formula vigente se desprende del artículo 10 Nº 1, siendo una formula psiquiatrita pura
(debería reformarse). Algunos penalistas de nuestro tiempo, como Politoff y Cury, han tratado de darle un sentido
normativo, sobre todo cuando antes el CP (hasta este año) a propósito de los menores hablaba del discernimiento,
pero en rigor es psiquiátrico.

g) EL PROBLEMA DEL MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD Y LAS ACCIONES LIBERAE IN CAUSA; CRÍTICA

DE ESTE CONCEPTO.

El momento en que el sujeto ha de ser imputable es el momento en que actuó típica antijurídicamente, por lo
que una inimputabilidad sobreviniente, como el sujeto que luego de cometer un homicidio cae en estado de
enajenación, tendrá consecuencias de otro orden, consecuencias procesales.
Está el problema de actos típicos y antijurídicos realizados por un sujeto en el momento en que él no era
imputable, pero que sí lo era cuando desencadenó un curso causal que remató en el resultado típico. Por ejemplo: si
atropello a una persona en estado de embriaguez, en el momento del atropello no soy imputable, pero sí cuando me
puse a beber; el marido quiere matar a su mujer pero no encuentra el valor para ello y se embriaga para en estado
de inimputabilidad matarla; el controlador de vuelo en un aeropuerto que se droga y queda en una condición de
inimputabilidad y provoca una catástrofe.
Este problema se abordó ya desde el bajo medioevo con la teoría de las acciones libres en la causa, que
surgió con los glosadores, luego con los post glosadores y la elaboraron los prácticos, llegando la discusión hasta
hoy, pero está muy cuestionada. Esta teoría postuló para los casos en que el sujeto produce un resultado antijurídico
encontrándose en estado de inimputabilidad pero habiendo desencadenado el curso causal en estado de
imputabilidad, que hay que retrotraer el momento de la imputabilidad desde aquel en que el sujeto actúa típicamente
a aquel en que el sujeto puso la causa de esa actuación, y si el momento en que el sujeto impuso esa cusa era
imputable o libre, debe responder por el resultado, debe responder por un delito doloso o culposo según haya
desencadenado toda esa secuencia con el propósito para delinquir o si lo hizo de una manera negligente. Esto
también se puede aplicar al sujeto que queda en la imposibilidad de actuar. Por ejemplo: la madre que sabe que tiene
un sueño profundo y duerme con su bebé recién nacido y lo aplasta. Ahí hay una acción de libre en la causa, pero no
en cuanto a inimputabilidad, sino de falta de acto.
Esta teoría pudo pasar en general sin grandes cuestionamientos hasta después de la segunda guerra mundial,
en que vino a ser vivamente discutida, sobre todo en la doctrina alemana, porque se está atribuyendo imputabilidad y
culpabilidad dolosa o culposa a hechos que en sí mismos son atípicos, a un momento donde no puede haber
culpabilidad. Por ejemplo: beber es un hecho atípico: si me embriago para ir a matar a mi mujer y otro porque celebra
la victoria de su equipo de fútbol, ambos son hechos atípicos.
Para los partidarios de esta teoría, el alcance de esta doctrina se precisaría con el recurso a la autoría mediata
(el profesor en este caso llama una “auto autoría mediata”), en el sentido que el sujeto activo se usa así mismo como
instrumento inculpable. Pero, esta respuesta es muy simple y pasa por alto que en el instante de la acción libre,
acción libre que luego se le va a imputar al sujeto, no hay una actividad típica, lo que a lo sumo podrá haber, y eso es
muy dudoso, son actos preparatorios impunes. Incluso Farinaccio que era partidario de esta teoría, decía que no
había culpa en el mero hecho de embriagarse y proponía que no se podía imputar al sujeto el acto que realizó en
estado de embriaguez, sino que debía responder por embriagarse, salvo que, y aquí partió la teoría de las acciones
libres en la causa, esa fuese una embriaguez preordenada para delinquir (el CP alemán resolvió este problema
estableció un tipo delictivo en la parte especial llamado de pleno estado de embriaguez y el delito lo comete el que
hallándose en estado de embriaguez plena comete un delito en ese estado, pero con ello no se resolvió todo el
problema).
Se ha tratado de legitimar actualmente esta teoría a través de dos modelos teóricos de matriz alemana:

a. El primer modelo es el de la excepción a la simultaneidad. Quiere decir que el momento de la imputabilidad

y de la culpabilidad es el momento del acto típico, o sea, las acciones libres en la causa representarían una
excepción porque habría una razón consuetudinaria de siglos que haría conveniente quebrantar ese principio y penar
en estos casos. Este modelo tiene muy pocos seguidores en la doctrina porque su violación del principio de legalidad
es flagrante.

b. El segundo modelo es el llamado modelo del Tipo, como Roxin. Quiere decir que ya sería típica la misma
acción libre de colocarse en estado de inimputabilidad. Por ejemplo: beber.

365
 Sin embargo, esto va en contra del principio de legalidad, pues extiende analógicamente los tipos de la parte
especial, porque en ele momento de colocarse uno en estado de inimputabilidad no hay ni tentativa ni autoría de
delito y como no hay acción típica menos puede haber dolo o culpa con relación a un tipo delictivo que no existe.

Así se explica que Saffaroni y otros muchos autores rechacen decididamente la teoría de las acciones libres de
la causa al no tener fundamento científico y porque quebranta el principio de legalidad y el de tipicidad. No se puede
oponer a esta crítica el argumento que en su tiempo utilizó Impalomeni: él decía que se aplicaba la acción libre en la
causa y se imputaba el resultado al sujeto que coloca una bomba con un dispositivo de relojería para que estalle al
día siguiente y en el momento en que estalla la bomba él está en una taberna embriagándose para aparecer como
inimputable en el momento del acto. El ejemplo no es bueno porque aquí el mero hecho de activar la bomba no es un
acto atípico, sino típico porque es un acto de tentativa de homicidio y se le puede imputar el resultado.
Por lo demás, como bien advierte Saffaroni, la principal objeción contra esta teoría es que el sujeto en estado
de imputabilidad no puede saber realmente que es lo que va a hacer en estado de inimputabilidad, ni lo puede
controlar. Por eso, los penalistas hegelianos del siglo XIX como Berner rechazaron abiertamente esta teoría porque
pretende penar al agente por el mero hecho de incapacitarse él voluntariamente, suponiendo que ese hecho de
incapacitarse sea un hecho típico, pero no lo es, salvo ejemplo de Impalomeni.
En Chile, respecto a los delitos dolosos el Artículo 10 N° 1 declara exento de responsabilidad al “ que por
cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón”. Por lo tanto, si uno se embriaga
para cometer un delito, se embriaga por causas dependientes de la voluntad y responde. Este problema no se
presenta en los delitos culposos porque en estos delitos el deber de cuidado que es propio de ellos obliga a no
colocarnos en un estado tal en que no podamos controlar nuestros actos. Por ejemplo: en el caso del sujeto que se
sube al automóvil embriagado y mata a alguien no hay duda de que hay un homicidio culposo, porque el deber de
cuidado que está en la ordenanza del tránsito decía “no debe conducir en estado de sobriedad”. Además, tampoco es
necesario acudir a ella para resolver los delitos omisivos, como el del controlador de vuelo en que el agente se
coloca en una situación que le impide realizar correctamente la acción debida, ya hay una responsabilidad pues
existe una actuación punible de tentativa.
Saffaroni agrega un ejemplo muy discutible en tipos activos y dolosos en que el agente sabe por innumerables
experiencias anteriores cómo se comporta en estado de embriaguez. Por ejemplo: el individuo que sabe que en
estado de embriaguez se torna violento con su mujer. Él dice que en estos casos el sujeto debe responder, pero es
muy discutible ya que no obedece a una regla férrea el que el sujeto vaya a reaccionar de una determinada manera y
está siempre la objeción de que el mero hecho de embriagarse no constituye un acto típico. En ese caso el sujeto si
pudiera responder de algo, a lo sumo sería de un homicidio culposo, no de dolo, porque estaría quebrantando el
deber de cuidado que tiene por estar en posición de garante respecto de la vida de su mujer.

366
II. FAZ NEGATIVA.

a) CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: CONCEPTO Y ENUMERACIÓN.

Son el conjunto de situaciones que eliminan en el sujeto la capacidad de representarse el deber jurídico o de
actuar con arreglo a esa representación, que están determinadas por la falta de madurez psíquica o por la falta de
salud mental en el sujeto activo.
Las causas de inimputabilidad varían de acuerdo con los distintos ordenamientos y, al respecto, nuestro Código
consagra una forma biológica, a lo cual se debe que nuestro catálogo de situaciones de inimputabilidad sea muy
insuficiente, encontrándose:

 Enajenación mental.
 Trastornos mentales transitorios.
 Inimputabilidad por inmadurez.

b) LA ENAJENACIÓN MENTAL: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS ENFERMEDADES MENTALES, Y

CUALES DE ELLAS TIENEN RELEVANCIA PARA LA IMPUTABILIDAD.

b.1) CONCEPTO.

A la enfermedad mental se refiere el artículo 10 n° 1 del CP, pero hay que aclarar que los términos “locura” y
“demencia” al uso en el siglo XIX han sido abandonados por la psiquiatría contemporánea, lo cual no es problema
gracias a una interpretación progresiva, ya que se entiende como “enajenación mental” o “enfermedad mental”.
Además, respecto “a los intervalos lúcidos”, ello no tiene ningún sentido hoy, porque la psiquiatría ha demostrado que
son etapas en que no se manifiestan los signos de la enfermedad, pero el sujeto sigue enfermo.
Se entiende por enfermedad mental un proceso morboso y permanente de las funciones psíquicas, proceso
que transforma las leyes y fenómenos mentales en términos de impedir o alterar gravemente la adaptación del sujeto
al ambiente social.

b.2) CLASIFICACIÓN DE LAS ENFERMEDADES MENTALES.

La clasificación tradicional, que tiene algunos cuestionamientos hoy, distingue entre:

a. LAS PSICOSIS. Son las alteraciones más hondas en las funciones psíquicas, provocando un trastorno profundo
en la orientación, juicio y en la concepción del mundo por parte del sujeto.
Se distingue entre:

i. Psicosis endógenas, congénitas o ingénitas. Aquí está: la esquizofrenia o demencia precoz, la psicosis
maníaco depresiva y las paranoias.
ii. Psicosis exógenas, producidas por factores externos. Pueden ser:

 Crónicas. Son aquellas que tienen un carácter orgánico y son: la parálisis general de origen sifilítico, la
demencia senil, la demencia esteros clorótica y la epilepsia, pero ésta sólo mirada en el período del “gran mal”, en
el ataque epiléptico.
 Agudas. Son aquellas provocadas por ciertos tóxicos, como las psicosis de situación o de carácter
infeccioso (urinarias).

b. LAS OLIGOFRENIAS. Son retardos más o menos severos en la inteligencia del sujeto, encontrándose:

i. La idiocia o idiotez. Es la forma más grave, pues el sujeto tiene una evolución intelectual que le incapacita
para aprender incluso el lenguaje, tiene una edad mental que no supera los 2 años.
ii. La imbecilidad. Acá el sujeto desarrolla el lenguaje y no la escritura, siendo su edad mental entre los 5 y 7
años.
iii. La debilidad mental o pobreza de espíritu. Es el grado más tenue, pues acá el sujeto desarrolla el lenguaje
y la escritura, pero de todas formas se encuentran muy por debajo del nivel intelectual normal.

c. LAS PERSONALIDADES SICOPÁTICAS. Aquí la anormalidad no está en las funciones psíquicas normales,
sino en la personalidad, tienen su raíz en un trastorno afectivo. Esta personalidad convierte a los individuos en causa

367
de sufrimiento para sí mismo y para los demás. Existe una gran variedad, desde el viejo psicópata desalmado o
locura moral, que es aquel sujeto que no distingue entre el bien y el mal.

d. LAS NEUROSIS. Son trastornos menores, ya que son reacciones psíquicas anormales ante una situación
externa muy penosa o ante un conflicto íntimo que el sujeto no está en situación de resolver y que le hacen sufrir
intensamente, pero sin que por ello se altere grandemente su juicio sobre la realidad ni su concepción del mundo.
Por ejemplo: perdida de un hijo.

b.3) ENFERMEDADES MENTALES Y CUALES DE ELLAS TIENEN RELEVANCIA PARA LA IMPUTABILIDAD.

En cuanto a su calificación jurídica, se piensa que son plenamente inimputables los que padecen de: una
psicosis de cualquier tipo; las oligofrenias, pero sólo la idiocia y la imbecilidad, pues la del débil mental daría lugar a
una situación de imputabilidad disminuida. Con mucha reserva se mira a: las personalidades psicopáticas, aunque
algunas por su gravedad podrían considerarse como inimputables, pero en su mayoría se piensa que son sujetos
imputables; a los neuróticos, porque salvo que la neurosis haya llegado a un estado de profundidad tal de rayar con
una psicosis maníaco depresiva, el neurótico aún puede representarse el deber jurídico y obrar de acuerdo a dicha
representación.
En la fórmula biológica chilena hay que destacar que, como dice Novoa Monreal, lo determinante no es el
nombre que le de la psiquiatría a la enfermedad, sino si el sujeto no esté en condiciones de representarse el deber
jurídico o de actuar conforme a él.

c) EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO: CONCEPTO Y ESPECIES; CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL

SONAMBULISMO, EL HIPNOTISMO Y LA EMBRIAGUEZ.

c.1) CONCEPTO.

Corresponde al llamado trastorno mental transitorio el que por cualquier causa independiente de su voluntad se
halle privado de razón. Lo característico de este trastorno es que no es duradero y su origen puede ser muy variado,
aunque normalmente es un hecho externo o exógeno. Por ejemplo: intoxicación alcohólica u alguna enfermedad
psíquica, como el caso de una persona que padece de complejo de inferioridad: piénsese en una persona con un
complejo de Edipo no sublimado en que el padre sea un constante maltratador y el hijo cae en un estado de trastorno
mental transitorio, no vea ya nada y mata al padre.
El Código, con una terminología muy anticuada, habla de “estar privado totalmente de la razón y que esto
ocurra por causas totalmente independientes a la voluntad del sujeto”. Eso de “estar privado totalmente de razón”
admite una interpretación progresiva, de manera de poder abrigar bajo esta fórmula no sólo la pérdida de la razón de
las funciones intelectivas del sujeto, sino también todo trastorno profundo y episódico que afecte otras dimensiones
de la psiquis, como la dimensión afectiva o la volitiva. El problema está en “por causas independientes de su
voluntad”, de donde se colige que si el trastorno se debe a causas dependientes de la voluntad del sujeto
respondería.

c.2) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL SONAMBULISMO, EL HIPNOTISMO Y LA EMBRIAGUEZ .

Se trata especialmente el tema de la embriaguez (acá se habla de la ingesta aguda de alcohol, no del
alcoholismo crónico), la cual se clasifica según su causa y según los efectos.
a. SEGÚN SU CAUSA: La ingesta alcohólica puede ser:

i. Forzada: El sujeto es obligado a beber por fuerza física o por amenaza.

ii. Fortuita: El sujeto ingiere alcohol no sabiendo que ingiere alcohol, desconociendo su efecto tóxico o
engañado sobre el efecto tóxico del alcohol.
iii. Culpable: Ingesta voluntaria de alcohol, pero sin buscar la embriaguez.
iv. Intencional: El beber alcohol buscando embriagarse o por lo menos acepta la posibilidad de quedar ebrio.
v. Pre-ordenada: El sujeto se embriaga para darse ánimo para perpetrar un delito.

b. POR SU EFECTO.

i. Simple excitación: Estimulación psicológica o debilitamiento de las inhibiciones sociales y morales que de
ordinario pesan sobre los individuos.
ii. Embriaguez semi plena: Se produce una relajación mayor en los miembros y reducción más intensa en las
inhibiciones morales y sociales.

368
 iii. Embriaguez plena: Pérdida total de la lucidez de juicio, desatando una serie de pulsiones de carácter
ancestral en el sujeto.
iv. Estado comatoso: El sujeto se duerme y pierde la capacidad de obrar.

En Chile ha existido una antigua tradición incomprensiva y severa respecto del ebrio, porque la fórmula de la
inimputabilidad permite liberar de responsabilidad criminal únicamente en los casos de embriaguez total o plena y que
sea fortuita o forzada. Hay Códigos que acuden a una solución distinta, pero no por ello mejor: tienen un delito en la
parte especial que es el de la embriaguez plena, el embriagarse y en estado de embriaguez cometer un delito; por lo
que sólo trasladan a la parte especial el mismo problema de la parte general.
La embriaguez crónica y el síndrome de abstinencia se pueden enmarcar dentro de la psicosis exógena.

369
III. LA LLAMADA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.

a) CONCEPTO.

Las situaciones de imputabilidad disminuida son las de desequilibrios o anormalidades que alteran la psiquis
del sujeto, pero no llegando al grado de una enajenación, porque subsisten, aunque debilitados, los poderes volitivos
y afectivos en el sujeto. Este es el caso de algunas personalidades psicopáticos, de los supuestos de semi
intoxicación, lo que se llama estados de “semi-alienación” o lo que Lombroso designaba como criminaloides.

b) CRÍTICAS.

La imputabilidad disminuida ha sido objeto de críticas desde la lucha de escuelas en adelante, porque cuando
se ve la imputabilidad en términos psiquiátricos o biológicos no tiene sentido de hablar de ella ya que el sujeto es
imputable o no lo es en absoluto. Pero, cuando se contempla, como en la actualidad, en términos normativos, es
decir, que no basta con la presencia de una alteración psíquica del sujeto, sino que la alteración debe haberle
impedido representarse el deber jurídico u obrar de acuerdo con dicha representación, sí se puede hablar de
imputabilidad disminuida, pero no en cuanto a la enfermedad, sino en cuanto a la mayor o menor capacidad del
sujeto de obrar conforme a derecho, pues eso sí que es graduable.

c) SOLUCIONES DE LEGE FERENDA.

La solución clásica de estas hipótesis es la de una responsabilidad penal atenuada y esa es la solución que da
nuestro Código de acuerdo al artículo 11 n° 1.
Otra solución fue la del positivismo, que opinaba que la responsabilidad debía tornarse más grave porque
entendían que estos sujetos eran aún más peligrosos y en el tratamiento punitivo lo que se propugnaba, hay Códigos
que siguen esta línea, es una medida de seguridad. Además, hay otra solución, la del Código Penal Alemán, que es
eximir de pena cuando esta semi alineación pueda compararse cuantitativamente con una situación de
inimputabilidad.

370
IV. INIMPUTABILIDAD POR INMADUREZ.

a) CONCEPTO.

La inimputabilidad por inmadurez es la situación de irresponsabilidad penal referida a sujetos que no por una
cuestión de perturbación psíquica, sino por su madurez mental, no están en condiciones de representarse su deber
jurídico y de obrar conforme a él.
Actualmente en nuestro país los sujetos menores de 14 años son absolutamente inimputables y los sujetos
mayores de 14 años pero menores de 18 son absolutamente imputables respecto de crímenes y simples delitos y,
además, respecto de ellos lo que hay es un sistema de responsabilidad penal especial, pues en relación a las faltas
lo que hizo la ley Nº 20.084 es una despenalización parcial, porque hace responsables por faltas a los menores entre
16 y 18 años, pero no por todas las faltas, sino algunas.

b) LÍMITES (EL CÓDIGO PENAL Y SUS MODIFICACIONES).

Hay dos grandes criterios para regular esta cuestión: el criterio psicológico y el fisiológico. Al respecto, el
criterio psicológico atiende a la concreta madurez psíquica que tenga un sujeto y, por tanto, no fija la cuestión
matemáticamente en términos de edad. Pero, el mundo occidental generalmente adopta un criterio fisiológico, el cual
toma en cuenta la edad, siendo el criterio que sigue nuestro CP, el cual a lo largo del tiempo ha experimentado
variaciones en consonancia con lo ocurrido en el panorama comparado.
En la redacción original el umbral de la inmadurez era muy bajo de 10 años, ya que establecía una atenuación
de la penalidad para el menor de 16 y mayor de 10 que hubiese delinquido. Esto respondía al criterio clásico de
tratamiento del menor de edad, porque los grandes reformadores del derecho penal en el siglo XVIII no se ocuparon
del problema de la delincuencia en los menores y, por ende, no cuestionaron ese umbral tan bajo.
Este criterio fue objeto de severas críticas en Europa y USA, especialmente por el correccionalismo y la joven
escuela alemana, y así surgió un modelo distinto llamado modelo de protección, el cual entendía que había que
sacar al menor de la casa del derecho penal y someterlo en caso de que realizare actos delictuosos a medidas de
protección, que en el fondo eran medidas de seguridad, y así van a surgir las primeras casas de menores y tribunales
de menores y para ese modelo había que eliminar el anticuado modelo del discernimiento, que es algo que se
predica de un individuo imputable, no de un menor de edad.

La primera ley chilena de menores que es de 1928 adoptó este modelo, pero con una peculiaridad consistente
en mantener el anticuado sistema del discernimiento. En la jurisprudencia el término discernimiento se prestó para
contradicciones y arbitrariedades, prevaleciendo la tesis que entiende el discernimiento en término de peligrosidad: el
sujeto habría obrado sin discernimiento si no es peligroso y si tiene posibilidades de recuperación social, pero en
realidad ello que no tiene nada que ver con el discernimiento.
En los últimos 20 años se ha discutido muchísimo el modelo de la protección por varias razones Por ejemplo:
algunas medidas de protección envuelven auténticas penas, como la internación en un recinto especial, pues es una
verdadera pena privativa de la libertad, con la diferencia que aquí ni siquiera se establecen estas penas bajo
condiciones mínimas de defensa para el menor e incluso se imponen aunque el sujeto haya obrado en una situación
de justificación. En general, se critica este modelo porque trata al menor como un objeto de derecho y no como un
sujeto de derecho. Al respecto, la Convención de Beijing sobre derechos del niño y otros tratados postulan el modelo
de responsabilidad, en que el menor debe ser tratado como sujeto de derecho, debe garantizársele un juicio con
todas las garantías que las que tuviera un adulto y debe ser llamado a responder por sus actos con sanciones que no
sean simples medidas de seguridad, que tengan un sentido preventivo especial. Pero, este modelo no debe hacer
perder de vista la verdadera raíz de todo esto: el aumento de la criminalidad juvenil e infantil, no es ir a proteger a los
menores, sino ir a imponerles penas.
Respecto a la actual ley chilena, hay dos puntos que destacar:

- El proyecto establecía en su redacción original un numerus clausus, no todos los delitos, sino aquellos más graves,
donde es más fácil para el menor representarse su deber y actuar conforme a él, donde el deber no aparece como
algo difuso. Pero, antes de entrar al parlamento se extendió a todos los delitos.
- El otro problema es el de la sanción mas grave, la de internamiento del joven en un establecimiento. En la reforma
chilena se planteó 3 años, lo que parece lógico ya que no se sobrepasaría los 18 años, o si lo hace, los 20 años. Es
una sanción con la que hay que tener sumo cuidado porque si se prolonga demasiado podría llegar a equivaler a una
pena perpetua, ya que se establece esta pena en la época donde el individuo forja las bases de su vida.

371
 LECCIÓN XVI

EL DELITO COMO ACTO CULPABLE (2ª

PARTE: LA CULPABILIDAD PROPIAMENTE
DICHA)

372
I. LA CULPABILIDAD EN GENERAL.

a) NULLUM CRIMEN SINE CULPA.

Hace años Ernesto Hasper -gran penalista suizo- escribió acerca del problema de la culpabilidad y dijo que es
en este elemento del delito donde se analiza el problema efectivo del derecho de castigar, lo que es exacto, pero se
completa diciendo que el problema de la culpabilidad no es solo el problema del destino del derecho penal, sino el
problema del destino del hombre dentro del derecho penal, pues por largo tiempo hubo derecho penal sin
culpabilidad, o sea, el predominio de la responsabilidad objetiva (en ordenamientos contemporáneos sigue habiendo
casos de responsabilidad objetiva, como la teoría de la actio liberae in causa y de los delitos calificados por el
resultado).
El problema que envuelve esta idea de la culpabilidad es si el derecho respeta al hombre en su calidad de tal, o
sea, como ente capaz de captar valores y motivarse por los mismos dirigiendo su conducta de acuerdo a éstos o, si
al contrario, desprecia esa personalidad y le trata como a una simple cosa y, por ello, podría punirlo aunque no fuese
culpable. Sólo en el primer caso le punirá en los casos en que el acto que se le imputa además de atentar contra el
derecho en general pueda serle reprochado y no le punirá por hechos que escapen de su previsión. De allí que toda
responsabilidad objetiva atenta contra el principio de la personalidad del derecho y aquí radica la importancia de la
culpabilidad como elemento del delito.
El principio de culpabilidad aparece en la época de los prácticos en el siglo XVI, con Tiberio Tecciani en Italia y
luego Lardizábal entre otros, pero sólo ha podido configurarse como tal en la doctrina recién en el siglo XX, lo que no
es extraño por la irrupción de la teoría de los valores de carácter filosófico (Heller y Hatmann), pues sin ella era
imposible construir una teoría de la culpabilidad, la concepción normativa de la culpabilidad.
El principio de culpabilidad entraña dos exigencias de carácter dogmático y de política criminal para el ejercicio
del ius puniendi:

a. Nullum crimen sine culpa: no hay crimen sin culpa. De que no puede haber delito sin culpabilidad se sigue
que de ningún resultado típicamente antijurídico podrá responsabilizarse a su autor si:
No puede serle reprochado jurídicamente al sujeto, o sea, si en las concretas circunstancias en que el sujeto
obró no se le pueda exigir otra conducta (en la exigibilidad o no exigibilidad de otra conducta va a estar
fundamentado el reproche).
No está abarcado por alguna de las formas de la culpabilidad; por el dolo o culpa de su autor. Por ejemplo:
el que mata a otro para salvar su vida en la circunstancia de estar ambos sobre una tabla flotando lo mata con dolo,
con intención quiere matarlo, y no es culpable porque no le es exigible otra conducta y, por lo tanto, será declarado
un delito exculpable.

Estas exigencias dogmáticas pertenecen a la concepción neoclásica del delito, un sistema causalista, pues en
la concepción finalista el juicio de reproche de la culpabilidad queda reducido a un juicio de reproche, porque dolo y
culpa se estudian en el tipo.

b. Nulla pena sine culpa: no hay pena sin culpa. El principio postula que la pena debe ser la medida exacta de la
culpabilidad, es decir, que la pena se aplique en la exacta medida y en las mismas extensiones hasta las que haya
llegado la culpabilidad dentro de los límites de la amenaza penal abstracta que la ley establece en las penas de los
delitos. Así, el juicio de reproche y la culpabilidad como tal va a operar como un criterio mensurador de la pena.

b) CONCEPTO AMPLIO Y RESTRINGIDO.

Existen dos conceptos de culpabilidad, lo cual está ligado con las relaciones entre imputabilidad e
inculpabilidad:

a. Concepto amplio. Entiende que imputabilidad es un elemento que pertenece a la culpabilidad (corresponde a
la visión normativa de la culpabilidad).
b. Concepto restringido. Entiende la imputabilidad como un elemento del delito y presupuesto de la culpabilidad
y, por lo tanto, está separada de ella (corresponde a la concepción psicológica de la culpabilidad.

c) TERMINOLOGÍA: IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD.

a. Culpabilidad. Se puede decir con Rivacoba, quien se adscribe a la teoría normativa de la culpabilidad, que es
la posibilidad inherente a todo acto típicamente antijurídico de formular por él un juicio de reproche a su autor, un
juicio de desvalor o negativo de valor a su autor, porque siendo capaz de representarse su deber jurídico y de obrar
conforme a dicha representación, o sea, siendo imputable, no hizo de tal deber jurídico un motivo de su conducta

373
(exigibilidad), fundamentándose para formular este juicio de reproche en la relación síquica de voluntad que liga al
sujeto con el resultado, o sea, dolo o culpa en los motivos determinantes de un acto (es la parte motivadora de un
juicio de reproche) y que dicho acto sea la expresión genuina de la personalidad del autor (es la parte caracterológica
del juicio de reproche).
A este concepto le siguen varias consecuencias:

- Que la culpabilidad es un juicio de reproche personal al autor, o sea, un juicio negativo de valor o desvalorización
que hace el ordenamiento jurídico de un acto típicamente antijurídico.

- El juicio de reproche es graduable, o sea, susceptible de ser jerarquizado, porque una de las notas características
de los valores junto a su jerarquía es su polaridad, estos valores pueden atravesar diferentes grados de intensidad,
desde la indiferencia valorativa hacia la intensidad plena del juicio de desvalor que se hace al acto antijurídico (la
antijuridicidad es también graduable, pues un acto puede ser más o menos antijurídico).

- No habrá reproche si no era exigible otra conducta, es decir, el sujeto puede haber obrado con dolo o culpa y haber
causado un resultado antijurídico (como un delito), pero no habrá culpabilidad en ese acto cuando por las
circunstancias concretas en que obró el sujeto no haya podido convertir la representación del deber jurídico en un
motivo concreto de su obrar, cuando el resultado que él causó no pueda serle reprochado por el ordenamiento
jurídico a pesar de la existencia de dolo o culpa. Por ejemplo: el caso de un cajero en que un sujeto le entrega un
papelito y le dice entrégame el dinero porque si no voy a hacer explotar una bomba que va a matar a todos, pues el
cajero al entregar el dinero estaría siendo cómplice del robo, está cometiendo delito y obrando con dolo porque es su
voluntad entregar el dinero, pero no le es exigible otra conducta y, por lo tanto, tiene que ser declarado inculpable.
Esto también ocurre en los casos de ayudar a parientes. Por ejemplo: en el testimonio contra parientes, porque
la ley presume los lazos de solidaridad y afectividad los cuales hacen impensable que un sujeto se vaya a abstener
de ayudar a un pariente que haya caído en desgracia, este sujeto no responde como encubridor del pariente que
delinquió, a menos que haya obrado con motivo de lucro, esa consideración la ley ya no la disculpa.
En síntesis, en todos los casos en que no se pueda exigir razonablemente al sujeto activo de un acto típico y
antijurídico que obrase conforme a derecho otra conducta adecuada al ordenamiento, desaparece la posibilidad de
reprocharle ese acto y ese acto debe reputarse como inculpable aunque falte una causa de inculpabilidad
expresamente descrita en la ley (esto llevará a tratar el problema de la inculpabilidad supralegal).

b. Imputabilidad. Es parte de la culpabilidad (ya se vio).

c. Responsabilidad. Es el resultado de sumarse todos los elementos del delito, o sea, es el resultado de haberse
reunido en torno a un acto todos los elementos del delito: que el acto sea antijurídico, típico, culpable y punible.
Hay autores, como Roxin, que emplean el término responsabilidad para nombrar la culpabilidad, porque para
Roxin la culpabilidad no es verdaderamente un elemento del delito, sino más bien es una función que sirve para
medir la pena.

d) PRESUPUESTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO.

El presupuesto objetivo de la culpabilidad sería el acto típicamente antijurídico, mientras que el presupuesto
subjetivo de la culpabilidad estaría dado por la imputabilidad, pero la imputabilidad integrada dentro del concepto
amplio de la culpabilidad.

e) RELACIONES ENTRE IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD.

Se vio en el concepto amplio y restringido de la culpabilidad.

f) NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD: CONCEPCIONES PSICOLÓGICAS Y NORMATIVAS.

f.1) CONCEPCION PSICOLOGICA

Para ella la culpabilidad se reduce a una simple relación psíquica de conocimiento y de voluntad (dolo) o de
previsibilidad (culpa) entre el sujeto y el resultado, es decir, para que haya culpabilidad basta con que exista dolo o
culpa.
Esta teoría es la más antigua, siendo dominante hasta los primeros años del siglo XX y el punto de vista de los
clásicos como Von Liszt y Radbruch. Sin embargo, esta teoría como se advirtió a principios del siglo XX tenía
muchas insuficiencias lo que hizo que se la abandonara, siendo sus críticas:

374
 a. En primer lugar, no era una teoría de la culpabilidad. No estaba creando un concepto general de la
culpabilidad, sino que dividió la culpabilidad en dos especies: el dolo y la culpa, porque la teoría estaba basada en
una psicología puramente descriptiva para la época.
b. En segundo lugar, no podía resolver todas las situaciones de inculpabilidad o de exculpación . No podía
admitir situaciones de inculpabilidad no previstas por la ley, es decir, no podía haber una inculpabilidad supralegal,
como el estado de necesidad exculpante y la coacción moral (amenaza), como si se puede haber en el marco de una
teoría normativa.
En rigor, la única causa de inculpabilidad válida para ella era el error, porque éste rompe esa relación de
conocimiento y de voluntad entre el agente y el resultado sin causa, pero las demás situaciones de inculpabilidad
quedaban sin una adecuada explicación. Por ejemplo: en el caso del cajero que realmente obró con dolo, frente a
esta concepción va a ser culpable, pues sólo normativamente podría no serlo debido a que hay una amenaza.
Es lo que pasa, por ejemplo, con la vieja eximente en España del miedo insuperable del Artículo 10 n° 9, pues
en el miedo se da esa relación psicológica de conocimiento y voluntad, pero hay inculpabilidad por un motivo que es
el miedo. Por ejemplo: un sujeto que cree en fantasmas y él ve que aparece la sombra de Atila que según cree lo
quiere matar, luego huye perseguido por Atila y entra en morada ajena, allanando morada, evidentemente obró con
dolo, porque sabía que se estaba metiendo en una casa ajena, pero no es un problema de que falte la relación
psicológica, no hay juicio de culpabilidad porque prevalecieron sobre él motivos que el derecho no reprocha, de allí
que la única situación de inculpabilidad lógica en el marco de la teoría psicológica es el error, porque en éste sí que
se rompe esa relación. Por ejemplo: el sujeto creía que se estaba llevando una cosa suya pero era ajena, ahí se
rompe esa relación.
c. En tercer lugar, esta teoría era incapaz de explicar incluso las situaciones de culpabilidad. No estaba en
condiciones de explicar un tipo de culpa que es la culpa inconsciente o sin representación, pues en esta culpa lo que
importa no es la representación síquica, el lazo psíquico entre el actor y el resultado del acto, sino que le era exigible
representarse su deber jurídico y no lo hizo. Por ejemplo: un sujeto se pone a limpiar un arma en su casa estando
rodeado de sus familiares y omite el cumplir el deber de diligencia de verificar que el arma esté descargada y se le
dispara un tiro matando a alguien. En ese caso no se representó la posibilidad de matar a alguien, todo lo contrario
ya que a sus parientes los adora, pero cabe en el juicio de reproche que el sujeto pudo haber evitado el accidente.

f.1) CONCEPCION NORMATIVA

No es uniforme, pues hay varias formas de entender el normativismo que surgió lentamente en los primeros
años siglo XX y por varios autores (Frank, Goldsmith y Freudenthal), cuya influencia es muy importante porque hasta
el día de hoy lo que se desarrolle respecto de la normativización de la culpabilidad será sobre la base de sus
postulados:

a. FRANK. En 1907 publicó su monografía titulada "La estructura del concepto de culpabilidad", en la que de la
mano de una serie de casos fallados por el tribunal superior del Reich alemán, sostenía que el concepto psicológico
de la culpabilidad era insuficiente por no tomar en cuenta las circunstancias concomitantes del hecho en que obró el
agente. Fue el primero que sostuvo que la culpabilidad no se agota en la culpa y el dolo y que es un juicio de
reproche, y este reproche se fundamentaría en las circunstancias concomitantes que rodearon el acto y que lo
hacen reprochable, se trata de la situación particular del sujeto al momento de actuar debe considerar las
circunstancias concomitantes del acto.
Así, para él el concepto de culpabilidad abarcaría: la imputabilidad del agente; dolo o culpa (elementos
psicológicos) y las circunstancias concomitantes del acto.
Llega a esta conclusión después de analizar jurisprudencia alemana y discutió varios casos, entre ellos: unas
lesiones culposas en que un cochero conducía un carruaje de tiro por encargo de un tercero que era dueño del
caballo y el caballo enredaba las riendas del carruaje con la cola, el cochero advirtió esta situación al dueño del
caballo, pero éste no le hizo caso y en un viaje, debido a este problema, el caballo daña a una persona. Aquí hay
culpa con representación, pero no era reprochable el hecho por las circunstancias concomitantes del hecho en que
obra el cochero.

b. GOLDSMITH. En 1913 trabajando sobre el estado de necesidad, acerca de si es o no un estado de justificación o

de exculpación, en su obra va a dejar la culpabilidad reducida solamente a un juicio de reproche que se hace al autor
por no haber actuado conforme a su deber jurídico habiendo podido hacerlo. Se adelanta a Welsel, el fundador de la
teoría finalista, y es citado por ellos como predecesor de su teoría, en que la culpabilidad es solamente un juicio de
reproche basado en la exigibilidad o no de otra conducta y el dolo y la culpa se van al tipo.
Goldsmith para fundamentar el juicio de reproche introdujo un elemento de confusión, introduce la idea de dos
normas en la teoría general del delito: la norma jurídica y una norma que él coloca en paralelo a la norma jurídica que
es la norma de deber que regiría el comportamiento interior y obligaría al sujeto a motivarse a obrar conforme su
deber jurídico. Pero, esto no es así, la norma es una sola y es exterior, pero cumple dos funciones distintas:

375
 Una función de valoración, esencial para el juicio de antijuridicidad.
Una función de determinación, esencial para el juicio de culpabilidad.

c. FREUDENTHAL. En 1922 con su monografía "Culpabilidad y reproche en el derecho penal ", (traducida por
Guzmán) basándose en Frank y en la jurisprudencia del tribunal superior alemán, plantea el problema de la
culpabilidad como algo normativo. En esa obra le da sustento material al juicio de reproche (la culpabilidad es
reproche) y ese fundamento material será la no exigibilidad de otra conducta, siendo él quien introduce esta
noción dogmática de exigibilidad, basándose en criterios puramente individualizadores. Toma de Von Hipen la frase
“sin poder no hay deber’’ para fijar el criterio de cuando algo es exigible y cuando no lo es, es decir, el límite de la
culpabilidad va a estar fijado en la facultad o poder de actuar del agente de otra manera, o sea, dicho poder es el
límite de su deber subjetivo, de la norma jurídica en cuanto a su función de determinación respecto de un sujeto en
particular. Así, si en los hechos faltaba la posibilidad que el sujeto conformase su comportamiento a la norma
jurídica, el reproche desaparece y con ello también la culpabilidad, pues no hay deber en el sentido subjetivo ni
tampoco no hay culpabilidad. El juicio de culpabilidad no exige: “tú puedes en cuanto debes”, sino “tú debes en
cuanto puedes”. Por ejemplo:
En una compañía minera se establecía que al minero que le nacía un hijo tenía ese día libre con pago
absoluto de su sueldo y trabajaba para los mineros una partera a la cual ellos le pidieron que si nacía un niño un día
domingo lo notificase como si hubiera nacido un lunes para obtener el día libre con pago de remuneración. La partera
en un comienzo no quería, pero los mineros la amenazaron con dejar de solicitar sus servicios, con lo cual se
quedaría sin trabajo. Del aplazamiento de la cigüeña tuvo noticia el fiscal y se instruyó un proceso. Este es un caso
en que la absolución debió fundarse en la no exigibilidad de la conducta, tomando en cuenta las circunstancias
concretas del caso, pues no tuvo poder de obrar de una manera distinta porque se habría quedado sin sustento
económico.
El caso del vendedor viajero que recibía muy poco dinero por sus gastos de representación y en razón de su
trabajo tenía la obligación de alojarse en buenos hoteles y de vestir bien. Movido por esta situación debió tomar
dinero de lo que cobraba para la compañía. Apropiación indebida, fue absuelto y la absolución debió fundarse en una
cuestión de inculpabilidad basada en la no exigibilidad del comportamiento adecuado a derecho por las
circunstancias concretas en que obró el sujeto.

d. MEZGER. En la última fase de evolución de esta teoría en un sistema causalista, la noción de culpabilidad como
normativa se inserta más en un sistema neoclásico.
Con Mezger las teorías normativas de la culpabilidad van a ganar inserción sistemática y él va a entender la
culpabilidad como un juicio de reproche fundada sobre una situación fáctica de carácter psicológico y es el
juez quien va a determinar dicha situación fáctica de acuerdo a si concurre o no exigibilidad, el juez va a
formular el juicio de reproche. Dependerá, si le era exigible otra conducta será culpable, si no le era exigible será
inculpable.
Según Mezger la culpabilidad no es una mera situación fáctica de índole psicológica, no es sólo dolo o culpa, la
culpabilidad es un juicio de valor sobre esa situación fáctica, de manera que hay que partir de esa situación fáctica
que se da en los hechos, como dolo o culpa, pero construir sobre ello un juicio normativo, sólo que subjetivo. La
situación fáctica de carácter psicológico se convierte en culpabilidad sólo con el juicio valorativo del juez.

Nota: El Finalismo reduce la culpabilidad a un puro juicio valorativo, en cambio el clasicismo reconoce que hay
elementos psicológicos que están presentes.

g) DIFERENCIAS ENTRE AMBAS; DISTINTAS CONSECUENCIAS; DIVERSIDAD DE TEORÍAS DENTRO DE LA

CONCEPCIÓN NORMATIVA; EL FINALISMO.

g.1) DIFERENCIAS ENTRE AMBAS.

a. En primer lugar: La concepción psicológica no conseguía construir un concepto común o unitario de

culpabilidad, sólo conocía el dolo o la culpa, con lo cual presentaba esas dos formas de culpabilidad distintas
irreductibles a un concepto superior unificador y, además, tampoco es capaz de darle un fundamento material. En
cambio, la concepción normativa sí elabora un concepto superior común de culpabilidad considerándola como un
juicio de reproche y le da un fundamento material que estará en la exigibilidad o no exigibilidad en su caso de un
comportamiento adecuado a derecho. Además, en este concepto superior común unificador de culpabilidad se
encuentra:

La imputabilidad;
El dolo o la culpa;
376
 Los motivos vinculados a las circunstancias que rodearon el acto;
El carácter del agente y su exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho y por consiguiente,
reprochabilidad del comportamiento adecuado a derecho.

b. En segundo lugar: En la concepción psicológica la culpabilidad era un hecho psicológico que existe o no
existe, pero no puede graduarse. En cambio, en la concepción normativa la graduación del juicio de reproche y por
estar referido a valores lleva a una conclusión inevitable que la culpabilidad admite graduación, un acto puede ser
más o menos culpable y esto está claramente reflejado, entre otros, en el sistema de circunstancias atenuantes y
agravantes de nuestro código. Por ejemplo: artículo 12 Nº 2ª toma en cuenta la parte motivadora del juicio.
c. En tercer lugar: En la concepción psicológica para efectos de la exclusión de la culpabilidad solo aceptan
aquellas causas que eliminen el lazo psicológico entre el autor y el resultado, es decir, el error era la única causa de
inculpabilidad. En cambio, la concepción normativa permite ubicar como causas de inculpabilidad no sólo el error,
sino que se va a exculpar cuando no sea razonablemente exigible actuar de otro modo. Son situaciones en que
puede darse dolo o culpa, pero que volvieron anormal la motivación del agente y, por tanto, hacían inexigibles que
sujeto se comportase de acuerdo con las expectativas del comportamiento. Por ejemplo: en el estado de necesidad
exculpante, en el encubrimiento de próximos parientes no es reprochable, pero si se hace con ánimo de lucro es
reprochable.
d. En cuarto lugar: En la concepción psicológica no se acepta la inculpabilidad supralegal y esta causa supralegal
de exculpación. En cambio, la concepción normativa si acepta las causas de inculpabilidad supralegal y su
fundamento va a ser la no exigibilidad de otra conducta. Freudenthal fue el primero en hablar, aunque no en estos
términos, de la inculpabilidad supralegal.

g.2) DIVERSIDAD DE TEORÍAS DENTRO DE LA CONCEPCIÓN NORMATIVA .

No hay una sola concepción normativa, sino varias:

a. Concepción Normativa tradicional Neoclásica (Mezger y sus discípulos). Según la cual la culpabilidad es
una situación de hechos psicológicos que en virtud de una valoración jurídica se determina como contraria al deber y
reprochable. Dentro del juicio de reproche están incluidos el dolo y la culpa.

b. Concepción Normativa Finalista. Según la cual la culpabilidad se reduce a un puro juicio normativo de
desvalor o reproche, llevando el dolo y la culpa al tipo subjetivo que recae sobre el proceso de motivación de la
conducta. Así la culpabilidad estaría formada por:

 La imputabilidad;
 La conciencia potencial (no actual) de la antijuridicidad y;
 La exigibilidad.

Hay otras variantes de las teorías o concepciones normativas. Bettiol y Galas sostienen que el objeto del
juicio de culpabilidad es un acto típicamente antijurídico, pero tomando en cuenta la actitud interna del autor, actitud
interna jurídicamente defectuosa de donde surgió la resolución de cometer ese acto, es decir, mientras para la
concepción anterior lo decisivo es la voluntad de obrar en contra de la norma y en eso radica la esencia de la
culpabilidad, para Galas y Bettiol la culpabilidad es la reprochabilidad del acto por una actitud interna reprochable que
se manifestó en ese acto. Es peligrosa esta concepción, porque es muy próxima a una culpabilidad por el carácter y,
por consiguiente, a un derecho penal de autor.
La concepción normativa de la culpabilidad entra en crisis en el momento en que se quiso deshacer la libertad,
pues si se elimina esa suposición de libertad se aniquila la imagen del hombre sobre la cual descansa todo el
ordenamiento jurídico. No se puede conceder derecho y demandar responsabilidades diciendo que esa
responsabilidad no es algo real.
La reprochabilidad es un criterio formal de culpabilidad cuyo contenido material lo dio Freudenthal con la idea
de la exigibilidad de otra conducta, contenido cuestionado por Engish en su libro la “Teoría de la libertad de la
voluntad en la actual doctrina filosófica del derecho penal”, quien dirá que es imposible comprobar empíricamente
que un sujeto pudo obrar de otra manera porque la única forma de comprobar aquello es en un experimento y la
única forma de experimentar con un ser humano sería colocarlo en la misma situación para saber si hubiese podido
actuar de otro modo, siendo el problema que el hombre tiene memoria y esta ya aleccionado por la experiencia que
tuvo. Además, a esto se añadiría el avance de la prevención general positiva de las cuales surgirán las concepciones
funcionalistas de la culpabilidad, según las cuales el fin de la culpabilidad sería estabilizar la confianza en el
ordenamiento jurídico que fue perturbada por el delito, negando así la culpabilidad para convertirla en pura
prevención, entrañando el funcionalismo un atentado contra la dignidad humana porque instrumentaliza al hombre
llamándole culpable para conseguir la fidelidad al derecho y la estabilidad del sistema.

377
 Henkel con una monografía sobre el “Problema de la Libertad de la Voluntad” de 1973, se mostró en contra de
Engish porque dice que es posible establecer científicamente: que el autor pudo o no prever el curso y las
repercusiones de su actividad y que podía o no comprender lo antijurídico de su obrar. En otras palabras, aunque no
se pueda demostrar empíricamente que ese sujeto haya podido actuar de otro modo en la situación concreta, en eso
Engish tiene razón, si es factible esa demostración respecto de dichos elementos parciales que son muy importantes
para la culpabilidad. Como dice Cerezo Mir, comentando el pensamiento de Henkel, si no se puede demostrar en
términos absolutos que el sujeto activo de un delito podía actuar de otra manera, entonces la culpabilidad hay que
excluirla y esto lo construimos sobre la base de suponerlo libre.

h) LA CULPABILIDAD COMO JUICIO (VALORATIVO) DE REPROCHE: OBJETO SOBRE QUE RECAE;

ELEMENTOS O FUNDAMENTOS DEL MISMO; SUJETO QUE LO FORMULA.

h.1) LA CULPABILIDAD COMO JUICIO (VALORATIVO) DE REPROCHE.

La culpabilidad como elemento del delito consiste en la posibilidad de formar un juicio de reproche a su autor
por el acto que ha realizado, juicio que ya no es objetivo como el juicio de desvalor en que consiste la antijuridicidad,
sino subjetivo porque va dirigido individualizadamente al autor.

h.2) OBJETO SOBRE EL QUE RECAE Y SUJETO QUE LO FORMULA .

El objeto sobre el que recae el juicio de reproche es un acto típico y antijurídico y el sujeto que lo fórmula es
el juez, pero el hecho de que sea el juez el que formule el juicio de culpabilidad no significa que sea exacta la
objeción que la culpabilidad está en la cabeza del juez, pues el juez se limita a formular el juicio de culpabilidad y lo
culpable es el acto típico y antijurídico, solo que el acto se llama culpable en la medida que lleva intrínsicamente la
posibilidad de formular el juicio de reproche. Además, ese acto va a ser culpable aunque el juicio de reproche no se
formule jamás. Por ejemplo: nunca se supo que cometió el delito, la persecución penal llegó tardíamente, murió el
autor, se extinguió la responsabilidad.

h.3) ELEMENTOS O FUNDAMENTOS DEL MISMO.

Los elementos o fundamentos del juicio de reproche son: (de acuerdo a la visión normativa) la imputabilidad,
aunque es más una propiedad del autor que del acto; la parte psicológica, que es dolo o culpa; la parte motivadora
del juicio de culpabilidad, es decir, los motivos; y las partes caracterológicas del juicio de culpabilidad.

a. Los motivos. Son representaciones matizadas por afectos que impulsan o mueven a obrar, los que determinan
el acto del agente. Estos motivos pueden ser más o menos reprochables o más o menos aprobados. Por ejemplo: el
precio es un motivo reprobado, en cambio el haber obrado por celo de la justicia (el que actúa siguiendo un impulso
de piedad), la circunstancia atenuante décima del artículo 11, es un motivo aprobado.
Los motivos del autor no hay que confundirlos con el Dolo, ni tampoco hay que confundirlos con un fin, que es
más propio de los elementos subjetivos del injusto.
b. Parte Caracterológica del juicio de reproche. Dice relación con que el autor se refleje en el acto que ha
cometido (no es Derecho penal de autor y, por lo tanto, no puede ser al revés), y supone tomar en cuenta la
personalidad del agente, pero no toda la personalidad, sino la personalidad reflejada en el acto, que el acto sea la
expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del sujeto, porque para la culpabilidad es esencial que el
acto sea la expresión genuina de la personalidad del hechor. Por ejemplo: de un individuo pusilánime o timorato
hemos de esperar que ante una agresión se defienda de cualquier manera, en cambio de un hombre de personalidad
más fría tendremos que esperar actuar con mayor prudencia, como un militar, el elemento caracterológico es porque
el autor se va a reflejar en su acto.
La consideración de la parte caracterológica del juicio de reproche es indispensable para la individualización del
derecho penal y no hay elemento más individualizador del delito que la culpabilidad.

i) EL MOMENTO DE LA CULPABILIDAD.

Su momento es el del acto y, por tanto, no existe un dolo posterior o anterior al momento del acto, ni una culpa
posterior o anterior al momento del acto (remitirse a las acciones libres de causa las mismas reglas de la
imputabilidad se aplican también a este caso).

j) FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD.

378
 La culpabilidad cumple dos funciones:

a. Sirve de fundamento a la responsabilidad criminal porque es un elemento del delito y en este sentido se habla
del principio de culpabilidad como " Nullum crimen sine culpable”.
b. Sirve como medida concreta y mensuradora de la pena " Nulla pena sine culpa " porque exige que la pena se
adecue con la mayor exactitud posible a la culpabilidad que refleja el acto.

k) LA COCULPABILIDAD.
Concepto acuñado por Zaffaroni en 1981, aunque ya se había hablado de ella antes pero no como una
doctrina, quien sostiene respecto de la culpabilidad que:

1. Hay que tomar en cuenta la parte caracterológica del juicio de reproche y aunque la personalidad y el carácter no
sean conceptos iguales, es cierto que el carácter de un hombre no se forja aisladamente ni de una vez para siempre,
sino en el contacto del individuo con los demás y en el medio social.

2. Hay que tomar en cuenta que el Estado, como sociedad jurídicamente organizada, es el que reprocha, y reprocha
sobre la base de que al sujeto le era exigible no cometer un delito, motivándolo a obedecer las prescripciones
jurídicas y evitando cometer delitos. Así, sólo podría formular plenamente el juicio de reproche aquel Estado que
haya dado a todos los sujetos las mismas posibilidades de desarrollar su carácter o autorrealización. Pero, esto no
ocurre en la realidad, pues aunque el Estado consagre en su CPR el principio de igualdad ante la ley, éste no pasa
de ser un mero principio de carácter formal, el Estado debe poner a los sujetos en condiciones materiales de ser
iguales ante la ley.

De allí que el derecho podrá y deberá exigir más a quienes más posibilidades de autorrealización tuvieron y
exigir menos a quien menores posibilidades de desarrollo recibió y ese margen sobrante de culpabilidad deberá
cargarlo la sociedad y de ahí el nombre de coculpabilidad, porque la sociedad va a ser coculpable por la existencia
de la delincuencia. Es un planteamiento interesante y vuelve a las bases de que el delito es un fenómeno de carácter
jurídico que trasunta un problema social.
Zaffaroni recogió la idea de los antecedentes que estaban en la doctrina penal de la antigua República
democrática alemana y ha encontrado esta idea concreción legislativa en el CP peruano de 1991, pues en las
circunstancias que el juez debe tomar en cuenta al determinar la pena está la consideración de las carencias sociales
de que se hubiese sufrido.
Hace unos años ha criticado su teoría de la culpabilidad, ya que decía que la teoría de la coculpabilidad parte
de presupuestos falsos, a saber:
a. Ve a la criminalidad como un fenómeno vinculado a la pobreza, pero Sutherland en USA en sus estudios
criminológicos ha demostrado que no hay delitos propios de la pobreza, sino también existen en las clases altas.
b. Porque se reduce la criminalidad a la registrada en las estadísticas, es decir; a los que han sido condenados por
el sistema penal y los delitos más refinados no son tomados en cuenta como estafas, fraudes, etc. La razón de ello es
la selectividad criminalizante del sistema, que está orientada a las clases más bajas con menos preparación.

Por lo anterior estima que la teoría de la coculpabilidad debe ser superada por la teoría de la vulnerabilidad y
para entenderlo hay que decir que Zaffaroni:

 No ve una justificación moral, política ni jurídica del ius puniendi, pues lo ve como un hecho propio del
poder. Dentro de esta visión agnóstica del ius puniendi, sostiene que el derecho penal viene a contener el ius
puniendi, a limitarlo porque en sí mismo es ilimitado.
 Concibe al derecho penal como selectivo y discriminante para con las personas, porque solo
criminalizaría a los sectores más vulnerables de la sociedad, se dirigiría a la criminalización secundaria (la
persecución penal concretada en un sujeto acusándolo como culpable) y solo alcanza a los que tienen menores
defensas ante el poder.

En conclusión, si bien la culpabilidad se asienta en la autodeterminación individual y en la exigibilidad de otra

conducta, ella debería concebirse como un límite a la selectividad del Derecho penal y la forma de limitar sería que
los más vulnerables menos tienen que hacer para ser alcanzados por el Derecho Penal y, por ende, le es menos
reprochable cuando se hace y, al contrario, las personas no vulnerables por su participación mayor en el poder más
tienen que hacer para ser alcanzados por el sistema punitivo y, por ende, mayor será el juicio de reproche si son
determinados culpables por la criminalización secundaria. Así, la culpabilidad por la vulnerabilidad significa que el
juicio de reproche se medirá de acuerdo al esfuerzo concreto realizado por el agente para ser alcanzado por la
criminalización secundaria. Sin embargo, esta teoría no indica una escala para medir la vulnerabilidad, educación,
379
participación en el poder u otra, no le da una base material y, además, hay distintas actividades en las cuales el
esfuerzo considerable no será tal, como en el caso de los reincidentes, pues más bien uno puede pensar que su
esfuerzo es menor porque cada nuevo delito esta demostrando una menor capacidad de él para determinarse
conforme a derecho, o sea, una situación de imputabilidad disminuida.

380
II. ESPECIES, FORMAS O GRADOS GENERICOS DE LA CULPABILIDAD.

a) DOLO Y LA CULPA COMO ÚNICAS ESPECIES, FORMAS O GRADOS GENÉRICOS, AUTÉNTICOS, DE LA

CULPABILIDAD.

Las únicas formas de culpabilidad son dos: culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa. La culpabilidad es el
género que se específica en su forma culposa y en su forma dolosa, las que no solo son especies de culpabilidad,
pues también permiten graduar la culpabilidad: será menos grave en la culpabilidad culposa y será más grave en la
culpabilidad dolosa y, además, cada una de ellas puede graduarse a su vez.

b) EL DOLO.

1. ESTRUCTURA: TEORÍAS DE LA VOLUNTAD, DE LA REPRESENTACIÓN Y DEL ASENTIMIENTO.

Las grandes teorías sobre la naturaleza y estructura del dolo han sido:

a. La teoría de la voluntad. Fue la teoría dominante en la dogmática penal hasta el siglo XIX, se remonta al
derecho romano con “el dolo malo” y tuvo grandes defensores como Feuerbach y Carrara. Sostiene que la esencia
del dolo esta en la voluntad de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley o al derecho. Por tanto, no bastaría
para tener dolo la mera representación del resultado típico y antijurídico, pues lo determinante es la volición, es
querer el resultado. Pero, esta teoría ha sido en general abandonada porque no se puede querer algo sin definir
antes ese algo, o sea, toda volición descansa en una representación, siendo imposible entender el dolo sin que
exista un soporte representativo. Además, dejaba sin explicación el problema del dolo eventual, en que el sujeto no
quiere el resultado lo acepta.

b. La teoría de la representación. En los antípodas se encuentra la teoría de la representación, que fue la teoría
de Von Liszt y que cuenta con defensores hasta la actualidad.
Propone que la esencia del dolo radica en la representación del resultado, en lo que se llama el elemento
intelectual del dolo y, en cambio, la volición o querer del autor respecto del resultado sería un dato completamente
irrelevante, por lo que el sujeto obra dolosamente cuando conoce y prevé el resultado. El problema es que esta teoría
no permite distinguir el dolo eventual de la culpa con representación, en que el sujeto se representa la posibilidad de
producir un resultado antijurídico, resultado que ni quiere ni acepta, pero que produce y se le imputa a titulo de culpa,
no de dolo, por lo que los casos de culpa con representación pasan a convertirse en casos de dolo. De allí que las
teorías posteriores han tratado de combinar la parte representativa con la parte volitiva del dolo y como bien escribió
Maggiore “una representación sin voluntad es vacía y una voluntad sin representación es ciega”.

c. Teoría del asentimiento o del consentimiento. Entiende que basta para la existencia del dolo en términos
volitivos que el sujeto acepte o admita el resultado y no es imprescindible que lo quiera. Esta teoría combina la parte
representativa con la parte volitiva y plantea que el dolo se presenta, en efecto, en una graduación escalonada que
va desde el dolo directo, en que el agente quiere el resultado, hasta el dolo eventual, en que el sujeto no quiere el
resultado, y lo admite con tal que se lo haya representado como un resultado probable.

Hoy en día la doctrina está absolutamente de acuerdo que para estar en presencia de dolo se necesita de los
dos elementos, o sea, de este consentir o asentir que puede ser un querer y además el conocimiento de los hechos,
el elemento de la representación o intelectual.

2. DEFINICIONES.

Jiménez de Asúa definía al dolo, definición neoclásica que abarca todos los elementos de la estructura del
dolo, diciendo que es una previsión de un resultado típicamente antijurídico o de la omisión de la acción esperada
en los delitos omisivos; con conocimiento de las circunstancias de hecho que se adecuan al tipo, o sea, con
representación de los elementos descriptivos del tipo; con conocimiento del curso esencial de la relación de
causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el resultado, con conciencia de que se quebranta un
deber, es decir, con conciencia de la antijuridicidad; con voluntad de realizar el acto; y con la representación del
resultado que el sujeto quiere o acepta.
Rodríguez de Besa dice que actúa dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo, es decir, quien se
representa el resultado como probable o como seguro y quiere hacerlo, pero en este querer hay que tener claro que
también puede ser asentir.

381
 3. CONTENIDO: ELEMENTOS INTELECTUALES O REPRESENTATIVOS Y AFECTIVOS O VOLITIVOS.

En el dolo hay en su estructura dos elementos:

a. Elementos intelectuales o representativos. Consisten en la representación que se debe dar en la mente del
sujeto, representación que debe abarcar 2 cosas:

Conocimiento de los hechos. Implica que el sujeto se represente todos los elementos descriptivos del tipo
delictivo que entren en consideración y, por lo tanto, todos los elementos que sean importantes para la figura penal.
Esto implica que el sujeto se represente: el núcleo del tipo (en el homicidio artículo 391 nº 2 el sujeto tiene que saber
que esta matando a otro, pero matando a un hombre y no, por ejemplo, a un animal), el sujeto activo, el sujeto pasivo
donde el tipo lo demande, el tiempo, la ocasión, lugar, objeto material.
Cabe señalar, que por lo común en los tipos delictivos el objeto material o bien el sujeto pasivo está descrito de
una manera genérica, de forma tal que cualquiera pueda ser sujeto pasivo o cualquier cosa pueda ser objeto del
delito. Pero, hay veces en que los tipos delictivos recortan el objeto material o el sujeto pasivo y, por tanto, aquí el
conocimiento debe ir dirigido a lo que exige la ley. Por ejemplo: el delito de atentado en los Art. 261 nº 2 y 262 del CP
consiste en emplear violencia o intimidación contra un empleado publico en el ejercicio de sus funciones y de su
carácter de tal: si se golpea a alguien creyendo que es un particular cualquiera, pero se golpea a un policía de
investigaciones vestido de civil, no se podría saber que se golpea a un empleado publico y, por lo tanto, no se actúa
con el dolo que el atentado requiere.
En cuanto a los elementos descriptivos el agente tiene que representarse el resultado, las circunstancias que
califiquen un acto, es decir, las circunstancias agravantes, y tiene que tener conciencia del curso esencial de la
relación de causalidad (no necesita conocerla en todos sus pormenores, pero si del curso esencial), pero no debe
abarcar las condiciones objetivas de punibilidad (la muerte en caso del suicidio) porque no son elementos
descriptivos del tipo.

El conocimiento del significado de los hechos. Implica un conocimiento valorativo, el sujeto debe representarse
todos los elementos normativos del delito, tanto los de tipo jurídico (empleado público) como los empíricos culturales
(la notable deformidad en las lesiones). Pero, no es necesario que el sujeto se represente los elementos normativos
en el sentido de la subsunción perfecta, porque de lo contrario solo los juristas podrían obrar con dolo, basta que el
sujeto se represente los elementos valorativos en un sentido rudimentario, pero que marche en la misma dirección
que quiere el ordenamiento jurídico.
La conciencia del significado de los hechos implica también conciencia de la antijuridicidad del acto, algo que el
finalismo independiza del dolo, coloca al dolo en el tipo y deja a la culpabilidad en nada más que esto, la conciencia
de la antijuridicidad. Hay una discrepancia entre el finalismo y el neoclasicismo acerca de cómo entender la
conciencia de la antijuridicidad, pues para el neoclasicismo tiene que ser como todo lo representativo en el dolo
actual, es decir, en el momento en que el sujeto obra tiene que tener la conciencia de lo antijurídico en su proceder;
en cambio para el finalismo la conciencia de antijuridicidad es meramente potencial, no es imprescindible que el
sujeto tuviese en ese momento conciencia de lo injusto de su obrar, basta que tuviese la posibilidad de entenderlo
como antijurídico.
La conciencia de antijuridicidad hay que entenderla en el sentido de que no es imprescindible que el sujeto
tenga una conciencia de la antijuridicidad que solo podría poseer un jurista, porque solo los juristas obrarían con
dolo, basta con que tenga una conciencia rudimentaria de que el derecho prohíbe lo que él esta haciendo. Además,
la conciencia del carácter antijurídico va a depender mucho de las prohibiciones existentes en los respectivos tipos
delictivos. Por ejemplo: en el homicidio la conciencia de la antijuridicidad es muy viva; pero en el caso de la reventa
(el Código Tributario lo castiga como delito) que es volver a vender entradas a terceros para asistir a espectáculos
públicos, delito que atenta contra la hacienda publica, la conciencia de la antijuridicidad es mucho menor. También se
encuentra el hurto de hallazgo en el Artículo 448.

b. Elementos afectivos o volitivos. La parte afectiva o volitiva del dolo supone que el agente quiera o por lo
menos acepte el resultado típico que se representó y eso es lo que permite distinguir entre el dolo directo y el dolo
eventual. Es que lo quiera o acepte porque en esto no solo entran las consecuencias directas que el sujeto se
planteaba con su acción, sino también las indirectas o simplemente probables que pueden resultar típicas y en la
medida en que el sujeto acepte esas consecuencias secundarias o probables obra con dolo eventual.
Apropósito del elemento volitivo hay que destacar por lo menos tres cosas:

i. El dolo no es un mero desear, porque los deseos no implican una volición. Por ejemplo: el caso del sujeto
que le dice al abuelo millonario que se suba al avión de una línea aérea de mala calidad para ver si el abuelo muere
y así heredarlo, en este caso falta la relación de causalidad, el sujeto no maneja el flujo causal, no depende de su
voluntad que las cosas ocurran.

382
 ii. No debe confundirse el dolo con los motivos, pues los motivos son las representaciones e impulsos afectivos
que llevan a un sujeto a realizar algo y son algo independiente del dolo, se puede obrar con dolo por impulso de los
motivos más generosos o más bajos. Por ejemplo: en un homicidio, si mato a otro por precio o porque la persona
estaba enferma y sufriendo y rogó su muerte, en ambos casos se obró con dolo. Los motivos juegan nada mas que
en la parte caracterológica del juicio de reproche, sirve para graduar la pena y en algunos casos para eximir de
responsabilidad penal.

iii. El momento del dolo es también el momento de la imputabilidad, o sea, el momento del acto, no vale ni un
dolo antecedens o anterior ni un dolo subsecuens o posterior. Por ejemplo:

 De dolo subsecuens: el Art. 476 A castiga el delito de reaceptación de especies hurtadas o robadas: si se
compra una cosa hurtada sin saber que era hurtada y me entero después de que la cosa efectivamente era robada,
ahí no se responde por el delito de receptación.
 De dolo antecedens: un sujeto que ha decidido matar a su mujer, cometer parricidio, y se encuentra una
tarde limpiando el arma con que le va a dar muerte y en ese preciso momento pasa la señora por allí y se escapa un
tiro y muere la mujer, no se responde de parricidio, sino por un homicidio culposo.

4. CLASES DE DOLO: DIRECTO, NECESARIO U EVENTUAL; INEXISTENCIA DE OTRAS CATEGORÍAS; LA

DISCUSIÓN ACERCA DEL PRETENDIDO DOLO DE PELIGRO; LOS LLAMADOS DOLO ESPECÍFICO Y
GENERAL.

Hoy se entiende que solo hay tres formas de dolo:

a. Dolo directo, inmediato o de primer grado. En el dolo directo el agente se representa el resultado antijurídico
sea como seguro o probable (no posible porque debe existir una alta posibilidad de que acontezca) y lo quiere
directamente. Por ejemplo: en el caso deel tirador experto que quiere matar a alguien el resultado es seguro, pero si
no es no experto el resultado no es seguro, pero de todas maneras es dolo directo.

b. Dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias o mediatas. En el dolo de segundo grado el
sujeto se representa determinadas consecuencias que van a surgir como el corolario inevitable de su obrar (son
seguras y no probables), consecuencias que el sujeto no las quiere pero las admite o está conciente en ellas con tal
de conseguir su propósito principal. Por ejemplo: un famoso caso tomado de la jurisprudencia europea es el de
Thomas Alexander Kaiht a finales del s. XIX, quien hace embarcar mercancías en un vapor que estaba a punto de
partir en un viaje por el atlántico hacia EEUU y contrató una fuete póliza de seguro respecto de estas mercancías,
pero días antes hace que se embarque un tonel de dinamita con un dispositivo de relojería que iba a hacer que ésta
estallase en medio del atlántico mandando a pique el barco. Si esto hubiese ocurrido en medio del atlántico el
hubiera respondido respecto de la muerte de los miembros de la tripulación con dolo de las consecuencias
necesarias, pero en el momento en que los marineros estaban embarcando el tonel con dinamita lo manipularon mal
y exploto allí, provocando una carnicería. Otro ejemplo es el caso del terrorista que pone una bomba en un auto del
presidente y sabe que siempre anda con el chofer y, por tanto, no solo morirá el presidente sino que necesariamente
el chofer, resultado seguro que no quiere pero lo acepta.

c. Dolo eventual. En el dolo eventual, que a veces se llama dolo condicionado pero es una expresión incorrecta
porque no hay dolo condicionado, el sujeto se representa el resultado como probable de su acción, resultado que él
no quiere, pero cuya producción acepta con tal de obtener el efecto que el quería. Por un lado, su diferencia con el
dolo directo es que en éste último el agente quiere el resultado; mientras que en el dolo eventual no pero lo acepta.
Por otro lado, su diferencia con el dolo de las consecuencias necesarias no esta en la parte volitiva, porque también
en éste último el sujeto acepta el resultado, sino en la parte representativa, pues en el dolo de las consecuencias
necesarias el sujeto se representa el resultado como algo que necesariamente va a ocurrir; mientras que en el dolo
eventual el sujeto de representa el resultado como algo posible y en esa probabilidad recae su asentimiento, el corre
el riesgo de que ocurra.
La delimitación con la culpa sin representación es relativamente fácil, porque en el dolo eventual el sujeto se
representa el resultado como probable; mientras que en la culpa sin representación el sujeto ni siquiera se
representa la posibilidad de producir un resultado. En cambio, su diferencia con la culpa con representación es más
compleja, porque en la culpa con representación el sujeto se representa el resultado como probable, lo mismo que el
dolo eventual. Por ejemplo: una carrera de automóviles realizada ilegalmente sin las mínimas condiciones de
seguridad que se requieren y en que resulta un accidente fatal ¿Se obro con dolo eventual?
Se distinguen tres teorías para deslindar el dolo eventual de la culpa representación:

383
 i. La teoría de la representación. Se muestra de varias formas:

 La teoría de la posibilidad. Fue la teoría de Liszt y dice que hay dolo eventual cuando el sujeto se había
representado el resultado como posible; y si el sujeto no se había representado el resultado como posible hay culpa
con representación.

 La teoría de la probabilidad. Dice que no basta con la representación del resultado como posible para que
haya dolo eventual, sino como una elevada posibilidad, como una probabilidad.

Estas teorías son muy cuestionables porque eliminan por completo el elemento volitivo del dolo y confunden el
dolo con la culpa consiente, o sea, para esta teoría todos los casos de culpa consiente pasan a ser casos de dolo
eventual ¿Qué ocurre si el sujeto se representa el resultado como probable pero confía en poder evitarlo?

ii. La teoría del consentimiento (más conocida como la del asentimiento). Para esta teoría la representación ya
sea como posible o probable pasa a segundo plano, pues lo que importa para distinguir entre el dolo eventual y la
culpa con representación es la actitud volitiva del sujeto, el hecho de que haya asentido en ese resultado: en ambos
casos el sujeto se representa el resultado como probable, pero lo que distinguiría una conducta de otra es que el
sujeto en el caso del dolo eventual asiente en ese resultado, lo que no ocurre en la culpa con representación.
Frank elabora las llamadas “fórmulas de Frank” para ver cuando se está en presencia de este asentimiento:

 Primera formula: Es la teoría hipotética del consentimiento y dice que si el sujeto se hubiese
representado el resultado como seguro y no hubiese actuado sería culpa con representación, y si se hubiese
representado el resultado como seguro e igualmente hubiese actuado sería dolo eventual (el problema es que todos
los delincuentes invocarían que no se han representado el resultado como seguro).

 Segunda formula: Es la teoría positiva del consentimiento, que es la que ha tenido más eco en la
doctrina, la cual sostiene que hay dolo eventual y no culpa con representación cuando el autor dice “si ocurre esto o
lo otro igual actúo”.

Por ejemplo: Un sujeto en un espectáculo de feria acepta tirar con un rifle de aire comprimido contra una
señorita que sostiene una bola de cristal, el sujeto es un pésimo tirador y desde cierta distancia hiere a la señorita.
Según la formula de Frank habría culpa con representación, porque lo que quería él era el premio. Otro ejemplo es el
de los mendigos rusos que para excitar más la caridad de las personas mutilaban a algunos niños, todo esto sin las
condiciones de asepsia requerida y resulta que algunos niños murieron en las intervenciones. Respecto de la
mutilación, de cortarle por ejemplo al primer niño la mano, obran con dolo directo, pero si el niño muere obran con
culpa con representación según la formula, ya que si se hubieren representado el resultado no hubieran actuado
igual porque el niño les servia vivo, pero si siguen mutilando niños hay dolo eventual.

La teoría del consentimiento o de Frank tiene variantes, pues los autores emplean distintos términos para
marcar el elemento volitivo del dolo eventual, algunos hablan de aceptar el resultado, otros dicen basta con que se
resigne a la probabilidad del resultado, que se conforme con el resultado. Pero, se la cuestiona porque en su forma
pura el dolo eventual estaría excluido en aquellos casos en que el agente confía de una manera completamente
irracional que el resultado no se produciría. Por ejemplo: en los mendigos rusos habría dolo eventual porque la
confianza de estos sujetos de que el resultado no se produzca es disparatada.

iii. La teoría del consentimiento restringida (es la dominante). Afirma que el dolo eventual requiere aceptar la
producción del resultado que el sujeto se representa como probable, pero esa aceptación no queda eliminada y, con
ella, el dolo eventual, cuando el sujeto alienta una confianza irracional o infundada de que el resultado no
sobrevendría, porque una confianza irracional o infundada no es confianza sino una simple esperanza y los deseos
jurídico penalmente son irrelevantes. Por lo tanto, el consentir el dolo eventual solo quedaría excluido con una
confianza fundada o, por lo menos, mínimamente fundada de que el resultado no sobrevendría. Por ejemplo: en el
caso de los mendigos rusos evitar la muerte de los niños respondía a una confianza irracional respecto del primer
niño. En el caso del tirador en la feria el sujeto obedece a una confianza infundada, pues se trata de un tirador
inexperto que no conoce el arma; mientras que Guillermo Tell cuando el duque de Austria lo obliga a dispara su
flecha en contra de la manzana que esta sobre la cabeza de su hijo, si le hubiese dado al niño como era el mejor con
la ballesta, habría obrado con culpa con representación.

Este problema sigue muy vivo hasta el día de hoy. Por ejemplo: los lanzadores de piedra en las autopistas
obran con dolo en el sentido de los daños que hacen al vehículo, pero ¿Obran con dolo respecto de las personas que
resulten lesionadas o muertas?

384
 Volviendo al caso Thomas en que la bomba estalla en el puerto y no en el mar ¿Que ocurre si Thomas hubiese
sobrevivido respecto de las muertes de los marineros? ¿Respondería por dolo eventual o por culpa con
representación?

 Según las teorías de la representación, basta que el sujeto se represente como posible o probable la
posibilidad de que alguien muera para que haya dolo eventual. Así, Thomas obró con dolo, pero no debe olvidar
donde ocurre el accidente, pues no ocurre en el mar sino donde no debiera suceder, pero también es posible decir
que él se podría representar la posibilidad de que la mala manipulación del tonel pudiera provocar algo impensado.

 Según la teoría del consentimiento, habría que sostener que en su forma pura aquí no habría dolo
eventual porque si el sujeto hubiese tenido como seguro que el resultado se produciría en el puerto de ninguna
manera pone la bomba, o sea, hay culpa con representación.

 Según la teoría restringida del consentimiento, la confianza que él tenia de que la bomba estallase en el
mar era fundada, pues él quiere allá y no acá, no se olvide que el pone la bomba con un dispositivo adecuado, por lo
que habría culpa con representación y no dolo.

d. Inexistencia de otras categorías.

i. Inexistencia de dolo general, también llamado dolo de Weber. Weber en Alemania va a hablar del dolo
general, pero este dolo no existe. Weber plantea esta nomenclatura para solucionar el caso de un sujeto que
queriendo cometer un delito, emprende la actividad para cometerlo; pero en la errónea creencia de haber consumado
dicho delito realiza una acción posterior a éste que es la que verdaderamente consuma el delito.
Por ejemplo: el sujeto que va y le da un golpe a otro con un palo en la cabeza y cree que realmente lo mató,
pero este sujeto no ha muerto y lo tira por un precipicio para que nadie lo descubra creyendo que está tirando un
cadáver, pues en esta segunda acción realmente muere esta persona. La conclusión de Weber es que aquí hay un
dolo general y este es el que abarca toda esta acción, habría un solo homicidio doloso consumado.
En la doctrina actual hay una conclusión distinta, la cual sostiene que no es correcto imputar al agente un
homicidio doloso consumado, porque cuando muere el sujeto el otro ya lo creía muerto: en la primera acción de
golpear con un palo en la cabeza hay un dolo directo de homicidio, hay un homicidio doloso frustrado, y en la
segunda acción de tirar al tipo por el barranco hay un homicidio culposos consumado, e s decir, son dos situaciones
que no dan lugar a dos delitos, no se trata de un concurso real de delitos, sino un concurso aparente de leyes
penales, una figura tiene que consumir a la otra, no existe el dolo general ni el dolo especifico.

ii. Inexistencia del dolo específico. Tampoco existe la nomenclatura del dolo específico, que estaba en
contraposición al dolo general, y se refiere a que el dolo siempre va referido a tipos delictivos específicos, no existe
dolo abstracto, lo que existe es dolo de homicidio, dolo de lesiones, de hurto. Sin embargo, en estos delitos no es
que se de un dolo específico, sino que dichas figuras delictivas al tener estos elementos subjetivos del injusto, estos
animus, presuponen como requisito que deba concurrir dolo directo en estas acciones. Por ejemplo: los abusos
sexuales deben ser realizados con ánimos lascivos y por haber ánimos lascivos debe haber dolo directo, no podría
haber un abuso deshonesto con culpa o con dolo eventual. Además, no puede haber un dolo específico porque el
dolo siempre es específico, siempre va referido a tipos delictivos concretos y a actividades delictivas también
concretas. No existe el dolo de cometer delito, el “yo tengo el dolo de delinquir”.

e. Discusión sobre el pretendido dolo de peligro. También es errónea la nomenclatura de dolo de peligro, del
cual van a hablar Stott y Ernesto Habster en Suiza para referirse a casos como: el caso del cazador que apunta a
una pieza sabiendo que por ahí hay observadores, personas a las que puede herir si dispara, y a pesar de esto
dispara y mata a una de estas personas. Stott decía que aquí había dolo y es un dolo de peligro, que es aquel que
abarca situación de riesgos para las personas.
Sin embargo, aquí no hay un dolo de peligro, pues el desarrollo actual de la doctrina dice que podría haber un
dolo eventual o culpa con representación, lo que dependerá si la situación es tan arriesgada y el sujeto llega y
dispara, no se puede suponer otra cosa que al sujeto le daba lo mismo el resultado . Cabe señalar, que el que no
exista este dolo de peligro no obsta para que los delitos de peligro tengan su dolo congruente, porque el dolo siempre
va referido al esquema rector de los tipos delictivos en concreto. Por ejemplo: el esquema rector del homicidio es
matar y habrá dolo de matar; de la estafa es estafa y el núcleo típico de engañar y, por ende, el dolo va ser el dolo de
engaño. Los delitos de peligro también van a tener su dolo congruente y el dolo en estos delitos va a tener que
abarcar el riesgo. Por ejemplo: el abandono de niños que es un delito de peligro contra la vida, el dolo va a tener que
abarcar el riesgo en el cual se está colocando el bien jurídico vida.

5. El problema de la presunción del Dolo.

385
 Nuestra doctrina admite que en nuestro CP, pese a su falta de regulación expresa a diferencia de otros como el
CP Italiano, cabe tanto el dolo directo de primer grado, de segundo grado y el dolo eventual.

Nunca tuvo cabida en nuestro país la posición que durante algún tiempo se sostuvo en España, pues el CP
español (base del nuestro) no se refería al dolo eventual y, por lo tanto, los casos de dolo eventual había que
castigarlos como casos de culpa, lo cual era completamente equivocado y llevaba al contrasentido, así lo demostró
Jiménez de Asúa y Rodríguez Muñoz, de castigar como culpa lo que no es culpa sino dolo, o sea, llevaba a una
infracción del principio de culpabilidad al revés, esto es, de castigar menos lo que es más.
La palabra “voluntaria” que emplea nuestro CP en el artículo 1 abarca tanto el dolo directo de primer y
segundo grado como dolo eventual, pero a pesar de estar en la parte general ello no quiere decir que todos los
delitos puedan ser cometidos con dolo eventual, porque existen numerosos tipos delictivos en la parte
especial del código que contienen elementos subjetivos referidos a la culpabilidad (por ejemplo: “el que
maliciosamente”, “el que a sabiendas”, “el que conociendo las relaciones que los ligan”) o elementos subjetivos del
injusto (Por ejemplo: en el hurto el ánimo de lucro, el ánimo lascivo en los abusos deshonestos, en la injuria el
animus iniuriandi, etc), casos en que siempre para que se configure el delito se requerirá dolo directo , ya sea
de primer o segundo grado. Por ejemplo: en el parricidio (delito contra la vida) siempre debe haber dolo directo, pues
lo comete “el que conociendo las relaciones que los ligan mate a su ascendiente, descendiente o su cónyuge”. A
contrario censo, los tipos delictivos que no exigen elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto
podrán admitir dolo eventual. Por ejemplo: el tipo básico del homicidio no hay ningún elemento subjetivo del tipo ni
del injusto y cabría el dolo eventual. Obviamente, en todo delito en que se exige dolo directo no cabrá también la
culpa por aplicación del principio de que donde no cabe lo más, no cabe lo menos.

Ejemplos:

 El artículo 361 dispone que: “Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º. Cuando se usa de fuerza o intimidación. Aquí pese a que no hay ningún elemento subjetivo del tipo el dolo
eventual no es factible, se va a dar necesariamente con dolo directo.
2º. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.
3º. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Será difícil que se de el dolo eventual en los casos de violación impropia (casos descrito en el número 2 y 3),
aunque no imposible, para lo que sí hay que abusar de la incapacidad de la victima para oponer resistencia, porque,
por ejemplo, en el caso una persona tretrapléjica o que está amarrada cómo el agente no obrará con dolo directo.

 El artículo 362 también señala una forma de violación impropia, la cual consiste en acceder carnalmente
a un menor de catorce años. La ley parte de la base de que el consentimiento de ese menor es irrelevante y, por
tanto, no exige el empleo de ni de violencia ni de intimidación aun cuando podría haberla. En este caso podría darse
una situación de dolo eventual, no en cuanto al acceso carnal ya que el sujeto actuará con dolo directo, pero sí en
cuanto a la edad del paciente. Por ejemplo: yo podría representarme que la persona con la que voy a yacer que
parece tener más de catorce años tiene menos de catorce y de todos modos me da lo mismo, hay dolo eventual no
en cuanto al coito mismo, sino en cuanto a la edad de la paciente. Acá no hay elementos subjetivos explícitos en el
tipo, pero se llega a la conclusión de que acá si puede haber dolo eventual, aun cuando en otros casos parece
inconcebible.

 El artículo 456 bis a inciso 1 señala que “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre
venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio
menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuale s”. Frente a la cláusula
“no pudiendo menos que conocer el origen” lo determinante son los núcleos típicos. En esta figura delictiva no hay
una exigencia subjetiva clara de modo alguno de dolo directo, pero la disposición señala “vender, comprar o
comercializar especies hurtadas o robadas” ¿Se puede vender, comprar o comercializar sin ánimo de lucro?
Imposible. Es inherente a todos estos títulos jurídicos obrar con ánimo de lucro y eso es un elemento subjetivo de lo
injusto, por lo que a partir de una solución interpretativa se desprende que el dolo eventual no es factible en la
receptación. Se asume que esto requiere una muy cuidadosa interpretación de los tipos delictivos.

El verdadero problema del artículo 1 es que en su inciso 2º establece una presunción, pues dice: “ Las acciones
u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”. El alcance y

386
significación de la palabra “voluntaria” depende de la significación que se le dé y nosotros la entendemos como dolo
y, en conclusión, se presume el dolo, se presumen todos sus elementos incluida la conciencia de antijuridicidad,
siendo ese el problema que se plantea.
La presunción jurídica es un procedimiento técnico que consiste en un juicio general que es inferido a partir de
un racionamiento inductivo, es decir, sobre la base de cómo suceden las cosas regularmente. Estos juicios son
habituales en las ciencias naturales, pues su objeto de estudio está vinculado a la ley de causalidad, pero en el
terreno del Derecho, que es una ciencia cultural, esto no va a ser así, porque el actuar del hombre nunca será un
fenómeno necesariamente igual al anterior, la voluntad del hombre no se rige por la causalidad y, por lo tanto,
cualquier presunción construida sobre el comportamiento humano y no sobre hechos biológicos del hombre, será una
simple probabilidad pronta a ser desmentida por los mismos hechos de la experiencia.
Por eso, en el derecho penal, que es eminentemente realista, refractario a las ficciones y a las presunciones e
individualizador, no deben utilizarse presunciones de ningún tipo: ni presunciones relativas llamadas presunciones
iuris tamtum (que ceden a prueba en contrario) ni presunciones absolutas llamadas iurisete iure (que no admiten
prueba en contrario). En cambio, en el derecho civil se pueden utilizar presunciones e incluso ficciones (en las
presunciones hay algún punto de contacto con la realidad, no así en la ficción).
No obstante, se encuentra en el CP y en la legislación penal presunciones relativas y, además ficciones, en que
ya el alejamiento de la realidad es absoluto. Por ejemplo: el artículo 450 inciso 1 señala que el robo con fuerza en las
cosas del artículo 440 y el robo con violencia e intimidación se castigan como consumados desde que se encuentran
en grado de tentativa, lo cual no es una presunción, sino una ficción porque se saben que no están consumados y
se les impone igual la pena de la consumación.
La presunción del dolo, así como las presunciones de autoría (es el caso de homicidio en riña pues el CP
establece que quienes causaron lesiones graves al occiso responden de homicidio privilegiado), están todas
derogadas tácitamente por dos razones:

 Resultan incompatibles con el sistema actual de valoración de la prueba, pues el CPP ya no utiliza, ni se
regula expresamente, la prueba por presunciones. Todas las presunciones que construyeron los jueces tienen que
ser presunciones judiciales, es decir, prueba de indicios. En la prueba de indicios la individualidad del caso no
desaparece en la espiral generalizadora de una presunción, porque hay que demostrar por indicios el hecho en
cuestión, en este caso del dolo (antes el sistema era el de la prueba tasado y ahí si tenían lugar las presunciones).
 Resultan incompatibles con el principio de inocencia (no de presunción de inocencia), que en Chile tiene
jerarquía constitucional. Además, hay una serie de tratados que lo contemplan, como el pacto de San José de Costa
Rica y el Tratado de Derechos Civiles y Políticos que han sido ratificados por nuestro país y que resultan
incompatibles con esta presunción de que el sujeto obró con dolo.

Nota: El principio de inocencia tiene un sentido valorativo y político, que no responde a una estructura lógica de
presunción. Es más, si se mira en términos procesales la presunción de inocencia debiera ser al revés, esto es, como
presunción de culpabilidad. Porque si se mira estadísticamente, esto es, del conjunto de personas que llegan a juicio
oral el número de condenados es muy superior al número de inocentes. Por tanto debiera hablarse de una
presunción de culpabilidad. Y en este sentido se trata de un apotegma de trasfondo político y sentido valorativo.

c) LA CULPA.

1. ESTRUCTURA: TEORÍAS PRINCIPALES.

Numerosas teorías han tratado de explicar cual es la esencia, la estructura y el fundamento de la punición en
los delitos culposos.

a. Concepciones no normativas. Estuvieron afiliadas al entendimiento psicológico de la culpabilidad y reinaron

hasta la primera década del siglo XX. Estas teorías tropezaron siempre con la culpa inconciente o sin representación,
objeción que la formuló por primera vez Radbruch, discípulo de von Liszt quien era partidario de la concepción
psicológica. Liszt trato de explicar la culpa sin representación hablando de una suerte de indiferencia del agente ante
los reclamos de la vida social, pero esa indiferencia no denotaba ninguna relación psicológica del autor con el
resultado.
Dentro de las concepciones no normativas destacan:

Teoría Intelectualista. Es la más antigua y ya está abandonada. Esta teoría consideró la culpa como un
defecto del conocimiento debido a un vicio de la inteligencia y, por lo mismo, había que dejar en la impunidad los
delitos culposos.

387
 Teoría de error. Fue una variante de la teoría intelectual y vio la culpa como una forma de error, pues señala
que un defecto en el saber va a rematar necesariamente en la formulación de juicios errados, error que para ser
penalmente relevante tiene que ser evitable.
Esta teoría, que no deja de ser inteligente pues el error es el adverso psicológico del dolo, presenta el
inconveniente de que la imputación de un resultado culposo al agente se le hace no por causa de su error, sino pese
a su error, con lo cual no se puede identificar culpa y error.
Teoría de la previsibilidad. Esta teoría afirma que la culpa radica en la no previsión un resultado previsible.
Su origen no es penal sino que civil, pues proviene del concepto civilista de la culpa en el derecho romano (el
derecho penal romano no conocía de los delitos culposos; todos eran dolosos). El problema es que la previsibilidad
del resultado típico y antijurídico es un elemento constitutivo de la culpa, pero no define su esencia.

b. Concepciones normativas. La gran mayoría de las concepciones de la culpa son hoy normativas y todas ellas
coinciden en que la esencia de la culpa radica en la infracción de un deber de cuidado, o lo que es lo mismo, la
infracción de una norma de cuidado. Pero, al interior de este entendimiento hay diferencias, es decir, hay varias
teorías normativas de la culpa.
De acuerdo a la posición dominante, en el delito culposo el deber de cuidado ocupa una doble posición:

i. En primer lugar, en el injusto. La norma de cuidado, el deber de atender y evitar, abarca todas las posibles
conductas que generen un peligro no permitido de lesión para bienes jurídicos, o sea, la norma de cuidado en este
sentido es generalizadora porque vale para todos los sujetos y bajo cualquier circunstancia, salvo las situaciones de
justificación, como la legítima defensa que puede darse en un delito culposo.
ii. En segundo lugar, en la culpabilidad: Este juicio tiene que tomar en cuenta la circunstancia personales del
autor y las condiciones en las que obró, es decir, su poder individual de prever y evitar.

Para los autores más antiguos, tanto el deber de cuidado objetivo (la antijuridicidad del delito culposo) como el
subjetivo (la culpabilidad del delito culposo) versan en la culpabilidad. Pero, la doctrina dominante hoy, tanto el
neoclasicismo de Karl Engish y Henkel como el finalismo, sitúan el quebrantamiento del deber de cuidado en la
antijuricidad y no en la culpabilidad. Respecto al deber subjetivo de cuidado, es decir, el cuidado que esa persona
tenía que aplicar en esa situación en la que obró, se adscribe a la culpabilidad, o sea, en la culpabilidad se debe
observar si el sujeto individual pudo o no cumplir con ese deber de cuidado atendida su formación, capacidad,
posición social, etc, porque no es igual medir en los la infracción de deber de cuidado en un accidente de tránsito
protagonizado por exceso de velocidad entre un conductor común y corriente que por un conductor de vehículos de
carrera, se supone que este último tiene mayor capacidad.
En este sentido, se podría hablar, como hacen hoy los penalistas alemanes como Jesheck, de un cuidado
externo y de un cuidado interno: el cuidado externo pertenece al tipo de injusto, refleja un juicio generalizador que es
el del hombre medio ¿Qué hubiese hecho un hombre medio en tal o cuál situación?; mientras que el cuidado interno
es el objeto del juicio de reproche de la culpabilidad, que es inminentemente individualizador.
Si el autor cumple el deber de cuidado subjetivo y nota que hay un peligro y prosigue, obró con dolo y no con
culpa. Por ejemplo: voy conduciendo con toda atención mi vehículo y advierto a un peatón que está cruzando
antirreglamentariamente y sigo y lo mato. Por el contrario, si el sujeto activo infringe el cuidado interno y no advierte
el peligro que generó con su acción, habrá culpa. Por ejemplo: si voy conduciendo mi vehículo desatento, si atropello
o lesiono a alguien lo que hay es culpa, lesión u homicidio culposo dependiendo de la situación.

2. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS.

a. DEFINICIÓN. Jiménez de Asúa, y en general la doctrina, entiende por culpa: la producción de un resultado
típicamente antijurídico o la omisión de una acción esperada en el caso de los delitos culposos por omisión, por faltar
el autor a su deber de atención y previsión, y esto no solo cuando ha faltado en su autor la representación del
resultado que sobrevenía o las consecuencias de no hacer en caso de los delitos por omisión, sino también cuando
por la esperanza de que el resultado no sobrevenga fue el fundamento de sus actividades, las que se producen sin
querer ni aceptar el resultado jurídico, pues si lo quisiera y aceptara habría dolo directo u dolo eventual.

b. ELEMENTOS. En la estructura de todos los delitos culposos se presentan los siguientes elementos:

i. Una actuación típica. Debe haber una actuación típica y puede ser una acción o una omisión. La
característica de los delitos culposos es que por regla general esta actuación típica no va a tener una significación
jurídico-penal, como la que tendría el homicidio que es matar a otra persona, sino más bien van a ser actividades
cotidianas, como conducir un vehículo, cerrar una puerta, limpiar una arma, transportar explosivos o cualquier
cargamento.

388
 ii. El deber de cuidado o de atención. Este deber surge del ordenamiento jurídico en general, el cual lo
establece con la finalidad de resguardar ciertos bienes jurídicos importantes. El juzgar si concurre este deber de
cuidado o de atención deberá ser juzgado de acuerdo a reglas objetivas y generalizadoras en el juicio del injusto o
antijuridicidad y no en forma concreta e individualizada del juicio de reproche o de culpabilidad.
iii. La producción de un resultado típicamente antijurídico. Pero, un resultado que no quiera ni consienta por
parte el agente que ha actuado culposamente, porque de no ser así estamos frente a un delito doloso.
iv. La previsibilidad y la evitabilidad del resultado. Esta evitabilidad y previsibilidad del resultado deberá ser
exigible al agente para que haya realmente reproche y, además, debe ser exigible de acuerdo a las circunstancias
individuales del acto en que obró el agente. Esto es el elemento esencial de la culpabilidad culposa porque por
más antijurídico que sea el acto, si este era imprevisible o inevitable se está frente un caso fortuito y, por ende, un
eximente de la responsabilidad penal del Art. 10 n° 8.
Lo que tienen en común el dolo y la culpa es que son procesos psíquicos, pero ellos por si solos no agotan el
juicio de reproche, el hecho que un sujeto haya infringido un deber de cuidado a resulta de lo cual se produjo un
resultado antijurídico no significa que esa culpa del sujeto fundamente un juicio de reproche, para ello es necesario
que el sujeto hubiese podido obrar de otra manera, pero no generalizando como en el terreno de la antijuridicidad,
sino individualizadamente y de acuerdo con las circunstancias del caso.
Es una enseñanza fundamental de la teoría normativa de la culpabilidad que el obrar conforme a derecho, tanto
en los delitos dolosos como en los culposos, ha de ser exigible, lo que en el terreno de la culpa significa que ese
quebrantamiento del deber de atender y evitar tiene que ser reprochable al autor, lo que significa que el sujeto en las
circunstancias en que obró podía y debía evitar el resultado antijurídico de su acción. Por ejemplo: en el caso del
caballo que sujetaba las riendas con la cola había una infracción del deber de cuidado, pero no era reprochable al
cochero, sino al que lo mandó a enganchar el caballo en esas circunstancias.

3. CLASES.

Del concepto de culpa se desprenden las diversas clases de culpa que van a ser:

a. La culpa con representación o consciente. Es aquella en que el agente se representa la posibilidad (no como
algo seguro) de provocar un resultado antijurídico, resultado que no quiere ni acepta. Por ejemplo: estoy
manobriando desaprensivamente un arma y hay personas alrededor. Me represento la posibilidad de que se escape
un tiro y digo que soy lo suficientemente ágil y se sale un tiro y mato alguien.
Hay dos especies de culpa con representación:

i. La Culpa por egoísmo o culpa ex luxuria o ex lascivia. Que el sujeto se haya decidido a obrar en la
confianza de que el resultado no sobrevendría por la simple concatenación natural de los acontecimientos, o sea, por
el azar o buena fortuna.
ii. La Culpa consciente en sentido estricto. Que el sujeto se haya decidido a obrar fundando en que él por su
personal intervención, gracias a su habilidad, iba a impedir la producción del resultado antijurídico.

La diferencia entre estas dos formas de culpa y el dolo eventual, en que también el sujeto se representa el
resultado como posible, está en que en la culpa con representación el sujeto de haber tenido como seguro el
resultado no habría actuado, en el dolo eventual si.

b. La culpa sin representación, inconsciente o simple. El sujeto actúa sin representarse siquiera la posibilidad
de causar un resultado antijurídico, pero podía en esas circunstancias en que obró representarse el resultado. Por
ejemplo: voy conduciendo mi auto por la carretera y se me cae un CD, me dispongo a recogerlo y choco a otro
vehículo o atropello a alguien.

Si uno quiere situar estas formas de culpa en orden de creciente de gravedad:

 En 1° lugar está la culpa con representación porque el sujeto entrega su confianza a algo completamente
adventicio, el grado de indiferencia hacia las exigencias del derecho es total y a menudo podrá ser colindante con el
dolo eventual. Por ejemplo: las carreras de automóviles a que se entregan ciertos individuos que en las noches
recorren las avenidas a toda velocidad y que uno de ellos choque a otro vehículo hiriendo a un conductor. Las calles
no son pistas para correr a 200 kilómetros por hora, ni esos automóviles son de carrera, ni se ha adoptado
elementales reglas de precaución que si se toman en las carreras de vehículos, de manera que esa culpa es culpa
con representación ex lascivia y también pudiera ser dolo eventual porque el deslinde puede ser muy sutil. Distinto
sería el caso de que se haga una carrera ilegal, pero en una vieja pista abandonada de carreras de coches que tiene
algunas medidas de seguridad, en que se toman precauciones, ahí podremos hablar de culpa con representación en
sentido estricto.

389
  En 2° lugar está la culpa simple, la culpa sin representación.
 En 3° lugar está la culpa con representación en sentido estricto, porque el grado de menosprecio al
derecho, en que él actúa confiando en que él va a impedir el resultado, confianza que no es enteramente peregrina.

4. MODOS DE LEGISLAR LA CULPA EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL CÓDIGO CHILENO.

Ha habido dos maneras distintas de legislar la culpa en el derecho comparado:

a. El Sistema del Numerus Apertus. Según éste merced a una cláusula general puesta en el código, todo delito
es en principio susceptible de ejecución culposa. Este era el sistema del antiguo CP español en que dos
disposiciones hacían que en principio cualquier delito doloso admitía una configuración culposa, hasta una bigamia.
Pero, en la misma España se entendía que había ciertos delitos incompatibles con la culpa, porque:

 Incluían un elemento subjetivo del injusto y cuando hay elementos subjetivos del injusto se requiere de
dolo directo, lo que deja fuera el dolo eventual y a la culpa.
 Incluían elementos subjetivos directamente vinculados al dolo, como “el que maliciosamente” lo que
excluye al dolo eventual y con mayor razón la culpa.
 Su núcleo típico era inimaginable conjugarlo en la forma culposa, como en la bigamia que lo comete
quien contrae matrimonio hallándose válidamente casado, pues no hay ningún elemento subjetivo ni del injusto ni del
tipo, pero no es concebible casarse con culpa.

España abandonó este sistema porque desde el punto de vista político criminal se trata de castigar nada más
que los más graves delitos culposos, no todos.

b. El Sistema del Numerus Clausus. Sistema conforme al cual se castiga únicamente la comisión culposa de
ciertos delitos, generalmente los más graves.
El CP chileno consagra este sistema en varias disposiciones: por un lado, en el artículo 4 y, por otro, en el
artículo 10 nº 13, de los cuales se sigue que la descripción de un delito culposo en nuestro ordenamiento tiene que
ser explícita, no hay delitos culposos tácitos.
El código denomina cuasidelitos a los delitos culposos, terminología muy antigua y de hace mucho tiempo
anticuada. Se quiso mantener, porque esta expresión no existía en el derecho penal español, un cierto paralelismo
con la expresión también anticuada de los cuasicontratos del CC. La denominación proviene de la época de los
prácticos italianos de los siglos XV y XVI y sobre todo de la época del ius naturalismo racionalista, porque en efecto
autores como Grocio, Wolff y Pufendorf hablaban del "cuasimaleficium", porque para el pensamiento del ius
naturalismo racionalista sólo había verdadero delito donde existía voluntad, como ello lo entendían el dolo y no
habiendo voluntad no podía haber realmente delito y empleaban este término: cuasimaleficios o cuasidelitos. Esto
corresponde a una concepción muy anticuada de la esencia de la culpa, si también en la culpa hay voluntad. Por lo
demás, no existen los cuasidelitos, pues un delito es o no es, no puede ser cuasi y lo mismo se puede decir del
contrato y, por ello, nosotros hablaremos de delitos culposos, teniendo presente que el código emplea esta otra
terminología: cuasidelitos, y que en la jerga forense se va a hablar siempre de cuasidelitos.
Por varias razones el régimen de la culpa es particularmente desafortunado en el código, no sólo por su
denominación, pues pareciera a la luz de lo que dice el artículo 490 que sólo admiten ejecución culposa los crímenes
y simples delitos contra las personas, es decir, los que el CP regula en los artículos 390 y siguientes, en el Título VIII
del Libro Segundo. Pero, esto no es así porque dentro de los delitos contra las personas no todos admiten ejecución
culposa, por de pronto, hay tres grupos de delitos en ese título:

i. Las Injurias y Calumnias. Requieren un elemento subjetivo del injusto, que son el animus
calumniandi o el animus injuriandi, por lo que suponen dolo directo y requerido el dolo directo no basta
el dolo eventual y mucho menos la culpa.

ii. El homicidio y sus tipos. No todos los tipos del homicidio admiten ejecución culposa, pues la admite nada
más que el tipo básico en el Artículo 391 nº 2. No cabe la culpa en el parricidio en el artículo 390 porque hay que
matar con conocimiento de causa; tampoco en el infanticidio en artículo 394; tampoco en el auxilio al suicidio en el
artículo 393; ni en el homicidio en riña en el artículo 392, pues estos tipos básicos requieren dolo directo y, por tanto,
está excluido el dolo eventual y la culpa.

iii. Las lesiones y sus tipos. En las mutilaciones (artículo 396) se exige que se obre con malicia y eso es dolo
directo. Sólo cabe el dolo eventual y, por ende, la ejecución culposa, en las lesiones de los artículos 397 y 399 que
son las lesiones simplemente graves y nada más.

390
 Además, hay delitos culposos fuera del Título VIII del código y la misma disposición que cierra el título X lo
confirma, que es el artículo 493. Efectivamente, a lo largo del Título Segundo y excepcionalmente entre las faltas, se
va a encontrar delitos culposos expresamente previstos como tales, que no tienen nada que ver ni con el homicidio ni
con las lesiones. Por ejemplo: en el artículo 234 está el peculado culposo, la malversación culposa de caudales
públicos (la dolosa está en el artículo 233); en el artículo 225 se encontrará la prevaricación judicial culposa, lo
mismo en el 224.

5. FUENTES Y FORMAS DE LA CULPA.

Las causas por las cuales el sujeto ha obrado culposamente y que al mismo tiempo representan las formas
expresivas de la culpa han sido tradicionalmente cuatro: la imprudencia, la negligencia, la impericia y la infracción de
reglamentos. No obstante estas distinciones, que de alguna forma el CP utiliza, siempre en la culpa hay un obrar
descuidado o negligente, ya que estas expresiones sólo matizan cómo se dio ese obrar descuidado o negligente.

a. LA IMPRUDENCIA. Implica emprender actos inusitados, o sea, actos que están fuera de lo corriente o común.
Hay dos formas de imprudencia:

i. Imprudencia temeraria. Se da cuando en el emprender los actos inusitados el sujeto infringe elementales
deberes de atención reprobables en cualquier persona que son, en el fondo, de mediana previsión. Por ejemplo:
artículo 490, como el caso de conducir sin frenos.
ii. Simple imprudencia. Se da cuando en el emprender los actos inusitados el sujeto ha quebrantado un deber
de pequeño alcance, no elemental. Por ejemplo: artículo 492.

b. LA NEGLIGENCIA. Es el descuido o desatención del deber de atender y evitar no tomando las debidas
precauciones que la situación requería. Por ejemplo: artículo 492.

c. LA IMPERICIA. Es la ineptitud para el ejercicio de ciertas funciones, profesiones u oficios que requieren
conocimientos especiales. Por ejemplo: artículo 224 Nº 1.

d. LA INFRACCIÓN DE REGLAMENTOS. La palabra “reglamentos” se emplea para referirse a disposiciones

sobre normas de cuidado que pueden estar contenidas en la ley, como en la ordenanza del tránsito; en un
reglamento de carácter general; en un decreto e incluso en reglamentos de policía de seguridad de carácter privado,
como los reglamentos de policía de seguridad industrial de una empresa minera (no está tomada esta palabra en el
sentido de una norma de carácter general que dicta el legislador).
Los reglamentos suelen prescribir especiales precauciones que es necesario adoptar en la ejecución de
actividades potencialmente peligrosas, como: la conducción de un vehículo motorizado; el manejo de sustancias
explosivas; la manipulación de maquinaria peligrosa. Todas estas actividades entrañan riesgos lícitos o permitidos
por el ordenamiento, pero como el derecho no quiere que tales riesgos permitidos se conviertan en lesiones,
prescribe ciertas precauciones que es necesario adoptar. Por ejemplo: el que conduce un vehículo motorizado tiene
que: ir atento a las condiciones del tránsito, ir con los neumáticos en buenas condiciones, guiar el vehículo a cierta
velocidad, etc.
La mera infracción de un reglamento no fundamenta responsabilidad criminal culposa, pues es necesario que la
infracción revele negligencia del autor en su deber de cuidado reglamentariamente expresado y que:

 Se haya traducido en un resultado típicamente antijurídico; y

 Que ese resultado sea reprochable al actor.

En otras palabras (esto se vio a propósito de la teoría de la imputación objetiva) la infracción de una regla
técnica genera el indicio de que ahí se ha creado un riesgo prohibido y hubo culpa por parte del agente; y es un
indicio porque puede ocurrir que el riesgo no se haya concretado en el resultado típico, o sea, que ese resultado
típico no sea imputable a culpa del autor, sino que es consecuencia de otro factor completamente distinto. Por
ejemplo: un individuo que va guiando un vehículo a toda velocidad por el medio de una calle no va a responder de
homicidio culposo si luego se demuestra que el individuo al que atropelló era un niñito que salió inopinadamente y se
fue hacia la calle, si se demuestra que este sujeto aún conduciendo a la velocidad permitida no habría impedido la
producción de ese resultado, entonces esa infracción reglamentaria no es reveladora de descuido, ese sujeto tiene
que ser castigado por haber ido manejando a exceso de velocidad, pero no de un homicidio culposo.
En esto hay que tener cuidado porque, como bien decía Jiménez de Asúa, la infracción a disposiciones
reglamentarias puede originar que otras personas dejen de tomar las precauciones debidas en virtud del
principio de confianza en la ejecución de actividades colectivas que entrañan riesgos y en esos casos habrá
culpa. Por ejemplo: es una disposición reglamentaria el que si una calle tiene un solo sentido de circulación

391
uno tiene que usar ese sentido y no el otro. Si entro en una calle en sentido contrario de la circulación y
atropello un peatón no puedo alegar que el peatón ni miró para mi lado porque no tenía por qué mirar para
ese lado, de ese lado no tenían que venir vehículos y, por ende, ese es un homicidio culposo.
El CP chileno utiliza una serie de expresiones que aluden a la culpabilidad culposa, emplea el término
imprudencia temeraria, infracción de reglamento, mera imprudencia, negligencia, etc. La única expresión que no
utiliza es la de impericia, pero la de impericia alienta en la ignorancia o descuidada ejecución de ciertas funciones.
Por ejemplo: en el artículo 225 en que a propósito de la prevaricación judicial se castiga al juez que por negligencia o
ignorancia inexcusable dicta sentencia manifiestamente injusta en causa civil o en causa penal.

6. LA CONCURRENCIA DE CULPAS.

La concurrencia de culpas puede darse en la responsabilidad extracontractual civil y, al respecto, nuestro CC

establece que cuando ha habido una exposición imprudente de quien sufrió un daño civil al riesgo la indemnización
que debe pagar el que causó tal perjuicio puede reducirse. En cambio, se ha sostenido tradicionalmente que en el
derecho penal no opera la concurrencia de culpas, o sea, la culpa de la víctima no puede modificar en nada la culpa
del agente. Sin embargo, uno de los méritos incuestionables de la teoría de la imputación objetiva es haber
demostrado que en ciertos casos la exposición imprudente de la víctima al riesgo llega a excluir la responsabilidad
del autor, o sea, no es que elimine la culpa, sino la relación de causalidad. Por otra parte, hay autores, como Serrano
Maillo, que sostienen que la exposición imprudente de la víctima al riesgo se debe traducir en una reducción del juicio
de antijuridicidad y, además, hay quienes piensan que esa exposición imprudente podría influir en una moderación
del juicio de culpabilidad. Ejemplos:

 Un chofer de la locomoción colectiva va conduciendo su vehículo y lleva la puerta de donde suben los
pasajeros abierta y un sujeto por su cuenta decide viajar en la pisadera. El chofer le dice que salga de ahí y el sujeto
se niega, el chofer no alcanza a detener el vehículo y el otro se baja y muere arrollado por otro coche que pasa por
ahí.

La culpa del sujeto no compensa la culpa del chofer que llevaba la puerta abierta, lo que sucede es que ese
resultado no puede imputársele al chofer, o sea, la infracción del deber de cuidado que existe es llevar la puerta
abierta, pero no se ha concretado en el resultado porque el sujeto voluntariamente decide ir en la pisadera y bajarse
antes de que el vehículo se halla detenido, ese es un problema del pasajero y no del chofer. Así, no se puede hablar
de una relación causal entre lo que hizo el chofer y el resultado y no habiendo acto menos podrá haber
responsabilidad alguna.

 ¿Qué ocurriría si en una sesión de asunción de heroína un grupo de heroinómanos van a inyectarse
heroína y uno de ellos que ya está en un estado avanzado de dependencia de la droga recibe del otro una dosis y se
la inyecta y muere? ¿El que le proporcionó la dosis responde? Aquí, a menos que haya circunstancias que indiquen
la particular debilidad del sujeto, falta la idea de causalidad normativamente entendida.

 Es una obligación establecida por la ordenanza de tránsito que en los automóviles que circulan quienes
van sentados en los asientos delanteros deben llevar un cinturón de seguridad. Si yo llevo un pasajero en mi coche y
le digo que se ponga el cinturón y no lo hace y de pronto hago una mala maniobra y tengo un accidente y el pasajero
se parte la cabeza y queda muy malherido, no hay lesiones culposas a cargo del conductor porque el otro
voluntariamente se está exponiendo a ello, salvo que el conductor se largara a correr el coche a 140 kilómetros por
hora, pero en una conducción normal que deriva en una maniobra imprudente no fundamenta la responsabilidad.

 Voy a una fiesta con un amigo, éste se embriaga y es el conductor y de todos modos me voy con él, o
sea, acepto el voy con un conductor ebrio y luego tenemos un accidente ¿El responde de las lesiones culposas que
yo he sufrido? No, pero no por una compensación de culpas, es decir, porque yo culpablemente me expuse a esta
situación, sino porque falta la imputación objetiva, salvo que, por ejemplo, yo acepté la idea de ir con el ebrio bajo la
condición que fuera con cuidado y éste se largo a correr, yo ya no estoy aceptando esa situación.

d) EL DELITO PRETERINTENCIONAL (MÁS ALLÁ DEL DOLO).

Es un acto típico y antijurídico realizado por el agente que quería producir un resultado, pero provoca otro más
grave que no está captado por el dolo, resultado que, sin embargo, era previsible y evitable y, por consiguiente,
puede reprochársele a título de culpa, es decir, en el delito preterintencional el aspecto objetivo de la infracción
supera lo subjetivo en el agente. Por ejemplo: un individuo golpea a otro para lesionarlo y lo mata, o bien, lo golpea
para lesionarlo levemente y le causa unas gravísimas lesiones, hay dolo respecto de lo que el sujeto quería hacer y
culpa respecto de matar.

392
 Hoy se admite sin discusión que en la preterintención no existe una nueva especie de culpabilidad, pues es,
como explica bien Bettiol, una forma mixta de dolo y culpa: hay dolo respecto del resultado querido y culpa respecto
del resultado que se verifica, que es más grave.
Sus elementos o requisitos son:

a. Que exista una vinculación entre los bienes jurídicos. Esto es porque la misma idea de preterintención
supone una progresión, lo que implica que el bien jurídico que se quiso lesionar y el que efectivamente resultó
lesionado sean o de la misma especie o pertenezcan al mismo género. Así, se habla de:

i. La preterintención homogénea. Se produce cuando los bienes jurídicos son de la misma especie. Por
ejemplo: el sujeto quería causar lesiones leves y causó lesiones gravísimas.
ii. La preterintención heterogénea. Se produce cuando los bienes jurídicos, aunque no sean de la misma
especie, pertenecen al mismo género y, por consiguiente, están en la misma línea de ataque. Por ejemplo: el sujeto
quería lesionar y mató, los bienes son distintos: salud individual y la vida.

No se debe confundir la preterintención con los casos llamados por los alemanes de desviación, que son
aquellos en que el resultado no querido afecta un bien jurídico completamente distinto del que el sujeto quería a
afectar. Por ejemplo:

 El escalador que va a robar una casa y va subiendo por el tejado, cae una teja y golpea al dueño que
sintiendo los ruidos había salido y murió. ¿Qué tiene que ver el atentado patrimonial que iba a cometer este sujeto
con la vida que perdió el dueño de casa?
 Un sujeto lanza una piedra contra un escaparate y hiere o mata a uno de los paseantes que estaban por
allí.
 Un sujeto disparó un arma con el objeto de causar daño e hirió a una persona.

b. Se requiere un obrar básico doloso y un resultado más grave que el que se quería causar que tiene que
ser culposo. En el resultado tiene que haber culpa.

El CP chileno no se ocupa de la preterintención, lo que suscita el problema de cómo punir estos casos de
preterintención y los casos de desviación. Al respecto, gran parte de la doctrina nacional se inclina por aplicar a los
casos de preterintención el artículo 75 se ocupa del concurso ideal de delitos, el cual señala que en los casos de
concurso ideal debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, es decir, habría un concurso ideal entre
un delito doloso y un delito culposo. Por otra parte, para los casos de desviación se entiende también en la doctrina
chilena que se daría un concurso real de delitos entre un delito doloso intentado o consumado y un delito culposo
consumado y habrá que aplicar el artículo 74.
Cabe destacar que para que se dé verdaderamente preterintención es fundamental que el resultado más grave
esté captado por la culpa del hechor. Por ejemplo: un individuo de complexión semejante a otro que golpea, le da una
bofetada y el sujeto cae hacia atrás, se golpea la cabeza y muere. Luego, la pericia médico legal demuestra que la
bofetada le había causado una magulladura y que el sujeto murió como consecuencia de haber perdido el pie y
haberse fracturado la cabeza. Aquí hay lesiones dolosas en concurso ideal con un homicidio culposo, debiendo
imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, que en este caso va a ser la del homicidio culposo. ¿Es un
caso de preterintención o no? ¿Lo que tenemos aquí es nada más que las lesiones que él provocó o no? ¿La muerte
del hombre tropezando y cayendo y golpeándose en el suelo era previsible y reprochable para el autor a propósito de
darle la bofetada? No porque no se cae el suelo por una bofetada, salvo que otras circunstancias modificaran la
situación, como que el individuo fuese mucho más corpulento y alto que el otro o que el suelo esté lleno de objetos
peligrosos. De este modo, hay que examinar muy bien la situación, porque de lo contrario hay que declarar ese
resultado más grave como culpable y el sujeto nada más va a responder por las lesiones que a lo mejor fueron de
ínfima entidad.

e) LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO.

Son aquellos que muestran un delito básico causado con dolo o culpa y otro más grave que cualifica, respecto
del cual no es necesario comprobar sino la relación de causalidad entre la manifestación de voluntad y resultado y,
es decir, la ley prescinde en estos casos de la prueba de culpabilidad respecto de dicho resultado, siendo formas de
responsabilidad objetiva que infringen el principio de culpabilidad. Por ejemplo: antiguamente el artículo 372 bis
castigaba, con una pena que llegaba a la pena capital, al que con motivo u ocasión de violación o sodomía causare
la muerte del ofendido. Aquí hay un delito calificado por el resultado por: la seca redacción causalista del tipo, ya que
no decía matar o cometer homicidio, que son términos valorados y por valorados suponen culpabilidad, sino que

393
decía “causar la muerte”; y porque las penas eran muy superiores a las que hubiesen correspondido a una violación,
que tiene que ser dolosa, y a un homicidio culposo, o sea, se desproporcionaban como si hubiese dolo y no había
dolo. Este artículo fue modificado en 1999 y hoy día la disposición correspondiente que es el mismo artículo 372 bis
dice: "El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la víctima", lo que supone que
respecto de la muerte haya habido dolo o por lo menos culpa. Pero, hay otros casos que persisten. Por ejemplo: el
artículo 474 inciso final a propósito del incendio dice: “Cuando a consecuencia de explosiones ocasionadas por
incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del
siniestro”.
Estos delitos son inconstitucionales porque la CPR prohíbe en el 19 Nº 3 que se presuma de derecho la
responsabilidad penal y como no se puede presumir de derecho no se puede tampoco ninguno de los elementos del
delito tampoco ni la culpa.

394
III. FAZ NEGATIVA.

a) CAUSAS DE INCULPABILIDAD O QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD (TAMBIÉN DE EXCULPACIÓN).

CONCEPTO.

Son las diferentes circunstancias que impiden formular un juicio de reproche personal al autor de un acto
típicamente antijurídico cuando a éste en las pecuniarias e irrepetibles circunstancias en las que ha actuado no
podría exigírsele que actuara con arreglo a la representación de las exigencias del derecho, es decir, con arreglo al
deber jurídico.

b) SU REDUCCIÓN A UN PRINCIPIO SUPERIOR UNIFICADOR: LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA;

LA INCULPABILIDAD SUPRALEGAL.

b.1) SU REDUCCIÓN A UN PRINCIPIO SUPERIOR UNIFICADOR: LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

A diferencia de lo ocurrido en materia de causas de justificación en que no ha sido factible reunir todos los
justificantes a un principio superior unificador, esto si ha sido posible en la faz negativa de la culpabilidad, pues las
causas de inculpabilidad responden todas a un mismo principio que es el de la no exigibilidad de otra conducta.
Este principio está indisolublemente ligado a la concepción normativa de la culpabilidad, la cual se basa en la
posibilidad de que un acto típico y antijurídico sea reprochado a su autor si es que al momento de obrar podía actuar
con arreglo al deber jurídico y no lo hizo; de tal modo que ese juicio no podrá formularse respecto de un individuo que
en esas circunstancias no podía actuar conforme a derecho, o sea, el poder actuar de otro modo no se mira en
abstracto, sino tomando en cuenta las concretas circunstancias en que estuvo el sujeto y tomando en cuenta para
ello la normal formación o determinación de la voluntad, posibilidad que ha su turno depende de ciertos factores:
De lo que Frank llamó circunstancias concomitantes que rodean al acto, porque se puede obrar en un
contexto que no permita el normal mecanismo de los motivos y que forza a un sujeto a obrar de una manera distinta
de la que hubiera echo en otras circunstancias. Por ejemplo: en el estado de necesidad exculpante está en juego la
vida de otra persona y la mía, y yo prefiero la mía por un motivo evidentemente que no tiene culpa.
De las especiales circunstancias personales del agente, pues los individuos no son todos iguales.

La inculpabilidad formalmente entendida es la no exigibilidad de otra conducta, ya que en esa situación no

podría haber actuado de otra manera. La pregunta es cómo se mide o determina la exigibilidad de otra conducta o la
inversa la no exigibilidad: la exigibilidad de otra conducta conduce a la reprochabilidad y remata en la culpabilidad;
mientras que la no exigibilidad conduce a la inculpabilidad.
Para esto se ha manejado 2 criterios principalmente:

a. CRITERIO SUBJETIVO O INDIVIDUALIZADOR. Es inaugurado por Freudenthal para quien el criterio de si el

sujeto pudo o no comportarse con arreglo a su deber jurídico en las circunstancias en que actuó debe: establecerse
caso por caso y tomando en cuenta las personales condiciones del autor.
Freudenthal fue criticado porque se decía que si se mide la exigibilidad de otra conducta según las condiciones
personales del sujeto en cuestión se iba a producir lo que Mauricio Littmann llama la osteomalacia del derecho penal
(el reblandecimiento de los huesos del derecho penal), o sea, los delincuentes dirían siempre que no podían actuar
de otro modo, lo que constituye un riesgo en contra de la certeza y la seguridad del derecho. En otras palabras, la
contraposición que planteó entre el deber actuar y el poder actuar consistente en “yo debo en cuanto puedo” es
insostenible porque con este criterio subjetivo de medir la exigibilidad según las circunstancias en que obra el agente
y u poder personal se reblandece el derecho penal, es decir, en el fondo ese deber del que habla Freudenthal lo
entiende como norma subjetiva de determinación y no como norma objetiva de valoración. Por ejemplo: el conductor
que va manejando un tranvía y provoca un accidente a raíz de no haber cerrado como ordenaban los reglamentos la
manivela del freno, porque sus superiores le habían dicho que tenía que cumplir el itinerario en el plazo prefijado de
este terminal y, por ello, este hombre no cierra debidamente la manivela de freno para ir con mayor expedición. Este
es un caso de negligencia, negligencia para Freudenthal no reprochable porque él dice “yo debo en cuanto puedo” y
surge el problema porque no puede ser que tú debas respetar menos la vida humana por las circunstancias en que
obras, porque te amenazan con ser despedido.
No obstante, la crítica ya no tiene blanco sobre qué lanzarse si ese debo se entiende como la norma que
quiere que yo me motive conforme a derecho, pero como me voy a motivar conforme a derecho, si detrás
están estos señores que me despiden si yo no puedo cumplir el itinerario dentro de lo previsto. Por eso, es
importante distinguir entre norma objetiva de valoración y norma subjetiva de determinación. Freudenthal no
quería en absoluto resblandecer los huesos del derecho penal, la norma sigue imperando como norma
objetiva de valoración, pero la norma subjetiva de determinación porque quiere motivar a los justiciables a

395
que se comporten conforme a derecho no tiene menos que tomar en consideración en qué circunstancias
obran.

b. CRITERIO OBJETIVO O GENERALIZADOR. Mide la exigibilidad de otra conducta contrastando lo que en esa
situación con lo que hubiera podido hacer y le era exigible a un hombre medio, como el buen padre de familia del CC.
Este criterio presenta los siguientes inconvenientes:

 La culpabilidad es un elemento individualizador del delito y, por ende, el juicio no puede ser
generalizador.
 El llamado hombre medio no pasa a ser una ficción que no existe en la realidad y, además, ningún
hombre es igual a otro. Por eso, los partidarios de esta concepción general se han visto obligados a individualizar un
poco más el criterio de medición, aunque igual es generalizador, consistente en “Qué hubiera podido hacer un
sujeto puesto en esa posición, pero no cualquier sujeto, sino un sujeto perteneciente al mismo círculo o
grupo que se adscribe el sujeto”. Por ejemplo: en materia de culpa, a un conductor profesional no se puede juzgar
igual que uno clase b.

Más allá de este problema la no exigibilidad de otra conducta a sido vista hasta el día de hoy desde dos
perspectivas:

a. Una perspectiva lo ve como expresión de un principio general que unifica todas las causas de exculpación que
están previstas por la ley y que permiten hacer realidad el carácter individualizador de la culpabilidad y, por ende, el
derecho penal en su conjunto. Este punto de vista que era el de Freudenthal, Meztger, Rivacoba, Jiménez de Asúa
y de los neoclásicos en general, traería como corolario que si se advierte que con carácter excepcional una situación
aparece como inculpable por no ser exigible el obrar conforme a derecho y esa situación sin embargo no está
captada por una causa legal de inculpabilidad, hay que decidirse por la inculpabilidad supralegal, porque el principio
de no exigibilidad de otra conducta es un principio que informa todo el ordenamiento y las causas legales de
inculpabilidad son sólo manifestaciones que han captado los casos más comunes.
Cabe distinguir la inculpabilidad supralegal de lo que es la justificación supralegal: en la justificación supralegal
aunque falta una causa de justificación el derecho aprueba lo que el sujeto hizo; mientras que e n la inculpabilidad
supralegal el derecho no lo aprueba, o sea, el obrar es antijurídico, pero el derecho lo disculpa porque no podría
exigirle al sujeto que hiciera otra cosa diferente de lo que el realizó. La inculpabilidad supralegal no implica sustituir o
colocar en el lugar de los criterios jurídicos, elementos aptos del punto de vista moral o de otra índole, sino juzgar la
situación jurídicamente, es decir, juzgarla a la luz de las normas de cultura que informan el ordenamiento y que en el
fondo establecen el deslinde de hasta donde puede exigirse y esperarse del autor que obrase de otra forma. Por
ejemplo: la indicación sentimental o ética en el aborto es reconocida en muchos ordenamientos, pero en el nuestro
no: si una mujer se causa su propio aborto o hace que un tercero se lo cause a raíz de que el niño es producto de
una violación, en un ordenamiento como el nuestro esa situación no está prevista como eximente ni hay causal de
exculpación que ampare el hecho, no habrá que considerar a esa mujer supralegalmente exculpada.

b. El otro criterio surge de la crítica a la postura anterior, porque gran parte de los penalistas contemporáneos no
son partidarios de la inculpabilidad supralegal. Si afirma que si puede admitir la justificación supralegal porque decide
todo el ordenamiento, todo el ordenamiento el que resuelve cuando un acto es lícito o ilícito; en cambio, en el
derecho penal se dice el único que decidirá será el derecho penal, no todo el ordenamiento.
A partir de este segundo criterio se perfilan otras dos posiciones:

- La posición de quienes piensan que la no exigibilidad de otra conducta sería una especie de principio implícito en el
ordenamiento jurídico que serviría como fundamento a las causas de exculpación previstas por la ley y para las no
previstas serviría de fundamento para acudir a la analogía in bona parte, es decir, tomar en cuenta las causas legales
de exculpación y extenderlas por la analogía in bona parte. Este fue el pensamiento de Bettiol y Giorgio Escolar.

- La posición de Henkel, quien planteó que la no exigibilidad de otra conducta sería no tanto un principio normativo,
sino más bien un principio regulativo de todo el ordenamiento, que funcionaría desde luego en el derecho penal y que
no sólo se limita a obrar en el terreno de la culpabilidad, sino también en:

 El de la tipicidad para servir como orientación para el legislador para que no describa tipos que de
antemano sean del tipo inexigible.
 En la antijuridicidad serviría como un criterio de norte para el juez.
 Para funciones en otras ramas del derecho. Por ejemplo en el derecho civil en que su expresión sería la
teoría de la imprevisión, que surge en los años de la primera guerra mundial en Francia, años en que había una gran

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inflación y como las partes iban a pagar los prestamos, iban a cumplir los contratos a los cuales estaban suscritos
cuando el dinero de hoy no vale nada mañana. La no exigibilidad se manifestaría aquí con la teoría de la imprevisión,
dice Henkel, no en el sentido de que la parte en cuestión puede dejar de cumplir el acto por lo imprevisto de la
circunstancia, sino que no hay obligación de cumplir en esa circunstancia de no exigibilidad.
 En el derecho internacional su ejemplo sería la cláusula reius sin tantibus, los tratados internacionales
obligan a los estados ratifícantes a honrarlos en tanto no muten las circunstancias que le sirvieron de base, si la
mudaron ya no le es exigible al estado el seguir respetando el tratado.

b.2) LA INCULPABILIDAD SUPRALEGAL.

El problema es que estos dos puntos de vista rechazan la inculpabilidad supralegal por sostener que sería una
inculpabilidad suprajurídica, pero no lo es, sino que obliga a tomar en cuenta además de los casos expresamente
contemplados por la ley de exculpación, aquellos en que la culpabilidad no existe porque no se le puede exigir el
comportamiento adecuado al hechor. Estos son los casos de: el atraso de la cigüeña; el del caballo que sujeta las
riendas con la cola; el caso de la peinadora, de la mujer que adopta un hijo y que luego lo inscribe a su nombre en el
registro civil, no es que el derecho disculpase eso, el derecho simplemente aprobó lo que ella había hecho en las
circunstancias que obró.

Las causas de inculpabilidad se pueden clasificar de las siguientes tres maneras:

a. Causas de inimputabilidad. Ya se han estudiado.

b. El error. En el se da una incorrecta relación síquica del conocimiento y de la voluntad respecto del resultado o
falta o esta mal configurado el componente psicológico de la culpabilidad, faltando esta falta de culpabilidad misma.

c. Las causas de inculpabilidad en sentido estricto. Son las que genuinamente se basan en la no exigibilidad
de otra conducta, pues el derecho no puede menos que entenderla por su carácter poderoso motivos prevalecientes
para el que obró y disculpados por la comunidad de sujetos de derecho.
Entre estas causas de inculpabilidad en sentido estricto hay que situar:

 El miedo insuperable (está regulado).

 Coacción moral (no está regulada).
 Obediencia jerárquica (no está regulada como eximente general, pero si a propósito de disposiciones
particulares).
 Estado de necesidad exculpante (no regulado).
 Encubrimiento de próximos parientes (regulado con alcances muy limitado), situaciones estrictas de
inculpabilidad que interesan a ciertos delitos sobre todo a hipótesis de abortos no contemplado por el código).
 Eximentes putativas (alcance general).
 Algunas hipótesis de aborto que en verdad pertenecen a la parte especial.

Todas las causas de inculpabilidad por referirse a este elemento del delito que es eminentemente subjetivo se
caracterizan por dos rasgos fundamentales:

 Sólo pueden ser invocadas por el agente en quien concurren y por lo tanto no se extienden a los
eventuales codelincuentes que hubieren en el delito.
 Un acto exculpado, a diferencia de lo que ocurre con un acto justificado, puede dar lugar a
responsabilidades no penales, civiles principalmente porque el acto sigue siendo antijurídico sólo que inculpable,
ahora se puede decir que en materia extracontractual civil la ley exige dolo o culpa, esto es cierto, pero también hace
responsable por el hecho ajeno, por el hecho de las cosas.

c) LA IGNORANCIA Y EL ERROR: CONCEPTOS.

El error que para la teoría finalista y para el post finalismo es un error de tipo, o sea, una causa de atipicidad; en
cambio para la concepción neoclásica del delito consiste siempre una causa de inculpabilidad cualquiera que sea su
especies.
El error designa una representación falsa o equivocada sobre alguna circunstancia, hecho o cosa; mientras
que la ignorancia involucra el desconocimiento total sobre algo, distinción que se remonta a Aristóteles. Ambos
conceptos jurídicamente quedan equiparados, o sea, producen los mismos efectos, porque en todo error lleva en si
un componente de ignorancia que hace al sujeto formular juicios equivocados y, a su vez, la ignorancia participa en la
índole del error en cuanto no saber algo lleva usualmente a los hombres a formular juicios falsos o equivocados.

397
 El error y la ignorancia representan una causa de inculpabilidad, dado que son el reverso del dolo, ya que el
dolo contiene elementos intelectuales o representativos que se dividen en el conocimiento de los hechos y el
conocimiento del significado de los hechos, de tal modo que si cualquiera de estas nociones faltan en el agente, o
sea, si este ignora algún elemento descriptivo o normativo del tipo, no tiene conciencia de la antijuricidad o tiene un
conocimiento equivocado sobre cualquiera de estos extremos, se da esa situación de error que elimina el dolo y en
ciertos casos cumpliéndose ciertos requisitos elimina el remanente de culpabilidad culposa que en otro caso hubiera
podido reprocharse en caso de participación.

d) ESPECIES DE ERROR; IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR TIPO Y ERROR DE

PROHIBICIÓN.

d.1) ESPECIES DE ERROR: ERROR DE HECHO Y DE DERECHO.

Esta distinción que tiene un origen romano ya no está vigente.

a. Error de hecho. Se presenta cuando la falsa representación del agente recae sobre los elementos fácticos que
configuran un delito.
b. Error de derecho. Se presenta cuando el error recae sobre los elementos jurídicos de esa figura delictiva, es
decir, tanto en los elementos normativos del tipo como la significación antijurídica del acto.

La misma tradición romana llevaba a asignar efectos exculpantes únicamente al error de hecho; mientras que al
error de derecho se lo negaba sobre la base de “error iuris noset”, o sea, “el error de derecho perjudica”,
basándose en esto la ficción que contiene el artículo 8º del CC que dice que el desconocimiento de la ley no puede
servir de excusa para incumplirla, lo que, en verdad, tiene un alcance diferente que el que se cree, pues la esencia
de la cuestión es que el destinatario de la ley es el juez y no el pueblo, pero nadie puede alegar a su favor diciendo,
por ejemplo, “señor juez yo no sabia que si hurtaba tenía tal o tal pena”.
Esta distinción tiene problemas porque un error sobre los elementos normativos de los tipos, sobre todos los de
carácter jurídicos (Por ejemplo: la ajenidad en la cosa del hurto o la condición de empleado público en un desacato),
era un error de derecho y, por consiguiente, no podían contener efectos eximentes, lo cual es absurdo. Por ejemplo:
el sujeto que se apropiaba de una cosa ajena el error o creencia que esa cosa no tenía dueño debía responder
penalmente.
Durante el siglo XIX tanto los clásicos alemanes como los clásicos italianos para salir de este absurdo
elaboraron una distinción bastante artificiosa entre error sobre una ley penal y el error sobre una ley extrapenal,
en el sentido que los errores sobre las leyes extrapenales debían ser asimilados a los casos de error de hecho y, por
consiguiente, debía darse ese efecto de exculpante. Por ejemplo (Carrara): en el delito consistente en hacer circular
monedad que ha perdido curso legal, según Carrara habría que tener presente que hay una ley extrapenal que quitó
curso legal a esa moneda, como cuando en Chile se pasó del escudo al peso, de modo que si el sujeto no sabe o
sabe mal que esa moneda perdió curso legal incurriría en un error relativo a una ley extrapenal y debe tramitarse
como un error de hecho el sujeto no respondería penalmente, es decir, obraría exculpado. Pero, un error sobre la ley
penal, es decir, sobre la ley que prohíbe circular monedad carente de curso legal, no puede ser aducido (El Euro que
entró en Europa, durante los primeros meses del año 2002, podían circular el Euro junto con las monedas de los
demás países europeos, pero si había alguien que se equivocó y pensaba que en Agosto se podía aún pagar con
pesetas, ese sujeto estría incurriendo en un error de la ley extrapenal).
Esta distinción es artificiosa porque está suponiendo que el propio derecho penal es el que crea ilicitudes.
Además, hay muchos casos en que es muy difícil distinguir si un error recae sobre un elemento fáctico o sobre un
elemento jurídico. Por ejemplo: en una defensa putativa el sujeto que cree que alguien está agrediendo a un tercero y
se siente facultado a intervenir en defensa de un tercero y se adelanta para golpear al sujeto, uno pudiera decir que
incurrió en un error de hecho ya que apreció mal la situación fáctica, pero también se podría decir que incurrió en un
error de derecho porque se cree amparado por un causa de justificación.

d.2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

Esta distinción no es un puro cambio terminológico respecto de la distinción anterior, no es que el error de tipo
venga a ser el viejo error de hecho y el error de prohibición el viejo error de derecho, porque lo interesante para esta
distinción no es establecer si el error recae sobre un elemento de hecho o sobre un concepto jurídico, sino si el sujeto
al momento de obrar sabía lo que estaba haciendo, es decir, si tenía conocimiento de que realizaba un acto típico y,
por otro lado, si ese sujeto sabiendo lo que hacía, es decir, sabiendo que realizaba un acto típico, conocía que ese
acto está prohibido por el derecho.

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 a. ERROR DE TIPO. Es aquella situación en que el sujeto desconoce que su conducta es típica, es decir, el
agente yerra sobre un elemento ya sea descriptivo o normativo del tipo.

Ejemplo de elemento descriptivo: El sujeto va de cacería y matar a una persona en vez de un animal,
desconoce que esta matando una persona (sujeto pasivo), pues piensa que es un animal.

Ejemplo de elemento normativo: La persona que injuria a una autoridad publica y desconoce que es una
autoridad pública, por lo tanto desconoce que esta cometiendo desagravio, desconoce que uno de los elementos que
esta cometiendo es típico. Lo mismo en el hurto.

La cuestión de los errores de tipo se complica cuando el error recae sobre aquellos elementos normativos que
adelantan la antijuridicidad en la figura legal. Por ejemplo: en el secuestro, “el que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privándole de su libertad”, no es un error de encerrar o detener, sino un error que recaiga sobre una persona
que “sin derecho” se cree autorizada para detener a otra sin estarlo, lo que a primera vista es un error de tipo, porque
la cláusula “sin derecho” es un elemento normativo del tipo, pero ese elemento normativo del tipo es lo que Jiménez
de Asúa llamaba “impaciencia del legislador” porque está adelantando el juicio de antijuridicidad del tipo, en el fondo
se resuelve en un error de prohibición.

b. ERROR DE PROHIBICIÓN. Es aquella situación en que el sujeto sabe que lo que hace, pero no sabe que lo
que hace está prohibido por el derecho, o sea, cree que no hay un norma prohibitiva (error directo de prohibición) o
sabiendo que existe una norma prohibitiva se cree justificado para actuar (error indirecto de prohibición). Por ejemplo:
un sujeto no sabe que tener relaciones sexuales con una niña menor de 14 años es delito (violación), lo cual es un
caso de error de prohibición, pero si piensa que ella es mayor de 14 años es un error de tipo.

Error directo de prohibición. Se da cuando el sujeto cree que no hay una norma prohibitiva. Por ejemplo: el
artículo 448 describe el hurto de hallazgo, el cual lo comete una persona que se apropia de una especie perdida que
encuentra en algún lugar sabiendo o habiendo antecedentes que permitan determinar quien es el dueño de la cosa:
si el sujeto se está apropiando de una cosa perdida cuyo dueño se puede identificar según los datos que contiene la
cosa, como una billetera, sería un error directo de prohibición en el sujeto que sabiendo que se está apropiando de
una cosa perdida que aun tiene dueño cree que no hay norma prohibitiva relativa. Otro ejemplo: en relación al tipo
delictivo que contiene el Artículo 97 CT sobre el delito de revender boletas paras espectáculos públicos, eso sujetos
creen que es un negocio y no cree que hay una norma jurídica que lo prohíba.

Error indirecto de prohibición. Se da cuando el sujeto cree que lo que hace está prohibido por el derecho,
pero:

Se cree amparado por una causa de justificación regulada por el derecho, como ocurre con una defensa
putativa. Por ejemplo: el sujeto cree que lo van a agredir, pero en realidad se le están acercando a preguntarle la
hora
Yerra acerca de la extensión de una causa de justificación regulada por el derecho. Por ejemplo: el sujeto
que piensa conjurado el ataque en una legítima defensa puede seguir golpeando a su agresor o el padre que cree
que puede castigar inmoderadamente a un hijo.
Supone una causa de justificación no regulada por el derecho. Por ejemplo: el marido que cree que puede
corregir a su mujer; el sujeto que cree que el consentimiento del paciente lo libera de responsabilidad en caso de
homicidio; un sujeto cree que puede corregir a niños ajenos.

Por ejemplo: el artículo 214 señala que “El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor
en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Esto contiene elementos descriptivos y elementos
normativos, el nombre es un elemento normativo, un error de tipo podría darse de que yo creo que el nombre que me
arrogo no pertenece a nadie en particular. Un error de prohibición se daría en la medida que una persona utilizara un
nombre ajeno para un fin en particular, que puede ser indecoroso o hasta inmoral, pero que el derecho se
desinteresa de él.

Respecto a las consecuencias del error de tipo y de prohibición hay dos teorías:

a. Teoría del dolo. Postulada por el pensamiento neoclásico señala que la conciencia de la antijuridicidad
pertenece al dolo y es conciencia actual y potencial y, además, dolo forma parte de la culpabilidad. Para esta teoría
habría que distinguir:

399
  El error de tipo esencial invencible o insuperable excluye totalmente la culpabilidad y, por ende, el sujeto
no responde.
 El error de tipo esencial pero vencible provoca que el sujeto responda, pero a título de culpa porque
versa el error, pero responderá a título de culpa siempre y cuando el delito en cuestión admita ejecución culposa. Por
ejemplo: no puedo cometer un secuestro culposo o un hurto culposo, tienen que ser dolosos.
 Error de prohibición esencial invencible o insuperable excluye completamente la culpabilidad y, con ello,
la responsabilidad penal del hechor.
 Error de prohibición vencible elimina el dolo, pero el sujeto responderá a título de culpa, ello siempre y
cuando el delito admita ejecución culposa. Por ejemplo: el CP castiga todas las formas concebibles de aborto,
incluido en el artículo 344 el aborto consentido por la mujer: si llega a Chile una mujer que viene de Francia y que se
crió en una cultura que autoriza el aborto consentido de la mujer, y se entera que está grave, va a una clínica y el
médico le interrumpe el embarazo, el médico sabe que es delito en Chile, pero ella no tiene idea y nada le indicó otra
cosa. Esto será un error invencible de prohibición si la mujer no habla una palabra de castellano, no tuvo la
posibilidad de entenderse sobre esto con nadie y nada le hizo pensar que en Chile no se admitía; y será error
vencible de prohibición si ella habla castellano y queda embarazada en Chile, porque podría haberle preguntado a
alguien. Como el aborto no admite ejecución culposa, esta mujer tiene que ser absuelta, es irresponsable
penalmente.

b. Teorías de la culpabilidad. Son oriundas del pensamiento finalista, para el cual el dolo no forma parte de la
culpabilidad sino del tipo y la conciencia de la antijuridicidad que es un elemento autónomo de la culpabilidad es
conciencia no actual sino potencial.

La solución que da el finalismo al error de tipo es igual a la teoría del dolo en el error de tipo, produciéndose
discrepancia en el error de prohibición, porque si el error de prohibición es invencible no hay culpabilidad por falta de
conciencia de la antijuridicidad; mientras que si fuese vencible hay dolo, porque el dolo pertenece al tipo y el sujeto
responderá aquí a titulo de un dolo atenuado y hay que atenuar la pena. Solución mucho más severa que la anterior.
Dentro del finalismo existen discrepancias:

i. Teoría extrema o estricta de la culpabilidad. Es la de Welsel, para el cual todos los casos de error de
prohibición se deben tratar como tales y deben dar lugar a un dolo atenuado o punible en caso de evitabilidad del
error.
ii. Teoría Moderada o restringida de la culpabilidad. La han defendido algunos finalistas y normativistas:
Maurach, Roxin, Jacobs. La discrepancia con la teoría anterior no está en el tratamiento del error directo y vencible
de prohibición, sino en los errores indirectos de prohibición, pues esta postura sostiene que el error sobre los
presupuestos fácticos de una causa de justificación regulada por la ley, como una defensa putativa, debieran tratarse
como casos de error de tipo y no de prohibición y, por ende, habría que imponer pena a un remante culposo siempre
y cuando exista un tipo culposo (en el allanamiento de morada no lo hay, en el caso de las lesione si). Esta teoría
dice que en los casos de error sobre la extensión de una causa de justificación regulada por el derecho, así como en
los casos que el sujeto supone falsamente causas de justificación que la ley no contempla, hay que tratarlos como
casos de error de prohibición, o sea, la solución dura, dolo atenuado.

Lo interesante en la evolución nuestra no esta en el error de tipo, el cual siempre se ha admitido, sino en el
error de prohibición, pues hasta el año 1972 se pensaba que el error de prohibición no podía tener efecto
descriminante, basándose en el artículo 8 CC, pero este razonamiento era equivocado por múltiples razones:

 El artículo 8 cuando habla de que nadie puede alegar ignorancia de las leyes, no se refiere a errores de
prohibición, se refiere a que nadie puede alegar ignorancia de las consecuencias jurídicas que la ley asocia a sus
actos, porque eso le habla al juez y no al particular.
 El propio CC en el artículo 4 dice que las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código. El código
penal contiene una disposición especial en el artículo 1º que dice que “el delito es una acción u omisión voluntaria
penada por la ley”, para poder obrar con dolo hay que obrar con conciencia de la antijuridicidad (dolo malo, dolo que
contempla nuestro CP), el que no obra con conciencia de la antijuridicidad no puede actuar con dolo y no puede estar
cometiendo un delito.
 El artículo 19 n º3 de la CPR prohíbe las presunciones de derecho, art. 8, es una presunción absoluta,
por lo tanto, no se puede aplicar al derecho penal. No se puede presumir que un sujeto haya obrado con conciencia
de la antijuridicidad.

Por eso la jurisprudencia se ha preocupado de dar relevancia al error de prohibición y en Chile esto ocurrió en 2
fases:

400
  Hacia el año 1972 la Corte Suprema concedió relevancia al error indirecto de prohibición en un caso de
defensa putativa.
 Fallo de la corte suprema a finales de los años 90, donde el error directo de prohibición es reconocido por
primera vez y nada menos que a propósito del delito de negociaciones incompatibles en el artículo 240, que lo comete
el empleado público que directa o indirectamente se interesare o diera interés a ciertas personas próximas a el, en
cualquier negociación en que tiene intervenir en razón a su cargo. Por ejemplo: uno es rector de la UA o jefe de
abastecimiento, uno no puede en una negociación decidir en materia de aprovisionamiento de la UA, favorecer a un
hermano, o comprarse a uno mismo, pues bien se trataba de un empleado público de esta región que en una pequeña
localidad abastecía el servicio en cuestión comprándole a un pariente porque era el único negocio en la zona que le
podía vender y ese empleado público estaba persuadido de que no había ningún problema, error directo de
prohibición.

Politoff, algunos años antes, había dado un argumento de mucho peso para acoger la relevancia del error directo
de prohibición, ya que el CP al castigar el delito de prevaricación, señala en el artículo 224 Nº 1 que lo cometen
“Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o en
causa civil”, o sea, son inexcusables en materia del juez en estudios de pre-grado, son cosas que tiene que saber,
pero no tienen porque saber materias que se estudian en el post grado. Si al juez, si al destinatario por excelencia de
la ley penal, se le dispensa de responsabilidad, pues como no vamos a excusar a un simple ciudadano.

El error es esencial cuando recae sobre los elementos descriptivos correlativos fundamentales de una figura
delictuosa o sobre el carácter antijurídico del acto; mientras que no es esencial el que se refiere a elementos
accidentales no constitutivos del tipo ni sobre elementos que no prestan margen para entender excluida la
antijuricidad del acto. Por ejemplo: en la violación el artículo 362 señala que comete violación el que accede
carnalmente a una persona menor de 14 años: un sujeto que yace con una mujer que tiene menos de 14 años
porque por su desarrollo físico pensaba que era mayor estaría incurriendo en un error fundamental de carácter
descriptivo del tipo que es la edad del tipo pasivo, error de tipo que aun cuando fuese vencible liberaría de
responsabilidad al agente, porque la violación no admite ejecución culposa. Pero, si este sujeto yace con la chica
dándose cuenta que esta es una niña o admitiendo como probable (dolo eventual) que es menor de 14 años y dice
“aquí no sucede nada porque esta niña ya no es virgen”, el sujeto está incurriendo en un error sobre un elemento que
es completamente ajeno al tipo delictivo, porque para la violación del Art. 362 CP, es enteramente irrelevante de que
la mujer sea virgen que mantenga la integridad del himen o no.
Los errores sobre accidente del delito no eliminan el dolo, pero el dolo tiene que abarcar las circunstancias
atenuantes de un delito y sobre todo sus circunstancias agravantes, porque sino están captadas por el dolo del autor o
hay un error sobre este particular no puede ser imputado al sujeto. Además, el error además de ser esencial tiene que
ser invencible o insuperable, o sea, que el sujeto aun aplicando el cuidado que las circunstancias permitían no hubiera
podido superar su situación de error. Por ejemplo: un sujeto que está manipulando un arma por hacer una broma a
unos amigos y gatilla el arma contra uno de ellos creyendo que está descargada y lo mata, eso constituye un error de
tipo vencible y debe responder de un delito culposo. Pero, si el sujeto no pudiera salir de su error, como el actor que
en su obra de teatro tiene que representar un personaje que dispara un arma de utilería contra otro de los actores y
resulta que en lugar del arma de utilería dispara un arma cargada que alguien puso ahí, estaría incurriendo en un error
invencible en medio de la representación.

El carácter invencible o insuperable del error o viceversa vencible o superable debe examinarse con arreglo de
las circunstancias y con arreglo a la persona que incurre en el error. Por ejemplo: el artículo 382 describe y castiga la
bigamia: si una persona casada hace muchos años ha perdido de vista a su cónyuge porque se fue al extranjero y no
ha tenido noticias de él y acude a un abogado quien le dice que cumplidos ciertos requisitos en el tribunal podría
declararse la presunción de muerte a partir del desaparecimiento, la llamada muerte presunta. Se declara muerto
presuntamente al marido fugitivo y la señora se casa con su pareja de hace años, lo cual es un problema porque el
matrimonio anterior no quede disuelto ipso facto por la declaración de muerte presunta. Acá hay un error de tipo
porque recae sobre un elemento normativo que es el estar casado válidamente, error de tipo que es vencible ya que si
se hizo asesorar por un abogado. En este caso, no se puede responder a título de culpa porque la bigamia no admite
ejecución culposa.
Los casos de error directo de prohibición van a ser raros en la medida en que los delitos en cuestión conciernan
a prohibiciones de mucho arraigo cultural, como en el caso del homicidio y la violación. El problema es que la
legislación penal se ha extendido demasiado y hay prohibiciones que no tienen tanto arraigo cultural y eso lleva a
errores directos de prohibición. Por ejemplo: el código tributario en el artículo 27 describe como delito revender
boletos para espectáculos públicos. Además, otras veces la conciencia de la antijuridicidad puede resquebrajarse por
lo difuso de la práctica contraria a la prohibición. Por ejemplo: la ley sobre propiedad intelectual contempla la

401
reproducción no autorizada por cualquier medio de objetos protegidos por la propiedad intelectual, entre ellos
fotocopiar libros, lo cual es una practica sumamente difundida.

e) REQUISITOS; ABERRATIO ICTUS, ERROR IN OBJECTO Y ERROR IN PERSONAM.

e.1) ABERRATIO ICTUS (ERROR EN EL GOLPE).

Se produce cuando el sujeto dirige su actividad contra un objeto que no ha confundido, pero yerra en el golpe mismo,
o sea, por la inhabilidad del agente o por otras circunstancias su golpe es el fallido. Por ejemplo: un francotirador por
un problema de mala puntería le da a otra persona que iba con su enemigo, lo que no es un caso de error en
persona porque no se ha equivocado en la persona del sujeto pasivo, lo que pasa es que por mala ejecución le dio a
otro.
Este error no se puede tratar de la misma manera que los casos anteriores en que el error es completamente
irrelevante, habiendo en la doctrina hay dos soluciones:

 Una entiende que aquí habría un concurso ideal de delitos, entre un delito consumado culposo y un delito
tentado doloso (a este adhiere Guzmán).
 La otra entiende que aquí habría un solo delito y sería doloso.

En esto hay que tener mucho cuidado. Por ejemplo: el francotirador está apuntando con una ametralladora y no
con un fusil y podría resultar que a él le daba lo mismo que alguno de los acompañantes de su enemigo muriera, en
tal caso si no le dio a su enemigo y le dio al otro, lo que tenemos es un homicidio consumado cometido con dolo
eventual. La jurisprudencia chilena a tratado el caso de la aberratio ictus aplicándole el artículo 1º inciso 3º que trata
más bien el error en persona, es decir, como si hubiese aquí un solo delito doloso consumado.

Frente a los errores esenciales existen los accidentales.

e.2) ERROR IN OBJECTO.

Recae sobre el objeto material de la actividad delictiva cuando para la realización del tipo delictivo en cuestión los
objetos materiales son equivalentes, es decir, están nombrados por el tipo de una manera general. Por ejemplo:

 En el hurto el artículo 432 dice “apropiarse de una cosa mueble ajena”: el ratero que mete la mano en el
bolsillo de una persona creyendo que hay una billetera, pero saca una cosa distinta, no incurre en un error esencial
porque de todos modos él se ha representado y ha querido sacar una cosa mueble ajena.
 Hay un tipo calificado de daños en el artículo 485 nº 5, el cual se comete al dañar archivos, registros,
museos, bibliotecas públicas: si el sujeto comete un daño en un archivo que no es público creyendo que lo es, no va
a responder por ese tipo de daños porque el dolo correspondiente tiene que captar esa clase de archivo público.
Pero, esto no queda impune porque responde por la forma básica de los daños, que es dañar cualquier cosa mueble
ajena.

e.3) ERROR IN PERSONAM.

Recae sobre el sujeto pasivo de la acción, o sea, la víctima. Por ejemplo: si alguien quiere matar a fulano, pero al
momento de obrar se equivoca de persona y mata a otro sujeto, ese es un error accidental que no elimina el dolo,
porque para el tipo del homicidio (“el que mate a otro”) es irrelevante a quien se mate.
El CP de la única forma de error accidental de que trata es éste y lo hace en el artículo 1 inciso 3º, pero advierte
este artículo que en ese caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente que
agravarían su responsabilidad, pero si aquellas que la atenúen.
Por ejemplo: en el parricidio se trata de matar al padre, madre, hijos, etc: si el agente al cometer el delito no
sabe que mata a su padre, responderá de homicidio no de parricidio; si el agente sí quería matar a su padre y
encuentra a un sujeto que confunde con su padre y lo mata también responde de homicidio y no de parricidio.

f) LAS EXIMENTES PUTATIVAS.

Son errores esenciales invencibles que recaen sobre una causa de justificación cualquiera; sobre una causa de
inculpabilidad, excluido el error porque no puede haber error sobre error; o sobre una causa absolutoria, o sea, sobre
una circunstancia que elimina la punibilidad del acto.
Estos errores no están regulados por el CP chileno son relevantes y excluyen culpabilidad del hechor y a pesar
de que el CP no lo regula se puede admitir a través de los artículos 1 y 2 los cuales exigen que se respondan en
razón de los resultados que el sujeto se representó, no en razón de resultados que el sujeto no se representó.

402
g) EL MIEDO INSUPERABLE Y LA COACCIÓN MORAL; DIFERENCIA DE LA VIS ABSOLUTA Y DEL ESTADO
DE NECESIDAD.

g.1) REGULACIÓN.
El miedo insuperable está regulado en el CP en el artículo 10 nº 9; mientras que la coacción moral no está
expresamente regulada. Al respecto, hay autores chilenos, como Politoff, que piensan que la expresión “fuerza
irresistible” que emplea el artículo 10 nº 9 englosaría tanto la fuerza física como la coacción moral, aunque otros,
como Novoa, entienden que este artículo 10 nº 9 está circunscrito nada más que a la fuerza física y, por lo tanto,
sería una causa excluyente del acto, pero ello no significa que la coacción moral carezca de relevancia en nuestro
CP.

g.2) COACCIÓN MORAL.

La coacción moral se presenta cuando una presión psicológica es aplicada para condicionar la libertad de voluntad
del agente, el cual puede actuar, pero actúa amenazado bajo la presión de un mal grave procedente de un tercero,
en términos tales que actuar conforme al deber jurídico representaría un acto de heroísmo que el derecho por lo
general no exige de los particulares, siendo un típico ejemplo de causa de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra
conducta. Por ejemplo: que alguien me haga falsificar un documento amenazándome con pegarme un tiro.

g.3) REQUISITOS.

 La amenaza seria de un mal procedente (la amenaza es una declaración de un contenido intelectual que
exterioriza la resolución de causar un mal a otro).
 La amenaza debe provenir de un tercero, aunque algunos autores creen que puede provenir de fuerzas
naturales.
 El mal debe ser un mal grave y de ejecución actual o inminente, lo cual debe apreciarse con relación a la
persona coaccionada y tomando en consideración el tipo de condición que impone el amenazador al amenazado. Por
ejemplo: si se obliga a alguien a que falsifique un documento. Si se tratase de una mujer funcionaria pública y se le
amenaza con divulgar una fotos que comprometen su matrimonio, esta será una amenaza grave con arreglo a las
circunstancias. Distinto es el caso de que a esta misma mujer se le pide que mate a una persona, amenazándola con
divulgar las fotos que la comprometen, aquí ya no se podría decir que está exculpada.
 Que el coaccionado no tenga otro medio para sustraerse al mal y que no esté obligado a soportarlo, pues
existen ciertas profesiones, oficios o actividades que llevan en sí el tener que soportar ciertos peligros, como por
ejemplo, el ser soldado o médico.

g.4) DIFERENCIA CON LA VIS ABSOLUTA.

En la vis absoluta el sujeto es movido como una cosa, o sea, no actúa y, por eso, los casos de vis absoluta son raros
como exención de responsabilidad criminal y son más frecuentes en los casos de omisión que en los de comisión. En
cambio, en la coacción moral el sujeto puede actuar, sólo que esa voluntad está coaccionada por la amenaza de un
mal grave. Por ejemplo: el padre narcotraficante que le dice al hijo que lo echará de la casa si no lo ayuda en el
negocio. Es casi ajeno a esta circunstancia que el sujeto actúe con su ánimo perturbado, muy por el contrario, en la
genuina coacción moral es perfectamente posible que el sujeto obre serenamente, pues no hay que confundir la
coacción moral con el miedo que es otra causa de inculpabilidad.

g.5) DIFERENCIA CON EL ESTADO DE NECESIDAD.

Se puede ver la coacción moral como una especie de estado de necesidad exculpante, pero éste es una institución
jurídica compleja que a veces es causa de justificación y a veces causa de exculpabilidad; en cambio, la coacción
moral cuando se dan sus requisitos es siempre causa de exculpabilidad. Además, el estado de necesidad puede
surgir de la actuación de una persona, de una fuerza física o del obrar de un animal; en cambio, la coacción moral
siempre tiene que ser fruto de una amenaza y, por ende, de un hombre.

g.6) MIEDO INSUPERABLE.

El miedo es un fenómeno psicológico consistente en un proceso emocional que atraviesa diferentes grados que
fueron descritos por Miri López:

i. Fase de prudencia. El sujeto adopta una actitud modesta, tratando de pasar desapercibido.
ii. Fase de cautela. El sujeto está atemorizado, pero conserva el perfecto dominio de sus actos,
caracterizándose por su desconfianza.
Estas dos fases son irrelevantes penalmente, el miedo que interesa y trata el artículo 10 Nº 9 aparece en las
siguientes fases intermedias:

403
 iii. Fase de alarma. Se caracteriza por una intensa desconfianza en que el sujeto empieza a perder el control
de sus pensamientos y se da cuenta de ello.
iv. Fase de angustia. Aquí lo que hay es el ansia, han quedado inhabilitadas las mejores posibilidades de
reacción y el sujeto está en un temor tal que siente que va a perder la cabeza.
También existen dos fases ulteriores que ya no son de miedo insuperable:
v. El pánico. Se produce una dirección ya automática de la conducta con una liberación sin control de las
pautas reflejas, ancestrales. Se puede manifestar esto con tempestades corporales, crisis convulsivas e incluso con
arrebatos completamente inexplicables. Es bastante común que sujetos que han entrado en estado de pánico
realicen actos heroicos. Esto se corresponde en el campo de la ira con la furia. En el estado de pánico no es que el
sujeto sea inculpable es que está en una situación de inimputabilidad porque es un típico caso de trastorno mental
transitorio.

vi. El terror. Hace que el sujeto quede literalmente aterrado, que incluso quede inmóvil, correspondiéndose con
la fase de furia.

El miedo tiene que ser insuperable para operar como causa de inculpabilidad, no de inimputabilidad. Su origen
puede ser externo o interno, real i irreal, da lo mismo, el sujeto está atemorizado tanto frente a un suceso efectivo
como frente a un suceso completamente inexistente e incluso absurdo, como ver un fantasma.

h) EL ESTADO DE NECESIDAD COMO SITUACIÓN DE INCULPABILIDAD.

En el estado de necesidad exculpante coluden bienes jurídicos que son de la misma entidad valorativa y su
fundamento radica en la no exigibilidad de otra conducta, pues a ningún sujeto se le podría reclamar que en esa
situación que dispuesto a motivarse en el sentido de ver perecer su propio bien jurídico para salvar el de otra
persona.
Los requisitos del estado de necesidad exculpante que no está regulado en el CP son los mismos del estado de
necesidad, pero se entiende en general en la doctrina que eliminara la culpabilidad del que actuó siempre y cuando
se trate de salvar un bien propio o un bien de persona próxima (razones de parentesco) al necesitado, porque podría
resolver este estado de necesidad un tercero. Por ejemplo: veo que mi hijo se esta ahogando junto con un amigo y
soy yo quien va resolver ese estado de necesidad, salvando a mi hijo a costa de que perezca el otro niño. Como el
acto realizado en esta situación de necesidad es un acto antijurídico, aquí si que perfectamente es posible oponer
legitima defensa al que resuelve el estado de necesidad.

i) DISCUSIÓN SOBRE LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA.

i.1) CONCEPTO.
La denominación más adecuada al tema no es la de “obediencia jerárquica”, sino de “obediencia debida”, porque a lo
largo de la historia se conocieron a lo menos 4 formas de obediencia debida que Carrara caracterizó:
 La obediencia domestica, que es la que se produce dentro del círculo familiar.
 La obediencia política, que es aquella debida a la autoridad política.
 La obediencia espiritual, la debida a los superiores de órdenes religiosas.
 La obediencia jerárquica, la referida a ciertos cuerpos de la administración pública.

La única forma de obediencia que interesa hoy en el mundo contemporáneo es la obediencia jerárquica. Al
respecto, Rivacoba, en su monografía sobre la “Obediencia jerárquica”, dice que el acto perpetrado en virtud de la
obediencia jerárquica es típico, antijurídico pero inculpable, porque es realizado por un funcionario de ciertos cuerpos
de la administración pública en cumplimiento de una orden antijurídica emanada de superior competente y, por tanto,
dentro de las atribuciones de ese superior y cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidas por el
derecho, siempre que el derecho para mantener las relaciones de subordinación y disciplina en ese cuerpo
administrativo imponga al inferior el deber de obedecer esa orden por el mero hecho de haberle sido impartida.
Todo esto depende de la existencia en cada ordenamiento jurídico de órdenes vinculantes para el inferior que
deben ser obedecidas por estas aunque tengan un contenido antijurídico. La existencia en Chile de órdenes
antijurídicas ha sido negada por parte de la doctrina, pero puede haberla. No obstante, no entran al terreno de la
obediencia jerárquica aquellos casos en que la orden emanada por el superior si bien aparenta ser formalmente
legítima es sustancialmente ilegitima en su contenido. Por ejemplo: la orden de un oficial de carabineros a sus
inferiores de violar a un grupo de mujeres porque están causando disturbios no es una orden emanada de superior
competente y los carabineros no pueden cumplirla; pero si el oficial les indica que a un grupo en especial hay que
reducirlo y resulta que esas personas no han participado con gran intensidad en el desorden, como esa orden está
emanada de superior competente es legítima en su forma y los carabineros no pueden entrar a calificar esa orden,
porque depende de la percepción discrecional del oficial, aquí está el caso de obediencia jerárquica.

404
 El campo de aplicación de esta causa de inculpación es muy limitado porque descansa en una obediencia
absoluta dentro de la administración pública, lo cual solo ocurre en ciertos cuerpos de la administración generalmente
los militares.

i.2) NATURALEZA.
Hasta Mayer se pensaba que el acto cumplido por un inferior en ejecución de una orden antijurídica de un superior
resultaba para el inferior una causa de justificación, pero Mayer objeto este punto de vista porque el hecho de que la
orden antijurídica del superior se cumpla por el inferior no puede transformar en licito lo que es ilícito.
Esto tampoco hay que confundirlo con el cumplimiento de un deber, porque en este el contenido concreto de un
acto viene dispuesto por una ley; en cambio, el contenido de la orden que se cumple de obediencia jerárquica no
viene impuesto directamente por la ley, sino por la apreciación de superior jerárquico. Además se caería en otra
inconsecuencia y es que el inferior esta justificado y el superior responden.
Otros autores decían que este era un acto antijurídico pero habría un error en quien actúa, pero de ser así esta
eximente quedaba de sobra en aquellos códigos que la regulan conjuntamente con el error y, además, dejaba fuera
de los casos que son propiamente de obediencia jerárquica, aquellos en que el inferior no actúa bajo error alguno, el
inferior sabe de lo que se le esta mandando es antijurídico pero el tiene que prestar obediencia.
Tampoco se puede decir que al sujeto que actúa en obediencia jerárquica le falta el acto, porque el sujeto actúa
y, es mas, si muere en obediencia jerárquica se va a decir que murió en cumplimento de su deber pero realmente no
lo era.
Finalmente hubo quienes, como Francisco Blasco y Fernández de Moreda, la miraron como una excusa
absolutoria, pero no lo es.
En realidad, esta es una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.

i.3) FUNDAMENTO.
Es la no exigibilidad de otra conducta, porque hace irrelevante el conocimiento que tenga el inferior de la calificación
jurídica del contenido de la orden que se le impone, o sea, el que no se le reproche al inferior el haber cumplido esa
orden descansa en el que el mismo derecho le esta imponiendo un deber de obediencia absoluta.
En los casos de obediencia jerárquica no es que el derecho se contradiga a si mismo, pues el derecho, por un
lado, valora los bienes jurídicos y quiere que estos no sean vulnerados y, por otra lado, valora la existencia de una
obligación absoluta en ciertos cuerpos de la administración. No hay una contradicción entre el mandato de obedecer
y el respetar bienes jurídicos la contradicción introduce la voluntad subjetiva del sujeto activo.

i.4) REGULACIÓN EN EL CP.

El CP chileno, a diferencia del español, no contiene con carácter general una causa de inculpabilidad por obediencia
jerárquica, pero esta prevista en algunas disposiciones de la parte especial para ciertos delitos, delitos contra la
libertad cometidos por funcionarios públicos, como el articulo 159, artículos que demuestran en Chile existen ordenes
antijurídicas de cumplimiento obligatorio. Por ejemplo: la CPR cuando habla del poder judicial y de la policía de
carabineros dice que las órdenes emanadas de los tribunales de justicia deben ser cumplidos por la policía
directamente sin poder calificar el contenido de lo que se esta ordenando y si un tribunal podría estar ordenando el
desalojo de una casa que se hizo por la infracción a regla procedimentales pero la policía debe obedecer.

i.5) TIPOS DE OBEDIENCIA A TRAVÉS DE LA HISTORIA.

i. Obediencia ciega. En el antiguo régimen existía la obediencia ciega que estaba basada en que el
funcionario estaba obligado a obedecer a su superior, en definitiva al monarca, por el solo hecho de una lealtad
personal que el funcionario tenia con el rey. Por lo tanto, el funcionario inferior tenia que obedecer toda orden legitima
o ilegitima del servicio o ajena del servicio, lo cual acabo con la revolución francesa.
ii. Obediencia absoluta. Es un régimen que solo existe en determinados cuerpos de la administración pública
que generalmente son los militares así como los policiales. La obediencia absoluta el derecho obliga al inferior a
motivarse por la obediencia y acatar toda orden formalmente legitima y, por consiguiente, toda orden de servicio.
iii. Obediencia relativa. En cuya virtud el funcionario solo esta obligado a obedecer órdenes formal y
sustancialmente legitima, o sea, que lo sean en su forma como en su fondo. Un tipo de obediencia que abunda en la
administración publica pero que es incompatible con la obediencia que requieren los cuerpos militares.
iv. Obediencia restrictiva (la de nuestra administración pública). Parte de la obediencia absoluta y es un
régimen de obediencia en el cual el funcionario esta facultado para representar, o sea, el funcionario inferior al seguir
una orden de su superior puede entrar a examinar el contenido sustancial de la orden y si lo considere ilegitimo debe
representarlo a su superior con las formalidades que correspondan y, por lo tanto, puede suspender el cumplimiento
de este mandato, pero si este insiste en la forma que establece el derecho administrativo el inferior tiene cumplir con
la orden liberándose este de toda responsabilidad, la cual recae toda sobre el superior.

405
 El código de justicia militar que regula la parte especial de los cuerpos armados en varios artículos (334, 335 y
214) establece un régimen de obediencia absoluta con la particularidad de la remostratio, es decir, el militar respecto
de una orden que considera una orden antijurídica debe representar esto al superior, pero si este insiste el inferior
tiene que cumplir.
Rodríguez de Besa llamaba la atención sobre el código chileno porque es el único que establece el régimen de
la remostratio en este sentido.
En resumen, para que opere la obediencia jerárquica como eximente de la culpabilidad, porque actúa con dolo
se requiere (requisitos principales):
Que la orden emana de superior competente, o sea, la orden debe estar dentro del marco de atribuciones del
superior.
Que el funcionario inferior no este facultado para examinar la licitud de la orden que debe cumplir.
Parte de la doctrina agrega que la orden no tenga un contenido monstruoso, o sea, que la orden tienda
monstruosamente a la comisión de un delito. Por ejemplo: matar todos los civiles y violar a las mujeres. Pero en
realidad en este caso faltarían todos los requisitos.

j) EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN EL ENCUBRIMIENTO DE PRÓXIMOS PARIENTES.

Esta causa de inculpabilidad está regulada por el CP en el articulo 17 inciso final.

La naturaleza de esta eximente ha sido sumamente discutida en la dogmática penal. Durante mucho tiempo se
pensó en la doctrina española que era una excusa absolutoria, o sea, una causa personal de exención de
responsabilidad criminal que eliminaría la punibilidad del delito. Sin embargo, José Arturo Rodríguez Muñoz basado
en la dogmática alemana de los años 30 sentó una doctrina distinta consistente en que (la correcta) aquí se está
frente a una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, porque el fundamento de la eximente
descansa en los particulares lazos afectivos que se supone existe entre parientes próximos o entre cónyuges que
impiden formular un juicio de reproche aunque este sujeto obra dolosamente.
La vieja interpretación de que esta sería una excusa absolutoria ha vuelto en la doctrina española y también en
la doctrina chilena basada en el doble inconveniente que por dos defectos presenta la regulación de esta exención:
 La ley parte de la base de que probado en el proceso el parentesco o la relación de matrimonio opera
automáticamente la eximente a favor del encubridor, sin importar que sus motivos hayan sido realmente nobles, ya
que las relaciones de parentesco y de matrimonio jurídicamente hablando no tienen por que significar que haya
afecto.
 La ley nombra solo ciertos parientes y el cónyuge y no otras personas con las que si efectivamente se
podría estar ligado por razones afectivas. Por ejemplo: se hace completo silencio a lo que es el tema del
concubinato, se guarda completo silencio de los amigos íntimos (cosa que si resuelve el código Argentino y
Peruano).

Sin embargo, la teoría de Rodríguez Muñoz tiene un argumento de peso a su favor y es que se excluye
justamente a los receptadores porque en él que encubre a su pareja con el propósito de sacar él un provecho
económico del delito o de asegurarse al autor el provecho económico de la fechoría; evidentemente que el móvil
determinante es otro, es estupro.
La exclusión de los receptadores demuestra que es una causa de inculpabilidad, pero habría que regularla
mejor, como hace el código peruano que dice “el encubridor que haya encubierto a una persona con la que se hallare
ligado con poderosos motivos afectivos”.

k) LÍMITE DE LA CULPABILIDAD: EL CASO FORTUITO.

El caso fortuito es una de las eximentes nombradas en el artículo 10 del código nº 8.

El caso fortuito es lo que no puede ser previsto o siendo previsto es inevitable.
Su diferencia con la fuerza mayor estriba en que en la fuerza mayor lo que obra son fuerzas materiales; en
cambio, en el caso fortuito se trata de actos humanos que producen resultados incalculables.
El problema del caso fortuito estaba en la exigencia de que el acto sea licito, porque se pensó aplicando el
artículo 71 que si el acto ejecutado era ilícito había que castigar el resultado como un delito culposos, aun cuando
concurrieren el hecho todos los requisitos del artículo 10 Nº 8, llevando a castigar como culpa algo que no era culpa.
Politoff rebate esto diciendo que en el artículo 490 para poder castigar un homicidio o unas lesiones culposas
exigen imprudencia temeraria, o sea, exige una forma de culpa. Por ejemplo: por un lado, esta conducir sin la licencia
y, por otra, la muerte de un niño; al dividirlo hay que declara inculpable por coso fortuito la muerte del niño y absolver
penalmente al sujeto y derivarlo a un tribunal de policía local. Por lo tanto, la ilicitud de un acto inicial no ampara
excluir la aplicación del caso fortuito, lo fundamental es que el sujeto haya obrado sin culpa.

406
 LECCIÓN XVII

EL DELITO COMO ACTO PUNIBLE

407
I. LA PUNIBILIDAD.

a) DISCUSIÓN SOBRE SI ES UNO DE LOS CARACTERES DEL DELITO O SU MERA CONSECUENCIA.

Es una cuestión muy discutida en la doctrina que la punibilidad sea realmente un elemento del delito y, por
consiguiente, un dato fundante de la responsabilidad penal, pues son muchos los que piensan que en la estructura
del delito el análisis queda detenido en la culpabilidad y la punibilidad designaría simplemente una mera
consecuencia. En general, en la dogmática contemporánea prevalece esta segunda opinión, opinión que es
mayoritaria en España y casi unánime en Chile.
El problema de si es un elemento del delito o una consecuencia de la infracción criminal, surgió
contemporáneamente con la aparición de la tipicidad, pero no con la teoría de Beling de 1906 porque ahí define el
delito como un acto típico, antijurídico, culpable y punible, sino cuando reelaborar su teoría en 1930, pues ahí
considero que hablar de punibilidad era innecesario teniendo presente que el delito debía ser un acto típico, es decir,
descrito en la ley y penado como delito.
Frente a la concepción dominante, la doctrina que acepta la punibilidad dentro de la estructura del delito señala
varias razones para admitirla (Rivacoba la admite):

a. En primer lugar, un argumento a priori. Si uno contempla el delito como una pura categoría racional, o sea, si
no se circunscribe a ningún derecho punitivo determinado, resulta que tiene dos elementos absolutamente esenciales
sin los cuales resulta inconcebible: antijuridicidad (es impensable un delito que no represente una actuación contraria
a derecho) y punibilidad (la propiedad del delito de ser algo punible o sometido a una pena). Por una parte el género
próximo será la antijuridicidad y la diferencia específica del delito es la punibilidad.

b. En segundo lugar, un argumento histórico. La tipicidad ha sido un elemento históricamente condicionado,

pues la adecuación típica es algo que surgió a finales del siglo XX y, además, ha estado sujeta a atentados, sea en la
doctrina o en las legislaciones. Por esto, una categoría tan importante como es el delito no puede quedar librado
tanto en su estructura como en su naturaleza a la noción de una característica histórica sujeta a vaivenes.

c. En tercer lugar, un argumento dogmático. Eexisten algunas eximentes de la responsabilidad criminal que no
responden a la ausencia de ninguno de los cuatro elementos y, por lo tanto, deben responder a otro elemento que es
la punibilidad, siendo estas eximentes las excusas absolutorias, las cuales responden a un fundamento que
descansa en la necesidad o conveniencia publica de no punir ciertos actos típicos, antijurídicos y culpables.

b) PUNIBILIDAD Y TIPICIDAD.

La tipicidad es la nota o carácter que se predica de un acto que se adecua a un tipo delictivo, entendiendo por
tipo delictivo la descripción abstracta en lo medular que hace la ley de las acciones y omisiones delictuosas,
descripción que es al mismo tiempo agotadora.
En cambio, la punibilidad no es la propiedad de adecuarse al tipo, sino que con ella se quiere decir que un acto
típico, antijurídico y culpable tiene la calidad de ser susceptible de ser punido, porque merece la pena en
consideración a razones de convivencia social.

c) TERMINOLOGÍA: PUNIBILIDAD, PENALIDAD Y PENA.

c.1) PUNIBILIDAD.
Es la posibilidad lógica e inherente a un acto típico, antijurídico y culpable de ser punibles, una potencialidad que
puede o no realizarse.

c.2) PENALIDAD.
Es la amenaza penal abstracta con que la ley sanciona un delito, encontrándose en la parte especial. Por ejemplo: la
penalidad del homicidio es de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

c.3) PENA.
Es la concreción de la penalidad que se impone al sujeto luego del proceso de individualización o de determinación.
De allí que si uno quiere hablar de consecuencia jurídica del delito esa consecuencia no es la penalidad, sino que es
la pena concreta que haya de imponerse. Se dice, en síntesis, que la pena es la concreción de la penalidad y la
actualización de la punibilidad.

408
II. FAZ NEGATIVA DE LA PUNIBILIDAD.

a) CAUSAS DE NO PUNIBILIDAD O QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD: TERMINOLOGÍA, CONCEPTO,

CARACTERES Y CONSECUENCIAS.

La faz negativa de la punibilidad está formada por las causas de no punibilidad o excusas absolutorias, que son
aquellas circunstancias a cuya verificación la ley asocia el efecto de eliminar la punibilidad de un acto típico,
antijurídico y culpable por razones de utilidad o conveniencia publica, razones de política criminal en donde el Estado
se da cuenta que frente a un acto típico, antijurídico y culpable es más conveniente no intervenir.
Su denominación tradicional en España y países hispanoamericanos es de excusas Absolutorias; mientras que
los penalistas alemanes emplea la denominación “causas personales de exclusión de la pena o causas personales
de levantamiento de la pena”.
Se caracterizan porque:

 Su presencia no elimina el carácter típico, antijurídico y culpable del acto y, por tanto, ese acto puede dar
lugar a responsabilidad extrapenales, como civiles, administrativas.
 Son personales, benefician exclusivamente a los individuos que la ley indica. Esto tiene particular
importancia cuando se da un caso de codelincuencia, es decir, cuando hay varios sujetos que intervinieron en la
comisión del delito, si uno de ellos amparado por una excusa absolutoria eso no se comunica a los otros.
 Su fuente es exclusivamente la ley y, además, no están previstas en la parte general, porque en la parte
general se contemplan eximentes que son aplicables en principio a cualquier delito, sino en la parte especial,
relativamente a ciertos delitos. Por ejemplo: el art. 489 señala que tratándose de hurtos, defraudaciones o daños que
se generen entre cónyuges o parientes cercanos el Estado no debe intervenir. Otro ejemplo es el art. 146 inc. 2 que
establece que están exentos de responsabilidad criminal los cónyuges que se revisan la correspondencia entre sí.
 Su fundamente es siempre una consideración de utilidad publica, de beneficio colectivo.

Su consecuencia es que excluye la posibilidad de imponer pena, elimina la punibilidad.

b) ENUMERACIÓN DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS Y EXAMEN CRÍTICO DE LAS MISMAS.

Según la oportunidad en que se presenten las excusas absolutorias estas pueden:

a. Anteriores al acto. Por ejemplo: el hurto entre cónyuges, ya que la excusa absolutoria, en este caso el vínculo
matrimonial, se generó con anterioridad al acto típico, antijurídico y culpable.
b. En el mismo acto. Por ejemplo: el desistimiento en la tentativa, ya que libera de punibilidad en la oportunidad
en que aparece en el mismo hecho.
c. Posterior al acto. Por ejemplo: antiguamente existía la institución penal del matrimonio de la ofendida, que
eximía de responsabilidad penal al ofensor, por ejemplo en el caso de violación.

409
III. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD, Y SU AUSENCIA.

Las condiciones objetivas de punibilidad, las cuales no son elementos típicos, sino ciertas circunstancias
establecidas por la ley respecto de ciertos delitos que no condicionan ni integran el tipo ni influyen sobre la
antijuridicidad ni sobre la culpabilidad (tampoco forman parte de la faz negativa de la punibilidad), y porque no inciden
sobre la culpabilidad tampoco tienen que estar captadas por el dolo del autor, es más normalmente no dependen de
la actuación del agente, sino que son producto de terceros. Sin embargo, cumplen una importantísima función, pues
si en un acto típico, antijurídico y culpable existe una condición objetiva de punibilidad reclamada por la ley resulta
que ese acto no podrá ser punido si es que no se ha cumplido la condición objetiva de punibilidad, o sea, la condición
objetiva de punibilidad viene a servir de barrera al ius puniendi. En cambio, en las excusas absolutorias hay un acto
típico, antijurídico y culpable en el que el Estado entiende que dicho caso no se punirá por motivos de convivencia
social, por ejemplo porque existe parentesco.
El hecho de que las condiciones objetivas de punibilidad sean en verdad ajenas, determina una discusión en la
doctrina (se estudiara en una material sobre la extinción de la responsabilidad penal) relativa a desde cuando se
cuenta la prescripción de la acción penal en estos delitos. El CP penal chileno indica que la prescripción de la acción
penal se cuenta desde el día en que el delito se cometió y esto se entiende en general desde el día en que se
produjo el resultado del delito. Para algunos autores el tiempo de prescripción de la acción penal debiera contarse
desde la total realización del acto incluido su resultado, sin tomar en cuanta la condición objetiva de punibilidad. En
cambio, para otros como Mezger y Rivacoba, mientras no se cumpla la condición objetiva de punibilidad no hay
delito, porque el acto no puede ser punido, y el plazo de prescripción debe contarse desde que se cumpla la
condición objetiva de culpabilidad, lo que tiene importancia capital en el delito de giro doloso de cheque.
En la legislación chilena las condiciones objetivas de punibilidad son bastante escasas. Por ejemplo: en el
abandono de personas desvalidas en el articulo 352 se castiga al que abandone a su cónyuge o a un ascendiente o
descendiente, enfermo o imposibilitado, lo que ya de por si es un acto típico, antijurídico y culpable, pero se pena
este hecho solo si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono. Hay otros casos
que se discuten en el CP chileno. Por ejemplo: el perjuicio en la apropiación indebida del artículo 470 número.
Fuera de la legislación penal común hay dos casos importantísimos:
 En la ley sobre cuentas bancarias y cheques, cuyo artículo 22 describe el delito de giro de cheques al
descubierto. Allí la ley establece dos condiciones objetivas de punibilidad, pues no basta que el sujeto haya girado el
cheque sin provisión de fondos, pues se necesita que ese cheque haya sido protestado, lo cual lo realiza un banco
totalmente ajeno a la actuación del librador y, además, que ese protesto haya sido notificado judicialmente al librador
y por añadidura hay una excusa absolutoria: el pago del valor del cheque, intereses y costas por que eso impide
penar al sujeto.
 El otro caso lo representan los delitos de quiebra culpable o fraudulenta en la Ley de quiebra; pues allí el
acto típico, antijurídico y culpable consistirá. Por ejemplo, en que el fallido haya enajenado a precio vil determinados
bienes, etc., pero para esto es indispensable la declaración de quiebra, esa declaración pasa a ser una condición
objetiva de punibilidad.

a) CONDICIONES DE PROCESABILIDAD O PROCESALES.

Son condiciones de procesabilidad, es decir, supuestos del proceso penal. Por ejemplo: son la exigencia de una
denuncia en los delitos de acción penal dependiente de la instancia privada, que es lo que ocurre con la violación
porque no es posible proceso penal por violación si no hubiera denuncia de la persona agraviada o de cierta persona
próxima a ella, pero producida esa denuncia el proceso se tramita como un delito de acción publica cualquiera. Por
lo tanto, solo de un modo indirecto influyen en que se imponga la pena al autor de esos delitos, porque la pena
demanda un proceso, no puede haber pena sin un proceso previo.

b) DIFERENCIA ENTRE LAS CONDICIONES DE PROCESABILIDAD Y LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD.
Una condición de procesabilidad puede ser subsanada si ha faltado, pero siempre y cuando la acción penal
derivada del delito no este prescrita. Por ejemplo: si no se había cumplido con la condición de procesabilidad, en el
caso de una injuria, si no se había presentado la querella, pues bien si dentro del plazo de un año se presenta la
querella, se ha subsanado la falta de condición objetiva de procesabilidad y el proceso podrá comenzar. En cambio,
la ausencia de una condición objetiva de punibilidad no puede ser subsanada, ese delito no puede ser punido aunque
haya comenzado el proceso. Por ejemplo: en un caso de giro de cheques sin provisión de fondos en el cual se
protestó y notificó judicialmente el proceso, pero la validez de esta notificación esta siendo discutida ante la judicatura
civil y de todos modos el tenedor del cheque presenta una querella criminal y encuentra a un juez de garantía un
poco desprevenido e inicia el proceso de acción penal publica, pues bien allí aunque haya comenzado el proceso
cumpliéndose con la condición de procesabilidad de la querella no podrá jamás ser punido ese delito, porque primero
tiene que establecerse que se ha notificado validamente el protesto.

410
 LECCIÓN XVIII

LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN

LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

411
I. LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (“ACCIDENTALIA DELICTI”).

El delito puede presentar también accidentes, es decir, elementos que pueden darse o no en un caso particular.
Por eso, en Alemania reciben el nombre de formas especiales de aparición del delito, porque un delito en su
manifestación concreta nunca coincide perfectamente con la descripción abstracta del hecho típico, porque
presentará características adicionales o elementos en menos o en más respecto del tipo abstracto (para que se de la
tipicidad tiene que haber una adecuación perfecta del acto al tipo). Por ejemplo: en el homicidio en el artículo 392, se
parte de la base de que alguien mata a otro, o sea, de que hay un autor que cometió un homicidio consumado, pero
en la realidad hay homicidios consumados y también homicidios tentados.
Los elementos accidentales del delito son:

Las circunstancias atenuantes o agravantes del delito, las cuales añaden algo que no figura en la descripción
típica, son un plus.
Los estados imperfectos del iter criminis, como la tentativa y la participación en sentido estricto, es decir, la
instigación y la complicidad.
Las disposiciones del iter criminis amplifican los tipos, o sea, son tipos dependientes y, por eso, hay autores
que estudian estos accidentes a propósito de la tipicidad, lo cual es muy discutido, aunque lo claro es que nunca las
disposiciones de la participación y de la tentativa forman delitos en si mismos, siempre son accidentes epifenómenos
del hecho principal al que acceden, que es el tipo descrito en la parte especial.

A las circunstancias que modifican la responsabilidad penal se le ha reservado el nombre de accidentes del
delito, pero accidente del delito no son sólo ellas.

a) CONCEPTO.

Hay muchos conceptos:

a. Antón Oneca. Las define como elementos objetivos o subjetivos que influyen sobre la cantidad de la infracción,
haciéndolas más o menos graves.
b. Jiménez de Asúa. Escribió que si en general circunstancia es todo aquello que modifica un hecho sin alterar su
esencia; las circunstancias agravantes y atenuantes serán aquellas que modifican las consecuencias de la
responsabilidad penal, pero sin suprimirlas, porque eso accidentes y no atributos del delito.
c. Bettiol. Tras recordar que la diferencia entre las circunstancias del delito y los elementos constitutivos del
mismo reside en que estos últimos poseen una eficacia cualitativa, en el sentido que determinan la existencia o
inexistencia de un delito; mientras que circunstancias pueden darse o no sin que con ello venga a faltar el delito
(circunstancia quiere decir “estar alrededor de”), las definía como elementos de hecho de carácter objetivo o
subjetivo que inciden en la gravedad del delito, dejando inalterada su calificación jurídica.

Trataremos las circunstancias comunes o genéricas, es decir, las circunstancias atenuantes, agravantes y
mixtas. Se les llama así porque son aplicable en principio a cualquier delito de la parte especial y, por tanto, no hay
que confundirlas con:

a. Las circunstancias especiales. Estas se refieren a ciertos delitos o a grupos de delitos, encontrándose
normalmente en la parte especial y no en la general.

b. Aquellos elementos añadidos a un tipo básico que dan origen a un tipo especial privilegiado o calificad.
El problema es que no es sencillo delimitar cuando se está frente a una circunstancia especial respecto de un tipo
privilegiado o calificado porque el contenido de una circunstancia puede coincidir con el contenido de ciertos tipos
especiales.
Existen varias teorías para distinguir entre una circunstancia y un elemento típico aunque coincidan en su
contenido. En Italia, donde más se ha discutido, se han presentado dos criterios para distinguir:

Criterio Sustancial o Geo material. Señala que habrá un elemento típico cuando ese elemento determine un
cambio en el bien jurídico en cuestión. Por ejemplo: esto es lo que ocurre en el parricidio, que es un tipo calificado de
homicidio y, por lo tanto, un delito que atenta contra la vida, ya que se mata al mi padre, madre, cónyuge, etc. Así,
ese delito se torna pluriofensivo, ya que atenta contra varios bienes jurídicos.
Este criterio no resuelve todos los problemas, porque es el propio legislador que abandona ese criterio
sustancial cuando acuña el tipo delictivo.

Criterio formal. Tiene en cuenta datos de forma normalmente gramatical. Por ejemplo: que la ley emplee la

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voz circunstancia (“si se cometiera este delito con la circunstancia de…”). Pero, porque son criterios de forma
representan indicaciones no decisivas y a menudo ambiguas y, por eso, es una combinación de elementos
interpretativos lo que va a decir si se está frente a un elemento típico o una circunstancia.
La función que cumplen las circunstancias es decir cuanta responsabilidad penal habrá, función que se
corresponde con su razón de ser, la que consiste en apreciar la respectiva gravedad que tenga cada delito en su
concreción, apreciación que repercute en la determinación de la pena, siempre y cuando la pena sea una pena
graduable o divisible, ya que hay penas que no son divisibles, como la pena de muerte y la de cadena perpetua.
Para estimar tal gravedad de los delitos hay que atender a los elementos del delito que son graduables, y los
dos elementos de éste que son graduables son la antijuridicidad y la culpabilidad:
Un acto puede ser más o menos antijurídico. Por ejemplo: esta gradación cabe en los delitos de lesión, pero
aquellos que consisten en disminuir o menoscabar el bien jurídico de que se trate, ya que si el atentado contra el bien
jurídico consiste en su destrucción no cabe; y en los delitos de peligro, pero sólo en los delitos de peligro concreto.
El juicio de reproche que puede merecer el autor de un acto típico y antijurídico puede intensificarse o
reducirse (en lo que respecta a todos los elementos que constituyen el juicio de reproche: imputabilidad, parte
motivadora (dolo y culpa) y la parte caracterológica, pero por sobre todo la parte motivadora.

b) MANERAS DE LEGISLARLAS, EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL CÓDIGO CHILENO.

Es necesario dar una breve mirada a la historia de las circunstancias atenuantes y agravantes para entender su
regulación actual, porque a propósito de ellas el derecho penal ha estado siempre en una tensión, que es la de
ampliar o reducir la esfera de arbitrio judicial en cuanto a la graduación del delito y la cuantía de la pena.
La regulación de las circunstancias atenuantes y agravantes en el derecho positivo se remite al derecho
romano, pero no comienza en la Roma de la época clásica, en la Roma de los juicios públicos, porque las cuestiones
si bien no establecían con precisión el delito, si establecían la pena legítima u ordinaria, que era una pena
inmodificable para el juez y, por tanto, él no podía apreciar las circunstancias del caso. Pero, cuando sobreviene el
Imperio, cuando comienzan los procedimientos extraordinarios, la situación cambio y junto a las penas ordinarias
aparecerán las penas extraordinarias, es decir, penas adaptadas al caso concreto por el juez. Los factores que
debía tomar en cuenta el juez figuran en un pasaje de Ulpiano en el Digesto, donde éste indica que eran siete:

 La causa del delito.

 La persona del autor.
 El lugar.
 El tiempo.
 La calidad.
 La cantidad.
 El resultado.

Esta idea luego serviría de base para que los postglosadores y, particularmente, un humanista que fue Andrea
Tiraquelius, crearan las teorías de las circunstancias atenuantes y agravantes. Con esto, quedó en el derecho común
consolidado un importante margen de acción para el juez en la determinación de la pena, lo que se consolida de la
distinción entre la pena legal u ordinaria, que era la que señalaban los estatutos, y la pena arbitral, que admitía
dos especies:

i. La pena arbitral en sentido estricto: Era aquella que quedaba completamente al arbitrio del juez, o
sea, la que él quisiera.
ii. La pena extraordinaria: Era aquella adaptada según las circunstancias del caso, según las
circunstancias atenuantes y agravantes (esta era la pena de los delitos culposos).

Este arbitrio se convirtió en arbitrariedad, frente a lo cual la revolución francesa reaccionó y en el Código de
1791 estableció un régimen opuesto, que es el de penas absolutamente fijas o inmodificables para el juez,
racionalismo ingenuo de determinación absoluta de la pena, que se revertería con los Códigos del siglo XIX, como en
el Código Bavaro de 1813 y el Francés de 1810, que reintroducen las circunstancias atenuantes y agravantes, pero
dentro de ciertos criterios, es decir, catálogos de circunstancias que permiten un arbitrio judicial pero no la
arbitrariedad del juez.
Hay varias maneras de regular estas conductas, existiendo:

a. El régimen de circunstancias absolutamente genéricas entregadas a la libre apreciación del juez . Es en

buena medida el sistema del Código alemán. Cabe señalar que entre las orientaciones que da el CP alemán
aparecen los motivos y los fines del autor, su personalidad, la índole de la ejecución del delito, los efectos culpables
del delito, la vida anterior del delincuente, su condición personal y económica, su conducta posterior al hecho, sobre

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todo sus esfuerzos por reparar el daño, en fin. Este mismo sistema existe en Suiza y Perú.
b. El sistema del numerus clausus. Se caracteriza porque la ley enumera circunstancias específicas, o sea,
están taxativamente dispuestas por la ley (esas y ninguna otra). Por su parte, el régimen chileno es de numerus
clausus, los artículos 11, 12 y 13 establecen las circunstancias especificas, sólo esas.
c. El sistema del numerus abiertus. Se caracteriza porque la ley establece un catalogo de circunstancias
especificas, pero ese catálogo permite al juez apreciar otras circunstancias por analogía a las anteriores y,
normalmente, atenuantes por analogía, que es lo que hacen el CP español y el italiano.

c) COLOCACIÓN Y ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS MISMAS.

Otra manera de regular legalmente las circunstancias es ver en que inciden:

a. Sistema Español. Es nuestro sistema y se caracteriza porque regulan las circunstancias a propósito del delito,
en las bases de la responsabilidad penal y, por eso, figuran en el Título I del Libro Primero del código y no en el
tercero que se refiere a las penas. Pero, eso no significa que las circunstancias dejen de surtir efectos en las pena.
b. Sistema Alemán. Se caracteriza porque regula las circunstancias de una manera genérica a propósito de la
determinación de la pena y, en particular, de la determinación judicial de la pena. Este sistema lo siguen los Códigos
inspirados en el alemán, como el CP del Perú.
c. Sistema Mixto o italiano. El CP italiano regula las circunstancias como accidentes del delito y luego regula la
materia en la determinación regulación judicial de la pena.

Este es un problema de técnica legislativa que también es reflejo de orientación dogmática: en un derecho
penal tripartito va a ser natural regular las circunstancias a propósito de los delincuentes, en un sistema bipartito
muchos autores la sitúan a propósito de la pena, pero otros señalan que eso es inadmisible y las sitúan y en la teoría
del delito, Rivacoba da varias razones:

Si las circunstancias agravan o atenúan la pena es porque están modificando la responsabilidad penal.
Si bien estas circunstancias influyen en la determinación de la pena, también influyen los demás elementos
del delito: la antijuridicidad y la culpabilidad son los elementos graduables y se proyectan hacia la pena.
Si se desplazan las circunstancias atenuantes y agravantes hacia la teoría de la pena, lo lógico sería
trasladar a la teoría de la pena todos los elementos de la teoría del delito, porque todos los elementos del delito son
una reducción a la pena.

En conclusión, las circunstancias deben ser estudiadas en la teoría del delito, pero sus efectos concretos los
analizaremos en la determinación legal de la pena.

d) NATURALEZA Y CLASIFICACIONES.

La naturaleza de las circunstancias hay que definirla a la luz de cada una de ellas. Luís Silvela en la España
del siglo XIX pensaba que todas las atenuantes tenían naturaleza subjetiva; mientras que todas las agravantes
tenían una índole objetiva, lo cual no es así porque las circunstancias, sean agravantes o atenuantes, pueden
referirse a la antijuridicidad y ser objetivas, como también a la culpabilidad y ser subjetivas: las agravantes objetivas
denotarán un mayor injusto, las atenuantes objetivas denotarán una reducción del injusto, las agravantes subjetivas
denotarán una mayor culpabilidad y las atenuantes subjetivas denotaran una menor culpabilidad.
A propósito de las agravantes o atenuantes subjetivas, porque se refieren a la culpabilidad habrá que tomar en
cuenta cada uno de los elementos fundantes del juicio de reproche, o sea, ver si es un problema de imputabilidad; si
es un problema de la parte motivadora; o si es un problema de la parte caracterológica.
Escapan a esta caracterización ciertas circunstancias, sobre todo atenuantes, que son ajenas al acto típico:
entre las atenuantes están las llamadas semiexcusas absolutorias, que se refieren a hechos anteriores o posteriores
al delito, como la reparación celosa del mal (no se pueden llamar ni subjetivas ni objetivas porque no atañen ni al
injusto ni a la culpabilidad); y entre las agravantes hay una sola, que nada tiene que ver con el delito, que es la
reincidencia.

Respecto a sus clasificaciones:

d.1) SEGÚN SUS EFECTOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y, POR ENDE, DE LA PENA.

a. Circunstancias atenuantes. Artículo 11.

b. Circunstancias agravantes. Artículo 12.
c. Circunstancias mixtas. Esto se agrega en Chile y es el parentesco en el artículo 13.

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d.2) SEGÚN SU APLICACIÓN, ES DECIR, SU EXTENSIÓN O ALCANCE .

a. Circunstancias comunes. Son las que describe el CP en los artículos 11, 12 y 13, porque en principio son
atribuibles a cualquier delito: crimen, simple delito o falta.
b. Circunstancias especiales. Son las que se regulan a propósito de ciertos delitos. Por ejemplo: en el artículo
456 bis hay una serie de circunstancias agravantes aplicables al hurto y al robo. Por otra parte, en la ley 20.000
sobre estupefacientes hay circunstancias agravantes aplicables al tráfico de estupefacientes y nada más. Estas
circunstancias están en la parte especial, pero hay algunas que están en la parte general como la alevosía y la
premeditación en el artículo 12, pues se aplican a los delitos contra las personas.
No hay que confundir una atenuante o agravante especial, con una atenuación o agravación específica, porque
una atenuante o agravante especial jamás pueden modificar por sí mismas el grado de la pena señalada al delito; en
cambio, una agravación o atenuación específica, que no son tipos calificados o privilegiados (Por ejemplo: el
parentesco es una circunstancia mixta, pero es un elemento típico del parricidio y del infanticidio, no es una
circunstancia, es un elemento típico), provoca un cambio en los márgenes penales.
Por ejemplo: el CP designa como circunstancia agravante genérica en el artículo 12 Nº 20 el cometer el delito
portando arma y esta circunstancia por sí sola no puede aumentar en un grado la penalidad, sino obliga a ciertas
reglas de determinación dentro del grado (tendría que haber varias circunstancias agravantes para que la agravación
se produzca). El artículo 450 inciso 2º señala que en los delitos de robo y hurto la pena correspondiente será elevada
en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas, lo cual es claramente una
agravación específica, provoca una modificación en los márgenes penales.
Esto tiene mucha importancia en la determinación legal de la pena, porque para determinar legalmente la pena
a un delito si hay una agravación específica hay que partir de ella y a continuación hay que analizar las agravantes
comunes o especiales. Por ejemplo: la pena que tiene el tipo básico del robo en el artículo 486 es el presidio mayor
en cualquiera de sus grados, si no figurase esa agravación específica resulta que cometer un robo portando armas
no provocaría el efecto de aumentar por si solo en un grado la pena, o sea, de llevarla de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo (que es el grado superior) y existe sin embargo esa agravación específica, la pena será
aumentada en un grado y afecta al mínimo y al máximo.
Por lo demás, esta clasificación, se podría expresar de otra manera, existen lo que los italianos llaman
circunstancias propias y circunstancias impropias: las propias modifican el grado de la penalidad (agravaciones o
atenuaciones específicas) y las impropias no producen esa modificación, sino que operan dentro de la pena señalada
en abstracto por la ley al delito.

d.3) ENTRE CIRCUNSTANCIAS INTRÍNSECAS AL DELITO Y OTRAS EXTRÍNSECAS A ÉL.

a. Circunstancias intrínsecas. Consisten en connotaciones que son propias del hecho, estas debieran ser las
autenticas circunstancias porque son circunstancias del delito.
b. Circunstancias extrínsecas. Son extrañas al hecho y generalmente se expresan como comportamientos
sucesivos a él, es el caso de las semiexcusas absolutorias.

A propósito de esta clasificación, se podría cronológicamente hablar de circunstancias preexistentes al hecho,

como el parentesco, y preexistente al hecho. También se podría hablar de circunstancias concomitantes, que son
aquellas que se dan en la misma ejecución del delito, como el ensañamiento, y circunstancias subsiguientes o
subsecuentes, como la reparación celosa del mal.

d.4) SEGÚN SU NATURALEZA.

a. Circunstancias objetivas. Son aquellas que se refieren a la antijuridicidad y atañen a: la naturaleza del delito,
las modalidades de su ejecución, su objeto material y toda otra forma de ejecutar el delito, como también a la
gravedad de la lesión del bien jurídico o el peligro irrogado al bien, a las condiciones del sujeto pasivo.
b. Circunstancias subjetivas. Son aquellas que se refieren a la culpabilidad: al dolo, la intensidad del dolo, el
grado de la culpa, los motivos del autor, la parte caracterológica del juicio del reproche . Por ejemplo: en la
premeditación hay un dolo acentuado.

Combinando las circunstancias según su efecto y las circunstancias según su naturaleza, está el siguiente
panorama:

1. CIRCUNDAS ATENUANTES.

Dentro de ellas habrá que distinguir:

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 a. Atenuantes objetivas, es decir, aquellas que lo son por una modificación de la antijuridicidad, hay un
menor injusto o relación de contradicción del acto con el derecho.
Algunas eximentes incompletas.
La provocación o amenaza previa.

b. Atenuantes por una menor culpabilidad. Acá se encuentran:

Por disminución de la imputabilidad, que ocurre en el arrebato u obcecación.
Por motivos de menos reprochabilidad, como en la vindicación próxima de una ofensa y el obrar por celo de
la justicia.
Otras eximentes incompletas que muestran menor culpabilidad.

c. Semiexcusas absolutorias y se llamaron así porque en rigor son ajenas al delito. En Chile son:
La conducta anterior irreprochable.
La reparación celosa del mal causado.
La entrega voluntaria a la justicia.
La contribución sustancial al esclarecimiento de los hechos.

2. EL GRUPO DE LAS AGRAVANTES.

Es más nutrido y las hay:

a. Agravantes por un plus de injusto o mayor antijuridicidad. Se encuentran:

El empleo de medios catastróficos.
El ensañamiento.
La ofensa de la autoridad pública.
El desprecio por la dignidad (ignominia), edad o sexo del ofendido.
El delinquir en su morada o lugar sagrado.
El cometer el delito en el lugar en que la autoridad pública está cumpliendo sus funciones.
El cometer el delito con fractura o escalamiento en lugares cerrados.
El cometer el delito portando armas

b. Agravantes por una mayor culpabilidad.

Por un dolo más intenso. Hay una sola que es la premeditación.
La que lo es por un motivo particularmente reprovable: el precio es el único de nuestro código y
lamentablemente no está el hecho de matar a alguien por un motivo discriminatorio.
Las que lo son por la parte caracterológico del juicio de reproche, porque exteriorizan una actitud o
personalidad opuesta al derecho y jurídicamente reprobada:
La alevosía.
El empleo de astucia, fraude o disfraz.
El abuso de superioridad.
El empleo de medios que debilitan la defensa.
El abuso de confianza.
La prevalecencia del carácter público del culpable.
El cometer el delito con ocasión de una calamidad u desgracia.
El cometer el delito con ayuda de otros.
El cometerlo de noche.
La reincidencia, aunque es discutido.

c. En tercer lugar, la premeditación. Se agrega en un grupo aparte dentro de las agravantes, porque en ellas hay
un dolo más intenso, es la parte psicológica del juicio de reproche (la premeditación y alevosía las veremos en el
asesinato el próximo año)

3. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA.

Es el parentesco, pues actúa como atenuante o como agravante según la naturaleza del delito y sus
accidentes.
Para esto se podría establecer un principio: cuando el parentesco opere como atenuante será porque en el
delito hay una culpabilidad menor, porque las relaciones de familia y relaciones parentales permiten una mayor
flexibilidad o laxitud en el cumplimiento de ciertos deberes jurídicos y esta misma flexibilidad torna algo disculpado lo
que el sujeto hizo (Por ejemplo: es más grave no saludar al vecino que a mi cónyuge, es mas comprensible dejar sin

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saludo a mi cónyuge, debido a la dinámica de las relaciones de familia); en cambio, cuando el parentesco opere
como circunstancia agravante será porque aquí hay un mayor injusto, y esto porque al injusto propio del delito se
añade la lesión de especiales deberes que existen entre parientes y cónyuges, deberes que provienen del derecho
civil y que consisten en obligaciones de respeto, de socorro, asistencia, etc.

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II. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.

a) LAS EXIMENTES INCOMPLETAS: CONCEPTO; PROBLEMAS; PUNICIÓN.

El artículo 11 Nº 1 establece que son circunstancias atenuantes “las expresadas en el artículo anterior,
cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. Al
decir “las expresadas en el artículo anterior” se refiere a las eximentes del artículo 10 y de ahí su nombre, o sea, son
eximentes incompletas porque no concurren todos los requisitos de la eximente de que se trata.
El problema estriba en saber si todas las eximentes pueden ser incompletas o solo algunas y, al respecto,
Pacheco en el siglo XIX estableció una distinción que hasta el día de hoy se repite, la cual distingue tres grupos de
eximentes:

Las eximentes que consisten en un hecho único indivisible, porque se da o no, no pueden dar lugar a una
eximente incompleta. Por ejemplo: tener 18 años o no; la del Nº 13 del artículo 10 “El que cometiere un cuasidelito,
salvo en los casos expresamente penados por la ley”, pues está el tipo culposo o no (esa una causa de atipicidad).
Las eximentes que consisten en un hecho único pero moral, o sea, susceptibles de división intelectual,
pueden dar lugar a una eximente incompleta. Por ejemplo: el miedo insuperable porque va pasando por etapas y la
enajenación porque existen situaciones de inimputabilidad disminuidas.
Las eximentes compuestas en que la ley misma ha señalado con toda claridad sus requisitos pueden dar
lugar a una eximente incompleta. Son exclusivamente la legítima defensa y el estado de necesidad. La comisión
redactora del CP dejó constancia de tener un parecer adverso al de Pacheco, lo cual generó muchas controversias
en la doctrina y en la jurisprudencia chilena.

Con el tiempo la dogmática contemporánea fue imponiendo una interpretación extensiva que admite
prácticamente en todos los casos, salvo los Nº 2, 3 y 13 del artículo 10, una eximente incompleta, pero hay que ir por
orden, y el mejor orden no es el de la numeración del artículo 10, sino que el de la teoría del delito:

a. En cuanto a la faz negativa del acto. En el artículo 10 hay 2 eximentes que son la fuerza irresistible y el
incurrir en una omisión por causa insuperable.
Es discutido en España si aquí puede haber una eximente incompleta, hay autores que están a favor, como
Sainz Cantero que dice que la fuerza podría no llegar a ser irresistible y, por tanto, haber una eximente incompleta;
en cambio, Rodríguez de Besa pensaba que no (el profesor está con esta opinión) porque la fuerza irresistible de que
habla la ley o incurrir en una omisión por causa insuperable es la vis absoluta y no la vis Compulsiva, y la vis
absoluta o fue absoluta o no lo fue. Por ejemplo: si la vis absoluta no llega a ser absoluta se puede hablar de que
hubo coacción moral, pero ya eso es distinto, porque la coacción moral es una eximente que no está contemplada
por nuestro código expresis verbis (muchos penalistas chilenos, como Jaime Náquira, piensan que la expresión
fuerza irresistible abarca tanto la vis absoluta como la vis compulsiva).

b. En cuanto a las causas de atipicidad. No se presenta mayor problema porque las causas de atipicidad o se
encuentran presente o no y no configuraría una eximente incompleta.

c. En cuanto a las causas de justificación. Es factible en todas las causas de justificación una eximente
incompleta, pero para ello es indispensable que se den sus presupuestos básicos.

En la legítima defensa tendrá que haber agresión ilegitima y necesidad de la defensa, lo que podrá faltar es la
necesidad racional o el problema de la provocación suficiente.
En el estado de necesidad no puede faltar el peligro actual o inminente para bienes jurídicos, podrá falta la cuestión
de que hay que irrogar el menor mal posible al bien que se afecta.
En el ejercicio legítimo de un derecho ha de haber una facultad lícita que ejercer.
En el cumplimiento de un deber sucede lo mismo, esto es, debe existir un deber que cumplir.

d. En cuanto las causas de exculpación. Hay que distinguir:

En la enajenación mental puede darse una eximente incompleta en aquellas perturbaciones mentales
profundas que no llegan a la enajenación (hoy se puede hablar de la imputabilidad disminuida para la concepción
normativa). Por ejemplo: afecciones de carácter mental que no llegan a configurar una psicosis, como es el caso de
una neurosis, de una depresión o de personalidades psicopáticas.

En el miedo insuperable puede darse una eximente incompleta en aquellos miedos que no lleguen a ser
insuperables.

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 En el trastorno mental transitorio puede darse una eximente incompleta en un trastorno mental transitorio o
estado de inconciencia que no llegue a tal, pero siempre que se deba a causas independientes de la voluntad del
agente.

El problema es determinar cuál es el efecto de las eximentes incompletas. A propósito de la determinación legal
de la pena (artículos 65 y 68) una sola circunstancia atenuante como regla general no puede producir una
disminución en grado de la penalidad abstracta, operará dentro de la pena señalada por la ley al delito. Por ejemplo:
en el caso del homicidio la pena en abstracto que establece la ley es la presidio o reclusión mayor de su grado
mínimo a medio, o sea, de 5 años y un día a 15 años, y el juez puede moverse dentro de esta situación y si se
presenta una atenuante la ley dice que tendrá que aplicar la mitad menor de esto, es decir, la mitad serían 10 años y
el juez se tendrá que mover dentro del limite de la mitad hacia abajo y no va a poder bajar un grado.
El artículo 73 está concediendo un poder muy grande a algunas eximentes incompletas, el poder propio de una
atenuación específica, lo que los italianos llaman circunstancias propias, reducir en uno, dos o tres grados
obligatoriamente (dice “se aplicará”), lo que dependerá del numero de circunstancias que concurran o que falten. De
este modo, el artículo 73 establece imperativamente para el juez la rebaja la pena en uno, dos o tres grados al
mínimo señalado por la ley cuando concurra el mayor número de los requisitos para las causas que eximen de
responsabilidad penal establecidas en el artículo 10. En conclusión, la regla establecida en los artículos 65 a 68, o
sea, de que una atenuante no permite bajar de grado sino solamente en la determinación judicial de la pena aplicarla
de acuerdo a la menor entidad pero siempre dentro del grado, se quiebra en el caso de que haya eximentes
incompletas que esta compuestas y donde hay el mayor numero de requisitos.
Luego surge como problema determinar si el artículo 73 se aplica a todas las eximentes que están establecidas
en el artículo 10 o si se aplica solamente a ciertas causas que eximen de responsabilidad penal. Al respecto, Novoa
Monreal, proponía que solo se aplica a eximentes de responsabilidad penal que tienen requisitos expresos en la ley,
o sea, a la legítima defensa y al estado de necesidad, y las demás atenuantes se van a regir por las disposiciones
establecidas en el artículo 65 a 68. Pero, este punto se ha ido abandonando en los últimos años, lo cual comenzó
Mario Garrido Montt y le siguieron Sergio Politoff, Jaime Náquira Riveros y hoy buena parte de la jurisprudencia,
quienes señalan que el artículo 73 debe aplicarse a todas las eximentes incompletas sin excepción, tengan requisitos
explícitos o no, pues lo único importante es que concurra el mayor número de requisitos, porque al final de una
circunstancia atenuante cualquiera jamás habrá una sentencia absolutoria; en cambio, al final de la eximente
incompleta lo que había era la eximente con toda sus letras y, por lo tanto, la absolución, y como el autor aquí estuvo
al borde de la eximente plena el artículo 73 abarca todas las eximentes incompletas. A propósito de esto hay que
tener presente, que el artículo 71 a propósito del caso fortuito indica que cuando no concurren todos los requisitos
que se exigen en el Nº 8 del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se estará a los dispuesto en el artículo 490 y
habrá que castigar si es que hubo culpabilidad culposa un delito culposo contra las personas.

La segunda excepción a las eximentes incompletas, que hoy ya no tiene vigencia, estaba contenida en el
artículo 72 párrafo primero, que hoy día tiene un solo párrafo. En efecto, hasta la entrada en vigencia de la ley penal
juvenil el mayor de 16 y menor de 18 años respondía penalmente si había obrado con discernimiento y para este
menor que había obrado con discernimiento había que imponer obligatoriamente la pena inferior en grado al mínimo
de lo señalado por la ley para el delito que sea responsable, porque la ley partía de la base de que ese menor
obrando con discernimiento revelaba una menor imputabilidad. Pero, con la desaparición del discernimiento cambió
también la redacción de este artículo, en los casos en que aparezcan responsables de un mismo delito individuos
mayores de 18 años y menores de esa edad se le aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin
esa circunstancia aumentada un grado, que es una regla ajena de las eximentes incompletas, siendo una regla de
determinación legal de la pena.

b) PROVOCACIÓN O AMENAZA PREVIA.

El artículo 11 Nº 3 establece que son circunstancias atenuantes “La de haber precedido inmediatamente de
parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito”.
En esta circunstancia lo que hay es un menor injusto, o sea, una menor relación de contradicción del acto con
el derecho, porque quien reacciona contra esa provocación o amenaza no puede con esa reacción estar justificado,
pero la relación de contradicción de esta reacción con el ordenamiento jurídico es menor porque hubo una
provocación o amenaza proporcionada al delito (es habitual en la doctrina entender que esta circunstancia es
subjetiva, que revelaría menor culpabilidad, pero ella está construida objetivamente y el dato esencial es el de la
proporción).
Los requisitos para que pueda operar esta atenuante son:

 Debe existir provocación o amenaza: provocar es incitar de palabra o de obra a otro sujeto para que
adopte una actitud de carácter agresivo (provocar no involucra agredir) y amenazar es una declaración de contenido

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intelectual que expresa la resolución de causar un mal a otro (los casos más comunes no son de amenaza sino de
provocación).
 Debe provenir la provocación o amenaza del ofendido.
 Debe ser proporcional al delito, lo que exige sopesar lo que hizo el uno y lo que hizo el otro con arreglo a
los bienes jurídicos comprometidos, como en la legítima defensa porque tiene que haber necesidad racional de la
defensa y la provocación debe ser suficiente y eso se tiene que medir en términos empírico culturales.
 Esta provocación o amenaza tiene que haber precedido inmediatamente la reacción del autor, de lo
contrario se estaría frente a un acto de venganza y como tal no operaria esta atenuante.

c) VINDICACIÓN PRÓXIMA DE OFENSA GRAVE.

El artículo 11 Nº 4 señala que: “Son circunstancias atenuantes: la de haberse ejecutado el hecho en vindicación
próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos”.
Es claro que lo que está en juego es un motivo, el cual alude a representaciones psicológicas que mueven la
voluntad y el obrar. Se toma en cuenta por la ley la venganza como un motivo menos reprobable, ya que se trata de
una reacción arraigadísima en la especia humana, su origen es filogenético y por lo tanto muy natural.
Porque se trata de impulso tan arraigado en la especie humana, porque como dijo Durkheim la venganza es
una expresión del instinto de conservación exacerbado por el peligro, esa es su raíz. La venganza puede ser
homotrope (aquella que se dirige contra el autor del daño) o heterotrope (aquella que se dirige contra otra persona e
incluso cosas).
Esta distinción es importante porque la venganza, esta circunstancia atenuante, podría en efecto, referirse a
una venganza que recayó sobre el autor de la ofensa o sobre un tercero, lo que no ocurría en los casos de
provocación.
Tampoco es imprescindible que le autor obre con animo frió y por eso es que es perfectamente compatible con
la atenuante anterior y con el arrebato u obcecación, las atenuantes 3. 4 y 5 son perfectamente compatibles entre sí,
pueden concurrir.
Otro problema se refiere a la ofensa, es decir, si la ofensa tiene que ser real o pudiera ser solo imaginada por el
sujeto activo, el código dice ofensa grave, si la ofensa existió y fue grave no hay ningún problema, pero que pasa si
yo me imagino que he sido ofendido y reacciono contra una persona que no me ha ofendido.
Este es un problema que recuerda el problema que es la cuestión del error de tipo, el código penal no regula
detalladamente esta cuestión de cómo se imputa subjetivamente las circunstancias, pero el profesor cree que hay
que apreciar estas circunstancias solo imaginadas por el sujeto a favor de el, hay que apreciar, o sea, aquí el error
del que imagino la existencia de una ofensa grave permite considerar la circunstancia atenuante.
Otro requisito es la proximidad entre la ofensa y el hecho de vengar, proximidad no es la inmediatez que antes
ha exigido el código en el nº3 a propósito de la provocación o amenaza, como interpretar esto de la proximidad ¿Me
podré vengar yo en cualquier momento? No, pero tampoco de inmediato, Bajo Fernández explica muy bien esta
situación, la vindicación será próxima mientras subsista la coacción culturar, coacción social a la respuesta
vindicativa, mientras no sea exigible al agente obrar conforme a los imperativos de la razón debido a la intensidad de
la presión psíquica, en otras palabras mientras no le resulte exigible entregarse al perdón o al olvido, porque la ley
comprende la venganza pero tampoco quiere fomentar el resentimiento, esto es algo que hay que decidir en términos
empíricos culturales, dependerá de cada miembro de la sociedad, de su grado de ilustración y de un montón de
factores que nos permitirán saber si ha habido o no esa vindicación próxima.
La ofensa supone la realización de un acto antijurídico, por lo tanto, yo no me puedo vengar de actos
justificados, por ejemplo si la policía me lleva detenido por un delito que perpetré yo no me puedo vengar de eso ya
que ellos están cumpliendo con su deber, la ley pide tan solo que la ofensa sea grave, y no en cambio proporción del
acto vindicativo con la ofensa y esto porque lo característico de la venganza es su desproporción, lo importante es
que la ofensa sea grave, es decir, que sea de una magnitud tal que explique humanamente la reacción del sujeto
activo, es por lo tanto esto de la gravedad de la ofensa un elemento cognitivo empírico cultural que exige de nuevo
una especial apreciación de la situación fáctica, por parte del juez que deberá tomar en cuenta todos los elementos
del caso y sobre todo las circunstancias del agente, para calibrar si la ofensa fue grave, pero no es un problema de
proporción.

d) ESTÍMULOS QUE PRODUCEN ARREBATO U OBCECACIÓN.

Art. 11 n°5 CP  Son circunstancias atenuantes: La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente
produzcan arrebato y obcecación.
El arrebato y la obcecación nos ponen de lleno en estados emotivos o emociones, o pasionales, es decir,
pasiones, en el marco de una circunstancia que en la doctrina chilena a menudo se ha visto como una especie de

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regla general que haría innecesarias las atenuantes de la provocación (la 3°) y la venganza (la 4°), lo que es un
completo error, don circunstancias de distinta característica o naturaleza, y por eso es que son perfectamente
compatibles entre sí. La referencia al arrebato concierne a las emociones y la obcecación a las pasiones. La
distinción entre pasiones y emociones se remonta a Kant en su obra “critica del juicio”, allí Kant las caracterizó con la
metáfora: “la emoción es como el agua que rompe con violencia el dique que la contenía para enseguida esparcirse”,
mientras que la pasión es como un torrente que va excavando su lecho y se encausa en ese lecho, o sea, pese a
que responden en el fondo a la misma base síquica que es emocional, en la emoción en sentido estricto lo que hay
es algo subitáneo, por ejemplo la ira, la cólera, o el miedo, son emociones. En cambio las pasiones son pertinaces
por ejemplo la envidia, los celos, y como son pertinaces las pasiones se ciñen al alma y es difícil librarse de ellas, y
de esto deriva precisamente el parentesco entre ésta circunstancia atenuante y el trastorno mental transitorio, que es
una eximente, tanto es así que Antón Oneca y Quintano Ripollés caracterizaron el trastorno mental transitorio o
ciertas hipótesis posibles de esos estados de inconciencia, como una suerte de súper arrebato.
Merece interés que el propio Kant distinguió, y esta distinción es gravitante hasta el día de hoy, 2 grupos de
emociones:

a. Astémicas. Como el miedo, se caracterizan por producir una disminución de las energías síquicas, pero el
miedo puede determinar un aumento en la energía física (acordarse de los estados de pánico).

b. Estémicas. Se caracterizarían porque generan o producen un aumento en la energía síquica, v. gr. la ira, si el
miedo fue caracterizado por Mira y Lopez como el gigante negro del alma, él llama a la ira como el gigante rojo muy
frecuente el delitos emocionales, pero al igual que el miedo, la ira pasa por ciertas etapas, que son etapas de
creciente profundidad, que interesa nombrar para ver cual es su distinta calificación jurídico-penal:

La simple exaltación.
La protesta interior (un sujeto que está acumulando su ira).
La rebelión personal.
La ira desatada (fase en la que ya normalmente se va a cometer un delito).
La rabia, que es equivalente al pánico en el miedo, es una situación de inimputabilidad derechamente. Y hay
que examinarla como un caso de trastorno mental transitorio, un estado de inconciencia.
La furia, este es el ápice de la rabia el sujeto, y es equivalente al terror en el miedo, sólo que en la furia el
sujeto ya desata sin control movimientos corporales.

Lo interesante es que las leyes punitivas desde Kant en adelante han solido conceder efecto atenuante e
incluso eximente, a las emociones astémicas, no a las estémicas, no es casual que nuestro código nombre el miedo
como eximente y guarde silencio respecto de otras emociones, pero pese a ello no hay ningún motivo para excluir las
emociones estémicas de estas circunstancias atenuantes (el arrebato y la obcecación) y la hipótesis del trastorno
mental transitorio, de ese súper arrebato que puede darse en determinadas situaciones.
Esta circunstancia atenuante (el arrebato y la obcecación) tiene un fundamento distinto de las atenuantes
anteriores: en la provocación o amenaza hay una degradación del injusto, en la vindicta hay un motivo menos
reprochable, en el arrebato u obcecación lo que hay es una situación reducida de imputabilidad. Aunque puedan
tener su origen en el mismo hecho, ese hecho es valorado por el Derecho desde perspectivas distintas, una en el
campo del injusto, las otras 2 en el campo de la culpabilidad, pero por motivos diferentes, menor imputabilidad en un
caso, menor reprobabilidad de los motivos del otro, y por eso es que pueden concurrir perfectamente circunstancias
incompatibles entre sí, contrariamente a lo que piensa Curi y la generalidad de los penalistas chilenos.
Requisitos

a. Ha de haber un estímulo, es decir, algo que excite con viveza a la ejecución de un acto, que en este caso va a
ser el acto ocurrido en ese estado de arrebato o de obcecación. Ese estímulo de alguna forma ha de parecer extraño
al proceso volitivo normal del sujeto, que él mismo lo sienta extraño a la formación de su voluntad, que arrastre su
voluntad.

b. El motivo ha de ser poderoso y claro, porque esta es una atenuante que descansa en la menor imputabilidad del
agente en esa situación, y ese estimulo tiene que producir arrebato, o bien obcecación. Es un error de la letra de la
ley decir: arrebato y obcecación, porque va a ser lo uno o lo otro, el arrebato es la emoción, el estado emocional
episódico, subitáneo, intenso, de pérdida de control de los propios actos, en cambio en la obcecación se da ya la
pasión, es decir la ofuscación permanente de la razón. Por otro lado, la ley dice que “naturalmente” ese estimulo
provoque arrebato u obcecación. Hay que tener cuidado con ese elemento del juicio cognitivo en la dicción de
Mezger, ese adverbio “naturalmente”, porque en el pasado no faltaron autores que consideraban que la causa del
arrebato o de la obcecación, en otras palabras el estímulo, tenía que ser una causa de índole moral, o sea
susceptible de ser valorada éticamente, con lo cual se excluían actuaciones por móviles abyectos, o pasiones ilícitas

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o inmorales, por ejemplo la del amante que descubre que su amante ha vuelto con su marido, quien va y quiere
atacarla a ella o al marido. Pero esto no sólo es discutible, sino que hay que prescindir completamente de ella,
porque esta es una atenuante basada en una menor imputabilidad y por ende la naturaleza del estimulo (que sea
moralmente aprobado o no) es perfectamente irrelevante, talvez los únicos casos que habría que excluir de la órbita
de esta atenuante son los que menciona Curi, por ejemplo excitar a un fetichista a un sádico, ya que no podríamos
decir que “naturalmente” vayan a provocar arrebato u obcecación, salvo en esa persona que es un fetichista o un
sádico.

e) CONDUCTA ANTERIOR IRREPROCHABLE.

Art. 11 n° 6 CP Son circunstancias atenuantes: si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
Esta circunstancia es completamente extraña al tejido del Código Penal español y al tejido del código penal
belga (que sirvió de fuente a nuestro código), el único antecedente que de ellas se tiene en la historia fidedigna de
nuestro cuerpo punitivo es el Código austriaco de 1803, parece que de ahí provino, y es extraña por lo demás al
tejido entero de nuestro código que esta inspirado por el derecho penal de acto, esta circunstancia y la agravante de
la reincidencia son por entero ajenas al delito y suponen de alguna manera una valoración de la conducta de vida del
sujeto. De hecho, fijémonos cómo a propósito de lo de “conducta anterior irreprochable” se ha deslizado a lo largo del
tiempo el problema de la seriedad de esta circunstancia en el derecho penal de acto, reprochable significa sin
mácula, es decir, que nada haya reprensivo en la conducta del sujeto, pero no hay sujetos así, ni siquiera los santos.
Esto sirve para resolver la primera cuestión, porque se pudiera pensar que es lo irreprochable en sentido moral, y
esto se postuló esto en el pasado en la doctrina chilena, pero luego se descarto, porque ya no sería un juicio jurídico
sobre la persona. Tampoco puede decirse que lo irreprochable tenga que ser en sentido social, el problema es
estrictamente de interés jurídico, pero no en el sentido de abarcar todas las relaciones jurídicas de un sujeto; el
individuo que no ha cumplido contratos, que no paga alimentos a su familia, sigue teniendo ante los ojos de la ley
penal una conducta irreprochable.

Finalmente la doctrina y sobre todo la jurisprudencia, se han uniformado en el sentido de que es irreprochable
la conducta del sujeto que no ha sido condenado anteriormente por la comisión de un delito. La condena o sentencia
ejecutoriada de un delito hace perder al sujeto la calidad de conducta irreprochable y en muchos casos se le va
considerar reincidente, no siempre, pero si en muchos casos. Se acredita esto con el extracto de filiación y
antecedentes de una persona que lo extiende el registro civil (que lleva el registro de condenas), es interesante
nombrar que en los casos de concurso real de delitos y particularmente de reiteración de delitos que sean juzgados
en el mismo juicio, por ejemplo: yo cometí varios hurtos y soy juzgado por todos ellos en el mismo juicios, hay
quienes piensan como Novoa Montreal que la atenuante solo podría aplicarse al primero de esos delitos juzgados,
pero no a los otros. Según el profesor esto es dudoso, porque en definitiva esos delitos van a ser condenados en la
misma sentencia, y en tanto en cuanto no exista sentencia no hay declaración de que ese sujeto habría cometido
delitos antes. Puedo tener en todos los delitos la conducta irreprochable y aplicar a todos esta circunstancia.

f) REPARAR CELOSAMENTE EL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS CONSECUENCIAS.

Art. 11 n°7Son circunstancias atenuantes: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.
Esta es la 7° semiexcusa absolutoria en que el sentido político criminal es clarísimo, la ley pretende dar un
aliento al sujeto para que reduzca los daños que evocó y lo premia por esto, hay que distinguir 2 partes o cláusulas:

a. REPARAR EL MAL CAUSADO. Lo cual será factible cuando el injusto propio del delito no consista en la
destrucción del bien jurídico correspondiente, yo no puedo reparar el mal de un homicidio, porque maté, pero en
muchos otros delitos eso sí es factible, por ejemplo en un robo o un hurto, compensando con dinero a la víctima.

b. IMPEDIR SUS ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS. Es decir: efectos lesivos de bienes jurídicos
que son las consecuencias del injusto típico. Pensemos en el caso de unas lesiones, el que yo pague los gastos de
hospital, o gastos de funeral, asistir a la familia que quedó sin sustento, etc., son ulteriores consecuencias
perniciosas, efectos que producto del injusto típico del delito. No es imprescindible que esa reparación se logre, la ley
dice: “procurar con celo”, es decir que el sujeto se haya aplicado seriamente (en la medida de sus posibilidades, por
ejemplo económicas. Esto tendrá que valorarse caso a caso) a esa reparación. El móvil que lo guió es irrelevante,
puede ser un móvil perfectamente interesado, que es el de procurarse la circunstancia atenuante. Así mimo, la
reparación la puede hacer o tratar de hacer directamente o por otro que procesa en su nombre, por que el efecto
político criminal es el mismo.

g) ENTREGA VOLUNTARIA A LA JUSTICIA.

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Art. 11 n°8Son circunstancias atenuantes: Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.
Esta es la 8° semiexcusa absolutoria, su razón político-criminal es muy clara, y es favorecer la actividad de la
administración de justicia, la denuncia y la confesión del delito. Lo de denunciarse no tiene el sentido estricto que le
da el CPP a la denuncia, basta con que el sujeto se entregue voluntariamente ante una autoridad competente
(Policía, Ministerio público, Tribunal de garantía, etc.), eso es suficiente se haya iniciado el proceso o no, eso no
cuenta.
Lo que si es importante es que el sujeto por arreglo a las circunstancias sí haya podido eludir la acción de la
justicia, algo que hay que valorar caso por caso, si él ya no podía eludir la acción de la justicia. Por ejemplo: si estaba
cercado y entonces se entregó, no puede haber estimulo o favorecimiento alguno en la actividad de la administración
de justicia. Si es necesario que el sujeto confiese, la confesión ha desaparecido afortunadamente como prueba del
sistema procesal penal, pero aquí significa que el sujeto reconozca que intervino en el delito, aunque él formule una
“confesión calificada”, es decir, aunque le agregue a su declaración elementos que le liberan de responsabilidad
criminal , por ejemplo que diga “sí, yo lo maté, pero obré en legítima defensa”, igual se está dando la confesión e
igual se está favoreciendo la actuación de la administración justicia.

h) CONFESIÓN ESPONTÁNEA.

Art. 11 n°9Son circunstancias atenuantes: Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,

La circunstancia 9° es nueva, antes el código contemplaba hasta una reforma del año 2002 “la colaboración
espontánea”, hoy es: colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Esta circunstancia sustituyó a la
anterior porque la anterior estaba basada en que no resultase contra el reo otro antecedente más que su espontánea
confesión, y la confesión como tal desapareció del catálogo de pruebas. El fundamento de esta circunstancia es
también es político criminal y muy semejante al anterior, es decir, es facilitar la administración de justicia, esta
colaboración pude ser perfectamente interesada, es decir para procurarse la circunstancia, e incluso fruto de
presiones del ministerio público o de la policía, como ocurre en los hechos. El problema esta en la extensión de la
cláusula “colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”, eso puede ser:

1. La colaboración pude ir dirigida a esclarecer los hechos mismos, es decir, la actividad típica que se realizo allí, los
hechos, por ejemplo que se mató a alguien, o que una cosa fue robada.
2. A la intervención personal que tuvo el agente en esos hechos como autor o partícipe. El que yo diga: sí esto
ocurrió, y yo intervine, con lo cual esta circunstancia se puede solapar con la anterior, que es denunciarse y confesar
el delito, puede surgir allí un aparente concurso de leyes penales.

A lo que no puede referirse es a delatar a otros o a servir como prueba esta colaboración contra co-reos (co-
delincuentes) en el mismo hecho. La triste delación que era típica del proceso penal del antiguo régimen (Por
ejemplo la Cámara Real correspondiente en España concedía premios -hasta pecuniarios- al co-reo que denunciaba
a sus compañeros en el consorcio criminoso, le otorgaba atenuantes –hasta eximentes- y lo hacía participar del
producto de las multas que se imponían) ha revivido en la época contemporánea, en circunstancias de
resquebrajamiento del estado de derecho, por ejemplo en la Italia de los años de plomo (segunda mitad de los años
70), en la llamada lucha contra las brigadas rojas que se introdujo reformas tan lamentables en el Ordenamiento
penal italiano que se admitió algo que era inconcebible en Italia: que un sujeto pudiera declara como testigo contra su
co-imputado, y de esta manera colaborar con el esclarecimiento de los hechos. Esto es favorecer la soplonería, y es
inadmisible por las siguientes razones:

1. Porque un acusado o un imputado no puede ser testigo en contra de un co-imputado o co-acusado, ya que él por
definición no es testigo, el CPP dice que no hay personas inhábiles para declarar como testigos, pero siempre que
sea testigo, y el testigo es un sujeto ajeno al juicio, que no tiene un interés personal, y este sujeto no es ajeno al
juicio y tiene muchísimo interés persona, ya conceptualmente no podría declarar como testigos ni colaborar a través
de esto, es decir, hacerse de esta atenuante.
2. Esta declaración es muy poco confiable, hay que sospechar de ella. Hay un gran peligro en que una persona que
enfrenta un juicio, dada la situación en que se encuentra, declare en pos de múltiples intereses ajenos al juicio, en
pos de ventajas, por odio, por resentimiento, por enemistad, o simplemente por desesperanza (“yo no caigo solo”.
Pero Becaría decía que aquí no hay que conceder ninguna atenuante, ni ninguna eximente porque el Estado no
puede estar fomentando la deslealtad, ni siquiera la deslealtad entre los facinerosos, estaría el estado combatiendo
el delito con las mismas herramientas del delito.
3. Este co-acusado no declara bajo juramento, precisamente porque es un co-acusado, amén de que él no tiene
ninguna obligación de declarar, puede guardar silencio, pero si declara, no podría ser acusado a su vez por falso
testimonio por más que mienta a la hora de acusar a otro, o sea, si acusa a alguien en su declaración (si acusa a un

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inocente) lo hará en la más completa impunidad, de ahí que sus declaraciones respecto de otras personas carecen
de toda verosimilitud, son por definición sospechosas.

Esta colaboración normalmente va a ocurrir ante la policía o el ministerio público, pero la única manera de
apreciar la circunstancia, es que la colaboración se reproduzca o ratifique ante el juez, de otra forma el juez no podría
tomarla en cuenta, yo no puedo haber colaborado y después no ratificarlo en el juicio. Hay casos en que la
colaboración puede producirse directamente en el juicio oral, la colaboración tiene que ser sustancial, es decir, seria
y que represente un aporte efectivo, real y con resultados concretos. Politoff y Curi piensan que no tendría porqué
traducirse en resultados concretos, pero es que si no los hay no podríamos calificarla de sustancial.

i) CELO DE LA JUSTICIA.

Art. 11 n°10Son circunstancias atenuantes: El haber obrado por celo de la justicia.

Esta circunstancia que ha tenido muy poca aplicación práctica en nuestro país, es una circunstancia subjetiva,
basada en la parte motivadora del juicio de reproche, son motivos menos reprochables, un móvil en realidad
generoso, un motivo que no puede ser reprobado. Su escasa aplicación práctica se ha debido al poco estudio de
esta circunstancia, pero en realidad, bien mirada, puede alcanzar una serie de hipótesis:

- Desde luego, que puede y debe aplicarse en todos los casos de realización arbitraria del propio derecho, es decir, el
hacerse justicia por las propias manos.
- En los caso de un obrar pro magistratu no autorizado, un ejemplo característico es aprehender a un delincuente no
flagrante, para presentarlo a la autoridad. La flagrancia (comisión actual de un delito) faculta a cualquier particular
para detener al que está delinquiendo y presentarlo a la autoridad, este sería un caso en que se podría aplicar esta
situación, se está obrando por celo de la justicia. Pero existe un tipo delictivo que capta esta situación, que hace
innecesaria la referencia a la circunstancia, que es la detención ilegal de una persona para presentarla a la autoridad,
en el art. 143 CP que es u tipo privilegiado de secuestro.
- Es aplicable a los delitos perpetrados en sus funciones por empleados públicos que obran por un celo excesivo.
- A los autores por convicción o por un hecho de conciencia no justificado, por ejemplo los casos de eutanasia, en el
fondo es obrar por celo de la justicia, porque es la representación del derecho que tiene la persona.

Hay que recalcar que aquí estamos frente a un motivo menos reprochable. No hay que confundir motivos y fin
(ya vimos otra circunstancia basada en motivos, que es la vindicta). Los motivos son un tipo de causalidad, una
causalidad síquica que pasa a través de conocimiento, el motivo es el antecedente causal de naturaleza sicológica
que mueve a la acción al determinar la voluntad. Desde el momento en que se determinó la voluntad y el sujeto
actúa, ya no hablamos de motivos, el motivo ya fue eficaz ya que movió la voluntad. Otra cosa es el fin, que es el
objeto que se persigue, el objeto que se tiene en mira, y ese objeto (ese fin) puede ir precedido por varios motivos, lo
que ocurre es que al cabo, sólo un motivo va a ser el determinante, nosotros obramos por un motivo, no por varios,
los demás que aparecían como motivos (porque no movieron la voluntad) quedan como simples representaciones.
Por ejemplo pareciera ser que yo obré por precio, pero obré por venganza, pero a la larga va a ser uno el verdadero.
Aquí, en el obrar por celo de la justicia, el móvil es justamente ese, obrar por celo del derecho o de la representación
del derecho como justo que el sujeto tiene, una fórmula harto más estrecha que la italiana, el Código Penal italiano
habla de “motivos de particular valor moral o social” o el español que habla de “motivos patrióticos, altruistas o de alta
valoración”, esos motivos en chile sólo podrían ser considerados en el marco de la determinación judicial de la pena,
es decir del art. 69 CP.

III. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

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a) ALEVOSÍA: CONCEPTO; QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DELITO CONTRA LAS PERSONAS.

Se verá en el asesinato.

b) PRECIO, RECOMPENSA Y PROMESA.

Está señalada en el artículo 12 N º2.

Es de naturaleza subjetiva, porque lo que hay detrás de obrar por precio, promesa o recompensa, no es un
aumento del injusto, sino un aumento de la culpabilidad, en el sentido que su fundamento es en lo que toca a la parte
motivadora del juicio de reproche, porque el sujeto estaría obrando con un móvil reprobable que es la obtención del
lucro.
En el derecho comparado existen legislaciones que también contemplan otro tipo de móviles reprobables, como
es el obrar por xenofobia, con motivos racistas, pero en Chile el único móvil abyecto que manejamos es el lucro, sea
basado en el precio, la recompensa o la promesa.
No es lo mismo obrar por precio, recompensa o promesa.

- PRECIO: es el dinero o cosa estimable en dinero que se paga para que se cometa el delito

- RECOMPENSA: es otro tipo de beneficios evaluables en dinero pero distintos del dinero, por ejemplo: un asenso o
lograr un puesto de trabajo.

- PROMESA: es el ofrecimiento de un precio o recompensa a futuro

Entonces para que se cumpla esta agravante es necesario obrar por cualquiera de estos motivos.
No es necesario que se haya pagado con anterioridad o posterioridad a la comisión del delito este precio o
recompensa, sino que solo basta el acuerdo entre los sujetos, por lo tanto, estamos obligados que para que se
produzca esta agravante deben concurrir 2 personas, el que ofrece o paga y el que se compromete a cometer ese
delito.
Ahora, la agravante ¿Sobre quién va a recaer? ¿Sobre quién recibe el dinero o la recompensa o sobre el que
entrega el precio o recompensa?
Esto es bastante discutido, y la agravante recae sobre quien recibe o promete recibir el precio o recompensa, y no
sobre el que la entrega o promete, porque solo recae sobre el que tiene el móvil de lucro (agravante de naturaleza
subjetiva), y este móvil lo tiene la persona a la que se le va a entregar el dinero o la recompensa, es decir, el que
comete el delito o se compromete a cometerlo.
Y respecto de la otra persona, primero que esta es una agravante de tipo subjetivo y por lo tanto el móvil de
lucro no recae en quien se compromete a entregar el dinero sino que recae en la otra persona.
Y por otro lado porque estaríamos vulnerando el principio ne bis in idem porque en el, el lucro va a representar
aquel elemento típico que va a permitir encuadrar su conducta dentro de la conducta del instigador, entonces si su
conducta la vamos a encuadrar dentro de la conducta del instigador porque utilizó el lucro como método de
instigación no podemos además agravar su conducta por este mismo elemento.
Por estas consideraciones no podemos estimar que esta agravante cae sobre los dos sujetos, sino que
debemos decir que solamente recae sobre a quien se le efectúa el pago y tuvo el móvil de lucro. Pero en el caso de
que el instigador también haya obrado con móvil de lucro esta agravante también recaerá sobre el, sin que se
vulnere el ne bis in idem

c) MEDIOS CATASTRÓFICOS.

Esta circunstancia está señalada en el artículo 12 N º3.

Esta agravante la doctrina la denomina “empleo de medios catastróficos” y la naturaleza que le reconocemos a
ella es una naturaleza objetiva que se refiere a la antijuridicidad porque en este caso los medios que estaría
utilizando el sujeto activo lo que haría es en poner en peligro concreto bienes jurídicos distintos a los del delito, está
aumentando el injusto, está poniendo, a través de los medios que está utilizando, en peligro bienes jurídicos
diferentes de los que encontrábamos en el delito, con esta agravante nos encontramos con un plus de injusto, con un
aumento de antijuridicidad
Respecto de todas las agravantes, y también en las atenuantes, existe la posibilidad de que las agravantes
pueden verse absorbida por otros tipos delictivos, cuando las agravantes constituyen un elemento del tipo no
podemos volver a evaluarlas sino que quedan absorbidas por el delito, como en el ejemplo del incendio que no
podríamos considerar como agravante el empleo de medios catastróficos.

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 Particularmente en este caso nos vamos a encontrar con que esta agravante va a ser un elemento típico de un
delito, y en aquellos delitos en que esta agravante es un elemento típico del delito como en el caso del incendio, no
podemos considerarla además agravante sino que esta se absorbe por el delito.
No es necesario que los estragos se produzcan efectivamente sino que los medios utilizados sean
efectivamente capaces de producir los estragos que estamos tratando de evitar.

d) ENSAÑAMIENTO.

Esta circunstancia está señalada en el artículo 12 N º3 y su naturaleza jurídica objetiva, representando un plus
de injusto, ya que aumenta la antijuridicidad en el sentido que se provocan más males que lo que eran necesarios
para cometer el delito en si mismo (algunos autores hablan del lujo del mal), se está dañando mas gravemente
bienes jurídicos o se están dañando otros bienes jurídicos distintos e innecesariamente que los que debemos
lesionar al cometer el delito en si mismo.
Hay que hacer una diferencia con el artículo 391 Nº 1 que se refiere al asesinato, ya que en éste el
ensañamiento es un elemento típico. Esta agravante puede referirse a la misma línea del injusto típico o a otros
bienes jurídicos que salen fuera del injusto típico; mientras que en el asesinato solamente se refiere a actividades
propias del injusto típico. Por ejemplo: habría ensañamiento en el caso de que yo vaya a matar a una persona y le
hago cavar su tumba antes de matarlo con lo que le estoy agregando sufrimientos sin necesidad.
No hay ensañamiento en el caso que confunde mucho la jurisprudencia chilena y que ya fue despejado hace
mucho tiempo por Luis Jiménez de Asúa en su libro llamado crónica del crimen.

e) PREMEDITACIÓN.
Remitirse también al asesinato.

f) ASTUCIA, FRAUDE Y DISFRAZ.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz.
Es una agravante que nos presenta una naturaleza subjetiva, en este caso el obrar con astucia, fraude o disfraz
lo que hace no es aumentar la antijuridicidad –no es aumentar el injusto- sino que aumentar la culpabilidad, porque el
obrar con alguno de estos elementos en el fondo predice elementos reveladores de una personalidad
particularmente reprochada por el derecho, una personalidad disvaliosa.

Ahora, no es lo mismo obrar con astucia, fraude o con disfraz. La doctrina ha intentado distinguir entre el obrar
con astucia y fraude pero es algo difícil distinguir entre ambas conductas

- ASTUCIA: Valerse de artimañas que permitan al sujeto cometer el delito, por ejemplo, sería el caso del sujeto
activo que grita pidiendo auxilio, logrando con eso que la víctima se acerque a un lugar despoblado donde el comete
el delito

- FRAUDE: este elemento se ha denominado como engaño, por ejemplo, en el caso de presentar una botella de
bebida como potable cuando en verdad no lo es

Así nos damos cuenta que es complicado distinguir entre uno y otro, pero lo importante es tener claro que
existen variados delitos que incluyen el fraude o la astucia como elemento típico, y en aquellos casos la agravante se
encontrará contenida en el tipo como es en el caso de la estafa, la estafa requiere del fraude entonces en el caso de
una estafa no podemos concebir el fraude además como una agravante.

- DISFRAZ: es aquel artificio que se utiliza para que el sujeto no sea identificado, según Guzmán no bastaría con el
pasamontañas, o sea, no es necesario que el sujeto no sea identificado así mismo sino que se requiere que el sujeto
intenta pasar por otro, por ejemplo cuando un sujeto se hace pasar por policía, fiscal, médico, etc. Pero para otros
autores no es necesario este segundo requisito y bastaría con el primero

g) ABUSO DE SUPERIORIDAD.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
Tiene una naturaleza subjetiva porque en el fondo el hecho de que el sujeto abuse de estas condiciones de
superioridad estaría nuevamente revelando una particularidad personalidad que es disvaliosa ante el derecho.

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 El delincuente abusa de su superioridad de sexo, fuerza y armas en términos de que el ofendido no puede
defenderse.
No basta la disparidad de condiciones sino que el sujeto debe abusar de estas disparidades
Y respecto de esta agravante muchas veces nos vamos a topar con algún concurso de leyes penales y
tendremos que ver cual primará con la alevosía (no queda muy claro el sentido de esta última frase, pero se dice que
lo veremos el próximo año) y dependiendo de la intensidad de este abuso será alevosía o abuso de superioridad.

h) ABUSO DE CONFIANZA.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

7a. Cometer el delito con abuso de confianza.

Esta agravante también tiene una naturaleza subjetiva, denota una mayor culpabilidad, por esta disposición
disvaliosa del sujeto de abusar de esta situación, relación o condición especial que se posee respecto de otra
persona.
El origen de esta confianza, puede tener un origen jurídico, como por ejemplo la confianza que pueden tenerse
los cónyuges entre sí o la confianza de una persona que le permito el ingreso a mi casa (no se entiende la grabación,
la profesora habla más rápido que de costumbre) y no es necesario que exista algún vínculo jurídico que certifique la
confianza sino que esta simple relación en que un tercero aprovecha la confianza que se le ha dado.

i) PREVALENCIA DEL CARÁCTER PÚBLICO.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

8a. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Respecto de esta agravante se discute su naturaleza:

Quienes dicen que tiene una naturaleza objetiva dicen que lo que aquí hay es un aumento del injusto, por
cuanto un funcionario público tiene además de los deberes que tenemos todos un particular deber que emana de su
función pública, y por eso al vulnerar estos otros deberes estaría aumentando el injusto. Sin embargo el profesor
Guzmán y alguna doctrina nacional dicen que tiene una naturaleza subjetiva porque la ley no habla de abusar un
carácter publico sino que habla de prevalencia.
Ahora ¿cuál sería la diferencia que existe entre una situación y otra?
Quien abusa hace un uso que no corresponde de lo que se encuentra dentro de la esfera de su competencia,
por ejemplo que el profesor falsificara las notas en una planilla de notas, ya que dentro de sus competencias está
poner notas.
Eso sería el abuso, pero eso no corresponde acá, nosotros hablamos de prevalencia y acá lo que hace el
sujeto no es obrar abusando de sus competencias, sino que hacer uso de su particular posición pública como
plataforma para poder cometer el delito, como por ejemplo si un funcionario aprovechando su posición se roba algún
documento con el que se pueden tener beneficios, por ejemplo un certificado para no tener que pagar algo, o el caso
de un fiscal que en un allanamiento aprovecha de robar.
Y por esto es subjetiva, porque el sujeto se aprovecha y por eso el reproche es subjetivo ya que el sujeto se
aprovecha de su posición de funcionario público.

j) AGREGAR IGNOMINIA.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho.

Tiene una naturaleza objetiva, porque el sujeto lo que hace es agregar males innecesarios a la comisión del
delito, de la misma forma que sucede en el ensañamiento.
La ignominia consiste en humillación, escarnio público, infamia innecesaria para la comisión de un delito, por
ejemplo, en el caso del sujeto que comete una violación el público o delante de los hijos de la víctima, o filmando a la
víctima.
Entonces se nos va a producir un concurso de leyes penales con el ensañamiento, pero en el caso de que este
mal que se agrega sea esta infamia o humillación primará la ignominia respecto del ensañamiento por especialidad.

k) OCASIÓN DE CALAMIDAD O DESGRACIA.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

427
10a. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o
desgracia

Esta agravante tiene naturaleza subjetiva por cuanto el sujeto lo que hace es aprovecharse de una situación
particular, cual es la desgracia ajena y respecto de ello vamos a decir 2 cosas:

1) No es lo mismo cometer el delito con ocasión del incendio que por medios que causan estragos, son
situaciones completamente diferentes, esta tiene una naturaleza subjetiva y la otra objetiva por lesionar bienes
jurídicos distintos que los necesarios con la comisión del delito.
2) Debe tratarse de una calamidad pública, no concurriría esta agravante por ejemplo en el caso del que comete
el delito aprovechando la ruina particular de la víctima, sino que debe tratarse de una calamidad pública, pero
cabe la excepción de por ejemplo, el caso del incendio en la casa de la víctima.

l) AUXILIO DE OTROS.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

En este caso la agravante tiene una naturaleza subjetiva, porque el sujeto se está aprovechando de obrar con estas
otras personas y tenemos 2 situaciones:

1) Obrar con auxilio de gente armada, entendiendo por el concepto de arma lo que se encuentra contemplado en
el artículo 132 CP y existe consenso en la doctrina que este es el concepto que utilizaremos de armas en general.
2) Que obre con auxilio de personas que aseguren la impunidad, en este caso tenemos que preguntarnos que
ocurriría, por ejemplo, con un guardia que nos ayuda a cometer un delito ¿En quién recaerá esta agravante? Esta
agravante recaerá en el autor y el guardia podrá obrar, por ejemplo, como cómplice, colaborando en la ejecución
del delito, pero en el No recaerá la agravante, sino que recae en el que obra con auxilio de esa persona.

ll) NOCTURNIDAD O DESPOBLADO.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito.

Tiene naturaleza subjetiva, en que nuevamente se revela esta personalidad del sujeto que se aprovecha de la
oscuridad o del carácter despoblado de un lugar para cometer un delito.
Con respecto a la nocturnidad debemos decir que el legislador no está aludiendo a un periodo cronológico del
tiempo sino que a esta ejecución en oscuridad, por lo tanto, el delito podrá ocurrir de noche, pero si está iluminado no
cabrá considerar está agravante.
Lo mismo ocurre con el despoblado, podemos encontrarnos en una situación de despoblado en la avenida
Errázuriz a las 4 de la mañana, entonces es cometer el delito en un lugar donde hay pocas personas y no
necesariamente en lugares fuera de la ciudad en lugares desiertos, sino que se requiere de que hayan pocas
personas, que en el fondo colaboren con el sujeto y le aseguren al sujeto activo la comisión del delito.
Y en el inciso segundo, el legislador nos está diciendo es que según las características del delito puede ser
absolutamente irrelevante que se cometa en despoblado o con nocturnidad, por ejemplo, las injurias, falsificaciones
de documentos, entonces el código le deja libertad al juez que si bien pueda haberse cometido el delito con alguna
de estas situaciones, no siempre ellas serán agravantes según las características del delito

m) DESPRECIO U OFENSA DE LA AUTORIDAD PÚBLICA.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones.

Tiene naturaleza objetiva, que lo que hace es incrementar el injusto y lo incrementa porque el sujeto lesiona u ofende
otros bienes jurídicos, cual es el respeto que se debe tener por las autoridades públicas, y respecto de esto vamos a
decir que como nos ocurría con algunas otras agravantes es parte de otros delitos, por ejemplo, el desacato y en
estos casos no podríamos considerarlo agravante y vamos a decir que el legislador dejó bastante claro que no debe
tratarse de un funcionario público sino que de una autoridad pública.

428
n) EN LUGAR DESTINADO A UN CULTO.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.

Tiene naturaleza objetiva, porque en este caso se está lesionando otros bienes jurídicos, como es el respeto que se
debe tener en aquellos lugares destinados a un culto permitido en la república, se aumenta el injusto.

ñ) OFENSA O DESPRECIO DEL OFENDIDO.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el
ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.

Es de naturaleza objetiva porque también viene a aumentar el injusto lesionando otros bienes jurídicos como es
el respeto que deben merecer personas, por su dignidad, autoridad, edad o sexo o por cometerse en la morada de la
víctima.
Cuando hablamos de dignidad hablamos del rasgo esencial que inviste a alguna persona, por ejemplo, un
profesor de universidad, un ex presidente de la república.
Cuando hablamos de autoridad, nos referimos a autoridades que no son autoridades públicas, por ejemplo, podría
ser el profesor respecto de un alumno.
Cuando hablamos de la edad lo que debemos respetar es la inocencia de la niñez o la edad avanzada de alguien.
Y al cuando hablamos de sexo existe algún problema allí porque los autores más modernos estiman que en
realidad esta es una cosa media anticuada que hacía referencia a la especial hidalguía con que los hombres debían
tratar a las mujeres y en realidad hoy en día sería un atentado contra la igualdad ante la ley y sería prácticamente un
anacronismo.
Y el segundo elemento que contempla esta agravante es que se cometa el delito en la morada de la víctima, y
entenderemos en la morada de la víctima el lugar cerrado que sirve de habitación doméstica a la víctima.

o) FRACTURA O ESCALAMIENTO.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.

De nuevo nos encontramos con una agravante de naturaleza objetiva, por cuanto el plus de injusto que se
encuentra añadido a la antijuridicidad normal de un delito, es el vulnerar o intentar vencer las barreras que ha puesto
el ofendido en su hogar, en ese lugar cerrado.
Tenemos que decir que el escalamiento consiste no necesariamente utilizar una escala sino que intentar
quebrantar muros, techos o rejas escalándolas.
Y cuando hablamos de fractura estamos hablando de quebrantamiento, y en doctrina se distingue:
Quebrantamiento interno: sería romper cajones, cómodas, closet, cajas fuertes, etc.
Quebrantamiento externo: sería la fractura de elementos que encierran un inmueble.
Y en este caso –en la forma que está contemplada la agravante- solo contemplaría como agravante el
quebrantamiento externo, porque la ley habla de obrar por medio de fractura o escalamiento de un lugar cerrado, y
por lo tanto un lugar cerrado solo podrá ser un inmueble.

p) COMETER EL DELITO PORTANDO ARMAS (NO ESTÁ EN EL PROGRAMA).

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

20. ª Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.

También es una agravante de naturaleza objetiva, y el plus de injusto que contempla sería el hecho de que el
porte de esta arma es un peligro en si mismo de que alguien resulte dañado.
Respecto de esta agravante vamos a decir que contempla el uso de armas de fuegos y el uso de las armas
contempladas en el artículo 132 y que en realidad ha presentado una gran complejidad en la doctrina porque se
presenta concurso aparente de leyes penales con muchas otras normas, resulta absorbida por varios delitos, por
ejemplo, en nuestra legislación tenemos el delito del porte ilegal de armas, el delito de porte de armas corto-
punzantes, la falta del 494 nº4, la posibilidad de que se cometa un homicidio usando un arma por quien tiene permiso
para portarla y por quien no tiene permiso para portarla.

429
 Entonces lo que debemos decir que esta es una nueva agravante contemplada en nuestro código y que nos
resultará bastante in-gravitante, cada vez que en los delitos se porten armas porque tenemos que tratar de dilucidar
si es solo un agravante, si constituye uno de los varios delitos que tienen como elemento típico el porte de armas y si
va a resultar como agravante o como porte ilegal de armas (en sí mismo) con un concurso con otro delito.

Art.132. reforma introducida por la Ley 19.915 publicada en D.O del 05-10-04, afecta no sólo estas circunstancias,
sino que también afecto el hurto y el robo con armas, y el porte de armas corto-punzantes.

Esta circunstancia tiene naturaleza objetiva, hay un plus de injusto, naturaleza que depende de su razón de ser, de
su fundamento que es el peligro de que el agente de un delito al portar armas pueda hacer uso de ellas y mate o
lesione al paciente del delito o a otra persona.
El objeto material, la ley habla de armas, que pueden ser de fuego o de las enumeradas en el Art. 132 C.P.
Las armas de fuego: son armas que disparan hacia adelante un proyectil mediante los gases que son liberados por la
explosión de la pólvora o de otra sustancia.
En el Art. 132: se habla de cualquier máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que
se haya tomado matar, herir o golpear a otro.
En la dogmática alemana, sobre todo se señala está circunstancia agravante como una de peligro abstracto, porque
basta con que el sujeto sea portador del arma sin importar si existe o no un riesgo concreto para la vida o la salud de
otro.

Es, sin embargo, indispensable, como admiten los mismos alemanes, que el arma esté en condiciones de funcionar.
No está en condiciones de funcionar un arma descargada, el arma defectuosa y el arma simulada, porque son a lo
sumo medios de intimidación que en ningún caso podrían llegar a herir a una persona.
* No puede aplicarse está circunstancia cuando el agente carga armas de fuego o las señaladas en el Art.132,
cuando no hay persona alguna en el lugar donde se comete el delito, pues de lo contrario el riesgo sería absurdo.
No son armas de fuego aquellas que funcionan con aire comprimido.
También es dudoso considerarlas comprendidas en las señaladas por el Art.132, porque normalmente su poder de
acción es muy inferior.
* Tampoco es típicamente relevante el arma que el sujeto encuentra en el lugar donde delinque, porque la ley dice: “
delinquir portando armas”, es decir, llevándolas ya el sujeto.
* Es irrelevante que el arma sea fabricada industrialmente o de elaboración casera.
* Tampoco es relevante que el sujeto tenga o no licencia para portar armas.

Esta circunstancia es absorbida por los delitos de porte de armas, por el delito de portar armas cortantes o punzantes
en ciertos lugares, delito incorporado por la reforma al Art. 288 bis y por la falta de cargar armas cortantes o
punzantes Art.494 nº 4, también es absorbida por el delito de hurto o robo con armas. De ahí que el campo de
aplicación de esta circunstancia agravante es limitadísimo. Hay delitos en que sería inconcebible como por ejemplo
en una falsedad, en una estafa, el porte de armas no tendría nada que ver con la comisión del delito.
En los casos de los delitos de homicidio o de lesiones, hay que distinguir dos posibilidades:
1.- Si el agente que mata o hiere a otro, tiene de licencia para cargar el arma con el que mata o lesiona, va a ver
agravada su responsabilidad por esta circunstancia.
2.- Si en cambio, no tiene licencia y mata o hiere a otro, se producirá un concurso real de delitos entre el homicidio o
lesiones y el porte de armas.

430
IV. ESTUDIO ESPECIAL DE LA REINCIDENCIA

a) CONCEPTO
La Reincidencia figura en un apartado especial por su importancia, y por su antigüedad.
Como circunstancia agravante esta prevista en el artículo 12 del Código Penal, numeros 14, 15, 16 y designa
lo siguiente:
La palabra reincidencia, es decir, recaer en una falta, en un pecado o en un delito, o que también se nombra
como recidiva que es la nueva presentación de un fenómeno que antes ya se había dado en un sujeto, por ejemplo,
en la medicina que se da la recidiva de una enfermedad.
En la técnica penal, designa la situación en que versa quien comete un delito habiendo ya sido condenado
anteriormente por otro delito u otros delitos, que en aquellos casos se habla de plurireincidencia (o multireincidencia)
en virtud de una sentencia ejecutoriada.

Esta situación de antiguo opera como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal en el juzgamiento
del nuevo delito, aunque en el devenir de la historia no ha tenido un perfil uniforme, por ejemplo, durante todo el
derecho común hasta la codificación decimonónica, la reincidencia se confundía, se solapaba con la reiteración de
delitos, una forma de concurso real de delitos, no era necesario para considerar reincidente a un sujeto que hubiese
sido condenado por sentencia ejecutorias, bastaba con que hubiera reiterado delitos.

b) CLASIFICACIONES Y ESPECIES
Existen diversas formas de clasificar la reincidencia y de eso surge distintas especies de este instituto:

1. Tomando en cuenta de que si el sujeto cumplió o no la pena que le fue impuesta en la condena anterior o las
condenas anteriores, tenemos:
a) La verdadera reincidencia o la propia, esta es la autentica reincidencia y la única que funciona como
circunstancia agravante en nuestro CP, es decir, la que se produce cuando que por el delito que había sido condenado
anteriormente, el sujeto cumplió efectivamente la pena que se le impuso, la cumplió real y en toda su duración.
b) Por otro lado se habla de reincidencia ficta, fingida o impropia, para referirse a aquella en que el
que fuera anteriormente condenado por sentencia ejecutoriada, delinque de nuevo sin haber cumplido en todo o en
parte la condena anterior.

2. Tomando en cuenta la naturaleza de los delitos del reincidente:

a) Se tiene la reincidencia especifica cuando el nuevo delito perpetrado por el sujeto es de la misma
especie que el delito ya condenado.
b) Por otro lado la reincidencia genérica cuando los delitos del reincidente son de diferentes especies.
(la especie se ve en virtud de los índoles de los bienes jurídicos que tenemos por cada delitos)

DOCTRINAS EN CUANTO A SUS EFECTOS

La cuestión más importante, en la que se juega todo por el todo la reincidencia son las doctrinas en cuanto al
fundamento y la naturaleza.
La responsabilidad agravada del reincidente ha sido objeto de muchos cuestionamientos, estas discrepancias
se manifestaron por primera vez en el siglo XIX, gracias al pensamiento liberal, puesto que antes la reincidencia había
operado como circunstancia de agravación sin mayores disputas.
Durante el primer tercio del siglo XIX bajo el liberalismo penalista y del pensamiento retributivo, se desarrollo
una corriente abolicionista de la reincidencia en la doctrina. La reincidencia era incompatible con un derecho penal de
acto porque se estaba juzgando mas que a los acto a la conducta vital del sujeto, y además era incompatible con el
principio de inherencia, y hubo varios penalistas de gran prestigio de esta línea de pensamiento, por ejemplo en Italia
Carminiagni, Pagano, el alemán Mayer, entre otros, pero esta manera de ver no salio victoriosa. Los códigos penales
del siglo XIX acogieron la reincidencia en sus catálogos de circunstancias agravantes, por eso es que las teorías que
se desarrollarían desde ese momento, todas trataron de encontrar un fundamento a la reincidencia.

Siglo XIX solo nos limitamos a Carrara, pero este autor la sustenta con poca convicción.

Carrara elabora la teoría llamada Insuficiencia relativa de la pena ordinaria , la pena ordinaria es la pena
establecida por la ley.

Carrara la estableció justamente para salvar la reincidencia de las críticas de los abolicionistas, por eso parte
reconociendo que la reincidencia no puede agravar la cantidad del actual delito, o sea, su antijuricidad no puede
aumentar, porque el delito anterior ya fue exalbado, el sujeto ya cumplió la pena. Y tampoco podía fundarse la

431
agravación de la reincidencia del nuevo delito en lo que el llama la mayor perversidad del reincidente o sea la mayor
culpabilidad de este, porque en frases de él comenta que el juez penal juzga actos y no puede mirar a la maldad del
hombre sin trascender sus propios limites.
Su teoría dice que la única razón aceptable seria la insuficiencia relativa de la pena ordinaria, o sea de la pena legal,
porque la recaída del delito, dice Carrara, demostraría que la previsión de que la pena ordinaria es suficiente para
impedir que lo ciudadanos delincan, o sea, prevención general, dejo de tener validez en el caso del reincidente y esto
es porque el reincidente sufrió la pena anterior pero sin éxito.
Acá utiliza argumentos de prevención general y al mismo tiempo de prevención especial, pese a que su idea
de fin de la pena es la tutela jurídica, concepto restrictivo de pena, acá ya se ven contradicciones en la que entra
Carrara en su propia pensamientos.
Dice que para conseguir los efectos productivos preventivos que se quieren sobre el sujeto, o sea, evitar que
vuelva a delinquir y al mismo tiempo apaciguar la alarma colectiva activada por la repetición de delitos, la pena debe
agravarse, porque la pena ordinaria se mostró insuficiente, de de ahí que están las penas extraordinarias, penas
agravadas por la reincidencia.
Pese a sus argumentos dudosos, yace en ella una valoración no del acto, sino que una valoración a la personalidad
del reincidente, una valoración oculta a través del desprecio o la insensibilidad del reincidente hacia la pena ordinaria.
Por otra parte es inadmisible su teoría, porque Carrara cae en una justificación puramente preventiva de la
reincidencia, puros argumentos de prevención, sobretodo prevención general, en circunstancia que jamás una pena
puede superar en nombre de la prevención la medida de la culpabilidad del delito, o sea, la pena no puede ir mas allá
de la culpabilidad, ir mas allá es terrorismo penal.

Un segundo grupo de teoría, que son menos, habla que en la reincidencia habría un plus de injusto, una
mayor antijuricidad.
Destacaremos a Santiago Mir Puig, penalista español, decía;
Habría un plus de injusto porque el reincidente estaría infringiendo 2 normas:

i. La implícita en el delito que el comete

ii. Una norma que le prohíbe la repetición de delictiva. Y para ello, para sostener esta segunda norma, se baso en un
penalista alemán, que también sostiene que existiría esa norma que prohíbe.

Esta tesis es muy fácil de refutar, porque esa norma que prohibiría la reincidencia, son inventadas por estos 2
penalistas, así como también es imposible que exista una norma que nos prohíba ser peligrosos, se estarían dando
preceptos al aire.
Finalmente el mismo Mir Puig sostuvo que la creencia de esta norma que prohíbe la repetición delictiva, estaría muy
distante de la afectación de bienes jurídicos singulares.
Luego también reconoció que la reincidencia en vez de mostrar una mayor culpabilidad, como usualmente se cree,
revela una disminución en la capacidad de inhibición en el sujeto, y esa disminución es índice de una menor
culpabilidad.

El grupos mas numeroso de teorías que han tratado de justificar la reincidencia, no ven el problema de la
reincidencia por el lado de la antijuricidad, o sea, que en el nuevo delito hubiera un plus de injusto, porque la vida
que esta quitando una reincidente tiene el mismo valor que la vida que esta sesgando un sujeto sin antecedente
penales, por lo tanto no puede haber un incremento del injusto.
Lo que hace estas teorías es ver en el problema una valoración de la personalidad del agente, pero esta no es una
línea uniforme, se pueden ver a lo menos 3 tendencias:

La primera, la más honesta, fue la que encabezaron los positivistas italianos. Ellos no fundaron la reincidencia en
una culpabilidad mayor, sino que en la peligrosidad del reincidente.
Ferri, decía que la gravedad objetiva, es decir, antijuricidad del delito no cambia en el caso del reincidente, lo que
cambia es el sujeto, porque el reincidente con su conducta repetitiva es mas temible, es mas peligrosos que el que
delinque por primera vez, el llamado delincuente primario (esto murió junto con la concepción de la peligrosidad).
La llamada peligrosidad no puede en caso alguno justificar una agravación de una pena, si es un delincuente de
gran peligrosidad no hay que agravarle la pena, sino que someterlo a una medida de seguridad, además de la pena,
es lo que hizo Alemania con motivo de grandes criticas al Código Penal, lo modifica y elimina a la reincidencia del
catalogo de circunstancias agravantes y lo suple con una medida de seguridad privativa de libertad además de la
pena. Esta no es la manera de resolver el problema.

Valorar la personalidad del sujeto pero de un criterio mucho mas culpabilista, no de un criterio de derecho penal de
autor tan tosco como el positivista, asocia la reincidencia a una forma de culpabilidad por la conducción de la vida.

432
La reincidencia tenia expresión de una culpabilidad de autor no de acto porque el reincidente dejo reprochablemente
que se formara en él la inclinación a delinquir, él pudo evitar esa tendencia, y el reproche recaería en eso, porque en
su vida no se formo de otra manera y cedió a esa tentación.
Mayoritariamente españoles y alemanes, estros grupos de autores atribuyen a la reincidencia una naturaleza
subjetiva, o sea, este es un problema de culpabilidad con la parte caracterológica del juicio de reproche.
La reincidencia estaría exteriorizando una personalidad disvaliosa para el derecho, habría en ella una voluntad más
intensa de lesionar bienes jurídicos, una oposición persistente al derecho, una mayor perversidad, o sea, mayor
culpabilidad.
La repetición de delitos seria un índice de la mayor culpabilidad en el autor. El sujeto revelaría justamente su
desprecio hacia las exigencias jurídicas por haber despreciado la advertencia que se contenía en la condena anterior,
la ignoro.

Según el modo de ver del profesor Guzmán, aquí yace un mal manejo de la parte caracterológica del juicio de
reproche.
La parte caracterológica del juicio de reproche, permite examinar fragmentos de la personalidad del sujeto así
como estos se revela en el acto delictuoso que el perpetuó, pero no mirar esa personalidad entera a la luz del acto,
una cosa es la personalidad en el acto y otra es el acto en la personalidad. Lo primera sigue siendo derecho penal
liberal y lo segundo derecho penal de autor.

Las expresiones que utiliza las corrientes mayoritarias, “el sujeto no tuvo en cuenta la advertencia contenida
en la condena anterior”, “que el sujeto estaría revelando con los nuevos delitos una mayor enemistad hacia el
derecho”, revelan lo que realmente esta en juego aquí, que es que la reincidencia es una propiedad del autor, no del
delito, por eso dice Rogsin, Barman, Rivacoba, que la reincidencia es imposible de conciliar con el principio de
culpabilidad, al revés, la capacidad de resistir la tentación de cometer nuevos delitos no aumenta, sino que disminuye
con las condenas anteriores.

El fracaso de las condenas y penas anteriores revela un especial dificultad del sujeto de motivarse conforme a
derecho de determinar su conducta con arreglo a las exigencias jurídicas por lo cual la reincidencia debería figurar
como circunstancia atenuante y sino como circunstancia atenuante por lo menos debiera desaparecer del catalogo de
circunstancia agravantes.
Lo que hay que hacer es lo que hizo Colombia, gracias a Bettiol, eliminar la reincidencia, y con esto se obtiene
múltiples efectos beneficiosos, por ejemplo, la rehabilitación, entendida como reestablecimiento del prestigio jurídico
del sujeto a merced de su cancelación de sus antecedentes penales.
En los países donde existe la reincidencia, esta la rehabilitación judicial, que es la que resuelve el juez y en países
mas atrasados, como Chile, existe la rehabilitación administrativa, es decir el Ministro de Justicia, en cambio la de
Colombia es Ipso Iure, se borra todo.

En síntesis, la reincidencia es expresión de un derecho penal de autor, porque el juicio de culpabilidad aquí,
se retrotrae a lo que el sujetos es, y no a lo que hizo, dicho de otra manera, si la reincidencia vulnera el principio de
inherencia, o sea, el sujeto va a ser castigados dos o mas veces por un mismo hecho, eso es porque el juicio de
reproche no va encaminado a lo que el hizo, va encaminado a la manera en que el organizo su vida, manera que
emerge de la repetición de conductas, aquí la reincidencia es una manera aberrante de imputación, porque la acción
penal no apunta a lo que el sujeto obra sino que a lo que le sucede.
Bettiol, represento esto con un ejemplo muy claro, quien roba por primera vez es punido, porque ha robado y en el
caso de la reincidencia se le castiga porque el es un ladrón, un juicio a su persona, algo que escapa a las
posibilidades del derecho penal liberal.

En nuestro derecho, la reincidencia figura como circunstancia agravante en el artículo 12 nº 14, 15, 16.

Nº 14: atañe a la reincidencia falsa, ficta o presunta,

Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
ser castigado por el quebrantamiento.
Esta disposición hay que interpretarla sistemáticamente con otra, en el artículo 91, que establece las penas en que
incurre los que delinquen mientras cumplen una condena
Art. 91. Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algún crimen o simple
delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado, sufrirán la
pena que la ley señala al nuevo crimen o
simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la
sentencia, de conformidad con las reglas prescritas, en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas al
mismo delincuente. (Art. 74: se debe cumplir primero la pena mayor y luego la sgte).

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 Esta norma nos dice que si cometo un delito mientras cumplo mi condena, o cometo delito después de haber
quebrantado la otra pena, por ejemplo nunca la cumplí, me evadí de la cárcel, tengo que empezar a cumplir la nueva
pena, esto ya es un índice de que la reincidencia ficta no es una circunstancia agravante (en Chile) esto es porque:
Quebrantar implica la realización de actos que son incompatibles con el cumplimiento de la pena de que se trate, son
actos en que el sujeto se sustrae del deber jurídico de cumplir la pena, en ese sentido toda pena puede ser
quebrantada, no solo las penas privativas de la libertad, sino también las privativas de derechos, pero las únicas
penas que no pueden ser quebrantadas son la pena de muerte (existente en la justicia militar) y la pena de multa,
porque la multa se cumple mediante el pago y eso no se puede estar cumpliendo.
(dejaremos pendiente mas argumentos de porque la reincidencia ficta no es circunstancia agravante en chile, pese
que este en el CP).

La reincidencia verdadera la encontramos en Nº 15,16

15a. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena.
Acá la ley esta utilizando el participio “Castigado” cosa que significa que el sujeto ha cumplido efectivamente la pena,
no haciendo uso de los sustitutivos a las penas cortas de privación de la libertad que contempla la ley 18.216 por
ejemplo la condena de ejecución condicional, la reclusión nocturna, libertad condicional, acá el sujeto no esta
cumpliendo efectivamente la pena .
Otros beneficios que fluyen del artículo 92 que debe ser interpretado sistemáticamente con artículo 12 nº 15,16.
Art. 92. Si el nuevo delito se cometiere después de haber cumplido una condena, habrá que distinguir tres casos:
1° Cuando es de la misma especie que el anterior.
2° Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido castigado ya por dos o más delitos a que la ley señala igual o
mayor pena.
3° Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido castigado una vez por delito a que la ley señala igual
o mayor pena, o más de una vez por delito cuya pena sea menor. En los dos primeros casos el hecho se considera
revestido de circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12, y en el último no
se tomarán en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.
NOTA: 6
La referencia a los números 14 y 15 del Artículo 12, debe entenderse hecha a los números 15 y 16 del referido

De la combinación entre los artículos 12 nº 15 y 16 y el artículo 92, fluye que estamos frente a una
reincidencia verdadera, puesto que el sujeto fue castigado y además genérica, no especifica.
¿Qué requiere este tipo de reincidencia verdadera y genérica para obrar como circunstancia agravante?
Condenas anteriores por sentencias ejecutoriadas
Condenas anteriores por 2 o mas delitos, delitos a los que la ley señale una pena igual o mayor que el delito actual.
Por ejemplo: haber sido condenado por homicidio y violación y ahora cometo un hurto.
Por supuesto también tengo que haber cumplido efectivamente la pena, y no basta haber sido condenado por un solo
delito, no basta con que sean varias y que esas condenas no fueron por delitos de gravedad igual o mayor que la
actual, por lo tanto la ley es muy exigente para estar frente a la verdadera reincidencia.

16a. Ser reincidente en delito de la misma especie.

Acá también se aplica sistemáticamente la interpretación con el artículo 92, y este señala esto en el nº 1.
Aquí siempre opera como circunstancia agravante esta reincidencia, que es la reincidencia verdadera y especifica,
basta solo que el delito sea de la misma especie que el anterior, no importa la gravedad de la pena del delito anterior.

De la reincidencia se puede concluir lo siguiente, solo la reincidencia especifica y verdadera es circunstancia

agravante en todo caso, con entera independencia de cuantas hayan sido las condenas anteriores y la gravedad de
las penas impuestas, la reincidencia verdadera pero genérica subordina su aplicación, según el mismo Art. 92 a q se
trate de por lo menos 2 condenas con penas iguales o superiores a la del actual delito, la verdadera reincidencia no es
agravante en todo caso, con mayor razón, no puede ser agravante en caso alguno la reincidencia ficta.

En Chile se ha argumentado por ciertos autores, en particular Miller y Enrique Curi, q la reincidencia ficta, q el
profesor declara improcedencia en todo caso como circunstancia agravante, solo procedería a la luz de la
circunstancia décimo cuarta del Art. 12, cuando se delinque mientras se cumple una condena, no después de haberla
quebrantado, pq el quebrantamiento de condena es en si mismo un delito (art.90), y por lo tanto, no podría tomarse en
cuenta el quebrantamiento para fundar un agravante, pq o si no se atentaría contra el non bis in idem, sin embargo, el
argumento parece poco convincente, pq son hechos distintos, una cosa es quebrantar una condena y otra cosa es
delinquir durante el quebrantamiento, no puede haber una infracción del non bis in idem.
Por lo demás esta interpretación deja en pie la reincidencia ficta para los casos de delinquir durante el
cumplimiento de una condena, lo q es inadmisible, pensemos q un sujeto ha sido condenado por el delito de violación

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de un menor de edad, q hoy tiene una pena mayor q el homicidio, se trata de delitos de distinta especie, supongamos
q un suj acaba de cumplir la condena por violación, sale de la cárcel y el mismo día q salió, mata a una persona,
podría agravar la pena anterior su responsabilidad penal? No, pq se trata de delitos de distinta especie y se requieren
varias condenas, no una sola, pq va agravar la responsabilidad del suj q cumpliendo una pena por violación mata en el
mismo establecimiento penal a una persona?, si seria un caso de reincidencia ficta, pq el suj estaba cumpliendo una
condena si no la agrava el primer caso q es verdaderamente serio, pq la va agravar ahora.

Detalles de la reincidencia, la reincidencia especifica como lo indica el art 12 nº 16 y el art 92, supone q los
delitos sean de la misma especie, lo cual ha dado lugar a muchas discusiones en la doctrina, para algunos son delitos
de la misma especie los mencionados en el mismo precepto legal, para otros, los q presentan caracteres comunes,
hay quienes dicen quienes son los sancionados en el mismo titulo del cod penal o de la ley q los sanciona.
En rigor, Delitos de la misma especie son los q ofenden el mismo bien jº y con semejantes modalidades de
ejecución, o bienes q siendo distintos están en la misma línea de ataque, p ej, las lesiones respecto del homicidio, pq
yo para matar tengo q lesionar.
No puede haber en cambio delitos de la misma especie entre una violación y un homicidio, son bb jºs completamente
distintos, la lib sexual y la vida.
La reincidencia no solo es circunstancia agravante, trae consigo otros efectos legales: impide la concesión
de la condena de ejecución condicional y de la libertad vigilada, dificulta de la obtención de la libertad condicional para
el sujeto q ha cumplido la mitad de su condena, reduce sensiblemente las posibilidades de obtener un indulto,
interrumpe el plazo de prescripción de la acción penal y de la pena.

Ahora, en materia de faltas, no procede, pese a q ha sido una cuestión muy discutida en la doctrina, en gral
se piensa desde Novoa Monreal q hay q negarle a las faltas el efecto propio de la reincidencia, pq el Art. 91 y sobre
todo el art. 104 cuando trata de la prescripción de la reincidencia habla de crímenes y de simples delitos, no de faltas.
Tb la Jurisprudencia se ha inclinado por este sentido.
Excepción: Art. 494 bis, q en su párrafo ante ultimo establece q en caso de reincidencia en el hurto como falta
frustrado se duplicará la multa aplicada, esto supone una agravación especifica, no darle en cambio, valor de
circunstancia agravante a la reincidencia.
Luego, dice en el Inc. final, q la agravante regulada en el inciso precedente (que no es agravante, es una agravación
específica) prescribirá de conformidad al art. 104 y tratándose de falta la prescripción será de 6 meses. En todos los
demás casos, las faltas están completamente sustraídas.

435
V. CIRCUNSTANCIA MIXTA.-
La única circunstancia mixta q admite nuestro ordenamiento es el parentesco en el Art. 13 Es circunstancia
atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.
Es una circunstancia mixta, pq opera como agravante o bien como atenuante según la naturaleza del delito y
sus accidentes, es decir, sus características ejecutivas.
Esta circunstancia q no figuraba en el cód español de 1848, sino q aparece en el de 1870, de ahí lo tomó la
comisión redactora del cód chileno, en el de 1870 pero con el matiz de las criticas q había formulado Pacheco al cód
del 48, en el cód del 48 el parentesco aparecía solamente como agravante y a raíz de las criticas de Pacheco se
convirtió en una circunstancia mixta en el cód de 1870 y de ahí llega al cód chileno.
Pacheco sentó una doctrina en su momento q tuvo mucho influjo en Chile, pq llegó a Fuenzalida, español,
gran comentarista del cód chileno, Pacheco estaba preocupado del arbitrio q este Art. concede al juez, por lo mismo lo
trató de limitar de la sgte manera, el decía q operaria el parentesco como atenuante siempre en los delitos q se
ejecutan directamente sobre cosas, como el hurto, con olvido de q en el hurto el parentesco es una excusa
absolutoria, mucho mas q una circunstancia atenuante, se le olvidó; y en los casos de los delitos q inciden sobre las
personas, como el homicidio, lesiones, el decía distingamos: si el delito es grave operará como agravante, se le olvidó
el parricidio que el parentesco es un elemento típico; y si el delito es leve, habría q subdistinguir; si el delito es
cometido por el inferior contra el superior en la relación, p ej, el hijo contra el padre ese delito leve se verá agravado, y
si es al revés, el superior contra el inferior se verá atenuado, o sea, que el padre le pegue al hijo es menos grave q al
revés.
Rivacoba presenta, q cuando el parentesco opere como agravante será pq hay un plus de injusto, pq el acto
muestra la infracción de especiales deberes de familia q ligan entre si a parientes y cónyuges, y si opera como
atenuante es pq hay una menor culpabilidad fundada en q las relaciones de familias permiten o hacen explicable q
deberes familiares se cumplan con mayor flexibilidad, las relaciones familiares son muy particulares. Agravante
problema de de antijuricidad, atenuante problema de culpabilidad.
Miguel Bajo Fernández en España, opina q en el parentesco, como circunstancia mixta, no puede haber una
modificación del injusto, contrario a lo q piensa Rivacoba, en ningún caso, pq el vinculo parental es siempre el mismo,
y ese no podría estar funcionando a la vez como circunstancia atenuante y como circunstancia agravante, por lo tanto,
lo q habría en juego en esta circunstancia es solo un problema de culpabilidad, mayor o menor.

El arbitrio del juez depende de 2 factores q la ley señala (el juez debe tomar en consideración):
Naturaleza del delito q hay q tomar en cuenta, o sea, el bb jº q ofende.
Los accidentes del delito, las modalidades particulares de su ejecución.

Habría que advertir:

La norma habla de agraviado, es el cónyuge o pariente es el sujeto pasivo del delito, el titular del bb jº y no la
victima, pq p ej, un delito como la evasión de detenidos, un delito contra la administración de justicia, es q yo
extraiga de la cárcel a mi hermano, no puede verse beneficiado por esta circunstancia pq el ofendido aquí es
el Eº, no el suj al q estoy liberando.
El parentesco y el matrimonio operan objetivamente, o sea, no hay pq establecer sentimientos de vinculación
afectiva entre ofendido y ofensor para aplicar esta circunstancia, es mas, tan objetivamente q esta
circunstancia se dará aunque el agente ignore el lazo parental q lo vincule con el otro si yo lo ignoro opera
como atenuante, pero si tuviese q operar como agravante, mi dolo tiene q captarla.
No esta incluido el parentesco por adopción, pq la ley 19.620 ciñe los efectos de la adopción a las relaciones entre
adoptado y adoptante en materia civiles, es mas, la adopción judicialmente declara, es sobre los vínculos de
su familia de origen para todos sus efectos civiles, no los penales.

436
VI. ESTUDIO DETALLADO DE LA COMPATIBILIDAD O INCOMPATIBILIDAD DE LAS DIVERSAS
CIRCUNSTANCIAS ENTRE SI

a) PROBLEMA DE LA COMPATIBILIDAD Y DEL CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS.-

Son dos cuestiones diferentes, aunque muy ligadas entre si, un problema es el de la compatibilidad o
incompatibilidad entre las circunstancia, una vez despejado el cuadro, se nos puede presentar un concurso de
circunstancias.
El problema de compatibilidad o incompatibilidad es un problema de concurso aparente de leyes penales, por
ende, un problema interpretativo, hay q establecer cual es el alcance y cual es la circunstancia para saber si pueden
concurrir o no, si pueden concurrir quiere decir q son compatibles.
Habrá incompatibilidad cuando se de entre las circunstancias una relación de heterogeneidad o de exclusión, es decir,
cuando 2 circunstancias se repelan entre si, cuando solo puede darse la 1 pero no la otra, pq en términos lógicos se
da la heterogeneidad o exclusión cuando un objeto q cae bajo el concepto A nunca cae bajo el concepto de B y
viceversa.
De acuerdo a su naturaleza y fundamento hay q resolver la compatibilidad y la incompatibilidad, la regla de
Rivacoba:
1. Si una circunstancia implica otra u otras circunstancias, se dará un concurso aparente de leyes penales q se
debe resolver con los criterios conocidos, ej característico, es el q hay entre alevosía y cometer el delito con
abuso de confianza, o bien, abusando el delincuente de la superioridad de su sexo, de su fuerza.
2. Las circunstancias q suponen un injusto menor, son compatibles entre si, tb son compatibles las
circunstancias q denotan un injusto mayor, salvo q haya un concurso aparente de leyes penales. No son
compatibles entre las circunstancias en q se denota un injusto menor y uno mayor, ahí hay un problema de
incompatibilidad. P ej, hay una degradación del injusto en las eximentes incompletas q se refieren a la
justificación, un derecho de corrección especifica, el padre castigó excesivamente al hijo, y el fiscal piensa q
hay un atenuante, pero hay una agravante pues, hay ensañamiento, menor injusto por un lado, mayor injusto
por el otro, prevalece el menos injusto.
3. Tp son compatibles entre si las circunstancias las q denotan un menor injusto con las q denotan una
culpabilidad especial, mayor o menor, la provocación o amenaza previa es incompatible con el abuso de
confianza.
4. Las circunstancias q se refieren a una menor imputabilidad, p ej el arrebato, no son compatibles con las q
denotan una mayor culpabilidad, pero si son compatibles estas q denotan una menor imputabilidad con las q
denotan un mayor injusto.
5. Las circunstancias q reflejan una motivación particular no son compatibles con el obrar, lo uno o lo otro, hay
un solo motivo el determinante.
6. Las circunstancias q suponen un mayor injusto son compatibles entre si, o sea, el injusto puede ir aumentando
y son compatibles con todas las restantes agravantes, con las q denotan mayor culpabilidad.
7. Las agravantes q muestran una motivación reprochable son compatibles con las demás q denotan una mayor
culpabilidad, con la parte caracterológica del juicio de reproche.
8. Las excusas absolutorias son compatibles entre si, son compatibles con todas las demás circunstancias, salvo
la conducta anterior irreprochable y la reincidencia, pq esas se repelen.

b) PROBLEMA: CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS.-

Este es el problema de la compatibilidad entre las circunstancias para lo cual les he planteado esas reglas,
pero despejada la cuestión de la compatibilidad o de la incompatibilidad entre las circunstancias, podemos
enfrentarnos a un segundo problema. Este es el del concurso de circunstancias, supongamos que en un delito
cualquiera, la acusación fiscal, del ministerio público nos esta presentando que hay tres agravantes, dos atenuantes y
nosotros como jueces vemos que aquí hay incompatibilidades, en que quedamos, en fin, lo que quedó es un concurso
de circunstancias, insisto hay que despejar primero el problema de la compatibilidad o incompatibilidad por una
cuestión de concurso aparente de leyes penales para saber si después puede quedarnos sobrando un concurso de
circunstancias, que se asemeja mucho a un concurso de delitos ¿cuándo? Cuando en un mismo hecho convergen
varias circunstancias compatibles. Tenemos claro que hay dos agravantes o que hay dos atenuantes o que hay varias
agravantes y varias atenuantes compatibles entre si. Este ya es entrar a hablar de la determinación de la pena. Aquí
vamos a adelantar que el concurso de circunstancias cuando se presente puede ser de dos clases: homogéneo o
heterogéneo

437
Homogéneo: Cuando solo concurren circunstancias atenuantes o solo circunstancias agravantes. En nuestro código,
en el artículo 65 y siguientes, aplicarlas todas, aplicar todas las circunstancias atenuantes, aplicar todas las
circunstancias agravantes. Hay que tener cuidado en una cosa, podría ocurrir que concurran por ejemplo dos
circunstancias agravantes y una agravación específica, que no es lo mismo. En una agravación o atenuación
específica se modifican los márgenes de daño, en las atenuantes y agravantes no, no pueden por si sola, una sola
voluntad, aumentar los grados de penalidad. Ejemplo: supongamos que yo tengo como agravante ensañamiento y
alevosía y además como agravación específica el de robo portando armas (450 inc2), que dice que hay que aumentar
la pena en un grado, entonces como procedo yo ante este concurso homogéneo de agravantes?, lo que tengo que
hacer primero es aplicar la regla de determinación legal contenida en la agravación específica, es decir, aumentar la
pena en un grado y a continuación entra a fallar el concurso de la circunstancias genéricas. Los artículos 65 y sgtes.
Que en estos casos me pueden facultar para aumentar en un grado más. No concurren entre si las agravaciones
específicas o atenuaciones específicas con las agravantes y atenuantes, por que sus efectos son distintos.
La circunstancia agravante opera normalmente dentro de los grados de penalidad que establece el delito.
Lo que quiere explicar el Prof. es que el juez primero debe aplicar la agravación específica aumentar la pena en un
grado y luego el concurso de circunstancias para ver como operan dentro de esos grados que ya quedaron fijados.
El problema esta cuando el concurso es heterogéneo.

Heterogéneo: es decir, cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes a la vez, 1y1, 2y2, 2y3, porque no
podemos aplicarlas acumulativamente, hay que someterla, en cambio, a un juicio de valor, a una valoración que
consiste en sopesarlas, para determinar la prevalencia o la equivalencia de las circunstancias heterogéneas, es lo que
el código llama en los artículos 65, 66,67, 68 en la determinación legal de la pena en materia de circunstancias, la
compensación racional de las circunstancias, que consiste en graduar el valor de las circunstancias en concurso,
concurso heterogéneo, pero esto de compensar racionalmente las circunstancias, es eso compensación racional, no
aritmética o matemática, no consiste en que yo tengo una atenuante y una agravante y decir, ah! Desaparecieron, no,
eso sería una actividad irracional, por comodidad y eso es violar la ley, la ley pide compensar racionalmente las
circunstancias, una operación valorativa que supone examinar las circunstancias en concurso, primero en su
dimensión abstracta, es decir, viendo cual es su naturaleza, cual es su entidad, porque hay algunas que son mucho
más significativas que otras, por ejemplo: delinquir en una situación de arrebato o de obcecación, respecto de otra que
pudiera ser, cometerlo en la morada del ofendido, parece de mucho más peso el arrebato y hay algunas agravantes
que parecen mucho mas consistentes que una simple incompetencia total, porque por ejemplo, como voy a contestar
yo, el colaborar en el esparcimiento de los hechos?, como lo voy a compensar con el abuso de confianza, porque es
mucho mas fuerte el abuso de confianza.
Pero, en segundo lugar, hay que examinar “in concreto” las circunstancias, o sea además de su naturaleza, de su
significado en general, ver como operaron, como se manifestaron en la situación concreta. Parece evidentemente de
mayor entidad valorativa el abuso de confianza, Ejemplo: una antigua relación de confianza, de lealtad que en el
colaborar en el esparcimiento de los hechos, parece mas grave la agravante que la atenuante, más peso, pero
supongamos que la colaboración que prestó el sujeto en el procedimiento fue verdaderamente de inmenso poder.
A través de una mirada in concreto te puede llevar a concluir que no, que lo que prevalece es la circunstancia
atenuante. No puede observarse el problema solamente in abstracto sino que también in concreto.

Esta operación valorativa, que entraña un gran poder discrecional para el juez, seguramente una de las tareas más
delicadas que tiene un juez, puede arrojar 3 resultados:
Sería que prevalezcan todas o algunas de las agravantes, el concurso se resuelve, haciéndose prevalecer
todas o algunas de las agravantes.
Que prevalezcan todas o algunas de las atenuantes. Ejemplos: estaban en juego el abuso de confianza con la
entrega voluntaria a la justicia.
Es la equivalencia de las circunstancias, que se anulen o neutralicen entre sí, cuando su peso sea idéntico,
que es lo que el código llama la compensación, desaparece y tengo que considerar el hecho como no
revestido por circunstancias ni atenuantes ni agravantes, una operación muy complicada, sin embargo, de
inmensa importancia.

438
VII. CIRCUNSTANCIAS DELICTIVAS Y ELEMENTOS TIPICOS; LA INHERENCIA

a) LA INHERENCIA.-

Que en el programa esta señalado como circunstancias delictivas y elementos típicos; la inherencia.
El código se preocupa del problema de la inherencia, es decir del “non bis in idem”, en el art. 63, a propósito
justamente de las circunstancias. Y acuña una regla, “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.”
Esta regla que evoca la distinción entre circunstancias y elementos típicos, que no es lo mismo. No es igual el
parentesco del art. 7, con el parentesco como elemento típico del parricidio o del infanticidio. Es una regla que hasta
cierto punto se corresponde con lo que en Alemania se llama la prohibición de la doble valoración. El código penal
alemán a propósito de la determinación judicial de la pena, contiene un parágrafo, que dice que en la determinación
judicial de la pena, un parágrafo equivalente a nuestro art. 69, en esta determinación judicial el juez no puede emplear
como motivos de agravación o de atenuación, los elementos del tipo legal que esté en juego, por ejemplo, en un
parricidio, no puede agravarse por el parentesco, pero ojo, en un infanticidio, yo no podría atenuar el delito por el
parentesco como circunstancia en esta.
No pueden tomarse como motivos de agravación o de atenuación los elementos que forman parte en el tipo
legal y aquellos que el legislador haya tenido en cuenta para formar la penalidad del derecho. Esta es una cuestión de
proporcionalidad en el fondo, el fundamento de la inherencia, el fundamento del “non bis in idem” es una exigencia de
proporción. Porque es desproporcionado atenuar la pena de un sujeto, dos veces por un mismo hecho o agravarla.
Pero en nuestro código tiene reglas distintas que el código alemán, en primer lugar la prohibición de la doble
valoración afecta a la determinación legal de la pena, art. 63, ¡no a la determinación judicial! El art. 69, que es clave,
el articulo principal en la determinación judicial de la pena dice que “dentro de los limites de cada grado el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menos extensión del mal producido por el delito.” O sea el propio código esta ordenando al juez que ya
utilizo las circunstancias agravantes y atenuantes en la determinación legal, x ejemplo en materia de concursos de
circunstancias, tomar la ventaja de nuevo en la determinación judicial, o sea la inherencia esta regulada a propósito de
la determinación legal y no de la judicial, y por eso es que también, el juez puede tomar en cuenta, en Chile, las
circunstancias en la determinación judicial de la pena luego de haberlo hecho en la legal. El art. 63 permite a la
determinación legal de la pena, discurre sobre las circunstancias agravantes, y para las agravantes acude a las reglas
de la inherencia, pero visto a la falta de previsión de la inherencia para las circunstancias atenuantes como en
Alemania, en Chile un mismo hecho no puede servir como base a dos o más atenuantes, a menos que
respondan a valoraciones distintas del mismo hecho.
La ley distingue tres casos de inherencia en el art. 63, dos son de inherencia expresa y uno de inherencia
tácita, primero todas referidas a la determinación legal de la pena y segundo, todas referidas a las circunstancias
agravantes.
La primera situación de inherencia expresa es que el agravante sea en si mismo un delito, por ejemplo, el
incendio, los estragos a propósito del empleo de medios catastróficos; el incendio y los estragos son delitos en Chile,
en pocas palabras consunción.
La segunda situación de inherencia expresa, que el agravante sea un elemento típico de un delito, porque la
ley dice, “cuando la ley haya expresado la agravante al describirlo y penarlo”. Que sea elemento típico de un delito,
sea como tal por ejemplo en un tipo calificado como en el parentesco o en el parricidio, sea como agravación
específica, es decir, por ejemplo en el porte de armas, en el robo y en el hurto, si al mismo tiempo es una
circunstancia agravante común, la vigésima del art. 12.
No se puede aplicar esto dos veces, se aplica la agravación específica. Cuando la ley derechamente ha
construido un delito incluyendo como elemento típico una circunstancia agravante o construye la agravación
específica se da la inherencia expresa.
Otro ejemplo, el abuso de confianza es una circunstancia agravante, el engaño es una circunstancia
agravante, lo que bien no puede haber es engaño como agravante del estado, porque el medio fraudulento se esta
decretando. En una protección indebida en que la forma que asume, no puede quedar el
abuso de confianza como circunstancia agravante porque el abuso de confianza le es inherente, estaríamos
castigando al sujeto dos veces por el mismo hecho, agravando su responsabilidad por el mismo hecho.
El último caso es la inherencia tácita en el inciso segundo, cuando el agravante sea a tal punto inherente al
delito, que sin ella no podría cometerse, por ejemplo, ¿es agravante el prevalerse el agente de la superioridad de su
puesto, la prueba testial en una violación o en un abuso sexual violento? NO

439
VII. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DE LAS CIRCUNSTANCIAS.-

Es un problema de error, un problema que no esta regulado en nuestro código directamente, salvo en el error “in
personam” en el articulo primero inciso final y que en cambio esta muy detalladamente disciplinado en el código penal
italiano. Nuestro código tampoco se ocupo del problema del error, salvo ese articulo primero inciso tercero: “el que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender”. …irrelevancia del error in personam… “en tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen” podemos hacer los siguientes alcances, que significa circunstancias?, solo circunstancias o también
elementos típicos, solo elementos típicos y no circunstancias?
La imputación subjetiva o psicológica de las circunstancias se refiere a los requisitos subjetivos que deben
concurrir en el autor para poder atribuirle las circunstancias. Por supuesto este no es un problema cuando el autor
conoce las circunstancias, por ejemplo si yo cometo el delito sabiendo que estoy ofendiendo a la autoridad publica,
cometer el delito en donde la autoridad pública esta ejerciendo sus funciones y yo lo sé. No es un problema, porque
esta claro que puede imputársele una circunstancia agravante pero si es un problema cuando el agente ignora que
existe la circunstancia, agravante o atenuante. La ignorancia o el error podría convertirse en una circunstancia
agravante, por ejemplo yo delinco en un lugar de culto sin saberlo, delinco en la morada del ofendido, pero no sabía
que era la morada del ofendido, aquí se configuraría un error respecto de una circunstancia agravante, pero podría
darse un error respecto de una circunstancia atenuante, por ejemplo yo me vengue de lo que creía una ofensa, pero
tal ofensa no existía, me la imagine.
Esta es una situación muy semejante al error de tipo en la teoría del delito, en Italia esta cuestión se reguló
hace muy pocos años atrás conforme a un régimen completamente objetivo, o sea valorar las agravantes y las
atenuantes por su mera presencia, aunque el sujeto no las conozca o las considerara por error como inexistente, esta
regla muy aceptable en el caso de atenuante, es decir yo tomo en cuenta la atenuante en que el sujeto no sabía que
existía, era sin embargo inaceptable en el caso de las agravantes, porque era imputable al sujeto por ejemplo el
delinquir en morada ajena sin tener idea que era la morada del ofendido, imaginaba que se trataba de un club de
fútbol o de rayuela (para que se rían un poco). Esa regla se adopto en Italia en1990 y se estableció que la operarían
objetivamente las circunstancias atenuantes no las agravantes. Para las agravantes es indispensable que el dolo del
autor las capte, pues bien en chile no hay regla análoga pero tomando en cuenta que el articulo primero emplea la voz
“circunstancias” utiliza ese termino en sentido lato, es decir, referido tanto a elementos típicos como circunstancias,
entendidas como accidentes del delito, la conclusión es clara, las circunstancias agravantes requieren dolo, el autor
las tiene que captar con su dolo sino no se le pueden imputar, las circunstancias atenuantes, NO; se toman en cuenta
aunque el sujeto no supiera que estaba frente a ella, por ejemplo, se tomaran en cuenta las circunstancias que
atenúan aunque el sujeto no las quería admitir, pensemos en la circunstancia undécima cuarta (11 n4)…
Ejemplo: Papá, el vecino acaba de violar a la mamá, el padre va donde el vecino y le da una paliza, (era una mentira
del niño, el vecino era impotente. Jajajjaja ), este es un ejemplo de circunstancia atenuante porque la ofensa no
existía, la supuse yo…

440
 LECCION XIX

EL ITER CRIMINIS

441
I. DESARROLLO GRADUAL DE LA ACCIÓN:

a) CONCEPTO DEL ITER CRIMINIS.

La expresión iter criminis, en latín, significa camino del delito, la vida del delito, alude a las distintas etapas por
las que atraviesa el delito desde que la idea
de delinquir germina en la mente del autor hasta que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento hasta su
consumación.

b) ETAPAS: FASE INTERNA Y RESOLUCIONES MANIFESTADAS; LAS RESOLUCIONES MANIFESTADAS EN EL

DERECHO CHILENO: CONSPIRACIÓN Y PROPOSICIÓN.
Estas fases son dos: una interna y otra externa.
La fase interna se divide en: 1 .ideación 2. deliberación 3. resolución
La fase externa se divide en: 1. los actos preparatorios 2.el proceso ejecutivo del delito, propiamente dicho, que ya es
punible, donde encontramos la tentativa acabada e inacabada, la consumación y en algunos delitos el agotamiento o
el término.
Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se conoce con el nombre
de “resoluciones manifestadas
b.1) LA FASE INTERNA:
Ocurre enteramente dentro de la psiquisis del futuro sujeto activo del delito, se manifiesta primero con la
ideación.
1. Ideación: es la tentación, de la que hablaban los escolásticos con referencia a la noción de pecado, es concebir la
idea de cometer un determinado delito.
2. Deliberación: el sujeto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las ventajas y desventajas.
3. Resolución: se produce cuando el sujeto ya decide.

Esta fase interna, no obstante que el pensamiento no delinque y que el Derecho se preocupa del
comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:
1. Determinar si un delito fue doloso o culposo.
2. Si el delito fue doloso, para saber si hubo premeditación.

Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia denominada fase de las
resoluciones manifestadas. En ellas el sujeto ya ha decidido cometer un delito y esa decisión se proyecta al mundo
exterior en la forma de una declaración o comunicación, es decir, que el sujeto comunica a otros su decisión de
delinquir.

En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy simples. En el Derecho
chileno son dos, afortunadamente, lo mejor seria no tener ninguna, la proposición y la conspiración, ambas definidas
en el Art.8 inc.3º:
Proposición, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, nunca faltas, propone a otro
u otros su ejecución, es una forma de co-autoría anticipada, porque si se ponen de acuerdo van a ser cómplices.
Conspiración, existe cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un crimen o simple
delito, existe un acuerdo en orden a cometer uno o más crímenes o simples delitos.
Sin embargo, el Art.8 inc.1º, dice, en un gesto muy liberal, que la conspiración y la proposición sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, y la pena en los Art. 111 y 125 C.P, a propósito de los
delitos contra la seguridad del Estado.
Aquí el adelantamiento de la punibilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un grupo de sediciosos se
alcen en armas contra el gobierno legalmente establecido.
Estos sujetos una vez iniciada la sedición, el alzamiento en armas, no responden por proposición o
conspiración y además por sedición, si que sólo por sedición, en virtud del principio de consunción quedan absorbidas
la proposición o la conspiración.
Existe otro caso, fuera del código, comprendido en la ley que castiga el tráfico ilícito de estupefacientes, ahí la
conspiración para cometer estos delitos es punible.

Nuestra legislación penal repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas no hay ningún
atentado contra un bien jurídico, lo que se está persiguiendo aquí es en el fondo el pensamiento.

En el Derecho anglosajón, particularmente en E.E.U.U existe el delito de conspiración, con la particularidad

de que si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito se responde de ambos, es decir, del
delito de haber conspirado para matar a otro y del delito de homicidio, por ejemplo, lo cual es una aberración, pues
evidente que existe un concurso aparente de leyes penales por consunción.
442
 En el panorama comparado se conocen otras resoluciones manifestadas:
El código español es bastante más rico que el nuestro respecto de este particular, a la conspiración y a la proposición
añadía:
La provocación, que consiste en incitar o estimular a otra persona, ya sea de palabra o por escrito, para que perpetre
algún delito, en el fondo es una inducción anticipada.
La apología del delito, consiste en que en presencia física de personas o por cualquier medio de difusión son
expuestas ideas o doctrinas que tienden a alabar o elogiar hechos punibles, a fomentar su ejecución o a elogiar a sus
autores. En Chile, no existe como resolución manifestada, está prevista sin embargo, excepcionalmente como delito
en la ley sobre seguridad del Estado.
Existe en el código penal de Panamá. Sin embargo es muy criticada. Jiménez de Asúa, decía el delito de
apología del delito o la resolución manifestada de apología del delito, suele ser un mecanismo autoritario, un
mecanismo para perseguir la disidencia política.
Las amenazas, que no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, son un delito autónomo en nuestro
código Art.296 y ss, porque en las amenazas la resolución de cometer un delito se comunica no a un co-delincuente o
a un futuro delincuente, sino que a la propia victima. Es una declaración provista de un contenido intelectual que
exterioriza la resolución de causar un mal, por eso es un delito autónomo. No deben confundirse con las resoluciones
manifestadas.

c) FASE EXTERNA.
La fase externa: comienza o puede comenzar con los actos preparatorios.

443
II. ACTOS PREPARATORIOS:

a) CONCEPTO
Son en general exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se procura los medios,
las circunstancias, la oportunidad. Son impunes, porque ante todo son equívocos, su significado es difuso, puede ser
tanto la comisión de un delito como la ejecución de un acto perfectamente lícito, inocente. Pero sobre todo son
impunes porque con los actos preparatorios no se comienza la ejecución del delito, no se ha empezado a conjugar el
verbo rector del tipo delictivo y ,por lo tanto, tampoco se ha puesto en una situación de peligro eficaz el bien jurídico.

b) PUNIBILIDAD EXCEPCIONAL; CASOS, FUNDAMENTOS.

Sin embargo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el código penal chileno hay
varios ejemplos de ello, en el Art.181, pero donde aparece muy claramente es en el Art.445 y el 481.

Artículo 445 CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.
Artículo 481 CP. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
castigarse con mayor pena.

La ley por considerar estos casos como especialmente unívocos, entiende que hay que penarlos.

444
III. LA TENTATIVA Y EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

a) CONCEPTO Y REQUISITOS; LA TENTATIVA COMO CAUSA DE EXTENSIÓN DEL TIPO Y DE LA PENA.

El proceso ejecutivo, que ya es punible, comienza con la tentativa.
Jiménez de Asúa: la tentativa, en sentido amplio, es la ejecución incompleta o imperfecta de un delito.
Es una noción formal, los delitos consagrados en la parte especial son los que van a fijar el deslinde entre los
actos preparatorios y los actos de tentativa, la cual se produce cuando el sujeto empieza a ejecutar la actividad típica
descrita en la parte especial.
Constituyen tipos dependientes y configuran causas de extensión de la pena y causas de extensión de los
tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no están descritos en la parte especial, en el Art.391 nº2
se describe el homicidio consumado “el que mate a otro”.
Estos torsos del delito (como los llamo Mezger), es decir, las disposiciones sobre la tentativa y la participación,
figuran en la parte general -libro I-:

Artículo 7 CP. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento.

b) TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIÓN; CONSECUENCIAS.

El problema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos preparatorios, pues la tentativa es
punible y los actos preparatorios, por regla general, no son punibles.
Para resolver esto debemos abordar teorías acerca del fundamento de la punición de la tentativa.

b.1) TEORÍAS OBJETIVAS:

Ellas inspiran nuestro código, corresponden al pensamiento clásico liberal, señalan que el fundamento de la
punición de la tentativa, se encuentra en que ésta genera un peligro concreto de lesión del bien jurídico. Esta teoría
es la de Feuerbach, Carrara, Pacheco. Es la mayoritaria en la doctrina chilena y en la española.
Consecuencias:
1.- Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el bien juridico.
2.- La tentativa se debe punir menos que la consumación y la atenuación tiene que ser obligatoria.
3.- La impunidad de la teoria absolutamente inidónea.

b.2) TEORÍAS SUBJETIVAS:

De hondo arraigo en Alemania. Para esta teoría el fundamento de la punición de la tentativa lo encontramos
en la voluntad mala, en la voluntad contraria a Derecho, en la dirección de la voluntad del agente que se expreso en el
acto de tentativa.

Consecuencias:
1.- Se amplia el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos que eran preparatorios
para la teoría objetiva, pasan a ser actos de tentativa.
2.- Equipara la punición de la consumación con la de la tentativa.
3.- Se pune toda tentativa, incluso la absolutamente inidónea.

b.3) TEORÍA MIXTA:

Roxin, Gecheck, Kirsh. Otros la denominan teoría de la impresión. Parte de la concepción subjetiva, pero
establece un limite, que es la exigencia de que el acto realizado, para ser considerado tentativa, tiene que haber
conmovido a la colectividad, tiene que haber afectado el sentimiento subjetivo de seguridad jurídica.
Esta teoría va muy de la mano con la teoría de la prevención general positiva como fin de la pena.
Esta teoría es muy discutible, pues como dice Zaffaroni, convierte en bien jurídico, la seguridad jurídica.

Consecuencias:
1.- Permite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmoción social.
2.- La tentativa se pune menos que la consumación, pero la atenuación es facultativa.
3.- La tentativa inidónea es punible, incluso la absolutamente inidónea. Excepcionalmente no se pune la tentativa
irreal.

c) EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN; DESLINDE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS;

IMPORTANCIA; DISTINTAS TEORÍAS.

445
c.2) DISTINTAS TEORIAS

TEORÍA DE CARRARA:
Univocidad de los actos, hay acto de tentativa cuando es un acto unívoco y hay acto preparatorio cuando un
acto es equívoco.
Esta primera teoría de Carrara tuvo un éxito póstumo, en efecto, el código italiano de 1889 utilizaba la fórmula
francesa (que es la chilena) del comienzo de la ejecución definiendo la tentativa como la realización de actos idóneos
dirigidos inequívocamente a cometer un delito siempre y cuando el resultado no se verifique o la acción no se
complete. Esto creó un problema de infracción al principio de legalidad porque decir que hay tentativa cuando hay
actos idóneos dirigidos inequívocamente a cometer un delito pero ¿los actos idóneos donde han sido definidos por la
ley? Por lo mismo, esos actos idóneos tienen que tener carácter ejecutivo, es decir, tienen que ser típicos.

TEORÍA DE BELING:
De las teorías del siglo XX Beling trato de resolver este problema a la luz del tipo y dijo que son actos de
tentativa aquellos que penetran el núcleo de tipo o que realizan actividades instrumentalmente requeridas por el tipo
como los medios de ejecución, por ejemplo, en un robo que es apropiarse de la cosa mueble ajena, mediante la fuerza
o intimidación hay tentativa cuando ya se esta ejerciendo la violencia o la intimidación. En cambio, serían actos
preparatorios los que quedan en la zona periférica del tipo en la que no hay medio de ejecución todavía.

TEORÍA DE MAYER:

Esta teoría, muy formal, fue complementada por otra más material es la de Mayer que exigió para la existencia
de tentativa además de la penetración del tipo la puesta en peligro del bien jurídico.

TEORÍA OBJETIVA FORMAL:

De las conjunciones de las teorías de Beling y de Mayer surgiría la teoría objetiva formal que exige que el
sujeto realice la actividad típica parcialmente poniendo en peligro el bien jurídico en cuestión.

TEORÍA OBJETIVA MATERIAL:

Frente a esta teoría se crea la teoría del finalismo llamada Teoría Objetiva Material que pretende ampliar el
campo de la tentativa a costa de los actos preparatorios. La fórmula en que se expresa que serían también actos de
tentativa además de los propiamente típicos aquellos estrechamente ligados con las acciones típicas tomando en
cuenta el plan concreto del autor.
Esto es muy claro en el Código Penal Alemán el cual dice que existe tentativa cuando existe un comienzo
inmediato de la ejecución, o sea, cuando el autor según su plan da principio directamente a la ejecución del tipo. No
es pues indispensable que el sujeto este ya ejecutando la acción típica sino que según su plan ya allá entrado en ese
campo previo. Por ejemplo, desenfundar un revolver ya es un acto de tentativa de lesiones.
Esto hace que esta teoría sea más próxima a una concepción subjetiva de la punición de la tentativa más que
una objetiva. De ahí que es incompatible con nuestro Código Penal.

Jiménez de Asúa seguidor del criterio Objetivo Formal lo complementó con el criterio subjetivo del plan
concreto del autor porque en ciertos casos sobre todos en los dudosos el plan del autor puede resultar decisivo para
resolverlos. Pero advertía que este hilo de Ariadna que une los elementos de la tentativa que son el comienzo de
ejecución y el peligro para el bien jurídico que en ese hilo allá un límite insalvable que es la penetración del núcleo
típico.
Esto hay que entenderlo en ciertos casos en los que no se puede prescindir del plan del autor, por ejemplo, en
los delitos de violación y de abuso sexual; un hombre pone manos violentas sobre el cuerpo de una mujer y la cosa
queda detenida porque apareció un tercero ¿cómo se distingue una tentativa de violación propia de unos abusos
sexuales consumados? Los actos son los mismos, en ambos hay comienzo de ejecución pero en un caso está
consumado y en el otro hay tentativa. En estos casos es absolutamente decisivos saber lo que quería el autor.

d) COMIENZO Y FIN DE LA EJECUCIÓN; TENTATIVA ACABADA E INACABADA (CONCEPTO DE DELITO

FRUSTRADO)
Es la distinción entre tentativa acabada e inacabada que en Chile se denomina entre tentativa en sentido
estricto y frustración. La distinción de tentativa y frustración es de origen italiano y la sentó Romagnosi.
Se basa en que en la tentativa la ejecución es incompleta, o sea, no está completa la acción, la manifestación
de voluntad. Por ejemplo, se penetra una casa para robar, salto el muro y está organizando las cosas que se van a
robar pero no se ha completado la manifestación de voluntad que es la apropiación.

446
 En cambio, en el delito frustrado la ejecución es completa lo que falta es el resultado que no se verificó por
razones independientes de la voluntad del autor. Por ejemplo, disparé contra una persona para matarla y resulta que
la bala golpeó una cigarrera de metal que llevaba esta persona en un bolsillo cerca de su corazón.
O sea, en el caso de la tentativa la ejecución está incompleta subjetivamente y también objetiva y en cambio
en la frustración la ejecución esta completa subjetivamente pero no objetiva.
Esta distinción está plasmada en el artículo 7 del Código Penal.
El culpable pone todo de su parte para que el delito se consume pero el resultado no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
En el párrafo último se manifiesta la fórmula francesa, tiene que comenzar la realización de la actividad típica
pero faltan hechos para su complemento.
Esta distinción no es igual a la existente en el medio germánico en el que se habla de tentativa acabada y
tentativa inacabada. La tentativa acabada correspondería a la frustración y la inacabada a la tentativa. Pero no son
términos sinónimos porque la distinción entre tentativa acabada e inacabada no es tanto objetiva depende mucho más
del plan del autor y hasta donde llego en el autor, en cambio, nuestra distinción es objetiva
Esta distinción ha ido desapareciendo de los códigos porque en muchos casos es muy difícil distinguir el
deslinde entre tentativa y frustración por lo cual parece recomendable regular solo la tentativa y otorgar al juez
facultades para que puede atenuar la pena según el grado que se allá alcanzado en la ejecución del delito.
A propósito de ciertos delitos que no admiten frustración esto es una discusión tremenda en la jurisprudencia
chilena concretamente en lo que ocurre en el hurto y en el robo cuyo núcleo típico es apropiar.
Para apropiarme de la cosa debo ejecutar dos actividades ejecutivas que son: primero tengo que sacar la cosa de la
esfera de disponibilidad del sujeto pasivo y tengo que incorporar la cosa a mi propia esfera de disponibilidad.
Por ejemplo, el caso que ha dado lugar a la incorporación del artículo 494 bis para castigar los hurtos en las
grandes tiendas. Entro a un supermercado y hecho en un carrito varios productos y me meto un tarro de mermelada
en el bolsillo ¿qué es tentativa o acto preparatorio? Me lo metí para llevármelo sin pagar, aquí debe considerarse acto
preparatorio porque con ello no inicio la ejecución de ninguna actividad típica. La ejecución del hurto comienza cuando
voy pasando por la caja e incluso también podría pensarse que se olvidó de pagar eso.
Pero si yo llego con unos pantalones viejos y con unos calzoncillos aun más viejos y en un momento me
pongo unos nuevos es evidente aquí que es un acto de tentativa. Luego salí de la caja y me ven los guardias los
cuales me atrapan ¿es un hurto tentado o frustrado? no puede ser frustrado porque hay que fijarse en el deslinde
entre tentativa y consumación y en deslinde esta el núcleo del tipo que en este caso es la apropiación y para eso hay
que desposeer al sujeto pasivo sacarlo de su esfera de disposición y colocarlo en su propia esfera de disposición. En
este caso no se incorporó la cosa a la esfera de disposición. El delito se consumará cuando sea perdido de vista por
los guardias. Por lo mismo debe considerarse un caso de tentativa por cuanto no se ha completado la manifestación
de voluntad.

e) LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN, DE PREDOMINANTE ACTIVIDAD Y DE PELIGRO.

La tentativa no cabe en los delitos propios de omisión porque una omisión propia se consuma una vez
transcurrido el plazo que se determina de acuerdo a la situación en el cual debía realizar la actividad esperada,
transcurrido ese plazo el delito se encuentra consumado y en tanto corra el plazo no podemos hablar de tentativa .
En los delitos de comisión por omisión la tentativa es factible cuando esos delitos semejen de tal manera a un
delito comisivo que la equiparación sea factible, es más según Politoff es posible la frustración en un delito de
comisión por omisión y pone por ejemplo el de un buzo que usan escafandra y son alimentados por oxígeno desde la
superficie, el que esta alimentando de oxígeno deja de enviarlo y el buzo esta apunto de morir hasta que aparece otra
persona que lo impide. Este es un caso de frustración.
En los delitos llamados de mera actividad, según de Jiménez de Asúa de predominante actividad, como las
injurias, las amenazas, un falso testimonio la tentativa en general no va a ser posible porque el resultado se liga a la
acción de una manera inseparable pero cuando se puedan separa puede haber tentativa. Por ejemplo, una injuria que
se realiza frente al otro no va a admitir tentativa pero una hecha por escrito si porque se consumara la injuria cuando
el otro habrá el escrito.
En los delitos de peligro el punto es discutido. Los alemanes desde Binding en adelante admiten la tentativa
porque dicen que siendo el resultado de la tentativa el peligro para el bien jurídico podría haber tentativa también.
Sin embargo, los italianos piensan que no, porque el fundamento del castigo de la tentativa es peligro para un
bien jurídico y no se puede castigar el peligro de un peligro, no es una probabilidad de daño es simple una posibilidad.

447
IV. LA TENTATIVA COMO ACCIÓN CULPABLE

a) EL DOLO EN LA TENTATIVA
La tentativa requiere dolo, no se puede cometer un delito culposo tentado. Como bien puede observarse esto
es ingénito a la tentativa por cuanto no se puede concebir una tentativa culposa porque en la tentativa el autor obtiene
menos que lo que quería y en la culpa mas de lo que el apeteció.
La tentativa que requiere dolo tiene el mismo dolo de la consumación, no existe dolo de tentativa, el dolo es
siempre dolo de consumar. Mayer decía que “si alguien tuviera seriamente el dolo de cometer una pura tentativa
quedaría impune porque el dolo de tentativa no es dolo, el dolo es siempre de consumación”
En nuestro Código Penal esto es muy en claro en el artículo 7 en el que dice que hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos dirigidos a (esto supone dolo).
De lo anterior se desprende que si el delito en su forma consumada requiere dolo directo la tentativa también
debe ser con dolo directo, por ejemplo, el parricidio.
En cambio, el allanamiento de morada admite dolo eventual.
Hay autores como Cury Urzúa en Chile que sostiene que la tentativa requeriría siempre dolo directo. Se
deduce del Código al hablar de hechos directos.
Pero otros autores, que consideran que el dolo en la tentativa no es solo dolo, funciona además como
elemento subjetivo de lo injusto siendo co-fundante del injusto propio de la tentativa. Velsen dijo que “si yo no conozco
el dolo del autor no puedo determinar el tipo que el pretende consumar y por eso si el dolo pertenece al tipo de la
tentativa no se ve porque al estar ese dolo en la culpabilidad del delito consumado”. Este es un argumento construido
para defender que el dolo pertenece al tipo y no a la culpabilidad.
El profesor Guzmán cree que en esto se esconde un juego de palabras, en la tentativa tiene que haber un
dolo de consumación pero sea que el acto se consume o no se consume eso no significa que el dolo sea elemento co-
fundante del injusto ni de la tentativa ni de la consumación. En palabras de Jiménez de Asúa “si la tentativa es
culpable reside en ella el dolo de consumar el acto y ese dolo es el mismo de la consumación”.
Si el dolo fuese co-fundante del tipo de injusto de la tentativa entonces podría haber ¿legítima defensa si falta
dolo? por ejemplo, alguien quiere colocar una bomba en el edificio de la comandancia pero utiliza a otra persona como
instrumento inculpable. Si se plantea que el dolo es un elemento subjetivo del injusto que esta cofundando la
antijuricidad de la tentativa no se puede resolver el problema de la legítima defensa en cuanto no se puede obrar en
legítima defensa contra alguien que por falta de dolo no actuaría antijurídicamente. La cuestión es más clara si se dice
que el dolo es elemento de la tentativa pero forma parte de la culpabilidad. Por supuesto que en el caso anterior se
puede detener al sujeto porque está realizando una actividad antijurídica aunque no lo sepa.

b) LA TENTATIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS Y PRETERINTENCIONALES

No se puede cometer un delito culposo tentado. Como bien puede observarse esto es ingénito a la tentativa
por cuanto no se puede concebir una tentativa culposa porque en la tentativa el autor obtiene menos que lo que quería
y en la culpa mas de lo que el apeteció.
Hay algunos autores que postulan la existencia de tentativa culposa, por ejemplo, Frías Caballero para los
casos de situaciones de error invencible de prohibición. Por ejemplo, yo creo que me va a agredir pero no era así y yo
me defiendo tratando de lesionar a la persona pero no lo conseguí y allí aparecería la tentativa culposa. Sin embargo,
tal tentativa no es en absoluta culposa esté es un hecho doloso que por lo vencible del error debe castigarse como
una agresión consumada si las hubo o como nada sino hubo lesiones.
En los delitos preterintencionales la tentativa es posible pero solo en lo que respecta al hecho básico que es
doloso no en el resultado que excede al dolo que es culposo.

448
V. EL DESISTIMIENTO Y LA PUNICIÓN EN LA TENTATIVA.

a) CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA.-

a.1) CONCEPTO.
El desistimiento en la tentativa se da cuando el agente no consuma el delito porque él, por su propia voluntad,
no pone todos los actos necesarios para producir la consumación, cuando no completa la manifestación de voluntad; o
bien, cuando el sujeto, habiendo realizando todas aquellas acciones impide eficazmente la producción del resultado.
Por lo cual se suele distinguir lo que se denomina “desistimiento de la tentativa” y el llamado “arrepentimiento eficaz
en la frustración”.
Ejemplo. Supongamos yo que quiero matar alguien con una pistola le doy un tiro y fallo, luego, el segundo tiro
era para matarlo y sin embargo no le disparo por segunda vez. Ahí hay desistimiento de la tentativa
Otro ejemplo, le disparo y le doy y lo dejo gravemente herido y llamé a un servicio de asistencia pública para
que lo atendieran y le salvaran la vida. Ahí hay un caso de arrepentimiento eficaz, porque la manifestación de voluntad
estaba completa.
El desistimiento queda impune, y se suele aducir como fundamento de la impunidad del desistimiento (o sea el
sujeto no va a responder de los efectos –en el ejemplo- ni de tentativa ni de frustración de homicidio) una razón
político criminal. La ley lo que quiere a través de la impunidad del desistimiento de la tentativa es evitar la
consumación de los delitos, según la conocida frase de Franz Von Liszt “se tiende un puente de plata al enemigo que
huye”. Estos actos típicos, antijurídicos culpables pero impunes, salvo que en sí mismos sean constitutivos de un
delito.
Con los mismos ejemplos anteriores, de tentativa calificada. En ambos ejemplos está claro que el sujeto no va
a responder de una tentativa de homicidio, ni de un homicidio frustrado. Pero ocurre que en el segundo caso está
también muy claro que el sujeto quedó con una lesión, y de estas lesiones el agente tiene que responder (tentativa
calificada: responder por lesiones consumadas). En el primer caso, no responde de tentativa de homicidio, pero sí de
lo que consumó, esto es, las amenazas. Ahora bien, este ejercicio lo podríamos hacer con otros delitos, por ejemplo el
robo con fuerza en las cosas del artículo 440 CP, por ejemplo, yo estoy escalando y entro a una propiedad (ajena por
cierto) y digo “acá no hay nada que valga la pena”, o bien me doy cuenta que estoy en la casa de un fiscal o de un
juez y me voy. De tentativa de robo con fuerza en las cosas porque hay desistimiento, sin embargo hay algo
consumado que es el allanamiento de morada. En fin, tentativa calificada.

a.2) REQUISITOS Y EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA.

Qué requiere el desistimiento en la tentativa.

1) Que el agente no haya realizado todos los actos ejecutivos y que sin embargo le sea posible realizarlo. Que lo haya
realizado todo pero que le fuese factible completar su manifestación de voluntad, por lo tanto no puede haber
desistimiento si le es materialmente imposible completar la acción; o bien, si la consecución del delito representaba un
riesgo muy grande que demostró el hecho como inconveniente, por ejemplo, si estoy robando una casa y tratando de
abrir la puerta con una ganzúa y esta se quiebra, evidentemente eso no es desistimiento en la tentativa; o bien estoy
robando y me doy cuenta que la policía adentro de ésta, estos dos últimos ejemplos son casos de lo que se denomina
la tentativa fracasada.
En pocas palabras, este primer requisito el agente no haya realizado todos los actos necesarios para consumar la
infracción pero que le sea factible ejecutarlos se podría expresar con la fórmula de Frank. Frank decía que existe
desistimiento cuando se ve el “puedo pero no quiero”, no, en cambio cuando “quiero pero no puedo”. Sobre lo último
diremos que estos impedimentos (“no puedo”) pueden ser físicos (el quiebre de la ganzúa) como también psíquicos
(llegó la policía, o los moradores de la casa, o gente que llegó a auxiliar a la víctima de tentativa de homicidio).

2) Que el desistimiento sea voluntario, esto es, espontáneo. Podría, por lo tanto, desistirse un sujeto por consejo o
sujeción ajena, y además podría hacerlo por un impulso no moralmente aprobado, por ejemplo, porque simplemente le
conviene irse en ese momento. Igualmente existe desistimiento, de manera que podría ser el temor a la pena o la
desilusión respecto de las ventajas que podría producir el delito, etc.

3) La renuncia al plan delictivo tiene que ser definitiva, es decir, no tratarse de una simple suspensión en la ejecución.
Por ejemplo, supongamos que un sujeto entró a robar a una casa y se dio cuenta que habían moradores y decidió,
como consecuencia de ello, esconderse en el jardín y proseguir al otro día por la mañana o en la noche cuando todos
estén durmiendo. Se trató de un caso que ocurrió en Santiago en donde el sujeto se quedó dormido. Acá no hay
desistimiento porque el sujeto estaba suspendiendo la acción.
Para que exista desistimiento se debe renunciar a la acción, de manera que en el ejemplo el sujeto al darse cuenta
que había moradores tendría que haberse salido de la casa y luego dar comienzo a otro iter criminis.

449
4) El desistimiento tiene que ser eficaz, es decir, no puede haberse producido la consumación del delito, porque ahí ya
no hay nada que hacer.

b) CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS DEL ARREPENTIMIENTO EFICAZ EN EL DELITO FRUSTRADO.

b.1) CONCEPTO.
Acá el agente ya completó la manifestación de voluntad, como dice el art. 7 ya realizó todos los actos necesarios para
consumar el delito y lo que falta es el resultado. Por lo tanto, el arrepentimiento eficaz no es omisivo como el
desistimiento, porque en éste yo omito continuar la acción. El arrepentimiento eficaz es activo, el sujeto tiene que
realizar una acción para impedir la producción del resultado, tiene que actuar. Por ejemplo, el llamar a la ambulancia
en el ejemplo anteriormente citado.

b.2) REQUISITOS.
Sus requisitos son muy interesantes por no decir idénticos a los del desistimiento.

1) Tiene que ser activo, no omisivo

2) Voluntario.
3) Definitivo.
4) Tiene que ser eficaz, porque los arrepentimientos malogrados no se toman en cuenta. Por ejemplo, yo arrojé a
alguien al río para ahogarle, luego me arrepentí y me arrojé yo al río para salvarle pera este ya había muerto.
En este caso el agente responde de homicidio consumado.

c) DERECHO POSITIVO CHILENO: PROBLEMAS QUE PRESENTA; DESISTIMIENTO EN LA CONSPIRACIÓN O

PROPOSICIÓN PARA DELINQUIR.-

El CP chileno, a diferencia de otros, no contiene una norma expresa en materia de desistimiento, pero Novoa
Monrreal, Rivacoba y otros autores han descubierto que el código regula el desistimiento, porque el art. 7 cuando
habla de la frustración dice que existe crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone todo lo necesario
de su parte para que el delito se consuma y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad (allí existe
frustración), ergo, sensu contrario si esto dependió de la voluntad del sujeto existe un caso de arrepentimiento eficaz
de la frustración. Y si está implícito el arrepentimiento eficaz en el código, pues a fortiori tiene el código que admitir el
desistimiento de la tentativa, que es menos que el arrepentimiento eficaz.
Ahora, el problema del desistimiento y del arrepentimiento eficaz es su efecto. Porque si se mira el desistimiento
como lo que usualmente considera, su fundamento es político criminal, por lo tanto es una excusa absolutoria (lo que
se quiere es favorecer la protección de bienes jurídicos premiando al sujeto que no consuma los delitos) entonces
como excusa absolutoria, esto es, como causa personal de exclusión de la responsabilidad criminal, sólo aprovecha al
sujeto en quien concurre, no a los demás. Pero hay que considerar que el CP chileno dice que hay crimen o simple
delito frustrado o hay tentativa cuando -en el fondo- el sujeto no se ha desistido por su cuenta. Por lo tanto, uno bien
pudiera concluir, como hizo Novoa Monreal, que en el fondo el desistimiento y el arrepentimiento eficaz son causas de
atipicidad, así también lo entienden los penalistas españoles como Antón Óneca o Cerezo Mir antes que Novoa. De
hecho hay ordenamientos, como el CP español, en que el desistimiento está previsto como un elemento negativo del
tipo, en cambio en otros códigos, como en el alemán, es una pura casa de exclusión de la punibilidad, y es por eso
que en la doctrina germánica prevalece la teoría de lo que acá hay es un “premio”, el puente de plata (excusa
absolutoria).

DISCUSIÓN DOCTRINAL Y SU APLICACIÓN A UN CASO REAL.

El problema del desistimiento de la tentativa. Hay quienes lo ven como una causa personal de exclusión de la
punibilidad (o Excusa absolutoria) y quienes la ven como una situación de atipicidad. Ahora, si fuese una situación de
atipicidad tendrían que quedar todos -en una situación atípica- los casos de codelincuencia. Los casos de
codelincuencia interesaran únicamente cuando hay un autor y partícipe, en el que el autor se desistió y con eso dejo
atípica situación del instigador o del dolo. Veremos un caso de coautoría en el que varios sujetos están ejecutando un
delito.
Por ejemplo, se trata de un caso real de robo con violencia e intimidación, Cuatro personas van a asaltar a otra, lo
siguen (actos preparatorios), sacan las navajas y de pronto se le van encima con las navajas para intimidarlo. Y uno
de ellos, notando que la situación se complicaba guarda la navaja y huye. Los tres restantes consumaron el delito e
incluso lo mataron, ejecutaron un robo con homicidio que trae consigo una pena de presidio perpetuo calificado (antes
incluso merecía la pena de muerte). La situación de los tres asaltantes está clara, pues ellos van a responder del robo
con homicidio. Lo que nos interesa es la situación del sujeto que se desistió. Estamos frente a un supuesto de
desistimiento en codelincuencia; ya que estaban interviniendo varios como coautores. Qué tenemos que pedirle a ese

450
sujeto para que su desistimiento se convierta en una excusa absolutoria para él, o si se quiere, en una situación de
atipicidad. ¿Qué tenemos que exigirle a este sujeto? Un predicamento común en Alemania dice que no basta con que
el sujeto retire su aporte, además tendría que activarse seriamente en impedir la producción del resultado, o sea, no
basta con que yo individualmente eche pie atrás, sino que también tendría que convencer a los demás en no ejecutar
el delito. Frente a este predicamento la pregunta es si será razonable pedirle tanto. No, porque precisamente se trata
de una causa personal de exclusión de la punibilidad, de manera que lo fundamental es que él se retire de la
comisión del delito, porque incluso él mismo se pondría en riesgo al emprender la tarea persuasiva con los restantes
delincuentes.
Efectivamente, lo que basta es que él retire su aporte y no continúe en el proceso ejecutivo del delito. Y así ocurrió en
este caso, el sujeto fue absuelto

451
VI. EXCEPCIÓN A LA INCRIMINACIÓN DE LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN: LAS FALTAS. (LO VIMOS A
PROPÓSITO DE LA NO INCRIMINACIÓN DE LA TENTATIVA EN LAS FALTAS, ARTÍCULO 9 DEL CÓDIGO
PENAL).
Las faltas admitirían perfectamente la tentativa y la frustración. Como el hurto como falta, las lesiones como
faltas. Pero atendida su menor gravedad los Códigos suelen dejar impune la tentativa y la frustración en las
contravenciones.
Es el criterio del artículo 9 del código en el que dice que las faltas solo se castigan cuando han sido
consumadas. Lamentablemente existe una excepción aparente a esto cuando se introdujo el año 2006 el artículo 294
bis porque en el inciso segundo se dice que la falta que trata este artículo en el hurto de cosas que valgan menos de
media UTM se castigará con multa de una a cuatro UTM si se encuentra en grado de frustrada, o sea, formalmente se
permitió el castigo de la frustración en una falta. Pues bien, en el hurto es factible la tentativa pero no la frustración, la
tentativa es atípica, porque la ley permite castigar la frustración, y la frustración no es atípica y por lo tanto esta
disposición, en esa parte, tiene un valor normativo nulo.

452
VII. LA TENTATIVA IMPOSIBLE.

a) CONCEPTOS Y ESPECIES.
Se debe hablar, en vez de tentativa imposible de “delito imposible”.
Cuándo se verifica el llamado delito imposible, que es un término más genérico y que permite abarcar en su seno una
serie de situaciones y no sólo lo que alemanes llaman tentativa in idónea. El delito imposible se verifica cuando la
acción típica a la que tiende el designio del autor no puede consumarse por la inidoneidad de los medios empleados, o
por la inidoneidad o inexistencia del objeto material de esta acción.
Ejemplos.
a) Injurio a un maniquí, creí que era una persona, pues acá falta el objeto material, el sujeto pasivo.
b) Trato de envenenar a una persona utilizando azúcar, en la creencia de que lo que estaba utilizando era otra
sustancia, como, por ejemplo, raticida.
c) Soy carterista y meto la mano en la cartera de alguien y nada hay en ella;
d) Disparo contra alguien que lleva un chaleco antibalas, etc. Podemos observar acá el asunto se complica porque en
el último ejemplo a lo mejor hay algo punible.

b) DOCTRINAS SOBRE SU PUNICIÓN.

b.1) TEORÍA DEL DELITO ABSTRACTO, POSTERIORMENTE LLAMADA DEL PELIGRO ABSTRACTO.
Además del concepto anteriormente señalado Jeschek, en Alemania, formula otro más amplio de lo que en
dicho país se llama “tentativa inidónea”, que en realidad es sólo que especie del delito imposible. Había tentativa
inidónea (o tentativa imposible) –dice Jescheck- cuando la acción del autor dirigida a la realización del un tipo penal no
puede llegar a la consumación por razones fácticas o jurídicas.
Las razones fácticas van a ser la inidoneidad de los medios, la inidoneidad del objeto material, o del sujeto.
Pero existe una especie de tentativa inidónea (o imposible) –y en lo que Jescheck puede tener razón respecto del
sujeto activo en los delitos especiales (es decir, los que requieren un sujeto cualificado), por ejemplo en la
prevaricación o en el peculado (artículo 233) que dice que el empleado público que tenga a su cargo caudales
públicos los sustrae.
Según Jescheck y los alemanes la tentativa inidónea se da cuando el sujeto en cuestión se cree
erróneamente sujeto cualificado e intenta cometer un delito que requeriría la cualificación, por ejemplo yo soy
empleado público de la universidad, y sustraigo caudales creyéndolos a mi cargo y por tanto competente para ello (es
decir, creyéndome sujeto de este delito) pero no están a mi cargo, sino que a cargo del director de la Escuela. Pues
bien, hay penalistas alemanes que consideran este caso como uno de tentativa inidónea punible. Pero el Profesor
entiende mejor el criterio de Welsel. Este penalista pensaba que estos son casos de delitos putativos impunes, porque
la condición del sujeto activo es un elemento del tipo, es un elemento del deber jurídico que pertenece al tipo, al tipo
de injusto. Son casos de falta de título que veremos más adelante, pero hay que poner atención en que el sujeto no va
a responder de una tentativa inidonea punible (porque hay tentativas inidoneas que son punibles y otras que son
impunes. Un ejemplo de tentativa inidónea impune es dispararle a un maniquí, pero no es impune dispararle a un
sujeto que lleva un chaleco antibalas, porque perfectamente la bala pudo haber entrado por otra parte que no protegía
el chaleco). Decíamos que pese que acá no tendríamos una tentativa –en el ejemplo de peculado, en el que el sujeto
se creyó capaz de ese delito- inidonea punible de peculado, pero sí de otro delito presente: hurto.
La tentativa inidonea puede surgir por tanto siempre en ella hay un error, sólo que un error del tipo, pero al
revés, ya que en el error de tipo yo llamo sobre los elementos o descriptivos o normativos del tipo (sobretodo los
descriptivos). Pero acá se da al revés,
Hay tres especies de errores fácticos que pueden dar origen a la tentativa inidonea.
En el marco de la primera teoría que examinaremos, la clásica del S.XIX , que es la llamada teoría del delito abstracto,
los llamados errores fácticos pueden consistir:

i) En la inidoneidad de los medios de ejecución, como disparar un arma sin munición o disparar un arma a
una distancia en la que el proyectil no pueda alcanzar al paciente; como cuando se trata de envenenar a
alguien con una sustancia inocua como el azúcar;
ii) La inidoneidad puede darse –por otra parte- en el objeto material o en el sujeto pasivo, como apuñalar a
un cadáver, querer hacer abortar a una mujer que no está embarazada.
iii) Puede ser inexistente el objeto material, como cuando yo meto la mano en la cartera en la que nada hay;
o intrometerme en una caja fuerte en donde únicamente hay cuentas.

Esta inidoneidad tanto en el objeto material como en los medios de ejecución puede ser según esta teoría
absoluta o relativa.

453
 Será absoluta cuando los medios fuesen totalmente inidoneos en toda circunstancia para producir el resultado,
como querer matar a alguien disparándole con una pistola de fogueo; o cuando el objeto material en ninguna
circunstancia permitía la ejecución, como apuñalar a un maniquí.
En cambio, los clásicos decían (los adherentes a la teoría del delito abstracto) que la inidoneidad es relativa
cuando los medios o el objeto material eran en ese caso inidoneos pero tenían la aptitud general de producir el
resultado, o sea, el resultado no se produjo por circunstancias particulares de la situación, por ejemplo, yo trato de
envenenar a alguien y utilizo una cantidad insuficiente de veneno, o bien el sujeto pasivo era muy fuerte y resistió a la
cantidad de veneno; o bien disparo contra alguien que lleva un chaleco antibalas. Bueno, en los ejemplos en general
la consumación pudo ocurrir, pero en estos casos en particular no.
En el caso del sujeto pasivo inexistente los clásicos igualmente distinguían entre inexistencia absoluta y relativa;
inexistencia absoluta cuando el sujeto nunca estuvo en el lugar, por ejemplo, puse una bomba para matar al primer
ministro y éste jamás estuvo ahí; en cambio, inexistencia relativa cuando el sujeto estuvo pero se fue poco tiempo
antes, o venía llegando.
El fundamento, esto es el por qué, de estas distinciones, porque los clásicos, que sustentaron esta teoría del delito
abstracto, consideraban esencial para ver una tentativa punible que el bien jurídico hubiese corrido peligro, y por eso
decían que en la tentativa absolutamente inidonea no había peligro para tal bien jurídico, y por tanto el sujeto tenía
que quedar impune. En cambio, en los casos de tentativa relativamente inidonea el bien jurídico sí habría producido
peligro y eso sí había que castigarlo, como disparar a alguien que llevaba un chaleco antibalas.
La teoría del delito abstracto la teoría e los clásicos del S.XIX, fue llamada con posterioridad (doctrina del S. XX) la
teoría del peligro abstracto (teoría en la que en el pasado adhirió Feuerbach, Carrara, Luís Silvela, etc) está hoy
abandona, porque utilizaba como perspectiva un visión expost, esto es, se situaba después de ocurridos los hechos, y
resulta que expost toda tentativa es inidonea. Además, la idea de un término medio (la distinción que se hace entre
inidoneidad absoluta y relativa) parece inapropiada porque hay ciertos medios que si en abstracto pueden no ser
apropiado para consumar un delito en el caso concreto sí. Por ejemplo, ¿Podré yo matar con un mondadientes? Por
regla general parece imposible, pero posible si alguien tiene una especial debilidad en los huesos del cráneo. O
¿Puedo yo matar a alguien con azúcar? Nuevamente la regla general nos dice que no, pero las probabilidades se
elevan si estamos frente a un sujeto pasivo diabético.
Es por ello que surgió otra teoría.

b.2) MODERNA TEORÍA OBJETIVA.

O también llamada teoría el peligro concreto, sustentada por Franz Von Lizst y Robert Von Hipper. Es teoría se
sitúa en una perspectiva exante de que ocurrienran los hechos. Si la teoría del peligro abstracto era en el fondo una
expresión de la teoría de la equivalencia de las condiciones; la teoría de del peligro concreto fue una expresión de la
teoría de la causa adecuada, la que por su parte estaba en auge con Liszt y Hipper, a principios del siglo XX.
Esta teoría postula que es idonea aquella tentativa -que en un juicio de previsibilidad objetiva (juicio, o prognosis
póstuma objetiva, que para formularlo tenemos que situarnos exante de que ocurrieran los hechos)- se revela apta
para producir el resultado delictivo. En cambio, inidonea aquella tentativa “no peligrosa”, y será no peligrosa, cuando
en términos de previsibilidad objetiva era imposible la producción del resultado, todo situándonos ante de que
ocurriesen los hechos. Y esa tentativa, la absolutamente inidonea, queda impune. Esta teoría es la que adaptó el
Código Penal Italiano, en su artículo 66. En esos términos regula la tentativa inidonea.

b.3) TEORÍA DE BELING, LA LLAMADA FALTA DE TIPO.

Que en la opinión del profesor es superior a los dos anteriores. Fue la teoría que elaboró Beling y que
complementaron Frank y Alexander Graff zu Donha, a principios del siglo XX.
Es una teoría, que en el fondo, liquida la distinción entre tentativa inidonea y tentativa idónea, entre otras razones
porque la diferencia entre ambas es muy sutil. Según esta hay que distinguir entre tentativa –que es siempre punible-
y por otro la falta de tipo que es impune, porque no hay tipo.
Frente a la pregunta de cuándo no hay tipo, este se ausenta cundo el objeto material o los medios de ejecución,
expresamente señalados por la ley, no reúnen las cualidades que la misma ley exige. Cuando yo empleo medios o
dirijo mi acción contra un objeto material que no reúne los requisitos que el tipo legal está exigiendo. En cambio, en la
tentativa, que sí es punible, se dan todos los elementos típicos, lo que falta es únicamente el resultado.
Francesco Palazzo, de origen italiano, trabajando sobre la formula italiana que siempre se interpretó en los
términos de la teoría del peligro concreto dice que el código penal italiano sostiene que la tentativa punible se presenta
cuando la acción no se cumple o el resultado no se verifica, pero en la acción deben darse los elementos típicos, o
sea, una acción que se realiza sobre un objeto o sobre un sujeto inidoneos o inexistentes es lo que Beling llamaba una
“nada jurídico penal”. Y así, como indica Luís Jiménez de Asúa, da exactamente igual que el ratero meta la mano en
el bolsillo de un mendigo en el que nunca hubo dinero que meta la mano en el bolsillo de una persona en la que sí
antes hubo dinero, porque nunca en ese bolsillo estuvo presente la cosa mueble que exige el tipo delictivo. De manera
que, no tendría sentido distinguir entre tentativa relativa o absolutamente inidonea, ya que estos son casos en los que
falta el tipo delictivo, porque para que yo pueda cometer una tentativa de hurto tienen que estar presente todos los

454
elementos del hurto, lo que ocurre es que sólo falta el resultado: yo tengo que intentar apropiarme de una cosa
mueble ajena sin la voluntad del dueño, y acá no había cosa mueble.
La tercera teoría nombrada ¿nos conducirá a la conclusión de que si habría falta de tipo si yo disparo contra una
persona que lleva un chaleco antibalas? ¿Sería falta de tipo (del de homicidio)? El homicidio dice que “el que mate a
otro”, exige que yo realice una acción homicida dirigida contra un hombre. En el ejemplo formulado en pregunta la bala
impacta en el chaleco del sujeto pasivo y sobrevive, pero sin perjuicio de ello están todos los elementos del tipo
delictivo de homicidio. De manera que estamos frente a un caso de tentativa y no de falta de tipo. Otra situación sería
si yo disparo a otro con una pistola a fogueo, porque ahí no existe la acción de matar, ahí existe una falta de tipo.
Otro ejemplo, dijimos que habíamos disparado contra el sujeto que llevaba un chaleco antibalas con la clara
intención de matar, existiendo por tanto, tentativa. Si complicamos la situación suponiendo que el sujeto con el chaleco
antibalas se encuentra al interior de un tanque, tanque que para sufrir algún perjuicio requiere que sea un cañón el
que le dispare, sabiendo esto le disparo con la misma pistola del primer ejemplo ¿Tentativa o falta de tipo? Falta de
tipo. Porque más que faltar el sujeto (pues este igualmente se encuentra en el interior del tanque) lo que falta es la
acción de matar. A pesar de lo ilustrativo de este ejemplo, podemos cambiar la situación en el siguiente sentido,
supongamos que el sujeto del chaleco antibalas ya no se encuentra al interior de un tanque sino que detrás de una
puerta o de un pequeño muro. Bueno, cada caso habrá que verlo a la luz de las circunstancias, todo dependerá de la
bala, o de la posición corporal que tenía el sujeto que estaba detrás del muro o de la puerta, en fin.

c) LA TENTATIVA IMPOSIBLE EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL CHILENO.-

Existen muchas teorías a las ya mencionadas y diversos regímenes para la punición de la tentativa in idónea.
La mayoría de los códigos siguen el criterio de penar solo la tentativa relativamente in idónea y dejan en la impunidad
la tentativa absolutamente in idónea. Esta es la solución adoptada por el código penal italiano. Es mucho más severa
en cambio del código penal alemán, este código esta fuertemente inspirado por la postura subjetiva de la tentativa,
permite castigar todos los casos de tentativa in idónea, incluso los casos de tentativa absolutamente in idónea, salvo
las situaciones que ellos llaman de tentativa superficiosa. Cuando el sujeto cree que por su concepción aberrante de
la causalidad que el podría causar el resultado. Por ejemplo aquel sujeto que cree matar invocando los muertos,
conjuros, etc.
En Chile no tenemos en el código una regulación explicita respecto de este particular. La única vez que
nuestra legislación tocó el punto fue en 1954 con la ley de estados antisociales, que era en el fondo la ley chilena de
estados de peligrosidad que en su Art. 33 se refería a la tentativa in idónea o imposible como elemento para poder
imponer una medida de seguridad preventiva. Pero esta ley nunca entró en vigencia. Sin embargo, en la doctrina reina
la interpretación tradicional, es decir, aunque el código no lo regula expresamente, a partir de las disposiciones que
definen la tentativa y según sus fundamentos hay que dejar impune la tentativa absolutamente in idónea y punir nada
más que la relativamente in idónea.

d) TENTATIVA IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO.-

La diferencia entre la tentativa imposible o in idónea y delito putativo. Es que en el último hay un error de
prohibición al revés. En el error de prohibición al revés, el sujeto cree que lo que está realizando es típico y antijurídico
y en verdad no lo es. En cambio en la tentativa in idónea hay un error de tipo pero al revés, el genuino error de tipo el
agente no sabe o sabe mal, yerra respecto de los elemento del tipo. En la tentativa in idónea hay un error de tipo al
revés, porque el sujeto cree que está realizando los elementos típicos pero en verdad no los está realizando
cabalmente.

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VIII. DELITO CONSUMADO Y DELITO AGOTADO

a) CONCEPTO DE DELITO CONSUMADO, Y SU DELIMITACIÓN CON LA TENTATIVA ACABADA.-

La última parte del iter criminis, es la consumación del delito y un delito está consumado, cuando se han
realizado todos los elementos del tipo y en particular, cuando se ha producido el resultado tipo. Es decir, se ha
completado la ejecución del tipo y se produce el resultado del tipo con la consiguiente lesión o peligro correspondiente
del bien jurídico correspondiente.

b) DELITO AGOTADO: TERMINOLOGÍA; CONCEPTO; APLICACIÓN: IMPORTANCIA EN ALGUNOS CASOS DE

CONCURSOS DE LEYES Y EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.-
La diferencia entre la consumación y la frustración o tentativa acabada, estarán estos últimos consumados
subjetivamente, pero no lo estarán objetivamente. Esta (la consumación y esto va a depender de los tipos delictivos
especiales para determinar cuando hay un delito que ya está consumado) es la última parte por regla general del littis
criminis, pero en algunos delitos puede presentarse una fase ulterior a la etapa de la consumación que es el llamado
delito agotado o agotamiento (denominación italiana, Carrara) o consumación material en Alemania. Este delito
agotado se presenta en ciertos delitos cuando consumado el delito continua el desenvolvimiento de un daño nuevo al
bien jurídico, hasta que el agente concibe el fin que se proponía.
Carrara distinguió entre los delitos simplemente perfectos o simplemente consumados y los delitos perfectos
agotados. En el sentido que el agotamiento se produce cuando el agente consigue el fin que se proponía y por
consiguiente, el delito produce todo sus efectos dañosos, completo.
Pero el agotamiento solo se dará en ciertos delitos, los cuales son aquellos delitos que contengan un
elemento subjetivo del injusto o un elemento subjetivo que convierta el delito, en uno de tendencia interna
trascendente, delitos que se caracterizan porque el agente persigue un cierto fin cuya realización no es necesaria
como fin para que el delito se consume. Las barreras de la punibilidad se adelantan.
El agotamiento se verificará cuando el agente logré el fin que se había propuesto y en los delitos que
contengan un elemento subjetivo del injusto cuando el sujeto consiga la finalidad en que consistía ese elemento
subjetivo del injusto.
Por ejemplo el Art. 202 El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir
a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. Este delito se consume con el hecho de que el facultativo extienda el
certificado para eximir a una persona de algún servicio público y solo con ese fin. No está sancionado, por ejemplo
que se extienda un certificado con la intención de ingresar a un servicio público. Pues bien, se dará el agotamiento
cuando el sujeto logre el fin. Así en el ejemplo cuando el joven logre esquivar o estar exento del servicio militar.
Otro ejemplo de un elemento subjetivo típico en que pueden presentarse el agotamiento es el secuestro, pero
no en su tipo básico que esta en el Art. 141 porque no se presta para el agotamiento ya que este señala que un
individuo debe encerrar o detener a otro privándole de su libertad ambulatoria.
Pero hay un tipo calificado de secuestro que es el que se comete para obtener un rescate, o imponer
exigencias o arrancar decisiones aquí si es posible el agotamiento. Este secuestro está consumado en forma
calificada cuando se esté formulando las exigencias del rescate o planteando otras exigencias y se va a dar el
agotamiento cuando se paga el rescate o bien si la autoridad tuvo que acceder a las nuevas exigencias.

LA IMPORTANCIA DOGMÁTICA DEL AGOTAMIENTO.-

1º Puede servir eventualmente para la graduación o determinación de la pena, porque como en los casos de
agotamiento se produce un daño este puede servir para graduar la pena aplicable. Acá hay que hacer uso del Art. 69,
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En los casos de agotamiento la extensión es mayor.
2º El agotamiento sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consunción. Por ejemplo el Art. 193
castiga la falsificación de documento público y a su turno el Art. 196 castiga el que usa maliciosamente un documento
público. Entonces si una persona falsifica un documento público y hace uso del mismo instrumento ¿tendrá que
responder por dos delitos? No solo de falsificación lo que hizo fue que agoto la falsificación.
A propósito de la consumación surge una clasificación de los delitos y es la que distingue entre delitos
instantáneos y delitos permanentes.
Esta clasificación atiende específicamente al momento consumativo del delito y este momento consumativo
del delito está siempre fijado por el núcleo típico.
La gran mayoría de los delitos son instantáneos o de consumación instantánea porque en ellos la
consumación, es decir, la producción del resultado típico, se produce en un momento determinado y único con la
correspondiente lesión del bien jurídico. Por ejemplo el hurto, homicidio, falsedades, etc. Y son de consumación
instantánea porque en un momento determinado y único se produce el resultado y la lesión del bien jurídico con
entera independencia de cuanto haya durado su proceso ejecutivo (porque este proceso puede que haya durado
mucho). Como también un delito será instantáneo con independencia de los efectos jurídicos de otro orden que este
pueda producir y se hace esta advertencia, porque antes (hoy cada vez menos en la doctrina) se hablaba de los

456
llamados delitos instantáneos con efectos permanentes para aludir a delitos como la bigamia y este delito consiste en
contraer matrimonio encontrándose validamente casado. Y se decía que este es un delito instantáneo con efectos
permanentes por cuanto el sujeto queda casado permanentemente.
Pero hay un error porque el delito es absolutamente instantáneo porque el núcleo típico consiste en contraer
matrimonio, y el matrimonio es un acto único porque termina el matrimonio y se contrajo matrimonio sería instantáneo.
Así hay que dejar en claro que no existen delitos instantáneos con efectos permanentes y que solo hay delitos
instantáneos y delitos permanentes.
Los delitos permanentes son mucho menores que los delitos instantáneos y son aquellos en donde la ley
describe una actividad típica a la que pertenece no solo la producción sino también el mantenimiento o persistencia de
un resultado particular. Es decir, el delito permanente se consuma en un momento pero ese momento se prolonga en
un verdadero período consumativo. Período durante el cual continúa el resultado, pero para que un delito sea
permanente se requiere de varias exigencias:
1º El tipo tiene que describir una actividad a la que pertenezca la producción del resultado pero también el
mantenimiento o persistencia de ese resultado.
2º Que se trate de un bien jurídico susceptible de compresión, es decir, ser comprimido sin que con ello se
destruya.
3º Se requiere que esté en manos del sujeto activo el poner término al periodo consumativo. El puede hacer
cesar el periodo consumativo.

Ahora los delitos permanentes formarán un grupo mucho menor respecto de los delitos instantáneos, pero
tienen una enorme importancia dogmática.
1º La prescripción de la acción penal de acuerdo al código se cuenta desde el día que se hubiera cometido el
delito y por eso se entiende que el día del resultado típico. Se cuenta en los delitos permanentes desde que surge el
período consumativo. Por ejemplo si se secuestra a una persona se comienza a contar la prescripción desde el
momento que la persona es liberada. Salvo que la maten.
2º Como durante el período consumativo persiste una agresión ilegítima cabe la legítima defensa. Sigue
siendo una agresión actual
3º Quien quiera que intervenga a favor del sujeto activo (delincuente) va a ser participe de su delito como
cómplice y no encubridor porque estos participan después de la consumación y este delito no se ha consumado.
4º En el plano procesal mientras dure el período consumativo hay delito flagrante, se esta actualmente
cometiendo.
5º En materia de extinción de la responsabilidad penal por amnistía, pues bien como las amnistías
normalmente señalan un plazo dentro del cual se libera de responsabilidad ciertos delitos. Pero si la amnistía alude a
un plazo, pero se trata de un delito permanente cuyo período consumativo fue más allá del plazo que señala la
amnistía en ese exceso el delito no puede estar amnistiado.

457
 LECCION XX

AUTORIA Y PARTICIPACION

458
I. DENOMINACIONES Y SENTIDO DEL TEMA

a) DENOMINACIONES.
Este tema ha sido designado por la doctrina de diversas maneras:
 Como participación
 Como concurso de persona en el delito
 Como codelincuencia
 Como persona responsables de los delitos

Aquí se tratara bajo la designación de autoría y participación, a pesar de que se puede utilizar la palabra
participación en 2 sentidos:
 En un sentido amplio designa a la participación propiamente dicha y la autoría,
 En sentido estricto el termino participación esta referido a la complicidad y la instigación, es decir, a la
participación genuina que nuestro código abarca.

b) CONTENIDO Y LIMITACIONES; EXCLUSIÓN DE LOS DELITOS PLURISUBJETIVOS.-

En cuanto a su contenido la autoría y participación trata de resolver los problemas derivados de la intervención
de varias personas en un mismo hecho punible, sea que estas personas cometan ellas la actividad descrita en el tipo,
es decir, como autores o coautores, sea que presten una colaboración al ejecutor del delito (participación), por lo tanto
, este es un tema que se refiere a los delitos monosubjetivos, es decir delitos que están descritos en la ley que pueden
ser cometidos por una persona, Ej. El homicidio, delitos, sin embargo, en los que es factible la intervención de varias
personas.
Están excluidos, por lo tanto, en principio del tema los delitos plurisubjetivos, es decir delitos en que la
intervención plural de varias personas en un requisito del tipo y estos pueden ser de 2 clases:
 Delitos plurisubjetivos bilaterales
 Delitos plurisubjetivo unilaterales

Los primeros son llamados también delitos de encuentro, es decir, delitos cuyo sujeto activo pide la
intervención de 2 personas que realizan actividades distintas pero complementarias que se encuentran en un punto en
común y que convierte en ambos sujetos en autores, aquí no tiene sentido de hablar de coautoria porque ellos son
autores lisa y llanamente. El ejemplo más característico de esto es el incesto del Art. Es un típico delito bilateral; y los
delitos plurisubjetivos unilaterales o de convergencia son aquellos que requieren la intervención de varias personas,
normalmente mas de 2, que realizan actividades homologas que convergen en un punto en común, un ejemplo
característico es la rebelión en el Art. 121, no puede haber una sublevación pública con armas contra el gobierno
legítimamente constituido realizado por una sola persona; otro ejemplo son las asociaciones ilícitas en el Art. 292.

En los delitos plurisubjetivo, sean de encuentro o de convergencia, este tema queda en principio excluido de
los problemas de la autoria y la participación por que en ellos tiene que haber una autoria plural, es decir, la limitación
del tema concierne a que en los delitos plurisubjetivos no tiene ningún sentido hablar de coautoria , sin embargo, en
ellos es posible la participación, yo puedo ser instigador de una rebelión, cómplice de una asociación ilícita.

c) CODELINCUENCIA Y CAUSALIDAD.-
Existe una relación entre la codelincuencia y la causalidad y hoy día se habla mas de la relación entre
codelincuencia e imputación objetiva. Para esto hay que tener presente que la aplicación de los criterios de la
causalidad a la cuestión de la autoria y la participación a dado origen en la dogmática contemporánea a 2 criterios:

1. Por una lado un concepto extensivo de autor

2. Por otro lado restrictivo de autor.

El concepto extensivo de autor surge a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones basada en la
lógica formal, el aporte de cualquiera de los sujetos que intervienen en un delito y que ese aporte haya puesto una
condición para la producción del resultado delictivo, debe mirarse como equivalente a los demás aportes, es decir, son
todos iguales. En este sentido tanto a causado un homicidio el que le atravesó el pecho con un puñal a la víctima
como el que le pasó el puñal al asesino. A partir de esta teoría de la equivalencia de las condiciones este primer
concepto de autor postula que las disposiciones sobre la participación en sentido estricto (inducción y complicidad)
son disposiciones o causas de restricción de la penalidad, restringen la penalidad porque permiten castigar como
participes a sujetos que de otra manera serían autores sino existieran estas disposiciones sobre la inducción y la
complicidad. Esta teoría del concepto extensivo de autor para distinguir entre autores y participes como no podía
hacerlo en el plano puramente objetivo, acudía a una concepción subjetiva, la idea del animus autoris y del animus
459
socis. El autor es el que obra con animus autoris, el que quiere el hecho como propio; y el participe es que obra con
animus socis, el que quiere el hecho como ajeno, lo quiere como socio de un autor principal.
Esta teoría que fue de antaño la de Mezger y muchos autores durante la primera mitad del siglo XX cayo
después en descrédito y esta completamente abandonada. El aspecto más cuestionable es el de deslindar entre
autoría y participación a partir de una pura consideración subjetiva y eso quedo a la luz con un famoso fallo del
tribunal supremo Alemán del caso llamado La Bañera en que una mujer que acababa de dar a luz le pide a una amiga
que ella mate a si hijo recién nacido; el tribunal supremo fundándose en la teoría subjetiva de la participación dijo que
la verdadera autora de ese infanticidio era la madre porque ella era la que había obrado con animus autoris, la amiga
que fue la que ahogó a la criatura en la bañera debía responder como cómplice porque había obrado con animus
socis. Había otro problema además en el concepto extensivo de autor y que estaba basado en una concepción falsa
de la causalidad.
El concepto restrictivo de autor dice que no es lo mismo la causalidad general que la causalidad típica o
relevante para el tipo, es decir, causalidad que imputación objetiva porque la imputación objetiva es a un tipo, porque
si se habla en términos causales el homicidio que dice el que mate a otro sería también causal del homicidio además
del homicida la madre del homicida y lo que la ley recorta dentro del conjunto de procesos causales es uno solo, el
matar a otro, autor por tanto es el que mata. Por el carácter accesorio de la participación es necesario que todo
participe deba haber aportado una condición que luego se reflejó en el resultado, esto es fundamental sino no hay
participación, pero ese aporte por si solo no realiza la actividad típica, por tanto, para este concepto restrictivo de
autor, el autor es el que realiza la actividad típica, es el sujeto que está descrito en la parte especial de los códigos
punitivos, de allí que las disposiciones sobre la participación que se encuentran en la parte general son amplificadores
de los tipos delictivos y sus penas porque aluden a situaciones que no están abarcadas por los tipos independientes
de la parte especial, por ejemplo, cuando el código describe el homicidio en el Art. 391 se refiere al autor, por lo que
esta disposiciones sobre la participación son amplificadores de la parte especial pero sólo llegan hasta el participe
directo y la consecuencia de esto es que no puede haber participación en la participación.

Una consideración de la causalidad lleva a excluir de la participación a los encubridores, esto se remonta a
Phufendorf desde el siglo 17 principios del siglo 18, quien es el primero en poner en entre dicho lo que había sido la
tradición desde el siglo 16 que hacia que los encubridores fueren castigados como socios del delito, como si fueran
cómplices, pero Phufendorf hizo ver que esto no es posible ya que el encubridor interviene con posterioridad a la
comisión del delito y considerarlo como participe equivale a suponer la causa posterior al efecto. Sin embargo, en
nuestro código todavía en encubrimiento es considerado como una forma de participación y así lo nombra el Art. 14
C.P “ son responsables criminalmente de los delitos: autores, cómplices y encubridores”.

d) COLOCACIÓN SISTEMÁTICA.-
En cuanto a la colocación sistemática de este tema depende de que concepción sistemática se siga. En un
derecho penal tripartito el tema de la autoría y participación debiera tratarse a propósito del delincuente, pero en un
derecho penal bipartito su lugar es en la teoría del delito y a propósito de los accidentes de la acción criminal.

460
II. DISTINTAS TEORÍAS

Sobre la naturaleza de la participación existe varias teorías:

a) UNIFICADORA.-
Fue la teoría de los clásicos y sigue siendo importante en la actualidad. Esta teoría postula que en un delito
singular realizado colectivamente por varias personas, esas intervenciones de cada codelincuente se funden en un
solo todo, o sea, el hecho común no pierde su individualidad por el accidente de que en el hayan intervenido varias
personas, por ejemplo en un homicidio en el que hubo 2 o 3 coautores que mataron a la víctima y había varios
cómplices, el homicidio sigue siendo el mismo delito para todos esos sujetos, es un delito único con una pluralidad de
sujetos.
Una variante de esta teoría es la de la equiparación jurídica de autor y participe que postulo Getts en el siglo
19 y que inspiro al código noruego de 1902, al Danés y sobre todo al código penal italiano de 1930. Esta variante de la
teoría unificadora postula que no se debe distinguir entre autor y participe conceptualmente, sino que hay que
equipararlos para su punición, todos los que intervienen en un delito son considerados por igual autores de él o
quedan equiparados al autor y reciben la misma punición. Nuestro código no esta inspirado por la teoría unificadora,
sin embargo, el Art.15 considera autores a sujetos que no siempre lo son: inductor y a ciertos cómplices.

b) DE LA COMPLICIDAD DEL DELITO DISTINTO.-

Teoría de Marsari en Italia que considera la complicidad como un delito distinto. Según Marsari cada una de
las intervenciones de los codelincuentes en un delito tendría vida propia, es decir, estos actos singulares no se funden
en un hecho común, como postulaba la teoría unitaria, estos actos singulares constituirían sendos delitos especiales y
distintos del que perpetro el ejecutor principal, existiría un delito de participar en un delito, la complicidad en particular
representaría un tipo autónomo, se puniria por el delito de complicidad, de concurso, de codelincuencia.

c) DE LA AGRAVACIÓN OBLIGATORIA DE LA COMPLICIDAD.-

Teoría agravación obligatoria de complicidad de sirenne en el seno de la escuela positiva, es decir, la
codelicuencia es un delito sea cometido por varias personas representaría siempre una circunstancia agravante para
el autor y para los participes, sobre todo cuando la complicidiad era premeditada lo que revelaría una mayor
perversidad. Sin embargo, no todos los positivistas se encontraron de acuerdo en este punto, Floreal, por ejemplo,
opinaba que debía verse caso a caso si la perversidad del autor o de los participes era mayor o menor de acuerdo con
el hecho de cometer el delito……

d) DE LA DIFERENCIA REAL Y DE LA ACCESORIEDAD.-

Teoría de la diferencia real y de la accesoriedad que es la teoría imperante y la que inspira nuestro código
penal. La diferencia real significa que los conceptos de autor y participe, es decir, en sentido estricto, instigadores y
cómplices además de los encubridores, son conceptos reales que existen en la realidad y de los que el legislador no
puede prescindir, no es lo mismo hacer algo que ayudar a otro a que lo haga, por lo tanto la teoría de la diferencia real
postula que le código debe distinguir conceptualmente entre autoria y participación aunque luego ese código siga el
sistema noruego de equiparar en la punición a ciertos participes respecto de los autores que es lo que hace el código
chileno. Esta idea de la diferencia real y la necesidad de distinguir conceptualmente entre autoria y participación va
seguida a la idea de accesoriedad que se refiere a la participación y es corolario de la teoría unitario(el delito es el
mismo para todos los sujetos que participaron en el), la accesoriedad de la participación significa que la participación
en sentido estricto es siempre accesoria a la actividad principal que es la que realiza el autor, por tanto, la
participación supone siempre una acción principal que es la del autor, por lo mismo, dado la índole accesoria de la
participación resulta que el delito es el mismo para todos, no puede haber participación delictiva sin una conducta
principal delictuosa a la que esa participación accede.

e) TEORÍAS DISPARES ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO

ESTRICTO.-

1. La teoría mas antigua se remonta al derecho común de la edad moderna y es la teoría de la corrupción o de la
culpabilidad, que vio el fundamento de la participación en sentido estricto en que el participe toma parte en la
corrupción subjetiva del autor , es decir, lo hace o contribuye a hacerlo culpable .
2. Otra teoría, la imperante hoy, es la llamada teoría de la causación, para esta teoría el participe es penado no
porque hizo culpable al autor, es penado porque favoreció la lesión de un bien jurídico por parte del autor,
contribuyo a que el autor realizara un acto típico y antijurídico, es decir, no es importante para penar la
participación que el autor actúe culpablemente o no, lo importante es que el participe contribuyo en sentido causal
a un acto típico y antijurídico.

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f) SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO.-
Esta es la perspectiva asumida por el código penal chileno porque en materia de la accesoriedad de la
participación el código esta regido por la idea de la accesoriedad ilimitada, es decir, para penar al participe como dice
el Art. 15 y 16 basta que el participe haya cooperado en un hecho (acto típico y antijurídico, no es necesario que sea
culpable); por ejemplo yo instigo a un joven de 16 años a que perpetre una falsedad documental y lo hace, luego el
tribunal de menores lo declara sin discernimiento, según la teoría de la corrupción no se puede castigar al menor que
es el participe porque es un inimputable. Pero según la teoría que rige nuestro código ya que basta que el autor haya
realizado un acto típico y antijurídico, el participe es penado no porque hizo culpable al autor sino porque contribuyo a
que el otro realizara un acto típico y antijurídico.
Con relación al problema de la naturaleza de la participación, el código chileno también esta inspirado por la
teoría de la diferencia real entre autoria y participación y la accesoriedad de esta última y las razones son: Por que
para penar a los participes hace depender la participación de la actividad principal, el código no distingue
conceptualmente y claramente entre autor, cómplice, etc. a diferencia de lo que hace los códigos contemporáneos
como el alemán, sin embargo, por un lado, hace depender la actividad de los participes de la actividad del autor y, por
otro lado, distingue las distintas figuras (autor, instigador, cómplice, encubridor).

f.1) TRATAMIENTO DE LA AUTORIA EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO.-

El Art. 15 C.P dice que se consideran autores una serie de sujetos no todos los cuales son autores :
 Los autores directos están en el n°1 “los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y
directa (jurisprudencia dominante).
 No son verdaderos autores directos los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando
impedir que se evite, y sin embargo, se le pena como autor.
 Los coautores caen también en este Art. 15 n° 1 “tomar parte en la ejecución del hecho” ya que pueden tomar
parte 1 o varias personas.
 Para los autores mediatos se les ha dado asidero en el n° 2 del Art.15 “los que fuerzan a otro a ejecutarlo”

La codelincuencia o participación supone la intervención en un delito de personas que no realizan ni siquiera

parcialmente el acto típico pero que han estado en una determinada relación con el autor principal antes o durante la
ejecución del delito y colaboran con el antes o durante la ejecución del delito.

La participación esta sometida a varios principios comunes:

1. La comunidad de la acción que significa que la actividad de cada uno de los participes debe estar dirigida a la
realización de un hecho común, la acción es la misma para todos los sujetos y todos ellos colaboran en esta
empresa hacia el hecho común, por eso la comunidad de la acción supone también la convergencia intencional,
es decir, los participes tienen que saber que están ayudando a un hecho común. La colaboración de los participes
puede ser de cualquier índole e incluso e incluso es posible que esa colaboración en si misma no sea delictuosa
pero se torna delictuosa por el hecho común al que acceden; por ejemplo “el loro” que es el sujeto que se queda
en la esquina para avisar si viene alguien mientras sus compañeros cometen el delito.
2. Unidad del tipo y comienzo de ejecución, es decir, la participación tiene que ir referida a un concreto tipo legal de
la parte especial que es el mismo para los autores y los participes, ese tipo que es ejecutado por el autor o por los
coautores y que tiene que estar ejecutado a los menos en grado de tentativa. El comienzo de ejecución, es decir
que el autor haya comenzado por lo menos el delito en grado de tentativa, supone que la participación tiene que
haber sido eficaz, es decir, la participación tiene que haber servido efectivamente para la realización aunque sea
parcial del delito, no puede haber tentativa de participación, puede haber participación en la tentativa (ej.: cómplice
de una tentativa de homicidio, pero no autor de una tentativa de participación de un homicidio), si la participación
no se reflejo en un proceso ejecutivo del delito realizado por otro entonces queda impune. Ejemplo: le preste un
arma para que matara a otro pero lo estrangulo, no soy cómplice de homicidio; le preste un arma para que matara
a otro pero el no inicio la ejecución del delito, ni el responde ni yo tampoco.
3. Otro principio es el de la convergencia subjetiva y la personalidad de la culpabilidad. Convergencia subjetiva
supone que cada participe debe saber que coopera en un hecho ajeno, no es necesario que exista un acuerdo
con el autor, lo importante es que el participe conozca que esta obrando en la producción de un hecho delictivo
conjunto con otros aunque no los conozca en persona, ni siquiera es necesario que el autor sepa que le están
ayudando; por ejemplo, un sujeto le arrebata una bolsa a una señora y empieza a escapar y la señora detrás de él
y yo le hago una zancadilla a la señora y ayudo con ello a que se consuma el delito, yo soy cómplice de ese robo
con sorpresa a pesar de que el autor ni supo que yo le ayude. La culpabilidad de cada participe es eminentemente
personal ya que cada sujeto responde de su propia culpabilidad y no le va a perjudicar la culpabilidad ajena como
tampoco le va a aprovechar la inculpabilidad del otro.

462
III.- AUTORÍA Y COAUTORÍA
Hay 3 clases de autoría, la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata. Está mucho mejor regulada y
caracterizada en otros códigos que en el nuestro, pero vamos a ver que nuestro código permite llegar también a estas
especies.

a) AUTORÍA: CONCEPTO; DISCUSIONES.

La autoría directa o inmediata que consiste en la realización individual, por lo menos en grado de tentativa de
la actividad descrita en el tipo delictivo de que se trate, el autor directo o inmediato que también se llama a veces
ejecutor, es el sujeto que realiza por lo menos en grado de tentativa la actividad descrita en el tipo delictuoso de que
se trate e individualmente.

b) COAUTORÍA: CONCEPTO Y REQUISITOS.

b.1) CONCEPTO
Frente a la autoría directa se yergue la coautoría. La coautoría es la ejecución conjunta de un tipo delictivo en
que los coautores realizan partes de ese tipo delictuoso sabiéndose condóminos o codueños de la acción, o sea, la
coautoría supone que varias personas ejecuten un tipo delictivo conjuntamente, pero realizando partes de el, de modo
que la suma de sus aportes da vida al todo.

Roxin, un especialista en esta materia, llama a la coautoría, coautoría funcional por el dominio funcional del
hecho, y se presenta –como dice Roxin- cuando se da una realización conjunta o co-realización del tipo, de manera
que los aportes de cada uno formen el todo.
Pensemos en el robo con violencia o intimidación cuyo tipo básico está en el artículo 436 y el precepto está en
el artículo 432, el robo con violencia o intimidación consiste: el núcleo es apropiarse de una cosa mueble ajena sin la
voluntad del dueño y los medios de ejecución son la violencia o intimidación.
Si este joven y yo asaltamos a ese joven de allá, por la calle, y los 2 ponemos manos violentas en su cuerpo y
le arrebatamos uno las zapatillas el otro la billetera, le quitamos entre los 2 las cosas, golpeándolo entre ambos, ahí
no podemos hablar de una coautoría de robo con violencia, porque ambos estamos ejecutando totalmente la acción
típica, somos ambos autores directos de este robo.

Pero cambia completamente la cuestión cuando, yo apunto con la pistola a este joven y el otro joven le quita
sus bienes, ahí tenemos una co-realización en que ejecutamos partes cada uno del tipo, pero esas partes dan como
suma el todo, el robo.

b.2) REQUISITOS
Lo que retiene la coautoría es lo siguiente, son 2 requisitos ambos de carácter objetivo.

i) Es que exista una distribución del trabajo, una ejecución común del hecho en que los sujetos se distribuyen la
actividad típica, realizan partes de ella.
El principio de distribución del trabajo, que descubrió Durkheim en la sociología, encuentra una expresión aquí, por
eso Roxin la llama coautoría funcional porque nos distribuimos las tareas.
ii) Tiene que haber un acuerdo entre los coautores, acuerdo que puede ser expreso, lo que no es común, o bien –y
esto es lo común- tácito, en que hay un implícito acuerdo de que es lo que vamos a hacer y como lo vamos a hacer.

Ahora, el acuerdo puede darse antes del hecho, en la forma de una conspiración, coetánea al hecho e incluso
posterior al inicio del iter criminis pero en todo caso antes de la consumación del hecho, la consumación marca el
punto final del acuerdo entre los coautores, porque sino lo que habría sería simplemente una autoría sucesiva, por
ejemplo, yo golpeo brutalmente a este joven con acciones homicidas, y lo dejo gravemente herido en la calle y
entonces viene este otro joven, y sin que haya ningún acuerdo entre los dos, y le da el último puntapié que lo mata,
eso no es coautoría de homicidio, ahí lo que hay es un homicidio frustrado y por otro lado un homicidio consumado,
con 2 responsabilidades completamente independientes entre sí.
Puesto que ha de existir un acuerdo, tampoco podrá haber coautoría en la llamada autoría concomitante, que
se presenta cuando 2 sujetos sin acuerdo entre sí, realizan un tipo delictivo, ahí sus responsabilidades deben
examinarse individualmente, por ejemplo, yo entro a robar a una casa, abrí la puerta, estoy sacando cosas, y resulta
que otra persona que no estaba de acuerdo conmigo aprovecha que la puerta quedó abierta para llevarse unas cosas
por su cuenta, son 2 situaciones que hay que examinar por separado, en mi caso eso es robo con fuerza en las cosas
y en el caso de él es hurto porque la puerta estaba abierta.
El acuerdo tiene una proyección subjetiva, una evolución, una trascendencia subjetiva, porque marca el límite
de la culpabilidad y por ende de la responsabilidad de los coautores.

463
 Para esto hay que entender el efecto propio de la coautoría, una vez que se reúnen los 2 requisitos de ella,
que son la ejecución conjunta del hecho con división de las tareas y acuerdo, surge el llamado principio de imputación
recíproca, imputación recíproca porque los coautores responden por el todo, no por sus fragmentos individuales, sino
por todo el tipo delictivo y por eso es que es muy importante el acuerdo, el acuerdo marca sin embargo el límite de la
culpabilidad, hasta donde puede llegar el dolo, el dolo llegará hasta lo acordado.
El artículo 433 Nº1 CP, está escrito en una forma calificada de robo con violencia e intimidación, que es el robo
con homicidio, este robo es muy grave, este es un ejemplo real, en una playa desolada llega una pareja en un auto (a
mirar el paisaje, por su puesto) y llegan dos sujetos a robarles, cada uno armado con un puñal, se aproximan uno por
el lado del conductor y el otro por el lado del acompañante, los intimidan (el auto estaba con las ventanas abiertas)
pero el joven al volante trata de oponer cierta resistencia y el sujeto le hunde el puñal en el pecho y el conductor
muere, el otro sujeto al ver esto huye rápidamente, tiró hasta el puñal. Entonces para que tuviésemos coautoría de
robo con homicidio tendría que haber una co-ejecución del hecho, porque la co-ejecución del robo ya estaba, pero
para que exista coautoría de robo con homicidio era indispensable que exista el acuerdo de que se llegase no solo
hasta el robar sino que el robar y de ser preciso matar, porque de haber acuerdo respecto de ello no importa quien
mató, ambos responden de robo con homicidio, luego en la determinación de la pena hay que tener claro quien fue el
que mató, pero los 2 responden. ¿Aquí habrá habido acuerdo para robar? Sí, sin duda. ¿Para robar y matar? Parece
que no, porque los acuerdos estos son tácitos, si ningún delincuente está para dejar registro escrito de sus acuerdos,
sería un torpeza, crear pruebas en su contra, por lo tanto los acuerdos hay que obtenerlos de los datos fácticos (ya
que se tiene un trasfondo subjetivo) y aquí evidentemente que no había un acuerdo. Ahora ¿De qué responden? El
primero de un robo con homicidio consumado y el segundo simplemente de un robo con intimidación, y con
responsabilidades distintas ya no como coautores.

Volviendo al primer requisito, esto es, la ejecución común del hecho, en los delitos complejos o compuestos,
como el robo, delitos cuya consumación requiere de la ejecución de 2 actos, esos 2 actos pueden dividirse entre los
coautores, es lo que sucede también pensemos en una violación propia, la del artículo 361 Nº1, yo puedo violentar o
intimidar a la persona y el otro sujeto va a ser quien la accede carnalmente, se distribuyen las tareas, y eso es lo que
permite que en una violación pueda ser coautora una mujer, como el núcleo del tipo es acceder carnalmente, eso lo
puede hacer solo el hombre y no una mujer, pero la mujer podría ser coautora con el empleo de un medio de
ejecución, la violencia o intimidación.

En los delitos que son de propia mano, como algunos delitos contra la libertad sexual o el falso testimonio, es
indispensable que todos los coautores realicen la acción típica.

Hay ciertos delitos en que la coautoría es imposible porque los sujetos si realizan ya parte de una acción la
están realizando completa, por ejemplo, el allanamiento de morada, en el artículo 144, la acción consiste en entrar en
morada ajena, aquí no puede haber coautoría, ya que como vamos a entrar a un lugar por partes, o entramos todos o
no entramos, entonces son autorías individuales.

En los delitos especiales, esos que requieren de un sujeto cualificado, la coautoría es factible siempre y
cuando los sujetos reúnan la condición que exige la ley para ser sujeto activo, por ejemplo, un peculado en coautoría
es posible, siempre que los 2 sujetos realicen acciones de sustracción respecto de los caudales que tienen a su cargo.

c) AUTORÍA MEDIATA: CONCEPTO, CRÍTICAS, REIVINDICACIÓN, CASOS, LIMITACIONES.

Esta es la tercera forma de autoría, es una creación de la doctrina alemana, surgió en Alemania por razones
que luego veremos y ha sido sumamente discutida en la doctrina, pero hoy, sin embargo, tiene una gran aceptación
pero sigue mostrando puntos bastante oscuros.
Autoría mediata implica que yo cometa un delito a través de otra persona, por eso yo me llamo autor mediato,
pero si yo para cometer un delito me valgo de un instrumento físico, me valgo de un animal, o me valgo de un hombre
empleado como un puro accidente empírico, es decir, como cosa, tenemos claros casos de autoría directa. Si yo para
lesionar y eventualmente matar a un tercero utilicé mi perro bravo, yo soy autor directo. Si yo para destruir un
escaparate arrojé como un bulto a una persona yo soy también autor directo, ya que uso a esa persona como cosa.
La autoría mediata se presenta cuando el autor (y por eso se llama mediato) utiliza a una persona como un
instrumento inculpable, es decir, utiliza a una persona inimputable como pudiera ser un enajenado o un niño menor de
14 años de edad o una persona que versa en una situación de error, o que actúa por coacción moral. Cuando yo me
sirvo de una persona que es irresponsable penalmente por falta de culpabilidad, esa es la autoría mediata y es aquí
donde se habla del autor mediato o del hombre de atrás, que es el que comete un delito a través de otro.
Hay un sector importante de la doctrina sobre todo en Alemania, en Chile sigue esta idea Politoff, que admite
la autoría mediata en otros casos también, no solo cuando yo utilizo a un instrumento inculpable sino también cuando
me sirvo de alguien responsable penalmente o sea de alguien culpable, por ejemplo, es lo que piensa Roxin respecto
de los llamados instrumentos dolosos no cualificados, imaginemos los siguiente el hurto en el artículo 482 requiere

464
que yo me apropie de una cosa mueble ajena sin la voluntad del dueño, supongamos que usted es empleado mió y
que yo le digo vaya a la casa del vecino y le saca dinero y me lo trae, el empleado se da cuenta perfectamente de lo
que está ocurriendo, va y me trae el dinero. Entonces Roxin dice que aquí habría una autoría mediata en que yo me
sirvo de un instrumento doloso, más que no cualificado, de un instrumento doloso que no cumpliría con una exigencia
del tipo, que es el ánimo de lucro porque el quiere el dinero no para sí sino que para el patrón, el profesor Guzmán
dice que allí hay un error, porque es un claro caso de instigación así que el empleado es el autor y el patrón instigador,
y el ánimo de lucro no es obstáculo porque este puede ser propio o ajeno, yo puedo querer enriquecerme yo o
enriquecer a otro.
Efectivamente la esencia de la autoría mediata es la utilización de un instrumento penalmente irresponsable,
pero para que vean como se ha estirado este concepto de la autoría mediata incluso hasta poner un poco en riesgo el
principio de legalidad penal, porque en toda forma de autoría mediata el autor mediato no está ejecutando la acción
típica personalmente, sino que a través de otro.
Roxin habla de la autoría mediata por dominio de la voluntad a través de un aparato organizado de poder, esa
es la forma en que trató de llegar al establecimiento de la responsabilidad de los máximos jerarcas del régimen
nacional socialista en Alemania frente a la llamada solución final, porque decía que allí los máximos jerarcas –
comenzando por Hitler- ellos estaban utilizando un aparato organizado de poder (antijurídico) en que cada una de las
piezas que eran las que materialmente ejecutaban todo, eran piecitas intercambiables, sino estaba este ponían al otro,
aquí hay autoría mediata a través de sujetos plenamente responsables. El profesor Guzmán cree que eso extrema un
poco las cosas y confunde el límite entre autoría e instigación.

En el derecho positivo chileno ¿Cómo se presenta la situación? Ya les he dicho que hay 2 interpretaciones
contrapuestas respecto del artículo 15, ambas vienen de España, el punto de vista tradicional es que en el artículo 15
estarían descritos autores, coautores, autores mediatos, y ciertos cómplices e instigador. Pero el otro punto de vista,
que tiene seguidores en Chile, afirma que el autor directo está descrito directamente en la parte especial, por lo tanto,
el artículo 15 tiene que estar describiendo otras situaciones que no son de autoría directa.
Por lo pronto el código dice que se consideran autores, en el número 1, a los que toman parte en la ejecución
del hecho de una manera inmediata y directa, los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata
y directa son, desde luego, primero los autores directos, y segundo los coautores, este es el artículo que permite
castigar la coautoría.
En el número 2 se ha visto la autoría mediata, en aquella parte donde el número 2 habla de “los que fuerzan a
otro a ejecutar el hecho”, pero tomando aquí fuerza, no en el sentido obvio, sino en el utilizar al otro como un
instrumento.

Hay códigos que describen directamente esta cuestión, el alemán, dice que la autoría mediata se da cuando
yo cometo un delito mediante o a través de otro, y por eso en Alemania se entiende que se pueden usar elementos
inculpables como culpables. En cambio el español dice que es autor mediato el que comete un delito utilizando a otro
como un instrumento, con lo cual el campo queda mucho más acotado a las autenticas situaciones de inculpabilidad.

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IV.- CODELINCUENCIA O PARTICIPACIÓN

a) CONCEPTO; LA PARTICIPACIÓN COMO CAUSA DE EXTENSIÓN DEL TIPO Y DE LA PENA.

En general se llama participación (en sentido estricto) o codelincuencia a la intervención de personas que no
han ejecutado ni si quiera en forma parcial la actividad típica, pero que han prestado una colaboración a la ejecución
de un delito.
Las disposiciones sobre la participación al igual que las disposiciones sobre la tentativa y la frustración, son
dispositivos que amplifican los tipos de la parte especial y las penas correspondientes, permiten castigar algo que
normalmente no está descrito en la parte especial, ya que en la parte especial se describe el que mata a otro y no el
que ayuda a matar ni tampoco el que instiga a matar.

c) PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN: COMUNIDAD DE ACCIÓN; UNIDAD DE TIPO Y COMIENZO DE

EJECUCIÓN; CONVERGENCIA SUBJETIVA Y PERSONALIDAD DE LA CULPABILIDAD; ACCESORIEDAD
LIMITADA.

La participación está regida por una serie de principios comunes:

c.1) PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA ACCIÓN

O sea, la actividad de los participes está dirigida, tiene que estar dirigida a la realización de un hecho común,
una empresa común en torno a la que convergen los aportes de los participes y no solo eso convergen objetivamente
los aportes de los partícipes, los cuales saben que están colaborando en un hecho común, en lo que Blasco llamaba
la convergencia intencional.
La colaboración que presta a ese hecho común cada partícipe puede ser de cualquier naturaleza, yo me
puedo convertir en cómplice de un delito a través de colaboraciones que contemplada en la vida cotidiana podrían ser
perfectamente inocentes y sin embargo me puedo convertir en cómplice a través de tales comportamientos, pero esa
colaboración tiene que ser anterior al hecho o concomitante a el, no puede darse después de consumado el hecho.
Hay que considerar la posibilidad del auxilio subsequens (lo analizaremos más adelante) que es el que presta
una colaboración posterior al hecho pero ligada por promesas anteriores.
La colaboración que se presta a este hecho común puede ser en si misma perfectamente no delictuosa y
hasta adiáfora (indiferente) pensemos en el conocido ejemplo del que en Chile se llama el Loro (el sapo, para nuestra
generación jeje) que es el que está allí para avisar si viene alguien, esa actividad si la miramos en si es una actividad
perfectamente indiferente, pero pierde toda su indiferencia en la medida que el sujeto está avisando para precaver a
quienes están robando o cometiendo otro delito, en ese sentido está dando una colaboración.

c.2) PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL TIPO Y EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

Unidad del tipo lo que se llama también unidad del título de imputación significa que la participación, como
complicidad o como instigación, tiene que ir referida a un concreto tipo legal, que en principio va a ser el mismo para
todos los que intervinieron en el delito, tipo que tiene que haber estado ejecutado por el autor o los coautores por lo
menos en grado de tentativa y esto porque la otra parte de este principio es que la participación tiene que haber
resultado concretamente eficaz, o sea, tiene que haber servido para la realización, si quiera, parcial del tipo por los
autores, pues no existe tentativa de participación, puede haber tentativa de un delito para el autor o los coautores pero
no tentativa de participación, lo que se desprende del concepto restringido de autor, y que las disposiciones de la
participación amplifican los tipos de la parte especial pero solo del partícipe directo, nada más.
Si yo procuré un medio para que se cometiera el delito y el delito se cometió sin ese medio, por ejemplo, ese
joven dispuso de una escala para que subiera otro sujeto, y resulta que el sujeto no utiliza la escala, el que puso la
escala queda impune, su actividad es atípica, fue una tentativa fracasada. Entonces la participación tiene que haber
sido eficaz.

c.3) PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA SUBJETIVA Y LA PERSONALIDAD DE LA CULPABILIDAD.

Convergencia subjetiva es lo que Blasco llamó convergencia intencional, o sea, cada partícipe tiene que saber
que está cooperando en un hecho típico, no es necesario que exista un acuerdo entre el partícipe y el autor, no es
necesario un “pactus servis”, un acuerdo recíproco, es más, el autor no necesita saber que hay otro que le está
ayudando, el único caso en que algún contacto tiene que haber entre autor y partícipe es en la instigación, porque yo
para instigar a otro, aunque no necesito haberlo visto, yo como autor tengo que saber que alguien me instigó.
En cambio, en el campo de la complicidad no es necesaria relación alguna directa entre al autor y el cómplice
y tampoco es necesario que el autor sepa que el cómplice lo está ayudando, lo importante es que el cómplice si sepa
que está prestando ayuda a un hecho ajeno, por ejemplo, supongamos que yo le arrebato de un tirón la gargantilla a
una señora (en la calle) y voy a escapar con ella, y la señora va detrás mío, y resulta que otra persona le hace una

466
zancadilla a la señora impidiéndole la persecución, ahí ese sujeto es mi cómplice aunque yo ni me enteré de que me
ayudó.
Cada partícipe tiene que saber que está cooperando con un hecho delictivo ajeno, pero la culpabilidad de
cada partícipe es eminentemente personal, cada partícipe responde de su culpabilidad y no va a aprovechar de la
inculpabilidad ajena.

c.4) PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA

Esto es esencial en la participación, el partícipe realiza una actividad dependiente de otra que es principal, la
actividad de participación no recibe su injusto de sí misma, como la autoría o coautoría, incluso en el principio de
imputación recíproca el injusto lo comparten todos, porque todos están realizando parte del injusto.
En la participación no, el injusto es lo que realiza cada partícipe proviene del hecho principal, la participación
es accesoria, dependiente, no existe el delito de participación, solo existe la participación en un delito ajeno.
Ahora puesto que es dependiente o accesoria importa saber cual es el grado de dependencia o de
accesoriedad, ¿Cuál es la dependencia que tenemos que pedir a la participación respecto del hecho principal para
poder castigarla? En otras palabras ¿Qué requisitos tenemos que pedir del hecho principal para poder castigar al
partícipe?
Max Ernesto Mayer agrupó las posibilidades sobre este particular en 4, la accesoriedad puede ser:
 Mínima: la accesoriedad mínima no existe en realidad en código alguno que el profesor conozca, porque esa
accesoriedad mínima exigiría para penar al partícipe que el autor haya realizado un acto típica, nada más que
eso. Los códigos no siguen esta solución porque si el autor obró justificado como voy a castigar al partícipe.
Este debe haber hecho algo más, y eso es lo que plantea la accesoriedad limitada.
 Limitada: el autor tiene que haber realizado un acto típico y antijurídico, no es necesario que además sea
culpable, solo así yo puedo castigar al partícipe.
 Máxima o Extrema: cuando yo para castigar al partícipe necesito que el autor haya realizado un acto típico,
antijurídico y culpable. Este era el régimen de la accesoriedad en Alemania hasta una reforma de los años 40
y principios de los 50, la única manera que yo tenía de castigar a un instigador o cómplice era que el autor
hubiera realizado un acto típico, antijurídico y culpable.

¿Por qué creen que surgió la teoría de la autoría mediata? ¿Cómo castigaba yo al que inducía a un niño a que
este entrara en casa ajena a robarse unas cosas? No lo podía castigar como inductor porque el niño es inimputable y
por tanto un sujeto que obraba inculpablemente, quedaría impune y libre el niño porque es inimputable y libre yo
porque la accesoriedad no permitía llegar a punirme, y entonces la doctrina alemana elaboró –para colmar una laguna
a inimpunibilidad- la autoría mediata, y por eso es que el concepto de autor mediato hasta el día de hoy es objeto de
algunos cuestionamientos, en Italia se le llamó un criterio tapa agujeros

 Hiper-accesoriedad: esta exigiría para castigar al partícipe que el autor haya realizado un acto típico,
antijurídico, culpable y punible.

¿Cuál es el régimen de la accesoriedad en Chile?

En esto no hay muchas dudas en nuestra doctrina, respecto de la participación propiamente dicha, o sea, la
instigación y la complicidad, el régimen es de accesoriedad limitada, y limitada porque el artículo 15 y el 16 emplean la
expresión “hecho” que es un término, en realidad, ambiguo dentro de nuestro código ya que asume distintas
significaciones de acuerdo con la parte en que se emplea, pero en general hecho significa un acto típico y antijurídico.

En cambio en materia de encubrimiento el artículo 17 no emplea la expresión hecho, sino que dice “son
encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito” y aquí se entiende que el
régimen de la accesoriedad es el máximo, la única manera de castigar al encubridor es suponiendo que el autor ha
realizado un acto típico, antijurídico y culpable, no es indispensable que además sea punible.

e) DISTINCIÓN CON EL ENCUBRIMIENTO; RÉGIMEN DE ÉSTE EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO.

Ahora vayamos al encubrimiento, el que trataremos en la parte especial porque efectivamente el
encubrimiento está regulado en el derecho comparado como un delito contra la administración de justicia.
Mientras el auténtico partícipe colabora física o espiritualmente en la ejecución de un delito, colaboración que
la presta antes de la ejecución o durante la ejecución, el encubridor, en cambio, interviene después, él presta una
colaboración que es posterior a la ejecución de delito, sin haber tenido relación con el autor antes, por eso por un
problema de causalidad es que el encubrimiento debe ser regulado No como una forma de participación, como un
delito ajeno, sino como un delito autónomo, como un delito contra la administración de justicia y esto es lo que es lo
que hacen los códigos contemporáneos incluso el francés que era el más anticuado que va quedando, pero más
anticuado es el chileno.

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 Pero la tradición más vieja a la que responde nuestro código, que viene del código penal francés, se remonta
al siglo XVI que es cuando surge por primera vez la teoría de la participación, se consideró por los prácticos italianos
que el encubridor era una especie de socio del autor, era un tipo de cómplice del autor, era una forma de complicidad
posterior al crimen o delito del autor, esa era la teoría de la dependencia del encubrimiento respecto de un hecho
principal, la teoría de la independencia va a surgir recién en el siglo XIX que va a separar las cosas.
En nuestro código el encubrimiento sigue al modelo español que era el francés y regula el encubrimiento
como una forma de participación, lo dice el artículo 14 “son responsables criminalmente de los delitos los autores, los
cómplices y los encubridores” y del encubrimiento se ocupa en el artículo 17
Quiero advertir que hay por lo menos una forma de encubrimiento que ha ganado cierta autonomía, me refiero
a la receptación pero solo la receptación de especies hurtadas o robadas, que es un delito en sí en el artículo 456 bis
A, pero en los demás el encubrimiento sigue siendo una forma de receptación.

Hay 2 formas de encubrimiento que el código describe en los números 1 a 4 del artículo 17, y que en síntesis
son las siguientes:

i) El favorecimiento: consiste en sustraer al culpable de un delito de la persecución penal, y esta sustracción puede
consistir en ocultar o procurar la fuga del delincuente, lo que se llama favorecimiento personal, o bien, en eliminar las
pruebas materiales del delito, que es lo que se conoce como favorecimiento real.

ii) La receptación: consiste en obtener o procurar a otro el provecho económico de los efectos de un delito.

Antes de verlas de cara al artículo 17, examinemos cuales son los requisitos generales del encubrimiento.

Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices,
intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

El encubrimiento demanda:
a) Que los encubridores intervengan con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo.

De esto podemos desprender varias cosas:

i) No hay encubrimiento en las faltas, solo de crímenes o simples delitos.
ii) El encubrimiento puede referirse a un delito consumado o a fases imperfectas del proceso ejecutivo,
porque la ley dice “o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo” puede haber encubrimiento de una
tentativa, o de una frustración.
iii) Es indispensable que el encubridor conozca el número y la especie de los delitos que está encubriendo,
“con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito”. Ahora ¿es necesario que conozca en
todos sus pormenores estos delitos? No, y en todo caso basta el dolo eventual para el encubridor. Lo que
no podemos admitir es simples sospechas, conocimientos vagos, presunciones. El sujeto tiene que saber
o admitir que está encubriendo crímenes o simples delitos y que crímenes o simples delitos

b) El encubridor no puede haber sido autor ni cómplice, esto revela que no existe el auto encubrimiento punible, yo no
puedo responder de encubrimiento de mi propio delito, y por eso es que si yo maté a alguien y luego lo enterré
ilegalmente, respondo de homicidio y no de inhumación ilegal (por consunción).

c) El encubridor tiene que intervenir con posterioridad a la ejecución del hecho.

d) Tiene que intervenir de alguno de los modos que la ley indica, que reflejan esa bipartición entre favorecimiento y
receptación.

i) Tenemos la receptación en el número 1

1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito.

En ambas hipótesis lo que está en juego aquí es un provecho económico, valorable en dinero.
La receptación propiamente dicho está en la primera parte “Aprovechándose por sí mismos de los efectos del
crimen o simple delito” por ejemplo, el que yo le compre a otro un documento que el falsificó, una tarjeta de crédito
falsificada.

468
 En cambio se llama complemento a la segunda parte “facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito” al que falsificó esa tarjeta de crédito yo le encuentro comprador.
Es obvio que ambas actividades requieren ánimo de lucro, propio o ajeno, propio en la receptación y ajeno en
el del complemento.

ii) Tenemos el favorecimiento real en el número 2

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.

Esta bajo la idea de inutilizar de pruebas materiales del delito, cuerpo, efectos, instrumentos.
El cuerpo es el objeto material del delito, efectos es lo que el delito produjo e instrumentos son los medios con que se
perpetró.

iii) y iv) Y luego los dos siguientes números nos muestran lo que es el favorecimiento personal.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

Este es el favorecimiento personal llamado ocasional, es procurar la fuga al culpable, o albérgale o ocultarlo,
solo eso. Hay códigos que describen el favorecimiento personal de una manera mucho más lata, los alemanes la
llaman frustración de pena, es decir, la actividad que consiste en impedir que otro sufra la pena o la medida de
seguridad que señala la ley, o sea, va bastante más allá que el puro ocultar, y por eso es que los alemanes
consideran que en el caso de las multas podría haber encubrimiento cuando un tercero va y paga por otro la multa a la
que fue condenado, porque está impidiendo que el culpable sufra su pena.

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento
de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar
sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Y hay una forma muy lamentable de habitualidad, lamentable si, pero que reafirma implícitamente que el
encubrimiento supone del encubridor dolo y conocimiento de los delitos que el está encubriendo.

La habitualidad es claramente demostrativa que esto no es derecho penal de acto, pero fíjense que la ley dice
“aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos” claro porque es favorecimiento habitual, el sujeto tomó de
profesión el encubrir, pero en todos los demás casos que son de favorecimiento personal el sujeto tiene que saber lo
que está encubriendo, vagas sospechas no valen.

f) EL AUXILIADOR SUBSEQUENS.
Se llama auxiliador subsequens a quien alienta a otro para que cometa un delito, ofreciéndole de antemano su
colaboración, pero para después de la perpetración, o sea, hay una colaboración posterior –como en el encubrimiento-
pero ligada por una promesa anterior, a diferencia del encubrimiento, esta situación es muy particular porque no la
podemos considerar como encubrimiento, ni tampoco como complicidad ya que el aporte del cómplice tiene que
prestarse antes o durante de la ejecución del delito, pero no después.
Sería como que yo le dijera a alguien: mira no te preocupes, roba tú en tal parte y yo me aseguraré de
encontrarte compradores, efectivamente después lo ayudo.

Hay códigos que regulan derechamente esta cuestión, son códigos que regulan el encubrimiento como delito contra la
administración de justicia, en la parte especial, y allí nombran explícitamente al auxiliador subsequens para penarlo
como encubridor, que es lo que hace el código penal argentino y alemán.
En Chile hay dos salidas interpretativas, la primera dice que el auxiliador subsequens queda impune porque
su actividad es atípica, no ha sido regulada ni como complicidad ni como encubrimiento, y la segunda es pensar que si
esa promesa de colaboración posterior determinó al autor a cometer el delito, pues bien, esa promesa pasa a ser
inducción, y ese sujeto responde como instigador.

469
V. INSTIGACION FALTA

a) CONCEPTO, ELEMENTOS Y PENALIDAD

a.1) CONCEPTO
La instigación Consiste en determinar una persona la voluntad de otra en orden a cometer un delito, es decir,
en hacer surgir en la mente del instigado la decisión de perpetrar un delito determinado, este es el instigador o
inductor, participa en el delito obteniendo que otra persona se decida a cometer un delito determinado.

La instigación representa una forma de colaboración espiritual, no material, aunque claro para instigar el
sujeto tendrá que realizar algunos actos materiales, tendrá que conversar, gesticular, escribir, llamar por teléfono, se
hace esta observación por 2 razones, en primer lugar los medios de inducción son irrelevantes, los medios para
inducir no están vinculados por la ley, el art. 15 numero 2 dice Se consideran autores: numero 2 “Los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo” por lo tanto los medios pueden ser ofrecer una cantidad de dinero, que es un
medio clásico para resolver una voluntad ajena, a cualquier otra.
Esta colaboración mas espiritual que material no debe hacernos pensar que el instigador seria una especie de
autor moral, este es un viejo error que proviene del derecho común o con Binding, el instigador NO es autor, es un
participe, lo que pasa es que nuestro código lo considera autor para penarlo como autor, pero no lo es, por eso es que
el código dice “se considera autor” precisamente porque no es autor, es una actividad accesoria de participación y
como toda forma de participación tiene que ser eficaz, no existe en Chile la inducción frustrada o fracasada, si yo no
consigo resolver, determinar la voluntad ajena en orden a cometer un delito y que el sujeto al menos inicie la ejecución
de este delito no hay posibilidad de castigar al instigador, esto a diferencia del código alemán, ya que este frente a
ciertos crímenes permite el castigo de la instigación frustrada. Afortunadamente nuestro ordenamiento no.

Un caso particular lo presenta el llamado omnimodo Factus? se llama así al sujeto que ya esta decidido a
cometer un delito determinado, es evidente que por un problema de eficacia en la participación, ese sujeto ya no
puede ser instigado, porque él ya esta decidido a cometer un delito determinado, por ejemplo supongamos que yo soy
un sicario, es decir, mato por precio, viene alguien y me contrata para matar a alguien y el yo voy y lo mato, el sujeto
responde como autor de asesinato, pero no era instigador y tampoco ominimodo factus ( el sicario esta decidido a
cometer delitos), porque éste esta decidido a cometer delitos determinados.
Ominimodo factus, es el sujeto que esta decidido a cometer un delito determinado y por lo tanto no puede ser
instigado, pero es posible provocar la decisión de cometer un delito en quien no esta decidido aún ( esta en fase de
deliberación de cometer un delito)o tiene dudas respecto de la comisión del delito, o sea se puede instigar
fortaleciendo una voluntad que vacila, por ejemplo una mujer esta embarazada y esta pensando seriamente que otro
le cause un aborto y si yo la acompaño y le digo que debe abortar, acá yo estoy fortaleciendo una voluntad.

a.2) ELEMENTOS
El código exige el número 2 del art. 15 que la inducción sea directa, inducir directamente a otro a ejecutar el delito,
lo cual se desdobla en varias exigencias:

1) Si la inducción tiene que ir dirigida a una persona determinada o más personas determinadas, para no
confundir esto con la apología del delito, por ejemplo, si yo aconsejo a cualquiera de ustedes a matar al rector
de la universidad y uno hace caso del consejo va y lo mata eso es instigación, porque va dirigida a una
persona determinada. Otro ejemplo aparezco por la radio diciendo hay que matar a rector de la universidad
Santa Maria, eso va dirigido a un numero indeterminado de personas, esto no es instigación, esto seria
apología del delito que en nuestro código es atípico.
2) Tiene que ir dirigida a un delito concreto
3) No puede interponerse entre el instigador y el autor una tercera persona, o sea en nuestro ordenamiento no
es factible la inducción en cadena, la inducción tiene que ser directa. Ejemplo yo le digo a una persona que se
dirija al de atrás y le diga que mate a otra persona y que se le va a pagar tanto, esto no es instigación en
cadena, la persona que se lo comunica al tercero en un cómplice del instigador y esto es típico. Ahora si se
modifica el ejemplo y la persona se dirige a fulano de tal y le dice mátalo que yo te pago, esta actuando como
instigador directo y el otro quedo como una inducción perfectamente ineficaz (el instigador del 1 ejemplo) que
no se va a reflejar en el resultado típico.

Los medios para inducir directamente a otro son irrelevantes, el puro consejo no basta, hasta el siglo XVIII todavía
se hablaba del consejo como una forma de instigación, el consejo puede ser a lo sumo una forma de complicidad,
porque para instigar hay que determinar la voluntad ajena.

470
b) DISTINCIÓN CON LA AUTORÍA MEDIATA

Es muy complicado distinguir la instigación de la autoría mediata, la dificultad viene planteada porque el
régimen de accesoriedad en la participación de nuestro código, es de accesoriedad limitada, es decir, yo no necesito
para castigar al instigador que el autor haya realizado un acto típico, antijurídico y culpable, basta con que sea típico y
antijurídico, entonces en principio seria factible que yo instigue a un sujeto inculpable, por ejemplo el que instigue a un
menor de edad, en la autoría mediata el autor inmediato versa en una situación de inculpabilidad, en cambio en la
instigación yo tengo que resolver una voluntad que se de cuenta de lo que esta haciendo
.
c) EL AGENTE PROVOCADOR

Otra cosa mas complicada aún es planteada por el agente provocador, el nombre agente provocador no debe
hacernos pensar necesariamente en un inductor, porque hay distintas formas de provocar un delito, sea a través de
una instigación aparente, de una complicidad aparente o de una coautoría aparente, e incluso simulando ser victima
de un delito, por ejemplo una persona trabaja en mi casa y yo desconfío de ella y dejo dinero encima por si se lo lleva,
aquí yo estoy simulando ser victima
Se suele dar el nombre de agente provocador o coparticipe simulado al sujeto que induce a otro para que
cometa un delito, pero no para que se consume, sino solo para descubrir al instigado, poner de manifiesto su
tendencia delictuosa y poder así evitar el resultado, acerca del agente provocador hay 2 grandes líneas doctrinales,
una es la italiana que desde Carrara en adelante mira al agente provocador como el sujeto que induce a otro a que
cometa un delito sin importarle si se va a consumar o no, lo que le interesa es descubrir al otro, que el sujeto quede en
evidencia para poder ser penado; en cambio la línea alemana lo que plantea es que el agente provocador induce, pero
no con el propósito de que el otro vaya a consumar el delito, sino el revés, el agente debe promover los medios para
evitar que ese inter criminis remate en la consumación.
Los casos de agente (agente no instigador) provocador, no se reducen solo a la instigación, también esta la
coparticipación simulada, puede presentarse como una forma de complicidad, cuando yo le prometo a otro mi ayuda
para la comisión de un delito con el objeto de descubrirlo o de coautoría como decir que yo voy a ejecutar contigo el
acto a través de un aporte que en definitiva no voy a prestar.
La inducción simulada, el problema de la punibilidad del agente provocador ha sido muy discutido en la
doctrina, gran parte de los penalistas sobre todo los alemanes ( y españoles) piensan que el agente provocador no
responde criminalmente porque le faltaría lo que se llama el doble dolo de la instigación, esto de doble dolo es una
expresión equivocada, pero se quiere decir es que el dolo tiene un doble contenido en la parte volitiva, en la
instigación, el instigador tiene que querer que el otro quiera su propia instigación y además tiene que querer que el
otro consuma el delito. A esto se añade la siguiente consideración, que no existe el dolo de tentativa, para el autor no
hay un dolo de tentativa, el dolo siempre es de consumación, por lo tanto tampoco hay un dolo de tentativa en el
instigador, solo quiere la tentativa de un delito y el otro no lo consume, por ejemplo supongamos que soy un detective
privado me hago amigo de una pareja que creo que va a cometer el delito, porque mi idea es que cuando consuman el
delito llamar a la policía y los tomen detenidos, al hacerme amigo de ellos les digo que el fin de semana en tal casa no
va a estar el dueño, yo les recomiendo el sábado en la noche, supongamos que estos sujetos van a robar y yo me
quedo sin gasolina y resulta que estos sujetos entran a la casa, y el dueño estaba, se equivoco el detective privado y
los sujetos se asustan y se van, pero alcanzaron a entrar, o sea hay tentativa de robo con fuerza en las cosas.
Acerca del agente provocador y su irresponsabilidad penal, hay varias teorías, según el criterio.?.dice que el
sujeto obraría inculpablemente, según la teoría finalista dice que la actuación es atípica por falta de tipo subjetivo,
porque el tendría un dolo de tentativa, intenta el delito pero en ningún caso lo consuma y no hay dolo de tentativa.
Hay otra línea de pensamiento que ve las cosas de otra manera, dice que el instigador responde no por que él
quiso que el otro hiciera, responde por lo que indujo al otro a hacer y a lo que lo indujo fue a lo menos a una tentativa,
por lo tanto el instigador ha realizado un acto típico, antijurídico y culpable.
En la doctrina en general no se duda que el instigado aquí va a responder penalmente, salvo que se tratara de
una apariencia delictiva que fuera imposible cometer seria una tentativa absolutamente inidonea, pero estos 2 sujetos
del ejemplo van a responder como autores de una tentativa de robo, por que no va a responder el que los instigo?
Si esta colocando en riesgo un bien jurídico.
Estas actividades son normalmente desarrolladas por la policía de antiguo, comenzó en el régimen de policía
de la Rusia para la persecución de delitos políticos, continuo con la época de la restauración en Francia y
modernamente se utiliza para la persecución de delitos comunes.
Como son actividades realizada por miembros de la policía hay que tener presente lo que dice Bettiol, él
advirtió junto a otros penalistas italianos que la labor de la policía es prevenir la comisión de delitos, policía preventiva
que en Chile es carabineros, o bien investigar y descubrir delitos ya cometidos que es tarea de la policía judicial que
en Chile es la policía de investigaciones, no es su tarea suscitar mas o menos malignamente la comisión de delitos
que no existían en pos de fines considerados legitimos.

471
 Por lo tanto el agente provocador no debe estar regulado, o mejor dicho no se debe prever para él ninguna
actividad, lamentablemente esto era así hace pocos años en Chile, la ley 20000 que es la actual ley sobre trafico de
estupefacientes en el artículo 255 regula el agente encubierto, pero que el articulo lo llama agente revelador, aquí el
agente simula ser adquirente o comprador de droga con el objeto de conseguir datos reveladores acerca de donde se
vende o quien esta vendiendo la droga, otorga una eximente, es interesante preguntarse por la naturaleza de esta
eximente, porque allí se dice que el agente provocador, como el encubierto no van a responder por los “ delitos en
que hubiesen debido intervenir o no hubiesen podido impedir siempre que guarden proporción con los
hechos descuidados”, los llama delitos, es decir, actos típicos, antijurídicos y culpables, lo que se les otorgo es
una simple excusa absolutoria, porque eso estaría al margen de la labor de la policía, de esto podemos extraer una
consecuencia muy interesante, qué hacer con la prueba que sostuvo estas cosas? Es una prueba que se obtuvo de
una manera mañosa, violando el principio procesal del detenido, porque claro nadie esta obligado a autoincriminarse,
y el principio de inocencia.

Hasta la ley 20000 no esta estaba regulado el agente provocador ni su eximente.

472
VI. AUXILIADORES O COMPLICES NECESARIOS Y COMPLICES SECUNDARIOS

a) CONCEPTO

Complicidad: Se llama auxiliadores o cómplices a quienes participan en un delito que otro lo ejecuta, pero sin
haber determinado su decisión o su resolución delictiva, el código penal español que fue modelo del nuestro distinguía
la complicidad primaria y la secundaria, solo la complicidad secundaria la castigaba como complicidad y la primaria
como autoría, la diferencia radica en que el cómplice primario debía prestar una ayuda esencial para la comisión del
delito y el cómplice secundario presta una ayuda no indispensable, esta distinción bastante artificiosa generó
tremendas dificultades interpretativas en España que solo se vinieron a resolver con la monografía “ Autor y cómplice
del derecho penal” del año 1976. Afortunadamente esa distinción no pasó a nuestro código, ya que no distingue entre
cómplice primario y secundario, a pesar que el código castiga a muchos cómplices como autores.

b) ELEMENTOS, DETERMINACIÓN Y PENALIDAD

b.1) ELEMENTOS
Los elementos de la complicidad son 2, uno objetivo y el otro subjetivo, el objetivo es la colaboración que
puede ser activa o pasiva, pensemos en el hurto art. 432 emplea un núcleo tÍpico que es incompatible con la omisión
que es “apropiarse”, yo no me puedo apropiar con omisión, no puedo ser autor por omisión de un hurto, pero nada
obsta a que sea cómplice por omisión de un hurto, como por ejemplo ser guardia de un banco y que entren a robar y
éste no haga nada, es decir no impido que otro se apropie y soy cómplice por omisión, esta colaboración activa o
pasiva puede ser material o bien intelectual, puedo ser cómplice indicándole al autor como se usar un arma, puede
darse antes de la ejecución del delito o durante su ejecución, pero no después, porque lo que viene después a lo
sumo va a ser encubrimiento y el elemento subjetivo es el dolo correspondiente, el que es cómplice tiene que saber,
querer o por lo menos admitir que esta ayudando o apoyando a otro en la comisión de un delito, al igual que en la
instigación es suficiente el dolo eventual, pero lo que no puede haber es instigación ni complicidad culposa.

b.3) PENALIDAD

Régimen de su punición en Chile, si articulo 15 considera autor al instigador en el numero 2 y lo pena como tal
(lo pena como autor) hace algo semejante con muchos cómplices, en el art.15 numero 1 en la segunda parte están
nombrados los cómplices “aquellos que tratan de impedir o impiden que se evite el delito” estos sujetos son cómplices,
por ejemplo le hago una zancadilla al perseguidor del que delinquió, acá yo estoy impidiendo que se evite el delito, sin
embargo, para Sergio Yañez Perez, este sujeto que impide o procura impedir que el delito se evite seria un coautor.
Luego comparece un basto numero de cómplices en el numero 3, este articulo exige en primer lugar “concierto” para
la ejecución, o sea, tiene que haber un complot, un acuerdo, conspiración, “los que concertados para su ejecución” 1)
facilitan los medios de cualquier tipo, materiales o inmateriales, los medios con que se lleve a afecto el hecho y 2) Lo
presencian sin tomar parte inmediata en él

El primer grupo de casos no presentan grandes problemas, porque aquí el sujeto está prestando
efectivamente colaboración material o inmaterial en la ejecución del delito, solo que concertada su ejecución con el
autor, el segundo grupo de casos que nuestro código no tomo del español, esto venia de la tradición del derecho
común, el derecho común consideraba como cómplices punibles a los sujetos que presencian un delito habiendo
habido acuerdo, pero sin intervenir en él, y los consideraba así, porque se entendía que la presencia física, real,
habiendo habido acuerdo era una forma de fortalecimiento de la decisión del autor, una especie de apoyo intelectual.
Esto es muy cuestionable en verdad, no se tiene por que castigar a este sujeto que ni siquiera estaba realizando una
actividad de complicidad, se castiga como autor solo porque estuvo presente que no hizo nada más, o sea no hizo
nada, lo único que había era un acuerdo, esto debería ser reformado por lo tanto este sujeto no tendría que responder
penalmente, a menos que claro no se trate solo de la presencia, sino de estimular con la presencia al otro para que
cometa el delito, pero esto más se asemeja a la instigación y no a la complicidad.

473
VII. OTROS PROBLEMAS DE LA CODELINCUENCIA

a) EXCESO DEL AUTOR.-

La autoría, la participación y la codelincuencia plantean una serie de problemas adicionales, primero esta el
exceso del autor, es decir, que el autor realice una actividad cualitativamente distinta o cuantitativamente más grave
que la previste por el dolo delict factus y por eso es que el exceso del autor puede ser cuantitativo o cualitativo y es
una relación que interesa no solo tentando el vinculo entre autor e instigador, porque el exceso también podría
presentarse en una situación de coautoría en que un coautor se excede respecto del dolo y del acuerdo de los otros
coautores, pero normalmente se ha examinado este problema en la relación entre autor e instigador, o sea que el
autor se exceda respecto de lo que el instigador instigo. Es claro que por el exceso el instigador u otro codelincuente
no puede responder, pero para ello hay que distinguir varias situaciones que trazo Franz en la relación autor-
instigador, pero esto se puede aplicar perfectamente a casos de coautoría, es decir, que un coautor se exceda
respecto de otro o el autor se exceda respecto del coautor, situaciones:

a) Que el instigado realice menos de lo que el instigador le señalo, por ejemplo instigue a alguien para que
matara a un tercero y éste solo lo lesiono. Respondo únicamente por lo que el sujeto hizo, porque en lo demás
la instigación resulto ineficaz.
b) Que el instigado realice cuantitativamente más de aquello que se le instigue, por ejemplo instigue para que
lesionara a otro y lo mató. Yo respondo como instigador de lesiones, no de homicidio, porque respecto de ese
exceso cuantitativo no hubo instigación.
c) Que el instigado realice una acción completamente diferente (exceso cualitativo), por ejemplo instigue para
que mataras a esa mujer y tú la violaste, el instigado responderá de violación y el instigador de nada, porque
respecto de la violación no hubo instigacion.
d) Este caso lo dio Jiménez de Azua de desviaciones causales en el instigado que carecen de relevancia, este
tipo de desviaciones no modifica la responsabilidad del instigador, por ejemplo yo puedo decir ve y mata a
Juan te pagare para ello, pero de preferencia utiliza esta daga que perteneció a mi abuelo que yo quiero ver
hundida en el cuello de ese hombre, y el lo mato con otro instrumento, esto es una desviación inesencial.

b) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES, ATENUANTES Y AGRAVANTES

Ahora hay otro problema que es el de la comunicabilidad en los casos de codelincuentes, hay que distinguir

b.1) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES

En materia de eximentes la solución es clara, las causas de justificación para quienes sustentan un concepto
objetivo de la antijuridicidad, las causas de justificación se comunican a todos, el acto no puede estar justificado para
algunos y ser antijurídico para otros, las causas de inculpabilidad solo benefician al sujeto a quien se de y no a los
demás, si el autor obro en una situación de error y los participes no, responden los participes; en las excusas
absolutorias tampoco, porque estas son personales, no se comunican. Si yo instigo a una mujer para que defraude al
marido y ella lo hace, no responde, porque hay excusa absolutoria, pero el artículo 489 dice que esta disposición no
se aplica a extraños que participaren en el delito, por lo tanto el sujeto responde de instigación.

b.2) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

La otra situación esta formada por las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, para lo cual el
código contiene una regla expresa, en cuanto a agravantes y atenuantes en el articulo en el articulo 64 “ Las
circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición mora del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran ”esto quiere decir que todas las circunstancias
personales, es decir, aquellas que se refieren a la culpabilidad o a cualidades propias del sujeto activo del delito no
pueden comunicarse, por ejemplo el parentesco no se puede comunicar, la alevosía, la premeditación son
circunstancia personales no se pueden comunicar, afectaran al participe si es que en él se dio también la
circunstancia. El inciso primero es subjetiva se refiere a un problema de culpabilidad, en la parte motivadora del juicio
de reproche, esto no se puede comunicar, pero el cometer el delito en un lugar de culto o en el hogar del ofendido tal
vez si inc. 2 “ Las que consistan en la ejecución material del hecho o de los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito ”es decir, a las circunstancias que se refieren al injusto que
es lo que la ley quiere expresar cuando habla de la “ejecución material del hecho o los medios empleados para
realizarlos”, estas circunstancias si se comunican con tal de que el dolo del participe las abarque, las haya captado,
tener conocimiento de ella, por lo tanto si fulano de tal ayudado por mi o instigado por mi lesiona a otro en su morada,

474
esa agravante que lo afecta a él como autor me afecta a mi también, esta es objetiva, se refiere a la antijuridicidad (yo
lo supe), diferente es que el otro lo lesione en su casa y yo no tenga idea de eso mi dolo no capto eso.

b.3) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Un problema mas complicado y que no esta resuelto expresamente por el codigo es la comunicabilidad o
incomunicabilidad de elementos típicos, por e articulo 64 habla de circunstancias atenuantes o agravantes no de
elementos típicos, el profesor Francisco Grisolia de la universidad de chile en un trabajo suyo sobre la comunicabilidad
en los delitos de malversación de caudales públicos y de fraude al fisco él pensaba que la palabra circunstancia en
ese articulo estaba tomada en un sentido amplio, no solo para circunstancias atenuantes y agravantes, sino también
para elementos típicos de contenido agravatorio o atenuatorio. Para los elementos típicos no tiene nuestro código una
regla explicita a diferencia de otros códigos como el alemán o el español actual. En los delitos especiales, es decir,
delitos que solo pueden cometer un circulo determinado de autores como el funcionario publico, la mujer que provoca
su propio aborto etc, si en los delitos especiales en que el autor tiene que ser un intradeus? Es decir un sujeto que
pertenezca a ese circulo de sujetos y pueden participar extradei? si puede ser participe un sujeto que no pertenece a
ese grupo de personas y este es un problema muy serio que afecta tanto a los delitos especiales impropios como a los
propios, los impropios tienen correspondencia con uno común, es la relación entre parricidio y homicidio o la relación
entre peculado art. 233 y hurto art.432¿qué ocurre cuando en un delito especial impropio participa como cómplice o
como instigador un extradeus? Por ejemplo yo instigo a x a que mate a su madre o por lo menos intenta matar, ella va
a ser autora de parricidio consumado o frustrado y yo de qué respondo? Efectivamente aquí hay que romper la unidad
del circulo y hacer responder a este participe extradeus por el delito común correspondiente, se mantiene el principio
la unidad de la acción el hecho sigue siendo el mismo, lo que pasa es que la valoración típica es distinta, este sujeto
va a responder como participe de un delito común, porque en él no se dan las razones de gravedad que si se dan en
el autor. Esta es la solución que por muchisimo tiempo rechazo nuestra jurisprudencia hasta que a principios de los
años 70 la admitió y hoy lo hace generalizadamente y no solo para esta pareja de delitos, sino para otras parejas de
delitos especiales impropios con el común, como la relación entre peculado y hurto; fraude al fisco y estafa, el
problema más grave se encuentra con los delitos especiales propios, los que no tienen correspondencia con uno
común, porque aquí habría 2 posibilidades, la primera seria sostener que en los delitos especiales propios lo que no
puede darse es la autoría de un extradeus, pero si la participación y por lo tanto el participe respondería como
participe no importa que sea extraño de este delito especial propio, por ejemplo en el art. 258 es un característico
delito especial propio que dice “El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su
resolución, será castigado con la pena de inhabilidad especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio”,
solicitar significa requerir para el coito, este es un abuso contra particulares, se trata del empleado publico que esta
solicitando requiriendo para el coito a persona que tenga pretenciones pendientes de su resolución, por ejemplo
depende de mi que se te otorgue una patente de alcohol en la municipalidad, la ley me castiga únicamente por
solicitarla, esto no tiene ni puede tener correspondencia con un delito común si ocurre en recintos particulares, a
menos que hubiese una amenaza de por medio o un acoso sexual eso seria punible.

Ahora que pasa si yo ayudo a ese empleado publico a lograr la solicitación o lo instigo. La primera línea que
están siguiendo mucho penalistas chilenos y la jurisprudencia es de que si, que respondería y esto es lo que hacen
otros códigos como el alemán, el código alemán dice que cuando un extraus participa de cualquier manera en un
delito especial propio por ejemplo supongamos que se trata de una prevaricación, yo que no soy juez le redacte a éste
la sentencia contraria a derecho, yo voy a responder como participe con una pena atenuada, pero nuestro código no
contempla esta regla, existe otra salida y esta dice atipicidad o sea incomunicabilidad, no hay posibilidad de castigar a
ese participe extradeus de un delito especial propio, si este sujeto jamás podría cometer el delito por si mismo como
autor, como lo vamos a hacer responder de él como participe, es la solución que propuso Alvaro Munster Y es la que
prefiere el profesor Guzmán en cuanto no haya en nuestro código una disposición explicita que diga que estos sujetos
responden, pero no es la solución dominante en nuestro país.

c) PARTICIPACIÓN EN TENTATIVA

Es factible la participación en la tentativa, pero no al revés no puede haber tentativa de participación.

d) IDEM EN LOS DELITOS POR OMISIÓN, EN LOS CULPOSOS Y EN LOS LLAMADOS DE PROPIA MANO.

d.1) PARTICIPACION EN LOS DELITOS POR OMISION

En las omisiones el punto es muy discutido, hay autores como Kaufman que dicen en la omisión propia no
podría haber participación ni podría haber coautoría y otros como Roxin que dicen que si es factible la coautoría en la
omisiones y hasta la participación.

d.2) PARTICIPACION EN LOS DELITOS CULPOSOS

475
 En los delitos culposos el problema es todavía mayor y más debatido, en general en nuestro medio se piensa
como en Alemania que la participación es dolosa, tanto la instigación como la complicidad son dolosas y solo puede
haber participación en hechos dolosos, no en hechos culposos, por ejemplo en un accidente de tránsito en que hay
una infracción del deber de cuidado de varios sujetos, pudo haber sido uno o dos conductores que produjeron la
tragedia, no se habla de que allí hubo coautoría, ni tampoco se habla que hubo autor de una muerte culposa y que
hubo participes, sino que se dice que son todos por igual autores de un homicidio culposo.

d.3) PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO

En los delitos de propia mano la única advertencia que habría que hacer es que la coautoría requiere que
todos los sujetos ejecuten la acción materialmente y en ello no puede haber autoría mediata, pero en los delitos de
propia mano es factible la participación y hay una excepción a los principios de la participación que plantea las faltas,
el articulo 17 habla del encubrimiento de crímenes y simples delitos no habla de faltas, por lo tanto no hay
encubrimiento en las faltas, es posible la instigación en las faltas y se pena como autor como dice el articulo 15, la
regla especial esta para la complicidad, porque el articulo 498 en el libro tercero dice que los cómplices de las faltas
responden como los cómplices de los crímenes y simples delitos, pero mientras los cómplices de crímenes o de
simples delitos tienen un rebaja de la pena en un grado respecto de la pena mínima y en las faltas los cómplices son
castigados con una pena que no es ni la mitad de lo que correspondería a los autores o sea tienen un régimen
punitivo especial.

f) LIMITES DE LA COMPLICIDAD Y DEL ENCUBRIMIENTO PUNIBLE

Este es un punto interesante que nos muestra en qué medida son importantes para la participación no solo la
causalidad, sino también de imputación objetiva, es decir, que el cómplice o encubridor hayan creado un peligro
jurídicamente prohibido que se concrete de alguna manera en el resultado que causa el autor.
Los limites de la complicidad o del encubrimiento punible en Chile ha sido muy debatida en Alemania a
propósito de una situación o mejor dicho de un grupo de situaciones que se llaman de participación mediante acciones
de la vida cotidiana o externamente neutrales, neutrales en el sentido del tipo de la participación que es bastante
inexpresivo, porque la ley habla en el articulo 16 cuando trata de los cómplices dice:“Son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en el articulo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”
el tipo de la complicidad de este sujeto que recibe una pena inferior en un grado, porque muchos de los demás
cómplices son penados como autores, la diferencia con los anteriores es que aquí no hay acuerdo, el tipo de la
complicidad dice cooperando en la ejecución del hecho, esto es bastante inexpresivo. Se podría definir estas acciones
llamadas de la vida cotidiana o neutrales en el sentido del tipo de la complicidad o del encubrimiento diciendo que son
acciones que el sujeto hubiese llevado a cabo frente a cualquier otro que se encontrase en el lugar del autor, porque
con ese aporte con esta acción, este aparente cómplice persigue fines independientes de los del autor, fines que no
están jurídicamente desaprobados. Nosotros sabemos que el cómplice para responder como tal tiene que haber
favorecido causalmente la producción del resultado, la complicidad tiene que ser eficaz, pero si planteamos esto en
puros términos de causalidad, resulta que esa constitución causal puede conducir a una extensión ilimitada del tipo de
la complicidad, en que cualquier aporte por ínfimo que sea se considere como de complicidad, por eso es que hay que
introducir aquí la teoría de la imputación objetiva, de la misma manera que la imputación del resultado en la autoría
requiere que el autor haya creado un peligro jurídicamente prohibido que concreto en el resultado, también en la
complicidad el aporte causal del cómplice es un requisito necesario, pero no suficiente para generar responsabilidad,
el aporte del cómplice amen de ser eficaz en términos causales tiene que incrementar jurídicamente un peligro
desaprobado por el derecho, porque es el autor el que esta generando un peligro y el cómplice tiene que incrementar
ese peligro con su ayuda. Esto no solo debe verse en términos abstractos, sino que son situaciones que pasan todos
los días en la vida cotidiana y por falta de atención en Chile es que a veces se ha conducido a condenas injustas por
ejemplo: Un ferretero que vende destornilladores y que le vende un destornillador o un cuchillo a un comprador,
sabiendo el ferretero o contando con que el que lo compro lo va a usar para robar o para matar. O bien yo vendo pan y
viene un comprador que dice me vende ese pan que lo envenerare para matar a mi esposa, acá causalmente hay
aporte si es que la mujer se comió el pan o si el destornillador o el cuchillo fueron usados para matar. Otro ejemplo, un
sujeto acaba de cometer un delito (caso de encubrimiento) y se sube a un autobús paga el pasaje y se va en el y el
conductor del autobús se da cuenta que el sujeto acaba de cometer un delito. O bien acabo de cometer un robo, voy a
la gasolinera y pido que me llenen el estanque y el bombero por la radio se da cuenta de acuerdo a las informaciones
del noticiario que el sujeto que busca la policía soy yo, que acabo de llenar el estanque, pago al bombero la bencina y
me voy.
El problema fundamental lo están sufriendo hoy los taxistas, por ejemplo yo soy taxista, estoy afuera del
jumbo y se suben unos sujetos y me dicen que los lleve a tal parte, los levo y me dicen que los espere y cuando
regresan me doy cuenta que habían robado, los llevo me pagan y se bajan.

f.1) PROBLEMAS DE LA COMPLICIDAD

476
Respecto al problema de la complicidad, en Chile del encubrimiento, también con acciones de la vida cotidiana, se
han formulado dos soluciones:
(Este es un problema absolutamente desconocido en Chile; quienes si lo han tratado son los alemanes)

SOLUCIÓN DEL DOLO (MAYORITARIA EN ALEMANIA):

Postula que todo depende de que si ese participe conocía el plan de su autor o no, y por ende si actúo con dolo
directo o bien con dolo eventual; porque si obro con dolo directo, responde; si lo hizo con dolo eventual, y tenia
únicamente como posible que su aporte fuere aprovechado por el autor para completar su plan delictivo, no habría
complicidad, en virtud del principio de confianza (criterio que en el fondo es de imputación objetiva; visto en la
imputación objetiva) todos podemos confiar en que los demás no van a cometer hechos punibles con un aporte
nuestro, a menos que esa suposición sea desvirtuada por una peculiaridad notoria del caso.
Según la posición del dolo se puede vender cuchillos a alguien, porque es ferreteo, incluso a alguien que dice que
le va a hacer daño a otro, no responde como cómplice; pero si le vendo cuchillos a alguien que esta participando de
una riña en la calle, en desordenes públicos, y le vende un cuchillo y este comete homicidio, hay si se es cómplice de
ese homicidio, “por una peculiaridad notoria del caso”.
Pero esta teoría que fácilmente entraría en la mentalidad de un juez chileno, ya que si no sabia hay exonera; pero
en la teoría alemana es menos riguroso, el dolo eventual no mas.

Pero esta teoría ha sido vivamente criticada porque la complicidad es compatible con el dolo eventual y porque
además los elementos subjetivos, como el dolo no puede estar definiendo los márgenes de tolerancia social de una
acción, eso implicaría caer, como dice Frisch, un derecho penal de la actitud interior, subjetivizar la responsabilidad
penal, que tiene que ser objetiva.

TEORÍAS OBJETIVAS:
Sostienen que estos casos no pasan en su mayoría el rasero de la tipicidad que se cortan con el instrumento
de la imputación objetiva, porque estos aportes de la vida cotidiana no estarían creando un incremento inadecuado de
peligro prohibido para bienes jurídicos; este sujeto que esta realizando una acción neutralmente indiferente, no estaría
el creando un peligro prohibido a un bien jurídico o no estaría elevando un peligro no permitido por el derecho; “actos
atípicos”, porque el sujeto lo que hace es simplemente es ejerce un margen de libertad constitucionalmente
garantizado, sin que importe que otro utilice ese aporte para la realización de un plan delictivo.
Dentro de estas teorías hay varias posibilidades que también han sido cuestionadas: objeción (Arthur
Kaufman) de que no existen en realidad acciones naturalmente neutral o de la vida cotidiana, toda acción u omisión
podría convertirse en un acto de complicidad y por eso es que la valoración normativa no se debe dejar engañar por la
aparente neutralidad de ese acto, lo importante es si el acto favoreció a la comisión de un delito, y si sabia o no.
Como resolver estos problemas en Chile, opinión Profesor Guzmán: el problema no es una cuestión ni de
tipicidad ni de culpabilidad (acá se revelan los límites y confusiones de la teoría objetiva).
La solución de este asunto estaría todo en una cuestión de justificación, Art. 10 Nº 10, el ejercicio legitimo de
un derecho o el ejercicio legitimo de un oficio (v. gr. un taxista, un vendedor de armas)
En la medida que un sujeto aun sabiendo que su aporte podría ser utilizado para la realización de un delito, se
mantenga dentro de un ejercicio de un derecho o de un oficio (recordar v. gr. del taxista que aun sabiendo que estaba
ayudando en un robo, siempre que las especies sean guardadas en el maletero, y no en techo del vehiculo porque
para ello se necesita un salvo conducto, ya que no estaría operando como taxista sino como transportista, y para eso
se tendría que someter a otros requisitos, y en este caso responde como cómplice de un robo; y si en vez de cobrar la
tarifa correspondiente, la aumenta para beneficiarse, incluso si los lleva gratis, también seria cómplice)
Esto hay que verlo con cada oficio de que se trate, ya que cada oficio tiene sus reglas y ciertos peligros; v. gr.
si alguien es vendedor de armas de fuego y viene alguien discutiendo vivamente con otra persona y quiere un arma de
fuego, no se la debe vender por ningún motivo.
Son las circunstancias determinadas de cada caso las que limitan el ejercicio de un derecho o de una
profesión.

477
 LECCIÓN XXI

UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES Y

DE DELITO

478
I. CONCURSO DE DELITOS:

a) CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE LA REINCIDENCIA; ESPECIES; CONCURSO HOMOGÉNEO Y

HETEROGÉNEO

a.1) CONCEPTO
Se presenta en el caso que un sujeto, mediante un acto o varios actos, cometa diversos delitos que son objeto
de un mismo enjuiciamiento, y que por tanto no han sido juzgados ni condenados con anterioridad.

a.2) DE LA REINCIDENCIA
Ese enjuiciamiento conjunto lo separa de la reincidencia, siendo ésta “varios delitos que fueron condenados
con sentencia ejecutoriada y el sujeto vuelve a delinquir”
Antes en el derecho penal común, las cosas estaban confundidas, el concurso de delitos era una reincidencia.

a.3) ESPECIES

REQUISITOS DEL CONCURSO DE DELITOS:

1.- Pluralidad de delitos

2.- Delitos cometidos por el mismo sujeto a través de uno o varios actos.
En el caso de realizarse un acto se denomina Concurso Ideal o Formal de delitos.
En el caso de realizarse varios actos se denomina Concurso Real o Material de delitos.

Cuestiones previas:

El problema de la pluralidad de delitos supone determinar antes: ¿Cuándo estamos frente a uno o varios actos
que constituyen diversos delitos? Lo cual está en dependencia de la concepción que se asuma respecto de la
naturaleza del acto, por tanto implica entrar en “El corazón de la dogmática penal” (según Bettiol).
Por ejemplo, en el caso que se retenga a una mujer en una habitación, ella es violada durante varias horas, ¿Se
responde por una violación o por muchas violaciones?. Por tanto, ¿Cuándo existe una unidad de acto (acción según
la doctrina, término criticado por el profesor)?
A esta pregunta se le han dado distintas respuestas a lo largo de la historia.

1.-En el derecho común: Koch, en Alemania, en el S. XVII, distinguió: El Concurso Simultáneo, el Concurso Sucesivo,
es decir la pluralidad de actos y el Concurso Continuado, es decir, los actos continuados

2.-En la Edad Media: Se siguió el Principio de la Acumulación matemática, basada en el número de resultados
provocado por el sujeto. Esto es: “por tantos resultados se contabilizan los delitos cometidos por el sujeto”. Se trata de
un Postulado criticado y hoy abandonado.

3.- En la dogmática contemporánea, es posible encontrar los siguientes criterios:

i ) Fisiológico o natural: Atiende al número de movimientos fisiológicos ejecutados por el sujeto activo. Sin embargo,
esto no es determinante para resolver la cuestión normativa de si existe un acto único o varios actos, que es distinta
de la cuestión material.

ii) La jurisprudencia Alemana (Frank): Es la llamada Concepción Natural de la vida. Una pluralidad de movimientos
corpóreos constituye un solo acto cuando los movimientos corpóreos se hallen conducidos por una resolución
unitaria y se encuentren en una estrecha conexión espacio temporal.
Esta concepción no satisface, porque no existe una unidad de la acción antepuesta al derecho, una unidad natural de
la vida antepuesta al derecho. Por lo mismo, en vez de aclarar el problema de valoración jurídica, lo oscurece.

De una resolución única pueden derivarse actos muy distintos entre sí. Así, por ejemplo: Si deseo matar a un hombre,
para ello necesito un arma y, como no la tengo, la robo. Luego, mato al sujeto y aprovechando el arma después robo
un auto para huir. Así, entonces, de la misma resolución derivaron varios actos.

iii) Sainz Cantero: En España y en Italia plantearon como requisitos:

a) Que el fin sea unitario

479
b) Que las acciones se desarrollen en el mismo contexto local y temporal. Así, por ejemplo: si robo a un alumno a la
salida de la Facultad de Derecho de la UV, y media hora más tarde robo a un estudiante de la PUCV afuera de su
facultad, entonces vemos que aquí no se cumple el requisito, debido al lapso de tiempo.

iv) Welzel establece requisitos:

a) La unidad del fin

b) El factor normativo.
Así, dejó fuera los delitos culposos

v) Criterio dominante: Según los tipos delictivos y su orientación teleológica o, en otra palabras, mediante una
investigación de los tipos delictivos según su finalidad valorativa, se decide cuándo habrá un acto o varios actos. Por
ejemplo: En el caso de la Injuria, en que se envíe una carta que contenga varias descalificaciones (un completo
glosario), ¿Cometo varias injurias en virtud de todas las declaraciones o es sólo una injuria en virtud de una
manifestación de voluntad?.
En el caso de la violación, a pesar de que se accede carnalmente más de una vez, se entiende como 1 delito y el juez
debe aplicar el Art. 69, por el sentido del bien jurídico.

a.4) CONCURSO HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO

Requisitos: Sea Ideal o real, puede ser.

a) homogéneo: se trata del mismo delito
b) heterogéneo: los hechos punibles divergen
Todo depende de que se trate del mismo o distintos preceptos de la ley penal.

b) CONCURSO IDEAL DE DELITOS: 1) CONCEPTO Y DISTINCIÓN DEL CONCURSO REAL Y APARENTE; 2)

ELEMENTOS; 3) SISTEMAS DE PUNICIÓN; 4) SISTEMA VIGENTE

b.1) CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

En este caso, el agente ha cometido varios delitos mediante un solo acto.

Consagrado: en el Art. 75 inc 1º del código penal

Requisitos:
1.- Unidad del acto: una misma manifestación de voluntad y un mismo resultado
2.- Unidad de la resolución: ese acto debe provenir de una misma resolución
3.- Deben producirse varios delitos.

La conjunción de estos tres requisitos hace que las situaciones de Concurso Ideal, por lo menos del propio,
sean raros en nuestro derecho, porque el mismo código dice “Cuando el mismo hecho constituya dos o más delitos”, o
sea, cuando el mismo ACTO . Esto es, al contrario de cómo lo dice el Código Argentino y el Código Alemán (“ Una
misma acción constituya dos o mas delitos”).

ACCIÓN denota la manifestación de voluntad. En cambio, la palabra HECHO involucra manifestación de

voluntad y resultado. Por ejemplo: Un sujeto coloca una bomba en la sala, situación en la cual hay una manifestación
de voluntad, pero mueren distintas personas. Por lo tanto, al existir distintos resultados ea un Concurso Real.

Según Guzmán, quien es contrario a la opinión mayoritaria de la doctrina, son muy excepcionales en nuestro
derecho. Un ejemplo existe, eso sí: El caso del Incesto y del Adulterio (cuando éste era delito), porque en la misma
actividad y con el mismo resultado constituyen dos delitos
.
Punición: Es el sistema de la absorción. O sea. se impone la mayor pena asignada al delito más grave.
Este régimen demuestra:

1º Que la regla de la de la absorción puede aplicarse únicamente a los Concursos Reales Heterogéneos, pues los
Homogéneos tienen la misma gravedad.
2º En cuanto al delito más grave, se ofrece varias alternativas:

480
a.- Método abstracto: Comparar las penas de los delitos con las del Art. 21 y fijando la naturaleza de las penas;
cuáles son sus márgenes mayor y menor. Es sostenido en España por Antón Oneca y es el criterio mayoritario en
Chile.

Es incorrecto, porque si compara las penas como puras penalidades, es decir, como sanciones impuestas al autor de
hechos consumados, pasa por alto las individualidades del delito concreto que pudo haber quedado tentado y resulta
que hay casos en que la pena de un delito tentado puede ser más alta que la pena de otro delito consumado. Ej:
Tentativa de asesinato v/s lesión de menor entidad

b- Método Concreto: indica que hay que tener en cuenta el grado de ejecución; la forma de participación del sujeto y
todas las circunstancias atenuantes o agravantes presentes en el hecho
Otros criterios individualizadores:

Cerezo Mir en España: El grado de la pena; Forma de participación;

No hay que considerar las circunstancias, porque éstas se refieren al hecho concreto.No se ajusta a la ley.

Frente al Concurso Ideal Propio, está el Concurso Ideal impropio descrito en al Art. 75, segunda parte del párrafo 1.

Cuando uno de los delitos sea necesario para cometer otro delito. Tratar esta situación como concurso ideal
es muy criticada en la doctrina, porque en el fondo estamos frente a un concurso Real, no frente un concurso ideal.
Aquí hay dos delitos absolutamente diferenciados que responden a dos actos distintos, pero con una conexión
teleológica (de medio a fin).
El tratamiento más benigno del Concurso Ideal Impropio, se remonta a Carrara y Carmignani: Penarse como
autor. Para ellos, el fin perseguido por el sujeto era decisivo para determinar si era(n) uno o más delitos los cometidos.
Carrara entendía que equivalía a penar a un autor de un concurso real. De otra forma: equivalía a imponerle una doble
sanción habiendo tenido la misma voluntad.
El problema es saber ¿Cuándo un delito es el medio necesario para cometer otro?
En España y en Chile piensan que al ser un delito el medio necesario no puede establecerse como una
necesidad abstracta en el sentido que le dio Pacheco. Él pensaba que un delito era necesario para cometer otro
cuando si no cometía el primer delito no podría cometer el segundo delito; como una necesidad abstracta.

Es necesario medir esa necesidad en concreto. En el caso concreto debe perpetrar uno para luego cometer otro. Esto
debe darse objetivamente y debe ser captado por el dolo del agente. El sujeto debe conocer este lazo teleológico. Por
ejemplo: pensemos en la situación de que yo entro en morada ajena para violar a la moradora. Pues bien, si yo mido
esto en abstracto, resulta que yo pude haberla violado en otro lugar, pero en la situación concreta a lo mejor era
indispensable que yo entrara en morada ajena para poder violarla.

En la doctrina chilena se piensa que es más beneficioso para estos casos aplicar el régimen de punición del Concurso
Real, que es el art. 74, en vez del art. 75. Esta idea es seguida por la jurisprudencia reciente.

C) CONCURSO REAL DE DELITOS: 1) CONCEPTO Y DISTINCIÓN DEL CONCURSO REAL Y APARENTE; 2)

ELEMENTOS; 3) SISTEMAS DE PUNICIÓN; 4) SISTEMA VIGENTE

c.1) CONCURSO REAL DE DELITOS:

El agente, con distintos actos independientes entre sí, comete otros tantos delitos sin que recaiga sentencia definitiva
ejecutoriada. Pueden ser delitos de distinta naturaleza.

Hay distintos sistemas para su punición:

1.- Acumulación material o aritmética: “Tantos delitos, tantas penas”. Sin embargo, este sistema presenta
inconvenientes:
1º Resulta en ciertos casos ilusorio. Por ejemplo: imponer presidio con relegación(en tanto que una es privativa y la
otra es restrictiva de la libertad; hay dos objetos distintos).

La progresión del sufrimiento del penado es geométrica y no aritmética. Así , el poder aflictivo de una pena se ve
aumentado cuando se cumple después de otra. Antón Oneca decía: “ Una pena cumplida ante la perspectiva de otra,
que se descontará al terminar la primera, es mucho más dura que si se viese el final del sufrimiento mas próximo”.

481
Además, la suma de las puniciones puede tener una duración excesiva, incluso superior a la vida humana, lo que es
inconstitucional.

Existe prohibición de imponer penas crueles, inhumanas o degradantes, en virtud de las normas internacionales
autorizados por el Derecho nacional. Así, el derecho no puede proyectarse más allá que el término de la existencia
del penado.

Hay variantes en el Derecho Comparado:

1º Acumulación jurídica española: El código penal español parte de la acumulación material, pero establece un
máximo de cumplimiento. El cómputo de las penas no puede exceder el triple del tiempo de la pena más grave que se
haya impuesto y tampoco puede exceder en su conjunto 20 años.

El problema que el código penal español admite penas mayores y sobre todo en materia de terrorismo. Incluso, penas
de hasta 40 años.

Otros principios de solución:

2º Sistema de absorción: Se caracteriza porque en él solo se impone la pena asignada al delito de mayor gravedad,
considerando a las restantes como un simple motivo de agravación.

Inconveniente: Deja en la impunidad los delitos menos graves y se torna criminógena, porque si sólo me imponen una
pena, entonces, “Sumemos delitos”, dirán los delincuentes.

3º Acumulación jurídica o aspersión o exasperación: Implica imponer la pena al delito más grave, pero aumentándola
en uno o más grados de acuerdo con el número y a la entidad de los delitos.
Hay otros principios para resolver el problema del concurso real. Éstos son menos conocidos:

4º El principio de la combinación: Combina las penas, dando lugar a una penalidad común.
5º Pena Unitaria: Implica imponer una sola pena independiente de los delitos que concurran. Se consagra en el
Código Penal Alemán, pero para el Concurso Ideal.

Sistema Chileno

Acumulación matemática: Sin cláusula española de delimitación. Es una situación que se presenta en Brasil. Según
Guzmán, es un sistema draconiano. Ni siquiera tiene el límite español.

¿Y si sumando las penas llego a 90 años, respecto de un condenado que al momento de la condena tiene 30?
Interpretando las disposiciones de la Constitución y de las convenciones internacionales adoptadas por Chile
(interpretando esto en conformidad con el código penal) , el juez no puede aplicar penas crueles, inhumanas y
degradantes, porque en virtud de su duración tienen esta calidad (inhumanas).

La regla especial se encuentra contenida en el art. 351 cpp.

Se habla de reiteración de crímenes o simples delitos: La reiteración de un Concurso Real, también es aplicable a las
faltas, según el art 397 cpp.

El inciso 1º del art. 351 contiene normas de aspersión, porque la pena mayor se asperja con las restantes y resulta
así agravada.
Este sistema presenta problemas:

1º ¿Qué se entiende por delitos de la misma especie?

El código responde a esta pregunta estableciendo que son aquellos que afecten el mismo bien jurídico. Esta idea es
un poco mejor que la establecida en el antiguo código, pero deja temas abiertos: porque los delitos pluriofensivos en
los que hay que atender al bien jurídico preponderante (hay dudas respecto de esta última parte).
Otro exigirá que los mismos, que deriven del mismo tipo básico, pero no habría una relación de delitos de la misma
especie. Un homicidio y tampoco un homicidio con violación.

Detalles interpretativos que plantea el código procesal penal en su fórmula de excepción para la reiteración de
crímenes y simples delitos en cuanto a su régimen de punición en el art.351, es indiferente la identidad o titularidad del
sujeto pasivo del delito, podrían ser distintos así como el titulo de imputación, y en este sentido podría haber una

482
reiteración de homicidios y una reiteración de violaciones también, el art. 351 No contienen solo esa fórmula que es
de absorción si no que en su inc° 2 dice “ si por la naturaleza de las distintas infracciones éstas no pudieren estimarse
como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada aquella que considerada aisladamente con las circunstancias
del caso (o sea individualizada) tuviera asignada una pena mayor aumentándola en uno o dos grados según fuera el
número de los delitos, ésta es una regla distinta que la señalada en el inc1°, donde el tribunal considera todo como un
solo delito para el efecto de su punición.
La naturaleza de las distintas infracciones permitirá apreciarla como un solo delito y aplicar la regla de absorción del
inc1° del art. 351 cuando los tipos delictivos como decía Novoa Monreal puedan ser medidos en magnitudes o cuya
caracterización o pena tome en cuenta cuantías pecuniarias, Por ejemplo en el hurto la pena varía de acuerdo al valor
económico del objeto material , en la estafa, los daños ,el giro de cheques en descubierto, la apropiación indebida
pero en el caso de homicidio, violación, lesiones eso no se puede estimar como un solo delito, varias violaciones o
varias lesiones ahí habría que aplicar la regla del inc° 2.
El grado de desarrollo de los delitos y de la participación es indiferente para la aplicación de la regla de la acumulación
jurídica o asperción.
Este es el régimen excepcional de castigo de la reiteración delitos que es una forma de concurso real, excepcional a la
regla de acumulación aritmética del art.74.

483
II. EL LLAMADO “DELITO HABITUAL”: CONCEPTO Y DISTINCIONES DE OTRAS FIGURAS AFINES

Es en rigor de derivación criminológica, el delincuente habitual un tipo de delincuente en la conocida clasificación de

Ferri.

a) CONCEPTO:
En términos jurídicos, es aquel para cuya configuración la ley requiere la reiteración de conductas idénticas u
homogéneas que formen un hábito en el sujeto, es decir, en ciertos tipos delictivos esa reiteración y el hábito están
recogidos como un elemento típico, el tipo exige una pluralidad de acciones que formen un hábito para que el delito se
pueda cometer.

b) DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS AFINES:

Los delitos habituales a veces es llamado con impropiedad delitos plurisubsistentes, pero éste último se
comete a través de varias fases de ejecución, es subsistente y no admite tentativa por tanto son distintos por ello es
impropia esa denominación.
Un ejemplo característico de delito habitual, se encuentra en el código en el art. 313ª a propósito de el
ejercicio ilegal de la medicina y de profesiones análogas, este en su inc° 1 castiga al que careciendo de titulo
profesional, competencia o de la autorización legal …. ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico
cirujano, dentista, químico farmacéutico, etc. . La actividad típica está allí ejercer actos que son propios de esas
profesiones sin tener título para ello, pero en el inc°2 viene una interpretación auténtica contextual, en que se dice
que para éstos efectos se entenderá que ejercerá actos propios de estas profesiones, el que se atribuya dicha calidad
( atribución pública) el que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio publicidad o propaganda ( lo cual
no nos muestra un delito habitual porque basta con que una vez me pase de médico estoy cometiendo dicho delito) “el
que habitualmente realizare diagnosticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones
curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos y técnicas propios de tales profesiones”
Estos delitos representan una expresión del derecho penal de autor, no se está castigando una actuación
concreta sino un modo de ser que emerge de la repetición de conductas, en ellos no puede haber tentativa por que los
actos individuales de los que se compone son atípicos, sólo cuando emerge hábito nace el delito consumado .Lo eran
en España también los delitos de vagancia y mendicidad que fueron derogados.
No hay que confundir un delito habitual con un delito compuesto o complejo como el robo porque los
fragmentos que componen un delito compuesto son en sí típicos, a diferencia del delito habitual en que dichos
fragmentos son atípicos.

484
III. EL DELITO CONTINUADO

a) CONCEPTO:
Se verifica éste delito cuando un sujeto con un mismo designio o ejecutando idéntica resolución criminal realiza
una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas en distinto tiempo, pero en ocasiones análogas con las que viola
el mismo bien jurídico e infringe el mismo precepto legal.
Antonio neca que escribió un estudio sobre el delito continuado explica que éstos actos separados en el tiempo,
pese a integrar la misma figura fundamental de delito, se valoran como uno solo en razón de la homogeneidad de sus
elementos
Bernardino Alimena comparaba el delito continuado con un animal de jerarquía inferior en la escala zoológica, el cual
es único, pero si lo partía en pedazos cada trozo reproduciría el cuerpo del animal entero.
Ejemplo: supongamos que el encargado de una caja recaudadora de una empresa en Valparaíso que es una
sucursal de una empresa más grande en santiago, y éste recibe pagos y periódicamente sustrae dinero de la caja
para sí en cantidades pequeñas, porque si fuera más grande la cantidad podría notarse, así actúa durante un año.
El hurto que comete cada vez son acciones homogéneas e independientes entre sí, sin embargo se habla de una
continuación.

b) ORIGEN:
Su origen es ajeno a los derechos romano, canónico y germánico, la figura de la continuación surgió con los
post glosadores y prácticos a finales de la Edad media, principalmente con Bártolo, Baudo, y sobre todo Yulio Claro de
Alejandría y Próspero Farinaccio que fueron sus mayores teóricos (estos últimos prácticos) Esta teoría del delito
continuado surge para evitar la pena de muerte que era el corolario como que el derecho común asignó después de
una torcida interpretación de un pasaje del Digesto que habla del ladrón famoso o que repite la fechoría, la
consecuencia decía asignada al tercer hurto. “ el hurto cometido por tercera vez trae consigo la pena de muerte” era
uno de los gustos peligrosos del derecho había otro que traía consigo la pena de muerte hurto de objetos sagrados,
hurto con clave falsa por ejemplo.
Para evitar la pena de muerte que era con la horca que era la forma de llevarla a cabo en medios germánicos
y también en Italia, se depura este concepto de delito continuado es decir considerar la pluralidad de esos hurtos
como un solo delito
Esto penetraría legislativamente en Italia porque se manejó primero a nivel de jurisprudencia, penetra entonces a
través de una Ley Toscana de 1795 luego el Código penal Toscano de 1853 , el código Italiano de 1889 y el vigente de
1931, en su art, 81 dice: “varias acciones u omisiones que ejecutan el mismo designio criminal y que se realizan en
tiempos distintos y representan varias violaciones de la misma disposición legal aunque sean de distinta gravedad se
consideran como una sola” y la solución que da el código supondría que fuera benigna, porque es una creación
doctrinal benigna pero lo que ocurre que ante el delito continuado se impondrá la pena más grave de las infracciones
cometidas y aumentadas hasta al triplo. (en absoluto benigna)
También penetró en el Código penal Holandés 1881, en el brasileño vigente de 1940, en el uruguayo,
venezolano, el peruano, pero no está previsto en la mayor parte de los códigos penales europeos, salvo el caso del
Italiano y el español. Pese a lo cual la jurisprudencia de los países de Europa como la chilena también no ha tenido ni
un problema de aceptar esta teoría, el ejemplo más glamoroso es el Alemán por que su código no dice palabra del
delito continuado al igual que el chileno sin embargo la jurisprudencia alemana constantemente está aplicando esta
construcción. Bien observa Antonio Neca que la consagración práctica en el mundo occidental o por lo menos europeo
continental del delito continuado demuestra que esta institución que surgió como una ficción doctrinal porque detrás
de esto hay un concurso real de delitos, obedece a reales necesidades de la vida y del foro, pero el general
convencimiento acerca de la conveniencia del delito continuado, contrasta con la diversidad de pareceres sobre su
naturaleza, sus elementos y sus efectos. Siendo el corazón del problema determinar su naturaleza.
Existen voces críticas que se oponen decididamente como Illechek?? ( no se si se escribe así) en Alemania y
Novoa Monreal en chile, llama al delito continuado un “fetiche jurídico”

c) NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO CONTINUADO

Es una ficción : Italia el país donde surge esta teoría predomina la concepción que el delito continuado es una
ficción jurídica, o sea una creación doctrinal, en que esa ficción de reunir en una unidad o en una sola figura esa
pluralidad de actos se apoya en el común designio o plan criminoso que guía al agente. De hecho pluralidad de actos,
unificación artificial para mitigar la pena y ese elemento subjetivo de la unidad del designio son desde Farinaccio los
ingredientes que juntan esa ficción, que de no reunirse darían lugar a sendos delitos autónomos, como en el ejemplo
del cajero y de sus hurtos periódicos. El sujeto quiere apropiarse de una suma, 1 millón no la puede sacar de una vez,
por eso lo hace periódicamente de apoco, siendo este su designio común, y si no hubiera unidad en esto, se darían
distintos actos que deberían penarse por separado, tantos hurtos cuantas apropiaciones cometió.

485
 Para esta interpretación exige siempre un concurso de delitos, para evitar la acumulación aritmética o material
de las penas que es el sistema del Código penal Italiano y también el chileno sumar las penas, estimamos esto como
una unidad y se minifica también la sanción.
Es una realidad natural: Existen autores que considera la continuación como una realidad natural, rechazando
la ficción, subrayando como elemento la unidad del designio lo que le daría unidad natural a los hechos.
Antolisei en Italia plantea que el delito continuado es una unidad jurídica.
Antonio Neca (profesor cree que tiene la razón) que podría reivindicarse el término ficción, y que podría
hablarse de continuación en término de ficción, pero no empleando el término ficción como una ficción de
conocimiento sino como una ficción en sentido lógico, una ficción lógica y por lo tanto que no expresa un contraste con
la realidad natural sino solamente una contradicción entre principios jurídicos, la contradicción de que hay un
concurso real pero que lo vamos a mirar como un solo delito.
En Alemania hay varios entendimientos casi todos basados en que la continuación es una necesidad práctica
impuesta a la jurisprudencia, ejemplo: en el hurto, en una apropiación indebida, o defraudación continuada porque
muy a menudo ni el mismo delincuente sabe cuanto hurtó en cada ocasión y sobre todo cuantas veces lo hizo, y por
lo mismo la demostración y el castigo por separado de cada una de las apropiaciones producirían un trabajo
sumamente fatigoso, superfluo y hasta chocante para los tribunales.
Una teoría se fija en la unidad del dolo y esa unidad determina la unidad de la acción, o sea para esta teoría
en la continuación no existe una verdadera pluralidad de acciones, lo que hay es una unidad natural de la acción,
derivada de la unidad del dolo y por ende de la unidad del delito. Este punto de vista es el del tribunal supremo
alemán, pero es abiertamente rechazado por la doctrina tudesca porque no existe un dolo global, hay tantos dolos
tantos actos típicos singulares se realicen. Por ello a menudo la doctrina alemana habla de un dolo continuado pero en
sentido criminológico, que más bien quiere decir que el sujete cede ante la tentación de una misma situación fáctica
que se repite, un ceder síquicamente homogéneo, ceder ante la misma tentación en todas las ocasiones, pero esto no
es dolo en realidad.
Otro sector de la doctrina más objetivo que no se fija en el sujeto y lo que el advierte en su mente, reconoce
que aquí hay una pluralidad de acciones pero afirma que una necesidad práctica obliga a buscar una norma de
derecho consuetudinario(jurisprudencial) porque sería insensato penar las apropiaciones cotidianas que cometen los
sirvientes en las casas, los empleados en los comercios o los administradores, o las defraudaciones o hurtos de
energía eléctrica, sería insensato juzgarlas obligando a los tribunales determinar las circunstancias de cada uno de los
hechos y obligándolos a abrir procesos, una cada vez que sentenciados los hechos anteriores apareció uno nuevo
desconocido que estaba antes.
Responde a una exigencia de simplificación procesal. Ejemplo condenamos a un sujeto por apropiarse en variadas
ocasiones de una cantidad de dinero, en una sucesión, y lo condenamos y comienza a cumplir la condena y aparece
un nuevo hecho cometido con anterioridad que también forma parte de esta sucesión, ocurrido dentro del mismo
contexto lo que llevaría a abrir el proceso.
Tiene razón Antón, cuando afirma que el delito continuado es una ficción lógica pero no deja de tener una
base real porque son actos homogéneos, que violan el mismo bien jurídico, el mismo precepto legal, que se perpetran
en situaciones idénticas y por motivos semejantes permiten una valoración de conjunto, que no es solo jurídica sino
también una valoración popular porque también el profano y ninguno deja de ver una sola conducta en todas y cada
una de las sisas, es decir, en el caso de la cocinera en la misma casa , o de la doncella se ve como uno solo, O bien
en los incestos repetidos se ve como una sola cosa , los que se miden no por el número de accesos carnales ,sino por
al relación incestuosa.

d) DIFERENCIACIÓN CON OTRAS FIGURAS A FINES

1) Con el delito simple o de acción única: Este último consiste en una actividad ininterrumpida o interrumpida
sólo por breves pausas, por ejemplo un ladrón que roba en una casa y toda la noche la esté desvalijando
puede que pare un momento que se cansé y vuelva a atracar después pero es una acción única, a paso que
el delito continuado la actividad cesa y se reanuda después de un cierto tiempo suficientemente largo como
para que la nueva acción aparezca distinta de la primera, son acciones homogéneas en circunstancias
análogas.

2) Con el delito permanente: (secuestro) en este lo único que se prolonga es la consumación, en cambio en el
delito continuado hay interrupciones por eso uno lo puede comparar por que en el primero semeja una línea
completa y el segundo una línea pero formada por puntos.

3) Con el delito habitual: Por que los actos que forman el hábito son en si mismo atípicos, pero la formación del
hábito con 3 actos o más da como resultado el delito, en cambio cada componente del delito continuado es en
si mismo perfectamente punible.

486
 4) Con el delito complejo o compuesto : Porque los elementos que forman esa abrazadera como habla
Maurach , que liga los elementos y da vida al robo, esos elementos enlazados en si mismo son típicos en el
sentido de otros delitos, como robo con fuerza en las cosas( hurto, allanamiento de morada y daños) o sea
los forman elementos que son delictivos en sí, delitos de distinta especie , elementos que se dan en el delito
complejo simultáneamente al mismo tiempo a diferencia del delito continuado en que se dan en sucesión.

Los delitos permanentes, habituales y complejos se concretan o se dan en cada figura o en algunas figuras de la
parte especial, en cambio el delito continuado es una formula general y que puede presentarse en principio en
cualquier infracción criminosa, y por eso su estudio pertenece a la parte general.
El nombre tradicional de delito continuado mueve a confusiones, porque hablar de continuación delictiva sugiere
un delinquir ininterrumpido o continuo y ocurre todo lo contrario, en este delito hay una discontinuación, separación
entre los elementos que lo componen y por ello los autores franceses prefieren llamarlo Delito sucesivo, pero la
verdad que en esto de los nombres la tradición tiene mucho peso y por ello se conserva el nombre de delito
continuado.

e) DISCUSIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO

Esta es una cuestión controvertida, que oscila entre el objetivismo alemán y el subjetivismo italiano.

1) La unidad de propósito o designio único adoptado desde el primer momento: se puede llamar a esta la doctrina
clásica del delito continuado así nació con Carrara en Italia, sin embargo, de que este es un requisito la mayor parte
de los casos ofrecidos por la práctica no muestran unidad de designio como tampoco un dolo global, la mayor parte de
los casos que muestra la práctica es la caída en la misma tentación cuando se repiten situaciones análogas.
Binding en cambio, rechazaba eso último como en el caso del criado que en su ejemplo que se hace el propósito de
hurtar a su patrón cada vez que este deje abierta la caja de caudales, en este caso no había para binding
continuación, no tenía el mismo propósito adoptados desde el principio, su resolución era meter la mano cuando se
diera la oportunidad, binding decía ( doctrina clásica) que había delito continuado si el criado se propone sustraer una
suma global pero en partes para que el patrón no lo advierta. Fiel reflejo de la teoría subjetiva.
Por ello el código penal Italiano con razón no habla de unidad de dolo como elemento de la continuación, porque el
dolo es siempre distinto, sino que siguiendo a carrara, habla de la unidad del designio, o sea el mismo propósito, el
código penal español actual con una fórmula mixta dice que estos actos tienen que ejecutarse o producirse en
ejecución de un plan preconcebido (doctrina clásica) o aprovechando idéntica ocasión, por tanto se entiende en
España que no puede haber continuación en los delitos culposos porque la continuación supone dolo.
No se resuelven todos los problemas sustituyendo lo de unidad de dolo por lo de unidad de designio ya que esta
última no deja de ser un poco artificioso y por tanto los alemanes prescinden por completo de ese elemento subjetivo
común y pese a la diversidad de resoluciones, se fijan más en el aprovechamiento de circunstancias análogas, el caer
en la tentación, la redención por lo tanto de caer en la misma oportunidad, determinara la repetición de la misma
tentación y esta es una enseñanza elemental de la psicología criminal, una vez vencidas las resistencias a que se
oponía a la primera resolución, a ejecutar el primer acto, el sujeto va a caer más fácilmente en las nuevas
resoluciones lo que expresaría a menudo una disminución de la culpabilidad y por tanto el tratamiento más benigno
que debe recibir el delito continuado.

2) Estos actos tienen que lesionar el mismo bien jurídico, y además violar idéntico precepto legal. No puede haber
continuación de estafas y hurtos pese a que el bien jurídico es el mismo. En cuanto al tipo aplicable, el código penal
español habla del mismo precepto legal o pueden tratarse de preceptos de semejante o de igual naturaleza, puede
tratarse de un tipo básico, de los derivados del básico también independientemente del artículo del código o de la ley
en que figuren, puede darse continuación entre todos los tipos del hurto y robo, no es necesaria la identidad del sujeto
pasivo, ya que pueden ser sujetos pasivos distintos, el código bábaro que redactó Foierbach de 1813 y la vieja
doctrina exigían la identidad del sujeto pasivo, pero esto era un error muy propio de la época, en que no se conocía la
teoría del bien jurídico y se hablaba de que el delito ofendía derechos subjetivos. Hoy se admite la sin dificultad
pluralidad de sujetos pasivos y esto lo hace el código español que dice: actos que ofendan a uno o varios sujetos”

Puede haber sin ninguna duda continuación de hurtos, pero de ¿podrá haber de homicidio, violaciones o
lesiones?
Los penalistas alemanes suelen excluir de la continuación y castigar concursos reales los bienes jurídicos altamente
personales como la vida, la integridad corporal, la salud individual, la libertad sexual e incluso el honor, rechazan la
continuación de la injuria, cuando eso es lo más común.
El código español también excluye las ofensas contra bienes eminentemente personales salvo en los delitos
contra el honor y contra la libertad sexual, ahí admite la continuación, en el caso por ejemplo que un sujeto haya
violado en repetidas ocasiones a una persona en contextos distintos y en distintas oportunidades.

487
Esta restricción de los bienes jurídicos altamente personales puede explicarse por la historia del instituto ya que la
continuación estuvo siempre muy ligada a bienes jurídicos eminentemente graduables o sea susceptibles de ser
amenazados de manera gradual como el patrimonio, porque en esos bienes jurídicos la suma de las lesiones puede
formar un delito único y no se dará ese delito único en el caso del homicidio, en efecto la muerte sucesiva de 100
personas nunca va a dar como resultado un solo homicidio, sino que son varios. Siendo éste el punto de vista
dominante homicidios y lesiones no.
Hay penalistas actuales que extienden la continuación a todos los delitos.

Más problemas relacionados con el delito continuado:

- Es posible la participación y la coautoría
- La prescripción de la acción penal según la opinión dominante se contaría desde el último acto, punto de vista del
cual discrepa el profesor ya que los elementos que componen el delito prescriben de manera separada ya que esta es
una figura benigna no maligna.
- Puede darse continuación entre hechos consumados y entre hechos consumados y tentados o sólo entre hechos
tentados.
- Una modificación legislativa no puede operar retroactivamente entre el juicio del reo si es que se produce durante o
después de terminada la continuación.
- En lo procesal existen cuestiones muy importantes, ya que el principio de correspondencia entre la acusación y la
sentencia obliga al ministerio público a ser muy cuidadoso , ya que cuando este formule una acusación o un
requerimiento en un caso de continuación, tiene que determinar todos los hechos, por que el tribunal no puede añadir
por su cuenta otros hechos en el fallo, pero el tribunal puede en su fallo calificar esos hechos como delito continuado o
penarlos separadamente según el mérito jurídico del proceso.
- En cuanto a la cosa juzgada, si hubo condena por la continuación no puede reabrirse un proceso nuevo por hechos
que ocurrieron antes del fallo y que sólo vinieron a ser conocidos después. Claro está si los actos del agente
continúan después de ejecutoriado el fallo pueden ser penados por separado.

f) EL DELITO CONTINUADO EN EL DERECHO PENAL CHILENO; JURISPRUDENCIA.

En Chile no se refiere a él en rigor el art. 451 del código Penal, que ha sido normalmente invocado por
algunos autores como un retrato de la recepción legislativa de la teoría del delito continuado en nuestro país.
Claramente se trata de una regla de concurso real, regla de reiteración y Novoa Monreal y Enrique Cury también
piensan así, siendo la opinión dominante, ya que no figuran tampoco ninguno de los elementos del delito continuado.
La jurisprudencia, sin embargo, de antiguo viene admitiendo el delito continuado en numerosos fallos y
apropósito de varios delitos, el hurto, apropiación indebida, el peculado, malversación de caudales públicos, injurias
pero no es uniforme en cuanto a los requisitos, por lo general los jueces chilenos tienden a converger en el sentido de
una concepción subjetiva y aceptando la unidad del dolo, además en la misma doctrina chilena partidaria de la
continuación existe también plena conciencia de las enormes dificultades de prueba que supondría castigar todos
estos hechos en régimen de concurso real , o sea también se ha impuesto en chile por una necesidad práctica.

488
IV. EL DELITO MASA

a) CONCEPTO
Llamado también el delito con sujeto pasivo masa, no es una creación doctrinal, una ficción como el delito
continuado, es una creación de la jurisprudencia del tribunal supremo español en los años 50 y 60 de la pasada
centuria, y éste delito se da en los delitos patrimoniales cuando uno o más sujetos con una o varias acciones que
consideradas aisladamente serían delitos o faltas, ponen en ejecución un designio criminal único encaminado a
defraudar por estafa o apropiación indebida a una masa de personas. Masa cuyos componentes individuales en
principio indeterminados no están ligados entre si por vínculos jurídicos. Esta definición la acuño José Saint Cantero,
autor sobre un famoso artículo en este tema.

b) ORIGEN
Este delito es característico delitos de la cifra dorada de la criminalidad, y de los caballeros de la industria, o
estafadores, este delito surge en la jurisprudencia de España para encarar fraudes colectivos y sobre todo cometidos
en el ámbito inmobiliario, éste es su terreno predilecto. (en chile los quesitos ) cuando las defraudaciones
aisladamente consideradas eran de poca monta y penadas por separado en un concurso real de delitos o faltas las
sanciones resultantes parecían desproporcionadamente bajas si se comparan con el monto de lo defraudado, En
España a diferencia de chile existe un límite a la acumulación aritmética de puniciones, 20 años y en todo caso la
pena resultante no puede ser nunca mayor al triplo de la asignada como más grave.
Lo común en estos casos es siempre un engaño orientado a una masa indeterminada de personas y los casos
mas relevantes y conocidos son estafas de compra de viviendas en construcción, se tiran unas bases y luego la
constructora no realiza su trabajo y no construyen, en lotería también sin cobertura del billete, o empresas imaginarias.
La jurisprudencia española no podía ver aquí un delito continuado porque entre los años 50 y 60 el tribunal superior
exigía con error para el delito continuado que las acciones individuales no estuviesen perfectamente identificadas, por
que de lo contrario concurso real y además se exigía la unidad del sujeto pasivo en ese entonces.
Estos casos se tratan en España como concurso real y el problema es la limitación penal y estos casos produjeron
una honda resonancia en la opinión pública ya que sus consecuencias sociales fueron tremendas, la ruina de muchas
familias humildes que trataban de comprar una vivienda y perdieron todos sus ahorros.
El tribunal supremo crea el concepto y es elaborado por 3 penalistas: Reol, que había sido fiscal del tribunal
supremo, Fernando Díaz Palous?? ( no se si es ese el apellido) que había sido ministro del tribunal supremo y gran
catedrático, y José Saint Cantero, en un proceso lento que se va desarrollando desde 1953-54 en adelante.

En estos casos que son generalmente de defraude inmobiliario la jurisprudencia española se veía obligada a
aplicar las reglas del concurso real con el límite de penas que establece el código penal español. Fue así, por
considerarse que esas penas resultaban desproporcionadamente bajas respecto del monto de la defraudación que
había afectado a la massa de personas que se gestó la teoría en sus fallos lentamente entre el año 1953 y finales de
los años 60’. El delito massa se puede presentar con uno o varios actos, como en el caso de un sujeto que había sido
comisionado por sus compañeros de trabajo para cobrar diversos jornales y se apropió de todos los jornales, mediante
un solo acto. La consideración de esta doctrina se dio hacia 1967 cuando el tribunal supremo español se resistió a
considerar lo que había creado, el delito massa, como una ficción jurídica violatoria del principio de legalidad. Cuando
surgió esta teoría en tribunal supremo fue muy criticado justamente porque vulneraba el principio de legalidad y esta
fue la razón de que se incorporase después legalmente la figura en la reforma de 1983 y en el código actual donde
está regulado junto con el delito continuado.
El tribunal supremo se defendió de esta acusación de violación del principio de legalidad diciendo que lo único que
hizo fue aplicar los tipos existentes de estafa porque cuando esos tipos mandan graduar la pena según el valor de lo
defraudado, que es lo que hace el código penal chileno, no exigen ni que el perjuicio pertenezca a un solo sujeto ni a
un grupo reducido de sujetos, el perjuicio puede afectar a varios sujetos que formen una masa.

c) NATURALEZA
Aquí se reproduce un poco la discusión que vimos a propósito del delito continuado, si es una ficción jurídica,
si es una realidad natural, social, valorativa.
Para algunos autores es una ficción jurídica, pero esta sería una ficción de la jurisprudencia no doctrinal.
Para otros como Saint Cantero el delito massa muestra una unidad real que estaría dada por el designio
criminal único. Ese designio criminal único de defraudar a la masa actuaría como una abrazadera que mira a todos los
actos entre si. Ese designio no debe ser confundido con el dolo, porque hay tantos dolos según tantas acciones. El
designio en realidad coincide con el plan defraudatorio, que es uno solo y que mira a la masa como un conjunto. La
realidad criminológica además muestra que esto es así, el sujeto que va a montar una gran defraudación que a afectar
a un conjunto determinado de personas, eso es lo que construye, un plan único desde el principio.

489
d) DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES
Su diferencia con el delito continuado se nos muestra en muchos aspectos. Se puede decir que el delito
continuado es el anverso del delito massa.
1. el delito massa puede perpetrar con una o varias acciones. En cambio, el delito continuado tiene que cometerse con
varios actos.
2. el sujeto pasivo esta constituido por una massa de personas. En cambio, en el delito continuado no tiene porque ser
así.
3. los elementos que constituyen el delito massa son menos discutidos que los del delito continuado.
Los elementos son:
i. el designio defraudatorio único que se orienta a tener un lucro global. Los lucros individuales son simples sumandos
de ese núcleo global y es por eso que el agente ve la pluralidad de perjuicios patrimoniales y la pluralidad de
pacientes.
ii. se comete a través de uno o varios actos.
iii. estos actos tiene que violar el mismo precepto legal. Sea el mismo tipo básico o tipos derivados del básico.
iv. el sujeto pasivo es una massa de personas no ligadas entre si por vínculos jurídicos porque si fuese así
aparecerían otros delitos. Normalmente los vínculos que ligan a los miembros de estas masas son vínculos psíquicos
o sociales. Por ejemplo, la común fe en la fortuna, la pertenencia a una clase social débil, el deseo de tener un hogar.
Sin embargo, como señala Saint Cantero, ni la falta de esos vínculos fácticos en una situación particular va a hacer
desaparecer el delito massa. Porque por ejemplo, en una defraudación inmobiliaria puede haber perfectamente
defraudados que querían comprar la vivienda para un fin de especulación.

e) ACOGIDA EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA DE DIVERSOS PAÍSES

La irrupción en el derecho penal contemporáneo de este sujeto pasivo massa es una necesidad de nuestros
días y es necesario en nuestro tiempo dispensar una adecuada protección penal porque pese a la multitudinaria
pluralidad de personas que hay en la massa y la dispersión del volumen económico entre sus miembros, son
precisamente esas circunstancias las que obran en contra de la massa, es decir, esos factores suelen determinar una
disminución de la capacidad de defensa y de reacción, algo que es sumamente común en el mundo de los negocios y
de las finanzas.
La jurisprudencia chilena ni siquiera se ha enterado del problema y la doctrina tampoco. Puede deberse a que nuestro
régimen de concurso real de delitos es más severo que el español porque no existe la limitación que impone el código
de España en cuanto a la suma de las penas. Pese a lo cual hemos tenido caos de delitos massa como eurolatina.
En chile casos como los de inmobiliaria de han resuelto de alguna forma llegando al delito massa, mirando el valor
global de la defraudación.

490
C) TEORIA Y DOGMATICA DE LA SANCION

491
 LECCION XXII

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.-

SSTEMAS PENALES.- CLASIFICACIONES
DE LAS PENAS

492
I. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

a) LA PENA: ETIMOLOGIA; CONCEPTO; LA PENA COMO ESPECIE DE SANCINO JURIDICA; SUS

CARACTERES

a.1) ETIMOLOGÍA
El derecho romano utilizó el termino “poema” que significaba la indicación del daño o la retribución del delito “no
sae vindicta” y a existido a lo largo del tiempo una gran discusión y controversia en torno de donde proviene
efectivamente el termino pena.
Una versión antigua en se ubica en el antiguo sancrito derivado del termino funya o coñea, hay otros que lo
sitúan como origen en Grecia derivado del término foine y otros que lo derivan del termino latino conf.
En definitiva no hay acuerdo en torno ha determinar de donde proviene etimológicamente el termino, lo
fundamental, es descubrir que este termino fue usado en forma técnica a partir de la edad media, donde por ejemplo
podemos encontrar su uso en los países germánicos, en la Constitución Criminal Carolina de 1532, se uso el termino
…., luego el derecho canónico también uso una variable nomenclatura y uno de los términos utilizados fue la pena y el
derecho español a finales del siglo XII y durante el siglo XIII también utilizó el termino pena en el fuero real y en las 7
partidas.
Actualmente nos encontramos con el Código Penal Francés de 1994 que mantuvo el termino peine y mantuvo
porque huvo varias corrientes que buscaron tratar de modificar este termino pero no en un afán tan liviano, sino que
en el fondo trataban de agrupar en un solo termino a penas y medidas de seguridad, en definitiva logrando que las
medidas de seguridad absorbieran a la pena, ello fue impulsado por la “escuela de la nueva defensa social”. En Italia
el código de 1930 también siguió utilizando el mismo termino pese a que Ferri con su proyecto de código penal
también trató de que se produjiece algún tipo de modificación pero eso no se logró y en el derecho anglosajón se
ocupan dos términos paralelos punichmen y penalti, este último más asociado al tema de las multas, pero sin
embargo, siempre han tenido una significación similar. En Alemania nos encontramos con el código de 1965 utiliza el
termino “consecuencias jurídicas del hecho”, agrupando ahí a las penas y las medidas de corrección y seguridad.
Ahora la doctrina ha sido prolífica en inventar nuevos términos y hay autores actuales que intentan llamarlo
sanción criminal, reacción social, reacción criminal, siempre con el fin de tratar de agrupar penas y medidas de
seguridad y viendo cual va a ser el termino predominante si la medida de seguridad va a absorber a la pena o la pena
va a absorber las medidas de seguridad, con las consecuencias que podría tener cuando se vea las medidas de
seguridad. Pero en definitiva, ninguno de estos intentos ha logrado cristalizar el derecho positivo.

a.2) CONCEPTO
Cuando tratamos definir algún concepto lo que intentamos es capturar su esencia a través de elementos
constitutivos de este concepto. Ahora es imposible que un concepto no se vea teñido de la particular concepción que
tenemos sobre él, por lo tanto uno pude inferir que hay una serie de conceptos y por ende la doctrina se ha visto
obligada a clasificar en 4 grupos distintos los conceptos de la pena:

CONCEPTOS LEGALES:
Son aquellos que se encuentran contenido en la ley.
a) las partidas de Alfonso X que dice que la pena es una enmienda de pecho o escarmiento que es dado según
ley a algunos por los hierros que se hicieron. Subyace en este concepto el principio de legalidad, el principio
de personalidad y algún fin retributivo y de prevención general.
b) Constitución Criminal Carolina que tiene una referencia directa a la pena cuando dice que ordenar y ejecutar
la pena según las circunstancias y la gravedad del hecho por amor de la justicia y en pro del bien común, es
decir, nos está hablando de determinación judicial y de ciertos fines de la pena nuevamente.
c) Hacia el siglo XVIII empiezan a escasear las definiciones de pena y lo que hacen los cuerpos legales es
clasificarlas simplemente según su naturaleza, su entidad, su aplicación y determinación y en la actualidad
resurgen las definiciones en los códigos, incluso reglamentos consignando teñidas en realidad de la particular
construcción que se tenga de la pena indicando los fines que esta pudiera tener por ejemplo: el código penal
Colombiano, código penal Peruano actual.

Con respecto a estas definiciones legales, tenemos que tener cierto cuidado y podemos criticarlas de alguna
forma, en el sentido de que por muy correcta que pueda ser la definición legal, el mismo legislador al regular las
penas, su contenido, su extensión y su fin podría estar él mismo pasando a llevar la definición que dio, porque es en
definitiva la regulación del contenido, la extensión y el fin de la pena, la que va a determinar esa orientación
independiente del concepto muy genérico que se pueda haber dado.

CONCEPTOS NATURALISTA Y SOCIOLÓGICOS:

493
 Este grupo de definiciones no surge de la ley sino de la doctrina fruto de ciertas formas de entender el derecho
penal en la segunda mitad del siglo XIX. Ocurrió que el estudio del derecho penal se convirtió en una investigación
naturalista y hasta biológica o sociológica de determinados fenómenos, resulta entonces que la pena cambia de
naturaleza, deja de pertenecer al mundo del deber ser para pasar a ser un hecho, no cualquier hecho, sino que la
versión biológica o social contra el delito. Así nos encontramos con Garófalo desde un punto de vista biológico que
dice que la pena es el remedio para la falta de adaptación del reo. Por otro lado nos encontramos con Ferri con una
definición más sociológica que naturalista que dice que la pena es la reacción social contra los actos antisociales, en
el contexto que la sociedad se entiende como un organismo viviente que tiene derecho a su propia conservación.
Estas construcciones podemos pensar que están en desuso, sin embargo, actualmente este planteamiento sigue
presente a través del funcionalismo sistémico pero ya no como una respuesta formalizada acerca de hechos que
perturban la propia existencia de la sociedad, como la respuesta formalizada de un organismo que reacciona contra lo
que lo perturba sino como una respuesta que procura estabilizar el sistema social de sucesos que desautorizan las
normas que lo rigen y aquí nos encontramos con Jacobs.
Respecto de estas visiones naturalistas o sociológicas, las vamos a criticar porque no corresponde hablar de la
pena como un fenómeno o una manifestación empírica, en realidad la pena no pertenece al mundo real, en el mundo
de las leyes naturales o sociológicas no existe una que señale a la pena como consecuencia perjudicial, sin perjuicio,
de que los efectos de la aplicación de esa pena si son perceptibles por los sentidos, entonces como crítica podemos
decir que en realidad la pena no pertenece al mundo real, más allá que los actos materiales de aplicación de esa pena
si sean perceptibles por los sentidos.

CONCEPTOS FILOSÓFICOS:
Son aquellas que buscan captar la esencia del concepto, logrando dar el mayor grado de abstracción y
universalidad posible, así nos encontramos con las definiciones dadas por Hugo Groccio que dice que la pena es un
mal de pasión que se inflige por un mal de acción. También nos encontramos con Tomás Hoobs que dice que es un
daño inflingido por la autoridad pública sobre alguien que ha hecho u omitido, lo que se juzga por la misma autoridad
como una trasgresión a la ley con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar de este modo mejor
dispuesta para la obediencia, subyace de este concepto la idea de publicidad de la punición, el fin de prevención
general, el temor que se puede producir. Los clásicos posteriores son abundantes en definiciones cargadas a señalar
los fines de la pena y la exigencia de legalidad de ella y dicha inclinación también persevera y continúa hacia el siglo
XX con las definiciones dadas por Hiesic y Zaffaroni.
Los autores dicen que desde el punto de vista filosófico existiría un error en la base en el sentido que la pena
conceptualmente no es una idea, porque la idea es un pensamiento que pone en contacto la materia con un valor que
necesariamente va a tener una calificación ética y sería un sin sentido, tratar de tener a la pena por un mal o por un
bien dice Rivacoba, porque subjetivamente el delincuente la puede experimentar como un placer o como un
sufrimiento y desde el punto de vista social porque no correspondería resolver problemas jurídicos con criterios
morales.

CONCEPTOS DOGMÁTICOS:
Son dogmáticas cuando buscan reproducir a modo de compendio aquello que el entero espectro de penas de
un ordenamiento dado, muestra como esencial en todas; se trata de que partiendo desde ordenamiento jurídico
encontremos lo que existe de esencial en todas las penas de ese ordenamiento y aquí nos encontramos con las
definiciones Von Lizt y de Quintano Reboller.

CONCEPTO DE PENA EN NUESTRO DERECHO VIGENTE.

Pena: es la pérdida o limitación de determinados bienes jurídicos impuestas según la ley por los órganos
jurisdiccionales y en sentencia firme al individuo que está declarado responsable de un delito.
Cuando hablamos de perdida o limitación de bienes jurídicos estamos hablando del contenido coactivo de la
pena, por un lado nos vamos a encontrar con la perdida de determinados bienes jurídicos, por otro lado por la
limitación. Hablamos de perdida total en un caso de pena de muerte y las penas perpetuas, y parcial en el caso de
algunas penas pecuniarias como la multa y el comiso.
Y hablaremos de limitación en el caso que se restringe el ejercicio de derecho, por ejemplo en el caso de las
penas corporales en que se mengua el ejercicio de un derecho pero no se le destruye.
Ay que destacar que la idea de este concepto que habla de pérdida o limitación de determinados bienes
jurídicos, es decir, nunca la totalidad del patrimonio y nunca tampoco la totalidad de la personalidad del afectado.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO PENA

Su fuente siempre es la ley a través de los órganos jurisdiccionales y de ella se coligen 2 cosas:

494
 1º Que el Juez no puede inventar penas o modificar arbitrariamente la duración o contenido o circunstancia de la
ejecución de las que están establecidas por la ley.
2º Que la pena necesariamente debe ser consecuencia de la declaración realizada jurisdiccionalmente con
además las garantías debidas
3º Que la pena necesita de una sentencia firme, es decir, nadie puede ser condenado a sufrir una pena sino ha
sido irrevocablemente probada que ha cometido un delito, artículo 59 del Código Penal.
4º Que sólo el individuo puede ser el sujeto pasivo de la pena, lo cual es una consecuencia del principio de
personalidad de las penas, artículo 58 del Código Procesal Penal.

a.3) CARACTERES

Actualmente la pena debe tener igualdad, legalidad, personalidad, proporcionalidad, humanidad.

1º Con respecto a la igualdad de las penas: podemos decir que una consecuencia necesaria de la igualdad
ante la ley y se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 2 e internacionalmente en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana de derechos Humanos. Se va a entender
por igualdad de las penas, que para un mismo delito la pena ha de ser igual independientemente de quien la haya
cometido y sus características especiales, su nacionalidad, religión, profesión, raza. Desde este punto de vista vamos
a decir que vislumbramos 2 requerimientos:
Primero que la pena queda concebida por la ley y debe ser aplicada y ejecutada sin consideraciones de tipo
personal. Nos encontramos con 2 tipos de atentados a este principio de este punto de vista de nuestra legislación: en
primer lugar nos encontramos con la doctrina cárcel de pago dado que el artículo 22 del reglamento de
establecimientos penitenciarios, admite que existan departamentos separados para los reclusos que reuniendo
determinados requisitos deseen permanecer en ellos mediante una mensualidad y en segundo lugar en la justicia
militar nos encontramos con 2 atentados en relación a la igualdad de las penas, primero la ley 19.368 del año 1995
con las cárceles hechas a medida, por ejemplo Puntapeuco y en el código de justicia militar mismo, nos encontramos
que las reglas para el cumplimiento de la prisión preventiva y las penas privativas de libertad, impuestas a los militares
por delitos comunes se cumplen en los cuarteles.
Segundo requerimiento que nos plantea la igualdad de las penas a nuestra legislación como requisito que debe
cumplir la pena es la igualdad material y ésta se entiende que la igualdad debe de ser sensible de escuchar la
singularidad de cada sujeto en particular, evitando cualquier tipo de esteriotipo (los peligros que esta acarrea), y así
encontramos que en nuestra legislación no existen normas que ayuden a ello, en el sentido que no existen normas
que distingan por sexo o por edad, mujeres embarazadas, etc, por otra nos encontramos con otra vulneración ya no
por omisión sino que a través de la aplicación de la pena de multa porque la pena de multa no toma en consideración
la distinta capacidad económica del multado, (no es lo mismo aplicarle una multa a quién tiene un gran patrimonio a
aplicarle una multa a alguien que se encuentre sin trabajo por ejemplo), también en caso de no pagar la multa está la
posibilidad de la pena de privación de libertad.

2º Principio de legalidad de las penas: que igualmente es una consecuencia del principio de legalidad y un
complemento del principio de legalidad de los delitos. Este principio nació buscando una barrera a los abusos de los
regimenes totalitarios y el principio de legalidad de la pena tiene 3 destinatarios: el legislador, el juez y el órgano de
ejecución.
Básicamente vamos a encontrar vulneraciones a este principio desde el punto de vista del poder legislativo; el
legislador y la obligación que este tiene de cumplir. Constitucionalmente se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº
3 cuando se señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley, promulgada con anterioridad
a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado, en este sentido el legislador se ve obligado a
determinar claramente la clase de pena que se le impone a un delito.
En segundo lugar, el legislador también está obligado a determinar márgenes mínimos y máximos de sus penas
evitando márgenes excesivos, que es lo que ocurriría en el tipo básico del robo y en el caso de la prostitución de
menores de edad, que la pena podría ir de 5 años a 20 años.
En tercer lugar sería, que la pena debe ser concebida para regir delitos perpetrados con posterioridad a su
entrada en vigencia, salvo que la nueva ley sea más favorable al afectado y nuevamente tenemos problemas con las
multas porque el año 1996 se modificó el sistema de sueldos vitales por el sistema de unidades tributarias mensuales
para efectos de determinar la cuantía de la pena en caso de las multas (las multas ya no se calcularían según los
sueldos vitales sino que según estas otras unidades), esta ley no sólo modificó esto sino que además modificó la
época a la cual se debe calcular la multa, con el sistema anterior la multa se calculaba a la época de perpetración del
delito y desde el año 1996 en adelante la UTM toma su obligación a la época del pago, debiendo al multado absorber
la inflación que puede haber ocurrido en ese período más lo cual se ve agravado por la duración dilatada de los
juicios.

495
 3º El principio de personalidad: dice que la pena debe tener únicamente como sujeto pasivo al individuo
responsable del delito y ello trae consigo 3 requerimientos: la exclusión de la responsabilidad penal por actos ajenos al
sujeto, en segundo lugar, la imposibilidad de que la pena trascienda a otras personas (por ejemplo las aberrantes
penas de antiguo que alcanzaban a los hijos, mujer, etc) y en tercer lugar es el de la culpabilidad en el acto
sancionado.
Con respecto a los 2 primeros requerimientos nos encontramos con problemas en el caso de presunciones o
sospechas de delitos como el caso de los homicidios o en las lesiones en riñas y con respecto a la imposibilidad de
que las penas trasciendan a otras personas, si bien con la muerte del reo se extinguen las penas personales deja
intacta las penas pecuniarias que deben ser continuadas por los herederos.
Con respecto al tercer requerimiento nos encontramos que en el fondo se trata de la prohibición de la
responsabilidad objetiva y en chile también nos encontramos con problemas con respecto a la existencia de delitos
calificados por el resultado.

4º Principio de Proporcionalidad: dice relación con la debida adecuación que debe existir entre la naturaleza y
medida de la pena y gravedad objetiva y subjetiva del delito.
Debemos comentar que las penas desproporcionadas son necesariamente criminógenas en la medida que si se
le asigna una pena menor a una infracción más grave, las personas no podrán distinguir entre los delitos, entonces
afirma que de ese punto de vista tendría las penas desproporcionadas un efecto criminógeno. Desde el punto de vista
del legislador deberá buscar siempre la armonía de las penas en la medida que las infracciones más graves tengan
penas más graves y las infracciones más leves siempre tengan sanciones más leves. Sin embargo si bien nuestro
código nació armónico no lo ha continuado siendo, por ejemplo, en el caso de los delitos contra la propiedad. Y en el
caso de los Juez en la medida que sigan existiendo penas indivisibles, las que no son graduables también veremos
alterado este principio. Penas indivisibles como la pena de muerte y las penas perpetuas.

5º Principio de humanidad o prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes: el humanitarismo de

nuestro sistema penal es relativo, en la medida que podamos constatar el hacinamiento y las condiciones de vida en
las cárceles, en la medida que exista esta pena de presidio perpetuo calificado incorporada el año 2001, cuando se
intentó derogar absolutamente la pena de muerte que no se logró y a través del mantenimiento de penas crueles
como , la pena de muerte, las penas corporales privativas de la libertad extremadamente largas.

b) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: ANTECEDENTES Y ORIGENES HISTORICOS; CONCEPTO; DIFUCION;

NATURALEZA JURIDICA; FUNDAMENTO; FINALIDAD; CLASES

b.1) CONCEPTO
Son medios asegurativos que van acompañados de una privación de libertad o de una intromisión en los
derechos de las personas, de duración indeterminada que se imponen por el carácter peligroso de la gente con el fin
de evitar futuros delitos. Por ejemplo: internamiento de enajenados mentales a un hospital siquiátrico o de alcohólicos
por ejemplo la prohibición de visitar determinados lugares, la castración en caso de delincuentes sexuales (física o
química).

b.2) FUNDAMENTO
El fundamento de estas medidas de seguridad está en la peligrosidad de la gente, entendiendo por
peligrosidad la cualidad de la persona que permite presumir fundadamente que cometerá delitos o que volverá a
delinquir.

b.3) FINALIDAD
La finalidad que tiene es preventivo especial porque busca mediante el aseguramiento corrección o cura de
esa persona peligrosa.

b.4) NATURALEZA JURIDICA

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad se ha discutido en la doctrina si
tiene una naturaleza administrativa no penal o bien que si pertenece al derecho penal. Los que dicen que pertenece
al derecho penal, dicen que es una sanción punitiva paralela a la pena impuesta por el poder judicial en el ejercicio de
sus facultades constitucionales. Ahora quienes dicen que tiene naturaleza administrativa dicen que el hecho que sea
impuesta jurisdiccionalmente no determina su pertenencia al derecho penal y el argumento clave es que no pueden
pertenecer al derecho penal porque no se funda en el incumplimiento de un deber determinado, no buscan exigir la
responsabilidad por hechos pasados sino que buscan corregir voluntad mal inclinada.

b.5) CLASES

496
EN PREDELICTUALES Y POSDELICTUALES

a) Las medidas pos-delictuales: son las que se aplican una vez que ya se ha cometido el delito.
b) Las medidas pre-delictuales: son aquellas que no es necesario que se haya cometido el delito sino que es el
simple producto de haber constatado el estado de que existe un sujeto peligroso, sin que se haya cometido un delito.
Estas medidas son las más criticada de todas porque atenta contra el derecho penal de autor, en realidad hoy día
gozan de absoluta ilegitimidad, en la medida que además tuvieron mucho uso.

SEGÚN SU RELACIÓN CON LAS PENAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PUEDEN SER:

 Complementarias: porque se aplican simultáneamente o se aplican con posterioridad a la aplicación de la

pena.
 Constitutivas: pueden sustituir la aplicación de las penas, se aplican en reemplazo de ellas.

SEGÚN LA MODALIDAD:

 Terapéuticas
 Educativas
 Aseguradoras

SEGÚN EL BIEN JURÍDICO QUE AFECTA AL SUJETO PASIVO PODRÁN SER:

 Corporales como por ejemplo la castración.

 Privativas de libertad como el internamiento en un hospital siquiátrico,
 Restrictivas de libertad como la prohibición de acercarse a un recinto determinado.
 Privativas de derecho como la suspensión para conducir un vehiculo y las pecuniarias el comiso.

b.6) JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Se debe distinguir si se aplican a personas Ininputables o personas Imputables.

Cuando se aplican a persona ininputables no hay ningún problema en justificarlas, porque están absolutamente
legitimadas y se podría decir que es un deber del Estado aplicarlas. Cuando hablamos de persona imputables
estamos hablando de sujetos sanos psiquiátricamente desarrollados y por lo tanto en este caso no tendríamos ningún
asidero, ni justificación, ni legitimidad para ella.

c) SENTIDO Y ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSION ACERCA DE LA IDENTIDAD O DIVERSIDAD DE LA

NATURALEZA DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD; NETA DISTINCION ENTRE ELLAS;
DIFERENCIAS

Cuando hablamos de fundamento:

 El fundamento de la pena es el delito.
 El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad del individuo.

Desde el punto de vista del fin:

 El fin de la pena es la retribución.
 El fin de la medida de seguridad es un fin preventivo especial.

Desde el punto de vista de la extensión:

 La extensión de la pena se encuentra fijado por la ley y judicialmente concretado.
 La extensión de las medidas de seguridad es indeterminada o determinada sólo a posteriori, porque va a
depender de cuanto dure ese estado peligroso.

En cuanto al criterio de graduación:

 La graduación de la pena debe atender a criterios de gravedad objetiva y subjetiva del delito.
 La graduación de las medidas de seguridad es el estado peligroso.

Desde el punto de vista quienes pueden ser los sujetos pasivos:

 Los sujetos pasivos de la pena son los imputables

497
  Los sujetos pasivos de las medidas de seguridad debieran de ser solamente los ininputables pero también
se aplica a los imputables (por eso que entramos al problema de justificarlo).

d) RELACIONES ENTRE PNAS Y MEDIDAS; LOS SISTEMAS DE LA DOBLE VIA Y VICARIANTE; EL SISTEMA
DEL ORDENAMIENTO CHILENO
A raíz de las medidas de seguridad se va a explicar el sistema dualista o monista con relación si la medida de
seguridad debe o no avocarse a personas imputables.

d.1) SISTEMA DE LA DOBLE VIA

En primer lugar el sistema dualista puro establece que a los ininputables está claro que sólo se le aplican
medidas de seguridad, la excepción a este sistema dualista está no en que entendemos que en nuestro ordenamiento
caben ambas medidas (medida de seguridad y pena), sino que la diferencia está que a los imputables también le
vamos aplicar medidas de seguridad o no. El sistema dualista entiende como ambos sistemas existen medidas de
seguridad y pena pero al imputable no sólo le aplica pena sino que también le aplica medidas de seguridad y una
versión pura le aplica la medida de seguridad una vez que se ha cumplido la pena, el sistema llamado “la doble vía”, la
critica era en el fondo a los sujetos en primer lugar según este sistema puro de la doble vía en que se le aplica a los
ininputables medidas de seguridad y a los imputables pena y medida de seguridad con posterioridad al cumplimiento
de la pena, tenemos 2 problemas muy serios , a saber:
1. Que estaríamos condenando 2 veces la misma persona.
2. Que perdemos mucho tiempo, estamos aplicando la pena y no aplicamos la medida de seguridad sino
después de haber cumplido la pena y en la práctica se aplicaba esto que al tipo se cambiaba del ala norte
del recinto al ala sur del mismo, en definitiva no tenía ningún efecto sobre su persona.

d.2) SISTEMA VICARIANTE

Junto con el sistema puro nos encontramos con el sistema vicarial, que sigue siendo dualista porque sigue
aplicando medidas de seguridad al imputable, trató de mejorar el sistema dualista puro en la medida que entiende que
podemos aplicar penas o medidas de seguridad que pueden aplicarse simultáneamente según lo optimo respecto a la
persona que se lo estamos aplicando; y la idea en el fondo era que la medida de seguridad no demorara en ser
aplicada para que tuviera efectos más prontamente y tratar de terminar con el absurdo del cambio de ala.

d.3) SISTEMA MONISTA

Por otro lado nos encontramos con el sistema monista que tiene 2 variantes:
1. Del siglo XIX que aplicaba las medidas de seguridad a los ininputables y a los imputables la pena.
2. Dice que lo único que queda es la medida de seguridad, al punto que debemos de ver con bastante recelo
que la medida de seguridad tiene un carácter bastante indeterminado, peligramos también con poderes
extraordinario a la judicatura y podemos caer en un utilitarismo debido a que podemos …., por fines de
prevención general.

Dentro de los sistemas monistas surge una tercera vía que entiende que la pena se aplica a los imputables y las
medidas de seguridad a los ininputables, sin embargo, existe una tercera alternativa que le vamos aplicar a los
imputables llamados peligrosos por ellos, una medida de seguridad penal o pena de seguridad.

d.4) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO CHILENO

En Chile ocurre que nuestro código nace con un monismo clásico en el sentido de aplicar medidas de
seguridad sólo paro los ininputables y sólo penas para los imputables. Lugo el año 1928 se establecieron una serie de
medidas aplicables a menores de edad que se haya visto involucrado en un hecho delictuoso pero seguimos hablando
de ininputables por lo tanto seguimos siendo fieles al monismo clásico.
Ocurre que el año 1954 se dictó la ley de estado antisociales, esta ley era absolutamente dualista y pura,
establecía medidas de seguridad para sujetos peligrosos que debían cumplirse con posterioridad al cumplimiento de la
pena y esta ley nunca entró en vigencia ya que contenía una condición suspensiva para la entrada en vigencia que
era que el Presidente de la República estableciera cuales eran los establecimientos en los cuales se iban a cumplir las
medidas de seguridad (esto nunca ocurrió), por lo tanto nunca entró en vigencia, porque no se cumplió con la
condición y en definitiva el año 1994 esta ley fue derogada.

Hoy en día en nuestra legislación nos encontramos con medidas:

1. Curativas: como es el caso de internación en hospitales siquiatricos, otra es la de asistir a programas
terapéuticos y en el caso de trafico de estupefacientes personas que han cometido delitos (que están
contenidos en esta ley y que manifiestan una dependencia, están obligadas a someterse a tratamientos

498
 médicos, incluso a internaciones), internación obligatoria para alcohólicos en 2 situaciones: cuando han sido
sorprendido más de 3 veces ebrio en la vía pública antes de un año y en caso que se solicite para el padre
de familia que permanece ebrio durante mucho tiempo y que es denunciado por sus otros parientes y
también en el caso de un hijo y en ese caso nos encontraríamos con que no habría delito.
2. Educativas: nos encontramos en una etapa intermedia en que a los menores de 16 años ininputables y los
mayores de 16 pero menores de 18 que son declarados ininputables pueden ser internados en centro de
distribución y transito y los mayores de 16 pero menores de 18 declarados sin discernimiento también podrá
ser internado en centros de internación, no de distribución y de transito. También están las medidas de la ley
de violencia en los estadios.

499
II. SISTEMAS PENALES.

a) CONCEPTO
Es un conjunto ordenado, coherente y total de penas previstas en un ordenamiento jurídico determinado.

b) SISTEMA DEL CODIGO CHILENO

El sistema penal chileno contiene un catalogo frondoso de penas, existente en el siglo XIX bastante desconfiado
y celoso de la arbitrariedad judicial y es así como nos encontramos con el artículo 21 del Código Penal en donde
clasifica las penas en: Crímenes, simples delitos y faltas.
Establece como penas de crímenes las penas perpetuas, las penas temporales, privativas y restrictivas de
libertad mayores, es decir, superiores a 5 años y las inhabilidades en general.
Por otra parte están las penas de los simples delitos que son las penas temporales, privativas y restrictivas de
libertad menores, el destierro y las suspensiones.

c) PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS PENAS.

FORMAS PRIMITIVAS DE APARICIÓN DE LAS PENAS:

Clasificamos las penas en especiales y comunes, según si se aplicaba a todos los delincuentes o a determinados
delincuentes.
También distinguimos en penas:
 Legales
 Arbitrarias: eran aquellas en que el juez podía elegir la pena que aplicaba.
 Extraordinarias: eran aquellas en que la pena que se aplicaba siempre era el resultado de una adaptación al
caso en que en definitiva la pena podía ser atenuada o agravada según el caso que se tratara.

FORMAS MODERNAS:

A. Según el bien jurídico que se ve afectado:

 Penas capitales
 Privativas de libertad (presidio (reclusión y prisión))
 Penas restrictivas de libertad, es decir, confinamiento, relegación, destierro y la sucesión a la vigilancia a la
autoridad
 Penas pecuniarias (multa, caución y comiso)
 Penas privativas de otros derechos (inhabilidades para ejercer cargos públicos, la inhabilidad para conducir
vehículos y la degradación que es una pena accesoria para delitos militares).

B. Según su autonomía:
 Penas principales: son aquellas que tiene una existencia autónoma sin necesidad de que exista otra señalada
para ese delito. Aquí se distingue:
♦ Penas principales simples: son aquellas que están constituidas por una o más penas pero de la misma
naturaleza, por ejemplo: presidio mayor en su grado medio a presidio mayor en su grado máximo.
♦ Penas compuestas: son aquellas que pueden ser dos o más pero de distinta naturaleza, por ejemplo: presido
mayor en su grado mínimo, más inhabilitación,…. Ala vez este tipo de penas pueden ser:
◦ Alternativas: aquellas en que el juez puede elegir cual, multa o prisión por ejemplo.
◦ Conjuntas: son aquellas en son obligadas a aplicarlas todas juntas, presidio y multa por ejemplo.
♦ Penas principales divisibles: son aquellas que admiten graduación, penas temporales, privativas y restrictivas
de libertad y también la multa
♦ Penas principales indivisibles: son aquellas que no admiten graduación, ya sea cronológica o pecuniaria. Por
ejemplo la pena de muerte, penas perpetuas
 Penas accesorias: son aquellas que complementan una pena principal.
 Penas mixtas: puede ser que el legislador algunas veces la considere como principal y otras veces como
accesoria (como las inhabilitaciones)
 Penas aflictivas Art. 37 del Cº Penal: estas traen aparejada la perdida de los derechos políticos y que sólo
pueden ser rehabilitados por el Senado. Por ejemplo: penas de crímenes, penas privativas y restrictivas de
libertad menores en su grado máximo, es decir, aquellas que superan los 3 años y un día .
 Penas no aflictivas son todas las demás.

500
III. LA PENA DE MUERTE.

a) DISCUCIONES DOCTRINALES
Ocurre que en los códigos penales que surgen en esta época establece lo que se llamó la dulcificación de la
pena de muerte en la medida que establecen como forma única de aplicación la guillotina y reduce considerablemente
el número de delitos capitales. Ahora de todos modos sigue pendiente la abolición que era lo propugnaba la corriente
mas fiel en contra de la pena de muerte. El abolicionismo hacia fines del siglo XIX logra que la discusión sobre la pena
de muerte salga del mundo académico y del mundo jurídico y entre a todas partes, entonces surgen 3 problemáticas
desde el punto de vista filosófico:

Si podemos o no considerar a la pena capital una pena propiamente tal.

Se trata de determinar si presenta o no un contenido que puede subsumirse dentro del contenido de las penas,
es decir, reviste o no una especie de sanción jurídica como pérdida o limitación de bienes jurídicos, ya sí vamos a
decir que una pena que destruye al penado no puede ser pena, una forma más bonita de decir, los autores dicen que
la pena cualquiera sea ella no pueden constituir una salida extemporánea de los límites de lugar y tiempo en que
transcurre la convivencia humana, lo quiere decir, res lo que queda al margen de la vida en el fondo no está al alcance
del ius poniendi, así sería absurdo que el legislador señalara a título de pena una sanción que fuera más allá de la
vida del ser humano que es el objeto de la misma pena. Ahora bien los que están de acuerdo con la pena de muerte
plantean que la pena capital si s una pena en cuanto importa la pérdida de la vida humana que es el mayor bien de los
hombres y ellos mismos se adelantan y dicen que respecto de los suicidas que podrían destruir nuestra teoría que en
el fondo la pérdida de una vida humana no sería un mal sino que podría ser buscado como un bien, en realidad estoa
casos son tan excepcionales que no alteran en nada nuestra opinión. Ahora bien quienes están a favor de la pena de
muerte dicen si es una pena porque importa la pérdida de una vida humana que sería el bien más preciado del ser
humano y por otra parte los abolicionistas responden diciendo que no sabemos en que consiste la pena de muerte
(ignoramos que es lo que se cumple cuando la pena de muerte se ejecuta). Por lo tanto en el fondo la pena decidiría
en el miedo a morir.

Si el Estado esta legitimado para aplicarla.

Cuando nos preguntamos por esto, necesariamente la respuesta va a estar dada por la particular concepción
que tengamos de la relación que existe entre el individuo y el Estado y el derecho. Si nosotros tenemos una
concepción individualista diremos que va a ser imposible considerar la pena de muerte dentro de las posibilidades de
ese Estado, porque el centro de este será la dignidad del ser humano, por lo tanto esta visión política individualista
sería la democracia.
Entonces podemos considerar la pena de muerte en un esquema de concepción supraindividual de la relación
que existe entre el Estado y el ser humano, es decir, que hay algo más allá que la persona humana que es la totalidad
de tipo, sólo en este concepto podríamos reconocerle al Estado un derecho absoluto sobre la vida de una persona; la
visión política de esta concepción sería el autoritarismo y con sus peor versiones a su vez que serían los totalitarismos

Que relación tiene respecto de los fines de la penas en general.

Cuando hablamos de esto necesitamos recurrir a la imagen que las teorías de la pena tienen respecto al ser
humano.
Las teorías retributivas toma al hombre como un ser de conocimiento y de voluntad capaz de proponerse
determinados fines y hacer de ellos el motivo de su existencia de su propia conducta y por otro lado la teoría de la
prevención consideran al ser humano un ente que puede ser determinado por fuerzas extrincicas (exteriores). Se ha
dicho de ambas teorías es posible en algún minuto fundamentar la pena de muerte, aparentemente es mucho más
fácil argumentar las teorías preventivas que retributivas; si bien desde el punto de vista de las teorías preventivas, si
bien el abolicionismo surge necesariamente de esta teoría igualmente se consideró que la pena capital podía ser
necesaria, y esta necesidad parece una idea demasiado cercana a la utilidad y a la posibilidad de sacrificar a una
persona en pos de obtener algún tipo de aleccionamiento general o de higiene, buscando eliminar a quien es
irrecuperable y también surge de aquí el mayor argumento a favor de la pena de muerte que sería su capacidad
ejemplificadota respecto de la comunidad. Por otra parte desde el punto de vista retribucionista también se ha dicho
por los autores que sería el único punto de vista capaz de justificar la pena capital, por cuanto sería desde el punto de
vista de la retribución concreta, porque sería la única posibilidad real de expiación adecuada de los delitos más grave,
sin embargo el profesor Guzmán dice que esta forma de penar desde el punto de vista retribucionista capaz de
retribuir y expiar adecuadamente los delitos más graves, en realidad es una forma confusa de entender la retribución,
que confunde la retribución con la venganza, con el taleón y con la expiación cuando en realidad desde el punto de
vista retribucionista, la retribución jurídica realmente no descansa en esta expiación inadecuada sino que descansa en
considerar que el individuo es la única razón del estado y por lo tanto repulsa posibilidad de utilizarlo como medio y
por otro lado sería la necesidad de culpabilidad, pero la culpabilidad no entendida absolutamente, en el fondo es un
concepto que dice relación con factores externos en la medida que la sociedad moldea la conducta del individuo

501
también y por lo tanto en la medida que nosotros no somos responsables absolutamente por nuestros actos tampoco
nos podrían aplicar la mayor sanción que podría existir para nuestros actos.

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA QUE PODEMOS SISTEMATIZAR RESPECTO DE LA PENA CAPITAL.

a. Respecto del poder intimidante que se le atribuye a la pena capital, a sido el argumento favorito de quienes la
defienden, sin embargo este argumento descansa en supuestos no demostrados, es más la historia es
prolífica en ejemplos contrarios, por ejemplo en la Alemania nazi en que se aplicó la pena de muerte,
aumento la tasa de delitos en forma considerable, por otro lado el recuerdo de quienes fueron sometidos a la
pena de muerte en el fondo son recordados incluso con admiración, por lo tanto como podemos pensar que
tiene un poder intimidante. Tambien iría en contra de este poder intimidante la flictividad con la que se aplica
esta pena de muerte en determinados grupos sociales. Por otro lado también nos encontramos con la
duración que tenía la ejecución, también iría en contra de este poder intimidante, perdería el poder
intimidante el hecho que todas las garantías que existen que hace que no se llegue y se aplique la pena
muerte y largo lapso entre la condena y la aplicación de la pena; y desde la psicología en la medida que el
delincuente no delinque con el código penal en la mano sino que realmente cuenta para su conducta es la
posibilidad de no ser descubierto, por lo tanto lo que lo intimidaría para delinquir sería la prontitud de la
persecución de su delito y la certeza del castigo.
b. Respecto de la seguridad colectiva, es decir, precaver la repetición de un delito, eliminando a los
irrecuperables.
c. Argumentos democráticos o de condición de la mayoría que trata de convencernos que en realidad la
mayoría de las personas están de acuerdo con la pena de muerte, sin embargo hay que tener en cuenta los
países que están o no de acuerdo con la pena de muerte pero teniendo en cuenta la voluminidad de la
opinión pública en la medida que esta puede ser absolutamente moldeada por los medios de prensa y
además `por el tiempo que puede transcurrir.
d. Desde el punto de vista del carácter irreparable, este es palo de batalla de los abolicionistas en el sentido que
la pena de muerte es irreparable. Ahora quienes están de acuerdo con la pena de muerte señalan que todas
las penas son irreparables, sin embargo los abolicionistas dicen que la única pena indeleble en el fondo sería
la pena de muerte y además esta el problema que a lo mejor se pude haber cometido algún error.
e. Secuelas económicas, morales y políticas, los que estan de acuerdo con la pena de muerte dicen que es más
barato la pena de muerte que la pena perpetua. Desde el punto de vista moral se dice existencia de la pena
de muerte en un determinado ordenamiento jurídico, en realidad lo que tiene es un efecto corruptor del alma
humana. Desde el punto de vista político el hecho de que exista la pena de muerte obliga a las personas a
tomar posición respecto a ellas y a producir conflictos que podrían desestabilizar políticamente a un Estado.

Luego en el siglo XX se lograron aboliciones de la pena de muerte de iure (cuando se derogó de los
ordenamientos la pena de muerte) o de facto (en aquellos Estados en que la pena de muerte no se aplica hace
muchísimos años (décadas) y que en caso de aplicarse se utiliza el mecanismo del indulto. También en este siglo se
da nueva vida a la pena de muerte a través de los totalitarismos y no olvidemos que los criminales de guerra, muchos
de ellos fueron sancionados con la pena de muerte. Hoy en día podemos decir que tenemos 21 países abolicionista
de facto cerca de 94 países de iure y 80 países que ojala se pudiera como considerar en transito. Asia, Estados
unidos y África son los que mantiene la pena de muerte.
La tendencia hoy en día es claramente en aquellos países que abolieron la pena de muerte (la gran mayoría con
reserva, entendiendo que la pena de muerte permanece para los delitos militares en tiempos de guerra).
Desde el punto de vista del derecho internacional también existe una gran evolución la ONU, OEA, el consejo de
Europa apuntan a lograr la abolición lo, más pronto posible, la convención americana de derechos humanos ratificada
por chile, establece una cláusula de derogación progresiva, quien ratifica esta convención no puede introducir la pena
de muerte para delitos que nuca la han tenido y tampoco restablecerla para aquellos delitos que fue derogada ya esto
está obligado Chile desde el año 91.
El mayor avance que se intenta desde los abolicionistas es lograr la derogación de iure y sin reservas y a esto
apunta actualmente la convención de derechos humanos que condena la vigencia de la pena de muerte en tiempos de
guerra para delitos militares.
El pacto de Roma de 1998 establece el Tribunal Penal Internacional no considera como sanción la pena de
muerte incluso para los delitos que ellos deben revisar.

b) LA PENA DE MUERTE EN LA HISTORIA Y EN LA ACTUALIDAD

Se puede distinguir dos períodos en la historia de la pena de muerte:
Primer periodo que va desde una época punitiva hasta fines del siglo XVIII: Los primeros orígenes de la pena de
muerte fueron en ser una pena privada, aplicada por la tribu o la familia de algún afectado como forma de reivindicar
algún daño. Luego con la dictación de las XII Tablas pasa a ser una pena pública en la medida que en esta establecía
por ejemplo alguna mediada de regulación, por ejemplo que debía intervenir algún magistrado en su aplicación y

502
determinaba y acotaba el número de delitos llamados capitales (en el sentido que es un delito a lo cuales se le
aplicaba la pena de muerte).
Luego hacia la edad media nos encontramos existe una creciente intensidad en su aplicación desde el siglo XIII
en adelante, intentando combatir a vagabundos y delincuentes; luego en la época moderna tenemos el sentamiento
de las monarquías absolutas, la aparición del derecho nacional, persecuciones religiosas y un permanente estado de
guerra que en definitiva logra que también la pena de muerte sea aplicada en extremo y producto de esto mismo
comienza la crisis de la pena de muerte y empieza a cuestionarse su aplicación.
Hasta fines del siglo XVIII la aplicación de la pena de muerte eran múltiples, por ejemplo: la orca, decapitación,
descuartizamiento con cuchillo o con empuje de caballos, la hoguera, el rodamiento, enterrar viva ana persona, el
ahogamiento, incluso el cocimiento en agua, aceite o vino.
Esta aplicación dependía de la edad, del sexo e incluso del delito que se había cometido, generalmente estaban
precedidas de torturas y flagelos y a circunstancias bastantes vejatorias por ejemplo dejar el cuerpo a la decoración de
las aves o animales.
En esta época la pena de muerte era divisible, o sea, que admite graduación y era así en la medida de cuanto
vejámenes la heredábamos y que forma de aplicación le íbamos a dar.
Su profusa aplicación generalizada y aplicada para delitos incluso de escasísimas montas, se dice que mientras
estaban colgando en la plaza pública, había tanta gente presenciando esto que aprovechaban de carteriar, robar, y por
estos mismos delitos a estas personas se les iba a condenar a la misma pena.
También reconoce algún origen sacro en la medida que se entendía que era una ofenda a los dioses.

Segundo período que se inicia hacia fines del siglo XVIII: surge la controversia respecto a la pena de muerte,
porque surge también el liberalismo, éste impulsa una crítica hacia la aplicación de la pena de muerte, particularmente
a la forma que se estaba aplicando. Aquí se nos presentan dos caminos:
-la oposición férrea y absoluta a la pena de muerte sin reservas, como lo hizo vecaría, Robespier y Marant.
- la posición que la pena de muerte era necesaria en determinados casos y a su vez era necesario reducir
absolutamente el número de delitos capitales y también eliminar estas formas, entre ellos están Cant, Montesquieu.

c) DERECHO POSITIVO CHILENO.

En Chile el Código Penal de 1874 consideraba la pena de muerte como pena única y para un número
considerable de delitos. En la discusión en realidad los autores le restaron dramatismo a la discusión por la escasez
de casos en que esta fue aplicada y hacia la década del 70 efectivamente se logra algún avance en la medida que se
transforma en una pena compuesta (que el juez puede optar por otra pena) y se reduce el número de delitos capitales.
Desde el punto de vista de la judicatura común luego de la brutal experiencia de la ejecución del chacal de
nahuel toro se reactivó su aplicación en la época de la dictadura militar a través de la judicatura común en el año 82
en Calama y en el año 85 en quillota con los sicópatas de viña.
Respecto de los consejos de guerra como es sabido por todos muchos patriotas fueron ejecutados. Luego
terminada la dictadura se inicia una abolición facto en la medida que no tuvo ninguna aplicación, el año 91 entró en
vigor la convención americana de derechos humanos con su cláusula de la derogación progresiva y luego la ley
19.029 excluye la pena de muerte de los delitos políticos y el año 2001 la ley 19.784 derogó la pena de muerte pero
sólo en forma parcial en cuanto la dejó reservada para delitos militares en tiempos de guerra. Esta ley se sumamente
criticada por la doctrina, primero desde el punto de vista que pervive la pena de muerte para delitos militares en
tiempos de guerra, (lo que se intentó con esta ley fue derogar de derecho, absolutamente y sin reservas la pena de
muerte, sin embargo lo que se logró fue la derogación con reserva de la pena de muerte y a cambio la introducción del
presidio perpetuo calificado.

503
IV. PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD.

a) ORIGEN, CONCEPTO, CONTENIDO, CARACTERES

Son aquellas que importan la perdida o limitación de la libertad ambulatoria del condenado quien debe
permanecer durante el termino de la misma recluido en un establecimiento carcelario.
Es la principal forma de castigo en la época contemporánea, cuando hablamos de perdida hablamos de las
penas de carácter perpetuo y hablamos limitación en el caso de las penas temporales. Debemos considerar de todas
maneras que si bien el objetivo es restringir la libertad ambulatoria, necesariamente se ven vulneradas otras libertades
(sexual, expresión, reunión y manifestación, derechos civiles, económicos y familiares).
Desde el punto del origen se va a distinguir:
1. las primeras manifestaciones de las penas privativas de la libertad propiamente tales surgen en la edad media
hasta la época moderna fruto del empuje que les dio la ilustración buscando una humanización de estas
penas tan crueles.
Ahora ello no obsta a que existan antecedentes históricos de privación de libertad ambulatoria pero no como
un castigo al delito, entonces nos encontramos con la custodia procesal que era repeler al individuo para
aplicarle penas corporales terribles, pero no era el castigo de un delito.
2. nos encontramos con uin antecedente histórico que aplicó o hizo uso de la restricción a la libertad ambulatoria
pero no como un castigo de un delito, en el caso de las condenas a faenas militares (las galeras), se entiende
que más que una pena era una forma de obtener mano de obra barata. Luego nos encontramos con las
practicas de las casas de corrección surgen en los países con tendencia protestante versus las tendencias
católicas que pensaban en ayudar a los demás a través de la limosna y los países protestantes piensan que a
través del trabajo, el sacrificio personal, el ahorro y el buen comportamiento se logra el éxito terrenal y se
alcanza la vida eterna, por lo tanto a través de estos trabajos forzados se trataba de corregir a los
delincuentes dejando la limosna solamente para aquellos incapacitados para trabajar.
Y desde el punto de vista canónico encontramos antecedentes de utilización de la perdida o limitación a la
libertad ambulatoria, buscando a través del aislamiento de la radiación del pecado (la penitencia).

Posición jurídica del preso:

La primera época llamada relación especial de poder: está considerada desde el punto de vista del derecho
administrativo se entiende que no existe sin duda alguno entre el preso y el estado, es una situación unilateral en que
el preso debe sujetarse a las normas y a las restricciones que le eran impuestas por los fines particulares de la
organización penitenciaria que le correspondiera cuyas dediciones además escapaban de todo control jurisdiccional.
Sin embargo, con el tiempo se logró reconducir esta posición jurídica del preso entendiendo que entre el estado y el
preso si existe una relación y esa relación es de derecho público por la índole de los intereses involucrados (garantías
constitucionales), a raíz de esto se entiende que es necesario que exista una ley de ejecución y también tratar de
evitar al máximo posible que se conculquen otras libertades en conjunto con el objetivo que estamos buscando que es
privar a alguien de la libertad ambulatoria.

b) SU EVOLUCIÓN Y CRISIS.

Esta pretendida paridad cualitativa sucumbió ante una liviuformidad, que en el fondo todas las penas se
ejecutaban de igual forma y solo variaba la duración y esto hace que las penas privativas de la libertad entren en crisis
y se empiecen a duplicar tanto las penas cortas privativas de libertad como las penas extremadamente largas.
Las penas cortas eran las de 3 meses por ejemplo, luego 6 meses, la doctrina hoy día entiende por penas cortas
y criticables las de 1 año y las críticas que se le hacen:
1. el efecto corruptor en la medida que esa persona cometió un delito de escasísima multa, se ve estar sometido
a estar con delincuentes mucho mas avezado que el.
2. desde el punto de vista de la prevención especial es imposible llevar a cabo alguna función preventiva en tan
breve plazo.
3. desde el punto de vista de la prevención general estas penas serían incapaces de intimidar a nadie.
4. desde el punto de vista económico genera un gasto enorme para el Estado y adolecerían que su efecto se
extiende a otra persona por ejemplo la familia.
5. desde el punto de vista de la doctrina en la actualidad se entienden que atentan contra el principio de la
proporcionalidad y de mínima intervención, por cuanto son penas demasiado graves para delitos de poca
monta.

Ahora bien la alternativa a las penas cortas son la multa, reparación del daño, realización de trabajos a favor de
la comunidad, libertad vigilada, las condenas de ejecución condicional, el arresto domiciliario, prohibición de ir a
determinados lugares, etc.

504
 Con respecto a las penas largas entran en crisis junto con la pena capital, en primer lugar porque se dice que es
el único medio para satisfacer la sed de venganza que podría existir en la sociedad, y con la existencia de penas
perpetuas o extremadamente largas podríamos impedir la reintroducción de la pena capital, sin embargo este
argumento tiene alguna falacia en su origen y a medida que nosotros decimos mantengamos estas penas largas para
no tener que introducir la pena capital, no está bien en la medida que una pena perpetua es una pena capital en que
el verdugo es el tiempo. Además olvida en que la dimensión social de la persona humana es un elemento esencial a
la persona misma (el derecho de vivir en comunidad).
También se dice que hay delitos de tal entidad que sólo la construcción de la vida en común podrían satisfacer
las exigencias de retribución de la comunidad, sin embargo estaríamos entendiendo mal la retribución, por cuanto la
retribución en verdad busca una ‘pena por la culpabilidad que lo que busca es ojala restablecer la relación.
Desde el punto de vista de la defensa social se dicen que las penas perpetuas también sirven de defensa ante
los peores criminales como habíamos dicho acerca de la pena de muerte y tampoco sabemos si esa persona va a
volver a delinquir.
Quienes defienden las penas perpetuas dicen que la introducción del indulto y la libertad condicional, en verdad
vienen a salvar cualquier problema porque le darían una esperanza al que está sometido a pena perpetua, sin
embargo el problema aún subsiste porque existe la posibilidad de ser sometido a la pena perpetua y de cumplirla
totalmente.
………….en la medida que se dice que existe una utilidad practica de la aplicación de las penas porque la cárcel
es criminógena e impulsa a reincidir y tampoco se abstienen de delinquir dentro de la cárcel y desde el punto de vista
del estado de derecho el hecho que haya cambiado la relación del estado y la posición jurídica del preso no quiere
decir que las penas restrictivas de la libertad ambulatoria no traigan consigo un sufrimiento físico y social que sigue
sobrepasando lo que se busca con la perdida de libertad ambulatoria.

c) DERECHO POSITIVO CHILENO.

El derecho positivo chileno antes de entrar en vigencia el código estaban las partidas y la novísima recopilación,
instrumentos que no conocían penas privativas de la libertad superiores a 10 años, el año 1849 se elevó esta
penalidad para el caso de hurto y robo y ahora nos encontramos con el Código penal redactado en 1874 que dispone
3 penas privativas de libertad la prisión, el presidio y la reclusión intentando con ello dar base a una clasificación
tripartita de crímenes, simples delitos y faltas, siendo aplicables a los crímenes el presidio y la reclusión y a las faltas
la prisión (que sea una pena temporal que va de uno a 60 días y a su vez admite graduación según si se trata de
presión en su grado mínimo (va de uno a 20 días), en su grado medio (de 21 a 40) o en su grado máximo (de 41 a 60)
. Dicho sea de paso la prisión actualmente quedó reservada solamente para hurtos privilegiados del 494bis que es en
aquellos casos que el valor de lo hurtado no exceda de media unidad tributaria mensual y en las demás faltas sólo se
aplica multa.
Por otro lado tenemos el presidio y la reclusión que puede ser temporales o perpetuas. Existió la intención en el
artículo 32 del código penal de dar una diferencia que no fuera lo mismo presidio y reclusión, entendiendo que en el
caso de presidio el reo sometido a presidio además tendría que realizar algún tipo de trabajo, sin embargo esta
distinción nunca tuvo aplicación por la parte económica y material de los establecimientos penitenciarios. Hoy en día el
reglamento penitenciario habla de interno agrupándolos a todos, es decir, entre reclusión y presidio no existe ninguna
diferencia.
Cuando hablamos de presidio temporal pude ser mayor o menor, los de presidio temporal mayor también admite
graduación con penas de crímenes que va de 5 años y un día a veinte años.
El presidio y reclusión temporal mayor en su grado mínimo va de 5 años y un día a 10 años, en su grado medio
va de 10 años y un día a 15 años y en su grado máximo de 15 años y un día a 20 años.
Presidio temporal menor va desde 61 días a 5 años, distinguiéndose grados, presidio temporal mínimo va de 61
a 540 días, en su grado medio va de 541 a 3 años y en su grado máximo de 3 años y un día a 5 años.
Con respecto al presidio o reclusión perpetuo el único que se opuso a esto fue Fabrés, sin embargo el resto de
la comisión redactora del código penal se pusieron de acuerdo entendiendo que quien estaba sometido a esta pena
podía ser ….por el indulto, lo cual le daba una esperanza que legitimaba absolutamente esta pena. Esta pena se
complicó bastante el año 2001 que fue la ley que derogó la pena de muerte con reserva introdujo el presidio perpetuo
calificado, éste sólo permite la libertad condicional una vez cumplido con la pena aflictiva en caso si se concede o no y
en caso de no concederse la libertad condicional sólo puede volver a solicitarse luego de 2 años, no admite ningún
otro tipo de salida alternativa.
La doctrina dice que es inexplicable la introducción de esta pena en una sociedad civilizada y además dicen que
en fondo es una renuncia al articulo 1 de nuestra constitución en la medida que una finalidad del Estado promover el
bien común en determinados términos de todos y de cada uno de sus integrantes. En el fondo con esta pena se quiere
dar respuesta a un mal entendido de seguridad ciudadana.

505
V.- LASPENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD:

A) Concepto, antecedentes historicos y tendencias actuales:

Son aquellas que limitan la libertad ambulatoria de un sujeto, pero de modo menos rigurosa que las privativas,
esto quiere decir que efectivamente el sujeto no es encerrado, no es obligado a ser sometido a un régimen carcelario
pero tiene prohibido salir de un lugar determinado, es decir, debe permanecer en el lugar que se ha fijado, o es
expulsado de un determinado lugar al cual no puede regresar.
Nuestro código contempla el confinamiento, el extrañamiento, la relegación, el destierro y la sujeción a la vigilancia de
la autoridad.

1) El confinamiento:
Es la expulsión del sujeto del territorio nacional con residencia forzosa en un lugar determinado Art.. 33 C º Penal, el
condenado no puede volver a Chile y tampoco salir del lugar que se le ha fijado.
Cuando el código habla de lugar determinado se refiere a un país o ciudad extranjera, esto lo ha señalado la doctrina
El principal problema de esto es en su ejecución, porque es iluso pensar que se puede controlar efectivamente que el
sujeto resida en el país extranjero. El problema básico radica en que para poder vigilar el cumplimiento de esta pena
el país extranjero en el cual debe cumplirse debe estar de acuerdo en ello y sea él quien vele por el cumplimiento de
esta pena, lo cual será posible en la medida que existan acuerdos o tratados internacionales bilaterales entre los
países. Lo cual es la práctica es muy difícil y poco efectivo su cumplimiento por lo que esta pena se usa cada vez
menos.
Su duración es temporal dividiéndose en confinamiento mayor o menor cada cual con distintos grados igual que el
presidio y la reclusión con los mismos rangos de tiempo y graduación.

2) Extrañamiento:
(Art.34) Es la expulsión del reo del territorio de la república, pero a un lugar de su elección.
El confinamiento y el extrañamiento son penas para delitos de índole político, que atenten contra la seguridad interior
o exterior del estado.
Son evidentes las diferencias entre ambas penas porque en el confinamiento el reo no elige el lugar donde deberá
residir y en el extrañamiento si, pero una segunda diferencia que el confinamiento solo es temporal el extrañamiento
también es temporal con una graduación equivalente al presidio o a la reclusión mayor o menor, pero el extrañamiento
también puede ser perpetuo en determinados casos específicos.

3) Relegación:
(Art.35)consiste en la traslación del reo a un punto habitado de la república , con prohibición de salir de él, pero
permaneciendo en libertad.
Cuando el código habla de punto habitado esta hablando del territorio comprendido dentro de los límites urbanos
dentro de un pueblo o ciudad.
La duración de la relegación puede ser perpetua o temporal y en este último caso recibirá la misma graduación de la
reclusión o del presidio.

4) Destierro:
Consiste en la expulsión del reo de algún punto del territorio de la república, y aunque la ley no lo diga, en el fondo con
la prohibición de ingresar en él.
Cuando hablamos de punto, tenemos que hablar a lo menos de una comuna para fijar los límites en que el reo no
puede entrar.
Esta pena de destierro ha caído en desuso por que sólo se contemplaba para la manceba, en el caso de mancebía,
que es un delito que se encuentra despenalizado desde el año 1994, era una especie de adulterio del marido, o sea
quien era adúltera con el marido era la manceba y para ella se contemplaba esta pena.
Se contempla sólo como pena y es posible aplicarla para simple delito.

5) Sujeción a la vigilancia de la autoridad:

(Art.45) Puede aplicarse como pena accesoria o como medida preventiva, según lo que se observa del Art.45 lo que
se quiso hacer es que esta vigilancia estuviera a cargo del juez, lo que esta bien, sin embargo lo que ocurre es que
queda entregada prevalentemente a la policía y tiene una duración de 61 días a 5 años.
El juez de la causa queda autorizado o le da el derecho a determinar ciertos lugares a los cuales no podrá presentarse
el reo pero después de haber cumplida la condena, más la imposición de ciertas obligaciones:
El Art. 45 que la sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares
a los cuales le serán prohibido al penado presentarse después de haber cumplida su condena y l de imponer a éste
todas o algunas de estas obligaciones:
1.- Declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que se propone fijar su residencia.

506
2.- La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y
la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.
3.- La de presentarse dentro de las 24 horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado en la boleta de
viaje.
4.- La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con 3 días de anticipación, al mismo
funcionario quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia.
5.-La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia.

Junto con imponer esta obligación al condenado una vez cumplida la condena de no poder acercarse a determinados
lugares, deberá además imponer por lo menos dos de las obligaciones anteriormente señaladas.

PROBLEMAS QUE PRESENTAN ESTAS PENAS:

1) Confinamiento y Extrañamiento:
En ambos casos se produce un desarraigo brutal de las personas que trae consecuencias nefastas no sólo en él sino
también en terceros que son su familia con quienes deberá irse con ellos o dejar de verlos. Por lo tanto las
consecuencias de las penas no estarían solo recayendo en el penado sino también en terceros.
El segundo problema que presentan estas penas implican en el fondo una renuncia del estado a toda labor
resocializadora , es decir, desde el punto de vista de la prevención especial, porque se desprende el estado de toda la
tutela que podría ejercer sobre él. y desde el punto de vista de la prevención general en el caso del extrañamiento es
muy posible que pierda su condición punitiva porque probablemente el penado elija un lugar en donde la conducta por
la cual fue sancionado no lo es, o puede ser que dicha conducta sea apreciada de forma positiva.

2) Destierro:
Es una pena que cayó en desuso por lo tanto no se comentará nada más.

3) Relegación:
Esta se aplica con mayor frecuencia, sin embargo los organismos jurídicos más modernos no la contemplan, por que
desde el punto de vista de la prevención especial no se dan las condiciones necesarias para la resocialización del
condenado.

4) Sujeción a la vigilancia de la autoridad:

es defendida siempre y cuando se lleven a cabo por funcionarios especializados que permitan realmente reinsertar al
penado en la sociedad.

Respecto a la relegación, al confinamiento, el extrañamiento y el destierro, suelen llevar además penas accesorias
que lo único que hacen es convertir en más estigmatizantes estas penas y por lo tanto impedir el fin del punto de vista
de la prevención especial.

507
VI.- LAS PENAS PECUNIARIAS:

a) LAS PENAS PECUNIARIAS EN GENERAL Y LA PENA DE MULTA EN PARTICULAR

Son aquellas que afectan el patrimonio del condenado. Estas son: confiscación, multa, comiso y caución.

MULTA:
Consiste en obligar al condenado al pago de una determinada suma de dinero.
Puede ser una pena de crimen, de simple delito o de falta, puede tener un carácter residual en la medida en
que es la pena inmediatamente inferior a la última de todas las escalas graduales.
La cuantía se puede evaluar de dos formas: en relación a la cuantía del delito o directamente en las
cantidades determinadas para estos delitos establecidas por el código
No podrá exceder la cantidad de 5 Utm para las faltas, de 20 utm para los delitos y de 30 para los crímenes.
Sin perjuicio a esto la ley podrá establecer multas superiores en casos específicos, como lo ha hecho en caso de
tráfico de estupefacientes.
La multa se encuentra avaluada en UTM, unidades tributarias mensuales, pero se paga en pesos en un
cálculo que se hace al momento del pago , no cuando se cometió el delito, esto se critica porque el condenado no
tiene porque cargar con los procesos inflacionarios ni con la dilación que podría llegar a tener un juicio.
Destino de los caudales recaudados está establecido en el art.60 inc.3 (leer)

b) BREVE REFERENCIA A LA CONFISCACION

Consiste en desposeer al condenado de los bienes de su propiedad . está establecida en la constitución en

art.19 n°7 letra G, como sanción para las asociaciones ilícitas y prohibida en otro caso. El profesor Cury plantea que
esta pena en ningún caso puede afectar a personas naturales sino que sólo a dichas asociaciones, a las que deben
confiscarle sus bienes.

c) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA MULTA

c.1) VENTAJAS
Según la doctrina presenta varios caracteres positivos, porque permita una gran flexibilidad y con ello velar
con el principio de proporcionalidad, además de que todos los efectos colaterales que traen las otras penas la multa
no la tendría, no son estigmatizantes, no alejarían al reo de su familia, no perdería el empleo, evitaría el contagio
carcelario, no sería costosa su aplicación y es más reporta beneficios monetarios y desde la prevención general
cumple sus objetivos.

c.2) INCONVENIENTES
- Fácilmente es transferible a terceros, perdiendo todo fin retributivo la pena.
- La multa no cumple con el principio de igualdad material que debe tener las penas de no distinguir entre la
distinta capacidad económica. Esto tiene una solución en Suecia se aplica el sistema de vía multa en donde
se calcula la multa de modo que se tenga en cuenta su ingreso. El problema de esto es que las personas van
a tratar de reportar menos ingreso de los que tienen. Nunca va a ser esto tan oneroso esto como mantener
una cárcel por tanto sigue siendo positiva su aplicación de vía multa.
- Otra crítica es que el aparato punitivo recae sobre las personas de menores recursos, y hacer efectiva el
pago de la multa para ellos es más difícil y no podrán hacerlo porque no tienen dinero y aquí deberá operar el
sistema de la convertibilidad, a penas cortas privativas de la libertad. Convirtiendo la multa en una pena
privativa corta.

i) DERECHO POSITIVO CHILENO; MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 19.450, DE 18 DE MARZO

DE 1996
Sistema de convertibilidad en nuestro ordenamiento art.49 reclusión de un día por cada quinto de UTM que no exceda
de 6 meses.( 1 UTM serán 5 días) No puede imputarse al valor de la multa el tiempo en que el sujeto haya estado en
prisión preventiva aún cuando la jurisprudencia y la doctrina en algunos casos digan lo contrario.

508
VII.- LA CAUCIÓN: (ART.23)

a) CONCEPTO
Consiste en la obligación de presentar un fiador abonado que responda en que el penado va a cumplir la
condena o que no va a ejecutar el mal que se trata de prever. Puede imponerse como medida preventiva o como pena
accesoria, para esta última solo contemplada para delito de amenaza art.298.

La crítica es que pese a que subsidiaramente existe la posibilidad de hipotecar o grabar bienes del condenado
hay que presentar un fiador, que es un tercero, en donde podría darse una disminución patrimonial a un tercero ajeno
al hecho punitivo.

509
VIII. EL COMISO DE LOS EFECTOS Y LOS INSTRUMENTOS DEL DELITO:

a) CONCEPTO.-
Se le considera en general como una pena pecuniaria y está regulada en el artículo 31, en relación con el
artículo 21 del Código Penal que establece el comiso como una pena común a los crímenes de simple delitos y falta.

Art. 31 CP. Toda pena que se imponga por un crimen o por un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos
que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable
del crimen o simple delito.

b) NATURALEZA, EFECTOS Y CONSECUENCIAS.-

Hay que señalar en cuanto a su naturaleza que son los efectos que provienen del delito, es decir, las
productas celeris, son los objetos obtenidos por el acto típico y demás instrumentos con que se cometió el delito, son
los medios materiales con los que se cometió el delito.
El destino de estos objetos decomisados se encuentra regulados en el artículo 60 del CP, que es el mismo
que destina las multas.

c) EL COMISO EN LAS FALTAS

La jurisprudencia nacional ha entendido que no cabe el comiso de los instrumentos del delito en los delitos
culposos. Para las faltas el comiso tiene reglas especiales que están reguladas en el artículo 499 del CP y además el
artículo 500 del CP que constituye una excepción al artículo 31del CP.

510
IX. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS:

a) CONCEPTO, ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y TENDENCIAS ACTUALES.-

a.1) CONCEPTO.-
Son aquellas que restringen o quitan al condenado determinados derechos distintos de su libertad ambulatoria.

a.2) ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

Tienen una larga historia en el derecho penal, en principio tenían un carácter deshonroso y la mayor característica
del derecho penal antiguo era la muerte civil que en definitiva constituía en la desaparición de la personalidad jurídica
del condenado y como consecuencia de esto cesaba su vida política y civil, perdía su patrimonio, sus relaciones
familiares y su parentesco. Esta pena comienza a desaparecer en definitiva en el siglo XVIII.

a.3) TENDENCIAS ACTUALES.-

Estas penas están en crisis y en nuestro país son las siguientes:
1) La inhabilitación
2) La suspensión
3) La inhabilidad perpetua o temporal para conducir vehículos de tracción mecánica o animal.

b) LA INHABILITACION Y LA SUSPENSIÓN COMO PENAS PRINCIPALES Y COMO ACCESORIAS

1) Inhabilitación para cargos u oficios públicos, derechos políticos y para profesiones titulares.
2) La suspensión de cargos u oficios públicos y profesiones titulares.
3) La inhabilitación o suspensión para conducir vehículos de tracción animal o mecánica.
4) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidas en los ámbitos
educacionales o que tengan una relación directa y habitual con menores de edad.
5) Existen también en leyes especiales.

- INHABILITACIÓN PARA DERECHOS POLÍTICOS:

privación de derechos activos y pasivos, es decir, el sujeto pierde su capacidad para ser ciudadano elector y también
su capacidad para obtener cargos de elección , y también pierde la capacidad para ser jurado, siendo ésta última una
institución ajena a nuestro ordenamiento. Esta inhabilitación es siempre absoluta y perpetua en la medida que la única
forma para recuperar esta capacidad es la rehabilitación por el senado.

- INHABILITACIÓN PARA CARGOS Y OFICIOS PÚBLICOS:

Es una inhabilidad para desempeñarlos y también para acceder a ellos. Estamos hablando de todo empleo o actividad
pública como lo establece el Art.206 Cº penal que lo define ampliamente. Esta inhabilidad puede ser absoluta para
cualquier cargo público o también especial para uno determinado, y puede ser perpetua o temporal, sin embargo en la
práctica aun cuando sea temporal esta inhabilitación pasa a ser perpetua en la medida que el estatuto administrativo
establece ( letra F Art.11) un impedimento para el ingreso a la administración pública a quienes hayan sido
condenados por crímenes o simples delitos, salvo que exista un decreto rehabilitador del presidente de la república.

- INHABILITACIÓN PARA UNA PROFESIÓN TITULAR:

Incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada para quienes cumplen con determinados
requisitos legales o reglamentarios.
Profesión titular: es aquella para cuyo ejercicio la ley requiere determinados requisitos que puede equivaler a la
posesión de una licencia o un título reconocido por el estado según lo dispuesto en la LOCE.
Esta inhabilitación puede ser absoluta para cualquier profesión titular o especial y también puede ser perpetua o
temporal y aquí esta temporalidad se cumple. Cuando hablamos de la inhabilitación temporal estamos hablando de 3
años 1 día a 10 años , esa es la posibilidad de graduarlo y puede ser en su grado máximo, medio o mínimo. El mínimo
va de 3años y 1 día a 5 años , el grado medio de 5 años y 1 día a 7 años y el grado máximo de 7 años y 1 día a 10
años.
Si es accesoria y no está establecida como pena principal sólo dura el tiempo de la condena establecido en la pena
principal.

511
- SUSPENSIÓN PARA UN CARGO O UN OFICIO PÚBLICO:
Afecta a la capacidad para desempeñar dicho cargo u oficio público y la profesión titular , siempre es especial se
refiere al cargo oficio público o profesión titular que estaba desempeñando el condenado al tiempo de cometer el
delito
Puede ser temporal o perpetua y se va a graduar de la misma manera que la inhabilidad cuando sea temporal.
La diferencia de la inhabilitación con la suspensión se supone que es que la persona puede ser repuesta en el cargo y
volver a ejercer la actividad que desempeñaba, se supone que la suspensión es más benévola y permitiría que una
vez cumplida la persona pueda volver a ejercer su cargo, sin embargo, esta diferencia a sido borrada porque el
estatuto administrativo no permite reponer en un cargo o un oficio público a quien fue suspendido de su cargo.
Hoy en día no existe diferencia entre la suspensión y la inhabilitación en virtud del estatuto administrativo, no porque
la ley así lo disponga.

- INHABILITACIÓN ABSOLUTA, TEMPORAL PARA UN CARGO, EMPLEO, OFICIO O PROFESIÓN QUE DEBA
EJERCERSE EN EL ÁMBITO EDUCACIONAL O QUE TENGA UNA RELACIÓN DIRECTA Y HABITUAL CON
MENORES DE EDAD:
Esta pena es absoluta , nunca especial y siempre temporal tiene una extensión de 3 años 1 día a 10 años. La
particularidad es que esta pena siempre es accesoria para los condenados por algunos delitos de carácter sexual
establecidos en los Art. 361 a 367 Ter. Esta pena consiste en privar de aquel cargo , oficio, empleo o profesión que
tenga el condenado en ese momento e implica la incapacidad para obtener dichos cargos, pero no durante el tiempo
de la condena sino una vez cumplida la condenada, la cual puede ser bastante larga puede durar 10 años, desde ese
punto de vista algunos autores la han criticado. Una vez que se cumpla la condena o que se obtenga la libertad
vigilada o cuando se inicie algunos de los beneficios de la ley 18216 ( Libertad vigilada , reclusión nocturna ,remisión
condicional) comienza a correr dicha inhabilidad.

- INHABILITACIÓN PERPETUA Y SUSPENSIÓN PARA CONDUCIR VEHÍCULOS DE TRACCIÓN MECÁNICA Y

ANIMAL:
Es aplicable como pena de simple delito y de falta , esta puede ser perpetua cuando hablemos de inhabilitación y
temporal cuando hablemos de suspensión.
Las inhabilitaciones y suspensiones pueden ser penas principales y accesorias, será pena principal y única en escasa
situaciones, también principal acompañada de una multa generalmente en delitos funcionarios de escasa o de
mediana gravedad. Pero también y en la generalidad de los casos será accesoria de la principal, o serán el efecto
necesario de la aplicación de determinadas penas.

- La inhabilitación absoluta y perpetua para cargos y oficios públicos es pena accesoria y necesaria toda vez que se
aplique una pena de presidio, reclusión o relegación perpetua o mayor.

- La inhabilitación absoluta y perpetua para derechos políticos, corresponde aplicarla y es accesoria del presidio,
reclusión o relegación perpetua o mayor o menor en su grado máximo.

- La inhabilitación para el ejercicio de una profesión titular es accesoria del presidio, relegación o reclusión mayor.

- La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena es accesoria de presidio,
relegación o reclusión menor en su grado máximo.
- La suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena también es pena accesoria del presidio,
confinamiento, la reclusión, la relegación y el extrañamiento menores en su grado mínimo a medio y del destierro y de
la prisión.

- Las inhabilitaciones especiales para un determinado cargo, oficio o profesión no son nunca accesorias siempre
principales y en el caso de la inhabilitación temporal en definitiva es una pena perpetua porque esta la rehabilitación
del senado.

Problemática penas privativas de otros derechos:

- Son infamantes.
- Impiden el cumplimiento de los objetivos del punto de vista de la prevención especial, porque son
estigmatizantes.
- Aplicación escasa en la legislación, porque en numerosos casos se aplicaran como accesorias. Harán
extensivo su efecto estigmatizante

Respecto de la inhabilitación y suspensión para conducir hay una buena opinión desde la doctrina porque cumple
con fines de retribución, prevención especial y general, pero sólo en un pequeño ámbito en la vida del sujeto.

512
c) DERECHO POSITIVOO CHILENO
Sin embargo la aplicación en nuestra legislación reviste dos críticas:
- Se aplica para pocas situaciones que son: hechos culposos del tránsito y para delitos dolosos de peligro que
es la conducción en estado de embriaguez.
- Proviene del sentido y la aplicación que le ha dado la jurisprudencia y la doctrina a esta pena, ya que sea
exagerado en la prevención general en el fin ejemplificador en desmedro de la retribución en aquellos que
viven de la locomoción, se aplican más severamente en conductor de camiones y taxistas, se sanciona más
gravemente a quien más aflige la aplicación de esta pena.

513
X.- EL ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA :

a) CONCEPTO:
La prisión preventiva no es una pena, sino que es una medida que se puede adoptar dentro de un proceso
penal, cuyo objeto es asegurar que la persona del reo sea temporalmente puesta en prisión, aunque de acuerdo a
nuestro derecho procesal penal la prisión preventiva puede durar todo el proceso, a menos que al sujeto se le
conceda libertad condicional.

c) DERECHO POSITIVO CHILENO

La prisión preventiva con la reforma del proceso penal se encuentra inserta, pero constituye el último medio en
virtud el cual el juez puede privar de libertad al condenado, porque en el artículo 255 se crearon las salidas
alternativas, en virtud de las cuales el juez puede sustituir estas penas privativa de la libertad por una de las salidas
alternativas, y adoptar esta pena privativa de la libertad en el último caso cuando el delito sea muy grave o el
condenado haya cometido diversos delitos, es decir, que haya habitualidad .

514
 LECCIÓN XXIII :

INDIVIDUALIZACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA
PENA

515
I. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA:

a) ORIGEN, CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA:

a.1) ORIGEN
Su origen se encuentra en los correccionalistas y particularmente en baguen, pero su punto de partida y su
elaboración dogmática se encuentra en Raimon Say eyes que en su obra que lleva como título “La
individualización de la pena” del año 1899.

a.2) CONCEPTO
El concepto de individualización de la pena se puede entender como: “El proceso por el cual la penalidad
abstracta, que es la que señala la ley en su articulado, se adapta y se concreta para el delito singular aplicándose en
el reo en la magnitud y dentro de las posibilidades que admite la amenaza penal abstracta, de modo de identificar la
magnitud que mejor se adecue a las peculiaridades del delito”.

a.3) FINALIDAD
Esta es una operación eminentemente valorativa, no es mecánica ni matemática y sólo es factible de realizar
esta individualización si la pena es divisible, así la pena de muerte por ejemplo no se podría individualizar, porque es
indivisible; por lo demás es una cuestión eminentemente valorativa, porque interviene en este aspecto la culpabilidad y
la antijuricidad que son los elementos graduables del delito (elementos subjetivos del delito). Por lo demás la razón de
la individualización de la pena es hacer realidad que el derecho penal es un ordenamiento eminentemente
individualizado dentro del derecho y para establecer la estimacio del delito, para estimar su gradualidad.

b) SUJETOS (ESPECIES) DE LA MISMA:

La clásica distinción de los sujetos se debe a Raymon Sainz, que distingue entre la individualización legal,
judicial y administrativa de la pena.
Por la modalidad de la conciliación dogmática de este tema se entenderá, porque hace muchos años se
encontraba abandonada en su tratamiento científico. Maurat hace un par de décadas atrás para referirse a este tema
hablará de la hijastra del derecho penal y sin embargo, en muchos países ha cobrado importancia el tema sobre la
individualización de la pena.
Para entender un poco mejor los sujetos o las especies de la misma hay que tener presente, como dice
Maurat, que la individualización de la pena es una tarea conjunta que realiza el juez con la ley, pero de estos dos
sujetos el más importante sin duda es el juez, porque la genuina individualización de la pena es judicial, porque
además de ser judicial es la concretización de la pena y así cada especie de individualización tiene su sujeto:

La individualización legal es obra de la ley, aunque el juez la regula en la sentencia.

La individualización judicial tiene como único sujeto al juez.
La individualización ejecutiva o administrativa, es aquella que está a cargo de ciertas penas, porque tiene en
su poder la ejecución de penas tan importantes como lo son la pena privativa de la libertad.

516
II. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL: aqui esta la cagá, asi que lectura atenta si quieres entender algo

b) DERECHO POSITIVO CHILENO:

2.- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS SEGÚN EL GRADO DE EJECUCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN.- FALTA 2007

3.- ÍDEM ÍD. SEGÚN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES.-

4.- DETERMINACIÓN ESPECIAL DE LA PENA DEL MENOR DE 18 AÑOS Y MAYOR DE 16 QUE HUBIERE
OBRADO CON DISCERNIMIENTO.- NO LO PASO 2007
5.- ÍDEM ÍD. EN LOS CASOS DE EXIMIENTES INCOMPLETAS: PROBLEMAS (ARTÍCULOS 11, 1º, Y 73, DEL
CÓDIGO PENAL CHILENO). NO LO PASO 2007

1.- PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.-

PRIMER PRINCIPIO
Artículo 59 CP. Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y 54: 1.° a los
autores de crimen o simple delito frustrado; 2.° a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices de
crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito consumado; 3.° a los cómplices de tentativa
de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado, y 4.° a los encubridores de tentativa de
crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las siguientes escalas graduales:

ESCALA NUMERO 1 ESCALA NUMERO 2

Grados.
1.° Presidio perpetuo calificado.
2.° Presidio o reclusión perpetuos.
3.° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4.° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5.° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6.° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
7.° Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8.° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9.° Prisión en su grado máximo.
10.° Prisión en su grado medio.
11.° Prisión en su grado mínimo.
Grados.
1.° Relegación perpetua.
2.° Relegación mayor en su grado máximo.
3.° Relegación mayor en su grado medio.
4.° Relegación mayor en su grado mínimo.
5.° Relegación menor en su grado máximo.
6.° Relegación menor en su grado medio.
7.° Relegación menor en su grado mínimo.
8.° Destierro en su grado máximo.
9.° Destierro en su grado medio.
10.° Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 3 ESCALA NUMERO 4

Grados. Grados.
1.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados 1.° Inhabilitación absoluta perpetua.
máximos. 2.° Inhabilitación absoluta temporal en su
2.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados grado máximo.
medios. 3.° Inhabilitación absoluta temporal en su
3.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados grado medio.
mínimos. 4.° Inhabilitación absoluta temporal en su
4.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados grado mínimo.
máximos. 5.° Suspensión en su grado máximo.
5.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados 6.° Suspensión en su grado medio.
medios. 7.° Suspensión en su grado mínimo.
6.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados
mínimos.
7.° Destierro en su grado máximo.
8.° Destierro en su grado medio.
9.° Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 5
Grados.
1.° Inhabilitación especial perpetua.
2.° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.

517
3.° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4.° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5.° Suspensión en su grado máximo.
6.° Suspensión en su grado medio.
7.° Suspensión en su grado mínimo.

SEGUNDO PRINCIPIO
En el artículo 57, se establece otro principio general que consiste en que cada grado en una pena divisible,
constituye una pena distinta, por ejemplo en el delito de abuso deshonesto que están contemplados en el artículo 56,
están sancionados con el presidio menor en cualquiera de sus grados que va de 61 días a 5 años. Es decir, en este
presidio menor hay tres grados y en cada uno de ellos para los efectos de la individualización de la pena constituye
una pena distinta, o por ejemplo en el parricidio que es castigado con el presidio mayor en su grado máximo, hay
también tres penas distintas para los efectos del artículo 57 del Código Penal que sería presidio mayor, presidio
perpetuo y estaba la pena de muerte, pero ahora es presidio perpetuo calificado.
Artículo 57 CP. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.

TERCER PRINCIPIO
El artículo 58 del CP establece que en estos casos la ley señala una pena compuesta de dos ó más distintas y
cada una de éstas informa un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo, por
ejemplo en un delito punido con presidio menor en su grado mínimo o multa, cada una de esas penas forma parte de
la penalidad; la más leve que sería la multa, sería el mínimo y la más grave que sería el presidio y estaríamos en el
grado máximo.
Artículo 58 CP. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas
forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.

CUARTO PRINCIPIO
Artículo 61 CP. La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el
artículo 59, se hará con sujeción a las siguientes reglas:
1.ª Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los autores de
crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en
grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables relacionados en el artículo 59, se bajará
sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de sus números,
siguiendo el orden que en ese artículo se establece.
2.ª Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan dos penas
indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra divisible, a
los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado corresponde la
inmediatamente inferior en grado al mínimo de los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables se observará lo prescrito en la regla anterior.
3.ª Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o
más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza.
4.ª Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las
de la misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1.ª y 2.ª, a todos los responsables; pero
cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no
concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos.
5.ª Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores o por
no ser aplicables las de inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.

QUINTO PRINCIPIO
Las penas están previstas para el autor de un delito consumado.

SEXTO PRINCIPIO
Relativo a la forma de hacer valer los aumentos de grado (aumentar el grado mayor o en bloque).

Los principios generales son los siguientes :

1.- El Art.25 del CP, (uno de los artículos más importantes en esta materia) que establece los límites de la
pena y señala que las penas temporales mayores duran de 5 años y 1 día a 20 años y las temporales menores de 61
días a 5 años.

518
Artículo 25 CP. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y las temporales
menores de sesenta y un días a cinco años.
Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares duran de
tres años y un día a diez años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta y un días a tres años.
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un días a cinco años.
La prisión dura de uno a sesenta días.
La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en los
simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales;
todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía
superior.
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de este Código, del Código de Procedimiento
Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del
delito, y, tratándose de multas, ellas se deberán pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria
mensual al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán
aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales.
En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, doblando las cantidades
respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de
cinco años en los demás casos.

Las penas temporales privativas o restrictivas de la libertad, la ley las divide en mayores y menores. Las
penas mayores temporales privativas o restrictivas de la libertad son penas de crímenes, según la escala del artículo 2
y las penas menores son penas de simple delito.
Además el artículo 56 las divide en grados. Las penas divisibles constan de tres grados, el mínimo, el medio y
el máximo y su extensión se determina en la escala graduable que contiene este mismo artículo 56, así si vamos al
código, veremos que el presidio, la reclusión, el confinamiento, el extrañamiento y la relegación mayores abarcan
desde su integridad de 5 años y 1 día a 20 años y este período de tiempo, está dividido en tres:
- El grado mínimo que va de 5 años y 1 día a 10 años de privación o restricción de la libertad.
- El grado medio que va de 10 años y 1 día a 15 años.
- El grado máximo que va de 15 años y 1 día a 20 años.

El presidio, reclusión, el confinamiento, el extrañamiento, relegación menores y destierro que son penas de
simples delitos que van desde 61 días a 5 años, también se dividen en los grados mínimos, medio y máximo:
- El mínimo que va de 61 a 540 días.
- El medio que va de 540 días a 3 años.
- El máximo que va desde 3 años y 1 día a 5 años.

Estas reglas que dicen relación con las penas privativas y restrictivas de la libertad temporales que se dividen en
mayores y menores, las cuales a su vez se dividen en grados hacen una excepción en las siguientes situaciones:
1º La pena privativa de la libertad de prisión como pena de falta no se divide en mayor y en menor, sino que
simplemente en tres grados ( mínimo, medio y máximo ), que indica la tabla demostrativa del artículo 56. La prisión va
de 1 a 60 días y en su grado mínimo abarca de 1 a 20 días, en el medio de 21 a 40 días y en el máximo de 41 a 60
días. Aquí no hay prisión mayor ni menor, si habrá presidio mayor y menor con sus grados, pero prisión no hay.
2º Otra excepción se encuentra en el destierro que es pena de simple delito y que no se divide en mayor ni menor,
sino que va desde 61 días a 5 años y se le aplica la división en grados.
3º Esta en la sujeción a la vigilancia de la autoridad en conformidad al artículo 25 del código penal, que dura de 61
días a 5 años y tampoco tiene división.

En cuanto a las penas temporales privativas de derecho que es la inhabilitación absoluta y especial, según los
artículos 25 y 56 del código penal duran de 3 años y 1 día a 10 años y se dividen en tres grados:
- El mínimo que va desde 3 años y 1 día a 5 años.
- El medio que va desde 5 años y 1 día a 7 años.
- El máximo que va desde 7 años y 1 día a 10 años.

En cuanto a las penas pecuniarias, especialmente la multa sus límites están regulados en el artículo 25 del código
penal.
El artículo 59 del código penal ordena las penas en 5 grados, y todas las penas principales salvo la multa y el
comiso están articuladas en cada una de estas escalas y cada una de ellas agrupa apenas que tiene la misma
naturaleza, por ejemplo en la escala Nº 1 están las penas más graves que son la muerte y las penas privativas de la

519
libertad temporales o perpetuas ( la pena de muerte hoy se encuentra derogada, por lo tanto sólo tiene vigencia las
penas privativas de libertad ). En la escala Nº 2 se encuentran algunas penas restrictivas de la libertad como
principalmente la relegación y el destierro. En la escala Nº 3 están también las penas restrictivas de libertad,
agregándose el extrañamiento y el confinamiento. En la escala Nº 4 se encuentran las penas privativas de derechos
que son la inhabilitación y la suspensión. En la escala Nº 5 ocurre algo muy similar a lo indicado en la escala Nº 4.

Artículo 56 CP. Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máximo, cuya extensión se determina
en la siguiente:
Tabla Demostrativa
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su
corresponde grado mínimo grado medio grado máximo
toda la pena
Presidio, De cinco años y De cinco años y De diez años y un De quince años y
reclusión, un día a veinte un día a diez día a quince años. un día a veinte
confinamiento, años. años. años.
extrañamiento y
relegación
mayores.
Inhabilitación De tres años y un De tres años y un De cinco años y De siete años y un
absoluta y día a diez años. día a cinco años. un día a siete día a diez años.
especial años.
temporales
Presidio, De sesenta y un De sesenta y un De quinientos De tres años y un
reclusión días a cinco años. días a quinientos cuarenta y un días día a cinco años.
confinamiento, cuarenta días. a tres años.
extrañamiento y
relegación
menores y
destierro
Suspensión de De sesenta y un De sesenta y un De un año y un De dos años y un
cargo y oficio días a tres años. días a un año día a dos años. día a tres años.
público y
profesión titular
Prisión De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno días De cuarenta y uno
días. días. a cuarenta días. a sesenta días.

La finalidad de estas escalas es permitir al juez es encontrar la pena que debe imponer al delito que está
juzgando, cuando la penalidad, es decir, la amenaza abstracta debe ser purificada por la presencia de circunstancias
atenuantes o agravantes, de grados imperfectos en INTERCRIMINIS o bien por la presencia de un conjunto de delitos.
En consecuencia, lo primero que debe realizar un juez, es ubicar la pena abstracta en una de estas escalas y
luego de esto tiene que individualizar las penas aumentando o rebajando sus grados dependiendo de las agravantes,
atenuantes, o eximentes que concurran para el delito en particular.

Artículo 60 CP. La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas
graduales.
Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida en el artículo 25, y en cuanto a su aplicación a cada
caso especial se observará lo que prescribe el artículo 70.
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un Decreto que conmuta alguna
pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para alguno de
los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que para tal efecto dictará el Presidente de la República:
1.° Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de antisociales;
2.° Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales, y
3.° Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.
La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará respecto a las cauciones que se hagan efectivas, de los
dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenación en subasta pública de las demás especies
decomisadas, la cual se deberá efectuar por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas señaladas en el artículo 483 b.
El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la
Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometió el delito que se castiga.
520
 El artículo 61 nº3 del CP contiene otra regla general para el caso de las penas alternativas y dispone: “Si se
designan para un delito penas alternativas, sea que hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas,
no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza”. Esto simplemente para
facilitar la individualización de la pena en cada individuo determinado.

El artículo 61 nº4 del CP alude a la situación de las penas copulativas y dispone que “Cuando se señalen al
delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se
aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1º y 2º de la misma disposición , a todos los responsables, pero
cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no
concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos”. Por ejemplo si un delito tiene asignada una pena de reclusión
y la inhabilitación para ejercer un cargo público, el juez en un principio debe imponer dos penas que sería la de
reclusión y la de inhabilitación, pero si en el delito intervino quien no es funcionario público el juez no le puede imponer
esta pena de inhabilitación por ser una pena especial, porque no se puede extender esta pena a quien no tiene esta
calidad especial de funcionario público.

El artículo 60 del CP señala que la multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en
todas las escalas graduables del artículo 59 del CP, y por su parte el artículo 61 nº5 del CP dispone algo parecido, al
señalar que si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores
o por no ser aplicables las de inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.
Así siempre la pena de multa será accesoria y cuando no se pueda determinar si en un delito o no hay grado
inferior, siempre se impondrá como pena la multa. Por ejemplo si el juez advierte que para el delito está asignada una
pena que se encuentra en la escala nº 1 y con las rebajas en la individualización legal se ve con que no se encuentra
un grado inferior debe rebajar, por ejemplo la pena en tres grados y si ya no hay ninguna más que imponer, en estos
casos se impone la multa según los límites generales que establece el Art. 25 del CP.
El artículo 77 del CP establece que en los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o
más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle
comprendida la pena determinada y si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva o la pena superior
fuere la de muerte, se impondrá el presidio perpetuo. (esta regla ya no rige, porque la pena de muerte está derogada).

III. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Es aquella que hace el tribunalencargado del juzgamiento considerando los elementos del juicio que arroja el
proceso respecto del delincuente para decidir entre varias penas o grados de pena.

a) NORMAS FUNDAMENTALES REFERENTES A LAS PENAS DIVISIBLES Y A LAS ALTERNATIVAS;

CONSIDERACION ESPECIAL DEL ART. 69 DEL CODIGO PENAL; SU IMPORTANCIA; GRADUACION DEL
DELITO Y GRADUACION DE LA PENA

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

b) DETERMINACIN ESPECIAL DE LA PENA DE MULTA

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerlas,
consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho,
sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y
considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo
que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar al afectado
para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del plazo de un año.
El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.

f) OTROS MEDIOS PROPUESTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA: ARBITRIO Y PERDÓN

JUDICIALES; SENTENCIA INDETERMINADA; ARRESTO DOMICILIARIO Y DE FIN DE SEMANA;
PRESCINDENCIA JUDICIAL DE LA PENA, ETC.; LIMITADA ADMISIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN
BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, EN EL DERECHO PENAL ESPECIAL CHILENO.

f.1) ARBITRIO Y PERDÓN JUDICIALES.-

El mismo juez al momento de dictar sentencia puede condonarla dada la escasa cuantía.

521
f.2) LA SENTENCIA INDETERMINADA:
Propuesta del correccionalismo, aquella doctrina de la filosofía penal que tuvo como mayor representante a
Dorado Montero, quien establecía que en ciertos casos, las sentencias en un futuro debían ser indeterminadas y por lo
tanto irse determinando en la medida que la ejecución se iba cumpliendo.
En Perú, por ejemplo, también existe para las penas cortas de privación de libertad, existe una penalidad en
particular que es la ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad, una idea que ha tenido opción de entrar en
nuestro ordenamiento jurídico pero que no ha tenido mayor acogida.
Finalmente destacar que todas estas institutas se encuentran establecidas precisamente para evitar aquellos
efectos perniciosos que puedan tener las penas cortas de privación de libertad.

IV. INDIVIDUALIZACIÓN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA (solo letra e) sistemas penitenciarios 2007)

a) CONCEPTO
522
 En primer lugar, la pena es solamente una amenaza abstracta mientras esta no resulta aplicada, mientras esta
no se materializa en una condena concreta. La pena aparece como una amenaza de carácter abstracto, amenaza que
puede ser de naturaleza preventiva o retributiva.
Lo cierto es que esa pena obtiene su corolario lógico y su concresión efectiva a través de la imposición de una
condena efectiva, es decir, imponerle al sujeto, más allá de esa amenaza abstracta, primero la individualización legal
frente al delito consumado, frustrado o tentado, la ley ha individualizado que pena se le debe atribuir a ese sujeto
culpable, bajo el supuesto de que ese sujeto sea efectivamente encontrado culpable por sentencia ejecutoria;
individualización en donde la ley lo que hace es determinar que pena es aplicable al caso concreto.
Pero la individualización legal no es suficiente, hace falta además la individualización judicial, es decir, una vez
que ha intervenido la ley que le ha dado las pautas al juzgador, es éste el que ahora debe intervenir a través del
artículo 69 del código penal, que dijimos es sumamente poco aplicable, o sea, debe tomar en cuenta la extensión del
mal producido por el delito y además dentro de la individualización legal revisamos aquellas alternativas que tiene el
juez al momento de imponer la condena, para el caso que se tenga que imponer una pena corta de privación de
libertad, en el caso que se den los supuestos de hecho que dan lugar a estas instituciones como el hecho de tener
una irreprochable conducta anterior, entre otras cosas y que la pena sea efectivamente corta, es decir, que no sea una
pena aflictiva.
Individualización ejecutiva o administrativa: consiste en la operación que se realiza no solamente a través de
la ley, sino que también a través de autoridades administrativas expresamente señaladas por la ley, por medio de la
cual se hace efectiva la condena, sustrayendo al sujeto, en el caso de ser una pena privativa de libertad, en los
recintos penitenciarios que el ordenamiento jurídico señala; o en el caso de una pena pecuniaria a través de una
imposición misma de la multa.

b) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

La naturaleza de la individualización administrativa, como su nombre lo indica es de carácter administrativo.
Lo que surge como primer tema es naturaleza jurídica, es decir, la individualización administrativa corresponde al
derecho penal, al derecho procesal o al pretendido derecho penitenciario.
Individualización administrativa y derecho administrativo. Como bien sabemos, efectivamente el derecho penal
en su colorario más ilógico que es la ejecución de la penal, no lo realiza a través de autoridades de carácter judicial,
por lo menos en las penas privativas de libertad, sino que lo realiza a través de autoridades de carácter
administrativos.
Pertenecerá entonces por este hecho la individualización administrativa al derecho administrativo, con lo que
ya sabemos hay que contestar que no, entre otras cosas por lo siguiente:
1° lugar el derecho administrativo carece de los principios que sí gobiernan al derecho penal, como lo son el
principio de legalidad, por la discrecionalidad que tiene el derecho administrativo y que no posee el derecho penal y
porque finalmente la pena es el colorario lógico del derecho penal. Mientras la pena permanezca en abstracto, nunca
logrará desarrollarse como corresponde, en su entera plenitud, solamente es la imposición de una pena en particular
la que convierte a esta parte del derecho penal en un elemento importante, formativo y fundamental de este
ordenamiento.
Similares razones se pueden decir del derecho procesal, a pesar de que las normas sobre ejecución de las
penas privativas de la libertad se hallan reguladas en el código procesal penal y anteriormente en el código de
procedimiento penal. No respecto de su discresionalidad, ya que sabemos que el derecho procesal penal se rige por
las mismas normas que se rige el resto de los derechos procésales, pero sí con respecto de que no podemos sustraer
al derecho penal de este elemento tan importante como lo es la pena.
Con respecto al derecho penitenciario tenemos que recordar lo ya estudiado en las primeras lecciones, el
derecho penitenciario es de una muy reciente elaboración, surge a mediados del siglo XIX, con antecedentes que se
remontan de mucho tiempo atrás, pero en general surge a mediados del siglo XIX y principios del s XX, a través del
jurista italiano Novelli, quien había considerado que era importante señalar el nacimiento de un nuevo tipo de derecho,
el "penitenciario". Y de qué iba a tratar, propiamente iba a tratar del derecho de ejecución de las penas privativas de
libertad.
Este derecho penitenciario tiene una naturaleza sumamente híbrida, posee elementos de varios
ordenamientos jurídicos, poniendo en duda que se pueda tratar de una disciplina científica distinta al derecho penal.
Por lo demás el derecho penitenciario se refiere exclusivamente a penas privativas de libertad. Como bien
sabemos, las penas privativas de libertad no han existido siempre, son una creación muy humana y por lo mismo es
sumamente mutable en el tiempo, las penas privativas de libertad solamente aparecen como tales en el siglo XVIII
cuando la libertad es considerado un bien de tan grande entidad que su privación puede resultar muy efectiva para
imponerla como una pena.
También se puede decir lo mismo que se dijo de los otros dos ordenamientos, el derecho penitenciario no es
un instituto distinto ni una disciplina científica distinta al derecho penal, sino que forma parte integrante de él y
precisamente por la importancia que tiene la pena dentro del derecho penal. En conclusión, no podemos sustraer del
derecho penal la regulación de la pena, más allá de la individualización legal y judicial, puesto que la pena es la

523
conclusión lógica del derecho penal.
Podemos por lo tanto concluir que la individualización adminsitrativa o ejecutiva no corresponde sino al
derecho penal.

c) RAZONES HISTÓRICAS DE QUE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ESTÉ EN

MANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En un principio si bien la pena privativa de libertad surge a fines del siglo XVIII, existen antecedentes más
remotos de la pena privativa de libertad pero no como penas sino como una medida cautelar.
En el derecho romano por ejemplo, cuando se imponía la pena capital se solía sustraer al sujeto, condenado
en este caso, y se le retenía en un establecimiento en particular por el tiempo inmediatamente anterior a la ejecución
de la condena capital.
También se puede poner como antecedente de la pena privativa de libertad, el trabajo en las minas, el trabajo
en galeras, el trabajo en el presidium, pero en todos ellos falta lo que sí tiene actualmente la pena privativa de libertad,
es decir, su carácter de pena, de sanción, de carácter jurídico. En ese momento podemos decir que la prisión era una
medida cautelar para el proceso y para la posterior ejecución de otras penas o porque la misma ejecución de la pena
tenía relación con mantener a un sujeto encerrado, por ejemplo el trabajo en minas o el trabajo en las galeras.
Todo el desarrollo de la pena privativa de libertad hasta el siglo XVIII tiene estos elementos. Sin embargo esta
medida cautelar sí era ejecutada por autoridades de carácter judicial, es decir, el juez era el que disponía no
solamente el encierro antes de la pena capital sino también el que realizaba todas las demás actuaciones, vigilando
las actuaciones que realizase el sujeto condenado y que estuviese temporalmente privado de libertad.
Esto se mantiene en el tiempo sin alteraciones hasta que llegamos al siglo XVIII y la libertad se erige como un
bien de tamaña entidad que su privación es considerada una efectiva herramienta y por lo tanto se le transforma en
pena.
Dado el ambiente que existía en el siglo XVIII, revolucionario y post-revolucionario de absoluta desconfianza
hacia las autoridades judiciales, se decide sustraer de la autoridad judicial la ejecución de las penas y se la entrega en
primer lugar al ministerio del interior, posteriormente al ministerio de justicia (Francia, España) y nuevamente al
ministerio del interior, y como sabemos, actualmente en Chile la ejecución de las penas, todo lo que tiene que ver con
gendarmería, establecimientos penitenciarios, etc, corresponde a una sección del ministerio de justicia.
¿Cuáles son las razones para este cambio y esta ubicación de la ejecución de las penas en el derecho
administrativo? Más allá de lo expuesto anteriormente que dice relación con la repugnancia que se tenía en la época
revolucionaria hacia la autoridad judicial, también existen algunos elementos que curiosamente han perdurado en el
tiempo. Un elemento clave para entender esta ubicación de la ejecución de las penas en el derecho administrativo es
la inclusión de un elemento absolutamente extraño al derecho penal y que es el principio de utilidad. En términos muy
simples en qué consiste: ya que tengo a un sujeto privado de libertad, hagamos de este sujeto un elemento útil a los
fines del estado y por ende de la sociedad y pongámoslo a trabajar. Es decir, dejemos al sujeto realizando una labor o
trabajo en particular.
Antecedentes de esto se encuentran desde los albores de la humanidad; el servicio de galeras era un servicio
en que el estado tenía un interés muy grande, dado que el escaso avance de la navegación en esos siglos, la única
manera de hacer mover las naves era a través de galeotes, sujetos que se hallan encadenados a sus asientos y que
hacen mover a la embarcación; el mismo servicio en minas también producía efectos bastantes similares (propio
también del derecho romano), es decir estamos ocupando a este sujeto que está privado de libertad pero en beneficio
del estado.
Con el tiempo sigue dándose esta misma relación y por lo tanto vamos a encontrar más avanzado en los
siglos el "presidium", en términos etimológicos dice relación con un lugar elevado, y estos lugares elevados qué eran,
eran sitios fronterizos en donde se hallaban fortalezas, hacia las cuales eran enviados ciertos sujetos considerados
peligrosos, delincuentes habituales, etc, no para que realizaran labores de defensa en estos lugares sino que para que
realizaran labores que no venían con la dignidad del ejercicio militar y por lo tanto, se preocupaban de construir las
fortificaciones, repararlas en su caso, labores de aseo y limpieza, etc. Y por supuesto era un trabajo en un lugar
peligroso, pero estaban sirviendo al estado porque estaban haciendo una labor que no estaba haciendo nadie más.
Ese principio de utilidad, que de alguna manera contamina el derecho penal occidental, hasta que es
considerada la privación de libertad como una pena, sin embargo perdura, es decir el cambio no se produce y como la
prisión, el "presidium", las galeras, el trabajo en minas, aunque era dictaminado por un juez, servía a los intereses del
estado y al servir a los intereses del estado se consideraba en esa época, que era lógico que todas esas instituciones,
estuviesen administrados por precisamente la administración pública del estado y no por otra entidad.
El cambio que se debió haber provocado cuando se consideró a la privación de la libertad, ya no como una
medida simplemente cautelar sino que como una pena, no se dió. Es decir, al estar la ejecución a cargo de órganos de
la administración, el paso lógico que debió haberse dado es haber traspasado todo eso y haberlo colocado en todo lo
que corresponde a la ejecución de la pena propiamente tal, ya no a las autoridades administrativas que lo habían
estado vigilando hasta el momento; porque no se trata de una medida que sea útil la estado sino que se trata ahora de

524
una pena, por lo tanto debió haberse cambiado esta situación y haberse dejado a manos de los tribunales de justicia.
Es decir, que fuera un juez el que determinara todas las condiciones de vida del preso, es decir, que el juez se
transformara en vigilante de algún modo, de la condena en cuestión, que hubiese una autoridad judicial que se hiciere
cargo de la ejecución de las penas de privación de libertad. Cambio que no se produjo y que por lo tanto la ejecución
de la penas privativas de libertad continúan, por lo menos en Chile, en la administración pública del estado, con las
consecuencias que de ello deviene.

d) LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS.-

Básicamente, consiste en cambiar la ejecución de las penas, en manos actualmente de la administración
pública del estado y trasladarla a autoridades de carácter judicial.
El juez de ejecución de penas, ha tenido una vida muy reciente, de muy reciente aparición. El primer
ordenamiento jurídico que lo consagra es el brasileño, que desde 1930 ha mantenido dentro de su legislación al juez
de ejecución de penas. Otros países se les sumaron con relativa prontitud: Francia, Polonia y posteriormente en la
década de los 80, España.
Actualmente hay que hacer el alcance de que existen jueces de ejecución de penas en casi todos los
ordenamientos jurídicos occidentales, existen jueces de ejecución de penas en países muy cercanos a nosotros como
Bolivia, Argentina, Colombia, Brasil y en casi todos los países centroamericanos.
Sus atribuciones o funciones son disímiles dependiendo del ordenamiento jurídico en que se encuentre. Hay
ordenamientos jurídicos como el brasileño, en que el juez de ejecución de penas tiene múltiples atribuciones y
prácticamente puede intervenir en todas las posibles relaciones jurídicas que puedan surgir entre el preso y por
supuesto, el establecimiento penitenciario en que se encuentre. Así por ejemplo interviene en cuestiones tan variadas,
como no solamente en la posibilidad de conceder la libertad condicional sino que también interviene en aspectos mas
cotidianos de la vida carcelaria, lo que de alguna manera ha provocado múltiples críticas en la doctrina y en la
jurisprudencia de esa nación dado que se entiende que este juez de ejecución de penas con tan amplias facultades,
puede entrar a colisionar con la administración del estado.
En relación a esto, hay que hacer un alcance: no se trata que en lugar del alcaide, tengamos a un juez de
ejecución o juez de vigilancia; no significa que en lugar de gendarmes vayamos a contratar carabineros y que el
mismo juez tenga que llevar carabineros a la misma cárcel para mantener el orden. Los establecimientos
penitenciarios son de alguna manera administrados por la administración pública del estado, sin embargo, tomando en
cuenta que en la mayoría de los casos la parte más amplia del proceso penal se encuentra precisamente radicada en
la ejecución de la pena (pensemos en una condena de 20 años de privación de libertad), tomando en cuenta esta
amplitud de tiempo que consulta la ejecución de la pena privativa de libertad, parece más lógico que en aquellos
aspectos que sean más trascendentes en la vida del condenado como, por ejemplo, en los castigos a que pueda ser
reducido el condenado y por supuesto en la obtención de futuros beneficios de carácter carcelarios y finalmente en la
libertad condicional, parece más lógico que esto se encuentre radicado en jueces de ejecución que poseen atributos,
que no poseen otros funcionarios de la administración pública, como la imparcialidad entre otros, deben regirse por el
principio de legalidad, en fin.

e) SISTEMAS PENITENCIARIOS: CELULAR, AUBURNIANO Y PROGRESIVO; CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL

DENOMINADO TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR.-

e.1) CONCEPTO:
Es el conjunto de normas que dispone un ordenamiento jurídico que regulan la ejecución efectiva de la pena privativa
de libertad.
En un principio la ejecución de la pena privativa de libertad y sus antecedentes fue bastante caótico. Entre
otras cosas las cárceles o casas de corrección como se llamaran en un principio, en donde no solamente acudían
delincuentes sino también dementes, vagos, niños espósitos o huérfanos y por lo general, se convivía en un ambiente
de absoluta promiscuidad: no había separación entre hombres y mujeres, no había separación entre delincuentes de
mayor o menor peligrosidad y además en un estado francamente calamitoso.
La mayoría de estas casas de corrección o cárceles, fueron además lugares totalmente insalubres con una
higiene prácticamente nulas. Quien denunció estas terribles condiciones en que vivían los reclusos, fue John Howard
que en el siglo XIX se dedica, tras haber caído preso, a hacer una especie de gira por las cárceles de Europa y de
otros países también para examinar las condiciones de vida de los reclusos, en cada una de esas cárceles y lo
termina exponiendo todo en un texto que es fundamental para el pretendido derecho penal penitenciario, en el cual
expone todas estas terribles condiciones de vida en que vivían los presidiarios.
Respondiendo a esta preocupación ya de carácter doctrinal, a través de la obra de Howard, con una serie de
movimientos surgidos en EEUU, y posteriormente Irlanda y en Inglaterra, se comienzan a inaugurar una serie de
sistemas penitenciarios que tratan de regular la vida dentro de la cárcel.

525
e.2) SISTEMA PENITENCIARIO CELULAR.

El primer sistema penitenciario que surge es el sistema celular o filadelfico. Se le llama así porque tiene su
origen precisamente en las cárceles de los EEUU específicamente en Filadelfia. Consiste como su nombre lo indica
"celular", en la reclusión solitaria del condenado en un régimen de estricto silencio y con breves salidas durante el día.
La finalidad de este sistema celular o filadelfico, también llamado pensilvánico era obtener la expiación del condenado,
que era obtenida a través de la soledad de su prisión. No tenía contacto con otros reclusos y los únicos contactos con
otras personas eran con guardias de la misma prisión, con sacerdotes en el caso que lo tuvieren y también con su
abogado en casos muy particulares y médicos, Pero en general, pasaba la mayor parte de su tiempo solo. Este
sistema fue sumamente criticado en su tiempo. Difícilmente se podrá resocializar al condenado si no socializa.
Además muchas veces se dio el caso de condenados que cayeron en demencia o en locura.

e.3) SISTEMA MIXTO.

Dado lo anterior aparece otro sistema llamado mixto o de Auburn, que fue creado en la penitenciaria del
mismo nombre en Nueva York. Existía todavía en este sistema la regla del silencio y del aislamiento, pero con una
sola salvedad que el sujeto sí podia realizar trabajos o labores, había un taller dentro de la prisión donde el sujeto
trataba de aprender algún tipo de oficio siempre bajo la regla del silencio, además de no poder socializar con otros
reclusos más allá de los trabajos en el taller y cuando se encontraban en un comedor general en donde también
podían levemente socializar, al menos podían ver otros seres humanos. Este sistema fue también muy criticado y se
pasa al llamado sistema irlandés.

e.4) SISTEMA IRLANDÉS.

O progresivo en términos simples, es como entrar a un establecimiento de educación cualquiera en donde a
medida que va pasando el tiempo de privación de libertad va el sujeto ganando en base a su conducta puntos. Estos
puntos los va acumulando hasta llegar a ciertas cantidades, que le permiten pasar a sistemas menos severos dentro
de la cárcel. Así, por ejemplo, si parte el sujeto en celda solitaria, a medida que va ganando una determinada
puntuación pasa posteriormente a estar recluido en celdas compartidas con otros reclusos, posteriormente adquiere la
posibilidad de comer en comedores grupales, también la posibilidad de trabajar en un taller, y a medida que va
desarrollando su vida en este sistema, sigue obteniendo puntos hasta llegar finalmente, por decirlo de alguna manera
a la "graduación de la cárcel" que es la libertad condicional.
Sistema que se mantiene de alguna manera en Chile y en muchos ordenamientos. Significó un avance con
respecto a sistemas anteriores, sobretodo porque se entendía que el sujeto no podía permanecer toda la etapa del
cumplimiento de su condena dentro de la prisión. Sin embargo, se critica de alguna manera esta especie de concurso,
de competencia a la que entra el reo en la medida que va pasando estas etapas y se piensa que de alguna manera es
muy dudoso que se puede obtener efectivamente algún tipo de resocialización, en el condenado cuando su objetivo
más importante es la obtención de un puntaje.

e.5) CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL DENOMINADO TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR.-

La resocialización, es un término de muy moderna data que surge como una especie de nueva finalidad de la
pena, más allá de la prevención general o especial. La resocialización, por lo tanto va a tener por objeto, que el sujeto
una vez terminada su condena o su privación de libertad pueda reintegrarse al aparato social con las suficientes
facultades como para poder desarrollarse en forma íntegra.
Las razones de la crítica del sistema resocializador, se basan fundamentalmente, en la consideración de que
el reo en muchos casos no solamente, es un sujeto que ha cometido un delito sino que más bien es un especie de
paciente en un hospital el cual necesita algún tipo de tratamiento. Pues bien, el tratamiento nunca puede ser un
tratamiento de carácter obligatorio sino que el tratamiento en este caso, la enmienda del condenado, debiera ser
siempre un procedimiento de carácter voluntario, lo que de alguna manera es entorpecido a través del sistema
penitenciario.

f) REFORMATORIOS Y COLONIAS PENALES. (nunca se pasa y nunca se ha preguntado asi que no se pasó)

g) FUENTES DEL RÉGIMEN CHILENO DE EJECUCIÓN DE LAS PENAS.

En primer lugar, nuestro código penal contiene muy pocas disposiciones sobre la forma de ejecutar las penas,
le dedica un párrafo, el V título III del libro primero, titulada "de la ejecución de las penas y su cumplimiento". En
526
cuanto a las penas privativas de libertad el Art. 86 establece que "los condenados a penas privativas de libertad
cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al reglamento
respectivo".
De todo lo anterior, se puede concluir que las penas privativas de libertad, las más importantes y las de mayor
uso en nuestro ordenamiento se encuentran entregadas en su ejecución a los reglamentos dictados por el ministerio
de justicia, y este reglamento es de 1998, el reglamento de establecimientos penitenciarios, que modifica el anterior
reglamento en virtud del decreto Nº 518 del 21 de agosto de 1998.

h) CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL MISMO.-

El reglamento de establecimientos penitenciarios, que modifica el anterior reglamento en virtud del decreto Nº
518 del 21 de agosto de 1998.
Este cuerpo legal mantiene una estructura similar a la de su predecesor y aún deja entregada a los
encargados de prisiones la ejecución de castigos y la concesión de beneficios. También consagra una serie de faltas
con sus respectivas sanciones.
A este cuerpo reglamentario pueden oponerse variadas críticas. Los beneficios carcelarios así como su
revocación y suspensión son de exclusiva responsabilidad de los jefes de los establecimientos, sin intervención
judicial alguna por el preso.
El régimen disciplinario no ha cambiado con respecto a su predecesor. La desobediencia sigue siendo falta
menor grave y las sanciones de mayor entidad, como por ejemplo la prohibición de visitas, sigue siendo facultad
privativa del jefe de establecimiento. Además de caer en ciertos errores de lenguaje, por ejemplo, se suprime la
referencia del concepto de "peligrosidad" y se reemplazo por el de "compromiso delictual", la determinación del
régimen de extrema seguridad es de responsabilidad del mismo jefe de establecimiento, lo que a todas luces parece o
despropósito y un exceso tal como las facultades antes citadas. Este tipo de resoluciones que en su mayoría someten
al reo a algunas pruebas deberían estar entregada a la competencia de órganos que aseguren el debido proceso, la
autoridad policial, es decir, el juez del crimen sólo interviene en el conocimiento de la medida al repetirse la sanción,
es decir, solamente el juez va a tener intervención, por ejemplo, un encierro en celda solitaria por 15 días, solamente
cuando la medida se repita, no por primera vez. A esto hay que agregar las infrahumanas condiciones que soportan
los reos en las cárceles nacionales.

i) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL TRABAJO DE LOS CONDENADOS Y SU PRODUCTO ECONÓMICO ART 88

CP
Hay otras dos disposiciones, los Art. 87 y 88 que señalan modestamente cuál será el destino del producto del
trabajo de los condenados y las formas de trabajo a las que pueden estar sometidos.

Artículo 87 CP. Los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus condenas en establecimientos especiales.
En los lugares donde éstos no existan, permanecerán en los establecimientos carcelarios comunes,
convenientemente separados de los condenados adultos y varones, respectivamente.

Artículo 88 CP. El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:
1.° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2.° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren.
3.° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito.
4.° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal.

j) LA LIBERTAD CONDICIONAL DECRETO LEY 321 DE 10 DE MARZO DE 1925 SOBRE LIBERTAD

CONDICIONAL

Artículo 1.o Se establece la libertad condicional, como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una
pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentra correjido y rehabilitado para la vida social.
La libertad condicional, salvo lo que dispone el artículo 3.o del presente decreto-lei, no estingue ni modifica la
duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por el condenado y segun las
disposiciones que se dicten en este decreto-lei y en el reglamento respectivo.

Art. 2.o Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de mas de un año de duración, tiene derecho a
que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes
requisitos:
1.o Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si hubiere obtenido, por
gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como condena definitiva;

527
 2.o Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena, según el Libro de
Vida que se le llevará a cada uno;
3.o Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; y
4.o Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que
se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa leer y escribir.

Artículo 3° A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad condicional una vez
cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando fuere rechazada la solicitud, no podrá deducirse
nuevamente sino después de transcurridos dos años desde su última presentación.
A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional una vez
cumplidos veinte años.
A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio,
violación de persona menor de doce años, infanticidio, el previsto en el número 1 del artículo 367 bis del Código
Penal y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional cuando
hubieren cumplido dos tercios de la pena.
A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional una vez
cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará fijada en veinte años.
Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, podrán obtener el mismo beneficio una vez cumplidos tres
años.
A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley Nº 18.314, que fija la penalidad por
conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá conceder
el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan
ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una
declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.".".

Artículo 4.° La petición de libertad condicional la hará una comisión especial que funcionará en la Corte de
Apelaciones respectiva, durante los meses de Abril y Octubre de cada año, previo informe del jefe del
establecimiento en que esté el condenado.
La comisión de libertad condicional estará integrada por los funcionarios que constituyan la visita de cárceles y
establecimientos penales en la ciudad asiento de la Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados de garantía o de
tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos, si hubiere más de dos en las comunas asientos de las
respectivas Cortes.
En Santiago, la integrarán diez jueces de juzgados de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por
ellos.
Serán presidente y secretario de la comisión los que lo sean de la visita.
Los jueces elegidos serán subrogados, en caso de impedimento o licencia, por los otros jueces con
competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la votación obtenida. El empate se resolverá mediante
sorteo.
La comisión podrá pedir también la libertad condicional en favor de aquellos reos que cumplan el tiempo mínimo de
su condena en los dos meses siguientes a los indicados en el inciso primero.

Art. 5.o La libertad condicional se concederá por decreto supremo, previos los trámites correspondientes y se
revocará del mismo modo.
En todo caso, tratándose de condenados a presidio perpetuo calificado, la libertad condicional deberá ser
concedida o revocada por el pleno de la Corte Suprema, previo cumplimiento de los trámites previstos en el artículo
precedente.
La resolución que conceda, rechace o revoque la libertad condicional en el caso establecido en el inciso precedente
se comunicará al Ministerio de Justicia, a fin de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en los artículos 6º y
7º del presente decreto ley y en el reglamento respectivo.

Art. 6.o Los reos en libertad condicional no podrán salir del lugar que se les fije como residencia, sin autorización del
Ministerio de Justicia; estarán obligados a asistir con regularidad a una escuela nocturna y a trabajar en los talleres
penitenciarios, miéntras no tengan trabajo en otra parte y deberán presentarse a la prefectura de policía del respectivo
departamento, una vez a la semana, con un certificado del jefe del taller donde trabajen y con otro del director de la
escuela nocturna donde concurran, en que conste que han asistido con regularidad y han observado buena conducta.

Art. 7.o El reo en libertad condicional que fuere condenado por ebriedad o por cualquier delito, que se ausentare sin
autorización del lugar que se le haya fijado como residencia, que se comportare mal o no asistiere con regularidad al
taller donde trabaje y a una escuela nocturna, o no se presentare sin causa justificada, durante dos semanas
consecutivas a la prefectura de policía, ingresará nuevamente al establecimiento penal que corresponda, a cumplir el

528
tiempo que le falte para cumplir su condena; y solo después de haber cumplido la mitad de este tiempo, volverá a
tener derecho a salir en libertad condicional, en las mismas condiciones y con las mismas obligaciones señaladas.

Art. 8.o Los reos en libertad condicional que hayan cumplido la mitad de esta pena y hubieren observado durante este
tiempo mui buena conducta, segun se desprenda del Libro de Vidas que se le llevará a cada uno en la prefectura de
policía, tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa.

V. PROBLEMAS ESPECIALES DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS (SE PASÓ, PERO NO TENEMOS LA MATERIA

529
–ÚLTIMA CLASE DEL AÑO)

VI. FUNCIÓN ASISTENCIAL Y PROTECTORA DE LOS CONDENADOS (NO SE PASÓ EL AÑO 2007)

530
 LECCION XXIV

MEDIDAS DESEGURIDAD Y
CONSECUENCIAS ACCESORIAS O
PREVENTIVAS DE LA CONDENA
NO SE PASO EL AÑO 2007

531
 LECCIÓN XXV
ACCIONES DERIVADAS DEL DELITO.-
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL Y SUS EFECTOS.- LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
TAN SOLO SE VERAN LOS APARTADOS III y IV. ENTREGADOS EN UN APUNDE REALIZADO POR EL
PROFESOR GUZMAN RELATIVO A LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL, ESCRITO EN EL LIBRO
“COMENTARIO DEL CODIGO PENAL”

NOTA: En la página 30 de la guía cuando se habla de la suspensión de la prescripción de la pena hay que tener en
consideración el actual Art. 233 A del cod. procesal penal. En el antiguo sistema se suspendía cuando se dirigía el
procedimiento en contra del acusado, algunos entendían que era con la denuncia, otros entendían que era con el auto
de procesamiento. Actualmente hay norma explícita al respecto y es el Art. 233 A que es la formalización de la
investigación.
En la misma página, con respecto a la excepción de sobreseimiento temporal hay que cambiar el antiguo Art.
del C. procedimiento penal por el 252 del cód. procesal penal que dice más o menos lo mismo.
Pagina 2 de la guía cuando se habla de la parálisis del procedmiento hay que tener en consideración el art.
250 letra D y el 168 todo del cód. procesal penal.
Página 4 en que se establece entre otras cuestiones cuando el procedimiento termina hay que agregar la
suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.

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