CONTRATACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA LATINA

Vivimos en un mundo en permanente transformación, donde los alcances de las

diversas instituciones jurídicas no pueden comprenderse al margen de los distintos
fenómenos políticos, económicos o sociales dentro de los cuales actualmente se
desenvuelven los diferentes Estados y personas. En ese escenario, el papel de la
contratación pública ha sido objeto de un importante redimensionamiento. Y es
que en la actualidad la contratación pública es, en primer lugar, una muy relevante
política pública en sí misma, y a la vez, un instrumento para canalizar otras
políticas públicas. En base a esto último se puede buscar que se cumplan los fines
que le son propios dentro de un Estado Constitucional y, al mismo, tiempo, se
apuesta por facilitar el desarrollo y la consolidación de una sociedad y del proyecto
de vida de cualquier persona en particular.

Ahora bien, esos cambios a los cuales se ha hecho referencia se dan dentro de
un escenario muy complejo, con múltiples elementos a tomar en cuenta. Destacan
entre ellos la “constitucionalización del Derecho”, la “convencionalización del
Derecho” e incluso el esfuerzo por la “constitucionalización de la política”. En base
a ello se ha llegado a una mejora cualitativa en la determinación de los objetivos y
alcances de los contratos, aunque, justo es reconocerlo, también ha propiciado la
existencia de algunos problemas para la adecuación de la normatividad, las
percepciones y las prácticas previamente vigentes.

Por otra parte, la cada vez mayor especificidad en el reconocimiento de los

derechos ha impulsado el desarrollo de nuevas fórmulas contractuales, o ha
propiciado diversos niveles de articulación entre los particulares y el Estado en el
tratamiento y el desarrollo de algunas actividades contractuales. Es en este
escenario en el cual se resalta la innegable relevancia de fórmulas de participación
público-privada. Nos encontramos así ante un escenario cada vez más amplio y
dinámico, y por lo mismo, lleno de retos.

Relevante resulta pues en este momento anotar que, junto a estos importantes
factores de modificación, en líneas generales favorables, a pesar de algunos
problemas para su materialización, se encuentran también aspectos retardatarios
al proceso que se quiere impulsar.

Asimismo, en algunos casos estos elementos pueden incluso lamentablemente

poner en riesgo y hasta desbaratar lo avanzado con tanto esfuerzo. Conviene
pues tener presente, y solamente por mencionar algún ejemplo, si nos
encontramos ante regímenes donde todavía se mantienen pautas de extrema
rigidez y excesivo formalismo, o donde se insiste en una aplicación ritualista de los
mismos por sus operadores, difícilmente la contratación pública podrá cumplir con
su rol de canalizar esfuerzos para un mejor gobierno y una mejor gestión conforme
con la satisfacción del interés general, y la generación de condiciones para
atender mejor los proyectos de vida de cada persona en particular. Es más, bien
puede decirse que la nueva situación existente demanda asumir respuestas frente
a materias como las siguientes, entre otras :

1. La hipernormatividad (varias fuentes normativas que inciden sobre un mismo

tema), el exceso de regulación y el establecimiento de regímenes especiales como
alternativas poco favorables para consolidar un régimen de Contratación Pública,
que a su vez buscan debilitar el papel articulador que hoy, por ejemplo, se le
reconoce a los principios de este tipo de contratación.

2. Exageraciones dentro del régimen de impedimentos

3. Falta de proporcionalidad del régimen de sanciones

4. Cuestionamiento a la extensión de las inhabilitaciones

5. Rigidez en los plazos de presentación de los requisitos para suscribir los

contratos

6. Problemas para la materialización de la libre competencia entre posteriores

7. Problemas generados por el no reconocimiento de potestades implícitas

8. Dificultades para materializar compras corporativas

9. Exceso en el uso de excepciones como las de emergencia o urgencia

10. Falta de claridad en los márgenes de acción de los organismos supervisores

existentes en cada uno de nuestros países, sobre las diferentes entidades.
LOS RIESGOS A ENFRENTAR Y SUPERAR

La constatación de estos avances, pero también de estas dificultades, permiten

que, si se quiere mejorar el funcionamiento de la contratación pública en América
Latina, se hace necesario enfrentar ciertos retos, los cuales de inmediato pasamos
a reseñar. Existen entonces muchos riesgos a los cuales conviene enfrentar, a los
que tentativamente bien podemos agrupar en los siguientes rubros:

1. El riesgo de la eventual falta de precisión sobre los alcances del modelo

empleado: Nuevos actores se involucran con esta actividad, como consecuencia
de las diversas transformaciones producidas en el Derecho Administrativo y sus
instituciones. Superada la vieja oposición francesa entre contratos administrativos
y contratos privados de la Administración, también se hace necesario otorgar una
particular cobertura a entes configurados bajo formas de Derecho Privado cuando
estas asumen funciones antes ejecutadas por las Administraciones, entes que
cuentan con modalidades de actuación más flexibles para superar los
inconvenientes de las formas clásicas de organización administrativa. Coincidimos
por ello con quienes, por un lado, reclaman una mejor determinación de lo que
toca hacer a los agentes involucrados. Ahora bien, también creemos que cuenta
con mejor predicamento el reclamo de quienes piden incorporar un criterio
funcional (y no uno orgánico), y hablan de contratación pública. Incluso conviene
destacar como hay quienes proponen instituir que los principios de la contratación
pública sean exigibles no solamente en las contrataciones de la Administración,
sus entes instrumentales y sus otros entes públicos, como en las celebradas en
los órganos administrativos de los otros organismos estatales; y plantean
incorporar allí también a los “Poderes del Estado”.

2. El riesgo vinculado a la regulación de algunos nuevos escenarios: Los cambios

existentes no solamente inciden en los actores involucrados o acerca de cómo se
produce su articulación. También existe una necesidad de abordar nuevos temas,
o de darle un enfoque distinto a otras materias. Por ende, y por solamente citar un
caso, es indispensable pronunciarse sobre las necesidades de protección del
ambiente ante una explotación histórica irracional del mismo, las cuales, sumadas
al aprovechamiento y la postergación de grupos sociales vulnerables o en
desventaja, nos colocan ante una pobreza, expoliación o inequidad que en
muchos casos se nos presentan como crónicas.

3. El riesgo de la unificación y el ajuste a la regulación prevista: En este mismo

texto ya se había adelantado que existen grandes deficiencias en la regulación de
la Contratación Pública en nuestros países. Una de ellas, la cual indudablemente
se encuentra entre las más notorias, es la de la hipernormatividad y la dispersión,
configurando un escenario en donde la excepción deviene en regla, y donde el
diseño y desarrollo de actividades predecibles no es factible. Por ende, no permite
desarrollar una actuación planificada y previsora, así como abierta al control y la
determinación de eventuales responsabilidades.

En ese sentido, sin duda conviene mirar con atención experiencias comparadas
como la europea, en donde, y sobre todo, luego de las directivas de contratación
pública aprobadas el año 2014, se ha entendido que la modernización,
simplificación y mejora de la normativa pasa, entre otros factores, por fortalecer el
rol de los principios generales. Estos principios generales van a constituirse como
el elemento mediante el cual se confirma una comprensión uniforme de las
diferentes instituciones involucradas. Ello se plantea como alternativa para
neutralizar los riesgos de un amplio uso de pautas de carácter excepcional o la
masiva aprobación de instrucciones internas de contratación.

Además, y pasando ya a realizar otras precisiones, pero no por ello menos

relevantes, hay aspectos en donde se hace indispensable introducir ajustes o
cambios en la normativa vigente en América Latina, e inclusive en lo relacionado a
la actuación de los diversos actores involucrados. El tema de las prohibiciones, y
la clara necesidad de acotarlas (materia en donde la experiencia europea es
nuevamente de gran interés), cuando no discutir sobre la eficiencia de las mismas,
es indudablemente un asunto a abordar. La necesidad de adecuar los regímenes
sancionadores hasta ahora previstos en los contratos, otro. Probablemente a esta
lista podrían incorporársele otros factores, pero resulta innegable la relevancia de
los aquí reseñados.

4. El riesgo vinculado a potenciar parámetros de transparencia como forma de

enfrentar los peligros de la corrupción: Como bien detalladamente indicaba en su
momento Julio Comadira, la corrupción es ahora un fenómeno que sobrepasa los
límites territoriales de los Estados, y afecta tanto al sector público como al privado,
ya que su existencia en el ámbito estatal supone la actuación de particulares que
con su quehacer coadyuvan a la configuración de estas nocivas prácticas. Frente
a aquello, lamentablemente muchos de nuestros Estados se han quedado en el
dictado de normativa (la cual muchas veces ha devenido en contraproducente
para obtener el objetivo deseado), siendo en puridad hoy lo más relevante,
configurar y potenciar eficientes sistemas de control y determinación de
eventuales responsabilidades.

En este contexto, la apuesta por la transparencia, unida a la posibilidad de facilitar

la participación ciudadana, y asegurar un mejor flujo de acceso y difusión de la
información (esto último como regla general que admite acotadas restricciones o
excepciones) deviene en un aspecto central. Ahora bien, esta valiosa labor tiene
sin duda que emprenderse tomando todos los recaudos que resulten necesarios.
Y es que debe tenerse presente que estas indispensables invocaciones a la
transparencia, la participación y el libre flujo de información coexisten con la
vigencia de otros derechos fundamentales y bienes constitucionalmente
protegidos, cuya vigencia y respeto debe ser invocado de manera pertinente.

5. El riesgo relacionado con las consecuencias de la internacionalización o

convencionalización del Derecho: Como bien se ha invocado en más de una
oportunidad, el apuntalamiento de la “Convencionalización” o
“Internacionalización” del Derecho también viene incidiendo en el Derecho
Administrativo en general y en la contratación pública en particular. Conviene
entonces apreciar que, y frente al debate sobre los actuales alcances de
conceptos como “Constitución” o “Soberanía” , bien puede apreciarse, muy al
margen de la postura que asumamos al respecto, que se ha generado una
transferencia del monopolio de la creación del Derecho de autoridades nacionales
a organismos internacionales o supranacionales.

Aún cuando hablar de un Derecho global todavía no es un reflejo de nuestra

actual realidad latinoamericana, resulta innegable como hoy se viene dando paso
a la conformación de un nuevo Derecho, un Derecho común inspirado en lo
previsto en los tratados y demás instrumentos internacionales (con parámetros
que incluso en algunos casos se nos presentan como normas de ius cogens). Este
nuevo Derecho debe ser aplicado en cada uno de los Estados signatarios de estos
acuerdos, y a su vez, lleva a la configuración de organizaciones competentes para
producir otra normativa o generar pronunciamientos de tipo jurisdiccional que
complementan y desarrollan (Derecho derivado) las previsiones recogidas en los
tratados antes mencionados, previsiones que también comprometen a los Estados
que los suscribieron.

Dicho con otros términos: la progresiva labor de “Convencionalización” o

“Internacionalización” va a involucrar varios cambios, principalmente vinculados a
una disposición y disponibilidad de respetar parámetros y decisiones de
procedencia internacional, los cuales incluso pueden dejar de lado normas o
posiciones provenientes de entidades nacionales. Esta es sin duda una tarea
compleja, y hasta difícil, pero que también deviene en necesaria. Luego del
planteamiento del estado de la cuestión, así como aquellas ventajas y desventajas
relacionadas con estos casos, sin duda corresponde preguntarse sobre cuáles
podrían ser algunas acciones a seguir para obtener los resultados que, por lo
menos, formalmente, se dice querer alcanzar. Sin ánimo de efectuar un exhaustivo
análisis al respecto, lo cual supera los alcances del presente trabajo, aquí
pasaremos a plantear algunas ideas sobre lo que pareciera conveniente efectuar
sobre el particular. En ese sentido, se ha tomado en cuenta que estamos en un
contexto cada vez más globalizado (muy a despecho de lo plurales y hasta
contradictorias de nuestras sociedades), y donde la vocación que motiva lo
realizado es la de la regulación de acuerdo con el Derecho y los derechos.