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Evaluación
- Seguimiento de clase, 2 preguntas.
- Ensayos sobre 3 o 4 páginas. Sobre cuatro o cinco temas durante todo el semestre.
Hay que hacer dos, en parejas.
- Exposiciones sobre responsabilidad: últimas tres clases, en tríos. Debe estar listo en
la semana 13 o 14.
- Parcial: semana 8 y 9 si es oral. Si es escrito, en clase se acuerda la clase (jueves de
la semana 8 o martes de la semana 9).
- Final.
19/07/18
Procedimientos administrativos
Primera norma: años 50. Decreto 2733. Ya se regulaba la posibilidad de adelantar
procedimientos ante la CP. Antes de la CP del 91, ya se podían adelantar derechos de
petición. Este es el mecanismo más simple para adelantar ante la administración pública.
En materia de códigos, el primero es la ley 167 del 71. Se organiza de manera sistemática la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, desde 1913, se dictaron las
primeras normas que dictaban el acto legislativo de la jurisdicción.
Solo hasta el año 64, decreto ley 528, precisó con claridad que en materia contractual y en
materia de responsabilidad el juez era el administrativo y no el ordinario. Durante este tiempo
hubo grandes choques entre la jurisdicción ordinaria y administrativo, aunque no se
presentaban muchas demandas ante el Estado colombiano (época incipiente). Se cobra plena
competencia jurisdiccional sobre aquellos temas.
Año 84: segundo código decreto ley 01 del 84. Segundo gran código administrativo.
Tiene una gran vigencia pues es reemplazado por el CPACA en el 2011. Este último entra en
vigencia a partir del 2 de julio de 2012. Esta ley dijo que todos los procedimientos iniciados Commented [jpcm1]: Las leyes entran a regir dos meses
antes del 2012 y demandas presentadas antes jueces administrativos antes del 2012, se siguen luego de su promulgación. Grave: como la ignorancia de la
ley no es excusa para cumplirla, la gran cantidad de normas
rigiendo por el decreto 01. Hoy en día el CdeE aplica ambos códigos. Es posible que algunas expedidas hace difícil su conocimiento.
demandas tengan elementos de la primera parte del código.
Ventaja (opinión de Suárez) La primera parte del 1437 no realiza mayores cambios
respecto del decreto 01 (gran cambio: la oralidad). La estructura es la misma: la primera parte
regula los procedimientos; la segunda regula el procedimiento ante los jueces. También las
instituciones importantes se mantienen: derecho de petición, publicidad de los actos,
interposición de recursos, silencio administrativo, la revocatoria directa. Estas eran
instituciones básicas del 01.
Figuras nuevas: 1) derecho de petición frente a particulares. Sin embargo, algunas cosas no
son novedad porque otras instituciones ya estaban en otras leyes. Esto se explica porque el
01 se expidió antes de la C.P.
2) Uso de medios electrónicos para pruebas. Sin embargo, había algunas leyes que
consagraban el uso de medios electrónicos.
3) Trajo la regulación de un proceso administrativo sancionatorio para aquellos temas que no
tuvieran un proceso administrativo.
4) Desarrolla el cobro coactivo. Cómo hace la administración para desarrollar las deudas que
tiene la administración.
5) Precedente administrativo, extensión de la jurisprudencia y Sentencias de Unificación
Jurisprudencial del Consejo de Estado.
Si bien hay algunos cambios en el CPACA, no hay grandes cambios. No se dieron los debates
que se debieron dar para modificar el código. Se debió de analizar qué es función pública,
cuáles son los sujetos a los que se le aplica el derecho administrativo, la función
administrativa.
Algunos magistrados afirmaban que, primero, el CPACA se constitucionalizó. Hacía falta
actualizar el código a partir de la nueva CP. ¿Eso quiere decir que la administración no aplicó
la CP durante 20 años? Por ejemplo en los procesos administrativos se tenía que garantizar
el debido proceso.
Segundo, que el CPACA es muy principialista. Entre un código y otro se supone hay una
diferencia de 11 principios. En realidad, no hay principios nuevos. En realidad no hay
diferencias sustanciales entre un código y otro.
Regulación del derecho de petición por parte del CPACA la inexequibilidad de la ley y
sus efectos diferidos no eran necesarios, pues se aplicaba la ley anterior. Sin embargo, la
Corte dijo que se derogaba solo hasta el 31 de diciembre de 2014.
¿Qué pasó durante 6 meses mientras se sancionaba la ley estatutaria que reguló el
derecho de petición? En este caso, dice Suárez, no podía haber un limbo. Mientras haya una
persona con poder decisorio, no puede haber lagunas (Carlos Gaviria). Mientras haya con
competencia, con capacidad de decisión. En ultimas se aplican principios, la Constitución o
basado en la equidad.
Sin embargo, el Gobierno presentó la ley 1712. El verdadero CPACA: 1437 (ley ordinaria),
la 1755 (ley estatutaria y posterior) y la 1712 (intermedia). Problema: temas contradictorios
entre diferentes leyes de diferente rango. ¿Qué se aplica cuando hay un conflicto entre
diferentes leyes?
Otro: derecho de petición. Art. 74 C.P. y derecho a la información. Art. CP. Son derechos
diferentes o es una relación de género a especie. ¿Por qué la CP lo reguló de manera
distinta? Algunos dicen que el derecho de petición es el género, y el de la información es la
especie. Sin embargo, ¿por qué se consagran en artículos diferentes y tienen leyes
estatutarias diferentes?
Respecto del derecho a la información, hay reservas a la información que dicta ley: la
seguridad nacional, la defensa nacional y aquellos que la ley dice que son reserva (ej.:
historial médico).
Criterios para tener en cuenta para las preguntas: vigencia de la ley en el tiempo, conflicto de
leyes, conflicto temporal,
Leyes para leer en las próximas dos semanas:
- 85 arts del decreto 01.
- Primeros 105 del CPACA.
- Todo el 1755.
- Todo el 1712.
3 ideas importantes:
- El ciudadano debe estar informado.
- Publicidad de la administración, dar a conocer las decisiones.
- La capacidad del ciudadano para impugnar o contradecir una decisión.
Primera pregunta de todo código:
1. A quién se le aplica. Tanto el 01 como el CPACA.
2. Criterios para definir a quiénes se le aplicaba esa primera parte del código. Art. 1 del
01: criterio orgánico, porque comienza a mencionar gran cantidad de entidades.
Aunque se puede discutir si se está ante un criterio ecléctico o mixto.
26/07/18
El criterio del código termina siendo mixto como estas: el Metro de Medellín es
una sociedad pública, en principio se diría que cumple una actividad empresarial
y sin embargo al Metro se le puede aplicar la primera parte del Código. Lo mismo
con Plaza Mayor, que si bien su actividad es comercial, sería impensable que la
primera parte del código no se le puede pedir a Plaza Mayor.
El criterio orgánico sigue siendo relevante, porque con solo ser servidor o entidad sin
importar qué haga la entidad, se le aplica el código administrativo.
Y, realmente, lo que la norma está extendiendo la obligación a los particulares que
cumplen función administrativa.
Es una combinación de criterios:
Orgánico: todas las entidades públicas aplican la primera parte del código
administrativo, y el particular que
El código también dice a quién no se le aplica:
1. La primera parte del código es residual. Se aplica a aquellos procedimientos que no
tengan norma especial. Aunque, en muchas ocasiones, esos procedimientos se
remiten al código: en notificaciones y recursos.
2. Procedimientos militares o de policía que requieren procedimientos inmediatos. Allí
el derecho de defensa se desplaza, se aplaza por razones de salubridad, etc.
3. Facultad de libre nombramiento y remoción: sigue siendo una potestad, de las grandes
prerrogativas de la administración, que no tiene procedimiento. Es de los pocos actos
anclados en un régimen jurídico antiquísimo. Aunque en los últimos años han
rebajado los nombramientos de este tipo. Pocas entidades del Estado que tienen
grandes nombramientos: Fiscalía, Procuraduría y Contraloría son de los pocos
organismos del Estado que todavía tienen gran capacidad de libre nombramiento y
remoción.
Sujeción de la Administración a principios
- Imparcialidad
- Economía
- Celeridad
- Publicidad
¿Cómo se inicia un procedimiento administrativo? (una cosa es cuales son las formas de
actuación de la administración, otra cosa es decir cómo iniciar las vías del primer medio de
actuación de la administración)
1. Derecho de petición:
- Particular: se pide información a Colpensiones; se pide permiso para talar un árbol a
la autoridad ambiental.
- General: mayor seguridad en el barrio.
2. De oficio
3. En cumplimiento de un deber legal: se va a una curaduría para presentar un proyecto
de construcción; también la declaración de renta. Un derecho de petición a la alcaldía
para que solucione temas de seguridad.
31/07/18
Ejercicio del derecho de petición
La ley no diferencia tipos de petición (no diferencia entre hacer un resalto en el barrio como
la licencia para hacer un edificio de 30 pisos). La consecuencia es que toda petición que hace
una persona ante la administración se hace con el mismo trámite. Y si a todas las peticiones
que llegan a la administración se hicieran todos los tramites, costaría mucho, tendría que ser
mucha personal y se demorarían mucho en responderlo. Primer problema. En el derecho
hay una serie de formas, procedimientos, que no siempre se cumplen de la misma manera.
No en todas las entidades se sigue el mismo procedimiento.
De qué depende de que la administración responda al derecho de petición: del jurídico de la
entidad, de las políticas de la entidad, de la importancia que le ven a la petición. A la
administración llegan miles de peticiones.
“Derecho fundamental compuesto por un núcleo esencial”: es quizás de las figuras más
simples, asequibles que tiene el ordenamiento y también de las más antiguas. En Colombia
ha sido una institución muy presente en el ordenamiento. Tiene consagración constitucional
(art. 129 C.P.). Es el derecho más tutelado de Colombia, por ej. en términos de salud, de
pensión pero no sobre la salud o la pensión sino sobre el mismo derecho de petición y su
respuesta.
La Corte ha dicho reiteradamente cuál es ese núcleo esencial. No siempre ha sido unánime
en sus elementos, pues a veces menciona diferentes elementos. Son varios elementos:
1. Derecho de presentar peticiones respetuosas.
2. Derecho a recibir una respuesta.
3. Que la respuesta se reciba en tiempo oportuno.
4. La respuesta debe ser de fondo, porque muchas entidades responden
protocolariamente. De fondo no significa satisfactoria, que den la razón. Es decir, que
le hayan dado respuesta a la esencia de su solicitud. La administración no puede
responder afirmativamente ante toda las peticiones porque en la administración existe
la planeación.
5. Algunos afirman que este puede ser el núcleo esencial, sin embargo si no la dan a
conocer, no sirve de nada que se haya respondido. La notificación es importante para
poder contradecir, para tener la posibilidad de poder controvertir tal decisión.
El art. 23 también dejo en entredicho que el legislaos determinaría el derecho de petición ante
los particulares.
09/08/18
No contra todo tipo de actos prroceden los recursos y no siempre hay apelación. Reposición
y quejas son vpoluntarias, no hay que presentarlas para acudir a la jurisdicción. Por una razón
porque no hay superior:; y en otras razones, poirque puede que haya superior, la ley lo
descartó: ministros, jefes de departamentos administrativos, pres.
Ultima institucion importante del 01 revocatoria directa: propia administra tiene la
posibilidad de dejar sin efecto sus propios actos. La revocatoria es una figura poco usada. EL
01 trae 3 causales:
- Legalidad: en contra de la CP y la ley.
- Agravio injustificado a una persona: cuestión de justicia, de equidad.
- Conveniencia de oportunidad cuando los actos no estén conformes o atenten contra
el interés público y social.
CCA:
En el 01, si la persona había interpuesto los recursos, no se podía después solicitar la
revocatoria. Sí lo podría revocar independientemente la administración de oficio.
En principio, la revocatoria no tiene límite temporal. Se puede revocar el acto en cualquier
tiempo. Pierde la competencia de revocarse cuando se acuda ante la jurisdicción. Esto se sabe
cuando haya acto admisorio. Allí hay que esperar a que decida el juez.
Complicaciones de la norma: el 01 decía que cuando estuviésemos frente a un acto que creara
una situación particular (derecho, garantía, privilegio), establecía que en esos casos para
poder revocar se necesitaba el consentimiento explícito de ese derecho. A relgon seguido, el Commented [JPCM2]: Gran cambio en el CPACA.
código trae una redacción muy confusa, unos casos excepcionales donde sí se puede revocar
la decisión. Varias interpretaciones:
- Dicen que había 3 causales para poder revocar. Si resulta de la aplicación del silencio
administrativo positivo; 2) si se dan las causales previstas en el art. 69; 3) si el acto
se dio por medio ilegales.
- La segunda lectura dice que allí hay dos causales; 1) cuando sea resultado del silencio
administrativo positivo y se den las causales prevista en el art. 69; 2) si fuera evidente
que el acto ocurrió por medios ilegales.
- Tercera interpretación: que solo
- Medios ilegales: medios coercitivos, documentos falsos, documentos fraudulentos.
Consejo de Estado: 2002/2003 decisión de Sala Plena donde se admitió que allí habían dos
causales independientes: 1) que se diera el silencio y que se dieran algunas de las causales
previstas en el art. 69; 2) que se hubiera dado el acto a través de medios ilegales.
Posibilidad para alegar pruebas: En el 01 había una discusión en donde se decía que
solo se podía pedir pruebas en el recurso de apelación. En el CPACA, se aclara, es
decir en ambos recursos.
Acto administrativo
Es el mecanismo más poderoso del derecho, que una sentencia o una ley. Al igual es un
mecanismo de más fácil expedición.
¿Por qué se le llama acto administrativo a las ordenanzas o los acuerdos de la Asaablea o del
Concejo?
Si ato administrativo se ejerce en ejercicio de la función administrativa, algunos dicen que la
contraloría y la procuraduría no son función administrativa sino de control. Sin embargo, la
procuraduría expide actos administrativos al igual que la contraloría.
De este modo, cuál es el problema: la definición de acto administrativo o la
¿Qué ?
Definición de acto administrativo: hay gran variedad de definiciones. Tradicionalmente,
hay una definición que se ha impuesto: decisión unilateral en el ejercicio de función
administrativa que genera efectos. Las diversas diferencias que se establecen en el acto que
no tienen utilidad, no sirve la pena estudiarlo para Suárez.
Esta definición no menciona sujetos. El sujeto del acto administrativo no es solo el servidor
público, pues hay una gran cantidad de particulares que emiten actos administrativos. Así, el
criterio orgánico no es determinante para establecer la definición de acto administrativo.
Lo importante pareciese es diferenciarlo de la función administrativa o judicial (pista para el
ensayo).
Más que las definiciones, son los elementos: cuáles son los elementos que hacen que un
elemento sea un acto administrativo (nunca hablar de causa):
- Competencia: tres tipos de competencia:
1. Material/funcional: tipos de tema sobre los cuales se puede decidir.
Cuando se trata de congresistas, presidentes, alcaldes: ley y constitución. Para los
otros se trata en manuales de función.
Para particulares, debe estar consagrado en una ley.
2. Temporal: aunque no es de mucha exigencia en Colombia, se supone que en
algunos casos hay unos términos para poder tomar ciertas decisiones. Sin
embargo, la Corte ha dicho que no cumplir los plazos y los términos no genera la
nulidad de un acto. Genera es la investigación del moroso.
En ocasiones, la competencia temporal sí produce efectos. Ej.: contratación
estatal. Cuando se finalice un contrato, se tiene que liquidar el contrato
bilateralmente. Si no se liquida en los próximos 4 meses, la administración tiene
la competencia para liquidarlo por 2 meses. Si no lo liquida en 2 meses, pierde la
competencia.
También, cuando hay elecciones, los acaldes pueden declarar ley seca por cierto
tiempo, es decir, es una actividad que tiene un límite de tiempo.
3. Territorial: todos los funcionarios tienen competencias a nivel municipal,
departamental, distrital, metropolitano y nacional.
Sujeto activo: quien emite, y quien emite este acto es aquel que cumple función
administrativa.
Sujeto pasivo: los destinatarios.
Terceros: cuando se adelanta un trámite, puede haber participación de terceros
determinados e indeterminados.
Ministerio Público: también el Ministerio Público tiene amplias funciones.
Interviene en licitaciones, procesos judiciales ante cortes, juzgados.
- Objeto: es la decisión. Es el resuelve, decreta, acuerda.
- Finalidad: interés general, que en cada caso se concreta. En algunos casos se concreta
en seguridad, en movilidad, en mantener el orden público.
- Motivos-motivación (no hablar de causas): son diferentes. Todo acto
administrativo tiene motivos pero no todo acto administrativo tiene motivación. El
acto más típico en Colombia que no requiere motivación es el acto de libre
nombramiento y remoción no tiene motivación, aunque sí tienen motivos (elemento
extrajurídico). Problema: no hay forma de contradecir, de atacar un acto si no tiene
motivación.
Los motivos pueden ser facticos o jurídicos. Los jurídicos están al principio, donde
se basa en la ley; y en el considerando se encuentran los fácticos.
- Formas y procedimientos: mientras que en el privado hay mucha autonomía de la
voluntad, la actividad pública es muy reglado. En consecuencia, en lo público hay
muchas más solemnidades. La administración es de mucha ritualidad.
El gran debate es cuándo la violación de una forma, de un procedimiento, generará la
invalidez del acto.
Según el Consejo de Estado hay formalidades sustanciales y no sustanciales. La
primera genera invalidez y la segunda no.
Doctrina, jurisprudencia y ejemplos. ¿Cuándo la omisión de una formalidad, de un
procedimiento, acarrea la invalidez de una decisión en el caso del Concejo de
Medellín, que no fue llevado a cabo en el recinto del Concejo ni con todos los
concejales citados pues se aprobó un acuerdo con 17 concejales pero faltando 4?
- Conveniencia: ¿será un elemento del acto administrativo la conveniencia? No lo
aceptan todos los autores. No está dentro de la enumeración clásica. Lo integra
Santofimio en su obra.
Se podría invocar cuando se habla de la revocatoria del acto administrativo y cuando
un alcalde o gobernador puede sancionarlo u objetar un acuerdo u ordenanza por
razones de legalidad o conveniencia.
¿Podría alegarse ante un juez y podrá un juez argumentar razones de conveniencia?
¿Tomar una decisión judicial según razones de conveniencia?
04/09/18
Real importancia de los elementos del acto administrativo: cuando se va a demandar al
juez un acto, las causales de nulidad tienen que ver los elementos. Es decir, uno ataca un acto
administrativo demostrando que el funcionario que lo expidió era incompetente, que había
una indebida motivación, cuando hay una desviación de poder (cuando se utiliza el ejercicio
de la autoridad para una función diferente del cargo), cuando hay una violación a una norma
superior, cuando es expedido de manera irregular (forma y procedimientos).
Atributos del acto administrativo
1. Unilateralidad: es loq eu caracteriza y diferencia el acto administrativo del contrato.
sin embargo, hay dos conceptos que van de la mano. Hay autores que afirman que el
contrato estatal es un acto administrativo, porque hay tantas reglas, discrecionalidad,
a pesar de que es bilateral, por lo que el acto administrativo puede ser bilateral.
Además, el acto administrativo dicen que puede ser consensuados: viene de la
democracia, de la participación ciudadana. La administración requiere de la voluntad
de un tercero o de un destinatario. Un ejemplo de esto es un fallo del CDE donde la
administración debía de concertar con las cajas de compensación. El CDE, sin
embargo, no define muy bien qué se entiende por concertación.
2. Presunción de validez: el funcionario público le tienen gran responsabilidad al acto
administrativo. Los actos administrativos se presumen válidos y son de obligatorio
cumplimiento (art. 80 y sgtes. CPACA) pero
3. Ejecutividad y ejecutoriedad: de ahí se deriva que las administración pueda ejecutar
por sí misma lo actos y la fuerza ejecutoria es que los actos administrativos prestan
merito ejecutivo y es ejecutorio. La administración lo puede hacer valer por sí mismo.
Pero al acto puede perder fuerza ejecutoria. Aquí es importante conocer la firmeza
del acto para poder saber cuándo se ejecuta.
El acto queda en firma cuando:
- No proceden recursos (el nombramiento de un funcionario o el acto de adjudicación
de un contrato no tienen recursos).
- Si no se interponen recursos o se renuncia a ella.
- Si ya se agotaron los recursos y se resolvieron.
- Cuando se dan las figuras de la perención o del desistimiento.
Sin embargo, un acto puede estar firme y que no se pueda ejecutar (pérdida de fuerza
ejecutoria):
- Suspensión provisional. Especialmente cuando se declara la nulidad del acto.
- Si el acto administrativo se anula. Estas son causales judiciales que no dependen de
la administración, por regla general van a permitir que el acto produzca efectos.
- Decaimiento del acto administrativo cuando se tiene un acto administrativo y
desaparecen fundamentos de hecho o de derecho que se soportan. Ej.: se establece
un acuerdo (acto general) que configura el predial, le otorga a la administración
cobrar impuestos (acto particular). Sin embargo, el Concejo tumba el acuerdo con lo
que los actos particulares pierden fuerza ejecutoria.
- Si se cumple la condición resolutoria a la que estaba sometida.
- Cuando pierde su vigencia.
4. Legalidad:
5. Irretroactividad: la regla general de acto es que sus efectos sean hacia futuro.
6. Control/impugnabilidad: por regla general los actos son impugnables (actos
generales, actos de adjudicación, actos ejecutorios, nombramiento).
Se debe ser capaz de mirar los 16 ppios del CPACA y en cuáles mecanismos se
materializa en algunas figuras e instituciones que se han visto.
Impugnabilidad del acto:
- Vía gubernativa.
- Revocatoria directa.
- Medios de control /antes se denominaban acciones (medio de control de nulidad, la
nulidad y el restablecimiento del derecho y medio contractual y electoral, aunque
normalmente lo que se impugna allí son los contratos, se ataca es el acto. Lo mismo
con el medio electoral: se ataca el acto del organismo electoral que nombra a la
persona en tal cargo).
- También un acto administrativo se puede demandar a través de la excepción de
incosntiucionalidad. Se pide que no genere efectos o inaplique actos administrativos.
- Tambien esta la excepción de ilegalidad: solicitar a un servidor publico de que
inaplique un acto porque va en contra de una norma de carecter superior.
- La acción de trutela no es un mecanismo para atacar un acto. Sin mebarto, a través de
un acto amdinistratiov se pueden atacar derechos fundamentales. En ese sentido, se
puede acudir a la tutela, no para atacar el acto, para determinar un derecho
fundamental y en ese caso el juez debe protegerlo. Tendría sentido que el juez de
tutela determine, como meida cautelar, que el acto no se aplique.
- Acción popular: el CDE estuvo dividido, porque en los primeros años de la acción
popular todas las salas tenían tesis diferentes. Luego hicieron un reparto para que
quedara en la sección tercera. Se llegaron casos en donde el acto y el contrato se
anulaban, y en otros casos decían que no tenía la competencia para atacar la nulidad.
Suárez comparte la opinión de que si se podía anular. El CDE, respecto a actos,
afirmaba que era competente y por economía procesal.
Sobre contratos, era diferente.
La aciñon popular es difernte d ela acción de tutela, poues pritefen acciones
diferentes.
1. La popular no tiene un plazo para poner la acción popular; la tutela sí.
2. La acción popular no tiene que estar legitimado (puedo poner una acción popular
en Pasto).
3. La acción popular permite tomar cualquier decisión (volver al estado anterior,
oblifar a hacer cosas de dar, hacer, no hacer). En ese sentido se decía que se podía
revocar un acto.
La discusión termina en el CPACA porque prohibió expresamente que mediante
acción popular se anule. La norma fue demandada frente a la Corte y fue declarada
exequible (art. 144). Se pueden tomar decisiones, órdenes para proteger el derecho
pero no se puede declarar la nulidad.
También está abierta la responsabilidad internacional (caso Petro). Inicialmente
frente a la CIDH.
Clasificación de los Actos Administrativos
De estas clasificaciones no se surten grandes efectos.
1. Preparatorios/trámite vs definitivos: para saber cuáles se puede impugnar.
2. Generales vs particulares:
Teoría de móviles y finalidades (discusión de 50 años hasta el CPACA): en un primer
momento se consideró que la acción de nulidad era para actos generales, y para los
actos particulares se consideraba la nulidad y restablecimiento del derecho. Sin
embargo, en el 61 aparece una sentencia del CDE donde se habla de la teoría de los
móviles y finalidades. Decían que lo que hay que mirar no es el tipo de acto, lo que
determina el tipo de acción o de medio de control es el fin, el móvil, que tiene el
demandante. En este caso el demandante va a requerir la nulidad. Pero si el
demandante además de la nulidad quiere es una indemnización, la acción será la
nulidad y el restablecimiento del derecho.
En el 90, hubo una sentencia que confudnuòn: dijo que la nulidad contra los actos
parrituclares solo se podían imponer contra actos expresamente dispuestos en la ley.
95: se agrega otra expresión: si el acto afecta de manera grave el orden publico, social
y económico, se puede demandar la nulidad.
En el 96 se utiliza lo mismo que en el 95, con la expresión “trascendencia social”.
97: hubo una providencia de la Sala Plena que anuló un acto administrativo la
elección del alcalde de Tolima.
02: una persona demandó el art de nulidad del 01. Esa norma está omitiendo al tesis
del consejo de estado. en la 462/02, la Corte declaró exequible pero condicionada el
artículo. La Corte acoge la tesis de los móviles y finalidades.
2003: una persona demandó la nulidad de la resolución (acto particular) del
Ministerio de Agricultura. En Sala Plena, el CDE arremete contra la Corte
Constitucional. Sin embargo, le dio trámite a la demanda, porque si bien el ciudadano
utilizo la acción de nulidad, y no solo es de nulidad, se tramite porque no ha caducado
como si fuera una acción de nulidad y restablecimiento de derecho.
Quedó la duda si el CDE había acogido la teoría de los móviles o no. Lo soluciona el
CPACA (art. 138): le dio gusto a todos los consejeros de estado, trajo la tesis del 96,
del 90 y sumó uno, y agregó que es para recuperar un bien de uso público.
De esto dependía el medio para demandar la nulidad del acto
Esto también es importante para la publicidad: generales se publican, particulares
se notifican. Excepción: el CPACA dijo que los actos de nombramiento se debían
publicar.
Contradicción: contra los actos generales no procede la contradicción, a menos
de que una ley lo permita.
Las clasificaciones de aquí en adelante
3. Expresos o ficticios: tuvo importancia para la revocatoria directa. Cuando era un caso
de carácter particular y concreto no se podía revocar.
También para los recursos: para el ficto, se podía interponer recursos en cualquier
momento a la jurisdicción.
4. Simples y complejos:
5. Uninominales (alcalde, gobernador) vs plurinominales (acuerdo municipal,
ordenanza, Banco de la República)
6. Reglados vs discrecionales: Suárez cree que es una clasificación inadecuada. Hay
competencias y facultades regladas y discrecionales, más que del acto en sí. Por ej.:
el libre nombramiento y remoción, las causales de contratación directa es discrecional
de la administración; muy reglado es la licitación pública, la insubsistencia de un
funcionario de carrera.
7. Nacionales vs locales: se refiere a las competencias territoriales.
*Mirar videoconferencias en el Consejo de Estado sobre el Fabián Marín y Hugo Fernando
Bastidas sobre derecho de petición y acto administrativo.
Contratación estatal
Estamos en el tercer medio de efectos de producción de efectos jurídicos que tiene la
administración.
El contrato no fue una institución que haya expresado la esencia del DA. Antes todo lo
contrario: normalmente se habla de la discrecionalidad, ejercicio del poder, mientras que el
CTO es un elemento negociable. Muy del ejercicio de actividades privadas, rentables. Sin
embargo, el Estado necesita contratar y lo hace en gran cantidad.
Temas:
- Hitos normativos en la contratación.
- Reglas, valores y principios de la contratación estatal (leer documento obligatorio).
- Mirada panorámica a la Ley 80.
- Procesos de selección de contratistas licitación pública.
- Cláusulas exorbitantes o excepcionales.
Los principios, los procesos de selección y las cláusulas excepcionales son la gran
diferencia con la contratación privada.
- Régimen de controles y de responsabilidad en la contratación.
Normas importantes:
- Constitución Política.
- Ley 80.
- Reforma de la Ley 80: ley 1150 del 2007.
- Estatuto anticorrupción. 1474.
- Ley antitramites (decreto 019).
- Decreto reglamentario de planeación 1082/2015: metieron en un cap. el decreto que
reglamenta la contratación estatal, que era el 1510 de 2013.
Ley de APPs. Ley 1508.
Ley 1882, que modificó 3 arts. de la ley 80.
Ley de infraestructura.
Documentos Conpes de contratación.
Problemas en la contratación: cada estatuto contractual se convierte en estatuto contra la
corrupción. Se convierte en un árbol de navidad. Los ministros y los jefes de departamento,
frente a su ineptitud, acuden a la contratación.
¿Qué motivan las reformas en contratación?
- Lucha contra la corrupción.
- Búsqueda de transparencia.
- Mayores controles y responsabilidades.
- Mayor eficiencia, eficacia, celeridad.
- Reducción de trámites y procedimientos.
Sin embargo, la discusión siempre recae en:
- A quién se le aplica.
- Cómo se selecciona a los contratistas. No toda licitación es transparente y no toda
contratación directa es corrupta.
- Quién es el juez competente.
- Cláusulas exorbitantes y excepcionales: qué poderes le damos al Estado que lo
pongan en una situación privilegiada frente al contratista.
- El régimen aplicable: Ley 80 o derecho privado.
- Cómo cubrir riesgos.
- Las inhabilidades e incompatibilidades: quiénes no deberían poder contratar con el
Estado.
11/09/18
Recorrido histórico de las normas de contratación estatal
Principales temas de interés:
- Licitación.
- Caducidad.
- Quién debía ser el juez de los contratos estatales. Apareció primero el juez ordinario.
Solo hasta el año 64, los temas de contratación y responsabilidad se encargaba el juez
ordinario.
En 1968 (Decreto 3338), aparecen algunas normas importantes para las entidades
descentralizadas. Surgen las EICO y las sociedades de economía mixta y estas van a contratar
por derecho privado. Pero se dijo que las empresas estatales podían pactar las cláusulas de
caducidad, y ahí sí cambia el juez. Razón: el uso de una cláusula termina siendo una decisión
unilateral. Eso ya es propio del juez administrativo, no del juez ordinario.
Hasta ahí eran normas aisladas. 73: Primer Estatuto Contractual: decreto ley 150 de 1976.
Duro poco porque en el 83 surge el decreto 222.
Se llega a la CP del 91 y en esta se le da un mandato al legislador para que expida el Estatuto
General de la Contratación Pública Ley 80. Antes de la Ley 80, se desarrollaron ciertos
artículos de la CP (355) prohibición de auxilios, pero más que todo los auxilios en general.
El art. dijo que el Estado podrá celebrar contratos de reconocida identidad. El presidente
regularía este asunto Decreto 777/92. Prácticamente es una contratación a dedo. Esto fue
modificado por un decreto el año pasado. Si bien le hizo algunos ajustes, sigue siendo muy
benigno.
Luego viene la Ley 80 de 1993. Fue una ley muy diferente a los estatutos, pues esta es muy
general: es una ley de principios y responsabilidades, no es tan detallada como los estatutos
previos. Como se pensó que tenía vacíos, se reglamentaron gran cantidad de asuntos (ley más
reglamentada luego de la Ley 100). No la dejaron regir. Problemas: 1) La llenaron de
reglamentos; 2) se llenó de regímenes especiales.
Luego viene la ley 489 de 1998. Se incluye porque esta toma algunos regímenes de algunas
entidades: arts 96, 97 y 98. EICO y algunas indirectas.
Luego viene el decreto 2170 del 2002, era un decreto reglamentario de la Ley 80. El decreto
tuvo cerca de 13 demandas. El decreto tuvo 8 suspensiones provisional (era muy exótico).
Por ello desde 2002 se empezaron a presentar proyectos de ley resultó en la Ley 1150 de
2007. Mucha parte del decreto 2170 se consagró en el 1150. Es la reforma más importante
que ha tenido la Ley 80. Comete el mismo error y se llenó de decretos reglamentarios.
En el 2011 sale el Estatuto Anticorrupción (ley 1474): reformas a la Ley 80 y a la 1150.
En el 2012, se compilaron todos los decretos reglamentarios de contratación (734). Al año lo
derogaron y salió el decreto 1510. Dijo que se aplicaba hasta el 2013 el 734, y cada entidad
decidía si seguía con el 737 hasta diciembre o lo usaba desde el mismo momento.
En el 2015, NHM compiló normas por sectores decreto 1082 de 2015. Hay un capítulo
donde incluyeron el 1510. Es la norma más importante hoy en día en contratación, luego de
la ley 80.
También se debe tener en cuenta el Estatuto Antitramites de la Ley 1474.
- Ley 80.
- Ley 1150.
- Normas de la 1474.
Ahí no termina la contratación. Esta tiene que ver con:
- Normas de presupuesto.
- Normas de planeación.
- Normas tributarias: nacionales y locales. Impuestos.
- Normas ambientales.
- Normas mineras: contratos que implican explotación de minas.
- Código de Comercio y Código Civil.
La ley 80, para Suárez, no es un estatuto de contratación, es un código de procedimientos.
Los estatutos de contratación son el CC y el CCO, salvo para los contratos que regula la Ley
80. La Ley 80 solo habla de contratos en el art. 32 aunque solo los define.
- Código disciplinario: hay una gran cantidad de conductas (8 a 10) referidas a
contratos.
- Código Penal: presenta tres delitos penales.
- Ley de Responsabilidad fiscal: en los contratos es donde se presenta el detrimento.
13/09/18
Otras normas relevantes
- Ley 963 de 2005.
- Ley de garantías electorales. Ley 996 de 2005.
- Nueva ley de municipios. Ley 1552 de 2012.
- Ley Asociación Público-Privado. 1508 de 2012.
- Decreto 4170 de 201. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra
Eficiente. Puso otra vez la discusión sobre los manuales, directivas. Esto puso en
discusión el tema sobre el soft law en el DA.
- Ley 1682 de 2013. Ley de infraestructura.
- Ley 1882. Ley que introduce los pliegos tipo. Toca 3 o 4 artículos que modifica la
Ley 80.
Contextualización de la Ley 80
Se venía del D 222 y se le criticaban ciertas cosas. También salió una nueva CP y hubo un
nuevo modelo económico: globalización, neoliberalismo, apertura económica. Y también la
tendencia hacia el derecho privado.
Críticas al D 222:
- Reglamentación excesiva: no le dejaba la autonomía y la liberalidad de las partes.
- Trámites, formalidades y requisitos.
- Autorizaciones y revisiones.
- Ambigüedad en derecho aplicable y jurisdicción competente. Había contratos de
muchos tipos y de muchos regímenes.
Normas de la Constitución de 1991 referidas a la contratación estatal
- Normas principialistas de interpretación.
- Normas de competencia
- Etc.
La CP le dio un mandato al legislador para que expidiera el Estatuto General de la
Administración Pública (Ley 80).
Debates en torno al EGAP:
- Si era una ley estatutaria: la Corte dijo que el EGAP no era una ley estatutaria (art.
152 CP).
- Cómo se debe entender el contrato estatal.
Novedades de la Ley 80
1. ¿Estatuto único?
La Ley 80 tenía un hilo conductor: tenía una pretensión unificadora. En el 222, este le
permitía a las entidades territoriales expedir su propio estatuto de contratación. Así,
supuestamente había mucha dispersión legislativa.
También empezaron a expedir una gran cantidad de normas, por lo que la Ley 80 no es un
estatuto único. Gran cantidad de empresas FALTA.
2. Derecho aplicable
El d222 (art. 16) decía que los contratos administrativos (hoy se habla de contrato estatal)
eran 10. Su juez es el juez administrativo. Los demás decía que eran contratos de derecho
privado y se rigen por juez privado. La norma decía que, sin embargo, cuando en los contratos
haya cláusula de caducidad, la cláusula se rige por el 222 y las controversias se rigen por el
juez administrativo.
Art 60: todos los contratos del Estado llevan cláusula de caducidad, excepto tres:
interadministrativo (porque entre entidades estas están al mismo nivel), empréstitos (porque
los bancos no permiten estas cláusulas) y contratos de bienes muebles (si se perfecciona con
la entrega, no hay necesidad de caducidad). Sin embargo, así el interadministrativo y el
empréstito no tuvieran cláusula de caducidad hacían parte del art. 16, por lo que se regían por
el juez administrativo y por DA.
Conclusión: hay contratos administrativos con cláusula de caducidad, contratos
administrativos sin cláusula de caducidad (empréstitos e interadministrativos), contratos
privados con cláusula de caducidad, contratos privados sin cláusula de caducidad (bienes
muebles).
Además, la ley decía que la caducidad se entendía pactada. Estas no se pactan, son
imperativas.
Se suponía que la Ley 80 lo intentaría lograr. sin embargo, la ley geral es que la FALTA
3. Jurisdicción competente. Art. 75
L80 decía que iba a ser el juez administrativo del contrato estatal. Sin embargo, qué se
entiende por contrato estatal: por objeto (función administrativa), el que tenga potestades, el
que tenga recursos públicos, será lo que diga las partes, el régimen aplicable, lo que diga el
legislador, será por lo que diga el juez competente, o por lo que diga la jurisprudencia.
Lo que define el cto estatal hoy son las partes, el CDE lo viene diciendo. Así EPM
contrate por dcho privado, es un contrato estatal.
No se debe confundir la naturaleza del cto con el régimen aplicable (Ley 80).
Desorden respecto al régimen: Ley 142 y una sentencia del CDE: esta decía que en las
empresas de servicios domiciliarios solo era el juez administrativo el competente cuando
había clausulas exorbitantes y cuando había conflicto ente cliente y empresa. La L142 no
dice nada de quien era el juez entre usuario y empresa. Solo dice que cuando en un contrato
de servicios públicos haya una cláusula exorbitante, el juez competente sería el
administrativo. Así, el magistrado dijo que tal norma se debía regir por tal artículo. Las
personas dijeron que esa sentencia derogó todo el código contencioso administrativo y que
por tanto el juez competente, cuando no tenía clausulas exorbitantes, era el juez privado. La
ley 142 en realidad solo agregó una causal más.
Esto se logró solucionar en el 2006.
4. Denominación de entidades estatales
En la Ley 80 trae un listado de qué se entiende por entidad estatal para el efecto de la ley.
5. Registro único de proponentes
Cada municipio tenía un registro único de proponentes. Así, la Ley 80 creó un Registro Único
de Proponentes en cabeza de la Cámara de Comercio (una de las manifestaciones de la huida
del derecho administrativo).
20/09/18
FALTA
25/09/18
Reglas y principios de contratación estatal
Se acepta que la Ley e Garantías se aplican a todas las entidades que manejan recursos
públicos, se manejen o no por Ley 80.
Secop: se aceptó que las entidades tuvieran un link y se dirigieran hacia el Secop para que
allí se encuentre información sobre el Secop.
Tambien se acepta hoy qque se pueden celebrar cntratos interadminisrativos así no sea a
partir de ley 80. El CDE se ha fijado en un criterio orgánico: “es aquel cto que celebran dos
entidades públicas”.
Anticipos: queda claro en ppio que las enidades excluidas de la Ley 80 sí pueden anticipar
más del 50%. Sin embargo, el riesgo es que se adicione mucho más y se violen principios
como la planeación, la eficiencia. x
Multas en contratos administrativos/declarar un siiniestro, liquidar el cto
unilateralmente en general la toma de decisiones unilaterales: se pone en duda esto
1. Puede o no un cto de ey 8º tener clausulas penales
2. Teniéndola, puede la administración aplicar unilaterlamnte una multa o tiene que ir
donde el juz
3. Luego de cobrada, podrá aplicarla o tiene que ir donde el juez.
CDE: los ctos de ley 80 sí puede tener cláusulas exorbitantes basado en el art 13 que remite
al régimen privado, que permite en el régimen privado imponer multas. El CDE dijo en un
momento (2003) que o podía hacer unilateralmente y cobrarla. En el 2005, hubo un fallo
donde se dijo que no se podía imponer y no podía cobrar unilateralmente la multa aunque sí
estaba estipulada, basado en el principio de legalidad.
Luego se dice que las entidades de la ley 80 sí pueden tener multas y cobrarlas. La Ley 1150
lo aclara.
Ahora, frente a las entidades excluidas el CDE dijo que estas no pueden imponer multas y
deben ir donde el juez. Pero en el año 2017, Santofimio abrió la puerta diciendo que si se
podía en virtud de la autonomía de la voluntad imponer multas, terminar unilateralmente el
cto.
Aspectos más importantes de la Ley 80
La Ley 80 no dejó vacíos: art. 13, 40.
Importancia:
- Artículo 3: dice cuáles son los fines de la contratación.
- Art. 13: lo no regulado en la L80 remite a las normas civiles y comerciales. En ambos
códigos se regula gran cantidad de normas sobre contratos. De esta forma, convierte
el régimen de contratación en un régimen mixto.
- Art. 23: dice que a la contratación estatal se le aplican unos principios:
o Los principios consagrados expresamente en la ley 80.
o Postulados rectores de las funciones administrativa (art. De la CP).
o Principios especiales del derecho administrativo: interés general.
o Normas que regulan conductas de servidores públicos: leyes anticorrupción.
o Principios generales del Derecho.
- Art 28: reglas de interpretaciones de los contratos.
o Fines y los principios
o FALTA esta en la presentación.
- Art. 32: consagra la libertad contractual.
o los que están previstos en el derecho privado,
o previstos en disposiciones especiales,
o los derivados de la autonomía de la voluntad.
- Art 40: la libertad de cláusulas. Los ctos estatales pueden tener estipulaciones que, e
acuerdo c normas civiles y comerciales, sean e la esencia y naturaleza el cto;
estipulaciones derivadas de la autonomía de la voluntad. PRESEn
- Art. 77: actuaciones contractuales administrativas: normas que rigen los
procedimientos es decir, aplica el CPACA en la Ley 80. Además, si es insuficiente
remite al CGC (CGP).
Reformas a la ley 80: Ley 1150, Ley 1474, decreto-ley 019, Ley 1882
Ley 1150
Antecedentes
Fue la legalización del decreto 2170 (2002).
Finalidad de la 1150:
- Publicidad.
- Utilización de medios electrónicos.
- Participación ciudadana: estos pueden participar en la medida en que estén
informados.
- Procesos de selección 1er gran cambio. En la Ley 80 se hablaba de licitación
pública y contratación directa. La 1150 mantiene ambos, pero crea la selección
abreviada y el concurso de meritos (si bien ya estaba en la Ley 80, regula un
procedimiento para el concurso d emertios que no hacia la ley 80). Dentro de la
selección abreviada, crea subprocesos: subasta inversa, compras por catálogo,
acuerdos marcas de precio, bolsas de productos agrícolas, sujeto a reglamento.
*El Estatuto Anticorrupción creó un proceso nuevo: contratos de mínima (5to proceso
de selección).
o SECOP (Sistema Electrónico de Contratación Pública): todo documento
contractual lo debe montar a los 3 días siguientes a la plataforma.
o Distribución de riesgos: no es gran novedad porque la póliza existe desde hace
mucho tiempo. Sin embargo, la 1150 dice que en la licitación los futuros
deben celebrar una audiencia donde los proponentes deben de: 1) identificar
los riesgos, 2) cuantificarlos y 3) distribuirlos.
- La Ley 80 decía que se le debía de adjudicar el contrato a la propuesta más favorable,
es decir, ponderar la experiencia, el precio, etc., que se observe en un mayor puntaje.
Así, cada entidad decide valorar diferentes criterios y les da el valor que este quisiera.
La 1150 lo cambia y dice que hay unos requisitos de verificación que no van a dar
puntaje, solo es un requisito para poder participar. Hay otros requisitos que sí van a
dar puntaje: el precio y los aspectos técnicos.
27/09/18
Ley 1474 de 2011 1 – 5. 82 – 94: novedades =
- Los primeros artículos endurecen el tema de inhabilidades. Más que todo relacionado
con endurecer las inhabilidades. Este es uno de los cambios de la AC.
Finalmente, a cada contrato hay que hacerle supervisión. Llámese de la forma que se
llame.
Este estatuto es una reacción al escándalo que hubo en Bogotá. Como se dice que
estaba fallando la interventoría, se dio esto. Realmente en la práctica no han cambiado
muchas cosas.
- Responsabilidades: contratistas, interventores, etc. tendrán responsabilidades = penal,
fiscal, disciplinaria, civil. Esto ya estaba en la Ley 80 = art. 52 a 56. Regula los
controles y responsabilidades. Siempre ha existido la solidaridad. En materia fiscal
siempre ha habido solidaridad. A lo que se ha hecho mucha bulla, realmente no es
nada novedoso. El legislador quería generar un impacto.
Capítulo 3: contratación
Ley 1882 trae modificaicones a la Ley 1150 = pero trae a la leu de las APP (1508) y a la ley
Vargas Lleras o la de infraestructura. El sistema APP es un sistema de financiación de obras.
4G = cuarta generación.
Ley Vargas lleras: redujo trámites, procedimientos y le dio mucho poder a las naciones para
que construyera obras. Es un popurrí de normas encaminadas a quitar obstáculos que se
tienen cuando se va a co
1. Licitación pública.
2. Selección abreviada: hay sub procedimientos. El más famoso es la subasta inversa*,
bolsa de productos agrícolas (1882), dos de Colombia Compra eficiente acuerdos
marco de precio y compras por catálogo. Contratos tipo sombrilla donde se celebran
unos contratos que sirven para que cualquier entidad del país pueda beneficiarse de
los procesos.
3. Concurso de méritos: son muy pocos.
4. Contratación directa.
5. Mínima cuantía = la crea la AC, no la Ley 80.
La Ley 80 original en el art. 24 decía que la licitación pública, salvo los casos de contratación
directa = 13 literales. La licitación debe ser la regla, pero en los otros casos se puede
directamente = interadministrativos, prestación de servicios profesionales, empréstitos, etc.
Los principios aplican para todos los procesos. Hay personas que creen que solo aplican para
la licitación pública. El interés general y los principios deben estar presentes para todo y con
mayor razón, en los procedimientos contractuales. Es una de las actividades más regladas,
donde no hay mayor discrecionalidad.
Hitos:
- Acto de adjudicación.
- Perfeccionamiento del cto.
- Inicio de ejecución del cto.
Hacia atrás hay muchas cosas:
David crea etapa nueva preparatoria: al interior de cada entidad, antes de poder iniciar un
proceso, la entidad internamente tiene que tener organización adecuada. Normalmetne en
cada enridad hay manual de funciones donde es posible que se tenga claro cuáles funcionarios
intervienen en los procesos de contratación. puede que no. ley 80 dice que es el representante
legal. esto es imposible = delegación y desconcetración. Ley 80 permite desconcentrar ciertas
cosas. De las cosas que más se delegan es la perfección del contrato (celebración del
contrato).
Hoy está de moda que las entidades tengan manual de contratación. Los de Ley 80 están
dictando manuales de contratación también. Terminan siendo realmente una buena forma de
revisar la contratación.
1. Obligación de que cada entidad el año anterior tiene que aprobar un plan de compra
y adquisiciones. Se supone que con esto se tiene que saber qué contratos tiene que
celebrar durante el año. Anteriormente se conocía como plan de contratación. compra
y adquisiciones no es únicamente lo
2. Oblgacioón de tener todo en el SECOP. Lo manejan los de sistemas. Tiene que haber
una persona responsable en el SECOP.
1. Compras
2. Servicios
3. Obras
No funciona de forma lineal. Hay cosas que hay que irlas haciendo al tiempo,
simultáneamente. Ejemplo: cuando voy a construir una carretera, se tiene que adquirir
primero el terreno.
En Colombia generalmente los proyectos se demoran entre 5 – 6 años.
Hubo tres magistrados del CDE que dejaron un legado donde anularon, de oficio,
contratos interadministrativos por no garantizar los principios. Por no haber
debido realizar un proceso de selección. La contratación directa no se puede
confundir con arbitrariedad. Se necesitan mínimo estudios de mercado,
planeación. Al menos dejar constancias, justificación.
Si bien la contratación no requiere de un procedimiento muy reglado, se deben
respetar los principios: planeación, imparcialidad, sondeo del mercado, estudio
del sector.
En Administrativo lo importante no es solo tomar una decisión, sino cómo se lleva
a cabo el procedimiento, por qué se hizo lo que se hizo.
Ley 80 – Cláusulas exorbitantes/excepcionales al Derecho Común
Son la quinta prerrogativa que tiene la administración.
¿La clausulas exorbitantes son unas cláusulas que hacen parte de unos elementos, o las
cláusulas exorbitantes son aquellas porque la ley los menciona como cláusulas? David cree
que son aquellas cláusulas que le otorgan a la administración que rompen cierta igualdad del
contrato y le otorga cierta potestad de tomar decisiones unilaterales dentro del mismo
contrato. Estas decisiones afectan tanto a la administración como al contratista.
Problema: la ley 80 trae algunos artículos que se denominan clausulas exorbitantes (arts. 14-
19). Lo que pasa es que en el resto de ley 80 y en otras leyes, hay otras disposiciones que
igualmente cumplen con el concepto de clausula exorbitante. ¿Esas otras disposiciones, que
no están del 14 al 19, son cláusulas exorbitantes? Hay autores que diferencian entre
prerrogativas y clausulas exorbitantes. Dicen entonces que en la Ley 80 hay muchas
prerrogativas pero que solo a unas les dio el nombre de cláusulas exorbitantes.
Importancia del problema: las cláusulas excepcionales son obligatorias en 4 contratos, son
optativas en dos contratos y hay un listado donde se prohíben. Sin embargo, hay muchos
contratos que no están dentro de esas listas. Así, surge otra pregunta: ¿qué pasa con los
contratos que no están dentro de las 3 listas?
16/10/18
Art. 14: evatir la paralización y
Las acultades no se ejrcen porque sí. Cada que el Estado vaya a ejercer estas facultades, debe
de indemnizar al contratista.
Recursos que tiene el contratista:
- Recurso de reposición.
- Ejercicio e la acción contractual correspondiente.
Se pueden pactar en dos grupos de contratos:
- Los que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, los contratos de obra,
explotación y concesión de bienes del Estado. Son obligatorias y las puede ejercitar
si no las pacta. Discusión sobre los servicios públicos: tiene que ver con el objeto
de la entidad y con una olbigaci´n de la endad.
- Pretsación de servicios y de suministro.
En los demás no se puede pactar por el principio de legalidad. No quedaron autorizados por
ley.
La consecuencia e sla nulidad.
Interpretació unilateral del contrato
Interptacon de una clausula ambiua al contrato. Solo pueden ser ejecidas por la enidad estatla
y solo al pueden ejercer cuando es contratante.
Cuando hay controversias sobre una cláusula, primero se debe hacer una negociación. Si no
se logra la negociación, se realiza entonces a través de acto administrativo la interpretación
unilateral del contrato.
Si durnate la ejecicipn del contrato se trata de ralizar una modificación, se utilizan
modificaciones bilaterals (otrosí). Cuando no se ponen de acuerdo, se realiza un acto
administrativo.
Discusión: ¿se puede modificar o no más del 50%? Algunos auores dice que no se debería
cercerna esa posibilidad a la administración.
En caso de que el contratista enuncie al contrao, se debe realizar otro procoes de selección
por el valor restante.
Si dentro del contrato FALTA
Terminacón unialteral
Siempre hay que tratar de terminar el contrato hasta el final. La causal tiene 3 exigencias:
- Exigencias del servicio público lo requieran o la situación del orden público lo
impnga.
- Muerte o incapacidad física permanente del contratista (relacionada con la ejecución
del contrato), o por la disolución de la persona jurídica.
- Por interdicción judicial o declaración de quiebra.
- Cesación de pagos.
En los casos a que se refieren los numerales 2 y 3, podrá continuarse la ejecución con el
garante de la obligación.
La terminación no geera ninguna indemnización a favor de la entidad. No tiene ningún
carácter sancionatorio. Esta es la diferencia con la caducidad pues en esta última sí hay una
sanción frente al incumplimiento del contratista.
Caducidad
Cláusula exorbitante por excelencia.
Para que haya caducidad tiene que haber negociación con el contratista primero. La entidad
tiene que recopilar prueba,s tiene que deir cuál era el incumplimiento, tiene que permitir la
efnesa el contratista, tiene que permitir las audiencias.
Luego, tiene que expedir un acto administrativo motivado.
Requisitos:
- Hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones.
- Que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato.
- Que pueda conducir a la paralización.
Sanciones: al contratista se le genera inhabilidad sobreviniente durante 5 años. Si es una
persona jurídica, recae sobre el rpte legal, accionistas y revisor fiscal. También pierde el
derecho a las indemnizaciones. También se cobra la póliza de seguros y cobrar la cláusula
penal del contrato.
Cuando se cobran las dos cosas al mismo tiempo, se cobran dos cosas al mismo tiempo pues
la póliza tiene el mismo fin que la cláusula. Si la póliza no cubre la totalidad, entonces sí se
podría cobrar la cláusula si la póliza no cubre la totalidad de las indemnizaciones.
Cláusula de reversión
Una clausula donde se apcta q ue los bienes que guardan explicita relación con el objeto del
cto, para que se le devuelva a la enidad para que ueda seguir cumpliendo con el objeto del
cto.
El contratista tiene la mera tenencia sobre los bienes y los bienes que tengan mera relación
directa con la prestación del contrato.
Otros tipos de terminación – art. 44, L. 80.
- Se celebren con personas incursas en causlaes de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la ley.
- Se celebran contra expresa pr
- FALTA.
Liquidación unilateral
Puede ser un amdnato legal para el conratante o una cláusula exorbitante.
Primero se hace una liquidación bilateral del contrato. Si esto no pasa, luego de 4 meses de
terminadas lasprestaciones, la entidad tiene el deber de liquidar el contrato, por 2 meses, de
manera unilateral.
Si la entidad no cumple con esos términso, el contratista tiene 2 años para realizar cualquier
demanda ante el juez. Y mientras no se acuda al juez, se puede liquidar. Si se acude al juez,
se pierde cmepetencia.
Mutas y cláusula penal pecuniaria
FALTA.
La administración tiene la facultad para cobrarlas
En el 222 fueron cosndieradas clausulas exorbitantes. En la L 80 se guarda silencio, no se
reguló. Así que surgió el debate jurisprudencial sobre si las enidades de ley 80 permitían
estás cláusulas.
Tres preguntas:
1. La ley 80 se sregula por el derecho pivado. El hecho de que no las hubiera pactado,
los contratos se podían pactar.
2. 1150: permitió cobrarlas de manera unilaterales. Esto vuelve a plantear si esto es una
cláusula exorbitante. Unos dirán que no es exorbitante, pero no es exorbitante del 14
al 19 y no se aplican esas reglas. El CDE ha estado dividido. No ha habido una
sentencia de unificación. David dice que sí es una cláusula exorbitante porque la
multa se consagra a favor de la entidad. Mantiene las mismas características de las
cláusulas exorbitantes.
En servs pcos domicliarios las enitidades tienen la facultad de incluir cláusulas penales.
Plazo para ejecutarlas: tiempo que tiene la entidad para ejercer la prerrogativa: para el CDE
este dice ue solo urnate el plazo ejecutado. En la terminación unilateral
Equilibrio contractual
Se entiende que no siempre el contratista debe generar beneficios.
Quedó claro que en hoy hay suficiente respaldo normaitvo.
Para que se rompa el equilibrio, no cualquier circuntancia rompe el equilibrio. Aquí se habla
estricamnte de equiibruo económico de situaciones ajenas a las partes.
El equilibrio se rompe cuando:
1. El hecho del príncipe:
2. Teoría de la imprevisión:
3. Condiciones materiales imprevistas:
Luego, hay una cuarta que nrmalemne o estpa dentor del equilibrio, pero tiene cque ver con
el tema: enriquecimiento sin causa.
Características
- Situaciones imprevistas
- Imprevisibles
- Que hagan mas onerosa la situación financiera del contrato.
- Que haya enriquecimiento sin causa.
18/10/18
Uno de losppios que trae la Ley 80 es la equivalencia de los contratos: la equivalencia
financiera de los contratos. En un princpio, consagra jurisprudencalemnte,
1. Hecho del príncipe: acto válido, lícito, de carácter general que ocasiona una mayor
onerosidad en el contrato o en el contratista.
Generó un gran debate pr decir que era un acto válido de la administración quién
es la administración: ¿la entidad contratante o cualquier entidad? Rivero: solo de la
entidad contratante. García de Enterría: el acto puede provenir de cualquier autoridad.
El ejemplo típico es un nuevo impuesto.
CDE: dijo que el acto tenía que ser de la misma entidad contratante.
Sin embargo, el acto válido debe ser un acto como norma general, que afecta a uno o
varios contratistas. El nuevo impuesto ya no es una figura propia del hecho del
príncipe, aunque esto no significa que no pueda demandar pero no a través de esta
figura, sino a través de otra.
2. Teoría de la imprevisión: hechos económicos del hombre o de la naturaleza. Ej.:
terremoto, una guerra, un paro cívico. No comparar con una figura del derecho civil
que impide la ejecución del contrato. Es administrativo se habla de una situación que
obligó al contratista en incurrir mayores gastos o en recibir menores gastos.
Cada vez es más difícil que el contratista demuestre el rompimiento del equilibrio.
En la Ley 80 había dos frases contradictorias: en una decía que se tenían que
garantizar al contratista la obtención de las utilidades mientras que en el otro art. se
le decía que el esrado debpia garantizar al contratista una ganancia
Qué pasó para que se vuelva más difícil:
- El CDE privilegió la expresión unto de no perdida. Razones jurisprduencales #1.
- CDE dijo que el punto de no perdida no puede ser sobre un ítem. El punto de pérdida
lo tiene que demostrar sobre la globalidad del contrato. Razones jurisprudenciales #2.
- La 1150 derogó la expresión “obtención de utilidad”. Razón legal.
- La misma 1150 creó la audiencia de riesgos. Hoy es muy difícil que queden
situaciones por fuera de esa audiencia. Así, muchos riesgos quedan minimizados por
pólizas, más estudios, aclaraciones.
- Otra causal es la tecnología (sistemas de información, bases de datos) que existe para
prever las situaciones de la naturaleza, para decir que ocurrió una situación
inesperada.
3. Condiciones materiales imprevistas: aplica solo para contrato de obra. Pasa
excepcionalmente cuando se encuentran aguas saladas, situaciones topográficas,
geológicas, rocas imposibles de mover. Lo que se pide es si al momento de presentar
la propuesta del contratista, los estudios demuestran que el estado de la tierra
demuestra o no si el elemento fue sobreviniente o no. Con los estudios normales se
tuvo que haber determinado que esas aguas no existían o esa roca y solo es en la
ejecución del contrato
También se debe demostrar si hay ciertos tipos de redes.
Aunque no es la única forma de desequilibrar el contrato. Nos referimos entonces atrás de
forma estricta. Nos referimos a hechos ajenos a ellos: hechos imprevisibles, imprevistos,
sobrevinientes y que hacen más onerosa la situación económica del contrato. Sin embargo,
no es un gasto de más ni una pérdida. En un tiempo se pensó que la ganancia era un seguro.
Durante mucho tiempo el CDE condenaba mucho a las entidades por ganar menos, pero a
partir del año 2000 o 2003 cambió su jurisprudencia
Hay otra figura que los autores no mencionan, pero es importante sobre el desequilibrio del
contrato: el enriquecimiento sin causa. Esto se da por hechos cumplidos. Son obras, bienes
o prestaciones que se ejecutan, suministran que se presentan sin haberse cumplido con los
requisitos para contratar. Se utilizó entonces la figura del enriquecimiento sin causa del CC.
La entidad se está favoreciendo mientras otra persona se está empobreciendo. En virtud del
ppio de la Ley 80 que remite a las reglas generales del derecho y al CC, eso se debía pagar.
Problema: decían que se debía pagar pero hay que comenzar investigaciones disciplinares.
Inicialmente se pagaban y se investigaban.
Luego esto se convirtió, de una excepción, se comenzó a abusar de la figura. Comenzó a
generar problemas porque se comenzaron a legalizar montos muy grandes. Se iba entonces
una conciliación prejudicial ante Procuraduría para ir a arreglar. Allí el procurador podía
arreglar y luego se iba a donde un juez para que este lo homologará.
Hasta que llegó una sentencia al CDE: llegó una homologación de la Procuraduría. En
sentencia de Ramiro Saavedra. Se discutió si alguien fuera a demandar por un hecho
cumplido, esa acción sería una acción inversa del enriquecimiento sin causa, la acción
contractual, o reparación directa. Lo importante allí era la caducidad porque en estas últimas
dos eran 2 años.
En el CDE se dijo que el medio de control adecuado era la reparación directa. Se empezó a
discutir cuándo pasaba el enriquecimiento sin causa.
En el fallo entones se negó la conciliación. El enriquecimiento sin causa no podía ser un
cheque en blanco para desconocer normas imperativas o de orden público.
Al año siguiente, le llegó un caso similar a Saavedra. Era una consultoría ejecutada y no
pagada. No acepta el enriquecimiento sin causa, pero la persona realizó el trabajo. Así que
decidió que le pagarán el 50% por haber existido igualmente descuido en el contratista.
Enrique Gil decía, por otro lado, que los requerimientos de la Ley 80 eran obligaciones de la
entidad pues decía que la Ley 80 era para la entidad. Decía que no tenía por qué cargar con
esas obligaciones.
La jurisprudencia comenzó a vacilar hasta que surgió el CPACA y las SUJ. Se unificó con
sentencia de Santofimio (2012). Dijo que se iba a reconocer el enriquecimiento sin causa en
tres ocasiones:
1. Cuando hay urgencia manifiesta.
2. Cuando esté en peligro la vida o salud de una persona.
3. Cuando hubiese existido coacción al contratista por parte de la entidad.
En esta sentencia negó el enriquecimiento sin causa.
Al año siguiente, llegó una sentencia a Enrique Gil y decidió que había que reconocer el
enriquecimiento sin causa. Luego de ese año no ha habido grandes controversias.
No mencionar el art. 50. Hablar de terrorismo, de errores en la justicia. No hablar del daño
antijurídico.
Exposiciones
1. Historia y títulos de imputación
Art.90: daño antijurídico. El binen este progetido por la CP o por las leyes.
Factores imprescindibles de la responsabilidad del Estado: daño antijurídico y título de
imputación del daño jurídico. Esto no quiere decir que se haya adoptdo una responsabilidad
objetiva, también se adopta la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva por el
daño de las cargas.
El art. 90 es un campo de acción para imputar responsabilidad contractual como
extracontractualmente.
Ni la doctrina, ni la ley ni la jurispudencia se han referido de ellas de manera completa. 3
elementos de la responsabilidad estatal (Saavedra):
1. Padecimiento de un daño antijuridico por parte de algún particular.
2. Actuación del Estado que haga imputable la responsabilidad.
3. Nexo de causalidad entre la actuación del Estado y el daño antijurídico padecido.
Títulos de imutació
Falla del servcio:
se ha tomado la oción de falla coko elemento cental por ser un elemtno central típico por el
cual se le ha imputado falla al Estado.
Saavedra ha dicho que este título ha sido el mas utilizado desde el 64.
Douest: incumplimiento de las leyes con la falla del servicio.
Paylet: violación al derecho del correcto funcionamiento del adecuado servicio.
Planion: la falla del servicio es el incumplimiento de una obligación que se le ha
impuesto al Estado. La actuación del la actaucón del Estado, que causa el dao
antijuridpico, es ilegitmino por acción u omisión.
3 elemtnso del titulo de imputación:
- Actuación ilegitima
- Nexo de causalidad
- Daño antijurídico.
Juega importante los elementos de la obligación de los bienes púbicos.
Elemento de la prebiibilida: el Estado no esta obligaod a responder cuando el acto no
es previsible.
Es importante acreditar la falla, acreditar a irreglaridad administrativa: actuó en
contra via de la regulación administrativa. Viola derechos como consecuencia del
actuar.
Hay quienes dicen que se esta en un campo de la responsabilidad objetiva:
Probada: requiere que se encuentra la culpabilidad, la posibilidad de posición de
garnate del nexo jurídico.
Falla especial
Nsolo set utiliza cuando no ecnaja en el riesgo excpecional o en falla del servicio. Se basa en
el princioio de solidaridad.
Consiste, ebido al contrao scial, le concedemos al Estado que ejrrza ciertas carga para que
ejerza ciertas cargas, el titulo se produce cuando las cargas sobrepasan el límite d de lo que
tenemos que soportar.
Requisitos:
-ejercico e una actuaico leiitma
- genere un daño grave o especial
- nexo de causalidad
- no se pueda encasillar en otros títulos de imputación
- falta.
Riesgo excepcional
Repinabilidad objetiva. 3 lementos}
- Actuación legítima de la amistación que cree un riesgo grave y anormal.
- Daño concreto. Se concreta el daño.
- Nexo de causalidad entre el riesgo que se le generó al ciudadano y el daño. El CDE
ha esta
Se exonera a tra´ves de la causa extraña: fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho exclusivo
de la víctima.
El caos fortuito de las actividades peligrosas no es forma de exonerarse porque el caso
fortuito es actuación propia de la persona.
David sobre exposición:
Eel estado no siempre ha respondido por los daños que ocasiona.
En Colombia los pirmeors fallos se generaron a fianles del siglo XIX.
Al ppio era competencia de la jris ordinaria, por el CC.
64: Consejo de Estado hacia el 90. Fortalece el tema, los distintos títulos de imputación.
Antes del 91 la responsabilidad era mixta y sigue siendo mxita. Ants se seguía hacinedo la
importancia d ela ntihuridica de la culpa. Después del 91, ya la responsabilidad no reside en
la conducta, sino en el daño, el daño antijurídico.
Sin embargo, el CDE no ha sido muy coherente del tema porque utiliza los tres tiutlos d
eimputación combinados.
No hay que desga
Falla del servicio
Requisitos:
- Cuando el servico no se pretsa.
- Se presta taridmanete
- Se presra deficientemente.
2. Daños y perjuicios