UNIVERSIDAD DE GUANTÁNAMO

CARRERA DE DERECHO

PLAN DE CLASE

Asignatura: TEORÍA DEL DERECHO

Tipo de Clase: Clase Encuentro (Nro. 1)
Tiempo: 2 h/c

Tema I. El Derecho, nociones. Teoría de las fuentes

Sumario:
- El fenómeno jurídico, sus características y vinculación con otros fenómenos sociales.
- Los fines y funciones del Derecho respecto al ordenamiento jurídico y la sociedad.
- La teoría de las fuentes del Derecho, su expresión diversa a través dela costumbre jurídica,
el precedente judicial y el acto normativo.
Objetivo: Valorar las diversas nociones sobre el Derecho, pudiendo argumentarlo como sistema
normativo, producto ideológico, axiológico y de fundamento técnico científico a partir de las
diversas formas en que se ha producido históricamente el orden jurídico normativo.

Métodos:
Expositivo y Trabajo independiente.

Medios:
- Fichas con aspectos del contenido.
- La literatura docente y los medios de computación e informatización de la enseñanza. (carpeta
de la asignatura en Intranet).
Forma:
- Clase encuentro

Evaluación: Sistemática.

Bibliografía básica:
Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho. Parte 2 Capítulos I y II, de las páginas 1 a
la 74.

Bibliografía complementaria:
- Colectivo de autores españoles. Introducción a la Teoría del Derecho

INTRODUCCIÓN
La asignatura Teoría del Derecho está íntimamente vinculada con la Teoría del Estado, es su
natural continuación, pero tiene sus particularidades. En ella estudiaremos importantes temas
como: las fuentes del Derecho, el acto normativo, las normas jurídicas, su validez, vigencia,
eficacia, características, las relaciones jurídicas, el ordenamiento jurídico, la realización, aplicación

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del Derecho en el tiempo, en el espacio, la interpretación del Derecho, los principios y valores del
Derecho y la conciencia jurídica.
Puntualizar la importancia de estos conocimientos teóricos y la relación que guardan con otras
asignaturas.
Recordar que cuando estudiamos la asignatura Teoría del Estado habíamos visto algunos
conceptos necesarios para su comprensión y dentro de ellos el Derecho y que en esa ocasión
habíamos dicho cuán difícil se tornaba elaborar una definición al respecto.
En esa ocasión decíamos que ello se debe a que el fenómeno jurídico, es decir, todo el problema
relacionado con la regulación jurídica de la sociedad y con las normas del Derecho, tiene varias
dimensiones y por tanto puede ser examinado desde distintos ángulos: dimensión normativa,
valorativa y social y que ello sería objeto de estudio en esta asignatura. Precisamente en el día
de hoy nos referiremos a ello. También conoceremos cómo se ha producido históricamente éste.
¿Ha sido siempre igual en todas las épocas?

DESARROLLO

- El fenómeno jurídico. Su expresión y características. Vinculación con otros

fenómenos sociales.

El Derecho, al igual que el Estado no existía en la sociedad de la comunidad primitiva. Surgió en

determinada etapa del desarrollo de la sociedad muy vinculado al surgimiento de la propiedad
privada y de división de la sociedad en clases antagónicas.

Eso no quiere decir que en el régimen gentilicio no hubiera reglas de orden, normas de conducta,
pero ese sistema de costumbres de las gens y las tribus, formado de manera natural, fue dejando
poco a poco de ser un sistema de los intereses colectivos y su observación o cumplimiento ya no
podía asegurarse con principios de voluntariedad.

Las nuevas reglas sociales que consolidan la voluntad de la clase en formación: de los
explotadores, se hicieron obligatorias gracias a un aparato especial de coerción, convirtiéndose en
Derecho de un determinado Estado.

Veamos uno de los significados de la palabra derecho, dado por el Diccionario Cervantes de la
Lengua Española: Recto, seguido, sin torcerse a un lado u otro, justo, razonable, legitimo,
conjunto de leyes.

Algunos ejemplos de utilización de la palabra derecho:

 En el Derecho laboral se regulan las relaciones laborales entre los trabajadores y los
empleadores. (derecho objetivo que se refiere al sistema de normas jurídicas, obligatorias,
dictadas por autoridad competente y que rigen en un país en un momento histórico
determinado)
 Tú tienes derecho a trabajar 8 horas diarias y a descansar un mes al año. ( derecho
subjetivo que se refiere a la facultad, atribución o prerrogativa que el derecho objetivo
reconoce a cada individuo y que será objeto de estudio en el tema III)

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  Alicia estudia Derecho. (Ciencia del Derecho, en la que se estudian tanto los derechos
objetivos como subjetivos)
 Mario: ¡No tienes derecho a tratar así a tu novia! (ideal de justicia, por lo que puede
decirse: no es justo que trates así a tu novia.)

Otras formas de entender el fenómeno jurídico son las que se refieren a concebir la existencia de
un derecho natural (existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana,
universales, superiores e independientes al ordenamiento jurídico) y un derecho positivo
(conjunto de normas del ordenamiento jurídico), pero esos aspectos serán estudiados con más
profundidad en la Filosofía del Derecho.
Antes de ver cómo se expresa el fenómeno jurídico y sus características debemos precisar que un
fenómeno es la transformación que se produce en la realidad objetiva.
Los fenómenos pueden ser naturales (llover, atardecer) y sociales. Nos interesa abordar los
fenómenos sociales que se diferencian de los naturales en que, en los mismos interviene el
hombre como factor fundamental.
Los fenómenos sociales son determinados por las formas de actuación de los individuos, de las
clases, de la comunidad, de la humanidad en su conjunto.
En el campo de la fenomenología social se clasifican los fenómenos en dos grandes grupos:
- Fenómenos de base (son las transformaciones que se producen en la estructura económica
de la sociedad, ej: el cambio de las relaciones de producción, el desarrollo de las fuerzas
productivas, la concentración de capitales, entre otros)
- Fenómenos de superestructura: la ideología, la política, el derecho, la moral, la religión,
entre otros.

Marx en el prefacio de su Crítica a la Economía Política escrita en 1857 ubica al Derecho en la

superestructura de la sociedad cuando afirma “en la producción de su existencia, los hombres
entran en relaciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad; estas relaciones
de producción corresponden a un grado determinado de desarrollo de sus fuerzas productoras
materiales. El conjunto de estas relaciones de producción constituye la estructura económica de la
sociedad, la base real sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política y a la que
corresponde formas determinadas de conciencia”.
Como elemento de la superestructura social, el Derecho forma parte de la conciencia social donde
ocupa un lugar singular. Las ideas sobre el Derecho en la conciencia social se identifican como la
conciencia jurídica. (El tema VII de esta asignatura se dedica al estudio de la conciencia jurídica)
El fenómeno jurídico como elemento de la superestructura social se manifiesta a través de
diferentes formas, tales como:
1. Las normas jurídicas
2. Las relaciones jurídicas
3. Las instituciones jurídicas
4. Las ideas y conceptos jurídicos

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 5. Las teorías y doctrinas jurídicas que justifican o defienden el orden jurídico desde las
posiciones de intereses clasistas. (Recordar lo estudiado en HGED y Teoría del Estado
referente a la esencia clasista del Estado y el Derecho.

Como hemos visto el fenómeno jurídico es complejo y se le suelen atribuir muchos significados al
Derecho, veamos algunos:
- El Derecho como conjunto de normas obligatorias, dictadas por las autoridades políticas
competentes: por el Estado
- Conjunto de normas justas, que responden a un ideal.
- Conjunto de normas que rigen la vida en la sociedad en un momento histórico determinado.

Todas esas consideraciones acerca del Derecho son ciertas y no podemos decir que hay
supremacía de alguna sobre otra aunque la visión normativista sea la más notable, por lo que
podemos concluir que el fenómeno jurídico se expresa a través de tres dimensiones:
1. Dimensión normativa: La dimensión normativa es la más visible y se refiere al Derecho
como sistema de normas obligatorias, pero que tienen rasgos y características singulares y
se crean mediante un proceso técnico determinado. Desde esta dimensión en el estudio del
Derecho es imprescindible tomar en cuenta cuestiones tales como no solo la ya aludida
creación de las normas, sino su estructura, la relación jurídica, la interpretación del
Derecho, etc. El estudio de esta dimensión corresponde a la Teoría del Derecho, y sus
normativas integran las distintas ramas del ordenamiento jurídico, con sus instituciones y
sus normas específicas.
2. Dimensión valorativa: Cuando pensamos en el Derecho o el fenómeno jurídico en su
dimensión valorativa, nos estamos refiriendo a que el mismo no es un simple conjunto
normativo, sino que pretende alcanzar determinados valores. Su contenido no debe estar
desvinculado de conceptos tales como la justicia, la seguridad, el bien común, etc.
3. Dimensión social: El Derecho es un producto de la sociedad, de una determinada cultura,
y se deriva de determinadas circunstancias sociales, económicas, demográficas, políticas,
etnográficas, etc. Además de que cumple determinadas funciones sociales.

- Rasgos o características del Derecho

1. Es un fenómeno normativo: El carácter normativo del Derecho no solo se refiere a que sea
un conjunto de normas, de dictados de conducta deontológico (del deber ser), sino, además, a
que sea un conjunto armónico, esto es, a que constituya un sistema.

2. Tiene un carácter clasista: Sus normas expresan la voluntad política del Estado y, con ello,
refleja las luchas de clases de cada sociedad y cada momento histórico, y en lo esencial sus
normativas responden a los intereses de la clase dominante económicamente.

3. Sus normas son de cumplimiento obligatorio: El Derecho es un dictado de conducta

obligatorio para toda la sociedad. Cuando se habla de la obligatoriedad del Derecho se está
haciendo referencia a que el mismo no es desiderativo, sino que se impone a toda la sociedad
de manera universal y bajo la amenaza de la coacción estatal para el caso de su
incumplimiento.
Se trata de la obligatoriedad del Derecho como orden normativo íntegro, sin que ello signifique
que todas y cada una de sus normas tengan que ser obligatorias, porque como veremos en el
tratamiento de la norma jurídica, existen aquellas que son llamadas desiderativas o permisivas.

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4. Tiene un carácter imperativo: Se refiere a que el Derecho utiliza formalmente un lenguaje
imperativo. El Derecho no ruega, ni suplica, ni solicita, ni impetra, sino que ordena, dispone,
manda y establece y lo hace siempre, en consecuencia, con una expresión formal imperativa.

5. Tiene un carácter coactivo: Al sostenerse ese rasgo como general del Derecho se defiende
que todo Derecho está vinculado a su imposición violenta, apoyándose en la fuerza del Estado
para obligar a la persona a hacer o no hacer algo.
- El Derecho como sistema normativo. Los fines y funciones del Derecho respecto al
ordenamiento jurídico y la sociedad.

El profesor Bulté al analizar los fines y funciones del Derecho parte de que la noción de función en
las ciencias sociales tiene diversos significados, de modo que cuando vamos a hablar de las
funciones del Derecho estamos asumiendo el término en su sentido más simple, como objetivos y
fines que cumple el Derecho, respondiendo de ese modo a la pregunta: ¿Para qué sirve el
Derecho?
Son diversas las posiciones y orientaciones que han tratado de brindar un punto de vista en torno
a las funciones del Derecho. Agrupándolas de algún modo podemos indicar las siguientes,
señaladas por el profesor Bulté y la profesora española María José Añón en el libro “Introducción a
la Teoría del Derecho” de un colectivo de autores españoles.
1. Función de integración: La idea de que el Derecho cumple una función de integración se
relaciona con que la misión del mismo es establecer el orden social. Dentro de esa misión
esencial de integrar la sociedad, su objetivo no es tan solo resolver los conflictos, sino
preverlos y orientar a la sociedad de modo que no surjan tales conflictos.
2. Función de tratamiento de los conflictos o de regulación de los mismos: De acuerdo
con esta posición, a través del Derecho se proponen o se imponen modelos de
comportamiento que constriñen (obligan, imponen, exigen) a las partes a adecuar sus
relaciones en la evolución del conflicto.
3. Función de orientación de comportamientos: El Derecho dirige y regula la conducta de
los miembros de una sociedad determinada. Es evidente que el Derecho como sistema
normativo contiene dictados de conducta que pueden resumirse en cuanto ordenan hacer
algo, no hacer algo o dejan la posibilidad de escoger entre distintas alternativas de hacer.
De ese modo, el Derecho es una guía de conducta y suele ser un regulador conductual.
4. Función de legitimación del poder. Esta función es señalada por casi todas las
posiciones, las que a pesar de explicarla desde diferentes ópticas es evidente que el
Derecho guarda relación con los niveles de consenso, reconocimiento y aceptación social
en el ejercicio del poder. Recordar la frase de Maurice Duverger estudiada en Teoría del
Estado, en la que señala: “el único fundamento, la única fuente de legitimidad de un
poder, es que esté conforme con el esquema de legitimidad definido por el sistema
de valores y de normas de la colectividad donde se ejerce, y que exista un consenso
en el interior de ésta sobre dicho esquema”
5. Función distributiva: Algunos autores hablan de que el Derecho desempeña la función
esencial de distribuir valores en la sociedad, tanto económicos como culturales o
espirituales.
6. Función educativa: También se habla de la función educativa como una de las más
importantes del Derecho. En realidad, este objetivo del ordenamiento jurídico ha sido
sostenido y defendido desde el pensamiento antiguo, particularmente con la prédica
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 cristiana y más tarde con el pensamiento de los Iluministas, particularmente Rousseau y de
los sostenedores de la Filosofía Clásica Alemana, en especial Kant y Hegel. Igual función
se ha atribuido al Derecho que se promulgaba en los países del campo socialista, en el que
se consideraba que el Derecho socialista tenía una alta función educativa.
Esa función no ha sido exclusiva del Derecho socialista, sino que ha estado presente, con
mayor o menor eficacia, en toda la historia del Derecho. Ese concepto del Derecho sobre
su función educativa la encontramos incluso en esa obra clásica del Derecho Romano que
es el Corpus Iuris Civilis, particularmente en el Digesto de Justiniano. En el Título 1 del
Libro 1 en el que Ulpiano dice de dónde procede la palabra ius (derecho): “Por cuya razón
alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo
bueno y lo equitativo, separando lo equitativo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito,
anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el miedo de las penas, sino también
por el estímulo de los premios, buscando con ansia, si no me engaño, la verdadera filosofía,
no la aparente.”
7. Por último se habla de la función represiva del Derecho y, paralelamente, de su función
promocional. Se entiende entre los teóricos que han postulado estas funciones que
cuando se habla de la función represiva se está haciendo alusión a que el Derecho suele
crear normativas que reprimen los comportamientos sociales no deseados y de ese modo
trata de impedir su realización. En tanto que se habla de la función promocional cuando, por
el contrario, el sistema jurídico alienta determinadas conductas, las favorece y promueve.
Es innegable que el Derecho, en cualquier circunstancia y en cualquier momento histórico ha
tenido o ha cumplido la mayoría de las funciones a que antes hemos aludido. Sin embargo, no las
ha cumplido ingenuamente. Se trata de que, ante cada una de ellas, podría hacerse otra pregunta:
¿El Derecho realiza una función promocional, o represiva, o distributiva, o educativa incluso, a
favor de qué intereses, para beneficio de qué fuerzas?
Cuando se parte de su naturaleza social y su esencia clasista, resulta evidente que el Derecho
cumple con mayor o menor simultaneidad todas las funciones aludidas: siempre orienta los
comportamientos, siempre legitima o trata de legitimar al poder estatal en el cual se apoya para
alcanzar su obligatoriedad, siempre cumple una función distributiva y educativa y por supuesto
una función represiva que actúa también de conjunto con la función promocional.
Ahora bien, todas esas funciones se mezclan dialécticamente y de esa relación dialéctica se
deriva que, en algunos momentos históricos, haya predominado una o varias funciones sobre las
demás.
- La teoría de las fuentes del Derecho, su expresión diversa a través de la costumbre
jurídica, el precedente judicial y el acto normativo.
¿Qué es una fuente? – De donde emana, brota algo. Por ejemplo, una fuente de agua.
En el orden jurídico la expresión fuentes del Derecho se ha empleado con varias acepciones:
- Fuentes del conocimiento jurídico (las normas que permiten conocer el Derecho vigente en
el pasado como la Ley de las XII Tablas, el Código de Hammurabi)
- Fuentes materiales o reales (las condiciones materiales de la vida social de los hombres
que determinan en última instancia su conducta social y el sistema de relaciones sociales
que se expresan en relaciones jurídicas que regulan las normas del Derecho.

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 - Fuentes formales: Métodos o procedimientos, la forma en que ha brotado o emanado de la
sociedad el Derecho. Se plantean tres fuentes formales: la costumbre, la ley y el
precedente judicial.

Nos detendremos precisamente en las fuentes formales del Derecho:

a) La costumbre
b) El precedente judicial
c) El acto normativo

La costumbre como fuente formal del Derecho

La costumbre como fuente formal del Derecho jugó un papel importante en los orígenes de la
sociedad
¿Qué es costumbre? Algo que usted hace siempre igual
Puede definirse como: Conducta uniforme y reiterada a través del tiempo y plenamente aceptada
por el consentimiento popular.
Como tipo de norma social tuvo un papel importante en la comunidad primitiva. Ejemplo: cómo
acostumbraba a encumbrar la figura de los ancianos y se consultaba con ellos algunas
actuaciones o situaciones, el apareamiento aquel que fue salvaje en sus inicios (en las hordas) y
después fue evolucionando hasta llegar a surgir la familia en esa misma comunidad primitiva y con
el curso del tiempo a aparecer por ejemplo el matrimonio como institución del Derecho.
Recuerden que el Derecho en cualquier sociedad es voluntad de la clase que ostenta el poder
político y cuando surgió la sociedad dividida en clases, determinadas costumbres fueron
reconocidas jurídicamente por la clase dominante para garantizar su interés clasista.
En los inicios del Derecho Romano la única fuente reconocida fue la costumbre y como resultado
de las luchas entre patricios y plebeyos lograron que se escribiera el Derecho (Ley de las XII
Tablas)
Las mismas eran reconocidas jurídicamente cuando no se oponían a lo establecido en las leyes
elaboradas por el poder político público (Estado), incluso hubo momentos en que se le dio tanta
importancia que alcanzaron un carácter derogatorio.
En Roma las costumbres (mores) con fuerza jurídica fueron las mores maiorum o costumbre de
los mayores, que no eran otros que los patricios y así fue surgiendo el Derecho Consuetudinario
donde vamos a distinguir a la costumbre jurídica de la simple costumbre en que las primeras son
las que sancionan, las que son de interés del Estado.
Con el paso del tiempo muchas de estas actuaciones conocidas como costumbre jurídica fueron
incluyéndose en los textos legales y el acto normativo, la ley escrita, fue desplazando a un
segundo plano a la costumbre; no obstante ocupa un espacio como fuente de Derecho en algunos
ordenamientos jurídicos y en algunas ramas del Derecho como es el caso del Derecho Marítimo y
el Derecho Comercial Internacional.
El precedente judicial como fuente formal del Derecho

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El precedente judicial, fuente histórica de creación del Derecho, consiste en que éste se derive, no
de la ley aprobada por los órganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan los Tribunales
ante determinados casos, de forma que constituyen una especie de doctrina, un paradigma de
solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros
órganos jurisdiccionales.
Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante ciertos
casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos idénticos en la vida,
deban resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal.
Surgió originalmente en Inglaterra, donde se conserva aún como la forma más pura y auténtica del
Common Law, pero posteriormente, bajo el sistema colonial se extendió a las que entonces fueron
colonias británicas y en la gran mayoría de ellas, al obtener más tarde su independencia, se
conservó el mismo sistema de Common Law, que en términos generales rige hoy en Inglaterra,
por supuesto, en Irlanda, en Gales, con excepción de Escocia; en Canadá, salvo en Quebec; en
Australia; nueva Zelandia; en la mayor parte de la India y Estados Unidos de Norteamérica, menos
en la Luisiana, que se rige por el sistema de derecho romano francés.
El nombre del sistema de Derecho anglosajón se deriva de la concepción del Derecho medieval
inglés que era exclusivamente administrado por los tribunales del reino, los cuales, por falta de
amplias legislaciones escritas, aplicaban las costumbres comunes (del inglés, ‘Common’) que
eran más conocidas, o aceptadas en todo el reino, de ahí su nombre de Common Law.
El principio en el que se basa el Common Law, como ya antes dijimos, es que los asuntos
sometidos a los tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias antes
dictadas, en casos semejantes, por otros tribunales superiores, en vez de atenerse, al menos
absolutamente, a las leyes escritas promulgadas por el órgano legislativo. Este principio es el
que distingue el Common Law del sistema del Derecho romano francés y, de hecho, de casi
todos los demás sistemas jurídicos contemporáneos. En tanto que, como se sabe, en el sistema
romano francés y demás sistemas jurídicos, los jueces dictan sentencia ateniéndose a la ley. En
el Common Law, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a lo que
consideran un resultado más justo y equitativo para los litigantes.
El sistema de Common Law, en los Estados Unidos, ha unido ya el precedente con la ley escrita.
En el sistema puro, propio de la Gran Bretaña, no se piense que se trata de algo simplón y
empírico y que todas las sentencias judiciales crean precedentes, pues sólo cuando se reúne un
número de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas semejantes, se extraen
reglas generales o precedentes, que se convierten en guías orientadoras para los jueces que
tengan que resolver casos análogos en el futuro; sin embargo, los casos posteriores pueden
contener distintos hechos, o pueden dar lugar a otras consideraciones, derivadas de
circunstancias específicas del nuevo caso.
En todos los países en que rige el sistema del Common Law se estructura, como en casi todos
los del mundo, una estructura piramidal de tribunales para impartir justicia y llevar a cabo la
llamada función jurisdiccional. En los países en que rige el Common Law, en la base de la
pirámide se halla el trial court, que son los tribunales de primera instancia. Por encima de los
tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación que, como todos los
tribunales de esa naturaleza, conocen las controversias suscitadas por inconformidad con las
sentencias dictadas en primera instancia. Estas discusiones se centran, esencialmente, en
determinar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales correctos y si
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han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados. Estas
interpretaciones de los tribunales de apelación son las que se constituyen en precedentes y, de
hecho, en el Derecho que rige en esos países.

- La jurisprudencia como forma del precedente judicial en el sistema romano francés.

Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos formas y con
matices diferentes en el llamado sistema de Common Law o sistema anglosajón y en el sistema
conocido por muchos como continental o romano francés. En este último se manifiesta o conoce
como jurisprudencia.
En los sistemas de base romano francesa, como casi todos los de Europa occidental y los que en
América proceden del colonialismo español, portugués y francés, el Derecho se fundamenta en la
ley, normalmente escrita e incluso en las codificaciones. En esos sistemas, en consecuencia, el
precedente judicial ha sido asumido siempre con mucha cautela o ha sido absolutamente
rechazado.
En realidad, desde la óptica del iuspublicismo romanista más puro, la creación del Derecho es sólo
facultad y atributo del pueblo (que en Roma se identificaba, con un sentido restrictivo, como
populus), pero nunca puede quedar en manos del juez, por muy investido de sentido de justicia y
equidad que el mismo se encuentre.
Sin embargo, en ese sistema de Derecho romano francés, se ha admitido, en determinados
momentos y circunstancias, una variante del precedente judicial que es la llamada jurisprudencia
o doctrina legal.
El vocablo jurisprudencia procede de las voces latinas juris (Derecho) y prudentia o prudents, que
hace alusión a la virtud de la prudencia, de la sabiduría. De tal modo, en el Derecho romano
clásico la jurisprudencia era asociada o sinónima de la ciencia del Derecho, del arte de lo bueno y
lo equitativo o, como también dijera Ulpiano en el Digesto, del “conocimiento de las cosas divinas
y humanas, la ciencia de lo que es justo e injusto.”
Posteriormente, con el desarrollo del pensamiento modernista en el orden jurídico, la
jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando interpretan de una
manera, varias veces, con reiteración, una norma jurídica.
La jurisprudencia, en ese sentido propio del sistema jurídico romano francés, se diferencia del
precedente puro del Common Law porque, primero que todo, la jurisprudencia se deriva de la
interpretación de normas, leyes y disposiciones que están escritas o son conocidas, a diferencia
del Common Law en que todo el Derecho deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas
en otros casos por otros tribunales de apelación.
Otra característica distintiva de la jurisprudencia en el sistema romano francés consiste en que
solamente cuando el máximo tribunal, es decir, cuando el Tribunal reitera la misma interpretación
de un precepto, se dice que sienta jurisprudencia, que crea una doctrina jurídica.
En muchos países de dicho sistema jurídico existen enormes ambigüedades en torno al nivel de
exigibilidad de la jurisprudencia como fuente de Derecho. Actualmente, en nuestro sistema
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jurídico la jurisprudencia no se considera fuente de Derecho, sólo la Ley lo es; sin embargo
antes del triunfo revolucionario tampoco se concebía y de hecho el Código Civil no la
contemplaba dentro de las fuentes, ni siquiera supletoria como sí lo era la costumbre; pero en la
práctica no fue así pues una Orden Militar de 1899 que estableció las regulaciones del Recurso
de Casación abrió la posibilidad de aplicar la jurisprudencia pues planteaba que se podría
interponer recurso por infracción de una doctrina legal y que “una doctrina legal perdura y es de
obligatoria observancia”, entonces nos preguntamos ¿No es eso jurisprudencia?
El acto normativo como fuente formal del Derecho
El acto normativo: conjunto de pasos, procedimientos, mecanismos y autoridades u órganos que
crean el Derecho, donde la ley es el acto normativo por excelencia. ¿Por qué? Porque emana de
la voluntad popular, es superior por su contenido y alcance y porque persigue un cierto sentido de
permanencia.
En el tema II estudiaremos la teoría del acto normativo donde abordaremos las fases de creación
de la ley como acto normativo por excelencia.
CONCLUSIONES
Resumir los aspectos tratados en la clase.
Orientar Trabajo independiente:
1. El eminente jurista austríaco Hans Kelsen, padre de la teoría normativista del Derecho,
consideraba que el Derecho era esencialmente norma y solo norma. ¿Qué considera usted
al respecto?
2. Resuma los rasgos o características del Derecho.
3. Explique cuáles son las fuentes formales del Derecho.
4. ¿En cuáles sistemas de Derecho se enmarcan el precedente judicial y la jurisprudencia?
¿En qué se diferencian el precedente judicial y la jurisprudencia?

Objetivo: Valorar las diversas nociones acerca del Derecho y las formas en que históricamente se
ha producido el orden jurídico normativo.

Acciones a realizar por el estudiante:

- Lectura del libro de texto Teoría del Derecho de Fernández Bulté desde la página 1 a la 5 y
desde la 54 a la 74.
- Lectura del libro Introducción a la Teoría del Derecho de Colectivo de Autores españoles
desde la página 36 a la 37.
- Caracterizar al Derecho, teniendo en cuenta su surgimiento.
- Realizar un resumen sobre las tres dimensiones del Derecho (normativa, axiológica y
social) reflejadas por el profesor Bulte en el libro de texto de la asignatura a partir de lo
planteado por la profesora española Ángela Aparici.
- Elaborar su propio juicio sobre por qué el Derecho puede ser examinado desde estos tres
ángulos o dimensiones.
- Realizar un resumen sobre las tres fuentes formales del Derecho.
- Establecer las diferencias entre el precedente judicial y la jurisprudencia atendiendo a cómo
se interpreta el Derecho en ambos casos y los Tribunales que realizan la interpretación.
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Bibliografía:
- Fernández Bulté, Julio:Teoría del Estado y del Derecho. Parte 2 (pags desde 1 – 5 y 54 - 74)
- Colectivo de autores españoles. Introducción a la Teoría del Derecho

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