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DERECHO BANCARIO.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
rige en algunos aspectos esta garantía típicamente bancaria. También existen resoluciones y
circulares de las autoridades bancarias que reglamentan estas operaciones.
Además, cabe mencionar las leyes que regulan el fideicomiso (921/96), y el leasing
(1295/98), el derecho del consumidor (1334/98) y su modificación. Asimismo, resulta
importante señalar importante señalar las disposiciones de la Ley 2334/03, que regula la
garantía de los depósitos bancarios, e igualmente regula sobre los procesos de resolución de
entidades de intermediación financiera, sujetos a la Ley N° 861/96.
Conforme lo establece el art. 285 de la carta magna, la Banca Central del Estado es
un organismo técnico que tiene la exclusividad de la emisión monetaria y, de acuerdo con los
objetivos de la política económica del Gobierno Nacional, participa con los demás
organismos técnicos del Estado en la formulación, ejecución y desarrollo de la política
monetaria, crediticia y cambiaria, debiendo además velar por la presentación de la estabilidad
monetaria.
Cláusulas abusivas.
La Ley considera abusiva toda cláusula limitativa del derecho del consumidor, o
cualquier renuncia anticipada de acciones que pudieran surgir de la relación jurídica formada
entre el proveedor y el consumidor, destituyendo de todo efecto jurídico, mediante la nulidad
de pleno derecho.
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Desde el punto de vista doctrinario, se debe señalar que las cláusulas abusivas han
merecido diversas definiciones, tratándose de describirlas en varias formas:
Se consideran, como “cláusulas vejatorias”, “cláusulas leoninas”, las “cláusulas que entrañan
una ventaja exclusiva en beneficio del empresario, marcando un claro desequilibrio en los
derecho y obligaciones de las partes, en los contratos de adhesión concluidos entre un
empresario y un consumidor, unilateralmente prerredactados por el primero. Para el autor
argentino STIGLITZ (Protección jurídica del consumidor) la abusividad de las cláusulas
puede ponderarse desde distintos ángulos. Por un lado, puede considerarse abusiva una
cláusula por el solo hecho de que se haya impuesto con la falta de negociación. Desde otro
punto de vista, la abusividad puede venir dada en atención al contenido, suponiendo en
esencia una infracción al actuar de buena fe. Por último, la abusividad puede constatarse en
el desequilibrio relevante en la distribución de los derechos y obligaciones de las partes”.
En efecto, el Art. 28 de la 1334 dispone: “Se considerarán abusivas y conllevan
nulidad de pleno derecho y, por tanto, sin que se puedan oponer al consumidor las cláusulas
y estipulaciones que: a) desnaturalicen las obligaciones o que eliminen o restrinjan la
responsabilidad por daños; b) importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; d) impongan la
utilización obligatoria del arbitraje; e) permitan al proveedor la variación unilateral del
precio o de las otras condiciones de contrato; f) violen o infrinjan normas medioambientales;
g) impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser resarcido o reembolsado de cualquier
erogación que sea legalmente a cargo del proveedor; y h) impongan condiciones injustas de
contratación, exageradamente gravosas para el consumidor, o causen su indefensión”.
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DERECHO BANCARIO.
Depósitos bancarios.
Los depósitos bancarios en nuestro Código Civil están regulados dentro de los
contratos bancarios, como un contrato típico de los bancos, identificando en su Art. 1.404
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como depósito de sumas de dinero, sin perjuicio de que puedan existir otros depósitos que
no sean de sumas de dinero.
Aunque los depósitos bancarios revisten las características del depósito en general,
gozan, sin embargo, de algunas particularidades, por ejemplo, el carácter profesional de uno
de los sujetos contratantes, en este caso el Banco, sin perjuicio de que ambos contratantes
sean entidades bancarias o financieras. Además de la existencia de otros depósitos que no
sean sumas de dinero, se puede decir que lo más corriente en este contrato en particular es
que en dicha operación el propietario o depositante transmite al depositario (Banco) la
propiedad del dinero y como consecuencia de dicha transmisión, la de su utilización
colocando en el mercado con la finalidad de obtener rendimiento, y la obligación de devolver
la misma cantidad en el plazo convenido y con el interés convenido.
También debe señalarse que, por tratarse de captaciones de recursos del público, está
rigurosamente reglamentado por el Banco Central del Paraguay, a los efectos de ofrecer
garantía y seguridad al depositante. Constituye otro aspecto que lo distingue nítidamente del
depósito común.
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Concepto.
En Italia, antes de la sanción del Código Civil de 1942, la doctrina, con el fin de
vincular la facultad de disposición otorgada al acreditado de percibir hasta una suma
determinada en el Banco con sus actos ejecutivos (actos de utilización del crédito), veía en
la apertura de crédito un contrato preliminar o bien un contrato preparatorio de otros contratos
o un contrato de coordinación. Con la sanción del citado Código -en Italia- se superó el nexo
entre la acreditación y los actos de utilización, porque de acuerdo con la disposición del Art.
1842, que es fuente de nuestro Art. 1412, la apertura de crédito es un contrato definitivo que
tiene su función propia, cuyo objeto práctico se alcanza mediante la creación de una
disponibilidad que el acreditado puede incluso no utilizar sin que por ello se resuelva el
contrato.
El Dr. LUIS DE GÁSPERI, en la nota al Art. 2042 de su Anteproyecto, que tiene el
mismo texto que el Art. 1842 del Código Civil Italiano y que es fuente del Art. 1412 de
nuestro Código Civil, señala: “El contrato de apertura de crédito no es un contrato preliminar
de mutuo como por error se ha sostenido antes de ahora. Su función económica consiste, dice
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Por esta última característica el contrato de apertura de crédito presenta similitud con
el contrato de cuenta corriente, ya que ambas mantienen una cantidad acreditada con
sucesivas variaciones. Sin embargo, se diferencian en que el contrato de apertura de crédito
es una operación de crédito activa, en tanto que la cuenta corriente, en algunos de sus
aspectos, es una operación pasiva que proviene de un depósito.
La diferencia más nítida respecto a su figura originaria, préstamo de dinero, lo señala
Profesora Titular de la Universidad Complutense, de Madrid, MARÍA CANDELAS
SÁNCHEZ MIGUEL, al expresar que el préstamos de dinero queda hoy día en una relación
más cercana, en cuanto que la operación en la que la suma se dispone de forma inmediata y
puede ser en una sola vez, se denomina préstamo, y si la disponibilidad de efectúa con
posterioridad a la concesión del crédito, y en varias detracciones, se denomina crédito. Por
otro lado -agrega-, se da una peculiaridad en ese derecho de crédito acreditado, y es que ese
poder de disposición, de contenido económico, le permite decidir sobre el contenido de la
prestación del acreditante, “al poder considerar la suma, cuando sea líquida y exigible, como
si, en cierto sentido, estuviera en sus manos” (MESSINEO), siendo ésta una posición jurídica
de privilegio, aunque si bien en la práctica la concreción en las cláusulas del contrato, lleva
a determinar desde un principio su forma y grado de disponibilidad, ya que las especialidades
de su utilización han originado un elevado número de modalidades del contrato en general,
tales como créditos documentarios a favor de terceros, créditos participativos, etc.
Naturaleza jurídica.
1. Teoría del mutuo.
La tesis de que el contrato de crédito es un mutuo, fue sostenida por RUBÉN DE
CONDER y más recientemente por ROCCO, con el argumento de que la apertura de crédito
supondría un mutuo con simultáneo depósito irregular de la suma entregada en préstamo.
MESSINEO observa que la retrocesión de la suma a título de depósito al acreditante
coincidiría cronológicamente con la cesión de la suma a título de muto al acreditado; tanto
que los dos traspasos quedarían formalmente extinguidos, y hasta el momento del suministro
efectivo al acreditante sería sustancialmente propietario y no sólo poseedor nómine aliento,
porque, como es fungible, la suma acabaría por no salir de la propiedad del mutuante, que se
convertiría a la vez en depositario irregular.
Esta tesis se halla abandonada; resulta imposible asimilar el mutuo con el contrato de
apertura de crédito, ya que el primero es un contrato real y el segundo es consensual; el
mutuante entrega la cosa, y por la entrega se perfecciona el contrato; en cambio, la apertura
de crédito se perfecciona sin la entrega material del objeto, y solo queda a disposición del
cliente del Banco, que puede no disponer de la suma, sin que ello implique que el contrato
no haya quedado perfeccionado; por otra parte, el mutuo es de ejecución instantánea y la
apertura de crédito es de ejecución sucesiva.
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poder de disposición o de empleo de una suma ajena, en los modos más variados, entre los
cuales culmina, dice MESSINEO, la enajenación de ella y la posibilidad de convertirse en su
propietario. Este poder de disponibilidad solo comparable con el poder que por el Art. 1256
del presente Código se confiere al que ha recibido la cosa en virtud del contrato estimatorio.
Es un derecho de propiedad del acreditado sobre la suma que el Banco tiene a su disposición
sin ser propietario de ella. Correlativo a este derecho de disposición es la indisponibilidad de
la suma por parte del Banco acreditante, como mero dato técnico, no jurídico porque el Banco
no se obliga a aislar la suma de dinero acreditada en cuenta, sino a tenerla a disposición del
cliente y corresponder a sus peticiones de dinero. La apertura de crédito puede ser simple, o
sea disponible a la primera petición del acreditado, o en cuenta corriente si el acreditado
puede, en virtud del pacto, efectuar restituciones parciales y alcanzar así la suma puesta a su
disposición, hasta la extinción del contrato”.
d) Es un contrato bilateral, porque las partes asumen derechos y obligaciones
recíprocos; el Banco acreditante, al poner a disposición del cliente la suma prometida,
adquiere la disponibilidad y queda obligado al pago de la comisión más los intereses
devengados desde el momento de la efectiva disposición de las sumas.
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En cuanto al tiempo, se puede limitar el período de disponibilidad, sin que con ello
pueda excluirse el pacto de tiempo indeterminado, regulado expresamente en el Art. 1412, in
fine, del Código Civil.
Por otra parte, se halla la obligación de devolver las sumas prestadas, pagar las
comisiones, los gastos repercutibles y los intereses pactados que deben adecuarse a las
disposiciones del Art. 44 de la Ley Orgánica del Banco Central del Paraguay N° 489/95,
modificado por la Ley N° 2339/03.
ANTICIPO BANCARIO.
Generalidades. Concepto.
El Código Civil paraguayo, en el Libro Tercero, Capítulo XVIII (De los contratos
bancarios), en los Arts. 1416/1421, regula el anticipo bancario, al igual que en el Código
Civil italiano que le ha servido de fuente.
Muchos son los países en donde no se tiene referencia positiva: la doctrina francesa
la recoge como una figura híbrida que participa de los caracteres del préstamo con garantía
pignoraticia (FERRONNIERE-CHILLAZ) y se denomina anticipo sobre títulos o
mercancías. En la práctica francesa, pierde practicidad al incorporarse desde el inicio los
intereses que se gravan sobre la suma anticipada e incluso exigiéndose su pago por
adelantado.
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seleccione cuidadosamente los papeles y el plazo sea breve, característica esencial del
anticipo.
Naturaleza jurídica.
Existe discrepancia entre los autores en cuanto a la determinación de la naturaleza
jurídica del anticipo, principalmente, porque muchas son las legislaciones que no lo regulan
como contrato nominado. Por ello, en algunos países, quedan excluidos en las obras de
carácter general incluso en las efectuadas a niveles particulares de la contratación bancaria.
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utilizando el crédito concedido, sin necesidad de buscar en cada momento los medios para
hacer frente a las obligaciones asumidas”.
Al pie del Art. 2046 del Anteproyecto del Dr. LUIS DE GÁSPERI, fuente de nuestro
Art. 1416, ambos copias del Art. 1846 del Código Civil italiano, expresa el Codificador: “El
anticipo (o subvención) no es un mutuo pignoraticio, enseña Messineo, como por largo
tiempo se ha considerado; es una subespecie de apertura de crédito, caracterizada por el hecho
de que la misma va necesariamente acompañada de una garantía real (prenda de dinero, de
mercaderías o de títulos y también de documentos de depósito, o de transporte),
proporcionada por el anticipado, o por un tercero al anticipante, mientras que la apertura de
crédito puede también ser simple, o garantizada solamente por una fianza”.
Nosotros desechamos esta teoría, fundado en que la normativa del Código Civil
rechaza toda conexión con la apertura de crédito. El Art. 1419 del Código Civil, al dar
facultades al beneficiario del anticipo para retirar, aun antes del vencimiento del contrato,
parte de los títulos y mercaderías dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las
sumas anticipadas, está en franca oposición con el Art. 1414 del mismo Código, con arreglo
al cual el beneficiario del crédito, durante la vigencia del contrato, no puede retirar ni siquiera
parcialmente las cosas dadas en garantía. Esto se debe a que la función de la garantía es
diferente en ambas operaciones, ya que en la apertura de crédito dicha garantía cubre la
obligación que asume el Banco de dar crédito al beneficiario, mientras en el anticipo bancario
cubre las sumas facilitadas.
Por otra parte, en el contrato bancario de apertura de crédito no es requisito esencial
la relación de proporcionalidad constante entre el valor de las mercaderías y títulos dados en
prenda como acontece en el contrato de anticipo, al autorizársele al Banco a solicitar una
garantía complementaria o, en su defecto, a reducir el crédito proporcionalmente o rescindir
el contrato, cuando el valor de la garantía disminuye como mínimo en una décima parte con
respecto al valor que tenía en el momento de celebrarse el contrato, y el beneficiario no
refuerce la garantía; además en este contrato la prenda es un elemento esencial del mismo,
garantía real que puede no darse en la apertura de crédito.
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c) Custodiar las mercaderías y los títulos, en los casos de anticipo regular, teniendo el
derecho al reembolso de los gastos necesarios (Art. 1418, Código Civil).
d) Proveer por cuenta del contratante el seguro de las mercaderías dadas en prenda, si
por la naturaleza, el valor o la ubicación de ellas, el seguro responde a las precauciones
ordinarias o de uso (Art. 1417, Código Civil).
e) Devolverle al contratante que lo solicite, aun antes del vencimiento del contrato,
los títulos o las mercaderías dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las sumas
anticipadas, salvo que el crédito resulte insuficientemente garantizado (Art. 1419, Código
Civil).
f) Restituir la suma o la parte de las mercaderías o de los títulos que excedan del
monto de los créditos garantizados, tratándose de anticipos irregulares. En tal caso, el
excedente es determinado en relación al valor de las mercaderías o de los títulos al tiempo
del vencimiento de los créditos (Art. 1421, Código Civil).
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e) Reembolsar los gatos necesarios para la custodia de las mercaderías, así como el
costo de los seguros en los casos de anticipos regulares, en las condiciones de los Arts. 4017
y 4018 del Código Civil.
f) Otorgar el suplemento de garantía en el caso de que el valor de la garantía
disminuya al menos de una décima parte en relación al que tenía en el momento de la
celebración del contrato, en las condiciones establecidas en el Art. 1420 del Código Civil.
Finalización de la relación.
El contrato se extingue por vencimiento del plazo, por quiebra del beneficiario del
anticipo, por rehusarse éste a dar el complemento de garantía o por la destrucción de las cosas
dadas en prenda.
Debido a esa división, según MOLLE, “la misma denominación es incierta, pues se
habla de cuenta corriente de correspondencia, de cuenta corriente impropia, de cuenta
corriente pasiva, de cuenta corriente disponible, de contrato de giro y de cuenta corriente de
gestión, lo cual ha influido dañosamente en su regulación”.
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Para MOLLE, la cuenta corriente bancaria es “un contrato en virtud del cual el Banco,
contra prestación de fondos necesarios, asume el servicio de caja del cliente, obligándose a
cumplir en el interés de este último, pagos y cobros por caja o por giro dentro del marco de
su organización”.
Siguiendo al tercer sistema, FOLCO lo define como “el contrato atípico y único por
el cual el Banco por medio de su organización presta una obra, normalmente de naturaleza
jurídica, para la ejecución de aquellos encargos que por contrato o por costumbre le son
confiados”.
Para FIORENTINO: “Con este contrato la banca se obliga a cumplir todos aquellos
encargos o aquellas operaciones que, en los límites contractuales o de uso, le sean dados por
el cliente, con pagos a terceros, cobros de créditos cambiarios u ordinarios, giros, etc.”.
Analizando sus elementos componentes representa -según la doctrina dominante- un
contrato mixto de mandato, cuenta corriente y depósito bancario (Cfr. COLAGROSSO,
GRECO, FIORENTINO, GIANATTASIO y DE MARTINI). Este concurso de elementos
contractuales diversos-como advierte MOLLE- no autoriza a sostener que la operación
aparezca como la coexistencia o la suma de varios negocios. Causa de la operación es el
servicio de caja y no aquella propia de alguno de los negocios que con alguno de sus
elementos interviene en ella y esta causa, uniendo las diversas prestaciones con un nexo de
coordinación funcional, induce a reconocer en la cuenta corriente bancaria una única especie
negocial”.
GARRIGUES, si bien se muestra de acuerdo con tal esquema funcional que
caracteriza la cuenta corriente de correspondencia, discrepa con el concepto delineado.
Acepta que en dicha cuenta se encuentran elementos de otros contratos, especialmente del
mandato y también de la cuenta mercantil. No cree, en cambio, que se puedan descubrir
elementos propios del depósito o de la apertura de crédito o del préstamo. Estos contratos
suministran la base económica para la cuenta corriente bancaria; son el supuesto para que la
cuenta corriente pueda funcionar. El Banco es -para el maestro español- un gestor de negocios
ajenos, si bien advierte que no emplea esta expresión en el sentido propio que tiene dentro
del derecho de las obligaciones, ya que el Banco no goza de ninguna facultad deliberativa ni
tiene derecho a inmiscuirse en la oportunidad o conveniencia de las operaciones ordenadas
por el cliente, consistiendo la gestión en desempeñar en beneficio del cliente un servicio de
caja, servicio que abarca los pagos y los cobros que el Banco ha de realizar por cuenta y en
interés de ella.
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originadas en negocios diversos y por una relación de mandato que el cliente otorga al Banco
para que ejecute, por su cuenta y en su interés, servicios incluidos en los fines de la institución
y en la medida de las instrucciones recibidas”.
Para JORGE H. ESCOBAR: “La cuenta corriente se halla dominada por las reglas
del mandato. No se puede negar tampoco que el depósito bancario le suministra la base
económica para que pueda funcionar. Mas, si bien podemos distinguir en la cuenta corriente
bancaria características de varios contratos, la verdad es que se sobrepone a ellos,
configurando un contrato autónomo en el que los elementos del mandato y del depósito
actúan coordinados en función de un servicio de caja”.
Nosotros sustentamos que el contrato de cuenta corriente es típicamente bancario y
por ello comercial (Art. 71 inc. c), Ley del Comerciante N° 1034/83; Art. 1013, inc. d),
Código Civil) en el que una de las partes debe ser necesariamente una entidad bancaria,
autorizada por el Banco Central del Paraguay. Se trata de un contrato innominado,
consensual, bilateral, de ejecución continuada, normativo, intuitu personae, de adhesión y de
coordinación, distinguiéndose en la ejecución del mismo, características de otros contratos:
del mandato, del depósito y de la cuenta corriente mercantil, a los que se sobrepone,
configurando un contrato autónomo.
En la cuenta corriente bancaria basta con que la cuenta sea abierta por los bancos en
sus registros, ya que no hay en realidad remesas recíprocas y simplemente el cliente se limita
a verificar depósitos y extraer fondos. La cuenta corriente mercantil supone, sin embargo,
reciprocidad de remesas, y así implica, a lo menos teóricamente, la existencia de dos juegos
de libros donde se representan las cuentas de cada cuentacorrentista.
En la cuenta corriente bancaria, el cliente puede disponer en cualquier momento de
su crédito (Art. 1422, Código Civil). En la cuenta corriente mercantil se produce la
indisponibilidad de los créditos anotados, hasta tanto llegue el momento del cierre, en el
sentido de que ninguna de las partes puede reclamar separadamente el pago de un asiento
hecho en su haber (Art. 1393, Código Civil).
Por otra parte, en la cuenta corriente bancaria todas las remesas y el saldo son
embargables; además, las remesas pueden constituir pagos. En cambio, en la cuenta corriente
mercantil no se pueden hacer efectivas medidas de seguridad contra las remesas sino sobre
el saldo a la clausura de la cuenta, no pudiendo constituir las mismas pagos ni daciones en
pago (Art. 1400, Código Civil).
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El Código de Comercio argentino, que fue adoptado por nuestro país en el año 1903
y entró en vigencia el 1 de enero de 1904, contiene dos capítulos en el Título XII del Libro
Segundo. El primero de ellos (Arts. 771 a 790) disciplina el régimen de la cuenta corriente
común, y el segundo (Arts. 791 a 797) regula especialmente la cuenta corriente bancaria.
Según Segovia, II, N° 2529, el capítulo primero ha sido copiado casi en su totalidad del
Código Chileno que, en esta parte, parece haber sido redactado con la colaboración de
COURCELLE-SENEUIL. En cuanto al capítulo segundo, ha sido tomado del proyecto de
reformas argentino de 1872 el que, con relación a este punto, se ha separado del Código de
Chile a fin de dar especialidad a la cuenta corriente bancaria, sin que pueda la Comisión
Reformadora invocar autoridades sobre esta parte de su trabajo (Proyecto de Reformas al
Código de Comercio de la República Argentina, Buenos Aires, 1873, págs. 10 y 580). La
distinción legislativa entre contrato de cuenta corriente y cuenta corriente bancaria es peculiar
y creo que exclusiva del Código Argentino, correspondiendo esta última a lo que en la
terminología italiana suele llamarse depósito en cuenta corriente y apertura de crédito en
cuenta corriente. Conviene hacer notar que en la doctrina italiana predomina la tendencia a
establecer una separación más o menos tajante entre el contrato de cuenta corriente y la
cuenta corriente bancaria. En cambio, en la doctrina francesa se advierte la tendencia a
clasificar la cuenta corriente entre las operaciones de Banco; sin embargo, ESCARRA y
RAULT, Principes de droit commercial, t. VI, N° 307, advierten que la cuenta de depósito y
la cuenta corriente, como operaciones bancarias, constituyen dos categorías distintas. En la
Alemania de preguerra también era usual no hacer diferencias entre la cuenta corriente común
y la bancaria (cfr. Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 3a edición, Tübingen 1928, pág.
615) (14).
Nuestro actual Código Civil, que sigue en este punto al Código Civil Italiano de 1942,
regula los principales contratos bancarios desconociendo a la cuenta corriente bancaria, como
contrato autónomo nominado, considerándolo pacto accesorio de ciertas operaciones.
Caracteres.
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h) Es intuitu personae, en razón de que el Banco, antes de abrir una cuenta corriente,
efectúa un cuidadoso estudio evaluativo de la credibilidad y solvencia -moral y económica-
del potencial cuentacorrentista; contando con la facultad de revisar la relación establecida
durante la vigencia del contrato, si hubieran variado, sustancialmente, aquellas condiciones
tenidas en cuenta al concretarlo.
i) Es de adhesión a cláusulas generales, ya que el contrato se instrumenta,
normalmente, por medio de una solicitud de cuenta corriente en donde el Banco ha
preestablecido las cláusulas generales que regirán las relaciones de las partes.
j) Es un contrato de disponibilidad, debido a que los saldos resultantes se
encuentran a disposición del cuentacorrentista y puede retirarlos o girar contra ellos en favor
de terceros. No es necesario esperar la terminación del contrato ni un plazo determinado, ya
provengan de fondos del mismo cuentacorrentista que los ha depositado, o del Banco por
medio de un crédito.
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a) Tener la cuenta de los clientes al día, quienes en todo momento deben conocer su
saldo, ya que las sumas depositadas, en principio, salvo pacto en contrario, se hallan a la
vista; además, si se ha pactado la emisión de cheques, los emitidos por el cuenta correntista,
podrán ser de pago a la vista o de pago diferido (Art. 3°; Ley N° 805/ 96, primera parte, que
modifica el Art. 1725 de la Ley N° 1183/85 “Código Civil”).
b) Acreditar en el día los importes depositados si se trata de dinero en efectivo o de
cheques librados contra el mismo Banco y tenga suficiente provisión de fondos; si se trata de
cheques librados contra otros bancos, recién se acreditarán después que hayan sido cobrados
los cheques; estas operaciones se realizan después del cierre del Banco, en la Cámara Com-
pensadora.
c) Enviar al cuentacorrentista un extracto de la cuenta, por lo menos al vencimiento
de cada trimestre, computado desde la fecha del contrato o en el término pactado;
normalmente los bancos envían la primera semana de cada mes; el resumen de cuenta se
entiende aprobado si no es impugnado dentro del plazo pactado o, en su defecto, dentro de
los quince días (Arts. 1401/1402, Código Civil).
d) Pagar los cheques presentados en tiempo propio (treinta días) y librados
regularmente, previa verificación de su autenticidad, de la firma del librador, y si se trata de
un cheque endosable la del último endosante (Art. 1732, Código Civil).
Los bancos no pagarán los cheques si aparecieran falsificados, adulterados, raspados,
interlineados o borrados en cualquiera de sus enunciaciones esenciales (Art. 1733, Código
Civil).
Si el Banco pagara en cualquiera de las situaciones anteriores, responderá por las
consecuencias, especialmente si la firma del librador o del último endosante está visiblemente
falsificada, si el cheque tiene alteraciones en algunas de sus enunciaciones y si el cheque no
corresponde al talonario entregado al librador (Art. 1734, Código Civil).
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conjuntamente con el extracto de cuenta correspondiente, el texto de las Leyes Nos. 805/96
y 3711 /09.
“Quien librara un cheque bancario que, presentado al cobro al banco girado dentro
del plazo que determina el Artículo 4° de la Ley N° 805/96, no tuviera suficiente provisión
de fondos disponibles, o no tuviera autorización para girar en descubierto sufrirá una multa
equivalente al 2% (dos por ciento) del importe del cheque librado. Producido el rechazo, se
generarán los siguientes efectos:
El importe de la multa se hará efectivo, total o parcialmente, por el banco girado,
sobre los fondos que el librador tuviera depositados en su cuenta bancaria al momento del
rechazo del cheque, si los hubiera, o sobre los fondos que depositare posteriormente.
La persona física o jurídica que en el transcurso de un año librara tres cheques, en
moneda nacional o extranjera, cuyos pagos fuesen negados por insuficiencia de fondos o,
diez cheques cuyos pagos fuesen negados por defectos formales imputables al librador,
aunque fuera contra cuentas distintas, quedará de pleno derecho inhabilitada por un año para
girar cheques y operar en cuentas corrientes en todos los bancos del país.
Cumplido el plazo, el banco girado comunicará dentro de los tres días hábiles el cierre
de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos, y ésta
hará saber dentro de las cuarenta y ocho horas a los demás bancos de plaza, la prohibición de
girar cheques y operar en cuenta corriente bancaria de la persona física o jurídica afectada.
El Banco girado publicará las inhabilidades durante dos días en un diario de circulación
nacional, con expresión de causa, en un período no mayor a treinta días, contados a partir de
la comunicación de la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos.
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Cierre.
El contrato de cuenta corriente se puede extinguir por diversas causas que
seguidamente analizamos:
1. Vencimiento del plazo pactado. Acuerdo de partes.
2. Voluntad unilateral.
Si la operación ajustada en cuenta corriente es por tiempo indeterminado, cada una
de las partes puede separarse del contrato, dando aviso de ello en el plazo de treinta días (Art.
1425, Código Civil), salvo convención en contrario.
3. Cierre forzoso.
El libramiento de cheques sin fondos, con las sanciones pertinentes establecidas en la
Ley N° 805/96 y sus sucesivas modificaciones, es una causal de resolución del contrato de
cuenta corriente bancaria, ya que según el Art. 1403 del Código Civil, que se aplica a las
operaciones bancarias ajustadas en cuenta corriente (Art. 1427, Código Civil), en caso de
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interdicción, inhabilitación, insolvencia o muerte de una de las partes, cada una de éstas o los
herederos tienen derecho a separarse del contrato.
El artículo 10 de la Ley N° 805/96 ha sido objeto de diversas modificaciones, siendo
la más reciente la dispuesta por Ley N° 3711/09, que ha sido reglamentada por el Directorio
del Banco Central del Paraguay mediante Resolución N° 22, Acta N° 66 de fecha 5 de
noviembre de 2009.
La redacción actual del artículo 10 con la última modificación legal, es la siguiente:
“Quien librara un cheque bancario que, presentado al cobro al banco girado dentro
del plazo que determina el Artículo 4° de la Ley N° 805/96, no tuviera suficiente provisión
de fondos disponibles, o no tuviera autorización para girar en descubierto sufrirá una multa
equivalente al 2% (dos por ciento) del importe del cheque librado. Producido el rechazo, se
generarán los siguientes efectos:
El importe de la multa se hará efectivo, total o parcialmente, por el banco girado,
sobre los fondos que el librador tuviera depositados en su cuenta bancaria al momento del
rechazo del cheque, si los hubiera, o sobre los fondos que depositare posteriormente.
La persona física o jurídica que en el transcurso de un año librara tres cheques, en
moneda nacional o extranjera, cuyos pagos fuesen negados por insuficiencia de fondos o,
diez cheques cuyos pagos fuesen negados por defectos formales imputables al librador,
aunque fuera contra cuentas distintas, quedará de pleno derecho inhabilitada por un año para
girar cheques y operar en cuentas corrientes en todos los bancos del país.
Cumplido el plazo, el banco girado comunicará dentro de los tres días hábiles el cierre
de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos, y ésta
hará saber dentro de las cuarenta y ocho horas a los demás bancos de plaza, la prohibición de
girar cheques y operar en cuenta corriente bancaria de la persona física o jurídica afectada.
El Banco girado publicará las inhabilidades durante dos días en un diario de circulación
nacional, con expresión de causa, en un período no mayor a treinta días, contados a partir de
la comunicación de la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos.
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DESCUENTO BANCARIO.
Generalidades. Importancia.
El descuento reconoce su antecedente remoto en la operación de compensación que
se conocía con el nombre de scontratio (descuento) en Italia, en la Baja Edad Media. En el
siglo XVI se localiza en las ferias de letras de cambio, cuando aparece el endoso. Sin
embargo, al inicio la operación de descuento no se limitaba exclusivamente a las letras de
cambio, sino que también a créditos no cambiarlos.
La institución experimentó un avance notable cuando se crearon las cámaras de
compensación, en forma estable, de las que cabe citar la Banker's Clearing-house, fundada
en Londres en 1775, hecho que ha dado lugar a la versión de que los ingleses son los
verdaderos creadores del descuento bancario moderno.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
Para el Banco, el descuento representa una forma de inversión crediticia a corto plazo,
pues -por lo general- los créditos descontados tienen un vencimiento que generalmente no
supera los cuatro meses. Con ello, el descuento permite a los bancos invertir los fondos
recibidos de sus clientes, bajo la forma de depósitos a la vista.
En los citados artículos se ha definido el contrato en los términos del descuento de créditos
que ofrece los elementos típicos de la operación, por la función característica que en ella
cumple la cesión salvo buen fin de un crédito vencido.
Tales definiciones contienen los elementos esenciales y más relevantes del contrato.
En primer lugar, se pone de relieve la idea de anticipo del importe de un crédito. Igualmente
se hace referencia a la deducción de una cantidad porcentual en concepto de intereses. Esta
deducción realizada ab initio es característica de este contrato, hasta el punto de haberle dado
nombre.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
para conseguir el pago, y si el mismo no se consigue, quiere decir que el instrumento no sirve,
y por tanto se lo devuelve a su cedente.
La definición señalada incluye en el descuento de créditos, las especies previstas en
los dos artículos siguientes, o sea el descuento de los títulos de crédito, letras de cambio y
cheques bancarios, y el descuento de letras documentarías.
LUIS DE GÁSPERI, proyectista de nuestro Código Civil, al pie del Art. 2058, fuente
de nuestro Art. 1428 e inspirado en el Código Italiano de 1942, expresa: “Explicando
GRANDI, en su Exposición de Motivos, el descuento bancario, dice que es como un
préstamo que el Banco hace al titular de un determinado crédito, no vencido, contra un tercero
a cuenta de su importe, pero a cambio de una retribución correspondiente a la tasa del
descuento. Viene de aquí que, definiendo MESSINEO este contrato, enseña que es un
contrato con prestaciones recíprocas, en virtud del cual una de las partes (el Banco) se obliga
a favor de la contraparte (el cliente) a pagarle el importe de un crédito pecuniario (con mucha
frecuencia, cambiario) que esa contraparte alega contra un tercero (asunción, por parte del
Banco, de una deuda ajena), antes del vencimiento de ese crédito a cambio de la cesión (pro
solvendo) de dicho crédito, con lo que, la liberación del cliente por parte del Banco queda
subordinada al buen fin del crédito cedido”.
JORGE H. ESCOBAR lo define: “Es un contrato por el cual el Banco, previa
deducción del interés, entrega al cliente el importe de un crédito no vencido que éste tiene
frente a un tercero, y contra la cesión “salvo buen fin” (pro solvendo) del crédito mismo”.
Nosotros lo definimos: “El contrato por el que el Banco anticipa al cliente el importe
de un crédito pecuniario, contra tercero y de vencimiento futuro pero determinado (o, por
excepción, determinable), a cambio de la deducción porcentual en concepto de intereses y
comisiones, y de la enajenación a su favor del mencionado crédito, asumiendo el cliente la
obligación subsidiaria de restitución”.
Nuestra definición concuerda con la del Código, pues resaltamos el carácter real del
contrato al expresar que “el Banco anticipa” y no “se obliga a anticipar”; con ello se hace
referencia a la fase de perfección del contrato con la transmisión del crédito.
Por otra parte, se resalta el carácter sinalagmático que existe entre anticipo y
enajenación; esta última figura es más apropiada que la de cesión, que es un criterio muy
restrictivo.
Naturaleza jurídica.
Al referirnos a la naturaleza jurídica del descuento sólo mencionaremos las teorías
que nosotros consideramos principales.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
Por la vía de la cesión el descontante deviene titular del crédito cedido. Esa titularidad
excluye la tesis de asimilar el descuento al mutuo con garantía del crédito cedido.
La correlatividad de las prestaciones lo diferencia del mutuo, ya que en éste desde un
principio existe la obligación para el mutuario de restituir; aquí el descontado, efectuada la
trasmisión del crédito, en principio nada debe y solo se le podrá exigir directamente por falta
de pago del cedido.
El descuento también se confunde con el anticipo, según algunos autores, por lo que
es importante determinar su diferencia. En efecto, el anticipo es un crédito con garantía
prendaria del título, y, por consiguiente, el importe del crédito puede no tener relación con el
valor del título -por una letra de 100.000 guaraníes, por ejemplo, se anticipan 70.000
guaraníes-; en cambio, en el descuento el título pasa a ser propiedad del descontante, y por
ello éste siempre paga al descontado una cantidad relacionada con el importe del título.
3. Teoría de la compraventa
Esta teoría ve en el descuento un contrato de compra-venta, por medio del cual el
descontante adquiere títulos y paga su precio al descontado.
GIÁCOMO MOLLE señala: “El descuento no puede configurarse como una
compraventa de créditos o títulos de crédito. En efecto, la suma entregada al beneficiario del
descuento no tiene naturaleza de precio sino de anticipo sobre el crédito, deducido el interés
contabilizado en base a la denominada tasa de descuento. A esa tasa se adecúan todas las
operaciones activas del Banco por cuanto dependen de la situación del mercado monetario,
o sea de la situación de la oferta y la demanda de dinero a breve plazo, en un momento dado”.
De la propia estructura y del funcionamiento de ambos contratos nosotros inferimos
notables diferencias, lo cual hace imposible sustentar esta teoría.
En la compraventa, si después del traslado del dominio la cosa perece, tal evento
acontece para el propietario, aunque la cosa no hubiere sido entregada. Sin embargo, en el
descuento, si no se entrega la cosa, no habrá traslación de riesgo. Además, el descontado
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
queda obligado al pago de la obligación, en caso de que los obligados originarios no paguen
la misma.
Por otra parte, en la compraventa el precio puede ser superior al valor nominal del
crédito vendido, lo que no ocurre en el descuento en el que el precio no supera al valor
nominal del crédito cedido, pues por definición, el descuento supone la exacción anticipada
del interés del crédito no vencido.
Por su parte JORGE H. ESCOBAR señala que la ley realiza la síntesis, y que no puede
hablarse de un negocio mixto, por el hecho ya señalado de que en su fase formativa aparecen
dos negocios tipos contractuales diferentes. Y ello queda demostrado con solo considerar que
los efectos jurídicos del descuento no están sujetos ni a las normas puras de un préstamo ni a
las de la cesión de crédito.
En síntesis, estamos en presencia de un contrato típico, autónomo, que no se identifica
con los contratos que le sirven de base.
Características.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
g) Real. Se perfecciona por la transferencia o cesión del crédito, tal como lo expresa
el Art. 1428 del Código Civil: “Se anticipa al titular de un crédito no vencido contra terceros,
mediante la cesión del mismo”. No dice como en otras legislaciones que el Banco se obliga
a anticipar.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
Los primeros son los propios de los bancos comerciales, cuyos créditos son
normalmente a 180 (ciento ochenta) días. Los de mediano plazo se extienden de uno a cinco
años y los últimos se extienden a un plazo mayor de cinco años. Los de mediano y largo
plazo son otorgados por los bancos hipotecarios, de inversión y de fomento.
b) En cuanto a las garantías, por una parte, están los créditos sin garantía, a sola firma
y, por otra, los respaldados con garantías.
La garantía es un recaudo que toma el banquero y le da una relativa seguridad de que
no soportará un quebranto en caso de incumplimiento del prestatario, a la vez que presiona
sobre él induciéndolo a cumplir.
Se distinguen las garantías personales y las reales; las ofrecidas por el mismo
prestatario y las de terceros.
Las garantías personales se hallan representadas por el compromiso personal de
cumplir con la obligación; se expresa en un documento firmado -aval, una fianza, un pagaré,
etc.- El compromiso lo asume el propio prestatario o un tercero. La garantía personal es más
amplia que la real, ya que en aquella el que ofrece la garantía responde con todos sus bienes;
ella es integral. Sin embargo, en la garantía real, el que lo ofrece solo responde con los bienes
dados en garantía.
La fianza es una garantía personal, accesoria, consensual, subsidiaria, otorgada por
un tercero que se obliga con su patrimonio a pagar una obligación si no lo hiciere el deudor.
El aval se define como “un acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por
escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida,
que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago”.
La fianza es una obligación contractual de garantía y se diferencia del aval en que éste
es una obligación unilateral no recepticia.
En la fianza se garantiza la obligación de un tercero cuyo objeto puede ser de
naturaleza civil o comercial, mientras que en el aval se garantiza el pago de la letra de cambio,
pagaré, cheque, etc., vale decir que solo se puede dar respecto de una obligación cambiaría.
El fiador se obliga respecto de un acreedor determinado, mientras que el avalista se
obliga respecto al portador de la letra; vale decir es un obligado “in rem”.
La fianza puede ser civil o comercial, según la naturaleza de la obligación principal,
mientras que el aval es siempre comercial.
El fiador está obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la deuda,
salvo que las partes convengan que el fiador no sea obligado a pagar antes de la excusión de
los bienes del deudor principal; en tal caso, el fiador que sea demandado por el acreedor y
quiera valerse del beneficio de excusión, debe indicar los bienes del deudor principal que
deben ser sometidos a ejecución (Art. 1471, Código Civil). Sin embargo, el obligado por aval
siempre responde solidariamente con los demás por la obligación principal.
Una deuda futura o condicional cuyo objeto sea determinado, aunque su monto sea
indeterminado, puede afianzarse. En este supuesto solo valdrá la fianza si se constituyera por
una suma limitada dentro de la cual estará obligado el fiador (Art. 1459, Código Civil). Sin
embargo, el aval debe ser puro y simple, o sea, no se admite avalar una obligación
condicionada.
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Las garantías reales son las que se otorgan al banquero sobre determinados bienes que
de esa forma garantizan el cumplimiento de la obligación principal y se substraen a la libre
disposición de su dueño, quien puede ser el propio deudor o un tercero. Entre las mismas
podemos citar la prenda y la hipoteca, en sus diversas formas.
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Preliminares.
La tarjeta de crédito constituye un novedoso instrumento que ha tenido una
extraordinaria propagación en el comercio de nuestros días.
No obstante, su corta existencia, hoy día se estima que circulan en el mundo más de
mil quinientos millones de tarjetas.
En nuestro país, recién en el año 1980 se han emitido las primeras tarjetas de crédito.
Aquí también, como es sabido, han tenido una difusión que ha rebasado las expectativas más
optimistas.
Sin embargo, a pesar de haber adquirido carta de ciudadanía dentro de nuestro tráfico
comercial, la tarjeta de crédito aún no cuenta con una reglamentación adecuada.
Ello, sumado a las vacilaciones doctrinarias y jurisprudenciales dentro del derecho
comparado, hace muy difícil una exposición desde la óptica jurídica de sus perfiles más
importantes, a cuyo cometido nos abocamos seguidamente.
A modo de introducción, podemos señalar que la tarjeta de crédito es un instrumento
de pago que se entrega al usuario, mediante el cual, y previo acuerdo con la emisora, aquél
puede efectuar compras de bienes o servicios y pagarlos a través de la utilización de la tarjeta
en los comercios adheridos al sistema mediante contratos previamente suscritos con la
emisora.
Partes intervinientes.
Son partes intervinientes en operaciones con tarjeta de crédito las siguientes:
a) La administradora
b) La emisora
La emisora es una entidad financiera que emite la tarjeta a sus clientes y es la que
corre íntegramente con el riesgo del crédito otorgado. Puede ser también, a su vez,
administradora.
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Quizá sea oportuno comentar aquí la disposición de la Ley 417 referente a Bancos y
otras entidades financieras, que en su Art. 28 inc. m, al establecer las operaciones que
corresponden a los bancos comerciales, señala la de “emitir cheques de viajero y tarjetas de
crédito dentro de los imites que el Banco Central establezca”.
Ha habido algunas dudas en el Banco Central en cuanto a la redacción del artículo, y
hubo quien interpretó que la emisión de tarjetas de crédito era potestad exclusiva de los
bancos comerciales, excluyéndose, por con- siguiente, del sistema a todo otro tipo de
sociedad que pudiera encargarse del negocio.
Al final primó la buena tesis de que era ésta una facultad de los Bancos, pero no
excluyente de otras instituciones. Y así entidades no bancarias fueron autorizadas por el
Banco Central a emitir tarjetas.
c) El usuario
Esto último quiere decir que no se cargará a la tarjeta la comisión que los comercios
deben pagar a la administradora, lo cual muchas veces no es respetado en plaza. Por lo
general, en los contratos suele preverse este hecho como causal de resolución.
e) La administradora internacional
Cuando las tarjetas de crédito están enlazadas internacionalmente al sistema y existe
una administradora en el exterior, ésta es también parte en la relación. Claro está que su
relación es solamente con la administradora local, es decir, con la que administra el sistema
en el país que emite la tarjeta.
Sobre este mismo punto la Resolución N° 6, Acta N° 212 del 1 de noviembre de 1996,
señala que a los efectos de la reglamentación se entiende por sistema operativo de tarjeta de
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Tarjetas de débito
Son aquellas que se emiten a los efectos específicos de extraer dinero de los cajeros
automáticos de los Bancos. Generalmente, se establece también un límite para la extracción,
en base a la solvencia del cliente.
Este sistema tiene dos modalidades operativas con relación a los emisores: o se cuenta
con redes propias de cajeros automáticos, o se celebran convenios con quienes tienen dichas
redes para que los clientes de la emisora cuenten con acceso a las mismas.
Las tarjetas de crédito y la resolución reglamentarla del Banco Central del Paraguay.
Según lo adelantáramos más arriba, la Ley de Bancos N° 861/96 hace alusión a las
tarjetas de crédito, al disponer en su Art. 40: “Los Bancos estarán facultados a efectuar las
siguientes operaciones con sujeción a las Reglamentaciones vigentes y a las que pudiera
emitir el Banco Central del Paraguay ... inc. 28 ... emitir, financiar y administrar Tarjetas de
Crédito y de Débito para comprar Bienes y Servicios”. Igualmente, la misma Ley, en su Art.
73, inc. 21, al referirse a las Entidades Financieras, prevé que ellas están facultadas, en el
mismo carácter que las Entidades Bancarias, Bienes y Servicios”.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
más tarjetas de crédito por imperio de la Ley N° 861 /06 y el hecho de funcionar como entidad
financiera autorizada por el Banco Central del Paraguay, en adelante «el Banco Central».
Entidad administradora de tarjetas, en adelante, «la Administradora», es aquella
persona jurídica, que en virtud de un contrato con el emisor proporciona a éste los servicios
administrativos que se requieran para el cumplimiento de los fines establecidos en el referido
contrato. La entidad financiera autorizada a emitir tarjetas de crédito podrá además adminis-
trarlas si cuenta con la tecnología adecuada para ello.
Las entidades emisoras deberán cumplir con la exigencia de solvencia dispuesta por
el Art. 56° de la Ley 861/96 “General de Bancos, Empresas Financieras y Otras Entidades de
Crédito”.
En cuanto a los contratos entre: i) emisores con titulares de tarjetas; ii) emisores y
administradores; y, iii) emisores y establecimientos afiliados, la resolución incorpora también
en forma detallada el contenido mínimo que deben reunir tales instrumentos, con un estricto
control del Banco Central del Paraguay.
Por último, se establecen sanciones administrativas en caso de infracciones a la
resolución, de acuerdo a las siguientes pautas:
- La Superintendencia podrá adoptar las medidas correctivas y preventivas que
considere adecuadas. En caso de incumplimiento, las entidades infractoras serán pasibles de
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
las sanciones previstas en la Ley N° 489/95 “Orgánica del Banco Central del Paraguay” del
29 de junio de 1995.
- En caso de suspensión o revocación de la autorización para emitir u operar tarjetas,
la Superintendencia deberá dictar las instrucciones necesarias para adecuar el funcionamiento
o finiquito de las operaciones pendientes. En estos casos, las entidades afectadas pondrán a
disposición los sistemas de información y administrativos correspondientes y cualquier
antecedente que la Superintendencia de Bancos estime conveniente.
Concepto.
“Se denomina giro a un instrumento librado por el Banco contra una sucursal o un
corresponsal, en favor de la persona indicada por el tomador, pagadero a la vista, contra su
presentación”.
“En virtud de este contrato, y mediante el pago de una suma de dinero, una persona
obtiene del Banco (Banco librador) un documento emitido en formulario especial, ante cuya
presentación otro Banco o corresponsal (Banco pagador), dentro del país o en el extranjero,
pagará al beneficiario la suma consignada en el documento”.
Para RAHI: “El giro es prácticamente un cheque, o un documento con las mismas
características que el cheque, pero girado sobre un Banco domiciliado en el exterior y a ser
pagado en una moneda que puede ser diferente al país remitente. En nuestro caso, siempre es
diferente desde el momento que nuestra moneda es de uso eminentemente nacional, no se
utiliza como medio de pago internacional”.
Modo de operación.
El solicitante del giro deberá llenar un formulario expedido por el Banco o en su
defecto presentar una nota, aclarando el nombre y dirección del solicitante, nombre y
dirección del beneficiario, moneda y monto solicitado, modo de pago y la fecha y firma del
solicitante.
El giro bancario se emite en un formulario especial, donde se indican el lugar y la
fecha de la emisión, el nombre y el domicilio del Banco emisor y del Banco girado, cantidad
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
en números y letras, el nombre del beneficiario y las firmas de los representantes del Banco
emisor.
El giro se realiza de Banco a Bancos, librado contra una sucursal o un Banco
corresponsal, donde se supone la existencia de una cuenta a favor del Banco emisor.
En nada impediría que el giro sea librado contra un Banco no corresponsal, mediante
la cobertura de una cuenta en otro Banco. Sin embargo, este mecanismo es más complejo.
Naturaleza jurídica.
El giro es una orden de pago de una suma de dinero, incondicional e irrevocable, al
beneficiario indicado por el Banco librador.
No es un documento circulatorio; por tanto, en rigor no puede constituir un título de
crédito. El tomador del giro puede ser el beneficiario y entre éste y el Banco existe un contrato
de mandato, porque mediante el pago de una comisión, el Banco se obliga a efectuar algún
pago por medio de su sucursal o corresponsal.
Igualmente, tiene cierta similitud con la letra de cambio; sin embargo, existen notas
distintivas entre las citadas figuras, en razón de que la letra es un instrumento de crédito, el
giro es un instrumento de pago. En el giro, la emisión la hace un Banco contra otro Banco,
sucursal o corresponsal; sin embargo, la letra puede ser emitida por un particular contra otro.
Además, se debe destacar que el giro se expide previa provisión de fondos que el
tomador entrega al Banco emisor; por tanto, la falta de cumplimiento por parte del Banco
acarrearía graves responsabilidades para el emisor.
Definitivamente, no es fácil demostrar la naturaleza jurídica del giro, pero se asimila
al mandato con características especiales.
Clases de giros.
En la actividad bancaria se distinguen el giro postal del giro telegráfico. Esta
distinción se funda simplemente en la forma en que el Banco emisor avisará al Banco girado
y le transferirá los fondos; en la actualidad se realiza corrientemente por medio de Fax.
LA TRANSFERENCIA BANCARIA.
Consideraciones generales.
Otra manera de realización del envío de fondos o dinero es la transferencia bancaria,
que podrá remesarse al exterior por medio de una sucursal o una corresponsal, a los efectos
de efectuar un pago contable, es decir, la transferencia supone la existencia de una cuenta en
el Banco girado.
La transferencia en la actualidad se realiza por medio de télex, cable o fax, mediante
el cual se avisa al Banco girado, para que éste proceda a acreditar en la cuenta del
beneficiario.
Igualmente, precede a la transferencia la solicitud del mismo, que debe ser llenada
por el peticionante.
RAHI afirma: “Toda remesa por cable, télex, etc., debe ser codificada, o estar
respaldada por un código secreto, que asegure totalmente la transferencia. En caso de que
ésta sea por correo, el Banco girado podrá certificar por medio del “Libro de Firmas
Autorizadas”, que quien ordenó el pago firmando la transferencia, es la persona adecuada o
autorizada a hacerlo. También se acostumbra, cuando se envía el reembolso por vía paralela
y simultánea con la transferencia', hacer constar claramente que dicho reembolso es
solamente para el pago de la transferencia. Así se evitará que se dé una interpretación
diferente al reembolso y se lo considere como otra instrucción de pagar, y se duplique la
operación”.
Noción.
Juristas de la talla de GARRIGUES se ocupan de este desplazamiento de dinero, solo
mediante simples asientos contables, que permite aportar una gran utilidad, celeridad en el
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trámite y seguridad contratos riesgos propios que conlleva el transporte del dinero, en los
siguientes términos: “La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de
dinero. Este pago queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la
cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en la cuenta de su beneficiario.
Todo ello se traduce en grandes ventajas para el cliente y para el Banco. Para el primero, al
permitirle realizar pagos y cobro sin necesidad de tener el dinero en su casa y de sufrir los
riesgos inherentes a su conservación y la pérdida de tiempo que implicarían las operaciones
de pago de dinero contante. Para el segundo, porque el supuesto de pago se sustituye por una
simple anotación, puede emplear en colocaciones fructíferas (descuentos) el capital de los
clientes que sirve de base al tráfico mediante transferencia. Finalmente, la economía general
se beneficia del sistema de la transferencia bancaria, por cuanto se evita la atomización
improductiva del capital en las cajas de los comerciantes, permitiendo, por el contrario, la
acumulación de capital en los bancos que puede ser destinado a empresas económicas
beneficiosas para el interés general”.
Como ya se manifestó más arriba, esta operación supone que el cliente tiene una
cuenta en el Banco, quien ordena la transferencia de dicha cuenta a favor de un tercero
beneficiario, quien igualmente tiene una cuenta en el Banco en otra plaza. Sin embargo, esta
idea no excluye la posibilidad de que el cliente pudiera entregar al Banco numerario, sin
necesidad de contar con cuenta, para que el Banco lo remita a la cuenta del tercero en otra
plaza, ya sea a través de una sucursal o de otro Banco.
Naturaleza jurídica.
Afirma MESSINEO: “La existencia-en el mismo Banco- de varias cuentas corrientes
de correspondencia a nombre de otros tantos clientes, hace posible aquella operación de giro
de Banco (o giro a cuenta) que consiste en liquidar relaciones de crédito entre dos clientes
del mismo Banco mediante un debitamiento y, respectivamente, un correspondiente
acreditamiento en cada una de las cuentas (el denominado pago por contabilidad), como
resultado de dos relaciones separadas. Es un caso de delegación activa (delegado
promittendi).
El autor italiano realiza dicha afirmación, en coincidencia con otros autores, citando
a SANTINI y GRECO.
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Formalización.
Se formaliza la transferencia mediante la suscripción de un formulario bancario, que
constituye la solicitud especialmente preparada donde se debe llenar respecto a los datos del
peticionante y del beneficiario, nombre y domicilio del beneficiario, número de cuenta
corriente en ese Banco o en el Banco donde deberá realizarse la transferencia, la suma de
dinero a transferir, clase de moneda, el nombre y domicilio del tomador y su número de
cuenta en el Banco.
El Banco receptor debitará la suma de la cuenta del tomador, más la comisión que le
corresponda por el servicio, y transferirá al Banco beneficiario.
Entidades autorizadas.
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
Como se ha visto la Ley N° 861/96, faculta a los Bancos y Financieras, en los artículos
40 y 73, respectivamente, cuanto sigue; Art. 40, inc. 24) “Efectuar cobros, pagos y
transferencias de fondos, así como emitir giros contra sus propias oficinas o las de Bancos
corresponsales”. En tanto que, en el Art. 73, inc. 2) establece: “Descontar y aceptar letras,
giros y otras libranzas a plazo originados en transacciones comerciales”.
Asimismo, existen en la ley otras definiciones, pero se han trascripto las más
importantes en relación al tema que tratamos en el presente capítulo.
Código Civil. Para la validez de la celebración de un contrato por vía electrónica, no resultará
un requisito necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios
electrónicos.
Si en el ámbito de aplicación de la Ley N° 4017 se requiera que la información conste
por escrito o si las normas prevean consecuencias en el caso de que la información no sea
presentada o conservada en su forma original, tal requisito quedará satisfecho con un mensaje
de datos firmado digitalmente que permita que la información que éste contiene sea accesible
para su ulterior consulta.
En caso de que el mensaje de datos no estuviere vinculado con una firma digital, el
mismo será considerado válido, en los términos del parágrafo anterior, toda vez que fuera
posible determinar por algún medio inequívoco su autenticidad e integridad.
En cuanto a la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, la ley prevé
que toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza
probatoria, siempre y cuando el mismo tenga una firma digital válida de acuerdo con la ley.
Además, los actos y contratos suscritos por medio de firma digital, otorgados o celebrados
por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas en el ámbito de aplicación de la nueva
ley, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados
por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los
casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, a los efectos de que surtan
consecuencias jurídicas.
c) el mensaje de datos sea conservado con el formato que se haya generado, enviado
o recibido o con algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la
información generada, enviada o recibida; y,
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.
La nueva Ley N° 4017 dispone que, a los efectos de la misma, se entenderá que un
mensaje de datos proviene del remitente si ha sido enviado:
Los últimos tres supuestos no se aplicarán entre remitente y destinatario, a partir del
momento en que el destinatario haya sido informado por el remitente de que los mensajes de
datos que provengan en su nombre y/o con su firma digital pueden ser emitidos por personas
no autorizadas para el efecto, quedando automáticamente inhabilitada la firma digital entre
el remitente y el destinatario debidamente notificado.
La mencionada notificación no exime al titular de la firma digital de la obligación de
notificar dicha situación a la autoridad certificadora.
d) Acuse de recibo del mensaje de datos: distintos supuestos previstos en la Ley N° 4017.
De acuerdo a la nueva ley, el remitente de un mensaje de datos podrá solicitar o
acordar con el destinatario que se acuse recibo de dicho mensaje. La Ley N° 4017 prevé en
su artículo 13 distintas situaciones, a saber:
1) Cuando el remitente no haya acordado con el destinatario que el acuse de recibo se
dé en alguna forma determinada o utilizando un método determinado, se podrá acusar recibo
mediante:
a. toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b. todo acto del destinatario, que baste para indicar a) remitente que se ha recibido el
mensaje de datos.
2) Cuando el remitente haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos
no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo.
3) Cuando el remitente no haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, si no ha recibido acuse en el plazo fijado
o convenido, o no se ha fijado o convenido ningún plazo, en un plazo razonable el remitente:
a. podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido acuse de recibo y fijar un plazo
razonable para su recepción; y,
b. de no recibirse acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a), podrá, dando aviso
de ello al destinatario, considerar que el mensaje de datos no ha sido enviado o ejercer
cualquier otro derecho que pueda tener.
4) Cuando el remitente reciba acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha
recibido el mensaje de datos correspondiente. Esa presunción no implicará que el mensaje de
datos corresponda al mensaje recibido.
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5) Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recibido cumple con
los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se
presumirá que ello es así.
Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el artículo 13 de la
Ley N° 4017/10 no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan
derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo.
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h) Consideraciones finales.
Hemos visto a lo largo del presente capítulo que el giro bancario, se realizaba hasta
pocos años atrás mediante la entrega al comprador, quien a su vez lo enviaba al destino final;
o bien, mediante el envío directo al Banco girado para que éste avise al beneficiario; o,
mediante envío al beneficiario por correo. De acuerdo a la forma de aviso del Banco emisor
al Banco girado, el giro puede ser postal o telegráfico. Hasta poco tiempo atrás, el fax era de
utilización corriente en materia de giros para materializar dicho aviso.
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DERECHO BANCARIO.
UNIDAD III
CONTRATOS BANCARIOS.
LA EMISIÓN DE CÉDULAS Y DE BONOS.
Modo de operación.
En esta operación el Banco emisor más bien se constituye en intermediario entre el
cliente, denominado acreditado y quien oferta dinero en el mercado. De tal forma, quien
demande dinero recurre al Banco hipotecario, a los efectos de obtener la cantidad requerida
y el Banco no proporciona un dinero propio. Este debe obtener el dinero de su propio cliente
a los efectos de colocar con el solicitante, quien debe ofrecer garantías suficientes mediante
hipotecas constituidas a favor de la persona que ha proporcionado la suma de dinero
solicitada.
El Banco, además de la intermediación, se compromete solidariamente con el
acreditado frente al acreedor; de ahíla seguridad de las operaciones.
La entidad bancaria emite las cédulas teniendo como base una hipoteca que garantiza
suficientemente la emisión y frente a los terceros que proporcionan el capital, dicha entidad
se obliga solidariamente con el acreditado.
Como principio general podemos enunciar que la emisión de letras hipotecarias solo
podrán realizarla las entidades financieras con una autorización previa de la Superintendencia
de Bancos (Art. 78 Ley N° 861/96).
En efecto el Art. 80 de la citada ley dispone: “Características de las letras hipotecarias.
Las letras hipotecarias tendrán las siguientes características: a) emanarán de un contrato de
crédito hipotecario; b) serán emitidas por una entidad financiera; c) podrán ser emitidas en
moneda nacional o extranjera; d) solo podrán ser emitidas por la cantidad a que ascienden las
obligaciones hipotecarias asumidas para con el emisor; f) serán garantizadas como primera
hipoteca, la cual no es factible de hacer extensiva a otras obligaciones a favor del emisor; g)
se transmitirán por endoso; y h) será factible su amortización por el emisor, en forma directa
o mediante compra, rescate o sorteo a la par.
Actualmente se encuentra en vigencia el Reglamento de Cédulas o Letras
Hipotecarias originadas en préstamos para la vivienda o a unidades productivas, aprobado
por Resolución N° 13, Acta N° 53 de fecha 1o de junio de 2004 del Directorio del Banco
Central del Paraguay.
Las entidades emisoras del sistema financiero, emisoras de letras hipotecarias
llevarán un registro de ellas, con sujeción a las reglas que establezca la Superintendencia de
Bancos”.
Por otro lado, la Ley 325 que crea el Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda y
el Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, en el Art. 8 o dispone: “El Banco podrá emitir
títulos de créditos denominados Bono Nacional de Vivienda, con el objeto de obtener
recursos para el cumplimiento de sus fines, previa autorización del Banco Central del
Paraguay. Los bonos gozarán de intereses y serán reembolsados a la par, a la fecha de venci-
miento expresada en los mismos o por sorteo en la forma que determine el Banco y que no
podrá variar para los títulos ya emitidos. Cada emisión de bonos será autorizada por ley”.
a) por la cartera hipotecaria y prendaria del Banco, así como por todos sus bienes; y
b) por la responsabilidad subsidiaria e ilimitada del Estado.
El monto total de los bonos nacionales de vivienda en circulación no excederá en
ningún momento la cartera hipotecaria y prendaria del Banco. La garantía del Estado se hará
constar en los bonos nacionales de vivienda”.
El Decreto Ley N° 281 por el cual se crea el Banco Nacional de Fomento en su Art.
3 dispone: “El Banco tendrá las siguientes funciones y actividades: 3) Obtener préstamos y
o
emitir bonos de fomento y cédulas hipotecarias con acuerdo del Banco Central del Paraguay”.
Es importante mencionar que hasta hace poco tiempo, igual tratamiento, en lo que a
emisión de letras hipotecarias o bonos hipotecarios se refiere, regía para el Banco Nacional
de Trabajadores, que, tras su intervención y el inicio del proceso de liquidación de la
mencionada entidad, ha dejado de operar en el mercado bancario y por ende ha perdido tales
facultades como consecuencia de su estado de iliquidez.
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Distinción.
Sin embargo, JORGE H. ESCOBAR, citando a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, de-
muestra una diferencia existente entre la cédula hipotecaria y los bonos hipotecarios, en el
sentido de que en la cédula hipotecaria la garantía hipotecaria es directa, mientras que en los
bonos hipotecarios la garantía es indirecta.
Del análisis del Art. 9 o inc. a) de la Ley 325 se puede llegar a idéntica conclusión,
pues establece: "Los bonos nacionales de vivienda y sus intereses estarán garantizados: a)
por la cartera hipotecaria y prendaria del Banco, así como por todos sus bienes".
Es evidente que sin contar con las exoneraciones fiscales no tendría ningún sentido la
emisión de cédulas o bonos hipotecarios, porque el sistema pretende ofrecer un incentivo
para la construcción de la vivienda u otro tipo de inversiones relacionadas con la
construcción, por ejemplo, de edificios, apartamentos, etc., lo cual sin el incentivo fiscal se
tornaría muy oneroso.
Bonos de goce y de participación. Bonos financieros.
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Los bonos de goce en rigor sustituyen a las acciones. Las sociedades anónimas
recurren a este procedimiento por el carácter temporal de su explotación, sea comercial,
industrial o de servicio y que dan derechos a participar de las ganancias resultantes del
ejercicio financiero anual.
Sin embargo, los bonos de participación son simplemente retribuciones que la
sociedad brinda a quienes han efectuado prestaciones a favor de la misma, como ser trabajos
técnicos, el goce de un invento, una marca, una licencia, etc. Los bonos de participación,
como su nombre lo indica, dan derecho a participar de los dividendos de cada ejercicio fiscal.
Los bonos financieros son también títulos de créditos, emitidos por las sociedades
simplemente para captar capital y están respaldados por todos los créditos y títulos con que
cuenta la sociedad industrial o comercial, emisoras de dichos bonos.
Respecto a los bonos dispone el Art. 49: “La oferta pública de valores representativos
de deuda podrá efectuarse mediante bonos, sujetándose a lo dispuesto por el presente
capítulo, en las resoluciones dictadas por la comisión y, supletoriamente, en las disposiciones
que no se contravengan sobre obligaciones negociables o debentures contenidas en el Código
Civil, cuya terminología deberá adecuarse, en cuanto difiera, a la utilizada en este capítulo.
Los bancos y las otras entidades financieras que estuvieran autorizados para emitir
bonos, deberán cumplir con los requisitos de la normativa que les rige y los que se establecen
en este Capítulo”.
Además, se dispone que los requisitos de los títulos de los bonos deberán contener al
menos las menciones establecidas en el Art. 1137 del Código Civil, referidas a los títulos
debentures, como también se reconoce la facultad de emisión con cláusulas de reajuste
monetario a ser aprobadas por la Comisión.
Certificado de participación.
Por la Ley N° 861/96 “De Bancos, Financieras y otras Entidades de Crédito”, en
virtud del Art. 40 inc. 29), los bancos estarán facultados a: “Emitir certificados de
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Noción.
Siguiendo a JORGE H. ESCOBAR: “Los certificados de participación son títulos que
atribuyen a su poseedor, sea derechos a una parte proporcional sobre frutos o rendimientos
de derechos o bienes que tenga la sociedad que los emite; ya en una parte alícuota del derecho
de propiedad de bienes (participación de copropiedad) o finalmente una parte proporcional
de la venta de bienes, derechos o valores (participación en créditos)”.
Debemos señalar que su práctica en nuestro país es muy poco frecuente, por no decir
inexistente.
Cupones. Noción.
La Ley de la Vivienda en su Art. 14 dispone: “Los cupones de los bonos, que amparen
intereses vencidos, serán aceptados por su valor nominal, para el pago de toda clase de
impuestos, tasas y contribuciones fiscales”.
Según indica la referida ley, los cupones son títulos autónomos, incondicionados,
literales y deberán ser considerados un título de crédito más. Si bien son títulos accesorios en
razón de estar vinculados a un principal, sin embargo, no se les puede negar para todos los
efectos jurídicos la calidad autónoma de dichos instrumentos.
Al respecto sostiene VILLEGAS: “Algunos títulos de crédito llevan adheridos
cupones, como apéndices. Contienen una mención del derecho a una prestación pecuniaria,
cierta y determinada o eventual; intereses o dividendos periódicos. Son siempre al portador
y confieren un derecho incondicionado a su tenedor, contra el emisor del título”.
Acciones ejecutivas.
Dispone el Art. 11 de la Ley N° 325: “Los tenedores de bonos podrán ejercer las
acciones judiciales pertinentes contra el Banco o contra el Estado, en caso de incumplimiento.
Los bonos y los cupones exigibles son títulos ejecutivos sin necesidad de reconocimiento
previo, ni protesto. El derecho para cobrar los bonos vencidos o sorteados prescribe a los diez
años y el de los cupones a los cincos años, contados a partir de la fecha del vencimiento”.
Es decir, los bonos y los cupones otorgan acción ejecutiva y prescriben dichas
acciones por el término de diez años para los bonos y cinco para los cupones.
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como instrumentos representativos de deuda los pagarés, las letras de cambio, u otros valores
determinados por la Comisión” (Art. 69 Ley N° 1284/98).
La Ley 1420/99 "Que establece un régimen especial y transitorio para el saneamiento
del sistema financiero” dispone que el Estado garantizará la devolución de los depósitos
bancarios debidamente tramitados para tal efecto. Al respecto, el Art. 11 de la citada ley
dispone: “Los fondos disponibles para la efectivización de las garantías provendrán del
producido de la colocación de los bonos cuya emisión será autorizada por ley especial.
Seguidamente, subroga al Estado paraguayo "ipso jure” en todos los derechos, privilegios y
garantías, que correspondan a los beneficiarios de las garantías del Estado, hasta el monto de
la efectivización de esas garantías.
138.108.000.- (Dólares de los Estados Unidos de América ciento treinta y ocho millones
ciento ocho mil), que serán utilizados en el proceso de reestructuración y renegociación de
la Deuda Pública y Canje de Bonos del Tesoro Público Nacional autorizados por el Congreso
de la Nación en virtud de las Leyes N° 1633/2000, 1720/2001, 1726/2001, 1857/2002, y sus
modificaciones y ampliaciones. Los títulos valores deberán llevar la firma del Ministro de
Hacienda y del Director General del Tesoro Público.
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