Resumen primer actividad unidad 1 Modalidades contractuales: Introducción, contrato de trabajo

por tiempo indeterminado y período de prueba.

La presente problemática es de gran trascendencia dados los fenómenos que tienen lugar en la
actualidad, como la tercerización, subcontratación y la inseguridad jurídica que provocan, así
como la creación de modalidades precarias de contratación, contra la aplicación del principio
rector que es la indeterminación del plazo. Este principio encuentra su raíz en el artículo 14 de la
Constitución Nacional cuando hace referencia a la protección contra el despido arbitrario, no
obligando a establecer un sistema de estabilidad propia. De hecho, la Corte Suprema se ha
declarado en sentido opuesto a la validez al establecimiento de regímenes que la establecen,
como los convenios colectivos de trabajo de los bancarios y los cerveceros, entre otros. Ello en
virtud de que establecer un principio de estabilidad absoluta contraría la facultad discrecional del
empleador, violando la garantía de la libertad de comercio e industria, así como la garantía del
derecho de propiedad.

Nuestro país tiene establecido un sistema de estabilidad impropia, no se garantiza la

perdurabilidad del vínculo laboral, pero sí se genera una sanción ante el despido incausado, que es
el pago de una indemnización tarifada, que obra como disuasoria del despido y como
compensación para el trabajador que acaba de perder su fuente de ingresos. Esto se ve reflejado
en el artículo 10 de la ley de contrato de trabajo así como en los artículos que establecen los pagos
por despido. Cabe destacar que dicha indemnización no reemplaza a la acción de daños y
perjuicios del derecho común que resulta procedente ante un perjuicio particular, como ser el
daño moral ante una acusación injustificada de robo1. En igual sentido se resolvió en el caso
“Podestá Carlos Rubén C/ Empresa General Urquiza S.R.L. S/ Despido”, de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en su Sala VI, del 09-04-13, donde se reconoció el derecho a un plus
indemnizatorio en los despidos sin causa derivados de la imputación de un delito que no se pudo
comprobar por entenderse que se trataba de daño moral.

Por aplicación del artículo 10 de la LCT, se entiende que la relación laboral se extenderá hasta la
jubilación del trabajador, o al menos hasta que esté en condiciones de jubilarse. Cabe entenderse
que tal situación, regulada por el artículo 252, otorga el plazo de un año a partir de la intimación
para comenzar los trámites y la entrega de la documentación que requieren los mismos. Una vez
cumplido ese plazo, habiendo sido otorgado o no el beneficio jubilatorio, se extingue la relación
laboral sin necesidad de pago alguno. La cuestión es que sucede si se superpone el plazo
anteriormente indicado con el plazo de tutela sindical también reconocido por la LCT. Dicho de
otra manera ¿el trabajador gremialista puede ser intimado a acogerse al beneficio jubilatorio? En
un precedente por mayoría se indicó que la intimación cursada carece del objetivo de obstaculizar
la libertad sindical, siendo motivada únicamente con la obtención por parte del trabajador del
beneficio jubilatorio. La disidencia indicó que la estabilidad sindical no cede ni siquiera ante el
procedimiento indicado en el artículo 43 de la ley 23.551, de exclusión de tutela sindical, sino que

1
“R. V. F. c/ T. L. S.A. s/ despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, 19-may-2014, MJ-JU-
M-87053-AR | MJJ87053
se debe esperar a que finalice el cargo sindical para cursar válidamente la intimación.2 En un fallo
en igual sentido, se indicó asimismo la prohibición de postularse para un nuevo cargo, dado que
de resultar electo, se vería imposibilitado nuevamente el empleador para emitir la intimación, o en
el caso de acceder al cargo, que la tutela sindical caduque con el mandato anterior.3En sentido
contrario, la Cámara Federal de Paraná rechazó la acción para excluir de la tutela sindical a un
trabajador a un trabajador que se encontraba en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio.
En ese precedente los jueces consideraron que la tutela sindical emanaba de una garantía
constitucional, de grado superior a la ley que regula la facultad del empleador, la LCT.4

Volviendo al tema principal, el de las modalidades de contratación, y la regla principal, la

contratación por tiempo indeterminado, nos encontramos asimismo que opera como presunción.
Es decir, que se presume que el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado salvo que se
indique expresamente y con las formalidades que prescribe la ley, y estando a cargo del
empleador su prueba. No obstante, como indicábamos más arriba, la realidad hace que se utilicen
formas precarias de contratación a fin de encubrir relaciones laborales de gran duración. La
jurisprudencia ha condenado el uso de contrataciones sucesivas de un mismo trabajador por
tiempo determinado, cuando las tareas que se le otorgan son propias del régimen de carrera, es
decir, propias de un empleado con garantía de estabilidad y posibilidad de ascenso. Se hizo lugar a
la figura de fraude laboral, dado que la ley especifica la contratación a tiempo determinado para
tareas eventuales o transitorias, que no era el caso de la trabajadora en cuestión.5Como otra
cuestión que se desprende de la presunción de indeterminación de la duración laboral es la
exención de responsabilidad del empleado de reclamar la contratación a plazo fijo. Dado que esto
es una derivación del derecho a la estabilidad laboral que establece la Constitución Nacional que
posee el trabajador y cuya prueba en contrario corresponde al empleador como indicábamos más
arriba.6

Si bien el principio general es la indeterminación del plazo, el contrato de trabajo consta de un

período de prueba de tres meses, el cual puede ser dejado de lado por las partes. La excepción de
la indeterminación del plazo se produce mediante la utilización de modalidades, que por tratarse
de un apartamiento del principio general debe ser precisamente, excepcional. Debe tratarse de
razones objetivas cuya existencia y prueba permitan apartarse del principio general.

2
¨Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Fernando Ricardo Rufino Caminada s/ juicio sumarísimo¨,
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, 8-mar-2016, MJ-JU-M-97861-AR | MJJ97861 |
MJJ97861
3
"Mapa Virulana S.A.I.C. c/ Pagliasso, Oscar Rubén s/ sumarísimo " Cámara de Apelaciones de General Pico
(La Pampa) ,16-08-13. Expte. Nº 5161/13.
4
“BNA C/ L., H. N. S/ Sumarísimo (ley 23551)”, Cámara Federal de Paraná, 12/11/15.
5
“D’Abate María del Carmen c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10/11/2014, MJ-JU-M-90421-AR | MJJ90421 |
MJJ90421.
6
Partes: “Sosa Marcelo Rubén c/ Crescens S.A. y otros s/ despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, Sala V, 1/10/2014,MJ-JU-M-89418-AR | MJJ89418 | MJJ89418.
El art. 90 LCT solicita dos condiciones para la validez del contrato de trabajo por tiempo
determinado. Una, la debida instrumentación por escrito y dos, el correlato en la realidad, dado
por la naturaleza del trabajo, siendo necesario el cumplimiento de ambos requisitos.7Debe mediar
una necesidad objetiva del proceso productivo, o de la actividad principal, que legitime el uso de
esas modalidades.8 De igual manera, la contratación por período de prueba más luego una
recontratación por tiempo determinado se entendió como un uso abusivo de la contratación por
tiempo determinado.9

El período de prueba es un lapso de tiempo que otorga la ley dentro del contrato de trabajo de
tiempo indeterminado con la finalidad de que el empleador pueda valorar las habilidades y
capacidad del trabajador para las funciones del puesto para el que fue seleccionado. Como
contracara, se ha indicado que aumenta la rotación de personal y obstaculiza la inversión en
capacitación, dado que el despido durante el período de prueba no garantiza ni la indemnización
por antigüedad ni la integración del mes de despido, siendo considerablemente menor. Algunos
señalan que se trata de un pre-contrato, aunque no constituye un estadío previo a la contratación,
sino un período inicial dentro del contrato laboral. Otros lo consideran un contrato de trabajo bajo
condición suspensiva (que no exista voluntad extintiva de ninguna de las partes). Mientras que
otra parte de la doctrina lo considera un contrato de trabajo bajo condición resolutoria (si bien la
prueba integra el contrato de trabajo) su continuidad depende de un acontecimiento futuro e
incierto (la disconformidad del empleador o empleado que actúa como condición resolutoria y
finaliza el contrato). El artículo 92 bis de la LCT no lo menciona como una modalidad autónoma,
sino como un período dentro del contrato de trabajo que es renunciable para las partes. Su
duración dura según el convenio colectivo del que hablemos, o de lo legislado por la ley general. El
estatuto de los encargados de casa de rentas (art 6° ley 12981) lo fija en 60 días transcurridos los
cuales el trabajador se encuentra al amparo de la ley laboral y requiere un preaviso de tres meses
para efectuarse el despido. Por otra parte el estatuto de médicos, farmacéuticos y dentistas (art 3°
decreto ley 22212/45) se adquiere la permanencia con un desempeño de tres meses. El estatuto
de periodistas profesionales (art. 25, 39 y 68 ley 12608) establece que el empleador puede fijarlo,
debiendo comunicarlo al momento del ingreso, por un plazo no superior a los 30 días, durante los
cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y una vez finalizados,
probada su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa. En cambio, el estatuto del
trabajador agrario permanente indica que no puede celebrarse el contrato de trabajo con período
de prueba alguno, rigiéndose la extinción por lo dispuesto en la LCT. Mientras que el régimen de
empleadas domésticas (regido por la ley 26844) distingue entre personal sin y con retiro. En caso
del primero establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado a prueba por los
primeros 30 días. Respecto del personal con retiro se entenderá celebrado a prueba por un

7
“VEIGA GONZALEZ PABLO V. PEQUEÑAS ALEGRIAS SRL” ,Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala
10°,27-10-97.
8
“DE BONA NICOLAS V. JOB SERVICE SRL Y OTRO” Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala 1° 27-
08-97.
9
“BONIFACIO TOMAS V. CUSTODIAS INVESTIGACIONES Y AUDITORIAS SA”, Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, Sala V, ° 31/08/99.
período que abarca desde los primeros quince días, sin exceder el plazo de los tres meses.
Cualquiera de las partes puede extinguir el contrato sin indemnización alguna y no puede utilizarse
más de una vez el período de prueba para contratar a un mismo trabajador (en igual sentido en la
LCT)

En los antecedentes normativos aparece regulado de manera diferente. En la ley 24465, vigente
desde el 06/04/95 hasta el 02/10/98 se entendió con una duración de tres meses, hasta seis según
convenio colectivo, con exención en las contribuciones excepto la obra social, la ART y las
asignaciones familiares, sin responsabilidad indemnizatoria y sin necesidad de preaviso. En tanto la
ley 25013, que rigió desde el 03/10/98 hasta el 10/06/2000 estableció un plazo de treinta días
hasta 6 meses según convenio colectivo de trabajo, con un régimen de indemnización especial de
hasta el 50%, idéntico en la exención contributiva de su antecesora, sólo que con el beneficio
acotado a los primeros treinta días, e igual en ese sentido en los rubros responsabilidad
indemnizatoria y preaviso. La ley 25250, vigente hasta el 27/03/2004 fijó el período de prueba en
tres meses extendibles a seis según convenio colectivo y en el caso de las PYMES desde los seis
meses hasta los doce, con excepción del trabajo de temporada, obligación de ingresar todas las
contribuciones patronales desde el inicio de la relación, sin necesidad de indemnizar ni de cursar la
notificación del preaviso. Se estableció la prohibición de la contratación sucesiva del mismo
trabajador para el período de prueba y de diferentes trabajadores en período de prueba para
cubrir un mismo puesto de naturaleza permanente. De igual manera, se consideró que la no
registración del trabajador genera la presunción de la renuncia al período de prueba. La
modificación posterior, la ley 25877, crea el esquema actual, con un plazo de tres meses sin
importar la empresa, y dejando de ser una norma de disponibilidad colectiva. Mantiene el
esquema de conductas prohibidas, de enfermedades y accidentes inculpables (art. 212 excepto 4°
párrafo)así como de contribuciones patronales, las prohibiciones y el cómputo del tiempo de
servicio de la ley anterior. Incorpora el plazo de preaviso de quince días, sancionando la falta del
mismo con una indemnización sustitutiva. No se invalida el instituto del reingreso, que permite
utilizar los días que resten del período de prueba cuando medie renuncia del trabajador y
reingreso a órdenes de un mismo empleador. Se establece la libertad de formas, cosa cuestionada
en la doctrina, dado que otras legislaciones solicitan el requisito de la forma expresa y por escrito.
Se entiende necesaria la registración desde el primer día, pese al art 7 de la ley 24013, y la RG
2088/2010, que establece el régimen “Mi simplificación II”. El plenario “Sawady Manfredo
c/SADAIC” resolvió por mayoría que si el despido se produce durante el período de prueba no
corresponde el pago de la indemnización por antigüedad, mientras que el sector minoritario indicó
que se entendía que el empleador renunciaba al período de prueba, o se presumía ello,
condenando al pago de la indemnización. En igual sentido se resolvió el fallo “P. D., J. A. C/ KILTON
S.A. S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY”. Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, (Expte.
N° 20542/05 - STJ), 21/02/06 manifestando asimismo, mediante cita del doctor Julio Armando
Grisolía, que la renuncia al período de prueba o presunción de la misma, habilita a la percepción
de la indemnización por antigüedad por parte del trabajador.
En el derecho comparado se pueden encontrar legislaciones con idéntico instituto, pero con
disímiles duraciones. En el caso de Bélgica, los operarios cuentan con un mínimo de siete días y un
máximo de catorce, mientras que el resto de trabajadores tienen un período desde un mes hasta
seis. Suecia cuenta con un máximo de seis meses y un preaviso de sesenta días. Portugal
discrimina entre los contratos a tiempo determinado e indeterminado y la cantidad así como la
función del personal que tenga la empresa, y es un período que transcurre desde quince días hasta
doscientos cuarenta para cargos jerárquicos. En Brasil, se trata de un período de noventa días, así
como en Venezuela.

En caso de despido dentro del período de prueba, como indicábamos antes, se entiende que no es
procedente la indemnización. Dicha comunicación tiene carácter receptivo, ha indicado la
jurisprudencia, debiendo abonarse la indemnización si dicha comunicación llega a conocimiento
del trabajador una vez finalizado el período de prueba. Ello se debe a una aplicación estricta del
plazo establecido en la LCT, y siendo el remitente quien corre con los riesgos del medio elegido
para efectuar la comunicación al empleado.10

Otra cuestión importante es que sucede cuando el empleado en período de prueba es despedido
dentro de una licencia por una enfermedad inculpable. Dicho supuesto ha dado lugar a acciones
de reincorporación por entenderse que se trató de un despido discriminatorio con razón de la
patología que ostentaba el trabajador. La Cámara dejó el fallo sin efecto al entender que el art. 92
bis de la LCT el empleador puede extinguir el empleado sin necesidad de causa y sin que una
enfermedad implique un obstáculo para ello, y sin deber de ejercer el control médico, aunque
deban abonarse los salarios hasta la finalización del período de prueba. Luego contra dicha
sentencia se interpuso un recurso de inapelabilidad de la ley por entenderse que la Cámara ignoró
que si bien el empleador tiene la facultad de despedir, ello constituye un abuso si la enfermedad
era la causal de despido, vulnerando derechos de primera generación. Se encuadró el caso en un
abuso de derecho, establecido en nuestro derecho en términos del artículo 1071, del Código
Civil.11Asimismo se entendió como discriminatorio el despido de un trabajador accidentado en
ocasión del trabajo a los seis días de su contratación, concluyendo que el accidente había sido la
causa principal del despido12. De igual manera se consideraron discriminatorios los despidos de
personal con enfermedades terminales y diabetes, previa detección en el examen del
preocupacional y habiendo considerado que dichos diagnósticos fueron la causa de la extinción del
vínculo laboral.13

10
“Yañez Zegarra Mónica Daniela c/ Olivia Catering S.R.L. s/ despido directo por otras causales”, Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, 4/05/2017, MJ-JU-M-104550-AR |
MJJ104550"
.
11
"L. , J. M. contra 'Plunimar S.A.'. Reinstalación (sumarísimo)", Suprema Corte de provincia de Buenos Aires,
16-07-14.
12
“Fritz Leonardo David c/ Envases del Plata S.A. y otro s/ despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, Sala IX, 16/07/2015. SD 20236 - Expte. CNT 46928/2012/CA1 -
13
"S. J. O. c/TRAVEL CLUB SA s/daños y perjuicios", CNCIV, Sala H, 04/09/2000, L. 288372.
"R. R. A. c/ Orígenes AFJP SA s/ despido", CNTRAB, Sala V, 06/05/2005, Expte. 17064/02 S. 67602 .
En otro precedente, se indicó que no se pueden utilizar los efectos del período de prueba si el
trabajador no fue registrado correctamente conforme lo establece el art. 52 LCT.14 En igual sentido
se falló en Mendoza, indicando además el hecho de que no se puede contratar dos veces a un
mismo empleado con período de prueba y que, de hacerlo, se presume que se renunció al
beneficio.15 Entonces, podemos concluir que el trabajador no registrado pero que resulta
despedido dentro de los tres meses debe recibir las indemnizaciones del 232, 233 y 245.16También
se reconoció el derecho a las indemnizaciones cuando el trabajador fallece, por no entenderse
aplicable el criterio del plenario “Sawady” y de igual forma se condenó al pago del seguro
obligatorio no contratado por el empleador.17

¿Qué sucede cuando la trabajadora embarazada es despedida en el período de prueba? Se ha

entendido que la protección a la trabajadora embarazada goza de jerarquía constitucional y
protegida por convenios internacionales de igual nivel prevaleciendo por sobre la facultad del
empleador de extinguir el contrato laboral sin expresión de causa ni indemnización.18En igual
sentido: “Rouco, Carol Debora c/ La Gota Farmaceutica S.R.L. s/despido”, CNTRAB, Sala IX,
02/07/2015. Se ha considerado incluso la procedencia de la indemnización por daño moral en esa
situación por entenderse que la ruptura intempestiva del vínculo priva a la trabajadora además, de
la posibilidad de acceder a la obra social y a las asignaciones familiares debidas por su calidad de
trabajadora en dependencia.19 En otro caso, se consideró abusivo el despido de la trabajadora
embarazada a dos días de culminarse el período de prueba teniendo en cuenta la negativa a
recibir el certificado médico así como que el despido aconteció conocido el estado de la
trabajadora.20Los jueces han condenado incluso a la reincorporación de la empleada embarazada
al puesto, así como al pago de daños y perjuicios por la conducta disvaliosa de la extinción del
contrato.21

No obstante ello, en algún caso ha prevalecido la opinión contraria, otorgando prevalencia a la

facultad del empleador de rescindir el vínculo, como en “Petrillo, Paola Natalia c. Nas Argentina
S.A.”,Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, del 23/09/2008 o anteriormente
“Smorzeñuk Graciela v/ Olea y otro”, del 29-02-2000. Se expresó que la trabajadora debió aportar

14
“Matus Timm Pamela del Carmen c/ Credito Mas S.A. y otro s/ despido por otras causales”, Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, Sala I, 29/10/2015, MJ-JU-M-
95721-AR | MJJ95721 | MJJ95721.
15
“Nieto Juan Domingo c/ Limpios S.A. s/ despido”, Cámara del Trabajo de Mendoza, Sala Tercera, 25-ago-
2014, MJ-JU-M-88165-AR | MJJ88165 | MJJ88165
16
“Gaitan Debora Teresita c/ Teleservicios y Promociones S.A. s/ despido”, CNAT SALA III, 30-mar-12 ,MJ-JU-
M-71929-AR | MJJ71929 | MJJ71929
17
“LEMOS FORTUNATA V. UNION ARGENTINA DE LIMPIADORES SRL”, CNAT, Sala VII, 26-09-07.
18
“Tocino, Jesica Paola c/ Education Group S.A. s/ despido”, CNTRAB, Sala V, 06/08/2015, SD 77329 - Expte.
24928/2013.
19
“Pastrana Daiana Solange c/ Comcell S.A. s/ despido”, Sala I, 11-11-13.
20
“Mariela Lucrecia c/ Valour S.R.L. s/ despido”, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala
II, 27-jun-2013.
21
“L. E. M. c/ Qualytel de Latinoamérica S.A. s/ despido”, CNAT Sala VII,05-08-2011.
pruebas a fines de indicar que el despido fue con causa del embarazo, no operando la presunción
del artículo 178 en el período de prueba.22

El período de prueba y los representantes sindicales. La ley 23551 no impone el requisito de una
antigüedad mínima para ser elegido representante en el caso de los nuevos establecimientos.
Tampoco se aplica el período de prueba para el juicio de exclusión de tutela sindical para extinguir
el contrato (art. 48 a 50 y 52 ley 23551). El empleador entonces deberá accionar para solicitar la
exclusión de la tutela sindical, dado que el art. 52 no hace distingos. El trabajador, por su parte,
deberá acreditar el móvil antisindical de tal solicitud.

22
“Granieri Navas, Anabel Y v. MAPFRE Argentina Seguros SA”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
sala 3ª.