Derecho Civil II

Bolilla 1

● Introducción
 Contenido de la materia.
El interés práctico que reviste el estudio de esta materia es que todas las relaciones pecuniarias
que existen entre los hombres, son relaciones de obligación.
La obligación cumple una función fundamental en la sociedad moderna, ya que es el instrumento
vital para el cumplimiento de fines individuales y sociales, para regular la convivencia y satisfacer un
interés patrimonial (derechos obligacionales, intelectuales y reales) o no patrimonial del acreedor.
Si bien esta importancia abarca a otras relaciones jurídicas patrimoniales, en las obligaciones, es
más habitual la producción, trasmisión y extinción de obligaciones porque se da el fenómeno de la
cooperación reciproca, orientada al interés de otro sujeto.
La relevancia jurídica del derecho de obligaciones no solo está en la base del derecho civil, sino del
derecho en su totalidad. El concepto de obligación constituye la armazón y el substratum del derecho.
Todos los días creamos obligaciones; y estas se generan a partir de:
 Contratos: son los actos más comunes que dan nacimiento a obligaciones (deberes jurídicos
particulares y especiales) alrededor del hombre, que le permiten subsistir y desenvolverse en esa red
económica en el medio ambiente.
 Daños (hechos ilícitos): el hombre se ve obligado por otras obligaciones que nacen de la
responsabilidad civil, lo que lo obligan a indemnizar, en determinadas circunstancias, el daño
ocasionado a otras personas (ej.: mala praxis, accidentes, etc.).

 Su importancia en los aspectos económicos y sociales.

Las obligaciones son importantes desde el punto de vista económico, porque constituyen el
régimen jurídico por el cual se reúne todas las relaciones de intercambio y comercialización de bienes y
servicios. Regula los fenómenos de circulación y distribución de la riqueza.
Las obligaciones son importantes desde el punto de vista social, porque en el régimen jurídico
obligacional se lograran relaciones más justas (la paz social), para regular la convivencia e imponer la
cooperación ajena para la satisfacción del interés patrimonial del acreedor.

 Teoría general de las obligaciones: terminología.

Etimológicamente, la palabra obligación proviene de obligare, que significa atar a alguien (el sujeto
pasivo) que debe realizar un determinado comportamiento respecto del otro sujeto (sujeto activo).
A su vez, la palabra obligare proviene del latín obligatio (ob= estar; ligatio=unión).
La palabra obligación, en un sentido lato, implica una idea de sometimiento, de sujeción, de
restricción de la libertad.
La materia ha sido denominada con diferentes expresiones:
 Derechos personales: el problema de esta nomenclatura radica en que se presta a confusión con
los derechos inherentes de la persona. Galli propone que se utilice este término, descartando el de
“obligación” u “obligaciones” por estar referido solo a la persona del deudor como sujeto pasivo de la
relación.
 Derechos creditorios: el problema que presenta esta expresión es que se refiere solo al lado activo
de la obligación.
 Derecho de la obligación o de las obligaciones: se opta por esta expresión por ser la que abarca
como más precisión el fenómeno jurídico al que se refiere. Giogianni, en su obra “Derecho de
obligación”, afirma que hoy en día corresponde hablar en singular porque se alude a algo abstracto y si
se mantenía en plural era debido a la influencia del derecho romano. Otros autores se refieren a la
obligación como un instrumento; otros como un deber moral; otros como un deber jurídico genérico.

 Definiciones.
 Según el derecho romano.
A) Según las Institutas de Justiniano:
“La obligación es un vinculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el derecho civil”.
La última parte de la definición, “según el derecho civil”, carece de vigencia en la actualidad. Se
tuvo en el derecho romano cuando el derecho civil era aplicado solo a las relaciones jurídicas entre
ciudadanos, excluyendo a los que no tenían esta calidad que se regían por el ius gentium.
Analizando la definición se pueden destacar los siguientes elementos:
» Vínculo jurídico: relación jurídica que une al deudor con el acreedor.
» Los sujetos ligados por este vínculo: el deudor (el que debe pagar) y el acreedor (el que tiene
derecho al pago). La bipolaridad es uno de los rasgos principales de la obligación.
» La prestación: es lo que debe pagar el deudor al acreedor. Tal prestación puede ser de dar, de
hacer y de no hacer. (Art. 495).
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Según los hermanos Mazeaud, la definición de las Institutas es la más correcta y es aun valida.
No obstante, se considera que la definición dada por las Institutas está desactualizada y
discordante con una realidad socioeconómica diferente porque:
• No hay vínculo de constreñimiento, ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen voluntaria y
espontáneamente, sin necesidad del uso de coacción. Así, muchos autores sustituyen la expresión
vínculo jurídico por necesidad jurídica, por relación jurídica, por situación jurídica.
Galli afirma que en realidad no es un vínculo ni una relación jurídica, sino una situación jurídica,
porque la relación significa una coincidencia de voluntades, es una situación plurisubjetiva (de varios
sujetos vinculados), en cambio, la situación jurídica es una manera de estar de la persona frente al
derecho.
Roca Sastre, por su parte, definía a la obligación como “una relación jurídica en virtud de la cual un
sujeto (o varios) tiene el derecho a exigir (pretensión) a otro sujeto (o varios) una determina
pretensión (consistente en dar, hacer o no hacer) y en procurar una satisfacción en base a la
responsabilidad patrimonial del deudor”.
• Dicha definición solo tiene en mira un aspecto de la obligación: el lado pasivo, sin considerar la
situación del acreedor y solo observa el lado patológico de la obligación.
En base a la definición clásica se han formulado diversas críticas:
» Para Galli: la definición de las Institutas ha sido erróneamente empleada ya que la misma solo
tiene en mira la relación obligacional en el momento en que, incumplida por el deudor se reclama la
intervención del derecho. Por eso, propone una nueva definición: “Situación en virtud de la cual el
sujeto se halla en el deber jurídico de cumplir una prestación”.
» Para De Gásperi: la obligación no es el vínculo jurídico, este es uno de sus elementos. La esencia
de la obligación es la justicia correctiva (Aristóteles). Producido un desequilibrio patrimonial entre dos
sujetos la justicia correctiva restablece el equilibrio por medio de la obligación.
» Para Giorgianni: la definición de las Institutas en incorrecta porque habla de obligación en un
sentido genérico, que puede coincidir con las definiciones del deber jurídico y no como aquel particular
deber jurídico que es la obligación. Él define a la obligación como “aquella relación jurídica, en virtud de
la que una persona determinada llamada deudor, esta vinculada a un comportamiento
patrimonialmente valorable para satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial de otra persona
determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera”.
B) Según el Digesto de Paulo: “La sustancia de obligación consiste en constreñir a otro hacer
cumplir algo”.
Esta definición está desactualizada porque no hay vínculo de constreñimiento, ya que el
cumplimiento es espontáneo y voluntario. Además porque solo tiene en cuenta el aspecto pasivo, es
decir, la situación del deudor.

 Según el derecho civil.

A) Teoría subjetiva: sostiene que la obligación es una potestad del acreedor sobre la persona o
comportamiento del deudor. También es denominada Teoría de la Pandecta. Giorgianni es partidario de
esta teoría e intenta volver al concepto de Savigny, teniendo en cuenta la prestación, el lado pasivo, el
comportamiento o conducta del deudor.
Él define a la obligación como “aquella relación jurídica, en virtud de la que una persona
determinada llamada deudor, está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para
satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial de otra persona determinada, llamada acreedor, que
tiene derecho al comportamiento por parte de la primera”.
Fundamenta su posición subjetivista en tres tesis:
» Obligación como un deber o poder: La relación jurídica obligacional está conformada por dos
sujetos unidos por la prestación.
» Obligación relacionada con la responsabilidad del deudor.
» El valor patrimonial de la prestación es el aspecto determinatorio del concepto de obligación:
La nota típica de la obligación es la patrimonial.
B) Teoría objetiva: tiene en cuenta el interés que la prestación tiene para el acreedor. Partidario de
esta teoría es Betti que define a la obligación como “una relación jurídica patrimonial entre dos
personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) es responsable para con la otra (acreedor) de que
se verifique un acontecimiento determinado, que es debido por el deudor”.
Es objetivista porque tiene en cuenta el interés, el cumplimiento y la satisfacción del acreedor, más
que el comportamiento del deudor.

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• Conclusión: Giorgianni y Betti se diferencian, además de su postura subjetivista y objetivista

respectivamente, en cuanto para Giorgianni lo más importante de la obligación es la conducta y la
actividad del deudor. En cambio, Betti tiene en cuenta el interés del acreedor, que es lo que motiva al
sujeto (deudor) a su actividad.
C) Posición del Código Civil: el Art. 495 expresa “Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no
hacer”. El Código Civil no define a la obligación y esto es aclarado en la nota al respectivo artículo
establece “Nos abstendremos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de
un Código”. Este es el temperamento adoptado por la mayoría de los cuerpos legales. No obstante, la
corriente mayoritaria describe a la obligación como “una relación jurídica, donde un sujeto (acreedor)
tiene derecho a exigir de otro (deudor) el cumplimiento de determinada prestación”.

 Según Compagnucci (definición actual).

“La obligación es una situación jurídica instrumental por la cual un sujeto (acreedor) tiene derecho
a ver satisfecho su interés mediante el cumplimiento de una prestación por parte de otro obligado
(deudor) o un tercero”.
Compagnucci resalta el vínculo que une a dos personas: uno con preeminencia de interés a la
prestación (acreedor), el otro unido al cumplimiento (deudor). A ello se suma la posibilidad legal que
tienen los terceros de cumplimentar el interés del acreedor. Se excluye la llamada “obligación natural”,
ya que al no existir un verdadero vínculo jurídico por parte del acreedor, no hay una verdadera
situación jurídica.

 Deber jurídico y obligación: Similitudes y diferencias.

El deber jurídico es un concepto genérico, que ha sido definido como “la necesidad de ajustar una
conducta a los mandatos contenidos en una norma jurídica”.
Los deberes jurídicos generales (los autores italianos lo denominan oblighi) son aquellos que
imponen respetar ciertas situaciones jurídicas legítimamente constituidas. Aquí se distingue un
comportamiento generalizado, sin individuación del obligado.
En el deber jurídico se impone la observancia de cierta conducta, pero no se hace especial
determinación de los destinatarios de la misma.
Dentro de este concepto genérico se pueden encontrar dos categorías específicas:
 Deberes jurídicos particulares: son aquellos en los cuales la conducta que debe observarse es
impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya prestación no es valorable
económicamente. Ejemplo: El deber de un padre de cuidar de sus hijos y de estos último de
obediencia; deber de fidelidad entre los esposos, etc.
 La obligación civil o deber calificado (obligazione): es aquella en la cual hay sujetos determinados
que tienen que observar una conducta pero ha de consistir en una prestación pecuniariamente
valorable. El incumplimiento de la obligación genera el resarcimiento del daño (lo que no ocurre en los
otros supuestos). También, es dable destacar la coercibilidad que siempre se da en la obligación.
Cabe destacar el Art. 496, que alude al deber jurídico obligacional: “El derecho de exigir la cosa
que es objeto de la obligación, es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es
una deuda”.
Muchos autores establecen que la nota distintiva puede ser:
» La coerción; o
» El resarcimiento del daño (responsabilidad).
Según Compagnucci, la doctrina italiana encuentra que la nota característica del derecho jurídico
obligacional que establece la diferencia entre estas surge de tres elementos:
» La patrimonialidad de la prestación: en Alemania (siglo XIX) se planteó la polémica del carácter
pecuniario de la prestación. Von Ihering aseguraba que el derecho no solo protegía bienes económicos,
ya que la prestación podía tener como objeto bienes ideales. Por su parte, Savigny sostuvo la tesis
contraria (y es la que se toma como acertada), que considera que la prestación debe tener siempre
carácter económico, ya que en el incumplimiento de la prestación, que tuviera por objeto bienes no
patrimoniales, no sería posible fijar el importe del daño. Un ejemplo es el de los “honorarios
profesionales”, ya que antes no se consideraba valorable pecuniariamente la actividad literaria o
científica, y hoy no cabe duda el derecho a percibir una suma de dinero por la labor intelectual.
» El interés del acreedor: debe ser satisfecho por el deudor, quedando dicho interés dentro de los
deberes jurídicos. El objeto no solo se dirige hacia el acreedor, también hacia una tercera persona.
Puede o no ser patrimonial.
» La existencia de sujetos determinados o determinables: sujeto activo (acreedor) y sujeto pasivo
(deudor). El primero está investido de un poder jurídico y el segundo está cargado con un deber
jurídico.

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 Transformaciones: su evolución.
 Derecho Romano: principios.
A pesar de que los romanos, primitivamente, realizaron una obra admirable en esta rama del
derecho civil, no había una teoría general de las obligaciones. Sí comenzó a existir a partir del derecho
romano clásico.
Sí existían figuras jurídicas concretas, como el nexum, por el cual se podía obligar a una persona;
la mancipatio (en reales). Más tarde surge la stipulatio, aquella promesa por parte de una persona a
entregar algo. Por último surgen los contratos, seguidos de los cuasicontratos.
En esta época, el derecho de obligaciones se caracterizaba por:
» Ser eminentemente personalista.
» La intransmisibilidad de la obligación.
» Estar protegido por acciones impersonales.
» Deber ser cumplidas con todas las formalidades.
Cazeaux señala dos cuestiones, en el derecho romano:
» Formalismo, técnica jurídica: constituye el mecanismo de las obligaciones, cómo se forman,
funcionan, se clasifican y se extinguen. Hoy en día se mantiene, el legado romano perdura en nuestros
tiempos, sin experimentar cambios; salvo los cambios generados en la evolución de la vida del hombre.
Así, han aparecido nuevas fuentes obligacionales (ej.: enriquecimiento sin causa) y dentro de la fuente
contractual se advierten nuevas figuras (ej.: contrato de seguro, de propaganda, de representación
teatral, etc.), también ha habido cambios en cuanto a la transmisión de las obligaciones.
» El contenido, el espíritu, el fin de las obligaciones: ha sufrido una mutación notable. Se puede
señalar la permanencia de dos principios rectores:
• El individualismo: implica la soberanía de la voluntad individual con exclusión de toda intervención
estatal en relaciones privadas; casi total independencia del individuo frente a la sociedad; la sola
voluntad de los particulares era la creadora de las obligaciones.
• El formalismo: consistía en la necesidad de emplear ciertas prácticas preestablecidas, ritos en los
cuales se utilizaban determinadas palabras, gestos u objetos, en lugares y momentos prefijados, y
antes cierto número de personas. La forma tiene un origen religioso. En Roma, las formalidades eran
necesarias para comprender y dar validez al acto. Hoy, se exigen para proteger a las partes
intervinientes o como medio de publicidad frente a terceros.
Todo esto ha cambiado, originando el principio de la autonomía de la voluntad, teorías de la
responsabilidad objetiva, etc.
 Derecho canónico: su aporte al derecho moderno.
En el campo obligacional, se ha evidenciado el aporte de los principios de la moral cristiana. El
Corpus Iuris Canónico del siglo XII compiló actas y leyes eclesiásticas, que daban los principios básicos:
» El respeto por la palabra dada: los pactos están para ser cumplidos, de lo contrario es un
pecado. La obligación puede tener como fuente el mero consentimiento. Así como en derecho romano
había una sujeción a las formalidades, se considera que la palabra dada basta. Ahora el simple pacto
genera obligaciones. Así se general el principio de la buena fe.
» El principio de la buena fe (bona fides): existía en el derecho romano, pero no con el sentido
dado por el derecho canónico. Según este último, significa lealtad, tiene que ver con los móviles. Art
1198 C.C.
» La teoría de la causa: se desprende del principio de la buena fe. La causa es lo que en derecho
romano era la forma: el fundamento de la obligación. La causa es el móvil, el motivo por la cual se
contrae, es la razón de por qué debe cumplirse la palabra empeñada. Si la causa es ilícita, el contrato
es nulo.
» Las teorías de la lesión, del precio justo y de la usura: todas derivadas de la teoría de la causa.
Solo admitían una moderada ganancia para el contratante que tuviera mayor fuerza o habilidad, pero
excluyendo toda pérdida excesiva para la parte más débil. También se prohibió la usura, entendida
como préstamo a interés cualquiera fuese la tasa del mismo, siendo considerada como delito.
» La teoría del abuso y de la imprevisión: como derivación del principio de la buena fe.
» Ensanchamiento del concepto responsabilidad: se obliga al hombre a reparar todo daño
causado a otro por su culpa. Tiene gran trascendencia en el campo de las obligaciones
extracontractuales.
» La regla moral (justicia): este es el rasgo más característico del aporte del derecho canónico que
impregna a la norma jurídica, pero sin que se alterara el espíritu individualista del derecho romano.
 Individualismo.
Tiene su origen en el humanismo jurídico del siglo XVI-XVIII, que colocaba al hombre como centro
de la sociedad (principio liberal) y en la escuela del derecho natural, con Grocio y Spinoza.
A partir de este momento, desemboca el fenómeno de la codificación, como el código francés de
1804. Entre sus ideas características, cabe destacar:

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» El principio de la autonomía de la voluntad: lo pactado por las partes equivale a la ley misma
(rige el consensualismo). La ley presupone la igualdad jurídica y económica de quienes acuerdan.
Art. 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma”.
» La admisión del ejercicio ilimitado (abusivo) del derecho: el ejercicio del derecho no puede
implicar un hecho ilícito.
» La responsabilidad civil: está fundada en la culpabilidad (culpa y dolo). El dolo incluye el
incumplimiento de la obligación (responsabilidad contractual) y la intención del daño (extracontractual).
» Rechazo de toda intervención judicial: el juez no puede intervenir en lo que las partes han
pactado.
 Tendencias actuales: sociabilizadora.
A partir de la postguerra y de la crisis del liberalismo, aumenta la intervención del Estado en la
economía, en la sociedad y en el derecho privado, anteponiendo los intereses colectivos a los
individuales o de grupo. La intervención del Estado se evidencia en las siguientes cuestiones:
» Se procura una equitativa distribución de las riquezas.
» Intervención legislativa y judicial: si bien el principio de la autonomía de la voluntad perdura,
existe una mayor intervención del legislador y del juez en los contratos distorsionados.
» La responsabilidad civil: es fundada en otros supuestos/ factores, como los objetivos (riesgo,
garantía, equidad, etc.).
» La persona como centro del sistema.
» La prevención del daño.
» El surgimiento del derecho del consumidor: el consumo es la última etapa del proceso
económico. Entre los principios fundamentales del derecho de consumo se encuentran: el derecho al
acceso al derecho de consumo y libertad de elección; derecho a la protección de la salud y la
seguridad, prevención y reparación del daño; principio de información adecuada; etc.

 Características del derecho de obligaciones moderno.

En base al análisis de la evolución del derecho de obligaciones, es dable destacar algunas de sus
notas más características, que corresponden al momento actual.
 Abstracción normativa: es una característica particular del derecho de las obligaciones, ya que el
derecho le brinca principios que se exigen para la elaboración de esta temática. Es necesario, por su
utilidad, conocer dichos principios para comprender las instituciones en particular. Por ello, la captación
de esta materia se logra mediante la abstracción.
 Espiritualización de sus principios: es notable la dinámica que existen en la consideración de la
relación jurídica entre los sujetos contratantes y en el tratamiento de la situación del deudor. De la
consideración del deudor en el derecho romano (manus iniecto, nexum) a la aplicación del principio
favor debitoris se observa un cambio sustancial. Por ejemplo, la derogación de la prisión por deudas, la
inembargabilidad de ciertos bienes, la institución del “bien de familia”, etc.
 El principio de la autonomía de la voluntad: este principio implica el poder y las facultades que
tienen los contratantes de dictarse sus propias normas. El Art. 1197 permite que los contratantes
establezcan las condiciones que mejor resguarden sus intereses. Este principio aparece mitigado por la
tendencia sociabilizadora y establece la irrenunciabilidad de ciertos derechos, la nulidad de algunas
cláusulas o condiciones, en los contratos de adhesión.
 Atenuación de la responsabilidad del deudor: hoy en día se produce una mitigación de la
responsabilidad del deudor. Se excluyen ciertos bienes de la garantía común, con los que el fallido
puede realizar ciertas actividades que permitan su subsistencia y la de su familia. El Art. 1069 permite
al juez morigerar la indemnización que deba el deudor ante su responsabilidad contractual o
extracontractual (siempre que el incumplimiento no fuera como consecuencia del dolo).
 Socialización de los riesgos: la culpa del obligado fue, durante muchos siglos, el elemento
indispensable para reparar el perjuicio sufrido. La tesis del riesgo ha sido fundamento de la
responsabilidad en algunos ámbitos. Hoy día se toma en cuenta la protección de quien ve disminuidas
sus fuerzas físicas, que es el único capital con que cuenta.

 Técnica legislativa del Código Civil Argentino.

El Código Civil argentino regula su materia en:
 Cuatro libros.
» El Libro Primero  “De las personas” (Art. 30 a 494)
» El Libro Segundo  “De los derechos personales en las relaciones civiles” (Art. 495 a 2310)
» El Libro Tercero  “De los derechos reales” (Art. 2311 a 3261)
» El Libro Cuarto  “De los derechos reales y personales” (Art. 3279 a 4043)
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 Dos títulos preliminares.

» 1° título preliminar  “De las leyes” y “De los modos de contar los (Art. 1 a 29)
intervalos del derecho”
» 2° título preliminar  “De la transmisión de los derechos en general” (Art. 3262 a 3278)
 Un título complementario.
» Título complementario  “De la aplicación de las leyes civiles” (Art. 4044 a 4051)

El Libro Segundo es el que interesa a esta materia. El codificador lo dividió en tres secciones:
» Sección Primera  “De las obligaciones en general” (Art. 495 a 895)
» Sección Segunda  “De los hechos y actos jurídicos que producen la (Art. 896 a 1136)
adquisición, modificación, transferencia o extensión
de los derechos y obligaciones”
» Sección Tercera  “De las obligaciones que nacen en los contratos” (Art. 1137 a 2310)

En el Libro Segundo, se incluye la parte general de las obligaciones y sus dos fuentes más
importantes: los contratos y los hechos ilícitos.
En esta temática, el codificador siguió a Freitas, Thibaut y Savigny, Putcha, quienes proponían una
parte general para las obligaciones como forma de diferenciarlas de su fuente más importante, que son
los contratos y, además, reglas generales para todo tipo de obligaciones (contractuales,
extracontractuales o legales).
Siguen esta metodología los códigos: alemán, chileno, ruso, italiano, portugués, paraguayo,
peruano, mexicano, etc.

 Técnica legislativa de Códigos Civiles de otros países.

 Códigos anteriores: Código Civil Francés.
El Código Civil Francés, también llamado Código de Napoleón, fue sancionado en 1804. Su
metodología siguió a las Institutas de Justiniano y fue ejemplo de varios códigos europeos y
americanos. Se divide en tres libros:
» Libro Primero: “Sobre las personas”.
» Libro Segundo: “Los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad”
» Libro Tercero: “Las diferentes maneras como se adquiere la propiedad”
Vélez Sársfield alude a este último, ya que en el Código Francés aparece la distinción entre les
engagements (que se forman sin convención y los contratos, los privilegios y la prescripción, que
aparentemente son lo mismo. Además el Código Francés carece de una parte general de las
obligaciones y muchos de sus efectos se legislan como de los contratos cuando debieron serlo de las
obligaciones. A pesar de no haber tenido una parte general, no impidió su desarrollo.
 Códigos posteriores: Código Civil Alemán y Código Civil Italiano de 1942.
» Código Civil Alemán.
Hasta el siglo XIX el sistema privado alemán fue regido por las costumbres locales y el derecho
romano, gracias al influjo del Renacimiento.
Es célebre la polémica entre Thibaut y Savigny sobre la necesidad de codificar o no el derecho.
EL Código Civil Alemán fue sancionado en 1896, comenzando a regir en 1900. Se divide en cinco
libros, siendo el segundo de las obligaciones, que no contiene una “parte general”.
El Código Civil Alemán marca una innovación en la legislación al haber incorporado la teoría del
negocio jurídico, la modificación de las obligaciones con la transmisión de los créditos, el
reconocimiento y la promesa de deuda como actos abstractos, la transacción como un contrato,
enriquecimiento sin causa, etc.
En nuestro país, siguió la tendencia germana el Anteproyecto de Bibiloni y el proyecto e 1936.
» Código Civil Italiano de 1942.
El Código Civil Italiano de 1942 tiene la característica de no ser verdaderamente un código civil
porque abarca el derecho civil, comercial, laboral y agrario.
Presenta seis libros, y el cuarto se refiere a las obligaciones civiles y comerciales, que se integra
con una parte general y disposiciones sobre los contratos. Al final del libro se ocupa de los actos ilícitos.
Este Código produce un verdadero progreso científico, porque se evidencia la unificación de las
obligaciones civiles y comerciales. También se aprecian como novedad: la cesión de contrato, la
representación, la promesa unilateral, los títulos de créditos, etc.

 Tendencia actual: unificación de las obligaciones en el derecho.

La unificación interna de las obligaciones civiles y comerciales ha sido siempre una ambición de los
juristas de todo el mundo. En el derecho comparado aparece plasmada la unificación en Suiza, Rusia,
del Líbano, Paraguay y Cuba.

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En Argentina, luego de numerosas conferencias, se declaró la necesidad de la unificación de las

obligaciones civiles y comerciales.
Como proyectos cabe destacar:
• En 1987 una comisión de juristas, que elaboró un proyecto de código civil con el fin de unificar
las obligaciones. Esto fue aprobado por el senado pero vetado por el Poder Ejecutivo.
• Una comisión federal que propuso derogar el código de comercio a fin de unificar la legislación.
Ya posee media sanción en la cámara de diputados y está a consideración del senado.
• Una comisión de juristas designados por el Poder Ejecutivo pretende modificar el libro segundo, y
propicia la derogación del código de comercio y la incorporación parcial de este al código civil,
incorporando, además, nuevas instituciones. Este proyecto se encuentra en el mismo estado
parlamentario que el anterior.

 Derechos creditorios y derechos reales.

Los derechos patrimoniales se pueden dividir en:
Derechos reales
Se basan en una relación jurídica entre una
persona y una cosa.
Ej.: el derecho de propiedad.
Derechos personales o creditorios
Se basan en la relación jurídica entre dos
personas.
Ej.: la potestad del acreedor para exigir a su
deudor el cumplimiento de una prestación.

 Antecedentes.
El origen histórico comienza en el derecho romano aunque los conceptos del derecho real o
personal no fueron conocidos en el derecho romano. La diferencia se produjo con relación a las
acciones entre:
» Actio in rem (acciones reales): la reivindicatoria, la confesoria y la negatoria.
» Actio in personam (acciones personales): posibilitaban que alguien pudiera reclamarle a su
deudor que, por ejemplo, devolviera una suma prestada (mutuo) o bien el pago de una indemnización
derivada de un delito.

 Tesis.
Existen cuatro criterios para analizar los derechos reales y los derechos personales.
A) Tesis clásica.
Para esta tesis:
Derechos reales Derechos personales o creditorios
• Constituyen un vínculo jurídico directo e • Relacionan a dos personas o más.
inmediato entre una persona y una cosa.
• Son absolutos, pues se ejercitan erga omnes. • Son relativos, pues carecen de efectos frente a
terceros.
• Importan un tener. • Implican un deber tener.
• Utilizan la acción reipersecutoria y • Utilizan la acción que es persona, sin efectos
reivindicatoria (cuando es arrebatado la cosa hacia terceros (cuando se promete la casa
objeto). enajenada y se exige la entrega de la cosa).
• Son limitados. Son los creados por la ley. • Son ilimitados. Son los creados por las partes.
• La prescripción es el medio de adquirirlos. • La prescripción es el medio de extinguirlos.
• Se exige para su nacimiento el título y modo • Basta para su nacimiento el consentimiento.
(acuerdo y tradición).
B) Tesis monista obligacional.
Esta tesis es sostenida por Planiol (Francia) y Thon (Alemania)
Algunos autores dicen que todos los derechos son personales, porque las relaciones jurídicas solo
pueden darse entre personas, ya que las cosas no pueden ser sujetos ni objeto de derecho.
Sostienen que el derecho de propiedad (derechos reales) no consiste en que el dueño pueda hacer,
sino en que los demás deben respetar lo que él haga; es decir, el derecho real sería un “obligación
pasivamente universal”, donde el sujeto pasivo estaría constituido por el resto de las personas
(deudores) que deben someterse al ejercicio de ese derecho.
C) Tesis monista realista.
El derecho o la relación creditoria es un derecho subjetivo de una persona sobre un patrimonio
ajeno.
En la obligación, la relación no es entre persona sino que siempre está referida a las cosas. El
contenido de la prestación se dirige a los objetos, ya que ante el incumplimiento voluntario, el acreedor
agrede los bienes del deudor que puede hacer vender y así satisface su derecho creditorio. La relación
es entre el sujeto titular y los bienes del obligado.

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Rocco (jurista italiano) sostiene que del derecho de crédito importa una especie de prenda del
acreedor sobre los bienes del deudor.
Von Ihering decía que la relación se brinda entre dos patrimonios, no entre personas.
D) Tesis intermedias.
Son posiciones críticas en cuanto a la tesis clásica y monistas o extremas. Son muchos los juristas
que han dado estos tipos de soluciones:
» Según Ginossar: sostiene que la propiedad y los derechos creditorios se complementan en una
especie de obligación pasivamente universal a cargo de todos.
» Según Giorgianni: existen situaciones jurídica calificadas como derechos reales donde el titular
no tiene un poder inmediato sobre la cosa; en cambio, en ciertos derechos creditorios el acreedor
consigue su interés mediante un poder inmediato sobre la cosa. Para el primer supuesto da como
ejemplos a los derechos reales de garantía y a las servidumbres negativas. Para el segundo supuesto
se da como ejemplos al arrendamiento y al comodato.
» Según Díez-Picazo: la diferenciación que hace la doctrina clásica entre los derechos reales y
personales es insuficiente en el actual derecho positivo, ya que no existen separados, sino que tienen
una zona que les es común. Clasifica a estos derechos según:
• Eficacia: acá se encuentran los derechos reales (ej.: propiedad), de utilización y de disfrute, y los
derechos dirigidos a obtener la prestación del propietario (obligaciones propter rem).
• Función económica (estructura de poder que otorgan a su titular): son los de disfrute y de
obligación.

 Situaciones jurídicas intermedias.

Entre los derechos reales y personales es posible diferenciar situaciones jurídicas intermedias.
 Ius ad rem.
Es una figura que surge en la Edad Media y tiene como finalidad explicar algunas situaciones
jurídicas propias del momento. El ius ad rem es un derecho que corresponde a quien, teniendo título
para adquirir, carece de la posesión de la cosa. Es un derecho mayor que el personal, pero disminuido
en cuando al derecho real. El ius ad rem hoy ha perdido actualidad e interés.

 Vocaciones al derecho real.

Son especies de los ius ad rem. Cuando para constituir un derecho real es necesaria la inscripción
en los registros y alguien recibe la promesa de transmitir hasta su inscripción, tiene para sí la vocación
al derecho real, el cual puede ser amparado mediante una escritura provisional. Esta clasificación es
negada por la doctrina por su falta de utilidad y su carácter de derecho personal.

 Obligaciones reales.
Son las llamadas propter rem, ambulatorias, scripta in rem. Consisten en imponer el cumplimiento
de una prestación al titular de ciertos derechos de señorío sobre una cosa. El hecho de que a
determinadas personas, por ser poseedoras o propietarias de una cosa, se les impongan obligaciones,
hace que la obligación real sea considerada como una categoría intermedia entre derechos reales y
personales.
» Naturaleza: la doctrina se divide en tres corrientes.
• Los que consideran que son una categoría intermedia que participa de los derechos reales y los
personales; una especie de doble naturaleza (Alsina Atienza).
• Los que entienden que se trata de un cierto tipo de derechos reales, donde la obligación
constituye una especie de “lado pasivo”. Esto es lo que llaman “derechos reales in faciendo” (Gatti).
• Los que piensan que se trata de vínculos personales y resultan una subespecie del género
“obligación” (Borda).
» Recepción en el Código Civil Argentino: el Art. 497 C.C. establece “a todo derecho personal
corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”.
La norma tuvo su fuente en Freitas.
Refiriéndose expresamente a las obligaciones reales, niega su inclusión en la legislación civil.
La nota al artículo en referencia es importante, en la que se evidencia la postura contraria del
codificador frente a las ideas de Aubry y Rau y Toullier, que están a favor de las obligaciones propter
rem. Sin embargo, los Art. 3266 y 3268 sostienen la existencia de estas obligaciones reales en el C.C.
» Casos: se citan algunos casos de obligaciones propter rem en la legislación civil:
• Obligaciones inherentes a la posesión (Art. 2416 a 2418).
• El derecho del tercer poseedor del inmueble hipotecario (Art. 3162, 3165, etc.).
• Obligaciones del acreedor prendario (Art. 3225, 3228).
• Obligaciones del propietario del fundo gravado con servidumbre (Art. 3036 a 3038).
• Obligación de pagar las expensas en la propiedad horizontal (Art. 17) Etc.

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Bolilla 2

● Estructura de la Obligación. Elementos.

 Elementos de las obligaciones.
Enseña Llambías que los elementos de las obligaciones son los “factores irreductibles que hacen a
su existencia misma. Si alguno de ellos falta puede haber otra figura jurídica pero no la obligación”.
Compagnucci asegura que son calificados con el rango de “requisitos”, los cuales tienen la
característica de que su ausencia hace inexistente a la figura.
No ha sido tarea fácil para la doctrina determinar cuáles son los elementos de la obligación. Se ha
coincidido que los elementos fundamentales son:
 Los sujetos.
 El objeto.
 El vínculo jurídico: este ha sido agregado por Lafaille.
 La causa eficiente o fuente.

 Los sujetos.
Un vínculo, relación o situación jurídica supone la existencia de sujetos entre los cuales tal vínculo,
relación o situación jurídica se establezca. El vínculo obligacional requiere, por lo menos, dos sujetos:
 El sujeto activo o acreedor.
 El sujeto pasivo o deudor.
El sujeto puede ser singular o plural, por lo que es mejor la denominación de “parte”. La pluralidad
puede darse desde un comienzo o más tarde, de manera sobreviniente (ej.: cuando el deudor fallece).
En el caso de haber más de tres sujetos, el objeto puede ser:
» Divisible: el objeto divisible por excelencia es el dinero. En el caso de una pluralidad de
deudores, cada uno de ellos debe pagar su parte al acreedor (obligación mancomunada).
» No divisible: ej.: una casa. Aquí se da una obligación de objeto indivisible.
» Divisible con solidaridad entre deudores o entre acreedores: puede ocurrir que uno de los
deudores sea el que pague la totalidad y luego les cobre a los demás deudores (obligación solidaria).
Cazeaux asegura que se admite, sin discrepancias, que pueden ser sujetos de las obligaciones:
 Las personas físicas: el hombre, para quien está organizado el derecho.
 Las personas jurídicas: entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Otros: también pueden ser sujetos de las obligaciones las sociedades civiles y comerciales, la
sociedad conyugal, el condominio, las asociaciones profesionales que hubieran obtenido personería
gremial, la comunidad hereditaria, las asociaciones mutuales inscriptas, entre otros.
En la obligación unilateral, cada uno juega un papel preciso y determinado (ej.: el contrato de
mutuo); en cambio, en la obligación bilateral el acreedor también es deudor, y éste, a su vez, acreedor
(ej.: compraventa).

 Requisitos para ser sujetos.

Los requisitos que deben reunir los sujetos son:
 Tener capacidad.
El sujeto debe tener la capacidad de derecho, o sea, la capacidad de goce, porque se requiere la
titularidad por la ley. Si los incapaces de derecho contraen la obligación, la misma es de nulidad
absoluta.
No es preciso que los sujetos sean capaces de hecho, es decir, la capacidad de ejercitar sus
derechos, pero, faltándoles esa capacidad tienen que actuar por intermedio de sus representantes:
padres, tutores o curadores (Art. 56).
 Ser distintos.
El acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre sí, nadie puede ser acreedor ni deudor
de sí mismo, por lo que deben existir dos patrimonios distintos. Cuando tal situación ocurre, la
obligación se extingue por confusión.
 Ser determinados o determinables.
Los sujetos, al igual que el objeto, deben estar determinados desde el nacimiento de la obligación;
es decir, en el origen de la obligación se sabe quién es acreedor y quién deudor, sobre todo al
momento del pago.
» Indeterminación: pueden surgir supuestos de relativa indeterminación inicial, que valida la
obligación siempre que existan elementos o circunstancias que permitan la individuación posterior
antes del momento del pago. Esto es lo que Díez-Picazo llama “determinación indirecta”.
La indeterminación puede ser inicial, cuando se constituye el vínculo siendo uno de los sujetos
indeterminados, pero determinable en base a ciertas circunstancias.
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También puede ocurrir que la obligación se constituya un acreedor y un deudor ciertos, pero que
por estar unida a una relación con la cosa, cambie de sujetos cuando aparece un nuevo titular, tal
como sucede en las obligaciones propter rem o ambulatorias. Ej.: un propietario debe expensas, pero
vende su departamento a un tercero. Este tercero, comprador del departamento del propietario deudor
de expensas, es ahora el nuevo deudor (sujeto indeterminado).
» Casos de indeterminación subjetiva: existen situaciones en las que los sujetos se hallan
indeterminados.
• Obligaciones ambulatorias o propter rem.
• Títulos al portador: tiene como acreedor al poseedor del instrumento creditorio. Este crédito se
transmite por tradición y se desconoce durante la vida del mismo quién es el acreedor.
• Promesa de recompensa: con este tipo de declaración se encuentra individualizado al deudor,
que ofrece cumplir una prestación a favor de quien realice un acto o se halle en una situación jurídica
determinada. En un momento ulterior queda individualizado el sujeto acreedor.
• Ofertas al público: es un supuesto similar al anterior, aunque en nuestra ley resulta ineficaz, ya
que no obliga a persona indeterminada, sino que alguien se obliga a mantener la promesa durante un
cierto tiempo. Algunos autores, como Trigo Represas, lo consideran un ejemplo de “declaración
unilateral de la voluntad” y en consecuencia, un ejemplo de sujeto activo indeterminado.
• Contrato a favor de tercero: si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un
tercero, recién después de la aceptación este pasará a ser acreedor de la prestación. Un ejemplo es el
seguro de vida, donde resulta como beneficiaria la persona que sea designado en el testamento.
• Contrato de persona a designar: es una figura en el que el contratante definitivo aparece cuando
se comunica su nombre y aceptación a la otra parte. Se trata de un contrato de sujeto alternativo.
• Contrato por cuenta de quien corresponda: en el contrato, el porteador puede depositar la cosa
transportada y hasta hacerla vender por cuenta de quien corresponda. Los destinatarios no participan
de la formación del contrato, el sujeto se encuentra temporariamente incierto y después surge para
recibir el producto del bien.

 El objeto: la prestación
El objeto de la obligación puede ser considerado en diferentes sentidos:
 Que sean las cosas (Art. 2311) o los servicios que se han comprometido a dar o realizar las partes
(esto es lo que la doctrina entendía inicialmente).
 Que sea la prestación, comportamiento, conducta del deudor. Puede implicar cosas o hechos
positivos (acción de dar o hacer) o negativos (omisión, no hacer). Art. 495.
Compagnucci considera que el objeto de la obligación es la prestación; es decir, su objetivo o sus
fines. Por ellos, descarta que lo sean las cosas o los servicios, o el “dar, hacer, o no hacer”.
En cuanto al hecho de creer que el objeto son las cosas o los servicios, sería erróneo este supuesto
en el caso de que la cosa se perdiera, aun por culpa del deudor. De esta manera la obligación se
extinguiría por ausencia del objeto lo cual no es posible (Art. 889). No se podría explicar que, ante el
incumplimiento de la obligación de hacer, el acreedor pudiera reclamar “daños y perjuicios”.
En cuanto al “dar, hacer o no hacer” (categorías de obligaciones que contempla el artículo 495)
tampoco constituyen el objeto porque solo son vías conductoras por donde se dirige el objeto, además
de ser una generalización de los distintos tipos de obligaciones.
El objeto, susceptible de apreciación pecuniaria, puede estar determinado (al igual que el sujeto)
en el origen de la obligación o posteriormente, lo que significa que debe estar determinado al momento
del cumplimiento de la obligación.

 Contenido: teorías.
El contenido es la cuestión de determinar en que consiste la prestación como objeto de la
obligación. Sobre ellos se han dado dos opiniones diferentes, sintetizadas en dos corrientes.
 Teoría subjetiva (conducta del deudor): según esta teoría, la prestación se integra con lo que debe
cumplir el deudor. Así se produce una verdadera humanización del contenido obligacional, y se
considera al deudor como centro del sistema jurídico.
Para este pensamiento, el derecho del acreedor tiene como punto de referencia, el comportamiento
del deudor. La actividad del deudor obra como medio instrumental para satisfacer el interés del
acreedor. Giorgianni es partidario de esta teoría.
 Teoría objetiva (bien debido): el bien debido no es lo que el deudor debe cumplir, sino es un bien
útil de la vida que puede satisfacer el interés del acreedor. Esta tesis se explica analizando las etapas
en la vida de la obligación.

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» Primera etapa: tanto el acreedor como el deudor se encuentran en un estado de interinidad;

existe un deber jurídico para el deudor y una situación de expectativa de prestación para el acreedor.
» Segunda etapa: producido el incumplimiento, la situación del acreedor se transforma en una
expectativa de satisfacción o garantía del crédito en espera de la recepción de un objeto que supla con
su valor socioeconómico el objetivo de la responsabilidad.
» Tercera etapa: se hace efectiva la responsabilidad y el acreedor busca la satisfacción de su
interés privado, que es generalmente patrimonial. Para ello, el deudor obra como un medio, aunque el
acreedor podrá auxiliarse con terceros o utilizar los órganos del Estado.
La naturaleza de la prestación coincide con el bien debido. Se integra con la satisfacción del interés
del acreedor y tiene un contenido amplio que integra a las cosas, bienes o servicios, que son el sustrato
de la prestación.

 Requisitos del objeto de la obligación.

Los requisitos que debe reunir el objeto son:
 Que sea posible.
El objeto de la obligación no puede ser contrario a las leyes físicas o de la naturaleza, nadie puede
obligarse a lo imposible, ello haría nula la relación jurídica. El objeto ha de ser material y jurídicamente
posible.
La prestación puede consistir en una cosa futura (Art. 1168, 1173), en cuyo caso la obligación
estará subordinada a la condición de que el objeto futuro llegue a existir. Si el objeto no llega a existir,
el contrato queda sin efecto.
Según Betti, en derecho, deber algo imposible es un absurdo. La imposibilidad puede ser:
» Material: cuando es contraria al orden natural. Ej.: tocar el cielo con las manos.
» Jurídica: cuando procura tener la propiedad de algo prohibido por la ley. Ej.: enajenar una cosa
inexistente o que este fuera del comercio (como vender el Río de La plata). Vélez Sársfield distingue
entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud (nota del Art. 953). La primera es aquella que no puede
realizarse o llegar a tener existencia válida y eficaz en determinado ordenamiento jurídico. En cambio,
el hecho ilícito es un hecho material que la ley reprueba y sanciona, pero es físicamente posible. En la
imposibilidad jurídica, el hecho está impedido; en la licitud, el hecho está sancionado.
» Originaria: cuando resulta anterior o coetánea al momento de celebración del contrato. Ej.:
entrega de cosas como existentes que no existen.
» Sobreviniente: cuando resulta después de la celebración del contrato; en este caso, el acto es
válido pero puede ser ineficaz, por culpa de alguna de las partes o por imposibilidad de incumplimiento
inimputable (Art. 1198 segunda parte Teoría del riesgo).
» Absoluta: cuando es invencible por las fuerzas humanas.
» Objetiva: cuando el comportamiento del deudor es la que integra el contenido de la prestación.
Ej.: si un pintor profesional se obliga a realizar un cuadro y sufre en un accidente la rotura de su brazo;
un individuo, que sea extraño al arte, puede obligarse a pintar.
La imposibilidad puede ser total o parcial, según afecte a todo o a una parte de la prestación.
 Que sea lícito.
El objeto de la prestación debe ser conforme a la ley y a las buenas costumbres, no se puede
contratar sobre cosas que estén fuera del comercio (los bienes públicos y bienes personalísimos),
hechos imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, que se opongan a la libertad de las
personas, etc. (Art. 953).
La jurisprudencia ha declarado la nulidad de obligaciones por ilicitud del objeto. Por ejemplo:
» Por afectar a la persona del deudor: ej.: la venta o cesión de sustancias renovables por el
organismo para beneficiar a terceros, como la transfusión de sangre, que se considera lícito siempre
que se haga en condiciones que no afecten a la salud de quien la otorga.
» Por ser contrarios a las buenas costumbres: ej.: concubinato.
» Por violar la ley: ej.: sociedades para el contrabando.
 Que sea determinado o determinable.
El objeto de la prestación esta determinado cuando se encuentra identificado e individualizado
desde el nacimiento de la obligación, de forma tal que no pueda confundírselo con otro. La total
indeterminación hace nula a la obligación.
La determinación puede ser posterior, pero debe concretarse antes del momento del pago.
Los criterios para la determinación son de dos clases:
» Objetivos: pueden darse en función de precios, de mercado, etc. (Art. 1353).
» Subjetivos: debe ser fijado por las dos partes; es posible que se deje al arbitrio de un tercero.

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Hay grados de indeterminación permitidos por la ley, como por ejemplo:

• Las obligaciones dar cosas inciertas no fungibles.
• Las obligaciones de dar cantidades de cosas.
• Las obligaciones de dar sumas de dinero.
• Etc.
 Que sea susceptible de valor pecuniario.
Necesariamente debe tener un valor susceptible de apreciación pecuniaria. El contenido siempre
tiene valor económico, ya que con la obligación se genera una disminución o un incremento del
patrimonio (Art. 1078 - daño moral). El interés del acreedor puede ser o no de valor pecuniario.

 Vínculo.
El vínculo es la relación jurídica que une a las partes de la relación obligacional. Encierra:
 Un deber de carácter primario: constituido por la necesidad que tiene el deudor de cumplir, y el
derecho del acreedor a exigir dicho cumplimiento.
Este elemento permite al acreedor exigir el cumplimiento e impone al deudor satisfacer el interés
de la otra parte. Sería nulo el contrato que en una de sus cláusulas estableciera que “el deudor es libre
de pagar o no” (Art. 542).
 Otras situaciones jurídicas secundarias: tienen su fundamento en el principio de la buena fe (Art.
1198) y en el favor debitoris. Estos derechos-deberes hacen que los contratos u obligaciones se
cumplan como las partes han querido y que se logre:
• El cumplimiento exacto de la prestación.
• La protección de determinadas situaciones en que se pueda encontrar el obligado.
• La satisfacción del interés del acreedor.

 Naturaleza. Evolución.
Para aludir a la naturaleza del vínculo, es necesario conocer sobre qué o dónde recae el vínculo
obligatorio. Esto ha originado distintas opiniones, encuadradas en dos tesis distintas:
A) Tesis subjetivas.
Es aquella que toma al sujeto deudor como eje de la obligación.
 Tesis del derecho romano: en el derecho romano, el objeto del vínculo es la persona del deudor. Se
unificaban al delito como al complimiento contractual. Se comienzan a evidenciar figuras jurídicas:
» El nexum: el vínculo estaba dirigido en sus comienzos a la persona física del deudor, quien
quedaba sometido con su cuerpo al poder del acreedor. La persona del deudor quedaba atada al
cumplimiento.
» La sponsio: da origen a una responsabilidad que se hace efectiva en el caso de incumplirse la
prestación. Es una promesa que hace el fiador al acreedor y no el deudor a este. El obligado es el
sponsor.
A pesar de haberse disminuido el tratamiento del deudor, el derecho romano mantiene el criterio
subjetivo del vínculo obligatorio.
 Tesis clásica (Savigny): en la obligación, el vínculo jurídico tiene como contenido un derecho de
señorío del acreedor sobre la persona del deudor, que no cumple con la prestación.
El crédito es una potestad del acreedor sobre “determinados actos del deudor”. Por ello, en la
relación de obligación, el dominio se ejerce solo sobre algunos de los actos del deudor, y al quedar
esos actos al libre arbitrio de la persona se somete al imperio de otra voluntad.
El deudor se encuentra en un estado de sujeción y constreñimiento, siendo la situación más
importante de la relación porque hace a la esencia de la obligación.
 Tesis neoclásica: es seguida por la mayoría de los juristas argentinos y seguida por la doctrina
extranjera. Esta tesis sostiene que el objeto del vínculo está dado por la actividad del deudor, su
comportamiento y su conducta. Considera a la conducta del deudor como objeto del vínculo.
Se diferencia de las posturas anteriores porque no habría un sometimiento de la persona, ni de
alguno de sus actos, sino que dicha conducta obraría siempre como medio instrumental para el
cumplimiento de la obligación.
B) Tesis objetivas.
Las tesis objetivas han tenido un mayor desarrollo y aceptación en la doctrina extranjera. Sostienen
que el vínculo debe considerarse no con relación a los sujetos sino al objeto de la prestación.
La obligación es siempre una relación entre patrimonios.
 Tesis del débito: algunos autores distinguen etapas en la relación de obligación. Ésta configura la
primera etapa, denominada estado de “deuda” o “débito”. En este estado, el deudor se encuentra

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sometido psicológicamente al cumplimiento y el acreedor espera ese cumplimiento. El deudor aún no

está obligado a hacer efectiva la prestación y, por otra parte, el acreedor no puede exigir la prestación.
 Tesis de responsabilidad: la etapa de responsabilidad configura la segunda etapa, en la que el
acreedor desarrolla su derecho, dirigiéndose contra el patrimonio del deudor para el logro de la
satisfacción del crédito insatisfecho.
 Tesis del bien debido: es una tesis que explica más la naturaleza de la prestación, que el vínculo
obligatorio. Está dentro de las corrientes objetivas modernas.
Esta tesis apoya el vínculo en la persona del acreedor; de esta manera, no le interesa el
comportamiento del deudor, solo importa la satisfacción del acreedor.

 La causa.
En algunos códigos civiles, se exige un elemento más para la existencia de la obligación: una causa
lícita.
La mayor parte de los autores concuerdan en que la teoría de la causa tiene sus complicaciones y
dificultades (presentan ciertos puntos oscuros e indescifrables). Buena parte de los problemas se ha
debido al mal empleo de los términos. La palabra causa ha sido utilizada en derecho, en tres sentidos:
 Causa fuente: este elemento también es conocido como “causa eficiente” (Aristóteles), y consiste
en los hechos jurídicos que pueden dar nacimiento, base o fundamento a la relación obligacional. (Art.
499). El ordenamiento jurídico le da eficacia o virtualidad al hecho, es decir, no cualquier hecho genera
una obligación, sino cuando el ordenamiento jurídico lo establece.
 Causa fin: la palabra causa está tomada en una acepción teleológica. Significa la finalidad
inmediata, el objetivo próximo perseguido por las partes al contratar. La palabra fin no significa todos
los objetivos que las partes han tenido en mira al celebrar el negocio jurídico, sino los más inmediatos,
los que se refieren al momento de concluir el acuerdo, los que forman parte de la estructura del mismo
y son conocidos de antemano por los contrayentes. Este concepto es objetivo, abstracto e impersonal.
Ej.: en una compraventa, la causa fin del comprado es que el vendedor se obligue a entregarle la
cosa vendida; y la causa fin del vendedor es que el comprador se obligue a pagarle el precio.
 Causa motivo: llamada también “causa ocasional o impulsiva”. El significado de la causa motivo no
se detiene en el momento de la contratación ni se limita a la estructura del contrato, sino que
comprende todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el negocio jurídico, es decir, sus fines
mediatos. No es un concepto abstracto, sino que es algo concreto, personal y subjetiva (cambia según
las personas de los contratantes).
Ej.: hemos comprado una casa para instalar en ella un depósito de mercadera, un hotel, etc.
El siguiente ejemplo explica mejor los tres significados:
«Cayo ha vendido cien toneladas de trigo a Ticio, en $100.000, para ser revendidas en Oriente»
» La causa fuente: es el contrato de compraventa.
» La causa fin: consiste para el vendedor en la obligación del comprador de pagar el precio y para
el comprador en la obligación del vendedor de entregarle el trigo vendido.
» La causa motivo: es la circunstancia de estar el trigo destinado a ser revendido en Oriente.

 Fuentes: la causa fuente o causa eficiente.

Las fuentes son los hechos jurídicos que resultan causa eficiente y dan nacimiento a la obligación.
En la teoría general del derecho, los hechos jurídicos resultan presupuestos normativos que tienen
los efectos jurídicos previstos por la ley. Dicho efecto se produce cuando la norma da al hecho la
jerarquía de fuente de obligación.
Las fuentes clásicas son: Modernamente, se incorporan otras fuentes: (Bolilla 3)
 El contrato.  La voluntad unilateral.
 El cuasicontrato.  La promesa unilateral del contrato.
 El delito.  El abuso del derecho.
 El cuasidelito.  El enriquecimiento sin causa.

 Evolución.
 Derecho Romano.
La clasificación de las obligaciones en el derecho romano constituye el antecedente mediato de las
que tiene nuestro Código Civil.
En su origen, las obligaciones tuvieron como causa eficiente a los contratos (actos simbólicos de
carácter estrictamente formal) y a los delitos.
La primera clasificación que todos los autores hacen referencia es la de Gayo en las Institutas; el
texto dice: “Toda obligación o nace de un contrato, o procede de un delito”.

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Esta clasificación excluía varias figuras que engendraban obligaciones y no podían ser ubicadas en
los supuestos de delitos ni de contratos. De esta manera, los compiladores bizantinos incorporaron
junto a los contratos a los cuasicontratos (quasi ex contractus: a las que nacen “como de un contrato”),
y al lado de los delitos a los cuasidelitos (quasi ex delicto: a las que surgen “de un delito”).
Esta clasificación cuatripartita es la que se encuentra en las Institutas de Justiniano.
En la paráfrasis de Teófilo (Escuela de los Glosadores, Bologna, siglo XIII) se produce una
modificación que trasciende a nuestros días, al cambiarse la partícula ex, quedan quasi-contrato y
quasi-delicto. Así quedan separadas las figuras de los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Fueron considerados cuasicontratos:
• La repetición del pago de lo indebido.
• La gestión de negocios ajenos.
• Las obligaciones que surgen de la tutela y curatela.
• Las obligaciones que nacen entre copropietarios de una cosa común.
• Las derivadas de la aceptación de una herencia entre legatario y heredero (testamento).
Fueron considerados cuasidelitos:
• Situaciones en que se obligaba a reparar el daño (por vía pretoriana). Ej.: casos de cosas
arrojadas a la calle, cosas que caen o daños causados dependientes de cosas guardadas o
transportadas (hechos ilícitos cometidos con culpa o negligencia).
En el siglo XVII, la clasificación cuatripartita es modificada por la escuela racionalista de derecho
natural. Grocio afirmaba que las fuentes de las obligaciones eran tres: el contrato, el delito y la ley.
En el siglo XVIII, Pothier mantiene la clasificación justinianea de las cuatro figuras, agregándole la
ley. Este último supuesto, incorpora casos no previstos en los anteriores. Ej.: la derivada de la
obligación alimenticia.
La clasificación de Pothier trasciende a la codificación francesa y a los códigos que siguieron esa
corriente y algunos con ciertas variantes, como el argentino.
 Clasificaciones Modernas.
Planiol (en Francia), Pacchioni (en Italia) y De Diego y Valverde (en España), entienden que solo
hay dos fuentes de obligaciones: los contratos y la ley (modelo que sigue el C.C. Alemán). Díez-Picazo
no se integra a esta postura, estableciendo que hay tres grandes grupos de fuentes de obligaciones.
» Según Planiol.
a) El contrato: es la voluntad individual de los particulares la que hace nacer obligaciones.
b) La ley: es fuente en los casos en que hay que reparar un daño injusto, o prevenir el perjuicio, o
dar solución a supuestos donde no hubo voluntad particular en concordancia, como en la gestión de
negocios o en la repetición del pago de lo indebido.
Esta sencilla clasificación ha sido objeto de algunas críticas:
• Podría pensarse que todas las obligaciones tienen su fuente en la ley, aunque el mismo contrato
deriva de allí su fuerza obligatoria.
• Dentro de las obligaciones legales hay casos que son heterogéneos por su naturaleza y con
efectos diferentes, que enturbia la clasificación. Ej.: el delito con la gestión de negocios.
• Dentro de la voluntad individual hay figuras que no son contratos y tienen la virtualidad de crear
obligaciones, como la declaración unilateral de la voluntad y el testamento.
» Según Díez-Picazo.
Propone otra clasificación. Para el profesor español, hay tres grandes grupos de fuentes de
obligaciones:
a) El constituido por la autonomía privada: está apoyado en un poder de autonomía. Dentro de
este, se encuentran:
• El “negocio jurídico”, que es siempre producto de un acto de autonomía privada.
• El contrato, si es bilateral
• Las “relaciones contractuales fácticas” o “basadas en la conducta social típica” (ej.: cuando
alguien se sube a un micro y paga el boleto, aún siendo menor de edad, el acto es válido).
• Los unilaterales mortis causa, como el testamento.
b) El basado en la soberanía del Estado: la vinculación jurídica es creada por un poder ajeno e
independiente de los sujetos que intervienen. Dentro de este caso se encuentran:
• Los “contratos forzosos” como actos del poder administrador.
• Actos del poder judicial, como las subastas públicas.
• Administración judicial, la fianza, etc.
c) El creado por la ley en forma directa: nacen directamente de la ley, tales como:
• Las que vienen a indemnizar o restituir un equilibrio patrimonial (ej.: enriquecimiento sin causa).
• Las que tienen su origen en un estado social determinado (ej.: obligación alimentaria).

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 Código Civil Argentino.

Las fuentes de las obligaciones, según el Código Civil Argentino, se evidencian en el Art. 499 con la
nota respectiva.
Nuestra ley sigue la clasificación clásica de las cinco fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y la ley. Además, el Art. 499 se refiere a los hechos lícitos e ilícitos, a las relaciones de
familia o a las relaciones civiles.
Llambías asegura que la redacción del Art. 499 es confusa, ya que introduce en el género (los
hechos) alguna de sus especies (actos lícitos e ilícitos). También el haber incluido a las relaciones de
familia que tienen como fuente directa a la ley. Otra objeción es que la expresión “relaciones civiles”
parece aludir a los actos lícitos.
En realidad, es innecesaria una clasificación de fuentes en un código, pues carece de virtualidad
normativa y es más una cuestión doctrinaria, que de la ley. Sin embargo, presentan una clasificación
códigos como el español, francés, italiano, etc.
La objeción que se le hace al codificador es la omisión de fuentes modernas como la declaración
unilateral de la voluntad, u otras. Para la época en que se elabora el Código Civil, esas fuentes no
tenían un desarrollo suficiente como para integrar un cuerpo normativo.

 Fuentes clásicas: noción.

 Contrato.
El arquetipo de los productos de la autonomía de la voluntad es el negocio jurídico. El contrato
resulta una especie de ese género.
Tanto en el negocio jurídico como en el contrato aparece el principio de la autonomía de la
voluntad, pues son los particulares quienes en ejerció de su libertad crean normas que regulan su
comportamiento o el de los otros. Es la posibilidad que tienen las personas de intercambiar bienes y
servicios.
El contrato está definido en el Art. 1137 C.C. Supone un acto o negocio jurídico bilateral (con dos
partes), con acuerdo de voluntades, y que esa declaración tenga como fin la regulación de derechos
patrimoniales.
Puede tener como finalidad: “construir”, “regular” o “disolver” relaciones jurídicas patrimoniales. Se
trata de ver una concepción más amplia del contrato que no queda limitada a hacer que nazcan
obligaciones (contrato constitutivo), sino que abarque el que las regula (contrato modificativo, como la
cesión de créditos) y el que las resuelve (contrato resolutivo y liberatorio, como el pago, etc.).
 Cuasicontrato.
Para la mayoría de la doctrina, el cuasicontrato está desprovisto de realidad científica y los pocos
casos que hay de cuasicontrato tienen como fuente a la ley.
Algunos autores, como Spota, dicen que es “un acto jurídico lícito, que se diferencia del contrato en
que falta la concurrencia de voluntades o que se está en presencia de un consentimiento tácito”.
La obligación, en estos casos, no nace de un acto voluntario del deudor ni de los deseos del
acreedor, sino directamente de la ley.
Son cuasicontratos:
• Las obligaciones derivadas de la tutela o curatela.
• La gestión de negocios.
• El pago de lo indebido.
• El enriquecimiento sin causa.
 Delito.
El delito es el acto ilícito ejecutado con intención de dañar (Art. 1072). Para su cualificación, se
tiene en consideración la intención del autor.
 Cuasidelito.
El cuasidelito es también un acto ilícito, pero el agente obra con culpa o negligencia y no con dolo
(Art. 1109).
Tanto el delito como el cuasidelito son actos ilícitos donde la fuente directa de las obligaciones, que
hacen surgir (reparar daños) es la ley.
 La ley.
La ley es una fuente de obligaciones por creación legislativa. Se trata de una fuente residual, es
decir, todo lo que no está comprendido en las ya enumeradas, cae bajo la protección de la ley.
Se dan como ejemplos:
• La obligación alimentaria (Art. 367 a 376 bis).
• Las obligaciones derivadas de la vecindad -restricción y límites del dominio- (Art. 2615)
• La obligación del tutor de rendir cuentas (Art. 458 a 460). Etc.

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Bolilla 3

● Estructura de la Obligación. Continuación.

 Declaración Unilateral de la Voluntad.
La doctrina moderna ha ido preconizando como una nueva fuente de las obligaciones a la
declaración unilateral de la voluntad.
Los negocios jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales, según sea, uno (por ejemplo el
testamento) o varias voluntades (por ejemplo el contrato, matrimonio) que se manifiesten para su
perfeccionamiento (Art. 946).
Hay que plantearse si la sola declaración de voluntad unilateral puede dar origen a una obligación,
es decir, si alguien puede quedar obligado por su sola voluntad sin el concurso de la voluntad de otro
que acepte. Hay que tener cuidado en no confundir esta figura con algunos actos voluntarios y
personales que no tienen como finalidad constituir una deuda, como la gestión de negocios y los actos
ilícitos.
Claro está que siempre es necesaria la existencia del acreedor. La diferencia con el contrato
radicaría en que este hace nacer la obligación en el momento de la aceptación de la oferta, mientras
que en la declaración unilateral de la voluntad, la obligación surgiría cuando se emite la declaración.
Galli sostiene que se trata de un recurso de técnica jurídica destinado a suplir la insuficiencia del
contrato, es su categoría de presupuesto capaz de justificar todos los efectos derivados de las
relaciones jurídicas de origen voluntario.
Así entonces definimos a la declaración unilateral de la voluntad como: “El poder de la sola
voluntad del deudor, para crearse obligaciones a su cargo perfectamente válidas y exigibles, antes de
la concurrencia de la voluntad del acreedor, y cuyo apartamiento lógicamente, le impondrá
responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados”

 Controversia doctrinaria.
La figura de la declaración unilateral de la voluntad se ofrece como muy controvertida en la
doctrina de los autores. Es muy discutido si realmente una persona por su exclusiva decisión de
obligarse y sin el concurso de la voluntad de otra como acontece en el contrato, engendrar un crédito
valedero a su cargo.
La objeción más fundamental que se ha formulado a esta figura es que no basta la mera
manifestación del deudor para que el vínculo obligatorio nazca, sino que se requiere también la
aceptación de la promesa por parte del acreedor.
En síntesis es posible analizar dos tesis extremas y una intermedia que se disputan su
entendimiento y explicación:
 Tesis de la declaración unilateral de la voluntad como fuente autónoma de obligaciones: es la
corriente que considera que la idea de la formación del contrato puede ser sustituida con esta teoría.
Sostiene que en el contrato la conjunción de voluntades no es simultánea sino sucesiva, que quien
emite una oferta queda ya obligado por su sola voluntad, mediante esta acción firme, decidida y
terminante, no interesando que se produzca el consentimiento, o la aceptación por otro. Esta postura
extrema reduce todo a la teoría de la declaración unilateral, tratando de destruir la idea de formación
contractual. Hoy en día se encuentra en gran decadencia.
 Tesis contraria a la declaración unilateral de la voluntad como fuente autónoma de obligaciones: es
la que rechaza como fuente de las obligaciones sostienen que todo se reduce a obligaciones ex lege,
afirmando que es la ley siempre la que actúa en la génesis del vínculo obligatorio, para reconocer y
sancionar el resultado de un acto humano cuyo contenido y alcance ella misma fija, o bien a estadios
“previos” a la obligación, proyectos emanados del proponente y que producen algunos efectos jurídicos
durante el proceso de formación de las obligaciones, pero que no son en sí mismos tales y no pueden
confundirse con estas por faltarles dos elementos sustanciales de todo vínculo: la existencia de un
crédito y el sujeto activo.
Así se ha dicho que en el contrato las voluntades son simultáneas, pues el acreedor al aceptar
impide la retracción, y desde ese momento nace la obligación. También se sostuvo que para adquirir
un derecho es necesario manifestar la voluntad; que la promesa no aceptada es revocable (quien solo
se obliga, solo se desobliga), que se daría el supuesto de la llamada “condición puramente potestativa”:
cumplo si quiero, ya que el mismo que manifiesta su voluntad podrá revocarla.
Cazeaux por su parte afirma no es fuente porque es un “tramo”, un pasaje hacia el contrato,
todavía no hay acreedor, falta ese elemento.
 Tesis intermedia: es el que parecería triunfar en los últimos tiempos. Se trata de establecer
virtualidad a la tesis solamente en algunos casos de excepción, pero no con carácter general. Y ello,
más que apoyado en la normativa legal, fundado en razones de interés social, en el tráfico jurídico y en
el principio de la buena fe contractual (Trigo Represas, Roca Sastre, entre otros).

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 Casos en el Código Civil.

Si bien la declaración unilateral de la voluntad, no es, como regla general, una fuente de
obligaciones, existen algunos casos previstos o no en el Código Civil, a los cuales se les podría aplicar
esos principios e incluirlos dentro de la figura.
 La oferta de contrato.
Todo lo referido a la oferta de contrato está legislado en los Art. 1148 al 1156 del Código Civil. Para
este estudio interesa especialmente lo previsto en los Arts. 1150 y 1156.
El Art. 1150 prevé la posibilidad de redactar la oferta (salvo su renuncia a ello), o bien la obligación
de mantenerla durante un cierto tiempo. Por su parte el Art. 1156 da derecho a ser reparado a quien
se ve perjudicado al aceptar la oferta e ignorar la muerte, incapacidad o retractación del ofertante.
Con referencia al supuesto del art 1156 sostenemos igual postura: El ofertante tiene derecho a la
retractación pero debe indemnizar a quien, por ignorancia, efectuase gastos o sufriera algunas
pérdidas. Es de hacer notar que solo se repara el daño al interés negativo, es decir los gastos que
deriven de esa actividad frustratoria del contrato, nunca del valor de la prestación (Llambias).
 Promesa pública de recompensa.
No está legislada en nuestro Código Civil, ni la acepta ni se opone. En uno de los supuestos
generalmente admitido como típicos de la voluntad unilateral.
La promesa pública de recompensa consiste en una declaración unilateral por la cual alguien se
obliga a hacer efectiva una prestación a favor de la persona que, entre muchas, obtenga un
determinado resultado. Se dan los siguientes ejemplos: que se encuentre una cosa perdida, que salve a
alguien de un riesgo cierto, entre otros.
Estas promesas públicas tienen gran importancia social, ya que hacen surgir inquietudes, concitan
a la cooperación, promueven la solidaridad y entretienen. Los medios de comunicación social han dado
un gran auge y desarrollo a esta institución.
La aceptación de la promesa se concreta con la realización del fin perseguido, y quien lo cumple
pasa a ser el acreedor. Hay por parte del oferente una obligación de mantener la promesa durante un
determinado tiempo, ello hace la seriedad de los actos, al principio de la buena fe que los rige, y a
generar la confianza en los destinatarios de la declaración.
En cuanto a la naturaleza de la promesa pública de recompensa muchos juristas relevantes
rechazan que sea un supuesto de declaración unilateral de la voluntad. Llambías dice que es un “acto
unilateral polivalente”, ya que entraña una oferta contractual revocable ad nutum (a voluntad), que si
genera daños lo son al “interés negativo” y que importa una frase preparatoria del contrato.
Otros autores sostienen que se trata de un caso de declaración unilateral. Se apoyan más en el
sentimiento social, en las realidades jurídicas, en una especie de derecho consuetudinario, que en
tecnicismos jurídicos. Aceptada la promesa queda vinculado el ofertante, y esa concurrencia de
voluntades retrotrae los efectos al momento del nacimiento de la oferta.
El CC legisla sobre la promesa de recompensa por restitución de una cosa perdida Art. 2536.
Es el caso del hallazgo de una cosa extraviada: Quien la encuentra tiene derecho a que se le
indemnicen los gastos realizados más una recompensa (aunque la ley consagra a favor del dueño de la
cosa la posibilidad de liberarse de esa obligación haciendo abandono de ella art 2533).
La recompensa la puede fijar el juez o haber sido ofrecida por el propietario; la elección de una u
otra queda a la opción del hallador.
La ley hace perder el derecho a los gastos y la recompensa a aquel que, conociendo al dueño no lo
denuncia (Art.2532). Si no conoce al propietario debe hacer entrega de la cosa al juez competente o a
la policía del lugar (Art 2534).
 Concurso público con premio.
Se la utiliza para otorgar premios por trabajos artísticos, becas de estudio, adjudicar bienes o
discernir cargos. Se trata de una promesa dirigida a quienes se encuentren en determinada situación o
reúnan ciertas condiciones, o cumplimente alguna actividad, para adjudicarles un premio, previa
apreciación de méritos por parte de un jurado ad hoc.
Supletoriamente se deben aplicar todos los conceptos y requisitos referidos a la promesa pública de
recompensa. Estos concursos públicos no están legislados en nuestro derecho.
Se da en la especie un caso de declaración unilateral de la voluntad, ya que cumplir las condiciones
importa aceptación, y retrae los efectos jurídicos al momento del nacimiento de la oferta. Si el oferente
pretendiere dejar sin efecto el concurso, pero alguien se presenta y cumple los requisitos aquel debe
indemnizar el daño positivo.
 Promesa de fundación.
Es una asignación de bienes para un fin determinado. Se lo cita como un supuesto de declaración
unilateral de la voluntad.

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La promesa para constituir una fundación puede ser realizada mediante actos entre vivos (donación
Art. 1806) o mortis causa (testamento art 3735). En ambas vías una persona decide constituir una
fundación y destina parte de sus bienes a ello.
Se observa que la donación es siempre un “contrato” y necesita la aceptación del donatario para su
perfeccionamiento (los art 1792 y 1793 admiten la revocación del donante antes de la aceptación). Por
otra parte, el testamento es un cato típicamente revocable (art 3824) y además es imprescindible la
aceptación del heredero instituido (art 3311 y 3358) o del legatario (art 3804 y siguientes). En la
promesa de fundación no hay posibilidades de incluir una especie de declaración unilateral de la
voluntad.
 Estipulación a favor de tercero.
Es un negocio trilateral donde dos personas acuerdan que una de ellas dará o hará algo a favor de
alguien que no es parte del contrato.
El acuerdo entre partes se realiza como cualquier contrato, con la característica de que la
prestación tiene como destinatario a quien es tercero en la relación.
El Art 504 exige la aceptación del tercero y permite, con anterioridad y válidamente, la revocación
del oferente. Por ejemplo el Seguro de vida.
 Títulos al portador.
Se representan mediante documentos que otorgan derecho al tenedor, y a su simple presentación
a reclamar al librador el pago. El deudor se encuentra perfectamente identificado desde su nacimiento.,
son acreedores aquellos que poseen el documento, y su titularidad se transfiriere mediante la sola
entrega manual.
Distinguidos juristas consideran que estos títulos son consecuencia de la declaración unilateral de la
voluntad entre ellos Borda, Trigo Represas, en razón de que el librador se obliga creando un derecho a
favor del poseedor del título, y esa obligación nace prescindiendo de la voluntad del acreedor.
Solamente hay ausencia de identificación de la persona del acreedor y un título abstracto de la
obligación. El acreedor nace con el instrumento mismo, y en el momento en que el librado lo entrega a
una persona distinta. Puede haber varias transmisiones desde el primitivo acreedor a quien reclama el
cobro. No se ve una forma de declaración de la voluntad en estos títulos al portador. El mismo
razonamiento se podría hacer con relación a los documentos a la orden.
El CC francés y los demás cuerpos normativos del siglo XIX que siguieron esa línea legislativa
(español, argentino, uruguayo, chileno, etc.), no hacen referencia alguna a la declaración unilateral de
la voluntad como fuente de las obligaciones. En nuestro derecho como dijimos, el CC no lo admite,
aunque tampoco la prohíbe. Lo importante es señalar que ciertas figuras como la promesa pública,
resultan ejemplos válidos de este instituto.

 Abuso del derecho.

También se suele agregar como fuente autónoma de las obligaciones al “abuso del derecho” en
aquellas teorías que no exigen para la configuración de este la concurrencia de los elementos propios
de los actos ilícitos y en especial de la intención de dañar.
Si el “abuso del derecho” existe por el solo ejercicio de un derecho contrariando el fin social que se
tuvo en vista al instituirlo y con prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio
abusivo se deriva un daño a tercero, la obligación de repararlo no encontraría ubicación adecuada en
ninguna de las fuentes tradicionales. La fuente seria entonces propiamente el abuso del derecho.
Todo aquel que es titular de un derecho debe obrar dentro de los límites que da el poder
concebido. La teoría del abuso del derecho tiene una inmediata relación con el ejercicio de los
derechos. Hay límites de carácter extrínseco, que se brindan con la relación existente entre las
personas, y limitaciones intrínsecas, que son las que da la misma legislación. El exceso de esos límites
constituye el ejercicio abusivo del derecho, se trata de una contradicción entre el actuar y el espíritu
legislativo.
El principio está consagrado en el art 1071, es de toda razón y se justifica cuando se lo ubica en
sus justos límites. Siempre el que ejercita un derecho puede llegar a perjudicar o molestar los intereses
de otros ya que la ley debe inclinarse por proteger a algunos en desmedro de otros; ellos significa
decidir el conflicto entre intereses opuestos.
Incluir al abuso del derecho entre las fuentes de las obligaciones significa decidirse por alguna de
las doctrinas que lo justifican. Si el abuso del derecho constituye un hecho ilícito, la fuente delictual o
cuasidelictual lo absorbe. Señala Galli, el abuso tendría autonomía como generador de obligaciones solo
en las teorías que no exigieran la concurrencia de elementos propios de la responsabilidad civil.
El abuso del derecho no es una fuente de obligaciones; tiene un contenido mayo y es de más
envergadura. Constituye un principio general del derecho. Se vincula estrechamente con la buena fe.
Definimos al abuso del derecho diciendo que un derecho se ejercita abusivamente cuando se
contraria sus fines socio-económicos o se actúa con mala fe, o excediendo los límites que establece la

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ley, los usos, o las buenas costumbres, o se ejerce con culpa o dolo y mediante ese obrar se causa un
daño a otro.
En la concepción del abuso del derecho prima la postura que cada autor adopte sobre su
naturaleza sin perjuicio de ver que nuestra legislación en el Art. 1071 tomo partido por la corriente
objetiva o normativista.

 Naturaleza jurídica: Teorías al respecto.

Tratar de descubrir la esencia y naturaleza de la teoría del abuso del derecho ha dado lugar a
diferentes concepciones. Así se distinguen las teorías subjetivas que tienen en cuenta el interés
individual y la intención de dañar, y las objetivas que lo vinculan con los mismos fines del derecho.
 Teorías subjetivas:
Entre estas podemos resaltar la que se funda en la culpa del autor y la que hace referencia a la
ausencia de interés.
• Identifica el abuso en la intención de perjudicar que tenga su titular.
• Considera abuso tanto el ejercicio doloso (con la injusta intención maléfica de dañar) como el
culpable (por negligencia, descuido o el desinterés en su obrar) del derecho.
• Hay abuso cuando el titular obra sin interés legítimo o sin utilidad alguna, no aporta nada porque
si falta interés o utilidad, debe entenderse que su conducta es dolosa o culpable.
 Teorías objetivas:
• El abuso es el ejercicio anormal o contrario al destino económico o social del derecho subjetivo.
No debe pensarse que estos dos fines son los únicos de los derechos subjetivos, también hay que tener
en cuenta el fin individual.
• El acto abusivo es el contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, es buscar un fin
diferente al que tenía el legislador, se desvía el derecho del destino norma para el cual ha sido creado.
• El abuso se caracteriza por el ejercicio del derecho contrario a la moral y buenas costumbres.
Entre las tesis objetivas se pueden encontrar:
» La relatividad de los derechos: los derechos son relativos y no absolutos, se ejercen con el fin
económico- social que el ordenamiento jurídico les reconoce, ya sea en la órbita de lo individual, o bien
en el contexto social. Si el titular se aparta de esos fines, actúa abusivamente.
» La regla moral: el principio de la buena fe, las buenas costumbres y la regla moral imponen
pautas de comportamiento. Para algunos juristas toda la teoría del abuso está inspirada en la regla
moral, y ello resulta práctico y útil para diferenciar el ejercicio abusivo del regular de los derechos.
» Equilibrio de los intereses: esta tesis se vincula con lo ya dicho sobre lo límites extrínsecos del
ejercicio de los derechos. Para esta corriente el derecho pretende siempre mantener equilibrados los
intereses de las personas, especialmente cuando aparecen opuestos. La mayoría de las veces debe
inclinarse por uno es desmedro de otro, pero ello significa también el mantenimiento de ese equilibrio.
Si por excepción la lesión al perjudicado se agrava socialmente y lleva a consagrar una pretensión
desmedida del titular, ello rompe el equilibrio de los intereses y consagra un ejercicio “antisocial” de
una potestad legal.
 Teorías negatorias:
Planiol y Ripert efectuaron grandes objeciones a la teoría del abuso del derecho.
Planiol dijo que había una contradicción lógica entre el uso de un derecho y su pretendido abuso. Si
alguien usa de un derecho el acto es lícito y si se excede de un derecho es ilícito, y por lo tanto actuó
sin derecho. Todo acto abusivo es ejercitado sin derecho. El acto abusivo no puede ser contrario a la
ley y a la vez conforme al derecho; o lo uno o lo otro. A esto Josserand respondió que los derechos son
siempre relativos y deben ejercerse de acuerdo a sus fines, además que debe distinguirse el derecho
subjetivo del objetivo, ya que se ejercen estos últimos pero se puede abusar del derecho objetivo.
Ripert también objeto la tesis del abuso, temía que la protección de los fines del derecho llegara a
un grado tal que fuera el juez quien arbitrara sobre el motivo último de las acciones de las personas.
Se le contesto que las libertades son relativas y los derechos tienen siempre un contenido social en
razón de concebírselos dirigidos hacia una mejor convivencia; aparte de que los jueces siempre están
obligados a investigar los móviles que persiguen quienes ejercen sus derechos subjetivos.

 Legislación argentina.
Antes de la reforma de la ley 17.711, el CC en el Art. 1071 consagraba un principio de derecho que
hoy mantiene virtualidad si se lo entiende en sus justos límites.
El viejo Art. 1071 se oponía a la aceptación de la teoría del abuso del derecho pues decía: “El
ejercicio del derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto”.

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Antes de la ley 17711 se hacía referencia al Art. 35 de la Constitución del año 1949: “los abusos de
derechos y garantías constitucionales que perjudique a la humanidad o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”. Esta
constitución fue suprimida por el gobierno de facto de 1955.
La ley 17.711 sienta el principio general en el Art. 1071: “el ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella
tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres”.
Para ésta ley hay abuso cuando se ejerce un derecho contrariando el objeto de su institución y
además subordina el ejercicio de un derecho a la moral.
También encontramos expresamente aplacada la teoría del abuso del derecho en:
» Art. 2513: que dispone que el propietario gozará de los artículos inherentes a la propiedad:
poseer, disponer, usar y gozar de la cosa; pero el ejercicio de estos derechos deberá ser un ejercicio
regular.
» Art. 2514: agrega que las facultades del propietario no pueden ser restringidas salvo el caso que
fuera abusivo su ejercicio.
Antes del año 1968 la jurisprudencia acepto que era condenable el ejercicio abusivo de los
derechos. Así por ejemplo se considero abusivo el pretender resolver un contrato de compraventa con
pacto comisorio cuando el comprador había pagado un número importante de cuotas o reclamar el
pago de una cláusula penal desproporcionada a la prestación principal, etc.
Nuestra legislación ha consagrado la tesis objetiva finalista, sumándose los ingredientes de la
buena fe, buenas costumbres y la moral.

 Jurisprudencia. Casos
Son variados los casos en que la jurisprudencia aplico la tesis del abuso del derecho para limitar
diversas pretensiones en justicia. Así, en medidas cautelares indebidas o desmedidas con relación al
derecho que se reclama o bien en los pedidos de quiebras o cuando se pide la demolición parcial de
una construcción lindera, basándose en la prohibición de edificar en suelo ajeno, después de haberlo
tolerado, o la pretensión de hacer quitar los ornamentos de un edificio porque se introducen algunos
centímetros en el terreno contiguo o, el ejercicio del pacto comisorio ante el deudor que pago un gran
número de cuotas o el del acreedor-vendedor que pretende hacer efectiva la cláusula penal sobre lo
pagado y resolver el contrato o en la órbita del derecho de familia cuando los padres impiden casarse a
sus hijos menores sin razones valederas, o ingresar en comunidades religiosas o profesar determinadas
religiones, etc.

 Derecho comparado.
En la legislación extranjera se anotan cuatro corrientes: los códigos que no consagran el principio
los que hacen referencia subjetiva a la “intención de dañar”, los que se refieren a la “buena fe”, y los
que hacen con relación a elementos objetivos.
Dentro de la primera clasificación está el CC francés, aunque es de señalar que tanto la
jurisprudencia como la doctrina francesa han hecho permanente aplicación de la teoría.
El CC alemán dice que el ejercicio de un derecho es inadmisible si solo tiene en mira causar un
daño al otro. Con lo que se ubica en la tesis subjetiva que toma en consideración las intencionalidades.
Prohibir el abuso por ser contrario a la buena fe ha sido un principio que numerosas leyes han
seguido. Asía, el CC suizo de 1907 dispone que los derechos deben ejercerse según la buena fe y que
no se protege el ejercicio abusivo de los derechos.
También la reforma al CC español en el nuevo título preliminar ha incluido a la buena fe.
Y para concluir, varias leyes han consagrado la prohibición del abuso fundado en la “moral”, “las
buenas costumbres”, “los fines sociales” o “la función de la ley”. En esta tendencia se anota nuestra
legislación.

 Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa aparece como otra fuente de las obligaciones. Ha sido estudiada por
la doctrina francesa que elaboró toda una teoría que es clásica en la materia a la cual han seguidos
nuestros autores.
El enriquecimiento injusto tiene diferentes denominaciones: “enriquecimiento ilícito”, “enriqueci-
miento indebido”, “enriquecimiento ilegitimo”, “enriquecimiento dañoso” o el más común, “enrique-
cimiento sin causa”. De todas las denominaciones la más adecuada es la última o “enriquecimiento
injusto” la cual a su vez efectúa una anticipada valoración, cualificando a la figura.
Es corriente que en la vida de los individuos se produzcan desplazamientos patrimoniales. Toda
atribución o enriquecimiento patrimonial, o aún el mismo empobrecimiento, deben encontrarse siempre
justificados en razones de valía. Ello les da el carácter de lícitos y los tiñe de racionalidad jurídica.
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Cuando un desplazamiento, y su consiguiente atribución patrimonial, carece de bases jurídicas

fundantes (justa causa) y se da en desmedro de los derechos de otro, le debe ser restituido a quien
sufrió el empobrecimiento. Es ello lo que se entiende como “enriquecimiento sin causa”. (Díez- Picazo).
Es este un principio jurídico que prohíbe enriquecerse sin razones a costa ajena. La acción que se
otorgará al que sufra el empobrecimiento es una consecuencia de la aplicación de dicho principio y
tiene como finalidad restituir el equilibrio patrimonial alterado.
El enriquecimiento sin causa puede ser estudiado desde diferentes ángulos: como principio general
del derecho, incluido entre los “cuasi-contratos”, como una acción a ejercerse en subsidio, o bien como
una acción derivada de la teoría de la causa.
La figura, además de ser un principio general del derecho, tiene aplicaciones prácticas en la acción
que es su derivación. De ella se dice que posee una base “extrapositiva”, y es además “subsidiaria”.
Significa que se apoya en principios, no en una regulación normativa precisa, y además que sólo es
aplicable en la zona donde no arriban otros remedios legales. El carácter de subsidiariedad resulta
indispensable y es de la esencia de la acción.
No hay dudas que es una fuente autónoma de obligaciones, y especialmente en los supuestos que
no se encuentran legislados o previstos en la legislación.
Esta figura consiste en todo aumento patrimonial experimentado por un sujeto a expensas del
patrimonio de otro, sin que exista un antecedente legítimo que lo justifique. En doctrina se consideran
dentro de esta fuente a los siguientes casos: el pago de lo indebido, la edificación hecha de buena fe y
por error en terreno ajeno, las mejoras hechas en propiedad ajena.

 Antecedentes históricos.
El derecho romano no tuvo una única acción para combatir el enriquecimiento sin causa. En el
Digesto se expresa que “es equitativo según el derecho natural que nadie se enriquezca a expensas de
otro”.
A fines de la República nace la noción del enriquecimiento sin causa, como un efecto para mitigar
los rigores del formalismo imperante y de contratos abstractos que creaban obligaciones sin causa y
desplazamiento patrimoniales injustos. Par contrarrestar esas situaciones se creaban las condictios o
también llamadas acciones de repetición. En el procedimiento formulario, las condictios fueron acciones
de derecho estricto que tenían como fin lograr la restitución de una cosa cierta o de una cantidad de
dinero, sin necesidad de indicar el fundamento de la obligación.
Las condictios son:
 La condictio causa data non secuta: se otorgaba para reclamar la devolución de lo que se había
dado en atención a una causa que luego no se cumplía. El clásico ejemplo es el de la dote entregada
con miras a un matrimonio que no se realiza. Está contemplada en el Art. 793 del CC (tercer supuesto),
como un caso de pago sin causa.
 La condictio ob causam: se daba cuando alguien entregaba algo teniendo en mira un resultado o
causa que no se producía, también esta legislada en el Art. 793 (segundo supuesto).
 La condictio ob causam finita: tenía lugar cuando la causa desaparecía aún después de arribar a un
resultado que se juzgaba permanente. Era muy similar a la primera tenía igual regulación legal.
 La condictio ob turpem vel iniustam causam: se ejercía cuando alguien entregaba algo con un fin
ilícito o inmoral o que era contrario al orden público. Actualmente esta prevista en los arts. 792 y 794
de nuestro Código.
 La condictio indebiti: es la que presupone un pago realizado por error. Nuestra ley civil se ocupada
de ellos en los Arts. 794, 790 y 791. Y para algunos romanistas esta fue sólo una modalidad de la
condictio ob datorum.
 La condictio sine causa y la condictio sine causa generalis: fueron acciones que se concedían ante
un hecho que alguien realizaba sin fundamentos suficientes, o como una acción general de
enriquecimiento indebido. El Código argentino la legisla como tipo general en el Art. 794 cuando refiere
al pago sin causa.
 La actio de in rem verso: fue una acción que se daba ante el enriquecimiento indirecto de un pater
familia por el contrato realizado por un esclavo o un hijo.
El principio del derecho romano reaparece en Las Partidas, y en las obras de Domat y Pothier, más
como una regla de buen comportamiento y moralidad en las costumbres que como una categoría
jurídica. Comienza su gran desarrollo en la doctrina del siglo XIX, fundamentalmente con la obra de
Aubry y Rau, con los precedentes de la Corte de Casación francesa, lo que lleva a convertir al
enriquecimiento sin causa en una fuente autónoma de obligaciones.

 Naturaleza Jurídica.
Cuando estudian la naturaleza jurídica del enriquecimiento sin causa, algunos autores lo hacen con
referencia al fundamento de la acción que deriva de la aplicación del principio actio de in rem verso. Es
necesario diferencia a la institución en sí misma de la consecuencia o efectos que genera en su
aplicación.
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El enriquecimiento sin causa es posible observarlo desde diferentes ángulos:

 Principio general del derecho: está muy difundida la tesis que dice que la prohibición de
enriquecerse injustamente o sin causa constituye uno de los principios generales del derecho; aunque
para demeritar esta regla algunos autores concluyen en que hay una diferencia intrínseca entre el
enriquecimiento sin causa y el injusto ya que en este se está en presencia de una confrontación con la
regla moral en la vida lo de jurídico.
Es preferible mantenerse dentro del terreno del enriquecimiento sin causa como un principio rector
del ordenamiento, pero aclarando su carácter excepcional que ordena restituir a quien obtiene un
provecho sin justificación jurídica suficiente.
Hay soluciones precisas y concretas para casos típicos que se encuentran en el articulado del CC
argentino, con lo cual se puede llegar a una generalización que enuncie como regla que la prohibición
de enriquecerse sin causa constituye un principio del derecho, o al menos un “doctrina general”
aplicable en las decisiones judiciales y en la doctrina de los autores.
 Fuente de obligaciones: es la ubicación que hizo la doctrina francesa (Aubry y Rau, Planiol, entre
otros). Con ello se intenta describir el deber que tiene el enriquecido de restituir, como en una
verdadera obligación; de allí que la figura sea una fuente autónoma de obligaciones.
Se han efectuado algunas objeciones válidas a quienes consideran al instituto solo como una
fuente. Se indica que no es útil para dar una definición ni dar un concepto del enriquecimiento sin
causa, que de desdibuja su esencia, y que sería como pensar que la naturaleza del contrato es su
condición de fuente.
No se puede llegar a negar que el enriquecimiento sin causa sea una fuente de obligaciones, pero
no se queda en ellos: tiene una proyección mayor, con caracteres propios que le dan vida y autonomía
funcional.
 Cuasi-contrato: hoy casi se descarta el encasillamiento del enriquecimiento entre los cuasi-
contratos, ya que entre ambos hay una relación de oposición y de exclusión.
Para una primera aproximación, los cuasicontratos, ocupan supuestos que quedan fuera de los
contratos, y de los hechos ilícitos, incluyéndose entre ellos casos como la gestión de negocios ajenos
(Arts. 2288 a 2305), el pago de lo indebido (Arts. 784 a 798) y empleo útil (Arts. 2306 a 2310), donde
el enriquecimiento injusto es el fundamento de las obligaciones que de allí nacían.
En los últimos tiempos, y por el desplazamiento del concepto del cuasicontrato, el enriquecimiento
sin causa es el principio que absorbe las hipótesis que algunas leyes prevén como de cuasicontratos.
 Teoría de la causa: a partir de 1920 y por influencia de la doctrina alemana, en Francia se comenzó
a diferencia el enriquecimiento injusto del enriquecimiento sin causa, elevándose la importancia e
influencia de la teoría de la causa en este instituto.
La denominación de enriquecimiento sin causa es la actualmente dominante tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia. La ausencia de causa ha sido entendida como “falta re razón suficiente” o
“falta de derecho o justicia”.

 Acción de “in rem verso”.

La acción que nace para sancionar el enriquecimiento sin causa recibe la denominación romanista
de in rem verso, que significa volver las cosas al estado anterior.
Se trata de una acción personal y genérica, que le corresponde ejercitar a quien se ve perjudicado
por el desplazamiento patrimonial incausado. Debe ser distinguida de la acción reivindicatoria, ya que
esta es ejercida cuando es posible recuperar la posesión de la cosa que está en poder del deudor, y su
aplicación desplaza a la acción personal.
La actio de in rem verso le corresponde al empobrecido o a sus sucesores, e incluso a los
acreedores mediante el ejercicio de la subrogación. Tiene siempre como finalidad la reintegración del
equivalente de los derechos o cosas salidas del patrimonio del acreedor. Es siempre una acción de
reembolso en busca de una condena pecuniaria. El término de prescripción es el ordinario que
corresponde a todas las acciones personales, es decir, 10 años (Art. 4023).
Existen diferentes fundamentos que se han brindado para justificar el ejercicio de esta acción entre
ellos el provecho creado, el hecho ilícito involuntario, el abuso del derecho, la gestión de negocios
anormal, el equilibrio patrimonial, la filosofía social, la regla moral y la equidad, el hecho ilícito objetivo
y la ausencia de causa “retentionis”.
Afirmar la “subsidiariedad” de la acción significa que si existe otra vía para reclamar por el
empobrecimiento sin razones, se impide ejercer la actio de in rem verso. Por lo tanto, habiendo otra
acción pendiente o fracasada no es posible promover la derivada del enriquecimiento sin causa.
Con esta idea se trata de afirmar la posibilidad de concurrencia de acciones cuyo titular puede
elegir entre ellas. Son supuestos fácticos que admiten diversas vías para lograr un resultado práctico
(por ejemplo la de in rem verso con la reivindicatoria).

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 Requisitos para su ejercicio

Configuran requisitos para el ejercicio de la acción por el enriquecimiento sin causa:
 Enriquecimiento del demandado.
Hay diferentes maneras de enriquecerse, ya sea incrementando el activo, o disminuyendo el
pasivo. En un enunciado grafico se dice que se trata del lucro emergens y del damnun cessans. Así se
puede evitar un gasto o una expensa, o bien por ingreso de bienes o incremento de valores en esos
bienes, todas formas de enriquecimiento. Ej.: construyendo en terreno ajeno se enriquece el dueño del
fundo o sembrando semillas propios en tierra de otro, etc.
Es muy complejo determinar cuándo verdaderamente hay enriquecimiento.
La doctrina se plantea si las ventajas morales entran dentro del supuesto respondiéndose casi
unánimemente que no. Pero también se sostiene con fundadas razones que las ventajas morales
apreciables en dinero son verdaderos enriquecimientos, dándose como ejemplo el de aquella persona
que, ante un incendio y arriesgando su vida, salva la del que se encuentra en peligro. Los daños
derivados del acto de abnegación deben ser reparados.
El enriquecimiento se puede producir por actos del propio enriquecido, como en los casos de actos
dañosos involuntarios (Art. 907 1º parte), o bien del empobrecido en el supuesto de empleo útil (Art.
2306), o por hechos de un tercero (el ejemplo más común es el del insano que con semillas que no le
pertenecen siembra en terreno ajeno) o por obra de la misma naturaleza, como los casos de avulsión
(Art. 2583) y por último por mezcla o confusión de cosas (Arts. 2594, 2597 y 2600).
Al promoverse la demanda deberá demostrarse la subsistencia del enriquecimiento, siendo
innecesario que se mantengan los bienes, valores o el dinero en poder del demandado. Lo importante
es que no haya cesado el empobrecimiento.
 Empobrecimiento del actor.
Es la otra cara de la figura del enriquecimiento, empobrecerse significa sufrir un menoscabo
económico, ya sea por un lucrum cessans o por un damnun emergens, es decir, incrementar el pasivo
o disminuir el activo.
Según la tesis clásica el empobrecimiento constituye un elemento indispensable para la
procedencia de la pretensión. Actualmente la cuestión plantea algunas dudas en los casos de “ahorro
de gastos”, o de “intromisión en los derechos personales por bienes ajenos”, que viene elaborando la
doctrina extranjera. En la hipótesis de que alguien actuando a nombre y en su propio beneficio no se
empobrece pero consiguientemente enriquece a un tercero y esa mejoría tiene el carácter de necesaria
puede demandar el ahorro de gastos.
Algunos ejemplos son: En un filme se utiliza una canción grabada por in intérprete desconocido por
el público, y sin autorización. Ello hace que se promocione la pieza musical y aumente la venta de ese
disco. El cantante se beneficia pero igualmente podría reclamar por enriquecimiento ante el uso
indebido de su derecho. Otro ejemplo es el de una persona propietaria de una casa, que se encuentra
desde hace bastante tiempo desocupada, durante un periodo la ocupan desconocidos sin producir daño
alguno. No hay acción de responsabilidad pues no hay perjuicio, pero corresponde el pago por el valor
del uso del inmueble.
Con este criterio se intenta ampliar el campo de acción de la acción in rem verso, aún sin un
empobrecimiento efectivo volviendo al titular de derecho los lucros obtenidos “sin causa” por un
tercero. Bajo esta órbita el empobrecimiento estaría dado por el enriquecimiento que se podría
obtener.
 Correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento.
La correlación o vinculación material entre empobrecimiento y enriquecimiento es una necesaria
relación entre ambos aspectos. Son los dos aspectos opuestos del mismo derecho (Llambías).
 Ausencia de causa.
Este tema es algo dificultoso ya que se vincula con la concepción de la “causa”. La causa es el
fundamento o razón de la adquisición. Para algunos autores a los que nos sumamos, la causa está
dada por una ley que legitime la adquisición o bien por un negocio jurídico válido que la justifique. Es la
autonomía de la voluntad, base y requisito en los negocios jurídicos, la que justifica los
desplazamientos patrimoniales, tanto en el contrato como en el testamento o en la renuncia, donde es
posible observar las causas de enriquecimiento y empobrecimiento. También la ley produce dichos
efectos. El enriquecimiento se legitima si se apoya en una norma jurídica o tiene una norma como
causa.
Otra corriente doctrinal considera que la causa se identifica con la “causa fin”. En los contratos
onerosos es la contraprestación, en los gratuitos, el animus de libertad, etc.

 Efectos de la actio in rem verso.

La acción tiene carácter restitutorio de valores y puede ser que coincida la medida del
enriquecimiento con la del empobrecimiento; en tal caso está será el límite de la condena.

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En cuanto, al enriquecimiento hay que considerar su valor actual, es decir, que se mide al
promoverse el reclamo. Y si ese valor no coincide con el empobrecimiento hay que considerar siempre
el importe de la suma menor.

 Previsiones del Código Civil Argentino. Jurisprudencia.

El CC al tratar estas instituciones, afirma el principio que veda el enriquecimiento injustificado o sin
causa. Así por ejemplo todo el régimen del pago de lo indebido (Arts. 784 a 795), el pago por tercero
hecho contra la voluntad del deudor (Art. 728), el empleo útil (Art. 2306 a 2310), el de los efectos
dañosos de los actos involuntarios (art 907 primera parte), la indemnización por mejoras realizadas en
bienes ajenos (Art. 589, 2427,2440 y 2441), los casos de edificación y siembra (Arts. 2587 a 2591), o
los de mezcla o confusión (Arts. 2594 y siguientes), etc.
El principio de enriquecimiento sin causa ha sido reconocido y aplicado en numerosos fallos. A
veces se lo ha desbordado y alongado en demasía, pero debemos reconocer su utilidad para resolver
con justicia casos concretos.
Se aplicó para: Compensar el uso de una marca de fábrica para un producto de diferente clase
donde se explotaba la fama de la marca; en la ocupación de un inmueble por un condómino a pedido
de los demás; ante el reclamo de un precio locativo en la disolución de la sociedad conyugal por quien
no usaba el hogar conyugal; ante el derecho de cobrar el premio del comprador de un billete de lotería
que luego fue extraviado; y por último, a las diferencias de salarios que le pueden corresponder a un
ordenanza que se desempeña en otras tareas de mayor remuneración, etc.

 Pago de lo indebido. Concepto, antecedentes históricos.

El pago tiene siempre una función solutoria y se apoya en un precedente de validez que le da
justificación legal. El solvens (pagador) acompaña la atribución patrimonial para otro con el ánimo de
extinguir la obligación. Para ello cuando el pago carece de fundamento suficiente para mantenerse y
producir efectos extintivos cae como tal, y el accipiens (receptor) queda obligado a la restitución.
El pago es indebido cuando permite al solvens recuperar aquello pagado, y consecuentemente no
legitima al accipiens a retener lo recibido.
Se han elaborado cuatro hipótesis: a) que es un supuesto anormal del “pago”. b) que resulta
aplicación del principio del enriquecimiento sin causa. c) que se trata de una fuente autónoma de
obligaciones. d) que es un caso más de “cuasicontrato”.
El primero es el que sigue el C.C (al igual que Freitas) que legisla sobre esta figura en los Arts. 784
a 798, como un capítulo más como el título correspondiente al pago. Si bien el codificador superó el
método del código francés, no lo plantea como una situación jurídica diferente del pago,
considerándose más por sus efectos que por sus circunstancias antecedentes.
Modernamente hay cierto consenso en que se trata de la aplicación del principio del enrique-
cimiento sin causa (Código alemán y suizo).
Para los Mazeaud, se estaría en presencia de un fuente autónoma de obligaciones. Sostiene lo
mismo que han repetido después muchos autores: cuando el accipiens es de mala fe, la obligación
restitutoria excede en mucho el enriquecimiento; y allí se produce un apartamiento notorio del
principio. Esta sería la posición más conveniente.
Por último, que se trate de un cuasicontrato queda desechado en nuestra legislación; además le
sumamos las objeciones hechas a la híbrida figura del cuasicontrato (postura del código francés).
Al igual que para el enriquecimiento sin causa los antecedentes históricos se remontan al derecho
romano clásico donde hallamos las condictios, que fueron remedios jurídicos que se empleaban para
recuperar lo pagado indebidamente.

 Clases.
La doctrina nacional ha dado diferentes contenidos a los supuestos de pago indebido. Sobre ello no
existe uniformidad de pareceres.
Tanto para Colmo como para Llambías incluyen tres casos: el pago por error, el pago sin causa y el
pago obtenido por medios ilícitos.
Por su parte Salvat refiere dos: el pago por error y el pago sin causa; Rezzónico y Lafaille menciona
el pago por error, el pago sin causa y el pago por causa ilícita.
Trigo Represas dice que hay pago de lo indebido en los supuestos de: a) pago por error b) pago
sin causa c) pago por causa ilícita d) pago obtenido por medios ilícitos.
Los autores franceses consideran que es pago indebido tanto el pago sin causa como el pago por
error, ya bien porque se paga una obligación inexistente, o lo que no se debe, o una deuda de otro, o
una obligación nula.
 Diferencia entre el pago sin causa y el pago por error.
Es importante diferenciar el pago por error del pago sin causa. En el primer caso es necesario que
el solvens que pretende recuperar lo pagado pruebe el vicio de error, en cambio cuando se trata de un

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pago sin causa, al no existir un nexo obligacional el error no interesa, y será el accipiens si pretende
mantener el pago recibido, quien deberá acreditar la existencia de una causa legítimamente. En este
último caso se facilita la procedencia del reclamo, cosa que no ocurre en el pago realizado por error,
donde es inevitable la demostración de este vicio.
Para distinguir ambos supuestos se han dado diferentes opiniones, dos extremas y una intermedia.
Entre las extremas, una fue seguida por la doctrina argentina y considera que sólo hay pago sin
causa en los supuestos de los Arts. 793 a 795 CC, ya que el codificador habría seguido lo sostenido por
Aubry y Rau, siendo el 792 sólo un enunciado desarrollado en las otras normas.
Otra tesis extrema, defendida por Borda, declara que todos los supuestos de pago indebido son
casos de pago “sin causa”. Por ello el jurista, hace referencia al pago sin causa hecho por error y a
otros supuestos de pago sin causa, ya que siempre que se paga algo que no se debe se estaría en
presencia de un pago sin causa. Esto no concordaría con lo que el CC regula al respecto.
La corriente intermedia que el pago sin causa es el realizado cuando la obligación no existe, pues
carece de su antecedente jurídico válido que es la causa. El solvens no es deudor con relación al
accipiens, que a su vez carece del título de acreedor. Según esta tesis a la que adherimos, el pago sin
causa se extiende más allá de los supuestos previstos en el Art. 793, que serían solo ejemplos no
taxativos del enunciado general dado en el Art. 792; hoy la mayoría de nuestra doctrina sigue esta
corriente.
Llambías y Cortés si bien dentro de la última postura, disienten en un aspecto. Dicen que cuando el
accipiens es acreedor pero quien paga es un tercero (obviamente a quien no es su acreedor), o
solventa una obligación inexistente, el pago es por error y no sin causa, ya que al revestir el accipiens
el carácter de acreedor tendría título (causa) suficiente para recibirlo. Para el resto de los autores
citados seguiría siendo un pago sin causa.
 Pago por error.
El principio se encuentra enunciado en el Art. 784, que dice: “El que por un error de hecho o de
derecho se creyere deudor y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del
que la recibió”.
Los requisitos surgen del mismo artículo, y son:
» Demostrar un verdadero pago: el pago debe ajustarse a lo que dispone el Art. 725, pues se trata
del cumplimiento de una prestación, ejecutado con animus solvendi.
» Que sea indebido: es indebido el cumplimiento cuando la obligación resulta inexistente o cuando
se entrega un objeto diferente al debido, o bien se cumple una deuda que se tenía con otros.
Para la tesis que seguimos solo habría pago por error cuando este se realice entre quienes son
respectivamente acreedores y deudores, o bien se entrega una cosa distinta, o se omite la espera del
cumplimiento de una condición, etc. Los demás supuestos encuadran en los de “pago sin causa”.
» Que haya mediado error: el Art. 784 exige que haya mediado error en el solvens. El error
constituye una falsa noción de una cosa, por haber desarrollado y manifestado una idea equivocada, o
haber declarado algo que no se deseaba. De allí que si el solvens sabía que estaba pagando mal, no es
posible alegar el vicio para el cumplimiento.
 Condiciones del vicio del error.
Son distintas las opiniones doctrinales sobre la condición del error, estas son:
» Error de hecho y de derecho: el Art. 784 permite alegar tanto el error de hecho como de
derecho. Nuestros autores sostienen que si bien el codificador con ella contradice lo dispuesto en los
Arts. 20 y 293 CC, que impide su invocación para anular un acto, habría en el supuesto una excepción
basada en principios de equidad, o para evitar enriquecimiento sin causa, que eliminarían el
impedimento legal.
El error de derecho es invocable cuando, por ignorancia de la ley o su equivoca interpretación, se
exterioriza una declaración que de otra forma no se hubiera emitido. Otra cuestión resulta la
obligatoriedad que todos tenemos de cumplir con las disposiciones legales. No es contradictoria la
norma del Art. 784 con los Arts. 20 y 923 CC ya que el solvens ha pagado ante el falso conocimiento de
una situación jurídica.
» Excusabilidad: el Art. 929 CC consagra el requisito de la excusabilidad de error para que pueda
invocarse en la anulación de los actos. Se exige, en quien comete el error, “razones fundadas para
equivocarse”, y no se protege al negligente o a quien obra con culpa.
Algunos autores sostienen que para repetir un pago por error, este debe reunir esa cualidad, pues
se aplica lo dispuesto en el Art. 929 CC. Pensamos que no es necesaria la demostración de una
conducta diligente. Galli ha sintetizado esta posición diciendo que el requisito del 929 es para anular los
actos, y ello afecta la seguridad de los negocios, asegurándose la pureza de la voluntad y la protección
a la victima que obró bien. En el error para repetir no se afecta al vínculo jurídico, se protege aún al
poseedor de mala fe y se tiende solamente a impedir que alguien se enriquezca indebidamente. No es
necesaria la prueba de la “excusabilidad”.
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» Esencialidad: el error debe ser “esencial”, al igual que para pretender la anulabilidad de un acto
jurídico en general (conforme al Art. 928). En el Art. 790 se enumera una serie de casos que cualifica
como “error esencial” y sujetos a repetición.
El inc. 1º del Art. 790 se refiere al pago realizado antes del cumplimiento de la condición
suspensiva, pues aún no se ha perfeccionado el vínculo obligacional y el deber del deudor está
sometido a que se produzca un acontecimiento futuro e incierto.
El inc. 2º es el más típico de todos, pues trata de cuando el solvens (deudor) da en pago algo que
no debe.
El inc. 3º hace referencia a dos supuestos que no son sino variantes del anterior: cuando el deudor
debe una obligación de “dar cosas inciertas no fungibles” y paga como si fuere cosa cierta; y si se trata
de una obligación alternativa y entrega todos los sujetos que la componen.
El inc. 4º establece que el error está en creer que la elección en la alternativa le correspondía al
acreedor, cuando el que tenía derecho a elegir era el deudor, y paga en ese entendimiento.
En el inc. 5º se establece que cuando hay una obligación de hacer y el deudor cumple con otro
hecho distinto, este tendrá derecho a ser “indemnizado” y seguirá siendo deudor del hecho, pero el
hecho no es repetible.
El inc. 6º contempla el caso de deberse una obligación divisible y mancomunada y paga la totalidad
de la prestación, tiene derecho a repetición, no todo lo que pago sino de lo que excedió de su deuda.
Puede haber otros casos similares: si se deben cosas inciertas o fungibles (de cantidad) y se
entregan cosas distintas, de diferente peso o medida, o bien se entrega un “cargo determinado” y se
cumple con otro. Y finalmente cuando alguien adeuda una suma dineraria y paga con una especie
diferente en una mayor cantidad al valor del cambio, tendría derecho a repetir el excedente.
El CC incorpora en el Art. 791 casos de error accidental que no dan lugar a la repetición de lo
pagado. El inc. 1º de este artículo se refiere al pago anticipado al vencimiento del término, norma
vinculada a lo que se decidió con la reforma de la ley 17.711 con relación al Art. 571 que en el Código
tenia la solución contraria.
Dejar firme un pago hecho por error cuando se lo hace con anticipación al vencimiento del plazo
puede consagrar soluciones injustas que perjudiquen a los deudores. La reforma fue contraria al
principio de favor debitoris [principio que protege a una de las partes de la relación obligacional: al
deudor. El Código Civil argentino contiene en varios artículos cláusulas favorables al deudor, como el
del lugar de su domicilio para hacer el pago (Art. 747) o la imputación que puede hacer al tiempo de
hacer el pago, escogiendo sobre prestaciones de igual naturaleza (Art. 777)] y a una realidad nacional,
cual es que el tiempo siempre importa más dinero.
Los casos previstos en los inc. 2º 3º 4º 5º del Art. 791 configuran supuestos de obligaciones
naturales previstas en el Art. 515 CC. El inc. 6º hace referencia al tercero que paga con conocimiento
una deuda que no es propia. En este supuesto no existe ningún tipo de error ni esencial ni accidental.
Si una persona paga sabiendo que no debe solo tendrá acciones contra el verdadero deudor pero nada
más.

 Prueba.
Para la procedencia de la pretensión repetitoria deberá demostrarse: a) el pago b) el carácter de
deudor en el solvens y de acreedor en el accipiens c) el error.
Los dos primeros objetos probatorios resultan de simple demostración. El pago se prueba con
cualesquiera de los medios admitidos, y generalmente el más idóneo es el recibo. El otro extremo le
corresponderá al accipiens demandado, pues en caso contrarios se estará en presencia de un pago sin
causa, lo que facilita la acción al solvens. El problema mayor se presente con la demostración del vicio
del error, para ello se deberá acudir a todo tipo de pruebas, especialmente a las presunciones y
testigos. Y será fundamental como dice Llambías, la actitud que adopte el accipiens en el proceso. Si
niega haber recibido el pago, o dice que el solvens pago con pleno conocimiento a la deuda de otro, o
que se trató de una dación en pago, y luego se descubre su incerteza, importaran presunciones graves
contra el interés del demandado accipiens, que prueban el error.

 Casos de pago sin causa.

Se considera que siempre que el solvens y el accipiens no asuman la calidad de deudor y acreedor
respectivamente se está en presencia de un pago sin causa, el Código en los arts. 792 y 793
especialmente en este último, regula dos especies de pago sin causa.
 Condictio causa data non secuta: el primero de ellos se produce cuando ha tenido lugar en
consideración o una causa futura, a cuya realización de oponía un obstáculo legal, o que de hecho no
se hubiese realizado (Art. 793). Es la condictio data non secuta del derecho romano. En la nota al Art.
793 se dice que es el ejemplo de entrega de una suma de dinero “dada a título de dote en mira de un
matrimonio legalmente imposible, o que de hecho no se hubiese celebrado”.

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 Condictio causa cessans o causa finita: el según supuesto es cuando se paga teniendo en mira una
causa existente pero que hubiese cesado de existir (Art.793), dándose el supuesto de la condictio
causa cessam o causa finita del derecho romano. Se da como ejemplo clásico el del seguro contra
robo, cuando después de recibir la indemnización se recupera la cosa. El pago deviene sin causa y la
compañía aseguradora tiene derecho de repetición.

 Cese del derecho de repetir.

El derecho del solvens a recuperar lo pagado tiene un límite en lo dispuesto en el Art. 785 CC. Es
cuando el acreedor de buena fe ve perjudicado u obstaculizado su derecho a percibir del verdadero
deudor el objeto de la prestación. Si bien la ley hace referencia expresa a la destrucción del título, esto
no debe ser entendido literalmente, sino que significa que este derecho nace en todos los supuestos en
lo que se perjudique el derecho sustantivo del accipiens para reclamar a su deudor.

 Legitimación activa.
En nuestro derecho, el solvens es quien se encuentra legitimado para reclamar la repetición de lo
pagado (conforme al Art. 784). Es una acción patrimonial transmisible a los herederos (Arts. 1195 y
3417), cesible a terceros (arts. 1434 y 1444) y ejercitable por vía de la acción subrogatoria (Art. 1196).
Si es un representante legal o voluntario el que paga, la cuestión no varía porque es como si
hubiera intervenido personalmente el representado (Arts. 1870 y 1946). Como excepción el
representante o mandatario pueden ejercer la acción por derecho propio cuando: a) pagan con dinero
o cosa propia y b) se excede en los límites del mandato y queda como responsable personal (Arts.
1931 y 1932).
Por excepción la acción no corresponderá a quien materialmente efectúa el pago, si lo hizo como
mandatario o representante, pues entonces se considera que tal pago fue realizado personalmente por
el mandante o representado (Art. 1946). Pero aún en estos casos se admite en general que el propio
mandatario o representante está legitimado para intentar la repetición, cuando lo realizo con bienes
suyos propios, para evitar una doble serie de acciones del mandatario contra su mandante (Arts. 1949
y siguientes), y de esté contra el accipiens; y cuando el mandatario queda como personalmente
responsable del pago, por mal empleo de los fondos de su mandante (Arts. 1904, 1909, 1910), ya que
si se debe reintegrar a este último el importe indebidamente pagado, parece lógico acordarle asimismo
la acción de repetición contra el accipiens. Si el pago hubiese sido practicado por un tercero sin
mandato del deudor, hay que formular una distinción: Si el obligado ratifica a posteriori tal pago
expresa o tácitamente, esta ratificación equivale al mandato (Arts. 1935 y 1936), y por lo tanto
resultará de aplicación todo lo expuesto anteriormente, pero si el deudor desconoce tal pago, la acción
de repetición debe corresponder directamente al tercero pagador.

 Legitimación pasiva.
La acción de repetición debe intentarse contra el accipiens, o sea contra quien recibió el pago. En
el caso de haber sido recibido el pago por un mandatario, la acción es igualmente procedente contra el
mandante, aunque aquel hubiera aprovechado personalmente lo percibido, pues esto no podría ser
motivo de elucidación en las relaciones entre mandante y mandatario, pero no afecta al solvens que es
a su respecto un tercero extraño.
La situación es la misma si el pago se efectuó a un tercero, pero fue luego ratificado por el
verdadero acreedor (Arts. 1936 y 733), mientras que si no media la ratificación, la acción solo procede
contra el tercero accipiens aunque no como una repetición de un pago realizado por error, sino de
pago sin causa por haberse cumplimentado entre personas que no estabas ligadas entre sí por un
vínculo obligacional.
Si se pagó a un tercero no autorizado, contra el debe dirigirse la demanda, salvo que el acreedor
ratifique la gestión, en tal caso la situación es como se que la indicó al principio (arts. 1935 y 1936).

 Sentencia que condena a restituir.

Para analizar los efectos que produce la sentencia que condena a la restitución del pago indebido
es necesario previamente diferenciar el accipiens de buena fe del de mala fe.
Es de buena fe cuando por razones serias y fundadas está convencido de su carácter de acreedor o
de tener derecho a recibir el bien o servicio que le fue prestado; además la buena fe siempre se
presume (Art. 2362).
En cambio el acreedor es de mala fe, cuando tiene conciencia de la ilegitimidad de su título y
carencia del derecho de percibir.

 Efectos: Conducta del accipiens. Frutos, pérdida, deterioro. Costas del juicio. Respecto
de terceros: cosas muebles e inmuebles.
Los efectos se producen entre las partes y con respecto a terceros.

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 Entre partes: el Art. 786 establece que el accipiens que obró de buena fe debe ser considerado
como un poseedor de buena fe, y si recibió una cosa cierta o cantidades de cosas debe restituir la
misma cosa o la misma cantidad, con los frutos pendiente pero no los percibidos.
Si el accipiens es de mala fe debe considerárselo como al poseedor de mala fe (Arts. 788 y 789),
devolverá la cosa, o las cantidades recibidas, con más los intereses o frutos que percibió o pudo
percibir desde el momento del pago. Si la cosa se destruye, se deteriora o se pierde, debe la
indemnización correspondiente a tales daños, salvo que ellos igual se hubieren producido estando la
cosa en poder del solvens (Art. 789).
Los frutos que devengan la restitución y las cosas que debió abonar en un juicio donde pagó
indebidamente serán soportados por el que reclamo. Esta es la tesis mayoritaria en nuestra doctrina.
 Con respecto a terceros: Cuando el accipiens enajena la cosa recibida a un tercero, es necesario
distinguir si se trata de un bien mueble o de un inmueble.
Si es una cosa mueble, el tercero de buena fe que adquirió la cosa no robada ni perdida, está
protegido y repele cualquier acción reivindicatoria (Art. 2412).
Tratándose de un inmueble el Art. 787 consagra la solución que diera Vélez Sarsfield para estos
supuestos, es decir, la procedencia de la reivindicación contra el tercero, haya sido el accipiens de
buena o mala fe, en concordancia con el principio establecido en el Art. 3270.
La modificación dada al Art. 1051 por la ley 17.711 en protección de los terceros adquirentes de
inmuebles de buena fe y a título oneroso, se trate de un acto nulo o anulable, viene a alterar el
principio sustentado en el Art. 3270 y la regla del Art. 787. La mayoría de nuestros autores a los que
nos sumamos, considera que el Art. 787 quedó derogado por el Art. 1051. Una postura aislada
considera que el Art. 787 es una excepción a aquel principio, y por ende sería procedente la acción
reivindicatoria tal como lo propicio el codificador argentino.

 Acción indemnizatoria subsidiaria.

El solvens siempre puede reclamar contra el accipiens, que enajenó la cosa a un tercero, la
indemnización por los daños y perjuicios. Ello no resulta impedido por la procedencia o no de la acción
reivindicatoria. El Art. 2779 establece expresamente que el ejercicio de este camino queda al “arbitrio
del reivindicante”. Claro está, que la procedencia de una acción impide el ejercicio de la otra.

 Pago por causa ilícita o inmoral: Torpeza bilateral.

Si bien el Art. 792 refiere entre los supuesto previstos al pago dado por una causa contraria a las
buenas costumbres, las normas especificas al respecto son los arts. 794 y 785, que indican la repetición
del pago cuando se realiza en virtud de una “causa contraria a las leyes o al orden público” o a “causa
contraria a las buenas costumbres”. (Principio romano de la condictio ob turpem vel iniustam causam).
Todos estos casos se cuentan como de pago repetibles por ser incluidos genéricamente como “sin
causa”, y vinculados a la prohibiciones que el Código establece en los arts. 502 y 953. Para posibilitar la
repetibilidad se exige que el solvens haya obrado con corrección, ya sea en el campo ético como en el
de la ley. Por ello solamente debe haber existido torpeza de parte de quien recibió el pago (Art.795).
Si el que paga ha obrado en forma inmoral o contraria a la ley, entonces no puede pretender la
repetición, aunque el pago constituya a la vez para el accipiens un título ilegitimo de adquisición: In
pari causa turpitudinis cesta repetitio. Así lo establecen las partes finales de los artículos 794 y 795 del
CC. De esta solución se deriva como consecuencia, que en el caso de torpeza de ambas el rechazo de
la acción favorece al accipiens, lo que sin ser muy equitativo resulta sin embargo preferible a dar curso
a una repetición fundada en la ilicitud o inmoralidad de un negocio. La ventaja que aprovecha a esa
parte es un fin no querido por la ley, pero inevitable.
En la nota al Art. 794 Vélez da un claro ejemplo de lo que significa torpeza bilateral: Dice que si se
forma una sociedad para realizar operaciones de contrabando y alguna de las partes intentara repetir
pagos por sumas pagadas a otro, le alcanzaría la prohibición de la ley. Lo mismo si se hubiera pagado a
alguien para que se abstenga de cometer un delito o de realizar una acción inmoral (nota al Art. 795).
En todos estos casos es improcedente la acción de repetición.
Algunas leyes extranjeras propician la procedencia de la acción para impedir el enriquecimiento
ilícito del accipiens, pero el resultado económico debe darse a favor del Estado.

 Repetición de impuestos.
Si el contribuyente paga un impuesto o tasa que sea contrario a la ley o a la constitución, puede
reclamar la repetición. Los caminos para lograrlo no son uniformes en las provincias o en la Nación,
incluso el procedimiento varía en algunos casos.
Una reiterada y constante jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación establece que para
habilitar el reclamo judicial es necesario que al pagar (o antes de hacerlo), el solvens realice una
protesta, es decir, deje debida constancia de que paga considerando la ilegitimidad del gravamen, las
razones fundadas de dicha oposición, y además debe hacerlo saber a la autoridad correspondiente.

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 Pago obtenido por medios ilícitos.

El Art. 792 se refiere al caso del pago que se obtiene utilizándose medios ilícitos y ordena su
repetición. Tiene como fuente mediata la condictio on inustam causam del derecho romano, y la obra
de Aubry y Rau para el derecho francés.
Se da como ejemplo el caso de un acreedor que, actuando con dolo o violencia, obliga a pagar al
deudor, se trata de un acto delictivo que precede a la entrega de una cosa. Aún en caso de que se
obligue al verdadero deudor (no a un tercero), y este entregue lo que verdaderamente debía, el pago
deviene irrepetible, pues se cumplimentan dos requisitos del objeto de la solutio que son: identidad e
integridad. El acreedor será responsable de los daños patrimoniales y extramatrimoniales que pudo
causar con su comportamiento reprochable.
Los casos que harían repetibles al pago logrado por medios ilícitos serías los de obligaciones
naturales, pues el pago deja de ser espontáneo, y los de las obligaciones sometidas a condición
suspensiva o a plazo inicial.

 Obligación putativa y su liberación.

Se trata de estados erróneos en los que las partes actúan de buena fe.
Obligación putativa es la que se funda únicamente en la creencia del deudor pero que en verdad
no existe. Por ello, si en razón de esa falsa creencia se hubiera documentado una deuda inexistente y
el obligado hubiera ajustado su conducta a la misma, pero sin llegar al cumplimiento, debe ser
liberado, para volver las cosas a su verdadera situación, ya que en definitiva no se trataría más que de
una falsa apariencia. Este es un supuesto que presenta cierta similitud con el de la simulación lícita de
un acto jurídico que también obliga al restablecimiento de la realidad oculta (Art. 955 y siguientes).
Y esto es precisamente lo que dispone el Art. 796 al establecer que: “Lo dispuesto en este capitulo
es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado, y así el que por error
se constituyo acreedor de otro que también por error se constituyo deudor, queda obligado a restituirle
el respectivo instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza”.
Sin embargo no es necesaria la existencia de error de ambas partes bastando con el de quien se
constituye deudor para la aplicabilidad de esta norma.
Una situación similar pero inversa a la anterior, es la que se presenta cuando un acreedor efectivo
exonera a su deudor, por creer erróneamente que ha recibido el pago. También entonces debe
restablecerse la verdadera situación entre las partes. Y por ello es que el Art. 797 dispone, encarando
el problema desde el punto de vista del deudor liberado que: “El que por error aceptó una liberación de
su acreedor que también por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su
acreedor por la misma deuda, con las mismas garantías y por instrumento de igual naturaleza”. El Art.
798 vuelve a reiterar esa solución, aunque haciéndolo entonces desde el punto de vista del acreedor:
“No obstante la liberación dada por error, el verdadero acreedor tendrá derecho a demandar a su
deudor en los términos del anterior artículo, si la deuda no estuviera vencida y servirá de nuevo título
de crédito la sentencia que en su favor se pronuncia. Si la deuda estuviese ya vencida podrá demandar
su pago”. También en este caso basta con que exista error por parte del acreedor que libera a su
deudor, o que incluso acepta por error un pago sin reservas.

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Bolilla 4

● Efectos de las Obligaciones.

 Introducción: nociones generales.
Como todos los institutos jurídicos, la obligación produce efectos; es decir, tiene como finalidad la
satisfacción del interés del acreedor y como consecuencia la liberación del deudor.
Aludir a los efectos es hacer hincapié en la dinámica de la obligación, estando frente a una
discrepancia entre:
 Lo debido: importa el cumplimiento. Éste se sintetiza con el pago, que hace concluir a la mayoría
de las obligaciones. Por ello, muchos autores consideran que el pago es más una forma natural de
cumplimiento que un medio extintivo de obligaciones.
 Lo prestado: importa el incumplimiento.

 Efectos con respecto a las partes.

Las consecuencias de las obligaciones se refieren, en primer lugar, a quienes se hallan vinculados
jurídicamente: el acreedor y el deudor. Por ello, se afirma que las obligaciones no traen consecuencias
a los terceros. Esto se denomina “efecto relativo de las obligaciones o de los contratos”.
El Art. 503 afirma que los efectos de las obligaciones se producen entre acreedor y deudor y sus
sucesores.
Los sucesores son continuadores en los derechos de las partes originarias (Art. 3263), ya sea a
título universal o a título singular. Esta regla tiene excepciones en los siguientes casos:
• Derechos inherentes de las personas (Art. 498).
• Obligaciones que, por ser intuitu personae deben cumplirse personalmente por el obligado
(Art. 626).
• El convenio de partes que impida la transmisión a los sucesores.

 Efectos con respecto a terceros.

Vinculado a los terceros, es dable analizar tres aspectos:
 Cumplimiento por tercero.
Puede afirmarse que los terceros están legitimados para cumplir, sin ser verdaderamente deudores
ni representantes de estos. En los Art. 726, 727, 728 se admite esta posibilidad.
La excepción a esta regla está prevista en el Art. 730, y se vincula a la obligación de hacer intuitu
personae.
 Cumplimiento a favor de tercero.
El cumplimiento o promesa a favor de tercero es un tema al que se hace una breve referencia en
obligaciones. Está legislado en el Art. 504, y toda la doctrina ha entendido que esta norma tiene una
“desubicación metodológica” porque debió ser incluida como un aspecto de los “efectos de contratos”.
La promesa a favor de terceros es una contratación donde las partes deciden atribuir un derecho a
un tercero, que no tuvo intención en el acto, ni queda obligado por él.
En esta relación existen tres partes:
» El estipulante: quien pone y propicia la promesa.
» El promitente: quien se obliga de cumplirla.
» El tercero: es el beneficiario de esta promesa.
El tercero debe comunicar al obligado su aceptación a fin de poner un límite a la facultad de
revocación de la promesa.
 Cumplimiento a cargo de tercero.
También se lo llama “promesa del hecho del tercero” y consiste en la situación jurídica por la cual
el deudor se obliga a que un tercero haga efectiva una prestación a favor del acreedor.
En principio el único obligado es el deudor, ya que su promesa no puede obligar a terceros.
La obligación que asume el deudor puede ser:
» De medios: se da cuando solo promete desarrollar todas las diligencias y medidas necesarias
para que el tercero quede obligado.
» De resultado: asume esta obligación cuando se compromete a que el tercero se obligue y cumpla
el objeto prometido. Si el tercero no lo hace, el deudor es responsable de todas las consecuencias que
genere dicho incumplimiento.

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 Dinámica de la obligación.
Desde que la obligación nace, hasta que se desarrolla, se inicia la etapa del puro débito.
Cuando se hace exigible el cumplimiento de la prestación, el deudor puede tomar dos posturas, en
base al constreñimiento psicológico (de cumplir o no):
 Cumplir: continúa la etapa del puro débito. Trae como consecuencias:
• La extinción de la obligación.
• La satisfacción del interés del acreedor.
• El desligue del deudor del vínculo obligacional.
 No cumplir: se inicia la etapa de responsabilidad contractual. En este caso, el sujeto pasivo no
respetó la naturaleza del vínculo jurídico para que la obligación se extinga por medios naturales. El
incumplimiento puede ser:
Absoluto Relativo
La prestación no cumplida no puede La prestación no cumplida puede cumplirse
cumplirse con posterioridad a la con posterioridad y satisfacer el interés del
exigibilidad de la obligación. acreedor.
Imputable El deudor debe cumplir el resarcimiento El deudor debe cumplir el resarcimiento
cuando el incumplimiento ha sido a título cuando el incumplimiento ha sido a título de
de dolo culpa. dolo culpa.
No No hay resarcimiento, ni indemnización No hay resarcimiento, ni indemnización
imputable porque se ha producido la imposibilidad porque no se ha producido el
que acarreó el incumplimiento. incumplimiento por culpa o dolo.

 Medios de ejecución.
Ante la lesión al derecho de crédito del acreedor, este último dispone de vías de ejecución para
satisfacer el interés violado, denominado ejecución forzada (cumplimiento forzoso), que regula el Art.
505. En la norma aparecen:
 Ejecución forzada específica.
 Ejecución directa: ejecución por medio de tercero.
 Ejecución indirecta: la satisfacción de daños y perjuicios por equivalente dinerario.

 Ejecución forzada específica.

Se llama también ejecución in natura.
Consiste en lograr que el acreedor vea satisfecho su crédito exactamente igual que si el deudor
hubiera cumplido voluntariamente. Este tipo de ejecución es “forzosa”, lo cual implica utilizar el auxilio
de los órganos del Estado para el logro de esa finalidad.
Así, el Art. 505 consagra esta posibilidad al darle al acreedor el derecho para emplear los medios
legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.
Art. 505: “Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que
se ha obligado;
2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la
liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se
hallase extinguida o modificada por una causa legal.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral,
la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento
(25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la
regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá
a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá
en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas”.
Éste es el primer camino que debe tomar el acreedor, reclamando aquello a que el deudor se
obligó. Esto debe ser analizado en tres ámbitos:
 Obligaciones de dar: En las obligaciones de dar, para lograr el cumplimiento forzado específico, el
acreedor puede utilizar los órganos judiciales y la fuerza política (ej.: solicitar el embargo y secuestro
de objetos debidos). Es indiferente:
• Si se trata de una obligación de dar cosas ciertas o inciertas.

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• Si estas sean para constituir un derecho real (ej.: el reclamo de la entrega de un inmueble en la
compraventa) o para restituirlas a su dueño (ej.: solicitud de desalojo por vencimiento del término en
un contrato de comodato).
Llambías asegura que son necesarios tres requisitos para hacer efectivo la ejecución in natura:
• La existencia de la cosa.
• Que se encuentre en poder del deudor.
• Que el deudor sea poseedor de la cosa.
 Obligaciones de hacer: en las obligaciones de hacer, la ejecución forzada es menos rigurosa que en
las de dar. La ejecución forzada es factible, pero tiene como límite la imposibilidad legal de ejercer
violencia contra la persona del deudor, aunque es viable utilizar todos los medios legales para ello
(embargos, intimaciones, astreintes, etc.).
Ejemplos de este tipo de cumplimiento se dan en la “obligación de escriturar”: se autoriza al juez a
suscribir la escritura ante la negativa del deudor, o cuando resulta subrogable la actividad del deudor,
se ordena que lo hagan sus auxiliares o representantes
 Obligaciones de no hacer: la solución varía de cómo sean esas obligaciones:
» Si son de no hacer intuitu personae: se le aplican las mismas reglas que a las de hacer intuitu
personae. Ej.: si el deudor revela el secreto de una fórmula química o vende los resultados de un
invento que había comprometido con otro, es posible reclamarle el pago de daños y perjuicios.
» Si es posible su ejecución sin violentar la persona del deudor: la ley admite e empleo de la
fuerza. Ej.: si el deudor se obliga a no construir un muro e determinada altura o a no instalar un local
comercial y no cumple, es posible destruir lo mal hecho, o clausurar el local.

 Ejecución por otro (por tercero).

El Art. 505 (2° inc.) admite que le cumplimiento forzoso sea hecho por un tercero, es decir, por
aquel que no es parte de la relación de la obligación. El tercero cumplirá como consecuencia del pedido
del acreedor, que hace ejecutar la prestación por este tercero a costa del deudor.
Entonces, es el acreedor el que debe valorar la posibilidad de que sea otro quien cumple el objeto
de la prestación, pero teniendo en cuenta el juez que siempre debe pretenderse, mediante la
subrogación personal, cumplir con uno de los objetos del pago: la identidad.
La ejecución forzada por tercero puede ser:
 De obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, fungibles y de dar sumas de dinero.
Únicamente se podría presentar esta posibilidad si la cosa cierta de que se trate, en vez de estar en
poder del obligado, estuviera en manos de otros.
(Esto no es posible en las obligaciones de dar cosas ciertas que se encuentren en poder del
deudor. Si la cosa se halla en posesión de un tercero, y las partes ignoran la ajenidad de la cosa,
tampoco es posible la intervención de un tercero).
Cuando la obligación consiste en dar sumas de dinero, el pago por terceros está previsto por la ley
(Art. 727), pero se necesita la disposición voluntaria de alguien que pague por el deudor. En esta
situación, el tercero que ha pagado tiene derecho a reclamar al obligado el importe que ha
desembolsado, ejecutando sus derecho de subrogado legal o por las vías de la acción in rem verso, etc.
 De obligaciones de hacer, cuando no fueran intuitu personae (prestaciones en las cuales la persona
del deudor haya sido especialmente tenida en cuenta por su industria, arte o cualidades personales).
De tal manera, hay que distinguir entre:
• Si se trata de un hecho común, por ejemplo construir una pared, cavar un pozo, se puede recurrir
a la acción de terceros.
• Si la persona del deudor hubiera sido tenida en cuenta para el hacer en que consiste la
obligación, por ejemplo la pintura de un retrato, una operación quirúrgica, etc., entonces, si el acreedor
no acepta la sustitución del obligado por un tercero, solo queda para el cumplimiento el medio de la vía
indirecta de los daños y perjuicios.
Es importante señalar que el cumplimiento por tercero, cuando se obtiene mediante la previa
autorización judicial, difiere en sus efectos del que se realiza a simple pedido del acreedor y luego se
hace conocer judicialmente.
Si se obtiene una sentencia judicial previa, el acreedor puede reclamar del deudor lo que se
hubiera pagado al tercero. Pero si el acreedor conviene con el tercero el cumplimiento y luego reclama,
el juez debe revisar la procedencia de las expensas y gastos que se requieran y hacer lugar a la suma
que corresponda.
 De obligaciones de no hacer, siempre que la posibilidad de recurrir a terceros para el cumplimiento
de las abstenciones dependa de que la persona del obligado sea o no esencial para la ejecución. Si es
esencia, no será posible hacerla cumplir por otros y el acreedor deberá recurrir a la indemnización de
daños y perjuicios.

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 Astreintes.
La astreinte es un medio judicial para constreñir al deudor que se resiste al cumplimiento de sus
obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que se le dirijan. Se la puede definir como una condena
económica, que imponen los jueces para vencer la resistencia de deudores renuentes, a fin de que
cumplimenten las sentencias judiciales.
Según los Mazeaud, son condenaciones pecuniarias, aplicadas por el juez a fin de vencer la
resistencia de un deudor, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia. Son medios de
obligar o compeler, destinado a vencer las resistencias injustas.
La astreinte no tiene traducción exacta en el castellano. Se la puede identificar con expresiones
como: “constreñir” o “coaccionar”. Es una institución francesa. Se utilizó las astreintes en Francia,
especialmente en el siglo XIX. Su aplicación tuvo amplia difusión, siendo receptada legislativamente en
varios Códigos de Procedimiento Civiles, como Francia, Alemania, Egipto, Argentina, etc.
 Naturaleza jurídica.
Muchos autores, como Llambías, Cazeaux y Trigo Represas, Salvat, Borda, etc., sostienen que las
astreintes no constituyen una indemnización de daños y perjuicios (que tienen por objetivo reemplazar
el cumplimiento in natura de la prestación), ni es una cláusula penal ni una pena civil impuesta por lo
pasado, sino que tienden a conseguir el cumplimiento de la prestación que no ha sido in natura.
Para Llambías, es un medio de compulsión. Cazeaux considera que es una medida procesal de
ejecución. No obstante, se podría considerar que consiste en una pena civil discrecional, provisoria y
futura, que tiene como fin lograr el cumplimiento de una sentencia judicial.
 Caracteres.
La astreinte tiene los siguientes caracteres:
» Es judicial: solo puede ser impuesta por los tribunales de justicia.
» Es una pena civil: es una penalidad o sanción, que se impone ante la posibilidad del
incumplimiento de una sentencia judicial, ya que esa condena es ejecutable en los bienes del deudor.
» Es provisional: este carácter se une a su “futuridad”, ya que los jueces pueden válidamente
prolongarlas, disminuir o dejar sin efecto la sanción ante el cumplimiento, promesa de cumplimiento
por parte del deudor, o prueba que justifique su reticencia (reparo).
» Es conminatoria: su finalidad consiste en imponer una presión sobre la voluntad del obligado.
» Es arbitraria: el juez puede aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo a la conducta que observe el
obligado y porque su monto no tiene que guardar proporción con la prestación.
» Es discrecional: significa que los jueces pueden imponerlas o no según la valoración que hagan
del caso concreto. Pueden establecer el importe de la sanción aunque, para esto, el Código Civil prevé
una relación con el patrimonio del deudor.
» Es subsidiaria: Significa que su aplicación deviene a falta de otro medio para lograr la ejecución
de la sentencia.
» Es dineraria o pecuniaria: el Art. 666 bis dispone que la astreinte siempre debe ser fijada en una
suma dineraria. Consiste en el pago de una suma de dinero.
 Fundamentos.
Cuando en un Código Civil o Procesal, o en cualquier otra ley existe una disposición expresa que
permita la aplicación de este remedio coercitivo, no hay problema con respecto a su fundamento. Pero
ocurre que muy pocos cuerpos legales contemplan expresamente esta posibilidad. Apenas se podrían
citar los Códigos de Procedimiento de Alemania, Egipto, Siria y nuestro Código Civil y Comercial, como
el de Buenos Aires y el Código Civil Argentino en el Art. 666 bis. En Francia, país de origen de este
instituto, no hay disposición alguna que faculte a los jueces para su imposición.
Ante este panorama, muchos autores franceses e italianos se oponen a esta clase de medidas en
tanto no haya disposiciones del derecho positivo que las autoricen expresamente. Se apoyan, para ello,
en el principio nulla penae sine lege. Otros, en cambio, recuerdan que este principio se refiere al
derecho penal, no civil.
La mayoría de la doctrina, antes de la reforma dispuesta por la ley 17.711, se inclina en el sentido
de que en el imperium, atributo del poder jurisdiccional, está contenida la potestad de imponer esta
clase de medidas conminatorias. Es así que la mayoría de los autores, como Salvat, Galli, Borda,
Llambías, Cazeaux y Trigo Represas entienden que la facultad de imponer astreinte, con el objetivo de
acatamiento de los fallos judiciales, está implícito en la potestad judicial, que debe estar investida del
imperio necesario para hacer cumplir sus sentencias.
Toda esta argumentación se relaciona con los sistemas jurídicos, cuyos códigos no prevén esta
medida conminatoria y ya no es aplicable al derecho argentino, pues, a partir de los nuevos Códigos
Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, y luego de la reforma
del Código Civil por la ley 17.711, las astreintes han sido incorporadas a nuestro régimen legal.

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 Legislación nacional.
La ley 17.711 incorporó la astreintes en el Art. 666 bis CC (Libro II – Sección Primera – Título XI:
obligaciones con cláusula penal), que confiere a los jueces la facultad de aplicar astreintes:
Art. 666 bis: “Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y
podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder”.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley Nº 17.711 - 1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
De esta legislación nueva surgen las siguientes directivas esenciales:
• La aplicación de las astreintes constituye una potestad judicial y tiene como fin vencer la
resistencia al cumplimiento de un deber impuesto en una condena.
• Las astreintes deben ser impuestas en beneficio del titular del derecho, perjudicado por el
incumplimiento. Ya no en beneficio de instituciones del bien público.
• Las condenaciones conminatorias son de carácter pecuniario, y se aplicarán a quienes no
cumplieran deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. La sanción solo puede alcanzar a las
partes del juicio. No obstante, este artículo permite dudar si a una persona, que no es parte en el
pleito, pero a quien se le ha impuesto el cumplimiento de un deber jurídico en un juicio (ej.: suministro
de prueba, o entrega de una cosa) puede también hacérsela pasible de la aplicación de astreintes.
• Las condenas se graduarán en proporción al causal económico de quien debe satisfacerlas. El
juez tiene facultad para graduar la cantidad de la pena y la ley establece que debe considerar el
patrimonio del obligado.
• Las astreintes son provisorias, y pueden ser dejadas sin efectos, o reajustadas, si el deudor
recalcitrante desiste de su resistencia y justifica su proceder. Así debe ser para que el instituto cumpla
su cometido: el carácter desproporcionado y el carácter provisorio de la astreintes, ambos conjugados
constituyen la única perspectiva de éxito de este medio de ejecución.
 Ejecución y aplicación de las astreintes.
Las astreintes, desde el momento de su imposición, son provisorias, y, por lo tanto, únicamente
pueden dar lugar a medidas cautelares. Para que sean ejecutables, es menester aguardar el tiempo
necesario para precisar cuál es la conducta que asume el obligado. En el supuesto de que este cumpla
el deber jurídico de que se trate y justifique su proceder, aquellas pueden disminuirse y aún dejarse sin
efecto. En el caso de que se reduzcan, la ejecución procederá por el monto que se señale. En la
hipótesis de que se las deje sin efecto, nada habrá que ejecutar. Si por el contrario, el deudor persiste
en su actitud recalcitrante, habrá llegado la oportunidad de fijarlas definitivamente y una vez que esa
liquidación final quede firme, las astreintes serán ejecutables. En esta liquidación definitiva, el juez no
tiene por qué ajustarse al monto de los daños y perjuicios ocasionados.
En conclusión, hay dos momentos en la aplicación de la astreinte: desde su imposición, que
aparece como “provisional”, hasta el instante en que la sentencia resulta irrecurrible y se convierte en
“definitiva”. Una vez impuesta la pena, y siendo definitiva, puede ser reclamada y ejecutada por el
beneficiario como cualquier resolución judicial.
Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del deber impuesto por
la resolución judicial. No cabría imponerlas como una amenaza para la eventualidad de la falta de
acatamiento de dicha resolución judicial.

 Ejecución forzada indirecta.

A la ejecución forzada indirecta se la conoce bajo diferentes denominaciones: “medios anormales o
accidentales de la obligación”; satisfacción del interés secundario del acreedor”; “indemnización del
daño contractual”, o simplemente como “responsabilidad civil contractual”.
En el supuesto de que el deudor no cumpla voluntariamente la prestación y no sea posible
compelerlo al cumplimiento forzado, ni tampoco hacerla ejecutar por terceros, la ley otorga al acreedor
una perspectiva más para la satisfacción de su interés vulnerado. Se prevé satisfacer el interés del
acreedor de acuerdo con lo que dispone el Art. 505 inc. 3 CC, es decir, mediante el pago de la
indemnización de los daños y perjuicios.
La última etapa que debe recorrer el acreedor ante el incumplimiento del deudor radica en la
indemnización de los daños.
En esta ejecución indirecta, el acreedor no consigue el cumplimiento de la prestación en especia,
tal cual estaba indicada en la obligación, sino un equivalente de la misma: la indemnización de los
daños y perjuicios o daños e intereses.
El reclamo por el resarcimiento surge cuando el cumplimiento in natura devine imposible, ya sea
porque el bien prometido no se encuentra en el patrimonio del deudor, por la imposibilidad en las
obligaciones de hacer y de no hacer, ya sea porque el mismo obligado contribuyó su accionar a

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imposibilitar el cumplimiento en especie, por ejemplo, si produjo la pérdida por su culpa. También
puede dar origen a reparación el estado de retardo imputable a culpa del deudor (el supuesto de mora
debitoris).
Es indudable que la indemnización que reemplaza el sustrato material cumple la misma prestación,
ya que el subrogado integra el llamado “bien debido”; y no es una obligación nueva o es el efecto
secundario de la obligación.
No todos los autores coinciden con ese criterio, ya que en general se mantiene la tesis romanista
que indica que los daños y perjuicios constituyen una obligación nueva o un efecto secundario de la
obligación por surgimiento de un vínculo jurídico (Llambías, Mazeaud, Roca Sastre, etc.).
La ejecución forzada indirecta requiere varios presupuestos, que corresponden a la responsabilidad
civil en general:
• Antijuricidad o incumplimiento. • Daño.
• Imputabilidad o factor de atribución. • La relación de causalidad entre el incumplimiento y el
perjuicio.
 Garantía patrimonial.
La garantía patrimonial se fundamenta en el principio universal, que indica que los bienes del
deudor son la garantía común de los acreedores.
En nuestra legislación, el principio no está expreso, pero surge de figuras que rodean, protegen y
hacen efectivo el crédito. Por ejemplo, lo dispuesto en el Art. 505 CC, en las acciones patrimoniales
(revocatoria, subrogatoria, y de simulación), la acción directa, el derecho de retención (Art. 3939), las
medidas cautelares (embargos, etc.), etc.
El patrimonio del deudor se compone de una masa de bienes, basada en la titularidad de ellos. El
acreedor no tiene un derecho sustantivo sobre los bienes del deudor, pues estos son objeto potencia
de la acción ejecutiva. La ejecución indirecta logra la reducción de los bienes del deudor a sumas
dinerarias.
 Limitaciones.
Señala Cazeaux, que la garantía patrimonial tiene dos límites:
» No todos los bienes del deudor son ejecutables para afrontar el pago de sus obligaciones: el
Art. 3878 CC dispone:
Art. 3878: “Los privilegios son sobre los muebles y los inmuebles, o sólo sobre los muebles, o
sólo sobre los inmuebles. Los privilegios sobre los muebles son generales o particulares. Los privilegios
sobre los inmuebles son todos particulares, con excepción de los que se designan en el artículo
siguiente, y sólo se ejercen sobre inmuebles determinados, a no ser que los privilegios generales sobre
los muebles no alcancen a cubrir los créditos privilegiados.
Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y
de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su
profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de retención”.
Es decir, consagra que el privilegio del acreedor no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del
deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para
su profesión, arte u oficio.
» No siempre los acreedores concurren en pie de igualdad: la ley dispone que hay acreedores
quirografarios o comunes y acreedores privilegiados. Si bien la regla es que cada uno concurre en
proporción a su crédito (pars condicio creditorum), a veces se consagran preferencias para que alguno
lo perciba con anterioridad a otro.

 Ejecución forzada colectiva.

La ejecución forzada colectiva se integra con el llamado “proceso concursal”, que es un juicio de
característica universal, donde se afecta todo el patrimonio del deudor y son convocados todos los
acreedores, pueden deben someterse a un procedimiento que la ley impone.
Se vincula a la insolvencia del deudor o estado de “cesación de pagos”, como un estado de
impotencia patrimonial para hacer frente a las obligaciones exigibles. Es una situación fáctica que
puede llegar a convertirse en un estado jurídico mediante la sentencia de quiebra o concurso.
Los concursos civiles y comerciales se encuentran regidos por lo dispuesto en la ley civil y comercial
(LCQ) 24.522.
 Situación del concursado.
Con la sentencia de quiebra, el deudor queda desapoderado de sus bienes, no puede disponer de
su patrimonio ni administrado. Dicho desapoderamiento se inicia con la sentencia y dura hasta su
rehabilitación. Se pretende impedir que disponga de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
Art. 107 LCQ: (Concepto y extensión) “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su
rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”.

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Art. 177 LCQ: (Incautación: formas) “Inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se

procede a la incautación de los bienes y papeles del fallido, a cuyo fin el juez designa al funcionario
que estime pertinente, que puede ser un notario.
La incautación debe realizarse en la forma más conveniente, de acuerdo con la naturaleza de los
bienes y puede consistir en:
1) La clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás lugares en que se hallen
sus bienes y documentos;
2) La entrega directa de los bienes al síndico, previa la descripción e inventario que se efectuará
en tres ejemplares de los cuales uno se agrega a los autos, otro al legajo del Artículo 279 y el
restante, se entrega al síndico;
3) La incautación de los bienes del deudor en poder de terceros, quienes pueden ser designados
depositarios si fueran personas de notoria responsabilidad.
Las diligencias indicadas se extienden a los bienes de los socios ilimitadamente responsables.
Respecto de los bienes fuera de la jurisdicción se cumplen mediante rogatoria, que debe ser
librada dentro de las 24 horas y diligenciada sin necesidad de instancia de parte.
Los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia deben ser entregados al
deudor bajo recibo, previo inventario de los mismos”.
Quedan excluidos de esa medida: los derechos no patrimoniales, los bienes inembargables, la
administración de bienes de otro cónyuge, las indemnizaciones por daños físicos, etc. Así lo dispone:
Art. 108 LCQ: (Bienes excluidos) “Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:
1) los derechos no patrimoniales;
2) los bienes inembargables;
3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan
caen en desapoderamiento una vez atendida las cargas;
4) la administración de los bienes propios del cónyuge;
5) la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y bienes y derechos que no caen en el
desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular;
6) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona;
7) los demás bienes excluidos por otras leyes”.
La administración le corresponde al síndico, y puede disponer de los bienes en la medida que la ley
lo autorice para ello.
Art. 109 LCQ: (Administración y disposición de los bienes) “El síndico tiene la administración de
los bienes y participa de su disposición en la medida fijada en esta ley.
Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere
o recibiere, son ineficaces. La declaración de ineficacia debe reclamarse por acción que se deduce ante
el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo
por incidente”.
 Ejecuciones individuales.
Con la sentencia de quiebra, se suspenden las ejecuciones individuales de carácter patrimonial, con
excepción de las que provienen de juicios de expropiación y las fundadas en relaciones de familia.
El concurso tiene fuero de atracción sobre las acciones de contenido patrimonial que se hubieran
promovido contra el fallido, por lo que deben radicarse en el juzgado donde tramita el proceso
universal todas las ejecuciones individuales.
 Intereses.
Con el decreto de quiebra se suspende el curso de los intereses de todo crédito que no se
encuentre garantizado con prenda o hipoteca.
Art. 129: (Suspensión de intereses) “La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de
todo tipo.
Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos
amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado
después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital”.
 Obligaciones a plazo.
La sentencia que declara el concurso produce de pleno derecho el vencimiento del plazo inicial, o
suspensivo, de todas las obligaciones del fallido. Así lo dispone el Art. 753 CC, concordando con el Art.
128 LCQ.
Art. 128 LCQ: (Vencimiento de plazos) “Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se
consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de la sentencia de quiebra.
Descuentos de intereses. Si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente
antes del plazo fijado según título, deben deducirse los intereses legales por el lapso que anticipa su
pago”.
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 Embargos.
Los embargos trabados sobre bienes del deudor y las demás medidas cautelares que fueran
ordenadas y cumplimentadas con anterioridad deben mantenerse. En caso de necesidad y urgencia, se
admite el levantamiento de medidas cautelares para permitirle al deudor el uso de la cosa gravada.
 Conversión de obligaciones no dinerarias.
El Art. 127 fija un sistema de conversión de las obligaciones no dinerarias, ya sea porque fueron
contraídas en moneda extranjera, o el crédito debe ser calculado con relación a otros bienes. En estos
supuestos, el acreedor tiene la opción para calcular dichos créditos en la moneda nacional a la fecha
del decreto de quiebra o a la del vencimiento de la obligación, si fuere anterior.
Art. 127 LCQ: (Prestaciones no dinerarias) “Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las
contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a
otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la
República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor a la del
vencimiento, si este fuere anterior”.
Se podría considerar que el Art. 617 CC contraría parcialmente al Art. 127 LCQ, ya que para el
Código Civil la moneda extranjera es ahora dinero, y por ende resulta innecesaria la conversión.

 Acción directa.
La acción directa es conferida a ciertos y determinados acreedores para que puedan accionar
contra terceros, que son deudores de su deudor. Se ejercita por derecho propio (no a nombre del
deudor, como en el caso de la acción subrogatoria u oblicua), y para que los bienes ingresen en el
patrimonio de quien reclama. Es de carácter excepcional, pues se otorga ante casos concretos y
definidos en la ley. Con relación a la acción subrogatoria, tiene la ventaja de que los bienes ingresan
directamente en el patrimonio del acreedor, mientras que en aquélla van a engrosar el del deudor.
Con respecto a la razón de su otorgamiento, esta puede oscilar entre la equidad o razón de justicia.
 Requisitos.
Para el ejercicio de la acción directa, es necesario que se den los siguientes requisitos:
• Que la ley la conceda.
• Que el acreedor tenga un crédito libre y exigible.
• Que el deudor sea, a su vez, acreedor de un tercero por una obligación también exigible.
• Que ambos créditos sean homogéneos.
• Que la deuda que se reclama no esté embargada.
En cambio, no es necesario que el deudor sea citado a juicio, ni que se lo constituya en mora, ni
probar su insolvencia, negligencia o desinterés.
 Efectos.
El primer efecto es que la notificación de la demanda produce el embargo del crédito, a favor del
acreedor demandante, por lo cual, si después de ello el tercero le pagara al deudor, ese pago sería
inoponible al acreedor (Art. 736 CC).
Art. 736: “Si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor
no será válido. En este caso la nulidad del pago hecho al acreedor no será válido. En este caso la
nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que se
hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo su
derecho a repetir contra el acreedor a quien pagó”.
El pago que realice el tercero lo libera frente a su propio acreedor si el reclamo es por la totalidad
de lo que él debe o más; si la demanda es por una cantidad menor quedará adeudando el saldo
correspondiente. Ej.: A es acreedor de B; C es deudor de B: si A demanda a C por $100 y B es
acreedor por $180, C quedará como deudor de B por $80.
Como consecuencia, la acción es solo viable por el importe menor, ya que sería improcedente
hacerle pagar al tercero más de lo que él debe a su propio acreedor. El acreedor que no pueda percibir
todo su crédito mediante el ejercicio de esta acción, mantiene su derecho a reclamar al deudor el saldo
insoluto.
 Defensas y excepciones.
El demandado que es tercero en la relación (deudor del deudor principal) puede oponer al acreedor
todas las defensas y excepciones que tuviera contra su propio acreedor. Es una solución razonable,
pues el hecho de que se ejercite esta acción directa no puede importar un menoscabo a los derechos
que pudiera tener el tercero.
El tercero también podrá alegar la prescripción de la acción de su propio acreedor, y podría
defenderse con la prescripción que se hubiere producido en la acción del acreedor contra el deudor de
la relación principal.

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 Cosa juzgada.
La sentencia que recaiga en el juicio entre el acreedor principal y el tercero no surte los efectos de
la cosa juzgada con respecto al deudor principal, que es acreedor del tercero, en virtud de que no
puede ser opuesta a quien no tuvo intervención en la litis (lo cual es uno de los requisitos para hacer
valer la cosa juzgada).
Diferente situación puede plantear en la resolución definitiva en el juicio entre el tercero y su
propio acreedor (que es deudor de la relación principal) cuando se hubiere rechazado la demanda.
Esa sentencia hace cosa juzgada con respecto al acreedor que tiene acción directa.
 Casos legislados.
Algunos de los casos legislados de acción directa son:
• La que le corresponden al mandante contra el mandatario sustituido por las obligaciones que este
hubiere contraído en la sustitución; también el sustituido tiene acción contra el mandante.
• La que les corresponde a quienes hubieren puesto trabajo o materiales en la locación de obra a
favor de un locador, contra el dueño de la obra o locatario, por lo que este deba al empresario.
• En la locación de cosas procede la acción del locador contra el sublocatario por lo que este
adeude por arriendos al locatario principal.
• La del sublocatario contra el locador por las obligaciones que nacen de la sublocación.
• En la gestión de negocios, los terceros tiene acción contra el dominus negotti por los derechos
que le pudieren corresponder al gerente y en base a los contratos realizados.
• En las costas judiciales, el abogado que hubiere patrocinado al vencedor en el juicio, tiene acción
directa por sus honorarios contra el condenado en costar.
• En los accidentes de trabajo, el obrero acreedor de la indemnización tenía acción directa contra la
compañía aseguradora.

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Bolilla 5

● Efectos de la Obligación. Continuación.

 Incumplimiento relativo.
Significa que el cumplimiento es defectuoso, tardío. Es cumplido en forma parcial, inexacta,
imperfecta. Cuando el cumplimiento tiene defectos de modo, tiempo, lugar. Es un intermedio entre el
cumplimiento y el incumplimiento, no esta definido que no vaya a cumplir sino que esta en un
momento intermedio. Conocido también como mora del deudor o retardo culpable.

 Mora del deudor: Concepto.

Una de las maneras de hacer relevante al incumplimiento temporal imputable es mediante la “mora
del deudor”, también llamada mora debitoris, o mora debendi o mora solvendi.
La mora debe diferenciase de la simple demora o retardo. Mientras la demora tiene un contenido
material y de temporalidad, la mora se basa en un criterio valorativo estrictamente jurídico. Para que
haya mora es necesario que al retardo se le adiciones una causa imputable al deudor por culpa o dolo.
Se puede definir a la mora debitoris como: “Un estado de incumplimiento relativo por retraso
culpable”; a esto se puede agregar que es necesaria la constitución en mora mediante la interpelación
del acreedor, y que puede existir la posibilidad de cumplimiento posterior a la prestación.

 Clases de mora.
Se pueden distinguir varias clases de mora:
 Según el sujeto a quien se atribuye la morosidad: hay mora del deudor y mora del acreedor.
 Otra clasificación es la mora ex persona: cuando es necesaria la interpelación para su
configuración, y la mora ex re cuando se puede prescindir de dicho requisito.
 También se diferencia la mora legal que la ley regula en supuestos muy concretos (Art. 1242,
1322, 1721, 1722, 1913, 2438, 2944), de la mora convencional, que resulta del contenido de una
cláusula contractual.

 Elementos (Requisitos).
Estos surgen del concepto y de la definición de la mora, son:
 El retardo: es un elemento objetivo y material configurado por un incumplimiento relativo. Es
necesario que la obligación se haya hecho exigible, ya sea por el vencimiento del plazo o por el
cumplimiento de la condición suspensiva.
 La imputabilidad: es la calificación del comportamiento del deudor, pues la mora siempre encierra
una acción u omisión dolosa o culposa del obligado. Luego de la reforma al Art. 509 en su último
párrafo pareciera hacerse expresa referencia a este requisito. Algunos autores consideran que no es un
elemento de la mora, o bien que es solo elemento de la mora resarcible (Borda). La mayoría de la
doctrina se atiene al primer criterio mencionado.
 La interpelación o requerimiento: es una manifestación de voluntad que debe realizar el acreedor
para reclamar el cumplimiento, y así constituir en mora al deudor. Se trata de un acto que no realiza en
todos los supuestos, y que exige a su vez el cumplimiento de varios requisitos propios.
 Que la obligación pueda ser cumplida en interés y satisfacción del acreedor, con posterioridad a la
mora del deudor: allí surge el distingo necesario entre mora e incumplimiento absoluto, ya que en este
último supuesto el deudor no puede cumplir la prestación pues ella ya ha dejado de interesar al
acreedor. Esto ocurre nítidamente en las obligaciones sometidazas a un plazo “esencial”, como en el
clásico ejemplo de la entrega de la torta de bodas: Si no se cumple en el día de la fiesta, más adelante
no puede el deudor liberarse entregando el objeto de la prestación.

 Interpelación, concepto y elementos.

La interpelación también llamada intimidación, es una manifestación formal, unilateral y recepticia
por la cual el acreedor reclama el cumplimiento de la obligación.
En cuanto a su naturaleza jurídica la doctrina nacional se divide entre quienes sostienen que se
trata de un acto jurídico y los que creen que es un simple hecho jurídico. Siguiendo las corrientes más
modernas consideramos que es un acto jurídico (Aunque no llega a configurar un negocio jurídico) con
características peculiares diferentes de los otros dos supuestos referidos.
Es mayoritaria la opinión que lo considera un acto jurídico, por la identificación con lo que dispone
el Art. 944, y fundamentalmente porque tiene como fin producir consecuencias jurídicas; ello conlleva
como requisito que quien interpela debe tener capacidad para contratar.
Llambías sostiene que se trata de un hecho jurídico, porque el acto no tiene como esencial
característica producir una consecuencia jurídica. Dice que el acreedor cuando exige la prestación,
quiere ejercer su derecho pero no modificar el status jurídico. Se busca con ello un simple resultado

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material. La consecuencia de esta tesis torna innecesaria la capacidad en el interpelante y confiere

amplitud en los medios probatorios.
Para Compagnucci, la interpelación no es un acto jurídico típico (negocio jurídico), ni un simple
hecho jurídico, pues no tiene como fin producir un efecto jurídico, sino un resultado material. Sus
consecuencias de derecho están das más por imposición de la ley que por voluntad de las partes.

 Sujetos, clases y condiciones de la interpelación.

La interpelación la debe realizar el acreedor o su representante, ya sea este legal o voluntario. El
mandatario no necesita poder especial, siempre que el acto se encuentre dentro de la órbita de sus
facultades. Debe ser dirigida al domicilio del deudor y no interesa que el instrumento sea recibido
personalmente por el destinatario. Además la interpelación puede ser judicial o extrajudicial.
 Judicial.
Se perfecciona mediante una demanda en juicio de conocimiento (o en uno ejecutivo) donde se
exige el cumplimiento y se notifica al demandado. En los casos de nulidades procesales insalvables
(falta de firma) o perención de la instancia, la interpelación no produce efectos (esto último se
encuentra muy controvertido en nuestra doctrina). Es el que se realiza en un procedimiento cumplido
ante los tribunales de justicia, sea en juicio ordinario, o en juicio sumario, o en juicio ejecutivo, o en un
procedimiento preventivo. El requerimiento en juicio ordinario y en los juicios sumarios se cumple con
la notificación de la demanda correspondiente. En el juicio ejecutivo y en el embargo preventivo se
consuma mediante la intimación que se cumple por medio del oficial de justicia. Este efecto
interpelativo se opera aún cuando la demanda de que se trate se haya interpuesto ante juez
incompetente o tenga defectos de forma.
 Extrajudicial.
Se puede realizar mediante cualquier forma, ya se verbal o por escrito, por acto privado o público,
etc. (Libertad de formas). Señala Cazeaux que los problemas pueden ser de orden probatorio pero que
hay absoluta libertad en el medio a utilizar.
EL requerimiento extrajudicial debe reunir las siguientes condiciones para que surta efectos
idóneos: 1) ser categórico 2) ser coercitivo 3) ser apropiado 4) ofrecer la cooperación 5) no
encontrarse en mora el acreedor.
» Ser categórico: significa que debe ser una expresa reclamación del cumplimiento, de allí que se
exige que además sea preciso e importante una manera de compeler al deudor (ello se vincula con el
requisito de la coercibilidad). Es decir, precisa y concreta reclamación de pago, y nunca hecha por vías
indirectas o manifestaciones de la voluntad tácitas. Por ello no es eficaz la mera comunicación de que
“la obligación se encuentra vencida” o el pedido casi suplicante “para que se cumpla” o la citación “para
que el deudor comparezca a escriturar”, etc.
» Ser coercitivo.
» Ser apropiado: importa que el interpelante debe adecuar la exigencia a las condiciones de la
obligación, es decir, en cuanto al objeto de la prestación, forma de cumplimiento, el tiempo necesario
para posibilitar el pago, lugar y modo como debe hacerse efectiva la obligación. Por ello debe indicarse
el importe y la manera o modo de cumplimiento. De allí que si se reclama antes del vencimiento, o una
semana mayor a la debida, o no se otorga un lapso temporal suficiente puede carecer de efectos la
intimación.
» Ofrecer cooperación: en algunas circunstancias, el acreedor debe ofrecer su cooperación para
que el obligado pueda cumplir.
» No encontrarse en mora el acreedor: el acreedor no debe encontrarse en mora para que la
interpelación sea eficaz, es lo que señala Llambías como requisito extrínseco de idoneidad en la
interpelación. Es que quien no cumple sus obligaciones y es culpable de ello, no puede pretender exigir
a la otra parte (Art. 510).

 Sistemas de constitución en Mora.

Existen dos sistemas que se disputan la vía para constituir en mora al deudor: el del derecho
romano, o de la mora ex personam, en el cual es necesario la interpelación del acreedor. Para esta
postura se afirma que “el tiempo no interpela por el hombre”; que así se protege a la parte más débil
de la obligación, consagrándose el principio del favor debitoris, y además que, mientras el acreedor no
exterioriza su voluntad afirmativa reclamando el pago, pareciera que acepta tácitamente el retardo.
Este sistema fue también seguido por el derecho francés.
El otro sistema es el de la constitución en mora ex re o por el solo transcurso del tiempo (dies
interpellat pro homine). Este régimen no esté consagrado en forma absoluta en ningún ordenamiento;
cuando se citan a los CC de Alemania o Italia, es para hacer notar que en esas legislaciones y en otras
más se establece el principio de la exigencia de la interpelación. Admitiéndose numerosas excepciones,
entre ellas las de las obligaciones a plazo, en las que es innecesaria la intimación del acreedor.

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 Régimen anterior y posterior a la reforma de la ley 17.711.

Establecía el hoy derogado Art. 509 que para que el deudor incurriera en mora era necesaria la
interpelación judicial o extrajudicial del acreedor. Es decir, quedaba enrolado el CC en el sistema que
describimos como “romano” o “francés”.
El Art. 509 tenía dos excepciones: Una, prevista en el inc. 1º, referida al convenio de partes
estableciendo que solo el vencimiento del término producía la mora. La otra, un poco más difícil para
su entendimiento, decía que se producía la mora automática cuando “de la naturaleza y circunstancia
de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un
motivo determinante por parte del acreedor”. A este supuesto la jurisprudencia tuvo ocasión de
encuadrarlos en casos en que el deudor incumplía sabiendo que el acreedor debía afrontar otros pagos
por el importe recibido, o la falta de entrega de mercadería que, a su vez, debía ser embarcada en un
navío para su transporte; o el plazo pactado para concluir un pabellón que debía ser exhibido al
inaugurarse una exposición, o cuando se había estipulado un pacto comisorio, es decir, siempre que se
pudiera inferir que, por la característica y naturaleza de la obligación, el momento de cumplimiento
había sido un motivación determinante para las partes.
La ley 17.711 modificó totalmente el Art. 509. En tres párrafos estableció de qué manera queda
constitutivo en mora el deudor. Se trata de un sistema intermedio que no establece principio alguno y
solo brinda alguna casuística incompleta. La reforma no tuvo mucho sentido ya que el viejo régimen
que estableció Vélez tenía más coherencia y brindaba mayor seguridad, tanto a acreedores como a
deudores. Para una comprensión del nuevo régimen es mejor analizar el texto del Art. 509.
En el primero de los párrafos aparece consagrada la mora ex re por el vencimiento del plazo. Por lo
que se indica más adelante se deduce que debe tratarse de un plazo expreso (es el que emerge de la
voluntad positiva de las partes, y no de hechos que lo induzcan). Este plazo expreso puede ser cierto o
incierto (Art. 567 y 568). Las opiniones se dividen entre las de aquellos autores que sostienen que en
ambos casos la mora es automática, y los que consideran que solo se produce en los supuestos de
plazo expreso cierto (Cazeaux, Llambías, entre otros).
Adherimos a esta última postura, agregando que el lugar de pago debe ser el domicilio del
acreedor, tal como se lo indica en el CC Italiano, pues en caso contrario podría darse el supuesto de
que el día del vencimiento del plazo el deudor espere durante todo el tiempo que concurra el acreedor
a cobrar y esa sola espera infructuosa lo constituya en mora.
El 2º párr. del Art. 509 se refiere a las obligaciones sujetas a un plazo tácito, es decir, aquel que
surge de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Así, por ej., cuando alguien se compromete a
transportar mercaderías por vía terrestre desde Mar del Plata a Salta, se entiende que deberán
transcurrir varios para el cumplimiento, o cuando se trata de una locación de obra queda entendido
tácitamente que demandará el tiempo necesario para su realización, etc. En estos supuestos la ley
exige que se realice la interpelación.
El último de los párrafos si se lo entiende literalmente lleva a una gran confusión. Cuando la ley se
refiere a obligaciones “sin plazo” no está indicando supuestos de obligaciones puras o sin modalidades,
porque sino no tendría sentido que el juez pudiere fijar el término, sino que alude a las obligaciones de
plazo “indeterminado”, es decir, aquellas en que las partes han postergado su fijación para un
momento posterior porque, la fuente de la obligación no prevé el acontecimiento. Se da como ejemplo
legal lo dispuesto en los Arts. 561, 618 y 1635. También la jurisprudencia ha decidido que hay plazo
indeterminado cuando en los casos en que una persona se obliga a otorgar la escritura “tan pronto
como sea posible”, o bien “cuando el banco hipotecario lo indique”, o se compromete a efectuar la
escrituración “cuando se despachen los certificados correspondientes” o, cuando “la provincia se obliga
a pagar los recursos del erario lo permitan”, etc. En todos estos supuestos es necesario que el juez fije
un plazo y que el mismo se incumpla solo entonces surgirá la morosidad. La ley admite la acumulación
de acciones: A la de fijación del plazo se puede sumar la de cumplimiento.
En este caso el acreedor debe solicitar la fijación de plazo, y puede acumular a ello la acción de
cumplimiento de la obligación. La mora se producirá a partir de la fecha que ordena la sentencia para
la entrega de la prestación.

 Casos de mora sin interpelación.

Hay supuesto en que es innecesaria la interpelación; eran así considerados aún antes de la reforma
de la ley 17.711, por ej.: a) la confesión de la mora b) el pacto entre las partes c) la imposibilidad de
interpelar d) el incumplimiento imputable.
La confesión que haga el mismo deudor de su estado de mora es un hecho virtual para tenerlo por
constituido. La mera circunstancia de que el deudor solicite prórrogas o esperas no es suficiente para
considerarlo moroso (Busso y Salvat).
Si las partes acuerda que el solo vencimiento del término o cumplimiento de la condición produce
la mora automática del deudor, será totalmente innecesario e inútil que el acreedor interpele. Este
supuesto, que estaba expresamente previsto en el Art. 509, a pesar de su modificación, no queda fuera
de la órbita de la autonomía de la voluntad (Art. 1197) y su convención es perfectamente eficaz.
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La imposibilidad de interpelar al deudor también es un supuesto de excepción al requisito del

reclamo formal. Pero es necesario aclarar que esta imposibilidad debe ser imputable a la culpa del
obligado, así, por ejemplo si este se ausenta de su domicilio sin hacer saber su nueva dirección y sin
dejar representantes, o elude maliciosamente al acreedor, etc. En todos los caso obra con culpa o
malicia que impiden que el acreedor cumpla con el requisito y ello debe ser sancionado considerando
como si la interpelación se hubiera realizado.
Y por último cuando el incumplimiento del deudor le es imputable a título de culpa o dolo, e impide
con ello la satisfacción del acreedor al objeto de la prestación prometida, se entiende que carece de
sentido que se le reclame y la mora se produce sin intimación (Llambías). Lo mismo se infiere de lo
dispuesto en el Art. 1222 del CC Italiano con respecto a las obligaciones de no hacer. Esta afirmativa
encierra una verdad a medias que pudiera subrayarse como una incongruencia con respecto a
afirmaciones anteriores. El incumplimiento absorbe a la mora y la introduce dentro de su concepto y
efectos. Son ejemplo típicos el incumplimiento de la obligación sometida a “plazo esencial” o el de “no
hacer”, o los hechos ilícitos extracontractuales, etc.

 Casos dudosos.
Se plantean algunos supuestos dudosos, bien en cuanto a la posibilidad de constitución en mora o
a la necesidad de interpelar. Así por ejemplo, el caso de las obligaciones liquidas, el de las obligaciones
puras y en las que falta la cooperación del acreedor.
En el caso de una obligación ilíquida (que es la que versa sobre sumas de dinero no precisadas) se
controvierte si el deudor puede quedar constitutivo en mora por su negativa a cumplir. Una postura
clásica entre los juristas y la doctrina extranjera relevante, sostiene que como el deudor desconoce el
importe a pagar y el no es culpable de esa situación, no puede quedar constituido en mora (Llambías,
Salvat, entre otros). Últimamente se anota otra corriente a la que adherimos que entiende que cuando
la iliquidez no impide el cumplimiento del deudor, está incurre en mora por el transcurso del tiempo, o
bien mediante la interpelación (Rezzonico, Cazeaux, Galli, Borda, etc.).
Cuando la obligación carece de modalidad (no está sujeta a plazo, condición o cargo) se la califica
como una obligación pura. Hoy la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que esos
créditos son exigibles para el acreedor desde el momento de su nacimiento. Si bien existe unanimidad
de criterios entre los autores, es algo generalizado que este tipo de obligaciones no fue previsto en la
redacción del Art. 509, y por lo tanto es necesario interpelar para la constitución en mora. (Cazeaux,
Trigo Represas, etc.).
Cuando el acreedor debe prestar su cooperación para el cumplimiento, y no lo hace por su culpa o
dolo, el deudor no puede quedar constituido en mora. Es necesario que la colaboración del acreedor
resulte un elemento indispensable para el cumplimiento, porque si el deudor pudiera hacerlo por otra
vía o tuviera la posibilidad de suplir de alguna forma la actividad del acreedor, no le servirá de excusa
alegar que la otra parte no actúo con la debida diligencia o no colaboro a los fines previstos. En
necesario tener presente que el único obligado es el deudor, y el acreedor debe colaborar en el
cumplimiento pero no más de ello.

 Efectos de la mora.
La mora del deudor produce los siguientes efectos: a) obligar a reparar los daños que ella ha
ocasionado (Art. 508) b) se trasladan los riesgos, ya que el deudor será responsable a partir de ese
momento de los perjuicios que sufra la cosa debida. (arts. 513, 574, 585 y 587) c) permite el ejercicio
del pacto comisorio expreso o tácito (Arts. 1203 y 1204) d) impide invocar la teoría de la imprevisión
(Art. 1198) e) se produce el principio de inercia jurídica, ya que el estado de mora se mantiene
temporalmente mientras no ocurra un hecho que lo revele f) en algunos supuestos, la interpelación
suspende el curso de la prescripción.
 Indemnización: Constituye la materialización de la responsabilidad civil por lo daños que cause el
estado de mora, sin que ella impida que el acreedor pueda reclamar el cumplimiento del objeto de la
prestación. El perjuicio puede constituir, como en todos los supuestos, en el daño emergente
(Art.1069) y en las ganancias frustradas (lucro cesante). En las obligaciones de dar sumas de dinero
solamente se deben los intereses (Art. 622) y no un daño mayor.
 Riesgos de la cosa: La regla es que las cosas se deterioran o se pierden para su dueño. Pero el
deudor moroso pasa a ser responsable no solamente por la imposibilidad de cumplir la prestación, sino
también por el deterioro o pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. La ley consagra una
especie de presunción de que la mora fue la causa de la pérdida o deterioro, ya que permite al deudor
exonerarse si prueba que igualmente hubiera ocurrido en poder del acreedor (arts. 889 y 892). Es lo
que los romanos denominaban perpetuatio obligationis.

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 Pacto comisorio: La mora del deudor es un presupuesto necesario para reclamara la resolución
contractual por incumplimiento, ya se trate de un pacto comisorio expreso, es decir, previsto
contractualmente, o bien, del ejercicio del pacto comisorio tácito o establecido en la ley (conforme al
arts. 1203 y 1204).
 Teoría de la imprevisión: El art, 1198 del C.C modificado por la ley 17.711, prevé la posibilidad de
alegar la teoría de la imprevisión, también llamada de la “onerosidad sobreviniente”, a fin de impedir
los efectos del incumplimiento. Lo destacable aquí es que el artículo citado impide al deudor moroso
invocar la teoría de la imprevisión.
 Duración de la mora: Durante el tiempo en que se prolongue la mora se mantiene el principio de
inercia jurídica, por ejemplo, mientras el vendedor permanezca en ese estado puede el comprador
ejercer el derecho a resolver (hasta que opera la prescripción).
 Suspensión de la prescripción: La ley 17.940 modificó el segundo párrafo del Art. 3986,
estableciendo que la constitución en mora del deudor efectuada en “forma auténtica” suspende el
curso de la prescripción.
Es decir, el acreedor puede lograr la “suspensión” o “paralización” del curso del tiempo
prescriptorio, constituyendo al deudor en mora por medio de la interpelación “auténtica”. Interpelación
“auténtica” significa que deberá realizarse una intimación que sea fehaciente y plenamente
demostrada. La mora automática o ex re no produce sus efectos, sino solo en algunos supuestos de
mora debitoris. Esta posibilidad la puede ejercitar el acreedor por una sola vez, y el curso de la
prescripción queda suspendido por un año, o el menor plazo si el término de la prescripción fuera
menor.
Es un criterio generalizado que la actividad del acreedor tendiente al cumplimiento es siempre
causa de “interrupción” y no de “suspensión”, aunque la reforma se inclino por esta última solución.
Por otra parte, es necesario subrayar que la intimación debe ser idónea para constituir en mora al
deudor reuniendo todos los requisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para ello.

 Cesación de la mora.
La mora se prolonga hasta que ocurra algún hecho que la haga cesar, con lo cual se produce la
llamada “purga de la mora”. Ello se produce mediante:
 El pago: El deudor moroso puede pagar voluntaria o coactivamente mediante la consignación
judicial, y cumplir con su obligación (Art. 505 in fine). A lo debido deberá adicionar lo que corresponda
por los daños moratorios. Con relación al derecho a consignar judicialmente la doctrina y la
jurisprudencia no son pacíficas en conceder ese derecho (se manifiestan en contra: Busso, Salvat y
Colmo) pero la mayoría lo admite.
 Imposibilidad de pago o de cumplimiento: En virtud de lo dispuesto en los Arts. 514 y 889, los
hechos impedientes producidos con posterioridad al estado de mora hacen que concluya dicha
situación. Aunque como dice Llambías, libera al deudor para el futuro pero no lo exime de las
responsabilidades hasta ese momento.
 Renuncia expresa o tácita del acreedor: La abdicación de los derechos que le concede la situación
de mora también hace concluir ese estado. Sería un caso de renuncia expresa el acuerdo conciliatorio
realizado entre deudor y acreedor concediendo un plazo para el cumplimiento y dejando sin efecto el
pago de daños moratorios. La renuncia tácita se produce si el acreedor de una obligación dineraria
recibe solamente el capital sin reservas sobre los intereses.
 Constitución en mora del acreedor: Esta tiene lugar cuando el deudor, mediante una oferta real de
pago, logra transferir el estado de incumplimiento temporario a la otra parte de la obligación.
 Caducidad de la instancia: Es muy discutido entre nuestros autores si esta circunstancia procesal
hace o no cesar el estado de mora, cuando la interpelación fue hecha mediante la vía judicial.
Para algunos a los que adherimos, la perención no hace cesar los efectos de la mora debitoris, ya
que es una institución de orden procesal que no puede alterar el derecho sustantivo: a más que la
manifestación de voluntad pudo ser hecha judicial o extrajudicialmente y sobretodo importa que el
acreedor pueda demostrar su interés en reclamar el cumplimiento (Llambías, Borda).
Otros juristas piensan que con la perención se produce el cese de la mora, pues se estaría en
presencia de una renuncia tácita a los derechos del acreedor que dejo transcurrir el tiempo sin activar
el proceso judicial. (Salvat, Busso, Galli, Rezzónico, Cazeaux).

 Incumplimiento inimputable.
Hay causas que hacen que el incumplimiento de la obligación no sea imputable al deudor, ya sea
porque se rompe la cadena causal (como en el caso fortuito o la fuerza mayor) o porque la prestación
se vuelve excesivamente onerosa, o porque haya existido legítima defensa, estado de necesidad, etc.

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Son siempre supuestos de imposibilidad sobreviniente de la prestación, ya que cuando la

imposibilidad es genérica u originaria la obligación carece de efectos.
No todos los supuestos de inimputabilidad producen iguales efectos, pues algunos de ellos
permiten su recomposición jurídica (como la imprevisión), y otros admiten algún tipo de reparación
(como el estado de necesidad), pero es posible afirmar que se identifican en que, en principio, no
hacen atribuible al deudor el daño ocurrido.
Imputar significa atribuir a una persona la responsabilidad del incumplimiento de la prestación.

 Caso fortuito y fuerza mayor.

Se los puede definir como acontecimientos que interrumpen y desvían la cadena causal de tal
manera que el resultado dañoso no puede ser imputado al deudor. De ahí que es posible sostener que
tanto el caso fortuito como la fuerza mayor son supuestos de “interrupción e interferencia en la cadena
de condiciones”.
También se los define como acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o inevitables, no
imputables al deudor, que impiden el cumplimiento de la obligación.
Por ello pueden ser estudiados bien como supuestos de “ininmputabilidad” del deudor, por la
ausencia de culpa y consecuente irresponsabilidad, o bien en el campo que parece más adecuado como
supuestos de interrupción de la cadena causal, y consecuente ausencia de autoría. El caso fortuito no
se reduce a una mera “falta de culpabilidad”, sino que está muy ligado a la relación de causalidad. El
Art. 514 define al caso fortuito como el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido
evitarse.
Además del art. citado, también hace referencia al caso fortuito y fuerza mayor el Art. 513,
teniendo en cuenta los efectos del mismo. Si bien la ley ubica a la figura entre las obligaciones de
fuente contractual, tanto su caracterización como sus efectos son extensivos a la responsabilidad
extracontractual.

 Tesis de la unidad o dualidad.

Se encuentra controvertido si el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos sinónimos o
diferentes, y esa discusión tiene algunos efectos prácticos.
El CC se refiere a ambos conjuntamente en los Arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 2269, etc.;
solamente al caso fortuito en los Arts. 789, 892 1517, 1521, etc. Y solo a la fuerza mayor en los Arts.
1128, 1526, etc. La doctrina, en general, los ha entendido como términos intercambiables, porque así
parece haberlo dicho el codificador en la definición del Art. 514, y en la indiscriminada aplicación hecha
en otras normas.
También se los ha analizado desde diferentes ángulos: Para algunos el caso fortuito es lo que
siempre proviene del azar, la suerte o la casualidad; la fuerza mayor presume una potencialidad
extraña que impide una actuación voluntaria.
Otro distingo, con base romanista, indica que el caso fortuito es lo que la prudencia humana no
puede prever, mientras que la fuerza mayor resulta aquello que no es posible resistir.
Para otros el casus sería siempre consecuencia de un acontecimiento de la naturaleza e
imprevisible, la fuerza mayor, un hecho del hombre e inevitable.

 Requisitos.
Se requiere que se den las siguientes condiciones:
 Inevitable: es el acontecimiento que el hombre no puede resistir. Esta posibilidad debe darse con
un cierto criterio generalizador, es decir, para todos aquellos que se puedan encontrar en
circunstancias similares. Es una especie de dificultad absoluta y no una mera imposibilidad o mayor
onerosidad que si bien puede dar lugar a la teoría de la imprevisión no configura un elemento del
casus. No debe ser un mero obstáculo temporal y accidental. Pues si cesado dicho inconveniente el
deudor puede cumplir, no es invocable. Así, una nevada que impide la entrega de la mercadería,
liberados los caminos, el deudor debe hacer efectivo el cumplimiento.
 Imprevisible: la definición está en el Art. 514: “Es el que no ha podido preverse”. Para algunos
autores el anterior requisito encierra a lo imprevisible, pues aún siendo previsible si es inevitable
configuraría igual el supuesto de exención (Galli). Lo previsible es lo que se puede ver con antelación y
aquello que el comportamiento razonable y corriente puede anticipar que ocurrirá; es un juzgamiento
en abstracto, y a nuestro juicio, difiere este tipo de previsibilidad del que se aplica para analizar la
culpa. Es necesario aclarar que a ciertos hechos que no son previsibles se vuelven imprevisibles en
función del momento en que ocurrirán, por ejemplo el granizo.
 Actual: el hecho que da basamento al caso fortuito o la fuerza mayor debe ocurrir
contemporáneamente al momento del cumplimiento. No se puede alegar un hecho futuro, o que
pueda ocurrir como una mera amenaza, o pasado que carezca de incidencia en el presente.

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 Inimputable: significa que no se puede atribuir a la culpa del deudor, dándose como excepción:
• Que el caso fortuito se deba, y sea consecuencia de la culpa del deudor (casus dolus vel culpa
determinatus, Art. 513), previsto concretamente en lo dispuesto en el Art. 2269, que hace responsable
al comodatario por la pérdida de la cosa por caso fortuito cuando la empleo en otro uso o le dio otro
destino. Es decir, que el hecho fortuito que causo la pérdida o el deterioro ocurrió con posterioridad y
no tuvo como causa la culpabilidad del obligado.
• Que el hecho no sea ajeno al deudor, es decir que se lo puede calificar como autor del mismo, y
por lo tanto, hay relación causal adecuada entre su accionar u omitir y el resultado dañoso, lo que
descalifica la posibilidad de alegar el casus.
 Extraordinario: Es opinión común que entre sus caracteres está el que sea un acontecimiento que
excede al orden natural, y de allí lo de extra ordinarius. Y ello porque no ocurre de acuerdo con el
curso natural y ordinario de las cosas sino que una condición desvía la cadena causal y produce el
resultado inesperado.

 Casos: Hechos la naturaleza y del hombre.

En la jurisprudencia de han considerado muchos casos, tanto en los hechos naturales como en el
accionar humano, que permiten la exención o concurrencia en la responsabilidad del demandado.
 Hechos de la naturaleza:
Los hechos de la naturaleza que asumen el carácter de extraordinarios e impiden el cumplimiento
constituyen casos de fuerza mayor (terremotos, inundaciones, vientos huracanados, temblores de
tierra, etc.).
Las lluvias e inundaciones se consideran fuerza mayor cuando no son periódicas, ni se pudieran
prever, o por su intensidad no son corrientes en esa región.
Los fuertes vientos ingresan en ese carácter cuando, por su violencia, revisten tal gravedad que
impiden el cumplimiento o el obrar normalmente. Es el caso de un ciclón o de un huracán.
El incendio, cuando se produce por una causa fortuita, un hecho terrorista o sabotaje, puede
asumir dicho carácter. No es consecuencia de deficiencias de instalaciones eléctricas, o negligencia en
el demandado, etc.
En general, los hechos de la naturaleza son juzgados de conformidad a los criterios ya vistos. Por
ejemplo se ha considerado que un alud en la Cordillera de los Andes, por grande que sea no puede ser
considerado fuerza mayor, ya que es común que ocurra.
 Hechos del hombre:
Son manifestaciones en las que interviene la actividad humana, en diferentes variantes y
situaciones. Desde el derecho romano se vienen planteando los mismos interrogantes y dudas en
algunos de estos casos.
• El llamado hecho del príncipe significa, no el obrar del soberano en forma caprichosa y arbitraria,
ya que para estos supuestos hay vías legales que lo remediarían sino los comportamientos
desarrollados dentro del marco legal. Esas órdenes, que pueden provenir del poder ejecutivo,
legislativo y judicial, a veces adquieren la categoría de caso fortuito que exime al demandado del
cumplimiento y del consiguiente perjuicio.
• La sentencia judicial puede configurar un casus cuando es dictada en juicios donde el deudor no
fue parte, o bien no dio causa a la orden del juez que le impide cumplir. No sería invocable como caso
fortuito el embargo que le traba un acreedor y que le impide transmitir el dominio de un inmueble a
otro comprador; pero sí la inhibición gral que resulta anotada por error o en virtud de un caso de
homonimia.
• Las medidas administrativas pueden generar el casus, cuando por ejemplo, un decreto impide
entregar determinada mercadería que el deudor prometió en venta, o el impedimento de comerciar en
moneda extranjera, etc.
• La expropiación de inmuebles ingresa en dicha categoría cuando impide el cumplimiento de una
promesa de venta. En algunos casos solo se exige la afectación de la tierra, y en otros la desposesión.
• La huelga, en principio, no es causal suficiente para eximirse de responder. Salvo que sea
general, abarcativa, de todo un gremio o empresa, o cuando es imprevisible e irresistible (huelgas
revolucionarias). Hoy se considera invocable como casus cuando el deudor prueba que le fue ajena a
su voluntad, no puedo preverla y además le impidió el cumplimiento.
• El lock out o huelga de los patrones, no puede ser alegada por ellos mismos para justificar su
incumplimiento. Solo cuando constituye un hecho atribuible a terceros.
• La enfermedad del deudor puede configurar un supuesto de excepción cuando le es extraña y
ajena a su conducta. No cuando es producto de la ebriedad consuetudinaria o la toxicomanía, o no se
trata de una obligación personal o intuitu personae.
• Ni la guerra, ni la revolución justifican el hecho dañoso, salvo que hagan totalmente imposible el
cumplimiento.

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 Clases: Caso ordinario y extraordinario.

Se podrían distinguir diferentes clases de caso fortuito o fuerza mayor en efectos prácticos
importantes. Asía se habla de caso fortuito ordinario y extraordinario y externo o interno.
 Ordinario y extraordinario: si bien el caso fortuito tiene como carácter propio provenir de un suceso
extraordinario, algunos autores han efectuado un distingo entre casus ordinario y el extraordinario.
Para el primero se ha dicho que se trata de hechos que resultan “poco acostumbrados” o que
dependan de las condiciones temporales, o que no se sepa bien cuando se producirán, etc.; el casus
sería “ordinario”. Por ejemplo el granizo en la provincia de Mendoza que a veces ocurre, si bien no se
sabe cuándo.
En cambio, los acontecimientos sorpresivos o “insólitamente desacostumbrados”, o que
racionalmente no se pueden prever, adquieren el carácter de extraordinarios. Así, “una tormenta de
nieve en Buenos Aires, donde se conoce que una sola vez en su historia ello ocurrió.
La distinción es de utilidad para admitir la cláusula de responsabilidad o garantía, donde el deudor
asume las consecuencias del caso fortuito. Por lo que se juzga que cuando el deudor toma a su cargo
los riesgos del hecho fortuito y se obliga a reparar al acreedor solo se entienden ingresados los casos
fortuitos ordinarios. La posibilidad de convenir dicha cláusula se funda en lo dispuesto en el Art. 1197 y
especialmente en el Art. 513, ya que había de la responsabilidad del deudor cuando hubiere tomado a
su cargo las consecuencias.
Para otros autores a los que nos sumamos. El caso fortuito siempre tiene el carácter de
extraordinario, son las consecuencias imprevisibles, anormales, las fuera del orden natural de las cosas,
las que integran el caso fortuito sino no tendrían esa cualidad.
 Interno y externo: Teoría de Exner y de Josserand: el jurista austríaco Exner distinguió entre la
fuerza mayor y el caso fortuito, considerando que la primera es la única que puede ser causa de
liberación del deudor, debiendo darse en ella dos elementos: uno cualitativo y otro cuantitativo. El
cualitativo es el que hace a al exterioridad del hecho, ya que únicamente el hecho exterior, ajeno a la
actividad empresarial, puede exonerar al deudor. El cuantitativo hace a la notoriedad y publicidad del
acontecimiento. En suma, para Exner, la fuerza mayor es causal de exculpación solamente cuando se
trate de un acontecimiento extraordinario externo, inevitable e imprevisible (por ejemplo un
terremoto). En cambio, el caso fortuito no libera al deudor por tratarse de un suceso “interno”, aun
cuando adquiera los caracteres de imprevisible e inevitable (por ejemplo la rotura de la pieza de una
maquina que lesiona al operario). Su tesis tuvo tal difusión que fue base de las ideas expuestas para la
aplicación a las leyes sobre accidente de trabajo y en los supuestos de responsabilidad subjetiva por el
hecho de las cosas inanimadas. Si el hecho tiene su origen dentro de la esfera de acción del obligado,
no se libera de responsabilidad.
Josserand, siguiendo las ideas expuestas por Exner sostuvo que solamente la fuerza mayor exonera
de responder. El distingo lo apoyo en la exterioridad del hecho, pero no en la mera exterioridad
material, sino en una exterioridad intelectualizada es decir la circunstancia extraña y ajena al riesgo
creado. Por ello para él el caso fortuito por ser interior se halla dentro del campo del riesgo creado por
el mismo ofensor, y no libera. Hay una íntima conexidad entre el hecho (casus) y la actividad (riesgo),
prescindiéndose de toda idea de culpa que lo obliga a responder. Las ideas de Josserand se reflejan en
el Art. 1113 párr. 2º in fine, y mucha doctrina nacional sigue sus pasos.

 Efectos.
Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor irrumpen la cadena causal y por ello las consecuencias
del hecho dañoso no pueden ser atribuidas al deudor o al demandado. Si la obligación se hace de
cumplimiento temporal imposible, cuando cese el hecho impeditivo el deudor debe cumplir en forma
inmediata. Salvo que se trate de obligación de plazo esencial hay casos de obstáculo temporal donde
puede no existir ya la imposibilidad, porque aparece el objeto perdido o se derogas la ley que impedía
cumplir. Distingue entre contratos unilaterales y bilaterales: Si son unilateral se deben cumplir, pero si
son bilaterales a cada parte debe darse la oportunidad de disolver la obligación, siempre aplicando el
principio de la buena fe contractual.
Si la imposibilidad es parcial (por ejemplo se incendia solo una parte de la cosecha), el deudor
queda obligado a la entrega de lo restante. Aunque en nuestro derecho se prevén opciones a favor del
acreedor, por ejemplo, lo dispuesto en el Art. 580.
En algunos supuestos se alteran los efectos del caso fortuito, ya sea agravando la situación del
deudor, o haciéndole responsable ante el hecho azaroso, o bien declarando expresamente que no debe
responder. Ello ocurre con la cláusula de responsabilidad o pacto de garantía: la culpa y mora del
deudor, y el pacto o cláusula de irresponsabilidad.

 Prueba.
Hay una regla en el proceso civil que indica que el actor debe probar los hechos “constitutivos” que
integran los presupuestos normativos, y el demandado los “impeditivos” y “extintivos”. El casus

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configura un típico hecho que impide atribuir la consecuencia al deudor, y por ende corresponde que
sea este quien cargue con la prueba respectiva. Si se trata de un hecho notorio seria innecesaria su
probanza.
Se aplican en esta materia las normas generales que gobiernan el régimen probatorio. Al actor le
incumbe probar su acción y al demandado sus defensas, o mejor aún la parte que quiere cambiar un
estado jurídico debe demostrar las causas que fundamentan el cambio pretendido. Así, el acreedor
debe probar la existencia de la obligación y el deudor que invoque el incumplimiento por caso fortuito o
fuerza mayor deberá probarlo, a menos que se trate de un hecho notorio. Si el acreedor alega que ha
mediado culpa, dolo o mora del deudor, o que existía una cláusula de responsabilidad, tendrá que
justificar este extremo. A su vez si se trata de una obligación de dar y el deudor argumenta que a
pesar de hallarse en mora, la cosa hubiera perecido lo mismo en poder del acreedor (Art. 892), estaría
a su cargo probar tal circunstancia.
En cuanto a los medios probatorios utilizables y como se trata de hechos, puede usarse cualquier
clase de prueba.
La materia probatoria del caso fortuito o fuerza mayor ha presentado un problema interesante en
la hipótesis del incendio, el Art. 1572 invierte la carga de la prueba de la culpa en cabeza del locador.
En la locación de cosas el Art. 1571 hace aplicación del principio del hecho notorio, eximiendo de dicha
prueba al locatario e incluso indica que si el locador pretende atribuirlo a culpa del locatario, debe
demostrarlo. El Art. 1572 del Cód. Civil establece que en las relaciones entre el propietario y el
locatario, la pérdida de la cosa locada por incendio se presume que lo ha sido por caso fortuito o fuerza
mayor y si el locador pretende lo contrario debe probarlo. En un principio la jurisprudencia entendió
que esta era una regla que debías ser generalizada y la aplicó de manera que concurriendo este tipo de
siniestro, en cualquier situación jurídica se presumía la existencia de causas fortuitas. Posteriormente
esta orientación varió y se consideró que en realidad el incendio por lo general se debía a
imprudencias, descuidos, etc. y por lo tanto no correspondía presumir tan ampliamente su
inimputabilidad.
Algunos autores consideran que dicha norma era un principio general y por lo tanto extensivo a
cualquier supuesto de incendio, hoy en día la doctrina sostiene que el Art. 1572 sólo concierne a la
locación de cosas, en los demás casos se aplican las reglas generales.

 Cláusula de responsabilidad.
Es un pacto o acuerdo por el cual el deudor se hace responsable por el incumplimiento de la
obligación, aun cuando el hecho se origine en el caso fortuito o fuerza mayor. Él toma a su cargo el
casus (Art. 513). Tal cláusula es lícita pues está dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad (Art.
1197), pero no importa la renuncia a un derecho, se impone una interpretación restrictiva (Art. 874).
El deudor se puede hacer responsable por ciertos hechos (por ejemplo la inundación que impide
cosechar el cereal). Si acaece algún suceso similar, no es posible pretender la aplicación de la cláusula,
y por ende se exime de responder. Cuando no se indica sobre cuales hechos asume la obligación, la
doctrina y la jurisprudencia han entendido que se juzga sobre acontecimientos que constituyan “casos
fortuitos ordinarios”, por oposición a los extraordinarios.
La cláusula de responsabilidad se diferencia del llamado “pacto de garantía”, pues en este si el
deudor no cumple una cierta cantidad dineraria al acreedor, aunque la causa sea un caso fortuito es
según Llambías, una especie de seguro donde el mismo deudor asume el riesgo asegurado.

 Cláusula de irresponsabilidad.
También es posible convenir que el deudor se exima de responder ante un hecho azaroso o
fortuito. Es una manera de reiterar que este tipo de acontecimientos no obliga. En principio pareciera
necesario hacerlo, ya que se repite algo que está en la propia ley y el efecto eximitorio es el mismo.
Se ha subrayado la importancia práctica de esta cláusula, pues permite juzgar con certeza los
supuestos dudosos. En Francia se la denominó “cláusula de guerra” o “de huelga”, porque era común
que se liberara al deudor en ambos supuestos. Es importante juzgar la intención de las partes para
poder interpretar el alcance que se le ha querido dar a dicha condición.

 Caso fortuito y ausencia de culpa.

La doctrina clásica francesa y los autores argentinos que siguieron esa corriente sostienen que en
el incumplimiento existen tres peldaños: el dolo, la culpa y el caso fortuito. El casus se inicia donde
concluye la culpa.
Modernamente se ha efectuado una distinción importante entre el caso fortuito y la ausencia de
culpabilidad. El problema reside en determinar si la falta de culpa se asimila al casus, o bien son
supuestos que se deben diferenciar.
Hoy es casi uniforme la opinión que separa ambos aspectos, si bien se han tomado diferentes
puntos de vista para hacerlo. Así por ejemplo Salas y Trigo Represas consideran que es importante
distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. En las de medio el acreedor debe demostrar la
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culpa del deudor para hacerlo responsable, y este se libera por su sola “falta de culpa”. En cambio, en
las de resultado la sola prueba del incumplimiento lleva a la condena; el deudor debe demostrar el caso
fortuito para exonerarse.
En la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas inanimadas, el CC consagra el
distingo (Art. 1113); si el daño es causado “con las cosas”, basta con la prueba de la “falta de culpa”,
en cambio si lo es por el “riesgo o vicio de las cosas”, es necesario demostrar el casus para no
responder.
El caso fortuito importa siempre la ruptura del nexo de causalidad, mientras que en la ausencia de
culpa hay relación de causa adecuada entre el hecho y su resultado, pero no hay actuación negligente
del demandado. Las posibilidades de exención estarán dadas según el tipo de obligación de que se
trate.

 Culpa y mora del deudor.

El Art. 513 establece la no responsabilidad por el caso fortuito o la fuerza mayor, a no ser que
“hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por
un caso fortuito o fuerza mayor” (ídem Art. 892). De manera tal que cuando el deudor por su culpa, o
estando ya en mora, produce el hecho fortuito, es responsable. Ese es el pensamiento mayoritario para
esta cuestión.
Lo trascendente es que tanto la culpa como el estado previo a la morosidad, son juzgados como
supuestos de excepción a la regla declarada en el Art. 513. No porque el casus se produzca por esos
antecedentes, sino porque es el incumplimiento o el hecho dañoso los que son consecuencia del
comportamiento del deudor, y aún cuando hubiere un acontecimiento fortuito de por medio éste no
resulta alegable por el obligado. Por ejemplo, si el deudor está en mora y por un hecho fortuito se
produce el perjuicio, debe responder no en razón de que el hecho tenga causa en la mora, sino porque
si el obligado hubiera cumplido en término tal suceso no hubiera acaecido.

 Teoría de la imprevisión.
La justificación del incumplimiento, o la no imputabilidad del deudor, se da también ante la
desaparición de las circunstancias básicas del contrato. Sería contrario a la equidad que, cuando se
produzcan hechos que causan una importante modificación en las prestaciones, agravando
excesivamente a una de las partes, deba mantenerse el vínculo contractual y exigirse el cumplimiento
como si nada hubiera ocurrido.
Uno de los pilares básicos de todo ordenamiento jurídico es el que impone el cumplimiento de la
palabra empeñada, principio consagrado en el Art. 1197. Esta norma debe ser juzgada como casi
inalterable para el logro de una convivencia ordenada y seria, ya que impone una conducta de buen
comportamiento y probidad. Sienta el principio de la fides, que obliga a confiar en la palabra de los
demás.
A veces las condiciones previstas o presupuestas por las partes sufren mutaciones que no pudieron
ser tenidas en cuenta; o cierto estado de cosas esencial para el mantenimiento de la relación jurídica se
afecta de tal manera que deteriora los fines negociales; ello es lo que hoy se conoce genéricamente
como “teoría de la imprevisión”.
A lo largo de la historia, y en diferentes países, la cuestión recibió un distinto tratamiento y
diferentes denominaciones.

 Evolución y fundamento.
No se trata de hacer aquí una reseña de la evolución histórica de la teoría, sino un desarrollo de las
ideas que rodean al tema, que van desde la cláusula rebus sic stantibus, hasta la concepción de Larenz
sobre la “base del negocio jurídico”.
Si bien algunos autores se remontan a las Decretales de Graciano, o a la Suma teológica de Santo
Tomás de Aquino, son los posglosadores los que sostiene “que el contrato obliga mientras así las cosas
sigan siendo”.
La teoría tuvo influencia hasta fines del siglo XVIII, y es tomada por el derecho prusiano, y
aceptada por la escuela racionalista del derecho natural (Grocio). Los códigos del siglo XIX (el
argentino entre ellos) no se ocupan del tema.
La teoría de la cláusula rebus sic stantibus se basa en principios discutibles y estructuralmente
débiles. Tiene apoyo en la voluntad implícita de las partes, en una formula vaga e inconsistente. Su
ausencia de rigidez y poca concreción hacen que (a pesar de algunos esfuerzos doctrinales) sea
rechazada como fundamento. (Diez Picazo).
En Francia ha predominado el concepto de imprevisión como nota distintoria y da argumento a la
posibilidad de dejar de lado el principio que obliga a cumplir siempre lo pactado en los contratos.
Entre nuestros autores ha sido la denominación más difundida, y tiene un parentesco cercano con
la fuerza mayor y el caso fortuito, diferenciándose en que en estos supuestos el cumplimiento es
posible, pero arruinaría económicamente al deudor.
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Se sostiene la tesis sobre la autonomía de la voluntad, ya que los contratantes convienen según las
circunstancias económicas existentes en el momento, o que previsiblemente podían continuar en el
futuro. La alteración notoria hace que ya no los obligue el contrato sino una regulación diferente.
Otra postura se refiere a un rasgo más objetivado de la relación tal la “excesiva onerosidad
sobreviniente”. Esta corriente tiene su origen en la doctrina italiana, y buena difusión entre los autores
latinos.
En este sentido la onerosidad está integrada por el esfuerzo que debe realizar el sujeto para
cumplir la prestación y valorándola desde la contraprestación habría un verdadero desequilibrio entre
prestación y contraprestación. Así, se morigera la regla que libera solo ante el caso fortuito, ya que la
onerosidad se convierte en excesiva cuando el deudor no se encuentra en situación de cumplir
normalmente, pues se le impone vincularse a un contrato de mayor entidad. Ya que se unen en
interdependencia el mayor sacrificio con la utilidad que se recibe. La disminución de dicha utilidad,
implica siempre un gravamen a una de las partes, que permite ejercer el pedido de resolución o
adecuación de las prestaciones.
Todo se encuentra relacionado con el sentido de causa, tanto desde el punto de vista genético
como funcional, considerando dicho elemento como “función económico-social” o “función práctico-
social”.
Ello está previsto en el CC italiano, normas que han sido de fuerte inspiración para el Art. 1198,
parte 2º, de nuestro CC. La doctrina germana ha girado la cuestión en torno a la “tesis de la
presuposición” y la “base del negocio”.
La tesis de la presuposición tuvo un gran desarrollo y fue tomada en cuenta para dar justificación a
una serie de instituciones jurídicas. La presuposición constituye una “limitación a la libertad de los
contratantes”, es una especie de condición no desarrollada totalmente. Es decir, se apoya en una serie
de supuestos no declarados que las partes tuvieron en cuenta al contratar, pero de los que no hicieron
expresa declaración. Tiene un rasgo muy subjetivista, y de escasa claridad conceptual.
Lenel, otro jurista alemán, criticó acerbamente esta teoría, diciendo que “o era una condición y
seguía sus reglas”, o bien “era un motivo que resulta totalmente irrelevante ante su carácter subjetivo”.
Oertmann sostuvo que la base del negocio está dada por la representación mental que hace una de
las partes de una serie de circunstancias conocidas por la otra y no rechazadas, o bien
representaciones que son comunes a ambas partes; cuando dichas circunstancias desaparecen se
destruye la base del negocio. La teoría se mantiene dentro del campo subjetivo, pues no se aparta de
lo que cada uno de los intervinientes considera.
Larenz perfeccionó y depuró de subjetivismo a la tesis de Oertmann. Dice que la base del negocio
tiene un carácter objetivo y consiste en un “conjunto de circunstancias y estado general de cosas que
son necesarias para que el contrato subsista” Esa estructura se altera o desaparece cuando se destruye
la noción de equivalencia de las prestaciones, y también en los supuestos de resultar inalcanzable la
finalidad objetiva del contrato, aún cuando el deudor pudiera materialmente efectuar el cumplimiento.
Es evidente que Larenz da una mayor amplitud al entendimiento de la base del negocio, ya que no
solamente considera conmovida su estructura cuando se modifican las circunstancias económicas, sino
también cuando se altera la finalidad objetivada del contrato. Otras tesis han recurrido a institutos de
contenido difuso que, a nuestro juicio, ensombrecen la figura y le hacen perder rigurosidad conceptual.
Por ejemplo, se considera que el fundamento sería el “abuso del derecho” (Spota); o “la regla moral”
(Ripert), o “el principio de la buena fe” (Von Tuhr, Alsina), o “la equidad” (Lafaille), o “la solidaridad
social” (Duguit), etc.
El fundamento está en la buena fe contractual, no se puede forzar al deudor a cumplir su
obligación.

 Requisitos para su ejercicio.

Los requisitos para poder aplicar la teoría de la imprevisión son los siguientes:
 Esta teoría es aplicable únicamente a los actos jurídicos: no se concibe que se recurra a ella en
materia de actos ilícitos.
 Debe tratarse de contratos conmutativos: la teoría de la imprevisión no es aplicable a los contratos
aleatorios.
 Tiene que mediar el acaecimiento de un hecho exterior, o sea ajeno a las partes: si en la
emergencia hubiera culpa, dolo o mora del obligado, cualquier pretensión de aplicar esta teoría fallaría
por su base.
 Debe tratarse de hechos imprevisibles: dando a esta palabra la misma extensión atribuida al
considerar el caso fortuito o fuerza mayor.
 Es menester que se trate de actos jurídicos a largo plazo o de cumplimiento periódico: en los
contratos de cumplimiento inmediato, no hay motivo para esta teoría. En los contratos a corto plazo es
excepcional que se den las condiciones para la aplicación de los principios de la imprevisión.
 La dificultad de cumplimiento creada debe ser de una onerosidad excesiva: esto es la clave de esta
teoría.
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 Recepción en el Código Civil.

En 1968, nuestro CC incorpora la teoría de la imprevisión mediante la reforma de la ley 17.711,
modificando el Art. 1198. Especialmente en lo que dispone los párrafos 2º a 5º, en virtud de un
mecanismo de supuestos y funcionamiento que tiene fuente en lo que al respecto regula el CC italiano
de 1942. El instituto fue propiciado en el III congreso de derecho civil celebrado en la ciudad de
Córdoba en 1961.
La norma permite, en ciertos contratos, reclamar la resolución ante circunstancias extraordinarias
que tornen de casi imposible cumplimiento la prestación de una de las partes.
Así mismo el CC establece los efectos de la extinción contractual, y como puede ser posible
mantener el vínculo jurídico ante la actitud que asuma el demandado en ese sentido.

 Casos contemplados: Tipos de contratos contemplados.

El CC refiere a que tipos de contratación se puede aplicar la teoría de la onerosidad sobreviviente.
Así, en el Art. 1198 párr. 2º, indica que se aplicará “En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida y continuada”, y más adelante dice que “El
mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
Como regla, se contemplan a todos los contratos onerosos (conforme Art. 1139), quedando
excluidos los gratuitos (la donación). También deben ser (en principio) conmutativos, es decir, aquellos
cuyas ventajas las partes pueden apreciar al contratar (Art. 2051); no interesa que sean bilaterales
(Art. 1138, ejemplo compraventa) o unilaterales (por ejemplo mutuo con interés). Los aleatorios
integran esta posibilidad solo en el caso que “la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas
al riesgo propio del contrato” (Art. 1198).
Asimismo, el artículo expresa que debe tratarse de contratos de “ejecución diferida o continuada”.
La ejecución queda diferida cuando hay un plazo para el cumplimiento, no importando que sean o no,
de ejecución única. En cambio, los de ejecución continuada o periódica, se trasladan y se van
cumpliendo durante todo su tiempo de vigencia, ya sea en forma intermitente o continua.

 Legislación extranjera.
Los únicos CC que se refieren expresamente a esta teoría son: El CC polaco de las obligaciones de
1935, el CC italiano de 1942, el CC suizo de las obligaciones, en forma incidental al referirse al contrato
de obra, el CC de Bolivia de 1976, el CC de Paraguay y el CC de Perú. En los CC alemán y brasilero, no
se considera especialmente esta teoría. Muchos menos en los CC francés y argentino (hasta antes de la
reforma de 1968) por ser más antiguos. Tampoco lo ha tratado el CC de México.
A pesar de que mucho de los Códigos no legislan especialmente sobre este tema, la doctrina y la
jurisprudencia respectivas han tratado la situación de imprevisión, y han admitido las conclusiones de
dicha teoría.

 La excesiva onerosidad.
La onerosidad contractual es una cuestión que debe ser analizada a la luz de la proporción o
equivalencia objetiva de las prestaciones (prestación y contraprestación), desde la génesis de la
relación hasta el momento en que se invoca. Es, como observa Pino, un cambio económico mediante
prestaciones contra puestas, donde no sólo debe tomarse en cuenta el aspecto objetivo, es decir, un
mero cálculo matemático, sino algunas valoraciones subjetivas.
La onerosidad se convierte en excesiva, o mejor dicho, evidentemente desproporcionada cuando
por su incremento de valor impone un agravado sacrificio a una de las partes. Lo excesivo hace a la
dimensión de la onerosidad, vinculado al tiempo desde el nacimiento del contrato hasta el acaecimiento
del hecho. Se adiciona a ello que estas circunstancias deben ser “sobrevinientes”, pues si ya estaban
iniciadas o emergían al contratar, no puede ser invocada como presupuestos de la resolución.
Los hechos que dan base a la teoría, y están en relación causal con este desequilibrio, tienen la
calificación de “extraordinarios”, e “imprevisibles” (Art. 1198). Lo que los vincula con las características
del caso fortuito o la fuerza mayor, por lo menos en este aspecto.
Por todo ello la jurisprudencia juzga que “si fueron previsibles los acontecimientos que dieron
origen al desequilibrio o mayor onerosidad, no es posible invocar la teoría de la imprevisión”; que “la
desproporción debe darse durante la vida del contrato, y no en su génesis pues ello sería motivación
del vicio de lesión, pero no de imprevisión”; que “los acontecimientos deben tener el carácter de
extraordinarios, es decir fuera de lo común y corriente”, etc.

 Acciones y legitimación.
El Art. 1198 dispone que aquel que resulte damnificado podrá demandar la solución del contrato, y
el demandado impedirla ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

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La misma ley prohíbe alegar la imprevisión al contratante moroso, o bien al que haya obrado con
culpa, siendo de aplicabilidad lo dispuesto en el Art. 513. El estado de morosidad debe ser anterior a
los hechos que dan lugar al desequilibrio, y además relevante.
Una cuestión debatida es si quien puede reclamar la resolución, también podría eventualmente
pedir la modificación del contrato y el demandado ir al camino de la resolución (Mosset Iturraspe y
otros). El argumento a favor es que “quien puede lo más (resolver) puede lo menos (modificar)”. Otros
autores (López de Zavalía, Llambías, Vázquez, etc.), sostienen que ello es contrario a la ley, y además
impone la mayor onerosidad a la otra parte.

 Efectos.
El demandado puede adoptar diferentes posturas ante el reclamo del otro contratante.
Aceptar y allanarse, estando de acuerdo con la resolución. O contradecir la pretensión negando los
presupuestos alegados. También, al contestar la demanda, puede ofrecer una mejora equitativa en la
prestación para mantener el vínculo jurídico, bien proponiendo un incremento determinado y preciso, o
dejándolo al criterio judicial. En el primer caso se mantendrá el contrato si el juez considera que el
ofrecimiento reúne el carácter que dispone la misma ley (equidad), y además equilibra el valor de las
prestaciones; en el segundo, el juzgador restablecerá el equilibrio contractual originario. Ya que el
sistema, como bien afirma Llambías, no es “un dispositivo que permita a alguien desligarse de los
malos negocios”, sino un remedio para impedir la vulneración de la justicia”.
Si se resuelve sin haber cumplido con ninguna de las prestaciones la cuestión es sencilla, pues las
partes nada se deben. Si el damnificado cumplió puede pedir la restitución, y el demandado no debe
hacer efectiva la suya. Si el que cumplió es el demandado, el reclamante debe devolver la prestación.
En los casos de contratos de ejecución continuada “la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos”
(Art. 1198 párr. 3º). Con ello se quiere significar que quedan firmes las prestaciones que tuvieron su
contraprestación correspondiente. Por ejemplo, si se alega imprevisión en la locación de cosas, los
pagos de arriendos por los períodos de utilización del bien objeto del contrato resultan irreversibles.

 Estado de necesidad.
El estado de necesidad tiene diferentes manifestaciones; en el derecho penal es una causa de
justificación del comportamiento y de inimputabilidad de su autor, en el derecho civil se lo puede
catalogar como un supuesto de invalidez de la manifestación de la voluntad muy cercano a la violencia
moral, además, en lo que interesa para este desarrollo, como causa que excusa la responsabilidad civil.
Se puede definir a la figura como la situación de aquel que para evitar un mal mayor a su persona
o a sus bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro.
Savatier dice que el estado de necesidad es “una situación que aparece como único medio para
evitar un mal más grande o igual causando un mal menor o igual”.
No se encuentra en la legislación civil, siguiendo así la corriente de los Códigos del siglo XIX, está
en los CC italiano, en el suizo de las obligaciones, portugués, alemán, brasileño, etc.; es decir, en casi
todas las legislaciones modernas. En Francia, España y en nuestro país es el derecho penal el que sirve
de guía para delinear la figura, sus requisitos y naturaleza, con las correcciones que corresponden de
conformidad a la óptica del derecho privado.
Los casos son de los más variados, dándose como ejemplos los siguientes: cuando un capitán de
un barco, para evitar un naufragio hecha la carga al mar; el hurto famélico; el dueño de una casa
incendiada que derriba la puerta de una casa vecina para buscar agua; entre otros. En estos casos se
daña un bien para salvar otro más valioso. Incluso las diferentes legislaciones se contemplan
situaciones heterogéneas; así las que consideran protegidos todos los bienes, sean propios o ajenos
(CC suizo de la obligaciones); solamente los supuestos de peligro a la persona (CC Italiano); los
posibles daños a la vida o al cuerpo del autor del daño de su familia (Código Penal alemán).
El estado de necesidad tiene una muy cercana vinculación con la legítima defensa, incluso algunos
autores dicen que esta última es una especie de aquél.
En ambas alguien reacciona para salvar a otro, o a sí mismo, de un mal inminente y grave. En la
legítima defensa el origen es una agresión humana, en el otro caso puede ser obra de las fuerzas
naturales.
El estado de necesidad no excusa totalmente siendo un supuesto de responsabilidad limitada, y
además, prevé siempre un conflicto de intereses donde se sacrifica el de menor entidad.

 Naturaleza jurídica. Teorías

No hay acuerdo acerca de la naturaleza jurídica de este instituto jurídico. No es tarea fácil fijar la
naturaleza jurídica del estado de necesidad, pues se combinan elementos como el daño causado, un
sujeto que obra dentro del marco de la ley, y las situaciones que imponen en cierta forma dicha
conducta. Ello lleva a discrepar a la doctrina, entre considerarlo como una cuestión que excede el
marco del derecho, o bien que está en presencia de actos lícitos con algunos efectos o de actos ilícitos
pero no imputables. Hay otras opiniones de menor difusión.
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 Situación extrajurídica: para esta corriente esos hechos no pueden ser valorados por el derecho, no
son lícitos ni ilícitos, se encuentran fuera de la previsión legal. La tesis es seguida por Binding, Fitche.
En replica, sostuvo Coviello que no es que el presupuesto se encuentre fuera del derecho, sino que se
toma un derecho particular sustituyendo los principios aplicados para los casos normales.
 Acto lícito: muchos autores con los que coincidimos (Mazeaud, Bibiloni, León, etc.), consideran que
el acto es conforme al ordenamiento y por ende, lícito; pero algunos (los menos) entienden que al
faltar el ilícito no debería obligarse al autor al resarcimiento (Cónsolo, Serreti), la mayoría considera
que corresponde indemnizar a la víctima del daño, aunque los argumentos no son uniformes.
Se indica que juega el principio del enriquecimiento sin causa (Mazeaud), o el de la gestión de
negocios, el perjudicado sería una especie de gestor forzoso; o el de la justicia conmutativa (siempre
adaptable ante la ausencia de argumentos más precisos); o el de la expropiación privada (Demogue); o
el de la equidad (Acuña Anzorena), etc.
 Acto antijurídico: importantes autores creen que se trata de un acto antijurídico objetivo, sin
imputabilidad subjetiva. Esto importa que el acto en sí mismo es contrario al ordenamiento, pero el
comportamiento se encuentra justificado por obrar el sujeto, sin culpa ni dolo (Planiol, Ripert, etc.).
 Otras tesis: se ha entendido que configura un acto involuntario (Llambías), o que se trata de una
solución solidarista (Carranza).

 Elementos.
Los elementos configurativos del acto necesario son los siguientes:
 La existencia de un peligro actual de sufrir un daño en un bien jurídico: el peligro del daño debe
ser actual, tomando ello en un sentido de inminencia en la posibilidad de provocarse el evento dañoso.
Si fuere futuro o próximo podría recurrirse a otros medios para evitarlo. Además, debe amenazar un
bien jurídico protegido. Para algunos autores debe tratarse de un bien de contenido patrimonial, para
otros a los que adherimos los bienes a cuidar pueden ser vinculados a la vida, la integridad física,
libertad, al honor, al pudor, al nombre, etc.; y a la cosas o bienes de su pertenencia. También se
incluye la protección a los terceros.
 Si el peligro es causado voluntariamente por el sujeto actuante, no es invocable el estado de
necesidad: pero cuando deriva de hechos de la naturaleza (terremoto, inundación), o situación
particular del mismo sujeto (hambre o sed intensas), o por un animal o cosa inanimada (amenaza
cierta de ruina) o comportamientos de terceros (intempestivo cruce de un peatón que lleva al
automovilista al chocar el frente de un inmueble), es posible arribar a esa situación.
 La inexistencia de otro camino, o más sintéticamente la inevitabilidad del daño: importa la
imposibilidad de evitar el perjuicio a otros. Dice bien Briguglio que “evitar no significa impedir”, por lo
cual solo se exige que haya tomado todos los recaudos para prevenir el peligro.
 Que el daño causado sea menor al evitado: debe mediar una desproporción valorativa entre
ambos, medida bajo puntos de vista cuantitativos y cualitativos. Así se dan casos de daños causados a
la integridad física de una persona para salvar la del agente (como cuando alguien en peligro de
muerta hiere a otro), o la relación entre daños materiales (al apagar un incendio se inunda una parte
de un terreno lindero), o el daño para evitar la lesión física del agente ( el caso del automovilista que
para evitar su muerte choca a un coche estacionado)
 El daño causado debe ser de naturaleza patrimonial: jamás se podría admitir un daño a la persona
y menos a la vida de la persona.

 Resarcimiento.
Un problema muy debatido en la doctrina es si ante el acto necesario se debe reparar el daño
causado. También se agrega a ello si la indemnización se rige por los cánones corrientes del
resarcimiento del daño o tiene otras pautas.
Una postura declinante y casi sin adhesiones doctrinarias, considera que el daño causado bajo
estas circunstancias no es indemnizable porque se trata de un acto lícito, o porque aun siendo
antijurídico, el comportamiento del sujeto adquiere los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor.
La mayoría, tanto entre los autores argentinos como en los foráneos, entiende que el perjuicio
debe repararse. Con ello el derecho concilia la puja de intereses y da un sensato equilibrio al resultado
del accionar necesario.
Para quienes piensa que el acto es ilícito es simple encuadrar la cuestión dentro de los delitos y
cuasidelitos. Es más difícil la ubicación para quienes sostenemos la tesis del acto lícito. Aquí, se citan
como fundamentos: El enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios, la expropiación privada, etc.
Consideramos que, si bien se trata de un accionar lícito, la indemnización es procedente por razones de
equidad. Para fijar el importe a reparar habrá que establecer un equilibrio entre los intereses
contrapuestos, considerar la situación patrimonial de ambas partes y tomar debidamente en cuenta los
demás antecedentes del caso (Acuña Anzorena).
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Todas estas reglas se alteran cuando el comportamiento del agente fue para proteger y preservar a
la persona o los bienes de un tercero. Si el tercero provoco el peligro o bien el mismo le fue extraño, es
a este último a quien corresponde la carga de reparar. En el primer caso, como autor de un delito o un
cuasidelito; en el segundo tal como se esbozo para cuando le correspondiera al agente del daño.

 Estado de necesidad e incumplimiento contractual.

El problema es resolver si el estado de necesidad es un instituto aplicable solamente a la
responsabilidad extracontractual (sobre lo cual no hay disidencias), o si es extensible a la
responsabilidad contractual.
La doctrina de Compagnucci se opone a esta última posibilidad. Trataremos de demostrar la tesis
contraria. En la responsabilidad contractual la regla es que el deudor se libera solo cuando la prestación
se haga objetivamente imposible por una causa que no le es imputable. Lo trascendente es el
incumplimiento, mientras sea posible la prestación el deudor no se exime de hacerla efectiva.
El estado de necesidad puede ser equiparado a un obstáculo insalvable que solo puede ser vencido
mediante una actividad ilícita o sacrificando la integridad personal u otros bienes. La cuestión (por
cierto muy polémica), asimila la noción de imputabilidad objetiva al estado de necesidad. Esta última
liberará al deudor ante la involuntariedad del peligro.
Se dan ejemplos en la jurisprudencias tales como el locatario que no puede cumplir en tiempo
entregando la cosa locada por una grave enfermedad; el transportista que se niega a viajar por tener
conocimiento de un estado de guerra o de la presencia de bandas armadas.
Distinguidos autores han considerado que en estos supuestos no habría verdadera situación de
necesidad, sino que el peligro incide sobre la prestación (Cazeaux, Llambías).

 Legítima defensa.
En la legítima defensa, el agente reacciona ante un ataque injusto. Su conducta es pues legítima,
en tanto que la conducta del agresor es ilegitima. En comparación con el estado de necesidad, quien
ataca es el agente, pero como lo hace para salvar un bien valioso, tanto su conducta como la de la
victima son legítimas. Además, el acto de legítima defensa va dirigido contra el agresor que ha
provocado la situación de peligro grave o inminente y procura repeler esa injusta agresión (acción-
reacción), mientras que el acto del necesitado se proyecta contra un inocente que no es causa directa
ni indirecta del peligro o amenaza.
La legítima defensa es muy cercana al estado de necesidad, es el supuesto en que alguien causa
daños a otro usando medios racionales a fin de repeler una agresión ilegítima. Al igual que el estado de
necesidad se encuentra prevista en el Código Penal y no en el Civil.
Siendo el Estado el llamado a evitar el acontecimiento injusto, no puede prohibir que ante la
imposibilidad de su actuación en tiempo oportuno, los particulares repelan con su fuerza y en perjuicio
del ilegítimo agresor, el daño que les amenaza en forma actual e inminente en su persona o en sus
bienes.
En la sociedad actual es el Estado el que organiza y reglamenta los medios defensa de los
derechos; de allí que quien los ve menoscabados debe acudir a esos órganos para evitar la violencia y
contribuir a la paz social, pero eso no impide que, a veces y en forma excepcional, el derecho se
ejercite por autoridad propia.
En las conductas personales hay dos tipos de violencia: la defensiva y la ofensiva. La 1ra es propia
de la defensa que se realiza para mantener un estado existente y la 2da, o justicia por mano propia o
autoayuda, quien actúa lo hace para configurar un estado jurídico acorde con su derecho.
El problema surge a raíz de los daños causados por quien se defiende, lo que exige determinar si
dicho daño admite o no una justificación jurídica, pues el agresor debe soportar civilmente los
perjuicios que no son resultado de su propio accionar.

 Requisitos.
Siguiendo lo que dispone el Código Penal, se han dado los siguientes requisitos:
 Agresión ilegítima: es necesario que el ataque sea contrario a la ley. Si el que lo hace ejercita
regularmente un hecho propio no puede caber la legítima defensa. Por ejemplo, si el oficial de justicia,
cumpliendo una orden judicial, promueve el desahucio de una casa, el desalojado no podrá oponer una
legítima defensa, por no existir agresión ilegítima.
El concepto de ilicitud para calificar la agresión, es el criterio objetivo. Así, un demente o un menor
de diez años pueden cometer el hecho antijurídico por ser contradictoria su conducta con relación a lo
previsto en el ordenamiento.
Además de ilícita, la agresión debe ser actual. Cuestión que si bien no está expresada en la ley, la
indica toda la doctrina (Borda, Llambías, Orgaz, etc.). La actualidad significa inminencia del daño; no es
suficiente la mera amenaza y mucho menos el daño consumado.
La agresión debió dirigirse contra la persona o los bienes materiales o inmateriales; con alguna
amplitud, ya que la respuesta del ofendido puede ser cuando la amenaza es hacia el o a otro que se
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sienta necesitado proteger (cónyuges, hijos, padres, amigos), o aún a personas desconocidas sobre las
cuales surja un sentimiento súbito de ayuda.
 Racionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla: este segundo requisito hace al
comportamiento de quien se defiende. La racionalidad hace a la proporción entre el ataque, los
derechos llamados a proteger, y los medios utilizados para su defensa. La racionalidad tiene un doble
análisis: “En cuanto a la necesidad de la defensa misma” y al “medio empleado”.
La desproporción o irracionalidad de los medios empleados, con relación a los utilizados para la
agresión, hacen caer en el “exceso en la defensa” previsto en el Art. 35 CP. Y en ese caso, tanto el
agresor como el agredido, deben asumir la carga de la responsabilidad en consideración al grado de
causalidad y culpabilidad que se les atribuya, según el sistema a aplicarse.
En caso de exceso en la legítima defensa, el acto de quien se defiende será ilícito en la medida de
tal exceso; por lo cual el supuesto deberá considerarse como de culpa concurrente, respondiendo el
agredido-defensor del daño producido a su atacante, en proporción a su propia culpa, que existe por lo
superfluo o excesivo del acto de la repulsa.
 Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: es menester como último requisito
que el agredido no haya provocado la agresión; pues si por el contrario el hubiese incitado a la agresor,
no podría en principio quejarse de la reacción de este, ya que entonces el provocador es en realidad el
agredido. Ello implica también un problema de proporcionalidad, ya que si la agresión aparece como
excesiva o inadecuada frente a la provocación del defensor, la existencia de esta no emperezará a la
legítima defensa. En este caso deberá valorarse su provocación e imponerle la responsabilidad
consiguiente, o disminuir el importe del resarcimiento.

 Fundamento.
Se ha dado varios. Entre ellos:
• Un obrar lícito ejerciendo un derecho propio. • Interés prevaleciente en el conflicto de
• Causa de justificación de la conducta. intereses.

 Recepción en el Código Civil.

En nuestro CC no se encuentra ninguna disposición que expresamente establezca como principio
de carácter general, la legítima defensa como eximente de la responsabilidad civil. Sin embargo en el
Art. 2470 se halla una concreta aplicación del principio, pues por dicho precepto se “da el derecho de
protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde y el que fuese desposeído podrá
recobrarla de la propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa”. Y otra norma que reconoce similar orientación es el Art. 911 que dice “nadie puede obligar a
otro a abstenerse de un hecho porque este pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en
que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente
la intervención de las autoridades públicas”.
Ante la ausencia de normas expresas en el CC, deberá recurrirse pues por analogía, a lo que
respecto de esta materia establece el CP en su Art. 34 inc. 6º, para eximir de responsabilidad civil a
quien ocasione un daño a otro, en defensa de su persona o derechos. Para ello deberán concurrir los
tres requisitos exigidos en aquella norma penal: Agresión ilegitima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

 Justicia personal o autoayuda.

La autoayuda o justicia personal, o acción directa (para la doctrina alemana), es un medio muy
vinculado y cercano al estado de necesidad y a la legítima defensa. Se ubica en la protección de los
derechos propios, y se diferencia de la legítima defensa en que siempre se muestra como un ataque, es
una acción activa y no defensiva.
En estos casos, el acto realizado aparece legitimado y es lícito, aunque produzca un daño a tercero
o desconozca un derecho expresamente establecido, dado que su fundamento radica también en la
imposibilidad en que se encuentra el interesado de requerir y esperar la intervención del Estado para la
protección de sus derechos.
En contra, ha sostenido Llambías, que esta figura no funciona en el ámbito de la responsabilidad
civil, pues queda absorbida o por la legítima defensa o bien por el estado de necesidad.
El sujeto actuante está amparado por la ley, y aún cuando cause daños al otro, no resulta
responsable. La legislación admite excepcionalmente este tipo de actuación, solo para cuando los
auxilios de la justicia pudieran no llegara tiempo o fuera peligrosa la espera.
En el ámbito de nuestro derecho privado, el Art. 2517 permite al propietario de un predio remover
sin previo aviso las cosas puestas en el sin permiso; y el Art. 2470 faculta al poseedor desposeído a
recuperar la posesión por mano propia, sin exceder los medios de la legítima defensa, y cuando los
auxilios de la justicia podría retardarse en demasía.
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 Requisitos.
Son tres los requisitos que se exigen para la adecuación a la figura:
• Que se intente proteger un derecho subjetivo;
• Que exista un peligro cierto de que el derecho se pierda o frustre o dificulte su ejercicio; y
• Que no exista tiempo razonable y suficiente para acudir a los órganos del Estado.

 Ejercicio de un derecho propio.

Una causal natural de justificación de la actividad humana constituye el ejercer legítimamente un
derecho subjetivo.
De acuerdo con lo establecido en el Art. 1071: “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ninguna acto”. (Redacción según
la reforma de la ley 17.711). En estos supuestos en consecuencia también queda excluida la
responsabilidad civil del autor del acto dañoso, por no ser ilícito el mismo. Sin embargo, para que
funcione esta causal de exclusión de la ilicitud, es necesario que el ejercicio del derecho se haya
mantenido dentro de los límites que la ley establece. Si por el contrario se trata de actos realizados
excediendo los límites de los derechos o facultades acordadas por la ley, sea que se hubiesen realizado
con intención de causar un daño (dolo) o con imprudencia o falta de la debida atención y cuidados
(culpa); dejaría entonces de constituir un derecho para convertirse en injuria propiamente dicha,
desnaturalizándose así su carácter y acarreando la consiguiente responsabilidad civil.
El ejercicio se exterioriza de diferentes maneras: mediante actos materiales (utilizar un bien), o
negociales (vender un inmueble). Dicho ejercicio debe realizarse dentro de lo que la misma ley
resguarda, es decir, sin lesionar los derechos de los demás, ni los fines de la ley, y sin causar daños
injustos. Aunque, a veces, en uso del derecho propio se lesionan intereses ajenos: por ejemplo el que
edifica en terreno de su propiedad puede tapar la luz del lindero, y ello, en principio, no le acarrea
ninguna responsabilidad.
El tema se encuentra vinculado con el principio del abuso del derecho, que pone una limitación, y
lo que hoy dispone el Art. 2618 que determina cual es la frontera de la “normal tolerancia” entre
vecinos.
En síntesis, el ejercicio regular, es decir conforme a la ley: legítimo, de un derecho propio, cuando
cause daños, no hace responsable a su titular.

 Cumplimiento de una obligación legal.

El cumplimiento de una obligación legal, al igual que la ejecución de actos ordenados por la ley,
resultan causas justificantes previstas en el Art. 1071. El CP se ocupa de ello y lo legisla como
cumplimiento de un deber, ejercicio de autoridad o cargo y obediencia debida (Art. 34 inc. 4º y 5º).
Los deberes deben ser legales, porque los morales o sociales exceden la órbita de lo jurídico y
están fuera de estos presupuestos. Los deberes conforme a la legislación justifican siempre el
comportamiento y salvan de responsabilidad a quien ocasiona daños obrando de tal manera.
El ejercicio de autoridad o cargo es el dado por la ley o la función, se encuentra dentro del ejercicio
legítimo de un derecho, y los efectos son asimilables. Así, los penalistas dan como ejemplo la
intervención del cirujano que produce una lesión corporal para curar el enfermo.
Otro tema que está dentro de los deberes legales justificantes, es el de la obediencia debida. La
diferencia reside en que la orden no es emitida por la ley (que no admite análisis) sino por la autoridad.
En la doctrina de los penalistas se controvierte si es una causa de justificación o una exclusión de la
punibilidad, o bien una forma de exención de la responsabilidad. Desde el punto de vista del derecho
civil configura una vía de irresponsabilidad.
La cuestión debe observarse en la relación entre el superior jerárquico y al consiguiente
responsabilidad que le pudiera corresponder al subordinado al seguir las órdenes y causar daños a 3ros
En principio, si se trata de órdenes legítimas o lícitas, tantos formales como sustanciales, no
engendran ninguna responsabilidad en quien las cumple. Así el oficial de justicia que traba embargos
sobre bienes por orden judicial, o desaloja personas que ocupan un inmueble cumpliendo otra orden de
este tipo, etc.
El problema aparece ante las órdenes ilícitas. Si emana de superior jerárquico competente que les
emite dentro del ámbito de sus atribuciones y cumple las formas adecuadas, donde el subordinado se
encuentra obligado a cumplir, y además no puede revisarlas, no causan responsabilidad alguna.
Si el ejecutor puede realizar la orden y no lo hace solo lo excusa el error, en caso contrario es
responsable. Es el oficial de justicia que traba embargo sobre el lecho cotidiano del deudor.
En los demás casos hace responsable al ejecutor, responsabilidad que puede verse limitada por el
estado de necesidad o la violencia moral.

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 Consentimiento de la víctima.
La cuestión, que también tiene raíz en el derecho penal, es definir si el consentir de la misma
víctima salva de responsabilidad al autor del daño.
En el derecho penal ello es muy controvertido, pues se lo admite en algunos delitos (por ejemplo el
rapto, Arts. 130 y 132 CP).
Entre los civilistas, Llambías sostiene que el consentimiento de la víctima nunca puede ser
relevante para alterar los principios y dejar sin responsabilidad al autor del daño, porque el régimen de
los actos ilícitos es de orden público. Por su parte Orgaz y Bustamante Alsina, consideran la posibilidad
de hacer jugar ello como causal de exculpación, teniendo en cuenta los intereses que la ley tutela;
cuando esos intereses son estrictamente particulares el consentimiento neutraliza el daño y no hay
responsabilidad consiguiente; cuando son generales no se alteran los principios ya analizados (sobre
esta cuestión tiene incidencia todo lo dispuesto en la ley 24.193 sobre trasplante de órganos).
Hay interés público en la protección a la vida de las personas, la integridad corporal, la libertad, la
honestidad, etc. No lo hay en relación a los bienes patrimoniales, ya que si su titular puede dañarlos
(Art. 2506), también puede autorizar para que lo haga un tercero.

 El acto de abnegación.
Entre los hechos de la misma víctima está el del “salvador” (Mazeaud), o el “acto de abnegación”
(Savatier, Trigo Represas, Bustamante Alsina), que la doctrina francesa denomina: Acte de
dévouement, y consiste en “el acto de una persona que no tiene obligación jurídica alguna, y acepta
sacrificar o correr riesgo de su vida o integridad corporal para auxiliar a otro”.
Son casos donde la víctima asume el riesgo del daño, por su arrojo, o actos heroicos.
¿Es posible aplicarle la regla del consentimiento de la víctima (volenti non fit iniuria), o aquello de
la “aceptación de los riesgos”, para negarle la indemnización, o disminuir el importe de los daños a
reparar? La respuesta negativa se impone.
Si el salvado es quien obró con culpa y llego por ello a dicha situación, es el único responsable. Si
fue un tercero, contra éste se dirigirá la pretensión. Si no hubo culpa, igualmente se impone la
indemnización, que algunos autores la fundan en la gestión de negocios.
El reclamante debe probar que pudo considerar su sacrificio como el único medio para descartar la
amenaza presente, y que entre los bienes en juego existió una proporción valorativa. Si el acto fue
notoriamente temerario consideramos que lleva a disminuir la indemnización.

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Bolilla 6

● Tutela jurídica del Crédito.

 Medios de garantía.
Todo lo que de una manera u otra contribuya a reforzar el vínculo obligatorio y a asegurar al
acreedor el exacto cumplimiento de la prestación, constituye un medio de garantía, pero dicha misión
la cumplen con eficacia en intensidad diversos medios de muy diferente carácter.
La tutela jurídica del crédito implica la manera de hacer eficaz y asegurar el objetivo del derecho
creditorio, tomando en cuenta la parte activa de la obligación. En este sentido es necesario analizar los
medios preventivos de actuación, a los que se puede encontrar tanto en el derecho procesal (embargo,
secuestro, inhibición, etc.); como en el derecho civil (acción subrogatoria, revocatoria, derecho de
retención). Se trata de medidas intermedias en vista o en prevención de la ejecución forzada.
Respecto a este tema no existe una terminología uniforme en la doctrina de los autores. Algunos lo
denominan como “efectos de las obligaciones” (la doctrina francesa) o “efectos anormales o
secundarios de la obligación” (Rezzonico, Llambías), o “derechos del acreedor sobre el patrimonio del
deudor” (Cazeaux, Borda), o “garantías de las obligaciones (la moderna doctrina portuguesa), o bien
como lo hace la doctrina italiana actual: “tutela preventiva del crédito” (Betti, etc.). Se prefiere la última
de las denominaciones porque parece la más concreta y ajustada al contenido temático en análisis.
Ante todo, existen garantías convencionales que se constituyen por acuerdo de partes y que
pueden ser de carácter “personal” o “real”. Entre las primeras se encuentra la fianza convencional (art.
1986), que se perfecciona con el consentimiento de las partes y solo engendra, en principio,
obligaciones para el fiador, cuyo compromiso es accesorio al del deudor de la obligación principal.
Con las garantías personales el acreedor no queda sin embargo al margen de la contingencia de
experimentar un perjuicio por insuficiencia de ambos patrimonios, el del deudor y el del fiador. Las
garantías “reales” en cambio, mejoran notablemente la situación del acreedor, ya que en esencia
consisten en la afectación de una cosa determinada al cobro de un crédito, quedando la misma sujeta a
ejecución y subasta en algunos casos (hipoteca, prenda ordinaria, prenda con registro o sin
desplazamiento o a retención hasta el pago del crédito garantizado con anticresis) Art. 3245.
Fuera de las garantías convencionales, la ley reconoce también por sí sola a ciertos créditos
determinadas calidades, que los tornan preferentes con relación a otros, sustrayéndolos del régimen de
concurso y del pago a prorrata: tales son los privilegios, que constituyen el objeto especial de estudio
de este capítulo.

 El patrimonio como garantía común de los acreedores.

El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como una universalidad
jurídica. Esta universalidad jurídica debe comprender también las deudas. Es un principio indiscutido en
el derecho civil que la parte activa del patrimonio o sea los bienes, es la prenda común de los
acreedores.
Todos los bienes de una persona están afectados al cumplimiento de sus obligaciones. Esto se
expresa diciendo que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, lo que no significa que
tengan sobre él un derecho de garantía, sino que ellos pueden dirigirse sobre los bienes y ejecutarlos a
fin de obtener la satisfacción de sus créditos.
Si bien este principio no está expresado en nuestro Código, pero tiene aplicaciones directas por las
cuales podemos tenerlo como tácitamente incluido.
Una de las aplicaciones es cuando se faculta a los acreedores para demandar la revocación de los
actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude a sus derechos y cuando faculta al acreedor para
obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
La forma de la realización coactiva del interés del acreedor siempre tiene como objetivo los bienes
que componen el patrimonio del deudor. Esa es la base de la llamada “garantía patrimonial”. Por ello
algunos códigos como el francés y el español establecen que el patrimonio del deudor constituye la
garantía del derecho de crédito del acreedor.
El CC argentino no tiene una norma que lo diga en forma explícita, pero el principio se infiere de
los institutos que protegen y aseguran la percepción del crédito, coinciden los autores en que está
tácitamente establecido y que sin él no se concebirían los Arts. 505, 3474, 3875, 3876, 3922, etc.
Así lo dispuesto en el Art. 505 en consideración a los derechos de los acreedores para reclamar el
cumplimiento de la obligación; en los Arts. 955 a 960, sobre la simulación y la acción correspondiente;
en los Arts. 961 a 972, que se ocupan de regular la acción revocatoria; en el art. 1196, sobre la acción
subrogatoria o indirecta; en los Arts. 3433 a 3448, que dan cuenta de la acción de separación de
patrimonio; en los Arts. 3875 a 3938, que consagran todo el régimen sobre la preferencia en los
créditos; en los Arts. 3939 a 3946 sobre el derecho de retención, etc.
El principio de la garantía patrimonial es la culminación de un proceso histórico que duró siglos,
donde se aprecia una morigeración de la situación del deudor en la relación obligacional.

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Es notable la evolución desde el nexum del primitivo derecho romano , donde el incumpliente era
sometido a condición servil, pasando por la ley Poetelia Papiria , la Bonorum Empti , la Bonorum
Venditio, y otros institutos que suavizaron la posición del obligado, hasta la actual y típica
responsabilidad estrictamente patrimonial, a las que solamente le interesa la satisfacción económica del
acreedor.
Desde fines del siglo XIX, en la mayoría de los países civilizados desaparece la prisión por deudas,
último vestigio del rigor del vínculo obligacional.
Hoy tiene lugar en plenitud el principio que enseñaba Pothier: “quien se obliga compromete lo
suyo” (también llamado de garantía colectiva), por el cual todos los bienes presentes o futuros del
deudor están para asegurar el derecho de los acreedores.
Cuando alguien se obliga es porque ofrece al acreedor una cierta seguridad del cumplimiento, ya
sea por su solvencia económica o por su trayectoria o conducta moral.
De ahí que, si bien el deudor puede disponer de sus bienes, los acreedores, por su parte, también
pueden controlar y recabar algunas medidas para proteger sus derechos; es ello lo que se define como
“medidas cautelares o precautorias”. Aunque n o todos los bienes están alcanzados por la acción de los
acreedores, pues algunos quedan fuera de la garantía. A demás, cuando el pasivo excede el activo, la
ley dispone que no todos los acreedores deban estar en igualdad de condiciones para la percepción de
sus créditos, sino que algunos tienen prioridad sobre otros; esa figura constituye el derecho de
preferencia o “privilegio.

 Bienes excluidos de la garantía común.

Por diversa razones, distintos fundamentos y variadas causas, la ley establece que ciertos bienes
quedan excluidos y fuera de la acción de los acreedores. El principio general por el cual el patrimonio
es prenda común de los acreedores, no es absoluto por razones éticas.
Este principio reconoce dos excepciones:
• No todos los bienes del obligado responden por el pago de sus deudas.
• No todos los acreedores del deudor concurren en pie de igualdad en cuanto al cobro de sus
créditos (Cazeaux).
A veces, son principios humanitarios, o de interés comunitario, o para impedir la paralización de
actividades productivas, o proteger ciertos créditos o bienes, y los hacen “inembargables”. Otras veces
han sido creaciones pretorianas, es decir, resoluciones de los jueces que han considerado que ciertos
bienes quedan exentos de la acción de los acreedores. En el derecho moderno no se concibe que el
deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para solventar sus necesidades y las de su
familia, reduciéndolo a la más extrema indigencia.
Existen ciertos bienes exentos de la acción de los acreedores, cuya calidad de tal está dada por la
ley. En caso de duda, debe entenderse que el bien de que se trate está librado a la ejecución de los
acreedores.
Algunas excepciones están dispuestas por el mismo CC, otras por leyes especiales.
 Las dispuestas por el Código son:
• Créditos por alimentos (Art. 374)
• Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en lo que fuese necesario para proveer a su
sostenimiento y educación (Art. 291 y 292).
• Derechos de uso y habitación (Art. 1499).
• Bienes dejados al deudor en beneficio de competencia (Art. 799 y 800).
• Cosas fuera de comercio (Art. 2337).
• Bienes de domicilio público; bienes privados al Estado afectados al servicio público.
• Beneficio de competencia (Art. 799 y 800).
• Los muebles indispensables y útiles de trabajo (Art. 3878).
• La venta vitalicia cuando tiene carácter alimentario (Art. 2076).
 Otras son establecidas por leyes especiales:
• Los sueldos hasta determinado porcentaje (ley 20.744)
• El bien de familia (ley 14.394)
• Las jubilaciones y pensiones en su totalidad (ley 24.241)
• La indemnización derivada de accidente de trabajo (ley 24.557)
• Entre otros.

 Acreedores. Clases de acreedores.

No todos los acreedores se encuentran en la misma situación respecto de los bienes del deudor. De
aquí surgen tres clases de acreedores.
 Los acreedores comunes llamados quirografarios: son aquellos que carece de prioridad de cobro
con relación a cualquier otro acreedor, y por lo tanto percibirán el crédito a prorrata, que significa en
forma proporcional a su acreencia. Esto, claro está, cuando el activo del deudor no alcance a cubrir la

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totalidad de sus deudas, puesto que en caso contrario no existe ningún interés en la distinción. son los
que carecen de toda preferencia. Su derecho se hace efectivo sobre los bienes del deudor una vez
desinteresados los acreedores protegidos y los munidos de garantía real.
Los acreedores con preferencia tienen un mejor derecho y obtienen el crédito con prelación a los
acreedores comunes. El derecho de preferencia en los acreedores puede tener su causa en la voluntad
o en la ley. En la voluntad, cuando el acreedor haya decidido constituir un derecho real de garantía,
como la prenda (Art 3204) o la hipoteca (Art. 3108); y en la ley, cuando se disponga que ciertos
acreedores cobrarán antes que otros, como en el caso de los privilegios (Art. 3875 y ss.).
 Los acreedores privilegiados: son los provistos por la ley de algún privilegio, consistente en el
derecho de ser pagado con preferencia a otro (art.3875). Los privilegios son calidades accesorias de los
créditos en razón de la naturaleza de éstos, por ejemplo: proveedor impago de materiales sobre el
inmueble construido con éstos. Los privilegios derivan de la ley, por lo mismo que son calidades
inherentes a determinados créditos. Se diferencian dos clases de privilegios:
» Generales: recaen sobre todos los bienes del deudor o sus cosas muebles en total. Tienen
privilegios generales los acreedores por gobierno de justicia, los sueldos y salarios de dependientes que
corresponden a los seis meses anteriores a la apertura del concurso.
» Especiales: aquellos cuyo asiento recae sobre un bien determinado del deudor. Por ejemplo:
privilegios del acreedor por trabajos de conservación de una cosa mueble sobre el precio de la cosa.
 Los acreedores munidos de garantía real: son aquellos que tienen establecido un derecho real a su
favor sobre algún bien determinado del deudor. Tales son:
» Acreedores hipotecarios: son titulares de un derecho real establecido en seguridad de un crédito
en dinero sobre bienes inmuebles que continúa en poder del deudor.
» Acreedores prendarios: han constituido una prenda sobre una cosa mueble del deudor, consiste
en su retención en garantía del cumplimiento de la deuda.

 Privilegios.
El problema surge cuando los bienes del deudor resultan insuficientes para cumplimentar la
totalidad de los créditos; por ello la legislación organiza un sistema de prioridades y preferencia para el
cobro.
El CC legislo sobre los privilegios en los Arts. 3875 a 3938, bajo el título “Concurrencia de los
derechos reales y personales contra los bienes del deudor común”.
En nuestro derecho la cuestión no carece de dificultades. La diversidad de antecedentes históricos,
que dan distinta significación a ciertos privilegios, el confuso orden de prelación o rango entre los
mismos acreedores preferidos, y la gran cantidad de situaciones planteadas hacen que sea de enorme
dificultad su estudio. A ello se suma que otras leyes disponen sobre privilegios: La ley de concursos y
quiebras (24.522), la ley de contrato de trabajo (20.744), la ley de propiedad horizontal (13.512), el
Código Aeronáutico (17.285), la ley de la navegación (20.094), la ley de seguros (17.418), etc.; lo que
incrementa la complejidad del tema.
El núcleo de la legislación sobre privilegios está hoy en la ley de concursos 24.522, que legisla todo
lo referido a las quiebras civiles y comerciales, por lo cual, en todos los procesos universales deben
aplicarse sus disposiciones para regular la forma de distribución entre los acreedores, ello viene a
derogar parcialmente la normativa del Código Civil. Queda solamente en la ley civil lo que corresponda
al ejercicio de la preferencia en los procesos civiles individuales, donde se lo puede hacer valer en una
“tercería de mejor derecho”, pero claro está, solo respecto de los privilegios especiales.
El privilegio está definido en el Art. 3875 CC, en un concepto simple y concreto: “El derecho dado
por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este código privilegio”. Sin
cambiar mucho las cosas, se podría decir que privilegio es una preferencia que da la ley a ciertos
créditos para que sean satisfechos antes que otros, y que se puede ejercer sobre todos los bienes del
deudor (privilegios generales) o sobre algunos de ellos (privilegios especiales).
Por lo tanto, es una cualidad de un crédito que puja con relación a otros para su percepción
anterior; siempre esa prioridad la da la ley (Art. 3876), lo que los distingue de los derechos reales de
garantía que nacen de la voluntad de los particulares.

 Naturaleza jurídica.
Antes de comenzar a considerar la naturaleza de los privilegios es necesario determinar si resultan
ser una cualidad del mismo crédito, o hay que referirlos a las acciones que los protegen.
En el caso de vinculárselos al crédito la doctrina se divide entre los que consideran que los
privilegios son derechos reales, y los que sostienen que son derechos personales. Tomando en cuenta
a la acción algunos procesalistas italianos sostuvieron que son “cualidades del propio crédito al que
acceden”, y otros afirmaron que son “derechos procesales”.

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 Derechos reales: la doctrina francesa clásica, y entre nosotros Segovia y Salvat, han sostenido que
los privilegios son verdaderos derechos reales porque se ejercitan por medio de acciones sobre las
cosas afectadas a ese privilegio; se asimilan a los derechos reales de garantía, como la prenda o la
hipoteca y a veces es posible perseguir la cosa (art. 3885); además, en la nota al art. 3928, Vélez
menciona esa característica.
Esta postura recibió agudas críticas: por ejemplo, que los privilegios no se ejercen sobre las cosas;
que no dan acción reipersecutoria, que las notas del codificador no obligan al intérprete, y, además,
que son diferentes y distinguibles de los derechos reales.
Si el privilegio no se ejercita sobre la cosa, ni resulta una desmembración dominial, ni el titular
obtiene ningún beneficio de la cosa, no es un derecho real.
 Derechos personales: en cambio, del mismo concepto de privilegio es posible inferir que es una
“relación jurídica entre personas”. Llambías y Trigo Represas agregan que si es un accesorio del crédito
participa de la naturaleza puramente “personal” que tienen los créditos. Esta tesis es mayoritaria en
nuestra doctrina (Bibiloni, Trigo Represas, etc.) y a ella adhiere Compagnucci.
 Cualidad del crédito: tomando en consideración el aspecto dinámico o ejercicio del privilegio,
algunos importantes autores han sostenido que constituye una “mera cualidad del crédito” (Borda,
Llambías). Y ello se justifica porque las prerrogativas o preferencias no son para oponérselas al deudor,
ni ejercerlas contra este, sino que son características propias del crédito, que le permiten tener alguna
prioridad en el cobro.
 Derecho subjetivo procesal: es la tesis que siguen Carnelutti y otros procesalistas italianos, quienes
reducían gran parte de los derechos de crédito a su ejercicio en el proceso judicial. Sostenía el eximio
procesalista que entre el deudor y los acreedores todos los créditos son igualitarios, pues la diferencia
radica en su tramitación judicial, siendo el Estado el que se obliga a reconocer la prelación, según la
modalidad de la acción ejecutiva.

 Caracteres.
Según la doctrina los privilegios son: Legales, accesorios, excepcionales e indivisibles. Algunos
autores agregan que “son indiferentes en cuanto al tiempo” (Trigo Represas), y además “acuerdan una
prioridad en relación al cobro del crédito” (Lafaille).
 Legales: surgen de las disposiciones de la ley (conforme al Art. 3876), no es posible que las partes
los acuerden y, por ende, no pueden nacer de la voluntad de los particulares (porque no habría
seguridad jurídica, pueden utilizarse para perjudicar a otros acreedores), aunque igualmente se admite
la creación convencional de privilegios del “modo” que la “ley establece” Es el Congreso Nacional, en
ejercicio de las facultades que le otorga el Art. 67 inc. 11 CN, el que puede legislar sobre esta materia.
 Accesorios: los privilegios son accesorios del crédito al cual se refieren y carecen por tanto de vida
propia, por sí solos no pueden existir de acuerdo a la norma del Art. 523 del Cód. Civil, ya que tienen
razón de ser en la existencia de lo principal que es el crédito. Su existencia y virtualidad depende de lo
principal, si se extingue el crédito se extingue el privilegio. En este sentido el Art. 3877, referido a la
transmisión del derecho del acreedor y coincidiendo con lo dispuesto en los Arts. 771 y 1458 CC, dice
que los privilegios se transmiten a los cesionarios y sucesores de los acreedores como accesorios de los
créditos a los que acceden.
Por excepción, en el supuesto de novación, que es una forma de extinción de las obligaciones, el
acreedor que la consciente “sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los
privilegios e hipotecas del antiguo crédito que entonces pasan a la nueva” (Art. 803).
 Excepcionales: los privilegios son excepcionales, porque importan la derogación del principio
general de la igualdad de todos los acreedores respecto del patrimonio del deudor, creando una
situación especial de prioridad para el cobro de sus créditos respecto de ciertos acreedores. La regla es
que los acreedores concurren en igualdad a la percepción de los créditos; el principio de la pars
condicio creditorum del derecho romano, es de aplicación en nuestra legislación. Lo excepcional es que
alguno tenga mejor derecho a percibir que otro; por ello se entiende que el privilegio tiene una
carácter de excepción.
Este rasgo hace que deba interpretarse restrictivamente el derecho. En caso de duda debe
entenderse que no hay privilegio, lo mismo en cuanto a su rango o extensión. No es posible utilizar al
regla de la analogía para beneficiar a algún acreedor.
 Indivisibles: (Arts. 3112, 3113, 3223) otra característica de los privilegios es su indivisibilidad. Ello
significa que esa cualidad que tienen ciertos créditos se mantiene inmutable, no interesando lo que
ocurra con el crédito principal, ni con los bienes en los cuales recae el privilegio.
Por ello, si la cosa o cosas que son asientos del privilegio se deterioran parcialmente, el privilegio
no se disminuye en esa proporción y continúa por el total. El mismo efecto se da en cuanto al crédito;
si disminuye en su valor el privilegio se sigue ejerciendo in integrum; por ejemplo, si el crédito era de

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$10.000, y se ejercía sobre un inmueble, y se cancela parcialmente (es decir, restan $5000), el
privilegio se mantiene inmutable sobre la totalidad del bien afectado.
 Acuerdan una prioridad en relación al cobro del crédito: algunos autores agregan a las
características ya mencionadas, una quinta característica: La de engendrar el privilegio una prioridad,
para el cobro del crédito garantido. Desde el momento en que tal prelación está indisolublemente
vinculada y unida al concepto de privilegio y también al más genérico de “causa de preferencia”, tal
como surge del Art. 3875, coincidimos con estos doctrinarios en que esto constituye una nueva nota
saliente o característica que, como tal, conduce a la individualización de este instituto jurídico.
 Son indiferentes en cuanto al tiempo: se puede agregar esta otra característica, pues en forma
diferente de las preferencias de origen convencional (hipoteca, prenda), en los “privilegios” la
antigüedad de su nacimiento o la de los créditos que garantizan es intrascendente; ya que la prelación
se determina por la calidad de los mismos, o sea por el mayor o menor favor que merecen por su
naturaleza y razones determinante de su creación. La ley de quiebras 11.719 así lo establecía en su Art.
123, que decía “entre los acreedores privilegiados se gradúa la preferencia sin consideración al tiempo,
por la diferente calidad de los privilegios”.
Solo por excepción, cuando la ley expresamente así lo dispone, la prioridad de los privilegios “se
determina por la fecha: unas veces, en relación contraria a la de los privilegios convencionales, es
decir, que los posteriores priman sobre los anteriores, como ocurre con los gastos de conservación (Art.
3903); otras el más antiguo prima sobre la fecha del posterior: privilegio de los vendedores (Art.
3926)”.

 Fundamento.
No existe un único fundamento para los privilegios; en algunos casos el fundamento de dar un
privilegio a un acreedor reside en la equidad, en otros en el interés público, en evitar el
enriquecimiento injusto, etc.
El fundamento de los privilegios no es único, sino múltiple y variado; o sea que según los casos
serían entonces distintas las razones que justificarían el derecho de algunos acreedores para cobrar
antes que otros.
Son tantos los casos en que la ley establece privilegios que resulta dificultoso dar una única razón
que justifique la existencia de un régimen prioritario de cobro.
Por ej., cuando se los admite para los gastos funerarios (Art. 3180 inc. 1º), se piensa en razones
de bien público o humanitarias; en el caso del locador que tiene privilegio sobre los bienes muebles del
locatario (Arts. 3883 a 3885), en razones de orden práctico; en el supuesto de posadero, sobre los
bienes que introducen los viajeros en las posadas (Art. 3886), se lo admite por las circunstancias del
caso e índole del crédito; en los gastos de última enfermedad (Art. 3880 inc. 2º), se tienen en cuenta
los sentimientos humanitarios, etc. De allí que resulte de extrema dificultad establecer un único
fundamento.
Molinario, en su obra sobre los privilegios, sostiene que el fundamento esta dado en que ciertos
acreedores muchas veces se encuentran en situación de no poder pedir garantía para el cobro, y esa es
la razón por la cual la ley da un derecho preferencial. El fundamento múltiple o variado pareciera ser la
mejor explicación de porque la ley consagra estos derechos preferenciales o privilegios.

 Clases.
Los privilegios se clasifican en generales y especiales. Los generales recaen sobre un conjunto o
masa de bienes y los especiales recaen sobre un bien en particular.

 Asiento del privilegio.

En la terminología corriente se habla de privilegios sobre las cosas muebles y privilegios sobre las
cosas inmuebles, lo cual puede hacer pensar que el privilegio grava efectivamente a la cosa (mueble e
inmueble) que le está afectada. Pero ello no es así, por cuanto el privilegio no es más que una
preferencia que la ley acuerda al acreedor, para cobrar con prioridad a otros acreedores sobre el
producido de la subasta judicial del bien afectado.
Denominamos pues asiento del privilegio, a las sumas de dinero obtenidas en general mediante
subasta judicial, respecto de las cuales se va a ejercer la prioridad de cobro que la ley atribuye a los
acreedores privilegiados.
La cuestión reside en establecer si los privilegios recaen sobre las cosas (muebles o inmuebles), o
bien sobre el resultado económico de su venta. En esto no hay opinión pacífica en la doctrina.
Algunos autores a los que nos sumamos, consideran que si el CC establece que los privilegios están
dados sobre cosas muebles o cosas inmuebles, ese es el asiento. Cuando comienzan su vigencia se
apoyan en las cosas para dar virtualidad al derecho. Por ello, en la ejecución individual es posible
oponer un mejor derecho al acreedor quirografario embargante.

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Otros autores creen que el asiento consiste en el resultado económico de la subasta de los bienes,
ya que recién después de su venta se puede efectivizar el derecho a cobrar con antelación.
Para Cazeaux el privilegio se asienta en sumas de dinero y no en las cosas, por cuanto el mismo,
no establece en caso alguno una relación entre la persona del acreedor y las cosas de pertenencia del
deudor, las que continúan intactas en el patrimonio de este sin desmembraciones, cargas, ni
limitaciones de ningún tipo a su derecho de propiedad.
 Casos de asientos secundarios (subrogación real).
Además del asiento principal se pueden dar ciertos casos de los llamados asientos secundarios
(subrogación real), es decir cuando un bien ocupa el lugar de otro y sigue su suerte.
Esto significa que si el objeto sobre el cual recae el privilegio es sustituido por una indemnización, o
por otro objeto, el privilegio subsiste sobre esta o sobre el nuevo. Hay diferentes casos en el CC, por
ejemplo, cuando se vende la cosa sobre la cual se apoya el privilegio, el mismo se extiende al precio de
venta impago (conforme Arts. 3893, 3897, 3926) si la cosa de destruye total o parcialmente el
privilegio se desplaza a la indemnización consiguiente o al importe del seguro (conforme Art. 3110,
para el caso de la hipoteca; Art. 3, decreto 15.384/46, sobre prenda sin desplazamiento), etc.
Después de varias discusiones doctrinales sobre la posibilidad de transformar en regla estas
soluciones particulares, la ley de concursos y quiebras (24.522), dirimiendo la cuestión, establece en el
Art. 245: “El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los
bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio, o cualquier otro concepto que permita la
subrogación real”.

 Alcance de la preferencia.
Los créditos privilegiados como todos los créditos, pueden devengar intereses, ya sea que estén
pactados, o como consecuencia de las constitución en mora del deudor. Igualmente, cuando para
lograr el cobro del crédito privilegiado el acreedor se ha visto en la necesidad de promover la
pertinente demanda judicial, a la cantidad originariamente debida por el deudor se suma el importe de
los gastos causídicos del juicio.
Habremos de considerar precisamente, si esas sumas que el deudor debe en concepto de intereses
y costas originadas por créditos privilegiados, están también protegidos por la preferencia de cobro
acordada al principal, o si por el contrario, al no alcanzar la extensión del privilegio respecto de dichos
rubros, la situación del acreedor será la de simple quirografario o común.
Nuestro CC, siguiendo la orientación del CC francés, no contiene ninguna norma de carácter
general sobre el punto aplicable a todos los privilegios. En cambio, en algunos supuestos especiales
traen soluciones favorables a la extensión de la preferencia a los intereses y costas.
En cuanto al alcance de la preferencia existe un solo supuesto contemplado por el CC, que extiende
el beneficio a los intereses: se trata del privilegio del vendedor de cosa inmueble, a cuyo respecto el
Art. 3925 establece: “El privilegio comprende además del precio de la venta, los intereses vencidos de
un año…”
El problema se plantea con relación a la generalidad de los privilegios respecto de los cuales no
existe ninguna norma que resuelva la cuestión; habiéndose dividido nuestra doctrina y jurisprudencia
en cuanto a la solución propiciada. Una tendencia estima que la preferencia que confiere el privilegio
comprende además del crédito principal, a sus intereses y a los gastos indispensables para lograr su
pago. En cambio para otra opinión prevaleciente (adhiere Cazeaux), siendo los privilegios de
interpretación restrictiva, los mismo no pueden extenderse ni a los intereses, ni a los gastos de justicia,
a menos que exista una disposición legal expresa en tal sentido, ya que su aplicación por los jueces
debe haberse circunscripta exactamente a los términos de la ley.
En conclusión se distinguen dos criterios: uno amplio que sostiene que el alcance del privilegio
comprende no solo la cosa sino también a los intereses y los gastos. Y uno restrictivo que solo
comprende a la cosa.

 Extensión y límites.
En cuanto a su extensión y visto con un sentido restrictivo, algunos autores lo ven, el privilegio solo
comprendería el capital reclamado; en cambio con un criterio amplio, a ello se sumaría los intereses y
los demás gastos que hubieran sido necesarios para percibir el crédito. El CC nada establece al
respecto; solamente y con relación al privilegio del vendedor de bienes inmuebles (Art. 3925), a la
hipoteca (Arts. 3111 y 3936) y la prenda (Art. 3229), agrega a la preferencia los accesorios y gastos
que debe soportar el acreedor.
Pareciera que la mejor solución sería hacer extensivo el privilegio a los intereses, gastos normales y
necesarios para conseguir el cobro, pero no a todas las erogaciones que fueran producto de la desidia
o negligencia del mismo acreedor (por ejemplo si esta deja pasar un tiempo más prudencial para
accionar). La ley 24.522 dispone, como regla, que los privilegios se extienden solo al capital salvo las
excepciones que taxativamente prevé el Art. 242.

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 Extinción.
Por ser accesorios, los privilegios se extinguen cuando concluye el crédito, que es lo principal (Arts.
523 y 525). En cambio, en algunos supuestos termina el privilegio pero subsiste el crédito sin
preferencia, es decir, como quirografario. Esos casos son:
• Por pérdida de la cosa sobre la cual recae el privilegio (por ejemplo, cosas puesta fuera del
comercio conforme Arts. 2336 y 2337) salvo que se diera un supuesto de subrogación real,
• Renuncia del acreedor al privilegio (Art. 872),
• Adquisición por el mismo acreedor, del dominio de la cosa sometida al privilegio.
El CC solamente lo trata en el caso de la hipoteca (Art. 3198), pero como señala Trigo Represas, es
extensible a cualquier otra situación similar.

 Clasificación en nuestro Código Civil.

En realidad, nuestro CC tiene dos clasificaciones de los privilegios. Una de ellas se atiene a la
naturaleza de los bienes afectados y efectúa el distingo según que recaigan sobre cosas muebles
(privilegios mobiliarios) o sobre cosas inmuebles (privilegios inmobiliarios). Pero esta clasificación
carece de trascendencia y de rigor científico, pues no traduce una diversidad de régimen entre las dos
categorías de privilegio; y tanto es así que varios de nuestros doctrinarios ni siquiera aluden a ella.
La única clasificación trascendente del CC es la de privilegios generales y especiales. Los generales
se ejercen sobre la totalidad del patrimonio, o una porción del mismo, o sobre todos los bienes
muebles. Los especiales recaen sobre bienes determinados (Art. 3878).
Otra clasificación, que carece de importancia, es la de privilegios sobre bienes muebles o sobre
inmuebles.
Cuando se trata a los privilegios generales, el CC regula aquellos que gravan: a) todo el patrimonio
(Art. 3876), por ejemplo los gastos de justicia y los créditos del fisco (Art. 3879) y b) la totalidad de los
muebles, por ejemplo los gastos funerarios (de entierro y sufragios de costumbre, Art. 3880) y
subsidiariamente los inmuebles (Arts. 3880, 3881, 3915).
En cuanto a los privilegios especiales, a los que recaen sobre ciertos bienes muebles, lo legisla en
los Arts. 3883 a 3888 y 3891 a 3897, por ejemplo el del locador por los alquileres adeudados hasta dos
años o tres, según sea urbano o rural, que recae en todos los muebles que se encuentran en la casa
(Art. 3883 a 3885) y a los que se asientan sobre bienes inmuebles en los Arts. 3924 a 3933, por
ejemplo el del vendedor de cosa inmueble por el saldo de precio impago y sobre lo vendido (Arts. 3924
a 3926), o el de los arquitectos, empresarios, albañiles u otros obreros sobre lo construido, por lo que
se le daba por sus trabajos (Art. 3931).
Privilegios generales Privilegios especiales
• Sobre todo el patrimonio (generalidad de muebles e •Sobre determinados muebles (Arts.
inmuebles), Art. 3879. 3883- 3888 y 3891-3897)
• Sobre la generalidad solamente de los muebles (Art. 3880) • Sobre determinados inmuebles (Arts.
y, subsidiariamente, sobre la generalidad exclusivamente de 3924-3933).
los inmuebles (Arts. 3878 in fine, 3881 y 3915).

 Clasificación en la ley de Concursos y Quiebras.

La ley 24.522 de concursos civiles y comerciales organiza el régimen de privilegios y los clasifica de
la siguiente forma:
• Acreedores del concurso (Arts. 239 a 250), que cobran con prioridad a otros y son “acreedores de
la masa”
• Acreedores con privilegio especial (privilegios especiales, Art. 240)
• Acreedores con privilegio general (privilegios generales, Art. 246).
 Resultan ser acreencias de la masa: los honorarios del síndico, los del abogado y procurador en su
concurso preventivo, los que surgen con motivo de la continuación de la empresa, las costas judiciales
por la actuación del síndico, etc. Estos créditos no surgen como consecuencia de la actividad del
deudor, sino del ejercicio de la misma masa de acreedores que, mediante la tarea que cumplen otros,
se beneficia con ellos; verbigracia el trabajo de la sindicatura, o los gastos de la liquidación de la misma
masa. La nueva ley alude genéricamente a los créditos que surgen de la conservación, administración y
liquidación de los bienes del concursado, donde se incluyen los enumerados anteriormente, con una
característica muy particular: pueden ser percibidos cuando se hacen exigibles sin tener sus acreedores
que esperar hasta la consiguiente distribución.
 Tienen privilegio especial: los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una
cosa mientras la tenga el concursado; los créditos laborales de los últimos seis meses y los debidos a
indemnizaciones por accidente, despido u otra causa; los impuestos y tasas sobre determinados bienes;
los créditos con garantía real y los correspondientes a debentures u obligaciones negociables; los del
retenedor, y algunos particulares previstos en las leyes 20.094, 17285, 21.526 y 17.418.

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 Y privilegio general: los debidos al trabajador por salarios y subsidios familiares por los últimos seis
meses y las demás indemnizaciones que le pudieran corresponder (accidente de trabajo, despido,
preaviso, etc.); el capital adeudado al sistema de seguridad social; si se trata de una persona física, los
gastos funerarios, los de última enfermedad durante los últimos seis meses de vida, y los de alimentos
y alojamiento de los seis meses anteriores al concurso; y por último, el capital por impuestos y tasas
debidas al fisco.
Los créditos con privilegio general sólo alcanzan a la mitad del producto de los bienes (Art. 247),
después de agotados los con privilegio especial, los del Art. 240 y el capital correspondiente a sueldos y
demás remuneraciones del Art. 256, inc. 1º. En el excedente concurren a prorrata con los quirogra-
farios.

 Derecho de retención.
El concepto lo da el Art. 3939: “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor
de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de
esa misma cosa”. Vélez reitera la definición en la nota al Art. 1547, referido a la locación de cosas y al
derecho del locatario a retener la cosa arrendada para percibir las mejoras.
En términos similares a los del Art. 3939, Díaz Pairó dice que el derecho de retención es “una
facultad concedida en ciertos casos por la ley al acreedor para que no restituya una cosa que tiene en
su poder, perteneciente a su deudor, en tanto éste no le pague lo que por razón de esa misma cosa le
debe”.

 Antecedentes y metodología.
Los antecedentes históricos ubican el instituto en el derecho romano, en el ejercicio de la exceptio
doli mali. Esta defensa se otorgaba para amortiguar la rigidez del procedimiento formulario, cuando se
ejercía una acción real y se pretendía la reivindicación sobre inmuebles en los que el demandado,
poseedor de buena fe, había realizado mejoras. Así se le permitía paralizar la pretensión y retener la
cosa hasta ser indemnizado de las mejoras, ejercitando la exceptio doli.
El CC argentino legisla sobre el derecho de retención en el Título II, de la Sección II, del Libro IV
(Arts. 3939 a 3946). Da así una metodología precisa y certera al instituto y mejora el sistema del CC
francés que no le otorgo un tratamiento adecuado, y más bien lo vinculo con el ejercicio de la acción
de incumplimiento, al igual que el derecho español.
Siguen un método similar al adoptado por nuestra legislación el CC alemán y el portugués
especialmente que lo regula con detalle.

 Requisitos.
Los requisitos son los siguientes:
 Un crédito del acreedor del derecho a retener contra el titular del derecho sobre la cosa: es
necesario que el retenedor sea titular de un crédito cierto y exigible contra el que demande la
restitución de la cosa. Las acreencias sometidas a un condición suspensiva, a un plazo inicial, a una
obligación natural (Art.515) o cualquier otro supuesto que no haga exigible el crédito, no pueden
justificar el ejercicio de este derecho. No es necesario que se encuentre líquido.
 Que la relación con la cosa derive de una situación posesoria lícita: el acreedor debe ejercerla en
un sentido amplio, abarcativo de posesión, estricto sensu (conforme Art. 2351) y de tenencia
(conforme Art. 2352). Esta posesión debe haber tenido un origen lícito pues por ejemplo, el acreedor
no puede pretender retener después de haber hurtado la cosa. Además tiene que ejercerse sobre un
objeto corporal, ya que no es posible ser tenedor o poseedor de derechos incorporales. Sobre esta
cuestión no hay una opinión uniforme en la doctrina. De acuerdo con lo que sostenemos: Lafaille,
Salvat, Acuña Anzorena, Trigo Represas, Lacruz Bermejo. En contra: Borda, Spota, Llambías, quienes
consideran que se puede ejercitar sobre documentos.
 La existencia de una relación de conexidad entre el crédito y la cosa: en nuestro derecho es
imprescindible que exista una relación de conexidad entre el crédito del retenedor y la cosa sobre la
cual se ejerce el derecho (Arts. 3939,3940).
Significa que el crédito surgió como consecuencia de la cosa, o bien por una relación contractual o
simplemente de hecho entre las partes. O como dice Castán: “Que el crédito haya nacido por razón o
en ocasión de la cosa”.

 Caracteres.
Tiene los siguientes caracteres:
 Accesorio: sigue los lineamientos dispuestos en los Arts. 523 a 525 y se erige para asegurar el
crédito que es su materia principal.

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 Cesible: El mismo Código al regular todo lo ateniente a la cesión de créditos y derechos (art. 1434
y siguientes), dice que esa transmisión comprende la fuerza ejecutiva del título y todos los derechos
accesorios (Art. 1458). Con ello se quiere significar que lo que se cede es el crédito principal, y se
acompaña lo accesorio (el derecho de retención) entregándose la cosa al cesionario, no que pueda
cederse en forma independiente lo accesorio.
 Indivisible: así lo indica el Art. 3941. En el supuesto que se pague parcialmente el crédito principal,
el derecho se continúa ejerciendo en su totalidad, y son varias las coas sobre la cual se toma, y alguna
de ellas fuera reintegrada, se sigue sobre el resto. Poco interesa que el crédito sea o no divisible.
 Excepcional: porque es extraordinario que se ejerza el derecho de retención; lo corriente es que los
acreedores no lo hagan, ya por no reunir los requisitos necesario para ello, o bien porque no se dan las
circunstancias.
 Facultativo: no es propio del ejercicio de un derecho subjetivo, sino una mera potestad que tienen
ciertos acreedores que obra como “funcionalidad excepcionante” frente a quien reclama la restitución.

 Naturaleza jurídica.
Para algunos autores (Salvat, Spota) es un derecho real, en virtud de que la relación jurídica se
establece entre una persona y una cosa, puede ejercerse contra ciertos terceros (como algunos
acreedores quirografarios y privilegiados), y confiere limitadamente un cierto ius persequendi.
La tesis del derecho real no es muy acertada, porque el derecho de retención no figura en la
enumeración taxativa de los derechos reales que hace la ley (art. 2503), y además no otorga el ius
persequendi.
Otra corriente, a la que adherimos, sostiene que es un derecho personal, porque la relación es
entre personas, no otorga ningún derecho a perseguir la cosa, y además puede ejercitarse solamente
contra el deudor y sus sucesores. Esta es la tesis mayoritaria en la doctrina nacional y extranjera.
Se han dado varias opiniones más. Borda dice que es un derecho sui generis, porque sin ser real
puede oponerse a ciertos terceros. Pero lo cierto es que con ello poco se agrega y se diluye su
caracterización.
Moisset de Espanes juzga que sin ser real o personal, es simplemente un “mero atributo del
crédito”, porque no tiene autonomía y emerge cuando se dan los requisitos, a ello se suma la ubicación
metodológica (Libro IV) que le dio el codificador.
Por último se ha considerado que se trata de “una excepción procesal dilatoria de derecho
sustantivo” (Trigo Represas, Llambías), ya que su ejercicio se lleva a cabo en el proceso judicial, donde
el retenedor hace oposición al reclamo de la cosa hasta tanto se le haga efectivo el pago. Se trata de
una opinión valiosa, tanto por la autoridad jurídica que tienen quienes la sustentan, como por el fuerte
fundamento que encierra. También así lo enseñan algunos autores italianos y la doctrina germana. No
obstante, se podría objetar a este criterio que apunta más al ejercicio del derecho que al derecho
mismo.

 Casos legislados.
El CC prevé algunos casos que permiten aplicar el derecho de retención. A título ejemplificativo se
brindan los siguientes:
 Comprador con pacto de retoventa: quien enajena un bien inmueble con pacto de retroventa
puede recuperar la cosa devolviendo el precio recibido, en más o en menos, conforme a lo pactado
(Art. 1366). El comprado puede retener la cosa hasta que se le pague lo acordado, los gastos del
contrato, y los hechos con ocasión de la entrega, y las mejoras con excepción de las voluntarias (Art.
1384).
 Mandatario: también el mandatario puede ejercer este derecho sobre bienes del mandante, hasta
que se le abonen los adelantos, gastos, comisión o retribuciones que se le deban por esa tarea (Art.
1956).
 Locatario: el locatario puede retener la cosa locada hasta que el locador le haga efectivo el pago de
las mejoras realizadas en el bien alquilado (Art. 1618).
 Depositario: este puede hacer efectivo el derecho sobre la cosa objeto del contrato y por lo que se
debe en razón del depósito. Pero no por el pago de remuneraciones que le hayan ofrecido, o perjuicios
que le hubiere causado el depósito, u otras causas (Art. 2218). En los últimos supuestos es razonable
la solución legal, ya que no existe conexidad entre el crédito y la cosa retenida.
 Poseedor: tanto el poseedor de buena fe (Art. 2428) como el de mala fe (Arts. 2440 y 2441),
tienen derecho de retención por el valor de las mejoras necesarias o útiles que hubieran realizado en la
cosa. Es nada más que una aplicación del principio general del Art. 3939 y ejemplo de supuesto en que
el derecho no nace de una previa relación contractual.

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 Tenedor: también él puede hacer uso del derecho de retención por las mejoras hechas en la cosa
(Art. 2446).
 Usufructuante: quien da en usufructo no está obligado a realizar mejoras, pero si las hace tiene
derecho a retener la cosa objeto del derecho real, hasta que el usufructuario le pague dichas mejoras
(Art. 2891). Como afirma Llambías de un singular supuesto, pues el mismo propietario ejerce derecho
de retención sobre una cosa de su dominio.
 Condómino: en la hipótesis que un copropietario haga gastos para reparar o conservar la cosa
común, la puede retener hasta tanto los otros condóminos le abonen dichas erogaciones (Art. 2685 y
2686). Se ejerce sobre cosa parcialmente ajena.

 Supuestos prohibidos (excluidos).

Hay casos en que expresamente la ley prohíbe el ejercicio del derecho de retención. Por ejemplo, el
del poseedor vicioso (Art. 2364), ya que la ley no le concede esa facultad a quien ingresó por medio de
un delito a tener relación con la cosa.
Art. 2364: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o
clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza”.
También lo niega a favor del comodatario (Art. 2278), ya que como dice Vélez Sársfield en la nota
al artículo, sería en extremo duro para el comodante, que después de haber facilitado gratuitamente la
cosa se viera privado de ella por gastos más o menos ciertos o justos.
Y la jurisprudencia, especialmente en el fuero laboral, ha negado el derecho a los encargados de
edificios de renta (porteros) sobre el inmueble accesorio que ocupan, después de resuelto el contrato
de trabajo. Lo mismo a los auxiliares de la justicia como el caso del depositario judicial de los bienes, o
el administrador judicial, o el liquidador.

 Jurisprudencia (Casos no legislados).

Nuestros tribunales sostienen que en virtud de lo dispuesto en el Art. 3940, y si se brindan las
condiciones previstas en el Art. 3939, es posible conceder el derecho de retención a favor de ciertos
acreedores que la ley no prevé en forma expresa.
Tal es así que se ha admitido que el arquitecto retenga los planos y títulos de propiedad de su
cliente, hasta tanto se le haga efectivo el pago de los gastos y honorarios, o que el escribano pueda
retener los títulos de quien no abonó sus honorarios, o el abogado la documentación de pertenencia de
su cliente; o el locador de obra sobre los bienes en los que trabajo; o el transportador sobre la carga
transportada, etc.

 Efectos.
El derecho de retención produce efectos con relación al mismo retenedor, al dueño de la cosa y a
los terceros.
Con relación al retenedor son los derechos y obligaciones que engendra; en cuanto al propietario
deudor será en consideración a la eficacia del mismo derecho; y a los terceros se les impondrá en
cuanto a la mayor o menor efectividad del derecho, fundamentalmente con respecto al ejercicio de los
privilegios.

 Efectos respecto del propio retenedor.

El retenedor tiene todos los derechos que surgen de su carácter de acreedor y poseedor de la cosa
ajena. Como primera medida puede válidamente rehusar la restitución y oponer ello como defensa
dilatoria hasta tanto el deudor propietario le efectivice el pago. El derecho de retención confiere
derechos e impone obligaciones al retenedor de la cosa.
 Derechos:
» Tenencia de la cosa: entre los derechos propios del retenedor figura ante todo la facultad de
conservar a tenencia de la cosa hasta tanto se produzca el íntegro pago de lo que se adeuda (Art.
3939).
 Obligaciones:
» Conservación de la cosa: el retenedor tiene la obligación de conservar la cosa y para ello deberá
tomar todos los recaudos, como asimismo realizar los gastos necesarios. Sobre estos últimos el
retenedor tiene derecho a que le sean reembolsados por el propietario (Arts. 2463 y 2446).
» Abstención de usar la cosa: el retenedor conserva la cosa como una mera garantía de su crédito,
y por ello no tiene derecho a usar la cosa, ya que no existe título alguno que justifique el
aprovechamiento de la cosa. En caso contrario, el dueño de la cosa puede pedir el secuestro de la cosa
por aplicación de lo dispuesto en al Art. 3230.

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Al retenedor no puede usar la cosa; si lo hiciera, el propietario podría solicitar el secuestro del bien;
ni hacer suyos los frutos que produzca, sean perecederos o no, pues le pertenecen al propietario.
Sobre esto último no existe uniformidad en nuestra doctrina, que hace la diferenciación entre frutos
perecederos o no, y algunos autores admiten que el retenedor pueda imputarlos a la deuda y de esa
manera ir percibiendo el crédito.
» Restitución de la cosa: el acreedor retentista debe restituir la cosa al extinguirse el derecho de
retención, dicha devolución comprende los frutos percibidos o su precio de venta, previa rendición de
cuentas sobre los mismos.
 Acciones:
Si se pierde la posesión de la cosa contra su voluntad, ya sea a manos del propietario o de un
tercero, el Art. 3944 le otorga acción para recuperarla. La doctrina ha discutido sobre qué tipo de
acción tiene, y si es dable distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Así se ha planteado si se puede
ejercer solo la acción "policial de desalojo", o también le correspondería la posesoria de "manutención".
Después de la reforma de la ley 17.711 no se puede dudar de que, tanto para los bienes muebles
como para los inmuebles es posible ejercitar la acción de despojo (conforme a lo dispuesto en el Art.
2490), que se otorga a los poseedores estricto sensu, e incluso a los meros tenedores.

 Efectos respecto del deudor.

El deudor es el propietario de la cosa y tiene sobre ella las facultades inherentes al dominio, este
derecho no resulta desmembrado por la retención. El dueño de la cosa puede disponer de la misma a
titulo oneroso o gratuito pero en el mismo estado en que se encuentra, es decir, sometida al jus
retentionis; debiendo el adquierente respetar la retención del acreedor, puesto que no tiene, ni podrá
tener, un derecho mejor ni más extenso que el del enajenante.
Extinguida la deuda, el deudor se convierte a su vez en acreedor de una obligación de dar una cosa
cierta para restituirla a su dueño, y como tal tiene derecho a exigir la entrega de la cosa. El único deber
del propietario será entonces el de abonar los gastos y mejoras hechas en la cosa.

 Efectos con relación a los terceros acreedores. Regímenes del Código civil y de la Ley de
concursos y quiebras 24.522.
 Código civil: Hay que diferenciar entre las tres clases de acreedores:
» Quirografarios: el Art. 3942 establece que los acreedores quirografarios (o acreedores comunes)
pueden embargar los bienes sometidos al derecho de retención, y hacer realizar la venta judicial de
ellos, pero deben entregar los fondos obtenidos al acreedor retentista. Es decir, se produce una
subrogación real que va desde la cosa retenida a los fondos obtenidos por la venta en pública subasta.
» Con privilegio general: antes de la ley 17.711, en el proceso de quiebra el derecho de retención
cedía ante los acreedores que ejercitaban ese privilegio en el proceso universal (Art. 3946 primera
parte). La reforma no ha introducido variantes en este aspecto.
» Con privilegio especial: en cuanto a estos acreedores, las soluciones doctrinales no eran
uniformes. La tesis tradicional sostenía que si el derecho de retención cedía ante los privilegios
generales, también seguía la misma suerte con los especiales, ya que estos últimos prevalecen sobre
los generales (Molinario). Otros autores (Borda, Salvat, etc.) entendían que era necesario establecer el
momento en que se había iniciado su ejercicio. El derecho de retención tendría preferencia cuando
había comenzado a ejercerse con anterioridad temporal. Borda lo explica argumentando que
habitualmente el conflicto se suscitaba entre el constructor que retenía, y el acreedor hipotecario
posterior, que muchas veces era fruto de una maniobra del deudor con un acreedor complaciente
mediante un acto simulado, para burlar el derecho del que había construido el inmueble.
La ley 17.711 introdujo un agregado en el Art. 3946 que dirimió la cuestión. "El derecho de
retención prevalece sobre los privilegios especiales inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse
desde antes de nacer los créditos privilegiados" y concluye diciendo que la "garantía otorgada en
sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra".
Tratando de conciliar e interpretar la relación entre el derecho de retención y los privilegios se ha
llegado a un entendimiento: Como regla se considera que los privilegios (generales o especiales)
prevalecen sobre el derecho de retención). Como excepción, se otorga prioridad al derecho de
retención con relación a los privilegios especiales, cuando comenzó a ejercerse antes de que nacieran
estos últimos.
 Ley de concursos y quiebras 24.522:
La nueva ley de concursos y quiebras 24.522 modifica el régimen que había instituido la anterior
ley 19.551, sobre el grado que tenía el derecho de retención entre los privilegios. Ahora se mantiene
común privilegio especial reglado en el Art. 241, pero pasa a encontrarse en el inc. 5º, y como según el
Art. 243 tienen el rango que resulta del orden de sus incisos, el derecho de retención cede ante los

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establecidos con anterioridad y especialmente ante la hipoteca, la prenda, el warrant y los

correspondientes a los debentures y obligaciones negociables. Compagnucci considera que en virtud de
lo explicado y lo que dispone el Art. 243 inc. 1º, que hace remisión a la normativa particular, hoy se
concilia perfectamente con lo que dispone el Art. 3946 con la nueva regulación sobre los concursos y
las quiebras.

 Extinción.
El derecho de retención se puede extinguir por diversas circunstancias:
 Por su carácter de accesorio: ello ocurrirá cuando se extinga el derecho principal del crédito.
 Por renuncia expresa: el acreedor retenedor puede válidamente renunciar al derecho que la ley le
otorga (Art. 872)
 Por renuncia tácita: cuando se hace entrega voluntaria de la cosa (Art. 3943), lo que se configura
como una de las vías indirectas de manifestar tácitamente la voluntad de renunciar al derecho.
 Por abandono de la cosa: renuncia voluntaria que se infiere del desprendimiento de la cosa.
 Por destrucción de la cosa: al desaparecer el sustrato material de ejercicio del derecho debe
terminar el mismo derecho.
 Por confusión: si el retenedor pasa a ser el dueño de la cosa, el derecho se extingue por confusión,
por reunirse en la misma persona las calidades de tenedor y propietario.
 Por abuso del retenedor: en el supuesto de que el acreedor retenedor usare la cosa, o bien cuando
la expusiere a deterioros o pérdidas, el propietario podrá válidamente solicitar que concluya el ejercicio
del derecho. Algunos autores como Trigo Represas, Lafaille y Vázquez consideran que no debe ser
reintegrada al propietario sino dada en depósito judicial.

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Bolilla 7

● Medios de conservación del Crédito.

 Medios preventivos, Generalidades.
El principio de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores no es meramente teórico.
Las aplicaciones prácticas de este principio son las acciones que la ley acuerda al acreedor para hacer
efectivo su crédito, y cuyo fundamento está precisamente en dicho principio y en especial en el Art.
505 que es una de sus aplicaciones más importante. Según este artículo, los efectos de las obligaciones
son dar derecho al acreedor para: a) emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado. b) hacérselos procurar por otro a costa del deudor c) obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes.
Estos medios legales son los siguientes:
 Medidas conservatorias: se trata de medidas que tienden a mantener el patrimonio del deudor en
su estado actual, impidiendo que este realice actos jurídicos que lo disminuyan o actos que lo
perjudiquen. Su objetivo es “conservar las posiciones adquiridas y reservarse el porvenir”. Por medio de
estas medidas el acreedor prepara el terreno para ejercitar derechos que le permitan cobrar la deuda.
Pertenecen a esta clase de medidas, los embargos, las inhibiciones, las anotaciones preventivas de litis,
la prohibición de contratar, la intervención judicial, el secuestro de bienes, el derecho de retención y la
separación de patrimonios.
 Medidas de ejecución: aquí, ya sea por la acción individual de cada acreedor (juicio ordinario, juicio
sumario, juicio ejecutivo o juicios especiales), o por la acción colectiva de los acreedores (concurso civil
o quiebra), se persigue el cumplimiento de la obligación in natura; o por medio de la indemnización de
los daños y perjuicios.
 Medidas reparadoras: en esta especie de medidas el acreedor trata de:
• Incorporar bienes al patrimonio del deudor, que no lo han sido hasta ese momento por
inactividad del obligado (acción subrogatoria).
• Obtener la revocación de actos jurídicos de actos realizados por el deudor en fraude de sus
acreedores (acción revocatoria o pauliana).
• Reincorporar al patrimonio del obligado bienes que han salido aparentemente del mismo, en
virtud de actos jurídicos simulados (acción de simulación).

 Acción subrogatoria.
El deudor puede intentar burlar la acción de sus acreedores, ya sea realizando actos que impidan el
ingreso de bienes en su patrimonio (ej.: no aceptar o renunciar a una herencia o no reclamar un
crédito que le pertenece), o bien disponiendo que estos egresen de él (ej.: enajenando sus
propiedades a terceros). Para oponerse al primer caso la ley otorga la acción subrogatoria, para el
segundo la acción revocatoria o pauliana.
La acción subrogatoria es uno de los medios preventivos de actuación; un producto de control que
la ley otorga a los acreedores, y tiene como fin mantener la incolumidad del patrimonio del deudor.
La acción subrogatoria, también llamada “oblicua” o “indirecta”, tiene una denominación equívoca,
ya que subrogar es “poner en el lugar” y ello no es tan así en este tipo de remedio. Más apropiado son
los términos oblicua o indirecta, pues el acreedor se va a dirigir hacia los terceros por intermedio de su
propio deudor. A pesar de ello, con la reserva hecha, y en razón de que mayoritariamente así se la
reconoce, se mantiene la denominación de acción subrogatoria.
Se la podría definir como “una acción que la ley concede a los acreedores quirografarios para hacer
valer derechos o acciones de su deudor, ante la incuria, inercia o desidia de este último”.
También se la ha definido a esta acción como la facultad que la ley concede a los acreedores para
que sustituyéndose a su deudor ejercite los derechos y acciones de este cuando tales derechos y
acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos a perderse para la prenda
general con perjuicio para sus acreedores.
Así, por esa vía, se permite su ejercicio para incorporar bienes al patrimonio del deudor, por
ejemplo, aceptando una herencia que le es deferida al obligado, o bien reclamando un crédito contra
un tercer que se encuentra vinculado con el mismo deudor, u oponiendo la prescripción como defensa
en favor del deudor, etc.
A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al que mantiene inactividad y
da lugar al ejercicio de la acción, deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados o
directos.
El Código define a esta acción en el Art. 1196.
Art. 1196: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su
deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”.

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 Antecedentes históricos.
Es muy poco lo que se puede extraer del derecho romano como antecedente de este instituto.
En el sistema de la legis actiones, y mediante la manus iniectio, los acreedores realizaban una
ejecución personal. Más adelante, y en el procedimiento formulario, se concede la missio in bona a los
acreedores; mediante esta acción el magíster vendía a un bonorum emptor todo el patrimonio del
deudor.
En la época del emperador Diocleciano se reemplazo la missio in bona por la bonorum distractio, lo
que tuvo por objeto que la venta de los bienes del deudor no fuera realizada al por mayor, sino
individualizándose sus bienes. Se nombraba un curator, quien estaba autorizado para ejercer las
acciones del deudor en beneficio de los acreedores.
La pignoris capio fue una acción que el pretor otorgo para lograr el cumplimiento de los deudores
obstinados. Por orden de un magistrado se tomaban en prenda los muebles o inmuebles del deudor,
mediante un funcionario llamado apparitor. Este podía venderlos y en el caso de los créditos, obrar
contra el deudor del deudor para dejar luego lo obtenido a favor de los acreedores.
En el derecho intermedio se produce un avance importante al considerarse que la acción era
ejercida por el mismo acreedor, sin necesidad del nombramiento por el juez de un funcionario especial.
Y allí surgió el dicho debitor debitoris est debitor meus. (El deudor de mi deudor es mi deudor).
Con relación a otras fuentes, los autores citan como antecedente el Art. 278 de la Costumbre de
Normandía.

 Método del Código.

El Código Civil argentino, siguiendo la legislación francesa, no ha regulado suficientemente el
ejercicio de la acción subrogatoria. El Art. 1196 es la única norma sustantiva que hace referencia a ella
y solo indica la posibilidad que tienen los acreedores para promover las acciones de sus deudores.
El artículo citado se encuentra en el Capítulo VI, denominado “los efectos de los contratos” (Libro
II, Sección III, Título I), y viene a indicar que, en general, los acreedores pueden ejercitar los derechos
de sus deudores, con exclusión de los “inherentes a la persona”.
El método es deficitario, pues no reglamenta debidamente la acción subrogatoria. Esta dificultad
tuvo que ser sorteada por obra de la jurisprudencia y la doctrina.
En la Capital Federal, en la provincia de Bs. As., y en un gran número de provincias, los Cód.
Procesales Civiles y Comerciales. Han regulado suficientemente la figura (ej.: Arts. 111 a 114 Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Así surgen la tramitación necesaria para su iniciación, la
obligatoriedad de citar al deudor subrogado y los efectos de la cosa juzgada que adquirirá la sentencia
(en el estudio de la acción subrogatoria es recomendable la lectura de las normas procesales).

 Fundamento de la acción. Teorías sobre su naturaleza.

El fundamento de esta acción está en defender el patrimonio del deudor que es la garantía común
de los acreedores.
El fundamento básico para permitir a los acreedores entrometerse en la vida jurídica de su deudor
y promover acciones o ejercer derechos que este mantiene inactivo, es el principio que asegura el
derecho de crédito: “el patrimonio es garantía común de los acreedores”.
En cuanto a su naturaleza, hace tiempo, se viene discutiendo si la acción es conservatoria (que se
la ejercita solo para incorporar bienes del deudor a su patrimonio, contribuyendo a su mantenimiento e
integridad), ejecutiva (un acto de ejecución y persecución tendiente al cobro del crédito), mixta (una
posición intermedia entre el acto de conservación y el de ejecución) o si tiene un carácter propio.
Compagnucci se adhiere a esta última solución (Cazeaux, Trigo Represas), por considerar que la
acción subrogatoria tiende a acrecentar la garantía de los acreedores y a preparar las vías de la
ejecución. No se discute en cambio que es de carácter individual (salvo cuando se la promueve en caso
de quiebra o de concurso civil del deudor), indirecta, facultativa, creditoria y no subsidiaria.
 Conservatoria: la tesis mayoritaria de adhrentes en nuestra doctrina sostiene que es conservatoria,
ya que el acreedor solo logrará la incolumidad del patrimonio de su deudor, ya ingresando bienes, o
impidiendo su egreso; pero con la característica que indica esa única función de la acción, pues no
puede hacer efectivo su crédito. (Salvat, Acuña Anzorena, Bibiloni, entre otros). Nosotros nos
enrolamos en esta corriente, y a los argumentos ya enunciados agregamos que con el ejercicio de esta
acción no es posible que el acreedor satisfaga su crédito, solamente va a contribuir a mantener la
integridad del patrimonio del deudor.
 Mixta: esta tesis sostiene que la acción realiza ambas funciones; en una primera etapa se limita a
conservar bienes en el patrimonio del deudor, para más tarde promover la ejecución. En este segundo
momento, según De Ruggiero, la función conservadora queda absorbida por la ejecución inmediata y
directa del deudor, y ambos tiempos quedan como unificados (siguen esta corriente Colmo, Lafaille,
Mazeaud, De Ruggiero, Josserand, entre otros.).

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 Ejecutiva: otra tendencia indica su carácter ejecutivo, pues tal como lo indica Diez Picazo, ya que el
acreedor persiguió los bienes del deudor, y al hacer uso de esta acción está siguiendo igual camino.
 Carácter propio: Planiol y Ripert en Francia, y Borda, Cazeaux y Llambías en Argentina, entienden
que la acción tiene un carácter propio o especial que impide su identificación con alguna de las
características señalas. Dice Llambías que es una acción “instrumental, incolora y carente de contenido
propio” y tiene un carácter “abstracto y neutro”.

 Teorías sobre la naturaleza jurídica del acreedor subrogante.

Para poder explicar la potestad de los acreedores para inmiscuirse en la esfera privada de sus
deudores, se han elaborado las siguientes teorías:
 Representación: para esta tesis el acreedor es una especie de representante del deudor, y lo
asimila al mandato, o a la gestión de negocios, o bien a la vieja institución romana del procurador in
rem suam.
La primera objeción que se puede hacer es que el representante tiene como fin obrar en interés de
otro, cuestión que no ocurre en esta acción. En cuanto al mandato, tampoco es posible su asimilación
por la ausencia de voluntad coincidente de ambos que se exige para nacimiento de todo contrato
(conforme Art. 1137), y mucho menos hablar de “mandato legal”, figura inexistente en nuestra
legislación. Los fines que persiguen los gestores de negocio, que actúan para el gestionado, no son los
que aquí se estudian. En cuanto al procurator, que fue una figura creada para permitir la cesión de los
créditos, tampoco encaja en este supuesto, pues el procurator accionaba en su nombre y para sí, cosa
que no hace el acreedor subrogado.
 Cesión de derechos: es evidente que no podría asimilarse a una cesión de derechos o de créditos
tácita puesto que el deudor mantiene la titularidad de los bienes y derechos que reclama el acreedor, lo
cual se contradice con la transmisión que establece la cesión.
 Sustitución procesal: vinculándolo con la teoría de las partes del proceso civil, distinguidos juristas
han asimilado este derecho a la sustitución procesal, cuando un tercero interviene por derecho propio
ejercitando derechos ajenos (Díaz Pairo, Cazeaux, etc.). Compagnucci coincide con este pensamiento.
 Acción autónoma: para esta opinión solamente sería la ley la que da derecho a proteger los
intereses de los acreedores, y así la acción posee un cariz propio y autonomía absoluta (Díez Picazo).

 Quienes se pueden subrogar.

El Art. 1196 indica que son los acreedores quienes pueden ejercitar la acción subrogatoria. Los
interrogantes han girado en torno a si todos los acreedores están legitimados; si interesa el momento
en que nace el crédito; su carácter de quirografario o privilegiado; que tenga o no acción ejecutiva y si
el crédito debe ser o no exigible y líquido.
El acreedor que pretende el ejercicio de la acción debe ser titular de un crédito que no este
controvertido o contradicho y tenga suficiente verosimilitud por sus antecedentes o por la
documentación que exhibe, siendo innecesario que una sentencia firma lo haya reconocido.
Para alguna doctrina es necesario que el derecho del acreedor haya nacido con anterioridad a la
abstención del deudor, aunque la mayoría de los autores, a los que adherimos, se desinteresa de ello,
coincidiendo en considerar viable a la acción aun cuando el crédito nazca con posterioridad.
Se sostiene, en general, que todos los acreedores, sea privilegiados o quirografarios, tiene derecho
a utilizar la acción oblicua. La exclusión de los privilegiados podría ser válida cuando hubiese un bien
ene l patrimonio del deudor sobre el cual pudieran hacer valer su derecho.
No es necesario que la acción tenga expedita la vía ejecutiva. De opinión contraria son los
profesores españoles Diez Picazo y Lacruz Bermejo, quienes se exigen que se trate de un título
ejecutivo, pero ello es porque la normativa del CC español se distingue de nuestro CC.
Compagnucci considera que si la acción tiene carácter conservatorio, no es necesario que el crédito
sea ya exigible. En cuanto a la liquidez, si bien sobre ello no hay una opinión uniforme, no vemos
inconvenientes para que pueda promoverse la pretensión, aún sobre un crédito ilíquido.

 Derechos sobre los cuales se puede ejercer la acción.

El Art. 1196, al igual que los CC francés y español, disponen que la acción subrogatoria se puede
ejercer sobre todos los derechos, con excepción de los “inherentes a la persona”. Sin embargo, hay que
señalar que no es el único caso en que se impide su ejercicio, puesto que hay derechos que carecen de
dicha cualidad y, sin embargo, quedan a salvo de la acción subrogatoria.
 Derechos inherentes a la persona.
Establecer cuándo un derecho tiene la cualidad de ser inherente a la persona ha sido, y es, tarea
dificultosa. Algunos autores, como De Ruggiero sostienen que son los derechos que carecen de valor
económico, o los que resultan inembargables; o que cuando son patrimoniales requieren una
apreciación personalísimas; o aquellos, que por su naturaleza o por disposición legal no son ejercitables

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por otro que no sea su titular (como Galli y Llambías); para otros, se trata de casos de conciencia o de
interés moral que representa su uso y puesta en práctica (Demolombe, Ripert, Josserand, Borda).
Díez-Picazo y Lacruz Berdejo coinciden en señalar que los “derechos inherentes a la persona”
abarcan toda la gama de derechos que no son alcanzados por la acción oblicua, pero renuncian a su
cualificación.
Compagnucci coincide con quienes entienden que se los puede categorizan como aquellos derechos
que solo son ejercitables por su titular, pero hay más derechos que no son “inherentes a la persona” y
sobre los cuales tampoco es posible ejercer acción subrogatoria.
 Derechos extrapatrimoniales.
Al carecer de valor patrimonial, no integran el activo del patrimonio del deudor, y por lo tanto, son
ajenos a esta problemática. Así, no es posible subrogarse para ejercer una acción de estado o las
derivadas de la tutela o curatela, la de divorcio o separación de cuerpos, nulidad de matrimonio, etc.
 Derechos patrimoniales.
Se niega su ejercicio cuando se trata de derechos inembargables, como la acción por alimentos; las
indemnizaciones derivadas de leyes laborales (ej.: por acciones de trabajo o por despido); los salarios,
en cuanto el embargo exceda el porcentaje legal establecido, etc.
O bien, casos en que queda a la conciencia de su titular el ejercicio del derecho, o éste no es
transmisible (ej.: la renovación de una donación por inejecución de cargos o por ingratitud del
donatario; la acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero; la acción de resarcimiento
del daño extrapatrimonial o moral; la de separación de bienes de disolución de la sociedad conyugal;
los derechos hereditarios que dependen del ejercicio de una acción de legitimación, como la de
reconocimiento de la paternidad, etc.).
En la doctrina se discute si las indemnizaciones por daños derivados de delitos o cuasidelitos
pueden ser objeto de la acción subrogatoria, y la mayoría contesta en forma afirmativa. Compagnucci
considera que cuando dicha pretensión es la consecuencia de un delito como daño corporal personal, o
el homicidio de un pariente cercano, o las calumnias o injurias, u otro hecho que afecte los
sentimientos o la conciencia del titular, no es posible permitir que un acreedor pueda reclamar ese tipo
de rubro. Aún en el reclamo del daño patrimonial, muchas veces, hay razones que van más allá de lo
económico y ello merece la protección de esa intimidad.
Los demás derechos patrimoniales pueden ser objeto de la acción indirecta o subrogatoria. Por eso,
nuestra jurisprudencia ha resulto que el acreedor puede:
• Aceptar una herencia en nombre de su deudor.
• Promover el juicio sucesorio o continuarlo.
• Pedir partición de bienes o nulidad de testamento.
• Accionar por cumplimiento de contrato o su resolución.
• Pedir la nulidad de contrato o indemnizaciones por incumplimiento.
• Pedir la división de la cosa común.
• Ejercer acciones reivindicatorias.
• Reclamar créditos del deudor (hipotecarios o prendario, o comunes).
 Meras facultades.
Ha sido difícil definir en qué consisten estas facultades, especialmente poder diferenciarlas de los
derechos subjetivos. Algunos autores han entendido que cada vez que una persona puede actuar
ejerce un derecho subjetivo.
Sin embargo, una parte de la doctrina diferencia entre el derecho subjetivo y su ejercicio. Para De
Castro, una facultad jurídica es “la posibilidad de actuar concedida a una persona, por formar parte del
contenido de una situación jurídica”. Las facultades son una porción de la totalidad del derecho, y su
existencia tiene lugar dentro de una relación jurídica; por lo tanto, carecen de independencia.
En consecuencia, las meras facultades no son prescriptibles, ni enajenables, ni embargables, ni
renunciables. A veces van unidas a la condición de la persona o son una parte de una relación jurídica
o contenido de un derecho subjetivo. Un ejemplo es la facultad, que surge del derecho de dominio, de
usar la cosa o percibir sus frutos o disponer de ella.
La acción subrogatoria no se puede ejercer sobre las facultades. Sin embargos, algunos autores
como Lacruz Berdejo y Llambías, han considerado que es posible hacerlo sobre ciertas facultades, por
ejemplo, ejercer el pacto de retroventa en la compraventa, o el pacto comisorio, etc.
Compagnucci considera que se confunden las meras facultades con los derechos subjetivos,
aunque es dable señalar que no es un terreno seguro ni ambas nociones son siempre bien separables.

 Requisitos para ejercer la acción.

Los requisitos para promover la acción son:
 El carácter del acreedor: resulta indispensable para reclamar mediante la acción indirecta. Esto
alude a quienes pueden subrogar.

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 La inactividad del deudor: la acción se brinda para contrarrestar la pasividad del deudor. No es
necesario demostrar el dolo o la mala fe; basta solamente con la incuria o desidia que importan el dejar
hacer. O que el derecho o acción, de cuyo ejercicio para subrogación se trata, se halle descuidado o
sea susceptible de una utilización más provechosa que la realice el deudor.
Tampoco hace falta constituir en mora al deudor, ni intimarlo para que promueva acciones, ni que
se dé una subrogación judicial previa, ni citarlo a juicio.
En la doctrina extranjera, es célebre el debate entre Laurent y Demolombe sobre la necesidad de
citar o no a juicio al deudor sustituto. Laurent y sus seguidores sostenían que no debía citárselo; por el
contrario, Demolombe señalaba la importancia práctica de ese llamado. Como regla general, es posible
afirmar que ha triunfado la tesis de Laurent; sin embargo, se anota la importancia de traerlo al pleito
en consideración a los efectos de la cosa juzgada. Así lo disponen los Cód. Procesales de la Nación y de
la Pcia. de Bs. As.
 El interés legítimo para accionar: está dado por la ausencia de bienes en el patrimonio del deudor
que sean suficientes para satisfacer el crédito. El acreedor no debe excutir (ejecutar judicialmente la
totalidad de los bienes del deudor principal) los bienes de su deudor, ni probar nada, solo su carácter
como tal; será el deudor quien, para enervar (debilitar) la pretensión, debe dar bienes a embargo u
ofrecer garantías suficientes. Esto indica el carácter subsidiario de la acción subrogatoria.

 Efectos.
Es necesario analizarlos bajo los siguientes aspectos:
 Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado: Llambías sostiene que el acreedor subrogante
adquiere el papel de adversario aparente, ya que los derechos que ejerce no le pertenecen, pues son
de propiedad del subrogado. En cambio, los derechos del adversario real son efectivamente de él.
Si el deudor no fue citado a juicio, la sentencia no hace cosa juzgada a su respecto. Si fue citado y
no compareció o compareció y no continuó con la tramitación, la sentencia lo alcanzará.
Los bienes o las utilidades obtenidas como resultad de la acción pertenecen al deudor subrogado, y
no puede el acreedor hacerse de ellos. Existen dos alternativas a destacar:
• Que si el acreedor solicite la traba de un embargo sobre lo obtenido, y ello le otorgará alguna
prioridad en la ejecución de las utilidades.
• Que si son cosas homogéneas, tal como lo observa Llambías (ej.: si son dinero), las haga propias,
y cuando sea reclamado por el deudor oponga la compensación (Art. 818 y ss.) como un medio de
extinguir la obligación.
 Entre el subrogante y el deudor directo: la demanda que realiza el subrogante es siempre como
“adversario aparente”, y el demandado actúa como si fuese el verdadero acreedor que reclama. De ahí,
podrá oponer todas las defensas que tuviera contra el “deudor subrogado”, ya sea por hechos
anteriores o posteriores a la acción, pero no las que le pudieren corresponder contra el acreedor
subrogante.
Hubo una controversia doctrinaria, hoy superada, sobre si la condena debía legar a la totalidad de
la deuda del demandado, o si solo al importe del crédito del demandante; esto, cuando no exista
coincidencia entre ambos. Es razonable pensar que si el acreedor subrogante actúa como si fuera el
deudor subrogado, la sentencia debe ser por el monto que le debía a este último.
Otra cuestión que se ha planteada es si el deudor directo puede reconvenir en este tipo de
proceso. Compagnucci considera que no es posible negarle el derecho de contrademandar a su propio
acreedor (deudor subrogado), pero resultará imprescindible traerlo a juicio.
La acción subrogatoria puede concluir si el deudor subrogado toma intervención directa y persona
en el juicio, y continúa su tramitación.
 Entre el subrogante y los terceros acreedores: según Compagnucci, como estamos ante una acción
conservatoria, el acreedor subrogante carece de un mejor derecho que el resto de los acreedores del
deudor subrogado, y como los bienes se incorporaran al patrimonio del deudor, habrá que ver quién
embargó prioritariamente o quién tiene privilegio para determinar su prioridad de cobro. Esto significa,
de manera vulgar, que el subrogante trabaja para todos.
 Entre el deudor subrogado y el deudor directo: los efectos entre ambos difieren si el subrogado fue
o no citado a juicio. Si fue traído al proceso, comparezca o no, la sentencia hace cosa juzgada, y tanto
la condena como la absolución le son oponibles en todo tiempo. El subrogado es el dueño del crédito;
puede cederlo, efectuar transacción, o disponer de él como mejor le plazca; todo sin perjuicio de que,
en caso de simulación o fraude, se vea reclamado por esas circunstancias.

 Acción revocatoria o pauliana.

Otro de los remedios que la ley otorga a los acreedores para la protección y tutela de sus créditos
es la acción revocatoria o pauliana. El término revocatoria carece del sentido estrictamente técnico, y
debe ser entendido tal como se lo interpreta vulgarmente, es decir, “dejar sin efecto”.

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Esta acción procede cuando el deudor realiza una actividad (no cuando la omite) en perjuicio y
fraude de sus acreedores; en ello, se diferencia de la acción subrogatoria, para cuyo ejercicio se exigía
como presupuesto la inacción o la incuria (abandono o dejadez) del deudor.
El CC no da una definición, ni brinda un concepto de este tipo de acción. En el Art. 961, se indica:
Art. 961: “Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por
el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”.
Se la podría definir como “un poder jurídico que la ley otorga a los acreedores quirografarios para
impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos y, con ello les cause un
perjuicio”.
La acción revocatoria se ejerce ante actos dolosos del deudor, que lo vuelvan insolvente o agraven
una insolvencia ya existente (ej.: si enajena un inmueble y oculta el precio obtenido en la venta; o llega
a un acuerdo con su deudor y le remite o perdona la deuda; o cuando dona alguno de sus bienes,
etc.). En casos como éstos, el acreedor puede pretender que esos actos no le sean opuestos y se
declaren “ineficaces”. Este pertenece a uno mayor que es el llamado “negocio fraudulento”, donde se
incluyen tanto el “fraude a la ley”, como el “fraude a los particulares”; en uno o en otro, la sanción es
siempre la ineficacia.

 Método del Código.

El CC se ocupa de legislar sobre la acción revocatoria en los Arts. 961 a 972, en el Capítulo II,
titulado “Del fraude en los actos jurídicos” (Libro II, Sección II, Título II).
El tratamiento de la cuestión se hace en la parte destinada a los actos jurídicos, como si fuera un
tema correspondiente a la parte general.
Algunos autores han ubicado a la acción revocatoria entre las acciones patrimoniales; otros las han
considerado como “remedios derivados de actos nulos”, con lo cual su inclusión en la parte general del
derecho civil sería ajustada; pero evidentemente, se trata de una atribución que la ley da a los
acreedores, y una cuestión del derecho de las obligaciones.
La metodología que siguió Vélez Sársfield fue la que utilizó Freitas en el Esboço. En cambio, Bibiloni
en el Anteproyecto y los proyectos de 1936 y 1954, intentaron regularla como uno de los efectos de la
garantía patrimonial y en el derecho de las obligaciones.

 Antecedentes históricos.
El derecho romano persiguió el fraude de los deudores mediante una serie de medidas que
permitían revocar los actos de enajenación y hacer ingresar los bienes directamente al patrimonio de
los acreedores. Estas acciones no eran admitidas cuando el fraude era consecuencia de la omisión de
adquirir (omissio adquirendi).
En Roma, el primer remedio era el interdictum fraudatorium, medida de tipo posesorio, que
permitía accionar contra el adquirente cómplice del deudor que enajenaba cosas. También, se admitió
una actio de restitutio in integrum ob fraudem, que tenía como efecto rescindir los actos de
enajenación, hechos en fraude de los acreedores.
Por último, algunos romanistas se refieren a una acción penal, la actio ex delicto, que condenaba a
los deudores y cómplices a indemnizar si había fraude.
Con Justiniano, se unifican todas en una sola acción, que tiene carácter revocatorio e
indemnizatorio, y así trasciende a las legislaciones modernas. La denominación de acción pauliana, tal
como se la conoce, surgió de la glosa bizantina, que para darle una denominación individualizadora le
puso el nombre del jurista Paulo. En el derecho intermedio, se amplía el campo de actuación, e incluso
cuando la transmisión es gratuita, se elimina como requisito el animus fraudandi en el deudor.

 Naturaleza jurídica.
La influencia de los textos romanos llevó a que algunos autores extranjeros dijeran que según el
Digesto era una acción personal, y según las Institutas una acción real. También, ante la posibilidad de
que cumpliera ambas funciones, se sostuvo su carácter de acción mixta.
En la actualidad, no se discute su carácter de acción persona, lo que ocurre es que, aún en ese
entendimiento, se le dan diferentes denominaciones. Así, se dice que es una acción personal de
nulidad, o una acción personal de inoponibilidad.
Según Compagnucci, se trata de una acción de inoponibilidad, esto es, que el acreedor puede pedir
que ciertos actos no le sean opuestos aunque ellos mantengan su eficacia entre los intervinientes y los
terceros no demandantes. Además, la acción no persigue directamente a los bienes, sino que tiende a
atacar el acto en la medida del perjuicio que cause al acreedor; solo quien demanda se beneficia con el
éxito del reclamo; y es posible dar garantías o pagar para neutralizarlas.

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 Caracteres.
La acción pauliana tiene los siguientes caracteres.
 Es personal: esta acción corresponde a todo acreedor que la ejercita en su propio nombre y
directamente contra quienes fueron los partícipes del acto que se quiere impugnar.
 Es individual: es subsidiaria: otra diferencia con la acción oblicua o subrogatoria es que el efecto de
la revocación se da en beneficio exclusivo del acreedor que promovió la acción pauliana. No es
necesario que concurran otros acreedores para su reclamo; es más, aunque solo existiera un acreedor,
estaría legitimado para su promoción.
 Es subsidiaria: su ejercicio está condicionado a que el deudor se encuentre en estado de
insolvencia. La impugnación del acto se da en virtud del perjuicio que con él se causa al acreedor,
cuando crea o agrava la situación patrimonial del obligado.
 Es conservatoria: se controvierte sobre si es una acción conservatoria o ejecutiva. Compagnucci se
inclina por lo primero en razón de que se concede a los acreedores que aún no pueden reclamar el
cumplimiento, y que siempre constituye, como cualquier medida cautelar, un prius de la ejecución.

 Condiciones para su ejercicio.

Para determinarlas suficientemente, hay que analizar:
 La legitimación activa.
Es necesario reunir la calidad del acreedor. El Art. 961 menciona solo a los quirografarios, lo que
dio lugar a una duplicidad interpretativa entre los autores que incluyen a los privilegiados y los que los
excluyen, por la referencia legal. Compagnucci coincide con los primeros, en razón de que la ley hace la
distinción considerando que los acreedores con preferencia ya tienen garantizado el cobro de sus
créditos; pero si esto no ocurre no hay motivos para impedirles el reclamo por medio de los pedidos de
revocación de actos. Se daría la paradoja de que a quienes mejor se quiere proteger, se encontrarían
en situación más desfavorables.
También, se controvierte si los acreedores no tienen un crédito exigible pueden promover la acción,
por ejemplo, los sometidos a condición suspensiva, o plazo inicial.
En la doctrina española y en la francesa, entienden que el acreedor, cuyo crédito está sometido a
una condición suspensiva, carece de derecho, por no ser su situación la de un titular pleno en la
obligación. Entre nosotros, Lafaille y Borda sostienen el carácter conservatorio de la acción revocatoria
y, por ende, la posibilidad de ejercicio en estos casos.
A pesar de lo controvertido de la cuestión y en virtud del Art. 546, pareciera la última opinión la
más ajustada a las disposiciones legales; cabría agregar que es necesario un crédito de fecha anterior
al acto (Art. 962, inc. 3°), por lo menos en la mayoría de los casos, sin necesidad de que tenga fecha
cierta.
 La legitimación pasiva.
Tienen esta calidad el deudor y los terceros intervinientes en los actos, cuya revocación se reclama.
(VER ACCIÓN CONTRA SUBADQUIRENTES Y EFECTOS).
 La situación del deudor.
El Art. 962, inc. 1°, exige que para iniciar esta acción hay que demostrar la insolvencia del deudor,
estado que la ley presume si se encuentra fallido o concursado, y el inc. 2° exige que el perjuicio a los
acreedores resulte de ese acto, o bien que el deudor ya fuera insolvente con anterioridad.
Art. 962: “Para ejercer esta acción es preciso:
1° Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido;
2° Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase
insolvente;
3° Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del
deudor”.
Esto no significa que siempre el acto produce el estado de falencia o su agravamiento, sino que
perjudica los intereses del acreedor, impidiéndole la percepción del crédito.
Lacruz Bermejo afirma que no es necesario que el acto sea “económicamente ruinoso”, aunque ello
suceda habitualmente, sino que disminuya notoriamente o extinga los recursos que pudiera tener el
obligado para pagar.
El acreedor deberá carecer de cualquier clase de medios o recursos legales para cobrar, pues si se
dan garantías, o una subrogación legal, o terceros avalan el cumplimiento, no se brinda el requisito en
análisis.
 El momento de realización del acto que se intenta impugnar.
Está previsto en el inc. 3° del Art. 962. Esta es la regla general: el derecho del acreedor tiene que
haber nacido antes que el acto que se intenta impugnar. Es razonable la solución legal, pues solo el

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patrimonio actual del deudor es su garantía; no el del pasado ni el del futuro. Ningún acreedor otorga
créditos en función de bienes que ya no tiene el deudor.
No constituye excepción el caso de reconocimiento de una obligación anterior, pero realizado con
fecha posterior al acto, en atención a su carácter declarativo; tampoco cuando una sentencia condena
al pago de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual si el hecho dañoso es anterior al
acto a revocar. En este último supuesto, el crédito nació con el hecho ilícito.
En la Edad Media, algunos glosadores sostenían que, como excepción, un acreedor podía
interponer la acción pauliana por actos anteriores a su crédito, si demostraba, en forma directa y
precisa, la intención de defraudación que tenía el deudor mediante el acto de enajenación.
Esa excepción se encuentra en nuestro CC, y está reglada en el Art. 963. Si bien la ley se refiere al
deudor que lo haga con relación a un crimen futuro y previendo su insolvencia en el momento que se
le exija la indemnización, el caso es nada más que una ejemplificación del legislador, que se puede
extender a todos los supuestos en que se provoca la propia insolvencia para no cumplir ulteriormente
sus obligaciones.
Art. 963: “Exceptúanse de la condición 3° del artículo anterior, las enajenaciones hechas por el
que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen”.

 Impugnables y no impugnables.
Se clasifican según su calidad los actos que pueden ser atacados mediante la acción pauliana;
además, bajo el rubro de clases se describen aquello que por su distinta índole pueden o no ser
impugnados mediante esta acción.
 Según la calidad: hay que diferenciar los actos entre gratuitos u onerosos.
» A título oneroso: cuando el acto que se quiere revocar tiene título oneroso, es necesaria la
demostración del fraude, y del consilium fraudis, es decir, la complicidad del tercero que contrató con
el deudor.
En el derecho medieval, Vinnius exigía dos requisitos: uno de afecto (fraus y consilium fraudis), y
otro de efecto (præiudicium eventus damni). El primero es el que corresponde a lo que el CC establece
en el Art. 968.
Art. 968: “Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es
preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus
acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude”.
El acreedor deberá demandar a ambos, más la intención de defraudar por parte del tercero. La
prueba es dificultosa, ya que debe ser sobre elementos intencionales o psicológicos; debe ser apreciada
por todos los medios posibles, aún por presunciones. Por ello, si el tercero tuvo la intención de ayudar
al deudor organizando el fraude, a pesar de ser el acto equilibrado, es objeto de reclamo; en cambio, si
el acto es perjudicial para el mismo deudor será necesaria una prueba más contundente.
El Art. 969 CC establece una presunción de connivencia para el caso de que el tercero conozca la
insolvencia del deudor, o sepa que con dicho acto agravaba ese estado patrimonial. Es solo una
presunción iuris tantum, y por ende admite prueba en contrario del tercero.
Art. 969: “El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales,
se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se
presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia”.
» A título gratuito: cuando el acto es a título gratuito no es necesaria prueba alguna de la actitud
del tercero. El Art. 967 establece la posibilidad de revocar:
Art. 967: “Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito,
puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado,
ignorase la insolvencia del deudor”.
El que recibe a título gratuito o lucrativo no hizo entrega de contrapartida alguna y solo se verá
privado del objeto de una liberalidad. En algunos sistemas extranjeros, se indica que, en el supuesto de
actos a título gratuito, existe una “presunción de fraude” que el acreedor se ve liberado de demostrar.
No es el caso del derecho nacional que deja fuera de toda cualificación negativa cuando no existe
onerosidad, dando la posibilidad al ejercicio de la acción.
 Según la clase: actos impugnables.
En el derecho romano, se controvertía si solo se podían revocar solo los actos que empobrecían al
deudor, o también era posible hacerlo sobre aquellos que no lo enriquecían. Ese debate, que se
mantiene en la doctrina española, queda fuera de discusión en nuestra legislación. El Art. 961 dispone
expresamente que son revocables todos los actos que perjudiquen o defrauden los derechos de los
acreedores, por lo cual no corresponde pretender efectuar ningún tipo de distingo.

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 Derecho Civil II

Es importante diferenciar las acciones de las omisiones. Si se trata de un acción, como en la venta,
donación o renuncia, es procedente la acción revocatoria; en cambio, cuando se está ante una
“inacción” (ej.: no oponer la excepción de prescripción), corresponde el ejercicio de la acción
subrogatoria.
Al igual que en la acción subrogatoria, no es posible su ejercicio sobre derechos inherentes a la
persona del deudor. Y tampoco sobre derechos que se asimilan a esta situación; por ello, no se admite
pedir la revocación de una donación por ingratitud, o por incumplimiento de cargos, o para reclamar
alimentos impagos o reconocimiento de hijos, etc.
Sí se la puede ejercer sobre todo tipo de actos jurídicos patrimoniales, ya sean de atribución (como
una donación o una compraventa), o de renuncia (como la remisión de una obligación o derelicción de
una herencia (es el acto material de abandono de la cosa, a partir del cual se permite a cualquier otro
poseerla; es el acto jurídico unilateral mediante el cual el titular de un derecho subjetivo lo separa y
excluye de su patrimonio, produciendo normalmente su extinción. Cuando la exclusión de tal derecho
tiene por objeto la propiedad, tal renuncia se denomina técnicamente derrelicción), o no oponer la
prescripción, conforme al Art. 964.
Art. 964: “Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos,
pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna,
los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas”.
Como ejemplos de todo esto: la constitución de una hipoteca disminuyendo el crédito de otros
acreedores; la partición de herencia en desmedro del patrimonio del deudor; la contratación de un
arrendamiento de un local de comercio o un campo en perjuicio del deudor arrendador; los actos
procesales fraudulentos en connivencia con el demandante; etc.
El pago tiene una regulación específica en el Art. 737, que pareciera alterar el proverbio “quien
paga sus deudas siempre se enriquece”. El pago es extraño a la acción pauliana; el deudor no hace
más que cumplir con lo que debe y se encuentra jurídicamente obligado, y no se trata de alterar la pars
condicio creditorum, pues si no hay proceso universal, ni fraude, no existe posibilidad de impugnar el
acto. Como dicen los Mazeaud, “el deudor solo cumple una obligación, la actitud del accipiens no está
sujeta a crítica por haber recibido antes que los otros, el pago es le prix de la course (precio de la
carrera)”.
Sin embargo, la solución legal y la posibilidad de reclamar la revocación, se brinda cuando el
deudor paga obligaciones cuyo cumplimiento no era exigible, por ejemplo, las deudas de obligaciones
naturales. La misma solución corresponde para las daciones en pago.

 Acción contra subadquirentes.

Lo común es que la acción se promueva contra el adquirente; pero si se pretende perseguir a
quienes recibieron los derechos de los adquirentes primarios, es necesario demostrar la procedencia
contra el primer adquirente y luego todos los extremos contra los subadquirentes.
El Art. 970 prevé esta circunstancia y determina que si el subadquirente recibió a título gratuito
basta con la prueba del fraude del adquirente; en cambio, si también obtuvo el derecho por un título
oneroso hay que demostrar su complicidad en el fraude. Por lo cual, en el último supuesto se reiteran
los requisitos anteriores.

 Efectos.
Los efectos de la acción pauliana se analizan desde el punto de vista del acreedor demandante;
con relación al adquirente del derecho y al subadquirente; y con respecto a los demás acreedores del
deudor que cometió el fraude.
 Acreedor demandante: el efecto con relación al acreedor que realizó el reclamo se vincula con la
naturaleza jurídica de la acción. Si esta es inoponible es porque el acto no puede tener efecto contra él,
y los derechos o las cosas deben volver al estado que tenían con anterioridad. El acreedor puede
reclamar lo que le corresponde como crédito (Art. 965). Es un derecho que solo beneficia al que
promovió la demanda.
Art. 965: “La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los
acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos”.
Si el crédito es menor al valor del derecho impugnado, deberá ejecutarse el bien, o si es divisible
recibirá el acreedor lo que le corresponda. Lo que reste le quedará al adquirente. Como señala Borda,
el éxito de la acción nunca tiene como finalidad hacer ingresas bienes en el patrimonio del acreedor,
sino dejar expedita la vía para que los acreedores reclamantes puedan cobrar sus créditos.
 Adquirente y subadquirente: si la acción triunfa, el adquirente perderá todo o parte del derecho
recibido. Y si se trata de cosas corporales, la ley establece diferente soluciones según haya obrado con
buena fe o mala fe.

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» El adquirente de buena fe: debe restituir, pero hace suyos los frutos; no responde por el
deterioro o pérdida por el caso fortuito y tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras realizadas
(útiles y necesarias), pudiendo retener la cosa.
» El adquirente de mala fe: responde por el caso fortuito, debe restituir con los frutos percibidos o
que pudo percibir y, eventualmente, será responsable por los daños y perjuicios que cause. Debe ser
indemnizado por los gastos necesarios hechos en la cosa y puede retenerla por ello.
Si la acción es procedente contra el subadquirente, las consecuencias se asimilan a lo dicho con
relación al adquirente principal.
Tanto el adquirente como el subadquirente obligados a restituir tienen derecho a paralizar la acción
haciendo efectivo el crédito que se reclama, o bien dando garantías suficientes para su cumplimiento
(Art. 966). Es una solución coherente de la ley, ya que si el acreedor puede percibir el crédito, o
garantizarse suficientemente para ello, carece de interés en continuar con la acción.
Art. 966: “El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción
de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas
suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos”
 Otros acreedores: la acción solo protege a aquel que la promovió y, por lo tanto, los demás
acreedores no mejoran su situación crediticia (Art. 965). Si se trata de un bien divisible, o se ejecutó
judicialmente, lo que reste quedará a favor de quien oportunamente lo adquirió.

 Prescripción.
El Art. 4033 establece como plazo de prescripción de esta acción el muy breve de un año, que
comienza a correr desde que nace el derecho de los acreedores a impugnar. Dicho artículo dice:
Art. 4033: “La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrados por el
deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el
acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho”.

 Comparación con la acción subrogatoria.

Las acciones subrogatoria y revocatoria tienen elementos comunes, como que ambas son
“conservatorias”, se otorgan a los acreedores para la protección del crédito, y tienen como fundamento
que el patrimonio es la garantía común.
Sin embargo, algunas notas distintivas las separan; así, el acreedor ejercita la subrogatoria en
nombre de su deudor, hace ingresar los bienes en el patrimonio del obligado, y deja a todos los demás
acreedores en igualdad de situación. La revocatoria, que es propiamente una acción, se ejercita ante la
insolvencia del deudor, aprovecha solo a quien reclama con ella y tiene su propio plazo de prescripción;
y viene a tratar de expurgar el fraude en los negocios privados.
Acción subrogatoria Acción revocatoria
Causa Inactividad del deudor (desidia, incuria) Actividad + insolvencia
Beneficio A terceros acreedores Al acreedor individual
En nombre… Del deudor Propio
Finalidad Hacer ingresar al patrimonio del deudor los Impugnar el acto a fin de conservar
bienes que le corresponde y satisfacer su crédito el patrimonio y satisfacer el crédito
Prescripción 10 años 1 año

 Comparación con la acción de simulación.

La acción de simulación tiene como objetivo dejar al acto como inexistente, o bien mostrar el
verdadero, según sea la simulación absoluta o relativa. Se ejerce ante negocios ficticios o irreales; en
cambio; la revocatoria ataca siempre actos efectivos, y además es una acción de inoponibilidad.
La acción de simulación puede ser promovida por los acreedores, o aun por los mismo
intervinientes en el acto y su éxito aprovecha a todos los acreedores por igual. La revocatoria
únicamente le corresponde a los acreedores y solo beneficia al demandante.
Si bien ambos remedios aparecen como incompatibles, ya que sería chocante que alguien
reclamara alegando un acto ficticio y además pidiese que se revocara por fraude, desde larga data la
jurisprudencia de nuestros tribunales, acepta que los acreedores acumulen ambas acciones. Se
demanda ambas acciones. Se demanda por simulación, y en subsidio, por si el negocio fuese efectivo,
se agrega la acción pauliana.
Acción de simulación Acción revocatoria
Finalidad Dejar el acto como inexistente Impugnar el acto
Acto Ficticio, irreal, simulado Efectivo, real
Legitimidad activa Acreedor + partes intervinientes Solo el acreedor
Beneficio A terceros acreedores Solo al acreedor.

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 Otros medios de conservación: medidas cautelares.

Además de las analizadas, hay otras medidas cautelares o precautorias que son de utilidad para la
protección del crédito. La mayoría, como el embargo, la inhibición de bienes, el secuestro, etc.,
corresponde, en su estudio pormenorizado, al derecho procesal civil. Por eso se da una breve noción de
algunas de ellas.
 Embargo.
Es una medida cautelar, ordenada por un juez, que individualiza e inmoviliza uno o varios bienes
del deudor para asegurar el resultado de un proceso judicial. Está regulado en los Arts. 209 a 220 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. El embargo puede ser preventivo o ejecutivo, según sea para
asegurar el juicio futuro o que se decrete en un proceso ejecutivo.
Si se embargan bienes inmuebles, la medida se hace efectiva mediante la inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble; lo mismo hay que hacer con los bienes muebles registrables (ej.:
automotores). En cambio, para los bienes muebles no registrales, tienen que ser dejados en poder de
un depositario judicial, quien asume la responsabilidad consiguiente.
En nuestra legislación, el embargo otorga prioridad de cobro cuando se producen ejecuciones
individuales. Es decir, quien primero embarga tiene prioridad a percibir el crédito, esto siempre que no
hubiese acreedores privilegiados que reclamen un mejor derecho.
 Inhibición general de bienes.
La inhibición general de bienes es también una medida cautelar prevista en las leyes procesales.
Está legislada en el Art. 228 del Cód Proc. Civil y Com. de la Nación, y se hace efectiva cuando el
acreedor declara no conocer bienes del deudor, mediante la inscripción en los registros de la
propiedad.
Art. 228 – Cód. Proc. Civil y Com.: “En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste
no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del
crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la
que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución
bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como
todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan
las leyes.
La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el
dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general.
No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad”.
A pesar de su denominación, solo impide disponer de los bienes inmuebles, ya que los muebles no
registrables no pueden ser afectados por la medida. No otorga prioridad de cobro al acreedor que
reclamó la inhibición.
 Prohibición de innovar.
Comúnmente llamada “medida de no innovar”, importa no modificar la situación jurídica existente.
Es una medida cautelar prevista en el Art. 230 del Cód Proc. Civil y Com. de la Nación, y se exige para
su procedencia que el reclamante demuestre prima facie que el derecho alegado tiene verosimilitud,
que existe un verdadero peligro en que se altere la situación y que no es posible resguardar el crédito
con otra medida cautelar.
Art. 230 – Cód. Proc. Civil y Com.: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de
juicio siempre que:
1) El derecho fuere verosímil.
2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de
derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o
imposible.
3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”.
 Prohibición de contratar.
Similar al anterior, también está regulada en el Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación en el Art. 231,
y tiene por finalidad proteger la ejecución forzosa de ciertos bienes. Para ello, se prohíbe que se
contrate sobre ellos. Es necesario que esta medida se inscriba en los registros, si las cosas son
anotables, y se debe notificar a las partes o a los terceros interesados que indique el reclamante.
Art. 231 – Cód. Proc. Civil y Com.: “Cuando por ley o contrato o para asegurar, la ejecución
forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados
bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se
inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione
el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo
de 5 días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia”.

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 Anotación preventiva de la litis.

El Art. 229 del Cód Proc. Civil y Com. de la Nación permite reclamar la “anotación de litis”, es decir,
hacer saber a los terceros la existencia de un pleito. Tiene como efecto informar que en ese proceso se
solicita la modificación de un determinado derecho real que está inscripto en el registro respectivo. La
medida se inscribe en los registros de la propiedad, lo que le da suficiente publicidad. No afecta la
disponibilidad del bien, que puede ser vendido, gravado o embargado.
Art. 229 – Cód. Proc. Civil y Com.: “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una
pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro
correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta
medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá
hasta que la sentencia haya sido cumplida”.
 Secuestro.
Cuando el embargo no alcance para asegurar debidamente el derecho que se reclama, se podrá
ordenar el secuestro de los bienes muebles o semovientes. Así lo dispone el Art. 221 del Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación.
Art. 221 Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el
embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten
instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá,
asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de
cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.
El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su
remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.
Esta medida cautela, de alcance extremo, exige que se demuestre el peligro que corre el derecho
que se quiere garantizar. Así se dan en guarda o conservación las cosas que eventualmente puedan
desaparecer o desvalorizarse, haciendo ilusorio el cumplimiento de la sentencia judicial.

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Bolilla 8

● Modificación de las Obligaciones.

 Transmisión de las obligaciones: nociones generales.
La transmisión de las obligaciones implica la movilización de la relación obligatoria, en sus aspectos
subjetivos; esto es, del cambio de acreedor o deudor.
La obligación se puede mutar en:
 Su faz activa: mediante la transmisión del crédito, como contenido del derecho del acreedor. Es la
denominada cesión de créditos.
 Su faz pasiva: por vía de la llamada transferencia de deudas, que resulta ser el traslado de lo que
detenta el deudor, es decir, su débito.
Así, aparece el instituto de cesión de contrato, tipología en la que se adicionan ambos supuestos, y
que tiene sus propias características.

 Transmisión de créditos: concepto.

Transmisión deriva del latín transmittere, que significa trasladar, transferir, enajenar, ceder o dejar
a otro un derecho o una cosa. Transmitir un crédito es trasladar el derecho que tiene el titular activo de
la obligación, es decir, el acreedor. La transferencia puede ser mortis causa o inter vivos, según se
origine en el fallecimiento de una persona (y continuación de sus derechos por otro u otros), o en la
convención o acuerdo para transmitir un derecho personal.

 Transmisión por causa de muerte: evolución.

En el primitivo derecho romano, los derechos eran intransmisibles, y se desconoce en qué
momento comienzan a vislumbrarse las primeras formas de transmisión, pero se afirma que a fines de
la República, el sistema ya estaba consolidado y firme. Su origen se vincula a dos elementos extraños:
las necesidades del culto y la ficción de continuación de las personas.
La evolución no fue abrupta, sino gradual: primero se aceptó la sucesión en los derechos
creditorios y luego en las deudas. La idea de continuar la persona del difunto estaba tan arraigada y
tenía tanta fuerza que fe trasladándose a la normativa de varias leyes civiles, entre las que se cuenta el
CC argentino.
Para el derecho romano, el continuador de la persona del fallecido recibía los derechos que a aquel
le habían correspondido y, además, continuaba como sacerdote en el culto familiar.
La sucesión está definida en el Art. 3279 y esa transmisión puede operarse en virtud de los que
ordena la ley bien la voluntad del causante; y las transferencias se dan a título universal cuando se
transmite todo o una parte alícuota del patrimonio, o a título singular cuando se traslada un objeto
particular.
Art. 3279: “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”.

 Derechos y obligaciones intransmisibles.

Como regla y principio general, todos los derechos y las obligaciones son transmisibles; con
respecto a eso dispone el Art. 1444.
Art. 1444: “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra
en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición
expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito”.
Sin embargo, algunos derechos o relaciones jurídicas se extinguen juntamente con la persona que
es su titular; la vinculación es tan especial que resulta imposible su traslación o transferencia.
Ellos son los llamados derechos personalísimos, inherentes a la persona o de la personalidad.
Estos derechos garantizan al sujeto el señorío sobre una parte especial de la propia personalidad.
Tienen por objeto los modos de ser, físicos o morales de una persona. la controversia sobre si estos
derechos pueden ser ejercidos sobre la propia persona, o se imponen sobre los atributos o
manifestaciones de la personalidad o modos de ser físicos o morales, ha quedado asentada sobre estos
últimos conceptos; gran parte de la doctrina considera que son verdaderos derechos subjetivos (Galli).
Son derechos que se integran con los de la existencia, inviolabilidad corporal, como el derecho a la
vida, a la integridad psicofísica, a la libertad personal, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, etc.
El CC repite la prohibición en tres normas: el Art. 498; 1196 (con relación al ejercicio de la acción
subrogatoria) y 1445 (con referencia a la cesión de derechos entre vivos).
Art. 498: “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no
transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este código: "derechos inherentes a la
persona, obligaciones inherentes a la persona"”.

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Art. 1196: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su
deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”.
Art. 1445: “Las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan
hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas”.
La prohibición se da tanto con respecto a las transmisiones mortis causa, como a las inter vivos, y
proviene de la ley, aunque nada impide que las partes la extiendan a otros derechos asimilados, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

 Transmisión convencional: la cesión de créditos.

Para nuestra legislación, la cesión de créditos es un contrato por el cual el titular de un crédito
(acreedor anterior o cedente), se obliga a transferir la parte activa de la obligación a otro (nuevo
acreedor o cesionario). El deudor de la obligación recibe la denominación de deudor cedido.
El CC define el instituto en el Art. 1434:
Art. 1434: “Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra
parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”.
Llambías da su definición: “la cesión de créditos es un convenio por el cual el acreedor transmite
voluntariamente sus derechos a un tercero que pasa a investir la calidad de acreedor en sustitución de
aquel”.

 Evolución histórica.
En el derecho romano primitivo no se admitió la cesión de los créditos entre vivos; el arraigado
criterio sobre el carácter personalísimo del vínculo obligatorio, y el criterio sobre el carácter
personalísimo del vínculo obligatorio, y el hecho de que las obligaciones y derechos creditorios
extinguían siempre en cabeza de sus titulares, impedía la transferencia de estos derechos u
obligaciones con el consecuente mantenimiento de la relación jurídica.
La necesidad del tráfico y la evolución en las ideas y costumbres impusieron algunas formas y
maneras indirectas de cesión. Así aparece la “novación subjetiva por cambio de acreedor”, por lo cual
se transmite el derecho creditorio mediante la extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de
una nueva. Esta figura importaba la extinción de una obligación, con las consecuencias que ello implica
(extinción de garantías, etc.), además de ser necesaria la conformidad del deudor.
Posteriormente, se recurrió a un medio ficticio en el que no se cedía el crédito, sino el ejercicio de
las acciones; fue la figura del procurator in rem suam (procurador o mandatario judicial, en sí mismo,
que interviene en su propio interés en virtud de una cesión de crédito o de la cesión de una acción real,
por lo que apareciendo que interviene en nombre de otra persona, a quien representa, se encuentra
dispensado de dar cuenta de su gestión a ésta, por lo que el resultado del proceso -la sentencia es
pronunciada en su favor- le beneficia exclusivamente. Constituyó un artificio para la cesión de las
obligaciones o créditos). En este caso, el acreedor da, a favor de un tercero, un mandato para
demandar al deudor, y lo faculta para obrar por sí y su propio favor.
Los beneficios del cobro quedan a favor del mandatario (cesionario), quien no tiene obligación de
rendir cuentas. Los riegos de la procuratio fueron: la imposibilidad de revocación del poder; y la
extinción del mandato por muerte del poderdante (persona que da poder a otra para que la represente
en juicio o fuera de él).
Durante la época imperial, se autorizó al procurador a notificar al deudor (denuntiatio), lo cual lo
ponía a cubierto de una revocación posterior. Pareciera que mediante esta vía y el otorgamiento de
algunas actio utilis, se plasmó una casi verdadera cesión de créditos, al estilo de la que se conoce en
los derechos contemporáneos.
La evolución concluye con la codificación del siglo XIX y la sanción del CC francés. Allí, se inicia la
legislación orgánica y sobre la cesión de créditos.

 Naturaleza jurídica.
Se han dado diferentes criterios para juzgar la naturaleza de la cesión. Así, por ejemplo, se habla
de cesión como negocio abstracto o negocio de causa variable; o asimilación a la “traditio”; o efecto de
otros negocios jurídicos.
 Cesión como acto o negocio abstracto: la doctrina germana y algunos autores italianos han
considerado a la cesión de créditos como un negocio abstracto, ya que se encuentra independizado de
su causa; ésta consiste en una relación obligacional precedente, que no influye en su eficacia ni incide
en la cesión.
La inexistencia de negocios de esta tipología ha llevado a sostener la imposibilidad de consagrar
actos de esa naturaleza en nuestra legislación. Lo dispuesto en el Art. 499 y la necesidad de que todos
los actos tengan causa han llevado a impugnar esta caracterización.
Sin embargo, podría pensarse que lo dispuesto en el Art. 500, donde se establece la presunción de
causa, permitiría la existencia de este tipo de negocios. Además, lo que más interesa no es la
enajenación o transferencia del derecho de crédito, sino la sustitución de la titularidad del mismo.

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 Negocio de causa variable o fungible: se considera que la causa donde se asienta el negocio de
cesión se muta y cambia para completar el esquema incompleto. Así, hay cesiones onerosas basadas
en una compraventa o en una permuta, o gratuitas apoyadas en una donación. El problema es
establecer o no la existencia de esquemas negociales incompletos en la legislación, y también la
aparición de dos voluntades: una que se dirige a la transferencia y la otra a la compraventa o a la
donación. Se puede pensar que la idea tiene un gran parentesco con la teoría de la abstracción.
 Asimilación a la “traditio”: es la idea de muchos autores españoles, que consideran que habría una
similitud entre la tradición (que es el modo de adquisición de los derechos reales) y la cesión (que
importa la transmisión del derecho que resta inmutable entre el acreedor primitivo y el dueño). Para
completar la idea es necesario pensar que la cesión se debe integrar con la entrega del título del
crédito.
La cesión es siempre consecuencia de un negocio de disposición, abstracto o causal, según la
corriente que se acepte, pero no puede ser símil de la tradición, que obra como un requisito
independiente de la misma adquisición del derecho. Además que en nuestra legislación, la entrega del
título no es un requisito para configura la cesión.
 Efecto de negocios jurídicos dispositivos: se sostiene que la cesión sería un efecto de otros
negocios de disposición. Su carácter y contenido patrimonial y su traslación se puede realizar tal como
se lo hace con los objetos corporales (muebles o inmuebles), y tendría igual naturaleza que estos
últimos. Se intenta diferenciar entre acto, objeto y efecto. El acto sería el negocio jurídico traslativo; el
objeto, el crédito; y el efecto, la transferencia.
Compagnucci considera que esta postura no explica suficientemente el fenómeno y solo lo
desarrolla. El problema no consiste exclusivamente en diagramar cómo puede desarrollarse la cesión,
sino en explicar cuál es su esencia.

 Metodología.
Siguiendo los lineamientos del CC francés, el argentino regula todo lo vinculado con la cesión de
créditos en el Libro II, Sección III, Título IV (“De la cesión de créditos”); de Arts. 1434 a 1484.
La doctrina ha criticado la metodología impuesta por no tratar específicamente sobre la cesión de
derechos y como un capítulo de la teoría general de las obligaciones. El proyecto de 1936, mejorando
el sistema actual, trata sobre la transmisión de obligaciones en el Libro III (derecho de las
obligaciones) en 2 capítulos, uno dedicado a la cesión de créditos y otro a la transmisión de las deudas.

 Supuestos de cesiones impropias o de causalidad contractual.

Hay casos de cesiones de derechos o de crédito que no encuadran estrictamente en la concepción
dada por la ley, ya que la relación causal que vincula a las partes es razón básica y directa con efectos
sobre el negocio. Tales supuestos son:
 Cesión en pago (“pro soluto” y “pro solvendo”): en estos supuestos, el cedente resulta ser el
deudor del cesionario y paga el crédito debido mediante la cesión; tiene diferentes consecuencias, y la
realizada pro soluto se distingue de la de pro solvendo.
» Cesión pro soluto: en esta cesión, el cedente paga y se libera entregando el crédito que tiene
contra un tercero (su deudor), a favor del acreedor. No asume garantía ni riesgo alguno ante la
insolvencia del tercero o la imposibilidad de percepción del crédito.
» Cesión por solvendo: cuando se hace esta cesión, el cedente no se libera con respecto de su
acreedor con la simple cesión, pues responde por la insolvencia de su propio deudor; en este supuesto,
esa circunstancia obra como una especie de cláusula resolutoria del contrato de cesión.
 Cesión fiduciaria: es una manera de realizar actos fiduciarios; se transfiere la titularidad de actos
fiduciarios; se transfiere la titularidad del crédito, pero los fines van más allá de la simple transmisión; y
tiene como objetivo la garantía o una transferencia posterior a un tercero (fiducia en garantía o fiducia
cum amico –con amigo-).
Cuando se da en garantía es porque entre las parte existe un vínculo jurídico anterior, que hace
que el cedente asegure el cumplimiento de otra obligación mediante este acto. La fiducia cum amico se
realiza con fines de administración, o a veces para eludir la acción de los acreedores.
 Prenda de créditos: el Art. 3204 admite que además de las cosas muebles se pueden prendar
créditos. Para ello, se exige como requisito sine qua non ("condición sin la cual no") la entrega al
acreedor prendario del título de donde surja el crédito respectivo, y el anoticiamiento al deudor cedido
para que tome conocimiento de que se ha constituido una prenda; esto último a los efectos de que no
haga efectivo el pago al acreedor originario.
 Usufructo de créditos: el derecho real de usufructo también puede recaer sobre los créditos; si bien
el Código se refiere a los bienes inmateriales es evidente su asimilación. Dichos títulos deberán ser
entregados al usufructuario para que se lo haga saber al deudor, y recibirá de éste los frutos
consiguientes (intereses).

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 Caracteres.
Se han señalado las siguientes notas de ese contrato:
 Es unilateral: se dice que es contrato unilateral cuando se trata de una cesión gratuita, siéndole
aplicables las disposiciones sobre la donación.
 Es bilateral: es cuando se realiza a título oneroso, mediante un precio en dinero (cesión
compraventa), o por la entrega de otra cosa u otro crédito (cesión permuta). Para su diferenciación, se
aplica lo dispuesto en el Art. 1138.
Art. 1338: “Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad determinada, y no al gusto
personal del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El vendedor,
probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio”.
 Es formal: su carácter formal surge de lo ordenado en el Art. 1454, que exige, bajo pena de
nulidad, el carácter escrito del instrumento, y en algunos casos hasta se requiere escritura pública (Art.
1455).
Art. 1454: “Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el
valor del derecho cedido y aunque él no conste de instrumento público o privado”.
Art. 1455: “Exceptúanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse bajo pena de
nulidad, sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente; y los títulos al
portador que pueden ser cedidos por la tradición de ellos”.
 Es conmutativo o aleatorio: el concepto de aleatoriedad previsto en el Art. 2051 ha hecho pensar
que para el cesionario tendría dicha característica, ya que no le es posible apreciar las ventajas al
momento de contratar, cuestión que no le ocurre al cedente. Pero para la opinión mayoritaria en todos
los casos, la cesión tiene un típico rasgo de conmutatividad, ya que la incertidumbre de hecho no
puede cambiar ese carácter.
Art. 2051: “Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes
contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto”.
 Es consensual o real: será de una u otra forma según su perfeccionamiento se produzca con el solo
consentimiento de las partes o sea necesaria la entrega de una cosa. Los autores se inclinan por
sostener que basta con lo primero, ya que lo dispuesto en el Art. 1434 queda condicionado a su
existencia, lo cual vuelve inocua la supuesta exigencia legal.

 Sujetos: capacidad.
Los sujetos que intervienen en la relación jurídica son el cedente (o acreedor anterior) y el
cesionario (o nuevo acreedor). El deudor cedido resulta ser tercero, y no es necesaria su conformidad o
asentimiento para que se perfeccione la cesión entre las partes.
En la cesión a título gratuito, la ley exige capacidad para donar (Art. 1437); en la que se realiza a
título oneroso se requiere la capacidad necesaria para comprar y vender (Art. 1439).
Art. 1437: “Si el crédito fuese cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las disposiciones
del contrato de donación, que igualmente fuesen modificadas en este título”.
Art. 1439: “Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título
oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba”.
 Incapaces de hecho.
El Art. 1440 impide a los menores emancipados ceder inscripciones de la deuda pública nacional o
provincial, acciones de compañía de comercio o industria, y créditos que pasen de quinientos pesos.
Por otra parte, el Art. 135 brinda una casi plena capacidad a favor de estos menores. A raíz de ello se
sostiene que el Art. 1440 queda derogado por el principio general del Art. 135 (Borda). Para otros
autores, prevalece la incapacidad establecida en el Art. 1440, por tratarse de una norma particular
(Llambías).
Art. 1440: “Exceptuándose los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización
judicial, ceder inscripciones de la deuda pública Nacional o Provincial, acciones de compañía de
comercio o industria, y créditos que pasen de quinientos pesos”.
Art. 135: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la
administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo
de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.”.
 Incapaces de derecho.
No pueden ceder:
• Los tutores, curadores o administradores y • Los padres, las inscripciones de la deuda
mandatarios cuando no pueden vender. pública nacional o provincial que estén a nombre
• Los esposos entre sí. de sus hijos.
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No pueden recibir como cesionarios:

• Los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, los
créditos contra esos establecimientos.
• Los abogados o procuradores judiciales, las acciones de cualquiera, deducidas en los procesos en
que intervienen.
• Los administradores o comisionados, los créditos de sus mandatarios o comitentes.
• Los funcionarios de la justicia, las acciones judiciales de cualquier naturaleza que fueren de la
competencia del juzgado o tribunal en que ellos sirviesen.
• Los funcionarios y empleados del Estado Nacional o Provincial o Municipal, los créditos contra la
Nación, o las provincias en que ejercen sus cargos, o las municipalidades donde estuvieren empleados
o ejercieren funciones.

 Objeto: créditos transmisibles y créditos intransmisibles.

El objeto de la cesión es el crédito o derecho, cuya titularidad pasará del cedente al cesionario.
 Créditos transmisibles.
La regla del Art. 1444 es que todo “derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el
comercio, pueden ser cedidos”. Ese principio está desarrollado en los Arts. 1446 a 1449 y 1452. Y es
así que se permite la cesión de los créditos condicionales, eventuales, aleatorios, a plazos, o litigiosos,
o los que se tienen sobre cosas futuras y los que resultan de convenciones aún no concluidas.
 Créditos intransmisibles.
También la regla surge de Art. 1444; no son cesibles los derechos y los créditos cuya causa sea
contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley. También lo convenido por las partes pueden
establecer algún tipo de inenajenabilidad.
La primera imposibilidad surge con relación a las acciones basadas sobre derechos inherentes a la
persona. Asimismo, se impide la cesión de los derechos de uso y habitación, las esperanzas de
sucesión, los montepíos y las pensiones. Igual solución se da con respecto al derecho a alimentos
futuros, al adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa. Tampoco son cesibles las
indemnizaciones derivadas de las leyes laborales, el bien de familia, y en general, todos los derechos
inembargables.

 Pacto de “non cedendo”.

Este pacto consiste en un acuerdo entre las partes, mediante el cual se impide la cesión algún
derecho. La mayoría de la doctrina considera que la prohibición de ceder a una persona determinada e
individualizada es perfectamente eficaz y válida. La cuestión se controvierte cuando la cláusula
establece la imposibilidad de ceder a cualquier persona.
Algunos autores sostienen que, por analogía con lo dispuesto en el Art. 1364, la cláusula que
impide la cesión en forma genérica es nula.
Companucci coincide con Borda y con la jurisprudencia, en que la prohibición de ceder a persona
alguna mantiene pleno valor mientras quien reclame su vigencia demuestre un interés serio, no
contrario a la moral y las buenas costumbres; y siempre que no fuere la consecuencia de un ejercicio
abusivo del derecho; o contrario a la moral y a las buenas costumbres.

 Forma.
La forma escrita es la que establece el Art. 1454, pero se discute si ella tiene carácter solemne, es
decir, si es necesaria para dar eficacia y validez al acto, u obra solo como un medio probatorio.
Muchos autores, como Llambías, Cazeaux y Alterini, consideran que cualquier medio es idóneo para
realizar la cesión, aunque cuando se realiza por escrito resulta una vía adecuada para su demostración.
Otra corriente, entre los que se encuentran Colmo y Salvat, a los que adhiere Compagnucci,
entiende que la ausencia de dicha formalidad hace ineficaz al acto. Pareciera que lo que dispone el Art.
1454 refuerza esta solución, ya que ordena la forma escrita “bajo pena de nulidad”.
Al principio general le siguen algunas excepciones, tales como:
• La cesión de acciones litigiosas que deben ser hechas mediante escritura pública o acto judicial.
• Los títulos al portador que se transmiten por la mera entrega material.
• Los créditos a la orden que se transfieren con el endoso.
• Los créditos que constan en instrumentos públicos, donde se exige igual formalidad.

 Efectos de la cesión de créditos.

Los efectos del negocio de cesión deben ser analizados con relación a: las partes; el deudor cedido;
y los terceros acreedores embargantes y cesionarios sucesivos.

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 Las partes.
Con relación al cedente y cesionario, y por el carácter consensual del acto, los efectos se producen
cuando se realiza dicho acuerdo. El cedente transmite su derecho y el cesionario pasa a ser el nuevo
acreedor.
El crédito se transfiere con toda su plenitud y con los accesorios que le corresponden, por ejemplo,
fianza, hipoteca, prenda, intereses, privilegios, etc.
Es posible que el crédito sea cedido parcialmente reservándose el cedente una parte del mismo, y
en ese caso ambos quedarán como acreedores del deudor cedido. El CC considera que ninguno de los
dos tiene preferencia para el cobro, salvo que el cedente concediera expresamente prioridad al
cesionario (Art. 1475).
Art. 1475: “El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a
no ser que éste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el
cobro de su crédito”.
En cuanto a las garantías por la cesión, el cedente responde ante el cesionario por la evicción, es
decir, por la existencia y legitimidad del crédito. Aunque es de señalar que no responde por dicha
garantía en dos supuestos:
• Cuando el crédito se transmite a título gratuito. • Cuando se lo transfiere como dudoso.
No responde por la solvencia del deudor cedido. Por ello, no asegura la percepción del crédito al
momento de su cumplimiento, salvo que la insolvencia del deudor fuere anterior y pública. En este
último supuesto, y para lograr abrir la vía contra el cedente, es necesario que el cesionario agote la
acción contra el deudor, requiera medidas cautelares en término y logre excutir (ejecutar judicialmente
la totalidad de los bienes del deudor principal) sus bienes.
 El deudor cedido.
Para que el acto de cesión produzca efectos con relación al deudor cedido, es necesario que sea
notificado, por cualquiera de las partes, o que el mismo deudor preste su asentimiento (Art. 1459).
Art. 1459: “Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para
conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al
cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia
de parte de éste”.
Para ello existe plena libertad, y aún la forma verbal sería eficaz, aunque es aconsejable para su
demostración posterior la forma escrita, ya sea mediante instrumento público o privado, o mediante la
demanda judicial.
En cuanto a la naturaleza del anoticiamiento, se ha sostenido que resulta ser un medio de
publicidad de la cesión. Se trata de un acto jurídico no negocial que importa una comunicación.
A veces, la ley exime de la notificación y tiene por notificado tácitamente al deudor. Son los
supuestos previstos en los Arts. 1462 y 1463, donde se castiga el acuerdo doloso entre el cedente y el
deudor, cuestión que también se hace extensiva a un segundo cesionario.
Art. 1462: “Si los hechos y las circunstancias del caso demostrasen de parte del deudor una
colusión con el cedente, o una imprudencia grave, el traspaso del crédito, aunque no estuviese
notificado ni aceptado surtirá respecto de él todos sus efectos”.
Art. 1463: “La disposición anterior es aplicable a un segundo cesionario culpable de mala fe, o de
una imprudencia grave y la cesión aunque no estuviese notificada o aceptada, podría oponérsele por el
solo conocimiento que de ella hubiese adquirido”.
 Terceros acreedores embargantes y cesionarios sucesivos.
Para que la cesión surta efectos con relación a los terceros, ya sean acreedores del cedente o
cesionarios sucesivos, es necesario que, al igual que con respecto al deudor, se le notifique a este
último o acepte la transferencia, aunque varía la forma, ya que debe ser hecha mediante un “acto
público” (Art. 1467).
Art. 1467: “La notificación y aceptación de la transferencia, causa el embargo del crédito a favor
del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito, y aunque un
cesionario anterior hubiese estado en posesión del título; pero no es eficaz respecto de otros
interesados, si no es notificado por un acto público”.
Con ello, se intenta evitar la maledicencia del deudor en connivencia con alguna de las partes, para
perjudicar los derechos de los terceros. Se ha aclarado que lo de “acto público”, significa escritura
pública. La jurisprudencia ha mitigado el rigorismo formal exigiendo solamente que del acto de
anoticiamiento suja su fecha cierta, aun cuando fuere hecho mediante instrumento privado.

 Notificación de la cesión.
Con respecto a cuándo debe ser hecha la notificación o la aceptación, en principio puede ser
cualquier momento, aun después de muerto el cedente, el cesionario o el mismo deudor cedido. Pero
esta regla tiene dos excepciones:

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» El concurso o quiebra del cedente: para que la notificación produzca los efectos de transmitir el
crédito puede ser hecha aun después de la fecha de la cesación de pagos, pero no antes de la
sentencia que declare el estado de insolvencia.
» El embargo del crédito cedido: cuando un acreedor del cedente haga trabar embargo sobre el
crédito, la notificación o aceptación no le es oponible, pero produce sus efectos con relación al resto de
los acreedores que no solicitaron medida cautelar alguna.

La notificación o aceptación de la cesión pueden producir efectos, tanto con relación al deudor
cedido como con referencia a los terceros.
 Con relación al deudor: a raíz de la notificación o la aceptación, el deudor tendrá debido
conocimiento de quién es su nuevo acreedor y de allí en más la relación jurídica queda establecida
entre ambos (Art. 1467). Cualquier pago que realice al cedente será sin ningún efecto cancelatorio, y
por ende no lo desobligará.
En sus vínculos con el cesionario, el deudor podrá oponerle todas las defensas que tenía contra el
cedente, como el pago, la novación, la prescripción, la transacción, la exceptio non adimpleti
contractus, etc., sin necesidad de hacer reserva alguna al ser notificado.
El Art. 1474 in fine consagra una excepción al principio enunciado, ya que dice:
Art. 1474: “El deudor puede oponer al cesionario, todas las excepciones que podía hacer valer
contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque la
hubiese aceptado pura y simplemente, con sólo la excepción de la compensación”.
Esta posibilidad pudo tener efecto en razón de un crédito del deudor contra el cedente. Algunos
autores señalan que el deudor debía hacer reserva de dicha defensa al ser notificado; o dando un
carácter más elástico a la normativa, sostienen que dicha reserva solo es necesaria cuando éste acepta,
no cuando es anoticiado.
Otro tema a debatir es si el deudor puede alegar contra el cesionario el pago documentado que
hubiere realizado al cedente. Según el Art. 1034, solo podría alegar el pago documentado en recibo
que tenga fecha cierta, ya que a los sucesores singulares solo les son oponibles los instrumentos
privados que tengan esa cualidad. Ello impide una posible colusión (pacto que acuerdan dos personas
con el fin de perjudicar a un tercero) dolosa entre el cedente y el deudor cedido.
Algunos autores consideran que lo dispuesto en el Art. 1034 no puede desvirtuar la posibilidad de
los deudores de exhibir instrumentos privados sin la fecha cierta, ya que de lo contrario, importaría
cercenarles (acortar, disminuir) el derecho a defenderse; si se pretende un acto fraudulento en
perjuicio del cesionario deberá demostrárselo.
Art. 1334: “Se juzgará indeterminable la cosa vendida, cuando se vendiesen todos los bienes
presentes o futuros, o una parte de ellos”.
 Con relación a los terceros: luego del anoticiamiento o de la aceptación, será el cesionario el nuevo
acreedor, y ello tanto en relación con el deudor cedido como con respecto a los terceros (acreedores y
otros cesionarios). Si el cedente, obrando con malicia, ha hecho cesión a varias personas, pasará a
tener mejor derecho quien primero notifique la cesión o logre la aceptación. De más está decir que no
interesa la fecha efectiva del negocio en cesión. Si se hubieran realizado varias notificaciones en el
mismo día, los cesionarios adquieren igual gradación para el cobro.

 Conflicto entre el acreedor embargante y el cesionario.

Cuando un acreedor del cedente traba embargo sobre el crédito, lo hace mediante una orden
judicial que es notificada al deudor para que se abstenga de pagar a su acreedor. El problema queda
planteado si con posterioridad a ello, se hace saber que el crédito fue cedido.
En nuestra legislación existen dos normas en aparente contradicción: los Arts. 1465 y 1471.
Art. 1465: “La notificación o aceptación de la cesión serán sin efecto, cuando haya un embargo
hecho sobre el crédito cedido; pero la notificación tendrá efecto respecto de otros acreedores del
cedente, o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo”.
Art. 1471: “Los acreedores del cedente pueden, hasta la notificación del traspaso del crédito,
hacer embargar el crédito cedido; pero una notificación, o aceptación después del embargo, importa
oposición al que ha pedido el embargo”.
El primero da prioridad al acreedor y el segundo pone en igualdad de situación al acreedor y al
cesionario, ya que dice que la notificación de la cesión “importa oposición al que ha pedido el
embargo”.
Tres posturas han tratado de conciliar las soluciones de las referidas normas.
• Siguiendo la doctrina francesa, Salvat considera que la oposición producida por el cesionario lo
pone a éste en igual situación que al embargante, por lo cual ambos concurrirán a prorrata al cobro del
crédito.
• Otro criterio es el sostenido por Machado, quien entiende que es necesario efectuar un distingo
previo entre la fecha de cesión y el momento de su anoticiamiento o aceptación. Dice que es aplicable

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el Art. 1465, y prevalece el derecho del acreedor cuando el embargo es anterior a la fecha de la cesión.
En cambio, debe ser aplicado el Art. 1471 en el caso que el embargo sea posterior a la cesión, pero
anterior a su notificación.
• Por último, la mayoría de la doctrina (Colmo, Borda, Llambías, Compagnucci y la jurisprudencia
de nuestros tribunales) entiende que cuando el embargo es anterior a la notificación o aceptación rige
en plenitud lo dispuesto en el Art. 1465 y queda protegido el acreedor embargante. En cambio, la
normativa prevista en el Art. 1471 solo resulta aplicable en el caso del concurso civil o comercial.

 Transferencia de deudas: concepto.

La transferencia de la parte pasiva de la obligación ha recibido diferentes denominaciones; se la
llama indistintamente transporte de deudas, asunción de deudas, transmisión de deudas, delegación y
también cesión de deudas.
En principio, el tema ofrece alguna dificultad para su comprensión, ya que no es muy racional que
alguien transmita sus deberes a cumplir y otra persona los asuma y los tome a su cargo. Ésa fue una
razón para que el derecho romano haya negado dicha posibilidad y su ingreso en la vida jurídica está
muy unido a la concepción de la relación estructural de la obligación. Es recién con la sanción del CC
alemán, que aparece legislada la transferencia de deudas a título singular, no novatoria.
La cesión en las deudas implica la transferencia del derecho-deber del deudor a un tercero que lo
toma a su cargo. Es una operación que hace pasar de un patrimonio a otro la carga definitiva de una
deuda, sin cambiar la causa económica del derecho del acreedor.

 Evolución histórica.
En el derecho romano, no se admitía la cesión de deudas (salvo en el caso de transmisiones
universales, por sucesión mortis causa).
Sin embargo, en la práctica, se lograba mediante la novación por cambio de deudor, la cual
presentaba como inconveniente que la obligación se extinguía con todos sus accesorios y nacía una
nueva.
Al evolucionar el derecho, la doctrina y la legislación comienzan a admitirla pero bajo un requisito
fundamental: que la cesión de la deuda sea aceptada por el acreedor. Así, penetró en diversas
legislaciones como el código alemán, suizo, italiano, polaco, chino, mexicano, etc., y en el Anteproyecto
de Bibiloni y Proyecto de 1936.

 La cesión de deudas en el derecho argentino.

El CC no regula la transmisión de deudas a título particular, y solo se ocupa de ello, como una
forma de novación subjetiva por cambio de deudor, en dos institutos: la delegación y la expromisión.
Es necesario señalar que la novación es un medio de extinción de la obligación; mediante un acto
de ese tipo concluye una relación jurídica para dar vida a otra, y ello trae como consecuencia la
extinción de todo lo accesorio.
Existen diferencias notorias entre la concepción moderna y la regulación romanística que sigue
nuestra legislación. Es importante señalar que ello no impide que los particulares, usando las facultades
que les otorga el Art. 1197, puedan convenir la transferencia de la parte pasiva de la relación
obligacional.

 Asunción privativa, simple y acumulativa.

Son figuras previstas en el CC alemán, que tuvo sus antecedentes en las costumbres del pueblo
germano. Estos autores sostenían que la deuda era independiente de la obligación de origen.
Se puede definir la asunción privativa de deudas como “un contrato por el cual un nuevo deudor
asume el lugar del anterior en una deuda existente. El deudor anterior se libera, se subroga un nuevo
deudor y la obligación sigue siendo la misma”. Puede llegar a ello mediante un contrato realizado entre
el que asume y el acreedor o entre aquel y el deudor. En el primer caso, no es necesario el concurso
del deudor originario; en el segundo resulta imprescindible la conformidad del acreedor.
La asunción simple es la etapa previa a la asunción privativa, y se produce cuando el “asuntor”
manifiesta su voluntad al acreedor, o bien en el acuerdo previo entre el deudor originario y el nuevo.
También es denominada asunción interna de deuda.
La asunción acumulativa también llamada asunción de refuerzo, o cumulativa, o coasunción,
consiste en que el nuevo deudor queda colocado junto al primitivo deudor, quien mantiene su calidad y
se crea así una relación conjunta de deuda, es decir, el acreedor pasa a serlo de dos obligados.

 Expromisión.
Es un convenio que realiza el acreedor con un tercero, a inspiración del primero o de un tercero,
por el cual se sustituye al deudor originario. El vocablo deriva del latín expromitere y significa “dejar de
lado”. El Código la define en el Art. 815:

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Art. 815: “Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo éste,
si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo
deudor no adquiera subrogación legal en el crédito”.
Al igual que en la delegación, existen dos forma de expromisión:
 Novatoria o perfecta: el acreedor libera al primitivo deudor y extingue la obligación.
 Simple o imperfecta: mantiene a ambos deudores y tiene una duplicidad de acciones.
El Art. 815 prevé una serie de requisitos para que se perfeccione la figura de la expromisión, y son:
» Ignorancia del deudor originario: esto implica que el tercero asuma la obligación en la
ignorancia del deudor originario. No configura un verdadero requisito, ya que no es necesario ese
desconocimiento por parte del deudor; lo importante es que se debe prescindir de su voluntad; aun
cuando manifieste una oposición de su parte se produce la eficacia plena del acuerdo. También es
importante la espontaneidad en el ofrecimiento del tercero y la aceptación del acreedor.
» Liberación del deudor primitivo: significa que el acreedor manifieste expresamente que libera al
deudor primitivo. Esto es imprescindible, pues en caso contrario no existe novación. Poco importa que
la manifestación de voluntad sea expresa o tácita, lo que resulta necesario es que sea inequívoca. En
caso de duda, se debe entender que la expromisión es simple.
» Que el expromitente no se subrogue legalmente en el crédito: significa que el nuevo deudor no
adquiera subrogación en el crédito. La exigencia legal no parece muy comprensible, ya que la
subrogación se brinda a partir del pago e importa un cambio de acreedor, no de deudor.

 Delegación.
La delegación es una forma de transmisión de deudas a título particular mediante la cual el
primitivo deudor (delegante) asigna al acreedor delegatario) un nuevo deudor (delegado). De esa
manera, el delegado se obliga frente al delegatario. La iniciativa corresponde siempre al delegante y su
vinculación con el delegatario se denomina relación de valor; mientras que la conexión entre el
delegante y delegado se conoce como relación de cobertura o provisión.
Es una institución regulada en el Código Italiano, en cual el delegante asigna al acreedor un nuevo
deudor, denominado “delegado”, la iniciativa del acto corresponde siempre al delegante, y tiene como
finalidad que el delegado asuma la deuda. La vinculación anterior entre el delegante y el delegatario
(acreedor) se denomina relación de valuta (de valor), y la del delegante y delegado relación de
cobertura; la que concluye entre el delegado y el delegatorio, relación final.
Esta delegación puede ser:
 Delegación pura o abstracta: en la delegación pura, las partes deben prescindir de las relaciones de
cobertura y de valuta, es decir, ninguna implicancia tienen las vinculaciones previas existentes entre
delegante y delegado, o entre el delegante y el delegatario. Ello interesa en cuanto a las defensas, ya
que el delegado solo podrá oponer al delegatario las excepciones relativas a sus relaciones con éste, y
nunca utilizar las que pudiere tener el delegante, salvo pacto en contrario.
 Delegación titulada o causal: en ésta, la vinculación anterior entre delegante y delegatario se
encuentra presente en la relación final y, consecuentemente, las defensas de que dispone el delegado
llegan hasta las excepciones que pudiere tener contra el delegante. No es posible ignorar que la
delegación generalmente es producto de una relación de obligación donde el delegante resulta
acreedor del delegado.
 Delegación privativa o acumulativa: con la delegación privativa se produce una verdadera sucesión
de la deuda a título particular, similar a la asunción privativa germana. El primitivo deudor queda
liberado de la obligación. En cambio, en la delegación acumulativa, el delegado se suma y agrega a la
relación jurídica; el delegatario pasa a tener dos deudores, quedando el delegado como principal
deudor y el delegante como obligado secundario.
 Delegación de pago o de crédito: en la delegación de pago, el delegante ordena al delegado para
que éste cumpla con la prestación prometida, lo cual presupone que la obligación se encuentra en
estado de ser exigida. Sería para algunos autores, como Betti, más una indicación de pago que una
delegación. En cambio, en la delegación de crédito, el delegado se coloca en el lugar del deudor
originario para prometer el pago y no para cumplir inmediatamente.
 Delegación perfecta o imperfecta: la delegación perfecta es siempre novatoria y, por lo tanto, exige
la conformidad expresa de la totalidad de los intervinientes. El deudor originario queda liberado y la
primigenia obligación se extingue. En la imperfecta, o también llamada simple, no hay novación; se
mantiene la obligación originaria y puede ser o no acumulativa.
 Delegación activa o pasiva: es necesario dejar aclarado que la delegación activa no configura una
transmisión de deuda, sino de crédito. El acreedor primario es el delegante, y el delegado pasará a
asumir dicho papel. En la delegación activa, se presupone una asignación que el delegante hace a su
deudor de un nuevo acreedor. La delegación pasiva es la transmisión de deuda.
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 Recepción en el Código Civil Argentino.

La delegación se encuentra legislada en los Arts. 814, 816 y 817, dentro de lo que el codificador
legisla como Novación (Bolilla 18).

 Pago por subrogación.

El pago con subrogación está legislado como una de las formas del pago, en el Libro II, Sección I,
Parte II, Título XVI, Capítulo V (Arts. 767 a 772), pero es evidente que sus efectos van más allá y son
más amplios que los del simple cumplimiento. Eso se evidencia en su ubicación entre los medios de
modificación de la obligación, ya que, además de pagar, tercero pasará a investir la calidad de nuevo
acreedor. El Art. 767 nos da un concepto aproximado:
Art. 767: “El pago con subrogación tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten
todos los derechos del acreedor. La subrogación es convencional o legal. La subrogación convencional
puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención del deudor, sea por el deudor, sin el
concurso de la voluntad del acreedor”.
Es una forma especial de pago que realiza un tercero que, si bien extingue la obligación con
relación al acreedor, convierte a quien paga en acreedor del originario deudor.
Es una figura de gran importancia práctica, ya que permite la satisfacción del crédito a favor de su
titular, y que el tercero que pagó pueda requerir del verdadero deudor el cumplimiento. Algunas veces
es la misma ley la que coloca al solvens en ese lugar, y otras veces es la convención de las partes.

 Antecedentes.
Los antecedentes romanos se encuentran, aunque en forma muy remota y no precisa, en el
beneficium los que están obligados con otros (codeudores) o por otros (fiadores) pueden pedir al
acreedor la transmisión del crédito, antes de pagar; si el acreedor se niega a ello y reclama el
cumplimiento, los deudores pueden oponer la excepción del beneficium mediante la exceptio doli. La
succesio in locum creditoris (sucesión en el lugar del acreedor), se da a favor de un tercero que paga a
un acreedor hipotecario y se coloca en lugar de aquel. Esa transmisión se realiza ope legis, sin que sea
necesaria manifestación de voluntad alguna.
En el antiguo derecho francés, aparece el origen de la subrogación convencional a instancias del
deudor. Se trae como referencia la sentencia del Parlamento de París en 1690, llamada “sentencia de
subrogaciones”, que permitió a los deudores de préstamos a alto interés y por su propia y única
iniciativa, cambiar de acreedores a fin de mejorar las condiciones de la obligación.

 Metodología.
Diferentes métodos han sido utilizados para legislar sobre la figura. El CC argentino, al igual que el
francés, lo hace como si fuera un mero capítulo del pago; aunque la nota al Art. 767 se hacen notar los
efectos de la subrogación y se alude a una de las concepciones sobre la naturaleza de la figura.
Art. 767 (nota): La subrogación es, en verdad, una ficción jurídica admitida o establecida por la ley, en
virtud de la cual, una obligación extinguida por medio del pago efectuado por un tercero, o por el deudor con los
dineros que un tercero le ha dado a ese efecto, es considerada como que continúa subsistiendo a beneficio de este
tercero, que está autorizado para hacer valer en la medida de lo que ha desembolsado, los derechos y acciones del
antiguo acreedor.
Una corriente de bastante arraigo considera al pago con subrogación como una forma de novación
subjetiva, como el Código de España. Mientras que el derogado Código de Polonia de las obligaciones,
el portugués y el mexicano lo ubican como una manera de transferencia de la parte activa de la
obligación. En el derecho suizo y en el alemán se lo identifica con la cesión de créditos, y carece de una
regulación específica.

 Naturaleza jurídica.
No resulta sencillo establecer una dogmática precisa sobre el pago con subrogación. El que se trate
de un pago con efecto extintivo para una de las partes de la relación, por un lado, y la transmisión del
acto y el mantenimiento de la situación jurídica del deudor, por el otro, hacen inconciliables ambos
efectos. De ahí que aparezca tesis extremas que van desde considerarlo un verdadero pago hasta verlo
como una manera de transmisión de crédito. Hay, además algunas posturas intermedias o eclécticas,
que tratan de compatibilizar ambas corrientes.
 Teorías del pago o extinción creditoria.
Un grupo de teorías coloca al pago con subrogación como una especie de pago, ya que el efecto
primordial consiste en la extinción del crédito mediante el cumplimiento natural.
Dentro de esa corriente de opinión se habla de:
» Teoría ficticia del crédito: es lo que dice Vélez Sársfield en la nota al Art. 767, donde se piensa
que el pago produce la extinción del crédito, y en virtud de una ficción subsiste a favor del tercero, con

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todas sus garantías y accesorios. En este aspecto sostenía Pothier que la subrogación “es una ficción
de derecho establecida en beneficio del que paga con cesión de acciones.
» Teoría del regreso legal: según este criterio, hay un pago y, consecuentemente, se extingue la
obligación, y por imperio de la ley se otorgaría un nuevo crédito a favor del que paga (con el igual
contenido que el anterior) y las correspondientes garantías. La tesis fue desarrollada por Stammler, e
incurre en un error al considerar que nace un “nuevo crédito”, ya que se estaría en presencia de una
novación.
 Teorías intermedias o eclécticas.
Esta forma de pensar quiere conciliar los dos efectos relevantes del pago con subrogación: por un
lago, el pago que satisface el interés del acreedor, y por el otro la transmisión del crédito al tercero
solvens. Es así que se habla de una operación doble, esto es, una extinción relativa y de un pago no
extintivo.
» Teoría de la doble operación: fue sostenida por Demolombe, en Francia y por Llambías en
nuestro país. Se trata de un razonar simple y que analiza el fenómeno en su expresión sencilla, pero
concreta. Dicen estos autores que el pago con subrogación configura un fenómenos complejo, ya que e
la relación con el acreedor hay pago, y con el deudor se produce una traslación o cesión del crédito,
que inviste al tercero en nuevo acreedor. Como afirma Llambías: “un instituto complejo y dual que
anida una simbiosis de dos figuras distintas: un pago relativo y una sucesión de derechos”.
» Teoría de la extinción relativa: es muy parecida a la anterior, y fue desarrollada en Alemania por
Hartmann. Entiende que hay en todo ello una extinción relativa, pues si se considera lo teleológico de
la obligación, este tipo de cumplimiento no la extingue. De la satisfacción del acreedor, restan otros
fines a cumplir, como son el reembolso al tercero que hizo efectivo el pago y la liberación posterior del
deudor. Si se considera a la obligación como una totalidad vivencial desde su nacimiento hasta su
extensión, y con una imposibilidad de diagramarla por etapas, la postura de Hartmann tiene
coherencia.
 Teorías de la transmisión singular del crédito.
Para esta idea, en el pago con subrogación nunca hay extinción de la obligación y solo se transmite
el derecho creditorio. La tesis se vincula con la concepción que se tenga sobre la naturaleza del pago
por tercero, pues quienes entienden que allí no existe verdadero cumplimiento en virtud de la ausencia
de animus solvendi, se encuentran cómodos en esta corriente. Se han brindado diferentes puntos de
vists; desde quienes entienden que habría una especie de “expropiación del crédito” hasta los que lo
identifican a la “cesión”.
» Teoría de la expropiación del crédito: de acuerdo con esta teoría, no habría aquí un verdadero
pago, pues el tercero que hace efectiva la prestación lo que quiere es adquirir el crédito para sí.
Obraría así una especie de “expropiación del crédito” por utilidad privada, ya que la indemnización que
corresponde al acreedor por el crédito pasa a favor de quien pagó. La expropiación es una figura del
derecho público y se refiere siempre al dominio, y se ordena y lleva a cabo por el Estado y no por los
particulares.
» Teoría de la cesión: a semejanza del derecho romano, se ha tratado de identificar el pago con
subrogación con la cesión del derecho creditorio. Y ello en virtud de la similitud de los efectos que
producen ambos, ya que obran como medios de transferencia de los derechos del acreedor. Los
juristas alemanes, como Von Thur, Larenz, son quienes siguen esta corriente.
» Teoría de la transmisión a título singular: la mayoría de la doctrina argentina, entre los que
están Cazeaux, Trigo Represas, Colmo, Lafaille, etc., y muchos autores franceses, entienden que el
pago con subrogación no es más que una forma de transmisión del crédito a título singular. Tiene
diferencias con la cesión y siempre opera un cambio en la figura del acreedor, restando inmutable la
obligación. Nada se modifica para el deudor, solo la titularidad del derecho a la prestación. Esta tesis
da una concepción genérica de la figura y a nuestro juicio no explica suficientemente los efectos del
pago entre el solvens y el acreedor.

 Clases o especies.
Existen dos clases de subrogación: la convencional, que a su vez puede ser por iniciativa del
acreedor o del deudor; y la subrogación legal.
 Subrogación convencional por el acreedor.
Está prevista en el Art. 769, y se basa en la voluntad del acreedor que recibe el pago y
voluntariamente traspasa el crédito al solvens.
Art. 769: “La subrogación convencional tiene lugar, cuando el acreedor recibe el pago de un
tercero, y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la
subrogación será regida por las disposiciones sobre la "cesión de derechos"”.
Se indican algunos requisitos para que se configuren los efectos de esa subrogación:
» Manifestación de voluntad: indica la intención de poner al tercero en su lugar. Muchos autores
insisten en que la manifestación de voluntad del acreedor que subroga debe ser “expresa”, en virtud de
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lo que dispone el Art. 769. Sin embargo, aunque la norma dice “le transmite expresamente”, se
considera que la manifestación de voluntad en ese caso puede ser expresa o tácita, ya que lo que
importa es pode inferir de la conducta del acreedor que este quiso subrogar a quien le pagó.
» Oportunidad: el acto debe ser hecho en momento anterior o coetáneo al pago. Es necesario que
se haga antes del pago o simultáneamente con él, puesto que luego de ello queda cancelada la
obligación y extintos los derechos del acreedor, lo cual le impide transferirlos.
» Aplicación subsidiaria del régimen de la cesión: no es necesario que el deudor preste
conformidad, pero para que produzca efectos respecto de terceros, resulta imprescindible notificarlos o
bien que el deudor acepte la subrogación.
 Subrogación convencional por el deudor.
Es una situación anómala, que tiene origen en el antiguo derecho francés, y ha sido receptada por
casi todos los códigos. Se da a instancia del mismo deudor (y sin que sea necesario el consentimiento
del creedor), cuando éste recibe dinero en préstamo, paga a su acreedor y subroga al prestamista en
los derechos y acciones de su acreedor primitivo. A raíz de ello, también se denomina a la figura como
subrogación ex mutuo. Está legislada en el Art. 770, y la norma no clarifica bien los requisitos
necesarios para que se produzca la transferencia de los derechos.
Art. 770: “La subrogación convencional puede hacerse también por el deudor, cuando paga la
deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en
los derechos y acciones del acreedor primitivo”.
Se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
» Manifestación de voluntad: en forma expresa, por parte del deudor que paga.
» Instrumento público: que el dinero que tomó prestado el deudor conste en instrumento público,
al igual que el pago.
» Acreditación de fondos: se requiere la acreditación de que los fondos provienen del tercero
subrogado, que surgirá del recibo de pago.
Estos requisitos resultan importantes, ya que con ellos se intenta evitar el fraude posible, cuando el
deudor pague con dinero propio e incluya a un tercero, que obra en conciliación fraudulenta, en el
grado de prioridad del acreedor desinteresado. El Código Portugués regula la subrogación por el
deudor, sin el consentimiento del acreedor ni el cumplimiento de otros requisitos.
 Subrogación legal.
A veces la ley impone la subrogación prescindiendo de la voluntad del acreedor, de la conformidad
del deudor o de la manifestación de la transferencia de los derechos. El Art. 768 brinda algunos
ejemplos, aunque no es una enumeración taxativa, ya que dan otros casos dentro del mismo Código y
en algunas leyes especiales.
Art. 768: “La subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor:
1° Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente;
2° Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros;
3° Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o
ignorándolo;
4° Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble;
5° Del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos
la deuda de la misma”.
Los incisos, previstos en el Art. 768, son:
» Pago de un acreedor a otro que le es preferente: tiene lugar cuando uno de los acreedores hace
efectivo el pago a otro acreedor que tiene un grado mayor de preferencia para el cobro, y la ley lo
pone en lugar de quien recibe la prestación. Ej.: quien paga a su propio abogado en el juicio donde
intervino, y luego, subrogándose, acciona contra los deudores de las costas.
» Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros: todos aquellos
deudores que hacen efectivo el pago de una obligación en la cual se encontraban unidos a otros, como
en los supuestos de obligaciones solidarias (Art. 699 y 705), o indivisibles (Art. 667 y 686), con las
limitaciones impuestas en los Arts. 689 y 711.
También, el deudor que se obligó por otro, como el caso del fiador principal pagador o cofiador,
que pagó la totalidad o más de lo que adeudaba.
» Pago del tercero no interesado: el pago del tercero (interesado o no) lo subroga en el crédito
cuando el deudor consiente o ignora el cumplimiento. Se trata de un supuesto amplísimo de la ley
argentina que no aparece reconocido en la legislación comparada, y va más allá de lo que establecía su
fuente. De acuerdo con este inciso, solo quedaría fuera de la subrogación legal el tercero que paga
contra la voluntad del deudor.
» Adquirente de un inmueble que paga al acreedor hipotecario de ese inmueble: para que tenga
sentido la subrogación legal es necesario pensar que se trata de un inmueble que tiene sobre sí más de

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una hipoteca; que quien lo adquiere hace el pago a un acreedor con prioridad, y en el caso que el otro
solicite la enajenación judicial forzosa, la subrogación le coloca en mejor grado para percibir el crédito.
» Heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario: el último inciso prevé el supuesto
del heredero aceptante beneficiario que, con fondo propios, paga una deuda del sucesorio. Ello lo
coloca en lugar del acreedor y pasa a investir ese carácter.
Este caso estaba previsto en algunas antiguas costumbres francesas, y de allí su paso a las
modernas legislaciones. Con ello se permite que el heredero proteja el patrimonio del causante,
pagando algunas deudas e impidiendo la ejecución forzosa. Todo redundará en una mejor liquidación
del acervo hereditario.
Además de los casos previstos en los cinco incisos del Art. 768 CC, algunos autores citan los
legislados en:
» Art. 3932: el mutuante que dio fondos para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros que
trabajaron en la construcción o reparación del edificio, asume la calidad de acreedor con iguales
preferencias y garantías.
Art. 3932: “Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u
obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo, del dinero prestado por
el acto del empréstito, y por los recibos de los acreedores primitivos”.
» Art. 3927: establece que quien facilitó dinero para adquirir un bien inmueble, se subroga en los
derechos del acreedor y tiene a ese inmueble como garantía.
Art. 3927: “El que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble, goza de privilegio sobre el
inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisición, conste que el
inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogación expresa”.

 Efectos.
El efecto central de la subrogación está dado por la transferencia de todos los derechos principales
y accesorios (garantías, grado de preferencia, etc.) del acreedor a favor del tercero que paga. Este
efecto de traslación está consagrado expresamente en el Art. 771.
Art. 771: “La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor los derechos, acciones
y garantías del antiguo acreedor, tanto como contra el deudor principal y codeudores, como contra los
fiadores, con las modificaciones siguientes:
1° El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la concurrencia
de la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del deudor;
2° El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el
acreedor, o por el deudor que la consiente;
3° La subrogación legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual
estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra
sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos últimos estaba
obligado a contribuir para el pago de la deuda”.
Así, el tercero subrogado ejercitará todas las acciones que le correspondían al acreedor, con todos
los privilegios, garantías, etc. También, si la obligación lo preveía, puede pedir el pago de los intereses
convencionales, reclamar la rescisión o resolución contractual, solicitar medidas judiciales cautelares,
continuar el proceso iniciado por el acreedor, etc.
El mismo Art. 771 prevé las siguientes limitaciones al ejercicio del derecho:
 Importe de la suma pagada: el reclamo que puede hacer el tercero al deudor queda limitado a la
suma ciertamente pagada (inc. 1°).
 Subrogación convencional: también, la limitación al pedido puede provenir de un acuerdo de
partes, ya en cuanto al importe, o en consideración a ciertos derechos que le correspondían al acreedor
(inc. 2°).
 Pago de los codeudores: es aplicación de lo dispuesto en los Arts. 689 y 716, en cuanto a las
obligaciones indivisibles y solidarias, y la acción en recurso que tiene el deudor que paga la totalidad.
La limitación de la obligación de los demás deudores está impuesta más por razones prácticas que por
jurídica. No tendría sentido que el solvens, si hay cuatro deudores en la obligación, reclamara contra
uno deduciendo su parte; que ése, a su vez, pidiera a otro con igual procedimiento y así
sucesivamente. La ley se adelanta a todo aquello y solo admite que la acción se limite a lo que al
deudor demandado le corresponde contribuir (inc. 3°).

 Subrogación parcial.
El Art. 772 prevé un supuesto de subrogación parcial, y la concurrencia de ambos acreedores: el
subrogado y el anterior. Ante la insuficiencia de bienes del deudor para afrontar los dos créditos,
ambos pretendientes a la percepción concurren con igual derecho y en forma proporcional a la parte
que le corresponde. La situación queda asimilada a la cesión parcial de créditos.

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Art. 772: “Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del
deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán con
igual derecho por la parte que se les debiese”.
El derecho francés, el español y el alemán, entre otros, adoptan una solución diferente. En todas
estas legislaciones, se le da preferencia al acreedor primitivo, quien cobrará antes que el subrogado. Y
ello pareciera ser más razonable, puesto que, de esa manera, no se perjudican los intereses del
acreedor originario ante una subrogación parcial.

 Diferencias con la cesión.

Entre el pago con subrogación y la cesión de créditos, existe un efecto que los unifica; en ambos
institutos, se modifica la obligación a raíz de la transmisión del crédito; y, a la vez que la relación
jurídica se mantiene inmutable en sus otros elementos, se transfiere el derecho con toda su
potencialidad (accesorios, garantías, etc.).
Aunque es dable señalar algunas diferencias entre ambas figuras. Así se puede anotar que:
• Mientras la subrogación puede ser convencional o legal, la cesión es únicamente convencional.
• El cedente responde a la evicción, con las excepciones ya vistas; en cambio, el subrogante no.
• En nuestra legislación, el pago con subrogación solo transmite a favor del subrogante el importe
efectivamente pagado (Art. 771 inc. 1°); en cambio, en la cesión poco interesa si fue onerosa o
gratuita, el cesionario recibe para sí la totalidad del crédito objeto de negocio.
• En los supuestos de subrogación, el tercero solvens generalmente dispone de otra acción, ya sea
la de mandato o gestión de negocios; en cambio, en la cesión solo la derivada del derecho transmitido.

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Bolilla 9

● Liberación del Deudor y Prueba de las Obligaciones.

 Mora del acreedor.
La contratara de la mora del deudor es la mora del acreedor, es necesario inquirir si es posible que
el acreedor pueda se moroso, es decir, si se le puede imputar el no prestar los deberes suficientes, y
con ello impedir que el deudor cumpla voluntariamente.
Algunos autores han considerado que nunca el acreedor puede ser moroso, porque si se niega a
recibir no falta a ningún deber, ya que no tiene a su cargo obligación. El acreedor “no está obligado a
nada”. Tanto la doctrina extranjera como la nacional entienden que puede haber mora debitoris, o del
acreedor, cuando éste, omitiendo cumplir los deberes de colaboración, impide el cumplimiento in
tempore del deudor.
Es la propia conducta del acreedor la que hace retardar la efectivización de la prestación o la
impide, ya sea por no aceptarla o por no obrar de conformidad a los principio de la buena fe y
participar en el cumplimiento.

 Metodología.
Si bien el estado de morosidad del acreedor no se encuentra definido en las normas del CC, Vélez
Sársfield, en la nota al Art. 509 hace expresa referencia:
Art. 509 (nota): El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable,
hace imposible o impida la ejecución de la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en el
lugar y tiempo oportuno.
También, está implícito en el Art. 510 (compensatio mora), y en los Arts. 1430, 1431.
El CC alemán, portugués y el brasileño han legislado expresamente el instituto.

 Fundamento.
El fundamento lo da el incumplimiento de los deberes de cooperación que se exigen a ambas parte
de la obligación, no quedando exento de ello el acreedor. Ligado al principio de la buena fe, es decir,
aquella que impone la regla del buen comportamiento en las relaciones negociales, la fides, el obrar
correcto, donde, consecuentemente, cada parte pueda confiar en la palabra del otro.

 Requisitos.
La mayoría de nuestros autores considera que los requisitos previstos para la mora del deudor
deben ser los que rigen en este supuesto. Por un lado no hay reglas para la mora del acreedor, por lo
que deben ser de aplicación los principios de la analogía, pero con las correcciones que impone el
mismo instituto por sus particularidades propias.
Como una variante en la temática, Borda sostiene que en las obligaciones de dar no hay posibilidad
de constituir en mora al acreedor si no es mediante el pago por consignación. A pesar de la opinión de
Borda, Compagnucci considera que esta clase de obligación no tiene un ius singulare con respecto al
resto, sino que se rige por las mismas reglas.
Los requisitos son:
 Existencia de una obligación válida en estado de efectivización: es fundamental que la obligación
sea válida, se encuentre vencida y en estado de efectivización. Así, si hubiere estado sometida a una
condición suspensiva, que ésta se hubiere cumplido (Art. 528), o si se trata de un plazo inicial, que
haya finalizado.
 Oferta real de cumplimiento: este elemento distingue ambos estados de morosidad, pues no es
exigible en la del deudor. Oferta real de cumplimiento significa que el deudor debe hacer saber
claramente y materialmente, su voluntad de cumplir; es necesario que ofrezca la prestación de manera
idéntica a la que se obligó, lo mismo con el lugar, tiempo y forma de pago. El camino para entregar
debe ser poniendo la cosa a disposición del acreedor mediante hechos concretos y notorios, no
bastando una intimación formal. La ley exige que el deudor haya activado a tal punto la prestación que
solo dependa del acreedor que se produzca el resultado. Acercar la cosa de tal manera que quede al
alcance de la mano del acreedor para tomarla.
Cuando se trate de obligaciones donde el acreedor debe efectuar una elección, una opción o
concurrir al domicilio del deudor a cobrar, o efectuar una liquidación, el deudor debe intimar y realizar
todas las tareas que estén a su alcance para lograr el cumplimiento. Si la obligación es de hacer y es
necesaria la colaboración del acreedor, el deudor deberá interpelar a prestarla y desarrollar toda la
actividad que le corresponda; s no es necesaria la colaboración del acreedor, el deudor debe cumplir y
no hay mora accipiendi posible.
Hay excepciones donde el deudor no necesita realizar la oferta real. Así ocurre en los siguientes
casos: el acreedor manifiesta expresamente que no va a recibir; cuando la intimación se hace imposible
por culpa del acreedor y en el supuesto que fuere convenida la innecesaridad de la interpelación.

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 Conducta culposa del acreedor: muchos autores, como Larenz, piensan que como el acreedor no
está obligado a recibir no puede ser “culpable” y dan el siguiente ejemplo: quien adquiere una entrada
puede válidamente no concurrir a la función teatral y con esa conducta no infringe derecho ajeno
alguno. Otros, a los que se suma Compagnucci, creen que para que al acreedor le sea imputable su
comportamiento debe ser culpable. Y esa culpa emerge de su propia conducta, por no contribuir a la
liberación del deudor y omitir los deberes que la ley le impone. Además que, si así no fuera, no podría
imponérseles los efectos correspondientes, como la inversión de los riesgos.

 Efectos.
Son varios los efectos que produce la mora creditoris:
 Debe responder por los daños y perjuicios: se rigen por los principios regidos sobre la
responsabilidad civil. Si el acreedor con su comportamiento le ocasiona daños al deudor, debe afrontar
el resarcimiento correspondiente. Para el reclamo de ello deberán demostrarse los extremos y
requisitos propios de la responsabilidad civil.
 El deudor puede pagar por consignación: producida la mora del acreedor, el deudor se mantiene en
una especie de interinidad, pues aún no cumplió y, por ende, no se liberó. El haber constituido en mora
al acreedor le abre la vía para pagar por consignación y así concluir con la relación jurídica.
 Cesan los intereses: con la mora del acreedor cesa el curso de los intereses que debía pagar el
deudor. Se discute si concluyen solo los intereses moratorios (Busso, Llambías, De Gásperi), o también
los compensatorios (Cazeaux y Borda). Compagnucci considera que debe aplicarse la tesis amplia: debe
concluir la obligación por todo tipo de intereses, pues, si bien podría exigírsele que pague por
consignación, éste es el paso previo y no puede pretenderme el pago del uso del capital ajeno cuando
al deudor se le impide cumplir.
 Transfiere la carga de los riesgos: un efecto importante es que los riesgos de la cosa, la pérdida o
deterioro por caso fortuito o fuerza mayor, quedan a cargo exclusivo del moroso, en este caso, el
acreedor. Borda sostiene que para ello es necesario consignar judicialmente, lo cual no parece
necesario, pues basta con la infundada negativa a colaborar en el cumplimiento. Además, como dice
Llambías, si la consignación es un pago tiene como fin la traslación del dominio, que es mucho más que
traspasar los riesgos.
 Hace concluir la mora del deudor: puede tener como consecuencia concluir con la mora del deudor.
El acreedor no puede negarse a la recepción de la prestación, aún cuando el deudor sea moroso, pus
este último puede válidamente pagar siempre que cumpla con los requisitos del pago (identidad,
integridad, etc.). ello lleva a que, mediante la mora del acreedor, el deudor hace cesar su estado
jurídico de incumplimiento imputable.

 Cesación.
Concluye el estado de mora accipiens cuando el mismo acreedor acepta la prestación, pues desiste
de su actitud reticente o bien presta la colaboración necesaria para que el deudor pueda cumplir.
También, cesa la mora cuando se extingue la obligación por cualquier otra cosa.
Por último, concluye si el mismo deudor renuncia a mantener ese estado, o acuerda con el
acreedor postergar o modificar el cumplimiento y desistir de la calificada situación jurídica previa.

 Pago por consignación.

La relación jurídica obligacional se nutre de una serie de deberes y potestades que recaen sobre
ambas partes que la componen. El deudor es quien paga con la mayor parte de esos deberes, pero
correlativamente tiene derechos que le permiten hacer efectiva la obligación. El CC, en el Art. 505 in
fine, establece expresamente el derecho del deudor a obtener su liberación.
Cuando el deudor, actuando diligentemente, se ve imposibilitado de cumplir por razones que le son
ajenas, no se justifica que mantenga la relación indefinidamente.
El pago por consignación es una forma de concretar la llamada “liberación coactiva del deudor”, ya
que éste puede llegar a cumplir la prestación utilizando los órganos judiciales. Es la solución a un
estado crítico de colaboración y cooperación que se deben las partes para satisfacer, tal como lo dice
Betti, el interés ajeno y un interés a la integridad de la propia esfera jurídica.
Es por ello que, a la oferta real de pago, le sigue el pago mediante la vía judicial o por
consignación. Así es que en los códigos modernos como el italiano, y el Suizo de las Obligaciones, se
legisla la mora del acreedor, junto con el pago por consignación. Esta es la metodología que se sigue.
La consignación es procedente en las obligaciones de dar, pues en las de hacer, a las que se une la
necesaria cooperación del acreedor, se concluye mediante la resolución. En las obligaciones de no
hacer, no hay necesidad de colaboración del acreedor, por cual no es imaginable arribar a un pago por
consignación.

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 Concepto y método.
El CC se ocupa del pago por consignación en los Arts. 756 a 766 (Libro II, Sección I, Parte II, Título
XVI, Capítulo IV).
Se ubica a este medio de liberación del deudor entre las modalidades del pago. En el derecho
francés y español, que cita Vélez como fuentes, se lo vincula con la previa oferta real. El Art. 756 dice:
Art. 756: “Págase por consignación, haciéndose depósito judicial de la suma que se debe”.
De allí, se podría definir al pago por consignación como “un pago mediante la intervención de la
justicia” (Llambías, Busso, Trigo Represas), o, más sintéticamente, como “un pago judicial”.
Es un instituto complejo de derechos, ya que si bien está regulado por el derecho sustantivo, pues
es un medio de extinción de las obligaciones, tiene una vinculación muy íntima con el derecho procesal.
La consignación adquiere vida durante el proceso civil, aunque sus resultados y características los da el
derecho de fondo.

 Caracteres.
Tiene las siguientes características propias:
 Es excepcional: lo normal es que el deudor le pague a su acreedor. Tener que recurrir a los
estrados judiciales para cumplir es la excepción y no la regla. Por ello, existe plena coincidencia
doctrinaria en que se trate de un medio excepcional de pago.
 Es facultativo: sostiene Busso que el deudor puede usar o no este medio de liberación y de allí su
carácter de facultativo. Compagnucci considera que es una verdad a medias: todos los derechos
pueden usarse o no, esa dicotomía de la voluntad no los hace por sí sola facultativos; de ahí que no
sea una característica propia del pago por consignación.
 Es judicial: se realiza mediante intervención judicial. En nuestra legislación, siempre se realiza
mediante un proceso judicial. No existe otro tipo de consignación en pago que no sea mediante un
juicio contradictorio, que en la provincia de Buenos Aires, se rige por las reglas del proceso sumario. De
allí que los depósitos realizados ante un notario, en oficinas públicas o ante un tercero, no son ni se
asimilan a una consignación. Sobre ello, la doctrina es unánime.

 Requisitos.
Para ser procedente y lugar sus fines, es decir, para se libere al deudor del nexo obligacional que lo
vincula al acreedor, la consignación debe reunir los requisitos del objeto del pago y algunos más. Son:
 La existencia de una obligación.
Es necesario mencionar que debe existir una obligación a cumplir. Por ello, no cualquier depósito
judicial implica consignar, sino solo aquel que tiene como destino el cumplimiento de un ligamen
obligacional previo.
Se controvierte en doctrina si la obligación natural puede hacerse efectiva mediante este medio.
Oppo, jurista italiano, sostuvo que la ley solo otorga efecto a la obligación natural cuando se
produce el pago voluntario, ya que antes de ello no existe “vínculo jurídico”. De allí que no resulta
procedente hacer efectivo el cumplimiento utilizando los medios coactivos legales. Si bien la cuestión se
vincula con la “obligación natural”, Compagnucci coincide con este pensamiento.
Hay relevantes autores nacionales, como Busso, Llambías, Trigo Represas, Borda, etc., que
consideran que la obligación natural puede efectivizarme mediante el pago por consignación, en razón
de tener existencia desde su origen (basado en el derecho natural) y por lo tanto configurar “deberes
jurídicos”.
 Que se cumplimenten los recaudos necesarios del objeto del pago.
Este requisito está previsto ene l Art. 758 CC. La coincidencia necesaria de lo que se requiere en
cuanto al pago general, se traslada para este caso particular. Siguiendo el desarrollo de Trigo Represas,
debe haber concurrencia de sujetos, objeto, tiempo, modo y lugar.
Art. 758: “La consignación no tendrá la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las
personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No
concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago”.
Todos quienes pueden pagar pueden consignar. El deudor y los terceros interesados se encuentran
en dicha situación; en cuanto a los terceros no interesados, también están legitimados para utilizar la
vía de la consignación, salvo la oposición conjunta de acreedor y deudor. Tanto el deudor como los
terceros deben tener capacidad suficiente para pagar y para estar en juicio civil. La legitimación pasiva
está dada por el acreedor, por lo tanto, la consignación debe promoverse contra este, aunque tuviere
representantes voluntarios o legales.
El objeto de la consignación debe concurrir con los requisitos de identidad e integridad que
corresponden al pago. El acreedor no está obligado a recibir una cosa diferentes, aunque sea de mayor
valor, ni entregas parciales o menores a lo prometido. De allí que los fallos de los tribunales reiteran
que deben consignarse capital e intereses si correspondieren, o “la totalidad de los arriendos
adeudados” o “los daños moratorios” si el deudor se encontraba en ese estado, etc.

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Si bien el Art. 758 incluyó el vocablo “modo” como uno de los requisitos, los autores se han
preguntado cuál es el significado que le quiso dar el codificador. Se sostiene que sería una especie de
reiteración de los otros recaudos exigidos. Llambías piensa que esa directiva de la ley es para la
consignación de las cosas “no dinerarias”, donde el deudor debe cumplir ajustando su conducta a la
índole y características de la obligación.
En cuando al “tiempo”, se dice que la consignación no puede ser prematura y ello es correcto; ni
tampoco tardía. Si la obligación contiene un plazo inicial que debe respetarse por ambas partes, el
deudor no puede pretender pagar antes del vencimiento. En cuanto a la obligación cumplida, la regla
sería que el deudor pudiera consignar, aún tardíamente, siempre que el acreedor no haya optado por la
resolución o se trate de una obligación sometida a un plazo esencial.
El deudor moroso puede consignar adicionando al objeto los daños moratorios; y es una manera de
purgar su morosidad.
El lugar en el que se habrá de consignar no está expresamente dicho en el Art. 758, pero de los
principios generales surge que debe ser donde el deudor debía pagar. Además, el juez de ese lugar
será competente para entender en la cuestión.
 La imposibilidad de realizar un pago válido.
Si el deudor que quiere cumplir y consiguientemente liberarse de su obligación, tuviere dificultades
para realizar un pago que lo llevara a lograr esos fines, puede tomar el camino de la consignación. El
CC no lo ha enunciado de esa manera, sino que el Art. 757 hace una ejemplificación de casos en los
que se puede pagar por consignación, supuestos que no son taxativos, ya que se admiten más.
El Art. 757 indica en 7incisos en qué supuestos se debe recurrir al procedimiento del pago coactivo.
Art. 757: “La consignación puede tener lugar:
1° Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por deudor;
2° Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo;
3° Cuando el acreedor estuviese ausente;
4° Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a
exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido;
5° Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere exonerarse
del depósito;
6° Cuando se hubiese perdido el título de la deuda;
7° Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con
que se hallasen gravados”.
» Inciso 1º: se refiere a la negativa del acreedor a recibir el pago. Dicha oposición a la recepción
debe ser sin causa, injustificada e ilegítima; por ejemplo, si el acreedor pretendiera recibir un mayor
valor a lo convenido sin razones legales para ello. O lo mismo cando su negativa sea indirecta, por
ejemplo, si no quiere otorgar el recibo del pago o darlo por un importe menor, etc.
» Inciso 2º: menciona el caso de la incapacidad del acreedor para recibir el pago, que debe existir
en el momento del cumplimiento, y por analogía sería también aplicable a los casos de incapaces que
carezcan de representantes legales.
» Inciso 3º: regula el supuesto de “ausencia del deudor”. No es aplicable a los casos de ausencia
con presunción de fallecimiento, ni a la ausencia declarada tal en juicio, donde el declarado ausente
tiene un curador que lo representa. El concepto de ausencia que da el CC es vulgar, es decir, la no
presencia en su domicilio sin que se sepa de su paradero.
» Inciso 4º: habla de la duda fundada en el deudor sobre el derecho del o de los acreedores que
reclaman el cumplimiento. Esto generalmente ocurre cuando el crédito fue transmitido mediante una
cesión, o por sucesión mortis causa, y se teme que los que reclaman no sean los verdaderos
legitimados activos. Esta motivación debe ser fundada y seria, y la prueba corre por cuenta del deudor.
El mismo inciso equipara el supuesto anterior al desconocimiento de quien es el acreedor; por
ejemplo, fallece el acreedor y no hay herederos presentados reclamando la herencia.
» Inciso 5º: se dan dos supuestos expresos y otro que la doctrina considera incluido tácitamente.
Los dos primeros son los del crédito embargado y retenido, y el último el del crédito prendado.
Aparentemente, en todos estos casos el deudor podría optar por el pago mediante la consignación.
En cuanto al crédito embargado, no es que el deudor ante la orden judicial de embargo pueda
promover otro juicio para consignar, sino que debe depositar el importe embargado en el proceso
donde se ordenó la medida cautelar.
Con respecto a la “deuda retenida”, la cuestión es confusa. Se han dado diferentes criterios. Lafaille
sostiene que debe asimilarse al crédito embargado y Borda asegura que será un supuesto en el cual el
acreedor y un tercero que reclama se ponen de acuerdo y le hacen saber al deudor que no pague. En
un concepto más amplio, Llambías, Trigo Represas y Busso entienden que sería una situación similar al
embargo, donde el deudor se ve en la necesidad de suspender el pago. Compagnucci considera que
este caso no tiene autonomía, ya que el Código en ningún momento o lugar se refiere a dicha
situación, que además, no existe en las leyes procesales como medio precautorio o con otro efecto. Por

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ello, o el crédito fue embargado y la solución es la dada anteriormente, o bien el deudor desconoce y
tiene dudas serias y razonadas para no efectuar un pago eficaz y se rige lo dispuesto en el inc. 4º
» Inciso 6º: dice que queda expedito el camino de la consignación “cuando se hubiese perdido el
título de la deuda”. La ley se refiere a los títulos de crédito abstractos y autónomos, que deben ser
entregados al deudor en el momento de pagar, para que no corra el riesgo cierto de que, después de
haberlo efectivo, aparezca otra persona reclamando el cumplimiento y exhibiendo el instrumento
suscripto por él. Pero para estos papeles de comercio, la ley prevé el procedimiento especial de
consignación mediante un simple depósito sin necesidad de promover un juicio.
» Inciso 7º: la enumeración legal concluye con este inc., con la consignación para redimir
hipotecas por quien compra un inmueble sobre el cual pesa dicho gravamen real. Es el caso del tercer
poseedor que asume la obligación de pagar el mutuo hipotecario. Compagnucci considera que la vía de
la consignación solo aparece ante la negativa del acreedor a recibir, o alguno de los otros supuestos
que describe la ley; porque, si el acreedor no se niega a cobrar no existe otro impedimento, no hay
necesidad de promover el juicio de consignación. Lo que corresponde es que pague directamente y
reclame la cancelación de la hipoteca.

 Consignación de sumas de dinero.

La consignación varía en la forma de su realización según se trate de dar sumas dinerarias, de dar
cosas ciertas o de dar cosas inciertas. Hay que señalar que los requisitos y los efectos resultan
comunes a todos los tipos de consignación.
 Depósito.
Antes de la demanda judicial, el consignante debe efectuar el depósito de la suma de dinero.
Depósito que en otro tiempo podía hacerse en cualquier banco, pero actualmente solo en los bancos
autorizados a recibirlos.
Este depósito debe reunir alguna forma propia y requisitos que lo van a caracterizar como tal, y
hacen viable la consignación. De la boleta que el banco surgirán la fecha, el importe, el nombre y el
domicilio del depositante, el nombre del acreedor o carátula del juicio, a la orden de qué juez queda
hecho y el carácter con que se hace. Una de las copias de dicha boleta deberá ajustarse con la
demanda, como prueba y constancia de haberse efectuado el depósito.
Los requisitos o formas intrínsecas son:
» Que sea hecho a iniciativa del deudor: tiene que obrar el deudor a propio impulso y tener como
destino lograr su liberación de la obligación. Por ello se ha juzgado que no son consignaciones: el
demandado que en un juicio por cobro se allana y deposita la suma correspondiente; el pago del precio
por una compraventa judicial; el depósito para pagar honorarios a los abogados intervinientes, etc.
» Que se realice con animus solvendi: es un elemento del pago en general y significa que el
deudor quiere cancelar su deuda y concluir con la obligación. De allí que se ha considerado que no
importa una consignación cuando se deposita una suma dineraria “a embargo”, es decir, como garantía
a los resultados del juicio; o haciendo saber la oposición al retiro, etc. En síntesis, el depósito debe ser
dado “en pago”, sin condicionamientos que obsten a su procedencia o impidan al acreedor su
recepción.
 Naturaleza jurídica del depósito.
El depósito bancario crea dos tipos de relaciones jurídicas: una entre el depositante y el banco
depositario, y la otra entre el depositante y el acreedor.
» La relación entre el depositante y el banco depositario: es bilateral asimilable al contrato del
depósito, con una característica: está dirigida hacia un tercero. Por ello, muchos autores sostienen que
es una relación análoga a la estipulación a favor de terceros. En este caso, el tercero (acreedor) puede
aceptar la prestación y el promitente (depositante) queda impedido de convenir con el estipulante
(banco) la revocación de la promesa.
» La relación entre el depositante y el acreedor: es típicamente unilateral, pues configura una
especie de oferta donde el deudor o el tercero que promueven la consignación manifiestan su voluntad
para que el otro acepte o no. Mediante ese acto, no hay transmisión dominial de lo depositado, que
momentáneamente queda en el patrimonio de quien deposita.
En Alemania, la consignación tiene una etapa previa administrativa anterior al juicio; se deposita el
objeto a consignar, en un establecimiento especial al cual puede dirigirse el acreedor para retirar lo
depositado.
 Juicio por consignación (Art. 760 a 762).
Presentada la demanda, el juez ordenará que se corra traslado al demandado por el término que
corresponda (10 días en la Capital Federal y en la provincia de Buenos Aires), para que la conteste y
comparezca a estar a derecho, bajo apercibimiento de decretar su rebeldía.
El deudor puede retirar el depósito y para ello debe desistir de la pretensión procesal. Si lo hace
antes del traslado de la demanda no le acarrea ninguna consecuencia, pero después de trabada la litis,
aún cuando el acreedor no acepte el depósito, el demandante cargará con las costas del juicio (Art.
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760). El Art. 761 establece que no lo puede retirar si el acreedor acepta el depósito, o bien cuando una
sentencia judicial ordena que le pertenece al demandado (Art. 762), y ello es lógico, pues el bien ya
salió del dominio del deudor y por lo tanto éste carece de potestad para determinar su destino.
El desistimiento hará volver las cosas tal como estaban antes del proceso (Art. 761 in fine).
Por su parte, el demandado puede adoptar las siguientes actitudes al contestar la demanda:
• No impugnar la consignación, allanarse a la demanda y pedir el retiro del depósito, en tal caso
deberá hacerse cargo de las cosas.
• Oponerse a la procedencia de la pretensión del actor y pedir el retiro del depósito por considerar
que la suma depositada es la correcta, pero no correspondía seguirse el procedimiento judicial. En tal
caso, solamente quedará en discusión a quién corresponde soportar las costas del juicio. En igual
sentido, podría retirar lo depositado como pago parcial, quedando en examen el saldo resultante y las
costas.
• Por último, oponerse y contradecir la demanda en su integridad y estarse a lo que se resuelva en
la sentencia definitiva. El mismo efecto tendrá la resolución para determinar quién debe cargar con los
riesgos por pérdida o deterioro ante el caso fortuito o la fuerza mayor.
Art. 760: “Si el acreedor no impugnare la consignación, o si fuese vencido en la oposición que
hiciere, los gastos del depósito y las costas judiciales serán a su cargo. Serán a cargo del deudor, si
retirase el depósito, o si la consignación se juzgare ilegal”.
Art. 761: “Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignación, o no hubiese recaído
declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la cantidad consignada. La obligación
en tal caso renacerá con todos sus accesorios”.
Art. 762: “Si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el deudor no puede retirarla,
ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores”.
 Concurso del depositante y embargos.
El concurso del deudor no altera mayormente la situación, siempre que el depósito se hubiera
realizado antes de la declaración de falencia. El deudor queda desapoderado y el síndico, como
representante de la masa y funcionario de la quiebra, deberá, con la autorización judicial
correspondiente, decidir si prosigue con la consignación o solicita el retiro del depósito.
Los fondos depositados para pagar por consignación pueden ser embargados. El embargo es
siempre resultado de una orden judicial que individualiza e inmoviliza el bien, y tiende a la protección y
garantía de un crédito. En estos casos, el embargo puede solicitarse:
• Por el deudor depositante, actor en el juicio.
• Por el acreedor demandado.
• Por un acreedor del deudor.
• Por un acreedor del demandado (acreedor).
Para que el deudor pueda conseguir el embargo de los mismos fondos por él depositados, tendrá
que promover otro juicio contra el acreedor por un crédito que tenga contra él, por ejemplo, por cobro
ejecutivo u otra causa, y allí solicitar la medida precautoria. Ese embargo quedará sujeto a las resultas
del juicio por consignación, y solo surtirá efectos prácticos cuando la sentencia haga lugar a la
procedencia de la demanda o el acreedor acepte el depósito.
En cambio, para el acreedor, la cuestión es más simple, ya que al contestar la demanda o
reconvenir, puede en ese mismo proceso no aceptar el depósito pero sí pedir el embargo de los fondos
para impedir que si se rechaza la demanda el deudor los retire; con ello se asegura el pago de las
costas u otro crédito. El efecto práctico es solo en este último supuesto. Si se hace lugar a la
pretensión del actor, el embargo carece de resultado, ya que el dinero pasa al dominio del mismo
acreedor.
Los embargos que soliciten los acreedores, tanto el deudor depositante como el acreedor
demandado, surtirán efectos en la medida de la suerte del litigio. Si es procedente la demanda, los
fondos pasan al dominio del acreedor y sus acreedores se benefician; en caso contrario, son los
acreedores del deudor quienes se ven protegidos.
 Influencia de la consignación sobre otros juicios (sobre juicios conexos).
El proceso de pago por consignación puede tener efectos sobre otros juicios en que intervienen las
mismas partes y tienen conexidad causal; por ejemplo, se puede dar la especie cuando el deudor
promueve la consignación, mientras en otro juzgado, el acreedor reclama el cumplimiento de esa
misma obligación. No surge ningún tipo de conexidad si el deudor inicia la consagración, y el acreedor
reclama contra él la reivindicación de una cosa inmueble, sin relación con la otra causa.
El efecto puede caber entre un juicio de consignación y un proceso de conocimiento (trámite
ordinario o sumario) donde se debate el cumplimiento de la obligación y también con un juicio
ejecutivo.
Al tener que responder la demanda ordinaria de cumplimiento, el deudor o el acreedor, si se diera
la situación inversa, deberán oponer la excepción de litispendencia y los procesos se acumularán y
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quedarán radicados en el juzgado donde se hubiera notificado primero la demanda. Se dictará una
única sentencia, lo que impide todo riesgo de absurdo jurídico o sentencias contradictorias.
La cuestión en el juicio ejecutivo tiene aristas más dificultosas. La jurisprudencia se niega a
aceptar excepciones que, en la mayoría de los casos, tienen como único fin dilatar el cumplimiento de
las obligaciones mediante argucias (sutileza, sofisma, argumento falso presentado con agudeza)
procesales.
Es sabido que en estos procesos llamados “monitorios”, las defensas (excepciones) que puede
oponer el deudor se encuentran limitadas por la ley. En general se niega derecho al deudor a oponer la
excepción de pago fundada en la consignación, por no tratarse de un “pago documentado, tal como lo
exige el Art. 542. En cambio, la excepción de litispendencia (juicio pendiente) si bien en principio
tampoco es procedente, podría llegar a paralizar el juicio ejecutivo con anterioridad a la intimación de
pago y el importe depositado guarde cierta relación económica con el reclamado.

 Efectos.
Si la consignación es procedente porque la sentencia así lo declara, o bien si el acreedor se allana
a la demanda y también una sentencia lo confirma, se asimila en todos sus efectos a un pago válido y
eficaz. El problema que se ha planteado es desde qué momento surte efectos la consignación. Hay que
distinguir el supuesto en que no es impugnada por el acreedor, del que resulta rechazada por el
acreedor.
En el primer caso se ha entendido que el efecto se produce desde que se realiza el depósito de la
suma dineraria. Cuando el demandado formula oposición será necesaria la sentencia judicial que
declare procedente la consignación y válido el pago. El Art. 759 establece:
Art. 759: “La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese impugnada por el acreedor,
surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada por no tener todas las condiciones
debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal”.
La norma dio lugar a un debate en la doctrina para establecer a qué tipo de consignaciones se
estaba refiriendo, y a partir de qué momento producen su efecto estas sentencias.
En cuanto a lo último, hoy es pacífica la opinión doctrinaria y jurisprudencial que considera que el
efecto se retrotrae al momento del depósito del importe consignado. En cambio, cuando el consignante
debió mejorar la pretensión en el curso del proceso, porque los requisitos acompañados en la demanda
no eran suficientes y fueron objetados por el demandado, se aplica la letra de la ley y el efecto de la
consignación comienza a partir de la sentencia. Pareciera que el mismo artículo se refiere a ello cuando
dice “por no tener todas las condiciones debidas”.

 Gastos y costas.
Sobre quién debe afrontar los gastos y las costas que origina el proceso de consignación se expide
el Art. 760 consagrando la regla de que el perdidoso es el obligado. Dice que son a caro del acreedor si
no impugna o es vencido en la impugnación que hizo; y recaen sobre el deudor si retira el depósito; o
la consagración es ilegal. El principio es acorde con lo que piensa toda la doctrina procesal.
Los Códigos de Procedimientos tienen organizado un sistema de imposición de costas para todos
los juicios. La regla general coincide con lo que dispone el Art. 760, aunque hay algunas variantes que
los hacen distinguibles.
Por lo tanto, se ha entendido que deben conciliarse ambos regímenes. Si bien el CC trae una regla
general, esta debe flexibilizarse de conformidad a lo dispuesto en los Códigos Procesales. Por ejemplo,
aunque el Art. 760 CC diga que se imponen costas al acreedor si no impugna la consignación, y ello
significó un allanamiento en el proceso, el juez, si aquel no es moroso, puede llegar a eximirlo.

 Consignación de cosas ciertas.

Cuando se adeuden cosas ciertas o la obligación sea de dar cosas ciertas, el CC regula la manera
de efectuar el pago por consignación y distingue las cosas que se encuentren en el lugar donde deben
entregarse, de las que no lo están.
Para el primer supuesto, el Art. 764 CC determina que el obligado debe hacer una intimación
judicial al acreedor para que reciba la cosa, y ello surtirá los efectos de la consignación. Los autores
sostienen que, tal como lo indica la ley, la intimación debe ser judicial, ya que otra no produce las
consecuencias previstas, y además, luego de ello, el deudor pasa a ser un mero tenedor, o poseedor
material, o un depositario, etc.
A partir de la intimación, hay que asimilar al deudor a una especie de “depositario” especial por el
régimen del CC. Como consecuencia de ello hay traslación de los riesgos: el acreedor deberá hacerse
cargo de los gastos y daños que cause la tendencia material de la cosa y el deudor sigue obligado a la
entrega, con la facultad de que en caso de negativa puede realizar el depósito en un lugar adecuado,
donde quedarán a disposición del juez competente.

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Si las cosas se hallan en lugar distinto del de pago, el Art. 765 establece que el deudor debe
hacerse cargo del traslado y continuar con el trámite como lo dispone el Art. 764. El deudor que se
encuentra obligado a pagar en un determinado lugar debe tener la cosa en dicho lugar. En cuanto que
habría que determinar si es o no necesario traer la cosa con el riesgo de que el acreedor no quiera
aceptarla. Quien se obligó a cumplir en determinado lugar y manera, así debe hacerlo.
Cuando se trata de cosas inmuebles, algunos fallos han aceptado una especie de consignación
“ficta” mediante el depósito de las llaves en la sede del juzgado.
Art. 764: “Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se
encuentre, el deudor deberá hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces
la intimación surte todos los efectos de la consignación. Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida
puede ser depositada en otra parte con autorización judicial”.
Art. 765: “Si la cosa se hallase en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es a cargo del
deudor transportarla a donde debe ser entregada, y hacer entonces la intimación al acreedor para que
la reciba”.

 Consignación de cosas inciertas.

El pago de obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles, o alternativas, siempre
depende de una elección previa para su individualización. Luego de ello se procede como si fueren
cosas ciertas.
La ley prevé el caso en que la elección le corresponda al acreedor y dispone que el deudor debe
intimarlo judicialmente para que realice dicho acto. En caso de su negativa, el mismo deudor debe
pedir autorización judicial para elegir él. (Art. 766). Después debe volver a intimar, continuando con el
régimen del Art. 764.
Si la elección le corresponde al deudor, deberá elegir y hacerlo saber al acreedor juntamente con la
intimación para reciba el pago.
Art. 766: “Si la cosa debida fuese indeterminada y a elección del acreedor, el deudor debe hacerle
intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el
juez para verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer la intimación al acreedor para que la reciba,
como en el caso de la deuda de cuerpo cierto”.

 Consignación de obligaciones cambiarias.

Cuando las letras de cambio, o los pagarés, no son presentados para el cobro, el decreto ley
5965/63, que regula todo lo relativo a las obligaciones cambiarias, dispone de un procedimiento que
tiene algún lejano parentesco con la consignación del CC.
El Art. 45 de dicho decreto ley establece que el deudor originario de la obligación tiene la facultad
de depositar el importe adeudado ante la autoridad judicial competente. Las características son que
hace cesar el curso de los intereses, los riesgos se trasladan al acreedor y no se promueve juicio
contencioso.
Art. 45 (decr.-ley 5965/63): “Si la letra de cambio no se presentara para el pago en el término
fijado en el artículo 40, cualquier deudor tiene la facultad de depositar su importe en poder de la
autoridad competente, a costa, riesgo y peligro del portador del título.
Para las letras de cambio pagaderas en el territorio de la República, la autoridad judicial con
jurisdicción en el lugar de pago es la competente para recibir el depósito, sea directamente o por
intermedio de un banco”.

 Prueba de las obligaciones. Prueba de los contratos.

La prueba está contenida de los Arts. 1190 a 1194. Hay libertad probatoria por escrito por testigos
por presunciones. No obstante, el Art. 1193 establece una limitación:
Art. 1193: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de 10 mil deben hacerse
por escrito y no pueden ser probado por testigos".

 El reconocimiento.
El reconocimiento es un acto por el cual una persona admite estar obligada, o que otro es titular de
un derecho real. Como objeto de estudio, lo que interesa es el reconocimiento de las obligaciones que
el CC legisla en los Art. 718 a 723 (Sección I, Parte I, Título XV). Vélez Sársfield brinda un concepto del
reconocimiento en el Art. 718, siguiendo las enseñanzas de Zachariæ.
Art. 718: “El reconocimiento de una obligación es la declaración por la cual una persona reconoce
que está sometida a una obligación respecto de otra persona”.
Si bien conceptualmente lo dicho en esa norma es correcto, se ha criticado que se definan las
figuras, contradiciendo la nota al Art. 495 y que se intente explicar algo utilizando la misma palabra que
se quiere definir.

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 Antecedentes.
El reconocimiento tiene sus antecedentes históricos en el antiguo derecho francés, en los
desarrollos de Demoulin, y la interpretación que hizo Pothier de esos textos.
Demoulin aplicó la teoría canonista de la “confirmación” a la renovación de las investiduras dadas
por los señores, o sea, concesiones de feudos. En consideración a los actos de reconocimiento, es
decir, la confesión de una obligación de un siervo o vasallo a su acreedor, enseñó que hacía plena
prueba en contra del otorgante.
Había dos especies de confirmación:
 Confirmación simple (in forma communii): no se mejora la concesión confirmada, ni se le otorga
validez; para su prueba debe presentarse el título primitivo.
 Confirmación hecha con conocimiento de causa (in forma speciali): era irrefragable, eximiendo de
presentar el título original. Al confirmar, el príncipe perfecciona el acto y lo independiza de cualquier
nulidad de la primitiva concesión.
Demoulin distinguió entre ambos: la confirmación y el reconocimiento.
Pothier, según Toullier, extendió los efectos de la confirmación a todos los títulos de
reconocimiento. Clasificó a unos como ex certa sciencia, en que el título original viene producido, y
relevan al acreedor de la prueba de la obligación primitiva, pudiendo exigir el cumplimiento al deudor o
a sus sucesores; y otros, llamados in forma communii, solo confirman el original si son verdaderos,
pero no prueban su existencia y el acreedor debe presentar el título primordial. Ambo interrumpen el
curso de la prescripción. Según Pothier, en caso de discordancia ha de estarse siempre al título de
origen y el reconocimiento no es más que una prueba de la deuda anterior, y no una nueva obligación.

 Sistemas y derecho comparado.

Para el reconocimiento hay tres regímenes que son dignos de resaltar, por lo diverso y porque
consagran reglas con efectos totalmente disímiles. El francés, o del acte récognitif, que sigue de cerca
los antecedentes históricos reseñados; el alemán, con una concepción moderna consagra la
denominada “promesa abstracta de deuda”; y el del CC argentino.
 Sistema francés: el régimen del CC francés, del acte récognitif, es el del instrumento donde consta
la voluntad del declarante. Se lo legisla juntamente con la confirmación y como un medio de
interrumpir la prescripción. Es una forma de prueba que admite dos tipos de reconocimiento:
» En forma speciali: es el que reproduce la sustancia del título primitivo, prueba por sí y excusa, en
caso de pérdida o extravío del original de la obligación de presentarlo.
» En forma communii: no contiene la esencia del acto, no lo reemplaza ni prueba por sí mismo.
En el régimen francés, se aprecia la influencia directa de Pothier.
 Sistema alemán: el derecho alemán regula el “reconocimiento de deuda” desligado de su causa y
como un “acto abstracto”. A raíz de ello, queda independizado y tiene pleno valor por sí. No resulta
afectado ni es objeto de ineficacia alguna, aún cuando la relación originaria tuviera algún vicio
invalidante. Conforme a este régimen legal al acreedor le basta con fundar su reclamo en esa promesa.
Por su parte, es el deudor a quien le corresponde la prueba del enriquecimiento indebido.
 Sistema del CC argentino: nuestro codificador siguió otras corrientes apoyadas en las críticas que
hicieron Toullier y Zachariæ a las ideas de Pothier. En nuestro derecho, el reconocimiento es
manifestación de la voluntad, en virtud de la cual el deudor asevera (asegura) en forma expresa o
tácita la existencia de una obligación que anteriormente tenía con el acreedor. Se funda siempre en
relación a un negocio de contenido concreto y de allí su carácter declarativo.
Tanto Bibiloni en el Anteproyecto, como la comisión reformadora de 1936 siguieron las ideas del
derecho alemán sobre el reconocimiento como acto abstracto.

 Naturaleza jurídica.
Sobre la naturaleza jurídica del reconocimiento, tradicionalmente se han dado dos opiniones:
 Opinión mayoritaria: basado en lo dispuesto por el Art. 719, la mayoría de los autores (como
Cazeaux, Llambías, Salvat, Spota, etc.) afirma que se trata de un acto jurídico negocial; ya que el que
reconoce busca como fin inmediato producir consecuencias jurídicas.
Art. 719: “El acto del reconocimiento de las obligaciones está sujeto a todas las condiciones y
formalidades de los actos jurídicos”.
 Opinión minoritaria: es la que considera que sería un simple hecho cuando obra como causa de
interrupción de la prescripción y un acto jurídico (negocio) en los casos de reconocimiento expreso
(Busso, etc.).
Reconocer es exteriorizar una idea, un concepto, una situación de hecho o jurídica; por ello no se
trata de un acto jurídico negocial, sino de una “declaración de ciencia”, ya que muestra una situación
anterior. Es lo que la doctrina moderna denomina “acto jurídico voluntario no negocial” (Von Thur,
Betti, etc.).

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 Caracteres.
Han sido analizadas diferentes características de la figura en estudio. Si bien no existe unidad en su
enumeración, se pueden mencionar:
 Es unilateral: tiene ese carácter porque la sola voluntad de una de las partes basta para su
formación. Aunque concurra la del acreedor, ello no cambia este carácter, pues no interesa quiénes
acuerdan, sino lo necesario para su perfeccionamiento (Llambías, Borda, etc.).
 Es irrevocable: después de haberse realizado no puede dejarse sin efecto por el mismo otorgante.
El reconocimiento nunca es revocable; si bien el Art. 3824 y su vinculación con el reconocimiento de
hecho en testamento (Art. 3788) parecieran indicar lo contrario, ello no es así porque el reconocimiento
es siempre y únicamente, un acto “entre vivos”.
 Es entre vivos: el CC prevé en el Art. 720 la posibilidad de que el reconocimiento de que el
reconocimiento pueda realizarse entre vivos y por disposiciones de última voluntad, lo cual lleva a
nuestros autores a pensar que también es un acto mortis causa, o mejor dicho, de última voluntad.
Art. 720: “El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por disposición de última
voluntad, por instrumentos públicos o por instrumentos privados, y puede ser expreso o tácito”.
Cuando Vélez Sársfield reitera el último supuesto, dice que el hecho en un testamento es reputado
como un legado, salvo prueba en contrario, y además e revocable. Ello implica que si es un “legado de
crédito” no importa un reconocimiento y en ese caso, como cualquier manda testamentaria, es por su
propia naturaleza revocable. En cambio, si se pretende desvincular de la orden testamentaria y
demostrar que integrando el testamento hubo acto de reconocimiento (no revocable) dicha declaración
de voluntad es “entre vivos”, ya que sus efectos no son dependientes de la muerte. Se trata de un caso
en que el testamento, que es siempre acto mortis causa, engloba disposiciones que no lo son.
 Es un acto neutro: la controversia entre quienes sostienen que es un acto a título oneroso y los que
afirman que es a título gratuito es inútil. El reconocimiento no participa de ninguno de esos caracteres:
es un acto neutro. Los actos son onerosos cuando a una prestación se le exige, a cambio, un sacrificio
económico de la otra parte (contraprestación). Los gratuitos, sin fines lucrativos, son los que realizan
sin recibir ningún valor a cambio.
El reconocimiento, como acto no negocial, no puede ser valorado manteniendo un carácter
equidistante y neutra.
 Es declarativo: es acto voluntario declarativo porque da cuenta de una situación jurídica anterior y
tiene eficacia retroactiva (ex tunc) (Art. 723). Siempre está referido a la obligación pretérita que influye
sobre la existencia de ambos títulos: el primordial y el actual o de reconocimiento.
Art. 723: “Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del
deudor, debe estarse simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva y lícita causa de deber”.

 Clases.
El Art. 720 clasifica al reconocimiento en: por actos entre vivos o por actos del última voluntad; por
instrumentos públicos o por instrumentos privados; y expreso o tácito.
En realidad, la única clasificación que tiene trascendencia e importancia práctica es la que distingue
entre el reconocimiento realizado en forma expresa o en forma tácita.
En cuanto al entre vivos y al mortis causa, el acto de reconocimiento es solo entre vivos.
La otra clasificación, por instrumentos públicos o por privados, concierne nada más que a la forma.
Si la obligación principal consta en instrumento público la prueba debe hacerse siguiendo dichas
formalidades. El reconocimiento expreso está previsto en el Art. 722:
Art. 722: “El acto del reconocimiento debe contener la causa de la obligación original, su
importancia, y el tiempo en que fue contraída”.
Si no se consignan dichos requisitos, algunos autores sostienen que el acto es nulo (Machado) o
anulable (Salvat). Actualmente, la mayoría de nuestra doctrina considera que la ausencia de esos
requisitos solo produce una dificultad probatoria y nada más (Llambías, Galli, Borda, etc.).
Para la realización de un reconocimiento expreso se exige que el sujeto sea capaz de obligarse por
la obligación que menciona y además que la manifestación de voluntad carezca de algún vicio que la
haga ineficaz.
El reconocimiento tácito es el inducible de la conducta o comportamiento del sujeto cuando la
exteriorización de la voluntad no surge de actos idóneos o normales. La intensión de producir efectos
se debe inferir de la palabra o del comportamiento del sujeto. Es así que el CC da un ej. en el Art. 721:
Art. 721: “El reconocimiento tácito resultará de pagos hechos por el deudor”.
En numerosas oportunidades, la jurisprudencia usó el presupuesto normativo para juzgar casos de
reconocimiento tácito del deudor. Por ejemplo, cuando se declara que no paga por carecer de dinero;
solo opone la prescripción como defensa en el juicio ejecutivo; incluye la deuda en un balance; opone
la excepción de pago parcial y quita; pide un plazo para pagar; hace una gestión extrajudicial para
determinar el importe de la deuda, etc.

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 Relación entre el título primordial y el nuevo.

Ésta es la cuestión que debatió la doctrina del derecho intermedio, y a la que Vélez Sársfield dio
solución práctica en nuestro CC. El Art. 723 consagra el principio declarativo, por lo tanto el
reconocimiento es en nuestro derecho solo un medio probatorio sin autonomía y siempre referido a la
obligación anterior. Dice ese artículo que si el reconocimiento agrava la obligación original, o la
modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título original. Es decir, cuando ambos títulos son
iguales no existe dificultad alguna; si con el nuevo se modifica en contra de los intereses del deudor, el
juez tendrá solo en cuenta el primordial.
Todo esto siempre que, como concluye el artículo, “no hubiese una nueva y lícita causa deber”.
Esto implica que nació una nueva obligación por novación de la pretérita, o bien se le agregó algo, con
lo cual parcialmente hay novel (principiante, inexperto) relación, y por otro lado se reconoce lo
anterior. Si el título nuevo mejora a la situación del deudor, hay que estar a lo establecido en el
original. El acto es unilateral y proviene del deudor, lo que imposibilita inclinar la obligación en su favor.

 Efectos.
Son dos los efectos del acto de reconocimiento:
 Es un medio probatorio de la obligación: solamente obra como un medio de prueba, aunque de
enorme idoneidad; quién mejor que el mismo deudor para declarar que debe. El acreedor se ve
provisto de un elemento probatorio que facilita su situación en el proceso ante la negativa del mismo
deudor; además de poder alegar la “doctrina de los propios actos”.
 Interrumpe el curso de la prescripción: el Art. 3989 lo admite como una de las maneras de
interrumpir el curso de un nuevo término. Sin embargo, algunos autores, en posición que Compagnucci
no comparte, piensan que el reconocimiento a una obligación cuyo término se encuentre cumplido
tiene efectos favorables al acreedor, ya sea obrando como medio interruptivo (Borda) o como una
especie de renuncia a alegar dicha defensa por el deudor (Busso, pero solamente para el
reconocimiento “formal”).

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Bolilla 10

● Clasificación de las Obligaciones.

 Clasificación de las obligaciones.
La clasificación de las obligaciones tiene un origen romanístico, y ha trascendido a nuestros días.
Para clasificar las obligaciones, se toman en cuenta sus elementos: prestación, vínculo, sujetos,
etc. y con esa base se arriba a las categorías definitivas. Algunas de estas clases aparecen en la
legislación (ej.: obligaciones de dar, de hacer, de no hacer) y otras no (ej.: las positivas o negativas).
Es que, como señala Hernández Gil, a veces la modalidad en la prestación u otro elemento, no
tiene más trascendencia que la inherente a la particularidad que ofrezca, pero otras, es el presupuesto
de una verdadera categoría con un régimen jurídico diferenciado en diversos aspectos. A ello se puede
agregar que la calificación puede responder a una necesidad legislativa para señalar los efectos
distinguibles de otra.
Criterio Clasificación
Según la determinabilidad
de la prestación Obligaciones de dar Obligaciones de hacer Obligaciones de no hacer
Según la naturaleza de ese
objeto Obligaciones positivas Obligaciones negativas
Según la importancia de la
prestación Obligaciones principales Obligaciones accesorias
Según el contenido de la
prestación Obligaciones de medios Obligaciones de resultado
Según el número de
sujetos intervinientes y la Obligaciones de sujeto singular Obligaciones de sujeto plural
manera en que quedan
obligados
Dentro de las obligaciones
de sujeto plural Obligaciones conjuntas Obligaciones disjuntas
Dentro de las obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones
conjuntas divisibles indivisibles mancomunadas solidarias
Según la naturaleza del
vínculo Obligaciones perfectas Obligaciones imperfectas o naturales
Según las particularidades
del vínculo Obligaciones puras Obligaciones modales
Según la unidad o
pluralidad del vínculo Obligaciones unilaterales Obligaciones bilaterales
Según el tiempo de Obligaciones Obligaciones Obligaciones
cumplimiento continuas Instantáneas periódicas

 Por la determinación de la prestación.

El CC realiza un intento clasificatorio en el Art. 495, al decir:
Art. 495: “Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer”.
Algunas, como las de dar cosas ciertas, las de hacer y las de no hacer, se encuentran determinadas
en su objeto desde el nacimiento. En cambio, hay otras que van identificándose a medida que
transcurre la vida de la relación jurídica, como las obligaciones facultativas, las alternativas o las de dar
cosas inciertas, etc., determinando que no excede más allá del tiempo de cumplimiento.
Todo esto significa que hay una especie de gradación que va desde la determinación al nacimiento
(obligación determinada), a cierta indeterminación, que a veces puede llegar hasta el momento del
cumplimiento (obligación indeterminada). Ejemplos de estas últimas son las de dar sumas de dinero.
Las obligaciones de dar, a su vez, se clasifican en: de dar cosas ciertas (Art. 574 a 600); de dar
cosas inciertas (Art. 601 a 615) y de dar sumas de dinero (Arts. 616 a 624).

 Obligaciones de dar cosa cierta: clases.

La obligación de dar una cosa cierta tiene como objeto una cosa individualizada, precisa, concreta y
carente de fungibilidad. El acreedor y el deudor saben, desde el nacimiento de la obligación, que es lo
que deberá entregarse. Ej.: “me obligo a dar el automotor marca Peugeot, patente ARD 390”. Y ese
vehículo es único en el mundo con dichas características, y así se lo puede identificar. No es posible
que el deudor pretenda desobligarse entregando otro automotor, aunque fuere de la misma marca y de
mayor valor.
El objeto es siempre una cosa mueble o inmueble. En cuanto a los muebles, Busso sostiene que los
muebles representativos, como los instrumentos públicos o privados, también quedan incluidos, con lo
cual la obligación de dar abarcaría las cosas inmateriales o derechos.

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Las obligaciones de dar (para todos los supuestos, no solo para el de cosas ciertas), según el Art.
574 pueden tener diferentes finalidades:
Art. 574: “La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o
inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la
tenencia, o de restituirla a su dueño”.
Con esta disposición, el CC intenta una generalización y regulación para ser aplicable a los
supuestos precisos.
 Constituir derechos reales: un ejemplo de constitución de derechos reales puede darse cuando una
persona se obliga a enajenar a otra un bien inmueble. Si Juan le promete a Pedro venderle la casa de
la calle Lugones 1125, de Buenos Aires, Pedro será el acreedor de la obligación que asumió Juan de
constituir un derecho real de dominio en su favor (si bien el ejemplo no es demasiado claro, pues se
trata de una obligación bilateral donde ambos asumen el carácter de deudores-acreedores, y además
hay de por medio obligaciones de hacer).
 Restituir a su dueño: puede verse en la obligación de devolver la cosa locada que toma el locatario
al vencimiento del término contractual.
 Transmitir el uso o la tenencia: constituye un buen ejemplo la obligación del locador de dar la cosa
locada al locatario; y con respecto a la tenencia, la obligación que asume el depositante a favor del
depositario.
Las obligaciones de dar se encuentran legisladas del Art. 574 a 624 (Libro II, Sección I, Parte I,
Título VII: “De las obligaciones de dar”).

 Deberes comunes.
La obligación de dar cosa cierta tiene una serie de deberes comunes:
 De conservación: desde el nacimiento el nacimiento de la obligación hasta su efectivo
cumplimiento, el deudor debe conservar la cosa, lo cual significa mantenerla en el mismo estado en
que se encontraba al contratar. Resulta opinión uniforme que lo dispuesto en el Art. 1408, para el
contrato de compraventa, y como debe impuesto al vendedor, puede aplicarse analógicamente a todos
los supuestos de obligaciones de dar. También, por extensión, ello puede inferirse de lo normado en el
Art. 576, en cuanto hace responsable al deudor por la falta de diligencias.
Art. 576: “El deudor de la obligación es responsable al acreedor, de los perjuicios e intereses, por
falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa en el lugar y tiempo estipulados, o en el
lugar y tiempo que el juez designare cuando no hubiese estipulación expresa”.
 De entrega: el deudor deberá entregar la cosa al acreedor. Si bien el Art. 576 hace mención a la
responsabilidad que cae sobre el incumpliente por falta de entrega de la cosa en el lugar y tiempo
pactado o fijado judicialmente, aquí se consagra una verdadera obligación a cargo del deudor.
Tanto la conservación como la entrega son verdaderas actividades complementarias para lograr un
bien fin en la relación jurídica, si nada dijera el Código, igualmente estarían implícitos dichos deberes,
ya que hacen a la buena fe en la efectivización de la obligación y en los deberes subyacentes o
secundarios.
 De anexar o anejar las cosas accesorias: el Art. 575 preceptúa que la obligación de dar cosas
ciertas comprende todos los accesorios, aunque no se haga mención de ello en los títulos, o
momentáneamente estuvieren separados. Es que el mismo Código ha seguido la regla de que la
propiedad de una cosa comprende también la de sus accesorios y que lo accesorio carece de vida
propia y lleva la suerte de lo principal (lo mismo ocurre con relación a las llamadas obligaciones
accesorias, tratadas en los Arts. 523 a 526).
Art. 575: “La obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de éstas, aunque en
los títulos no se mencionen, o aunque momentáneamente hayan sido separados de ellas”.
Para establecer qué cosa es o no accesoria hay que tomar en cuenta lo convenido por las partes y
los usos y costumbres del lugar donde se contrató o se encuentra la cosa. Si se vende una casa en Bs.
As., se entiende que debe entregarse con la cocina y las instalaciones sanitarias instaladas.
 De cumplir deberes accesorios: son los que hay que realizar para que se pueda cumplir
acabadamente con la obligación. Es necesario que el deudor preste colaboración suficiente. Ej.: en la
venta de un automotor no basta con la dación del vehículo, el enajenante se obliga también a entregar
el título y suscribir la documentación necesaria para perfeccionar su inscripción registral.
Estos deberes accesorios estaban previstos en el viejo texto del Art. 1198 derogado por la ley
17.711. A pesar de ello, siguen vigentes en las relaciones obligacionales, ya que son consecuencia del
principio jurídico de la buena fe.

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 Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

Cuando alguien se obliga a transmitir un derecho real a favor de otro está permitiendo un cambio
de sujeto en la relación jurídica; esto es, se produce una adquisición derivativa de derechos. El
transmitente dispone del derecho, el adquirente es sucesor del acto de adquisición derivada y el
derecho se recibe en la misma situación jurídica en que se encontraba anteriormente.
De ello surge el principio del Art. 3270, que dice:
Art. 3270: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que
el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más
extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”.
La constitución del derecho real se da en etapas sucesivas, que van desde el acuerdo de partes o
relación personal convencional hasta el acto que produce la transferencia. Y de ello se pueden extraer
dos sistemas: el que da por suficiente la convención para la transmisión del derecho real, y el que exige
además otros requisitos, como la tradición o las inscripciones registrales.
 Derecho comparado.
En el derecho comparado, es posible analizar tres regímenes: el romano, el francés y el germánico.
» Derecho romano: consagra el sistema de la tradición, por el cual es necesaria la entrega material
de la cosa, como antecedentes para que se opere la constitución del derecho real. Con ello, se quiso
dar formalidad al acto para “vestirlo”, y tuvo como consecuencia la publicidad del mismo, ya que la
tradición se realizaba en las plazas públicas, o ante la presencia de un magistrado o testigos. Es el
régimen que siguió el CC argentino (Art. 577), inspirado en las ideas del jurista brasileño Freitas.
» Derecho francés: es suficiente el acuerdo de partes para que se produzca la transmisión del
derecho real. Por ello, se afirma que el acreedor es el titular del derecho, ya que, por ejemplo, la
propiedad se traslada por el simple consentimiento.
Todo fue producto de la evolución del antiguo régimen, anterior a la codificación. En los lugares en
que regía el derecho romano, es decir, en el sur de Francia, se aplicó la tradición. En el norte, bajo el
imperio de las cotumes, se generalizaron las cláusulas declarativas dessaisine-saisine (desposesión-
posesión), que consistían en que alguien decía despojarse de la propiedad y comenzar a tenerla por
otro. Con la codificación triunfó este último principio, quedando confirmado que el solo acuerdo
operaba la transmisión del derecho real.
El sistema es deficiente en cuanto al conocimiento que pueden tener los terceros de las diferentes
transferencias del dominio de una cosa; y mucho más cuando se trata de bienes inmuebles. Tal es el
caso de la hipoteca; si alguna persona adquiere un inmueble, con este sistema no puede llegar a saber
si se encuentra o no gravado con ese derecho real.
Para cubrir ese déficit, en el año 1855 se sancionó en Francia una ley que obligaba a inscribir en
registros las modificaciones de los gravámenes hipotecarios sobre inmuebles y en el años 1955 se
consagró definitivamente un sistema de inscripción registral de toda modificación de derechos sobre
inmuebles. El sistema se instrumenta mediante registros o ficheros inmobiliarios en los que se
depositan los documentos donde constan las modificaciones operadas en la situación jurídica de los
inmuebles; ello vuelve inoponible al acto no publicado.
» Derecho alemán: el CC alemán (o BGB: en alemán Bürgerliches Gesetzbuch) inaugura una nueva
etapa de los sistemas que protegen la adquisición de derechos reales, al implantar un régimen global
vinculado a los actos abstractos de atribución patrimonial, a las adquisiciones originarias y derivativas y
a la fe pública del registro.
El BGB diferencia la transmisión de cosas muebles (para las que se aplica la tradición), de la de lo
inmuebles, para los que rige el de registros.
En el último caso mencionado, el sistema se apoya en estos principios básicos:
• El de la investidura: implica que siempre es necesaria la intervención del oficial público ante quien
concurren las partes, y el registro “inviste” al adquirente de su carácter de propietario.
• El del “acto abstracto” de atribución patrimonial: significa una separación neta entre el vínculo
obligacional y el acto de disposición; por lo tanto, las relaciones de tipo causal no pueden influir en la
eficacia del acto atributivo.
• El de “la fe pública registral”: importa el saneamiento de los títulos, siendo la inscripción siempre
“constitutiva”.

 Régimen del CC Argentino.

En su primera redacción, tanto para los bienes muebles como para los inmuebles, la constitución
de derechos reales se consuma mediante la tradición. Ello lo dice expresamente el Art. 577:
Art. 577: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real”.
Esta redacción aún se mantiene.

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La tradición es el modo o forma de arribar al resultado y consiste siempre en “actos materiales” de

entrega y recepción, o adquisición. La sola declaración de darse por desposeído el tradens, o de dar al
accipiens no es suficiente.
El sistema instituido por Vélez Sársfield para la transferencia de derechos reales tiene como
objetivo la publicidad y los efectos que dirigen a los terceros. En la nota al Art. 577, con la transcripción
de un párrafo de Freitas, el codificador justifica el sistema impuesto y aclara las diferencias con el CC
francés.
En varios títulos aplica la tradición con respecto a la transmisión de derecho reales entre vivos. Así
por ejemplo, en el derecho real de dominio; en el usufructo; en la prenda; y en la anticresis. Aunque
hay dos excepciones donde no se exige el cumplimiento de la formalidad: la traditio brevi manu (Art.
2387) y su contracara, el constituto possessorio (Art. 2462).
La mayoría de los autores valora negativamente el sistema de la tradición como medio de dar
publicidad a la transferencia de derechos reales. Se alega que no surte efectos prácticos porque pasa
inadvertida; en las grandes ciudades el hecho no tiene la publicidad prevista en otras épocas por el
legislador. En las legislaciones modernas, la tradición fue sustituida por los registros, especialmente en
los casos de los inmuebles, vigente también para algunos bienes muebles de valor trascendente.
» Proyecto de reforma y la situación legal anterior al año 1968: el Anteproyecto de Bibiloni
propiciaba la creación de un sistema registral (para inmuebles) similar a la del CC alemán, exigiéndose
dichas inscripciones tanto para las transmisiones entre vivos como para las mortis causa. Es similar la
orientación que sigue el proyecto de 1936, como el elaborado en el año 1954 bajo la dirección de
Llambías.
Con anterioridad al año 1968, en cada provincia y en la Capital Federal existían registros creados
por leyes locales en ejercicio del poder de policía. Se establecía que hasta tanto no se inscribieran las
modificaciones de los derechos reales, éstas no podía producir efectos con relación a terceros. Y
durante muchos años, dichos registros cumplieron esa finalidad, en una aparente contradicción con lo
que disponía el CC, que solo exigía título y modo.
A raíz de ello y, ante el conflicto planteado entre aquel que ajustaba su conducta a lo norma en el
CC y el que inscribía su título en el registro, en varios procedimientos la Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró la inconstitucionalidad de las leyes locales, fundándose en lo dispuesto por el Art. 31 CN
» Reforma de la ley 17.711: en el año 1968, la ley 17.711 modificó el Art. 2505, que quedó
redactado de la siguiente manera:
Art. 2505: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de
la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas”.
El régimen se completa con lo dispuesto en la ley nacional registral 17.801.
En nuestro derecho, la inscripción se realiza para que produzca efectos con relación a los terceros.
Para las partes, es suficiente la escritura pública (Art. 1184) y la tradición (Art. 577).
En materia de inmuebles, ha quedado un sistema híbrido, ya que se mantiene la tradición y se
agrega la inscripción registral. Quizá hubiera sido una mejor solución la propiciada por el Anteproyecto
de Bibiloni, o los proyectos de 1936 o de 1954, que planteaban un sistema registral puro.
Algunos bienes muebles también son registrables. Por ejemplo, el decr.-ley 6582/58 (modificada
por la ley 22.977) establece un régimen de inscripción para los automotores, que modifica el sistema
que el CC tiene para las cosas muebles en general.
Dispone que la transmisión y constitución del dominio de los automotores, sea entre las partes y
con relación a terceros, se produce desde la fecha de su inscripción en los respectivos registros. Y
dicha inscripción de buena fe hace repetible cualquier acción reivindicatoria. Por ello, se ha considerado
que, a diferencia de los bienes inmuebles, el régimen para los automotores es “constitutivo”.

 Efectos de estas obligaciones.

El nacimiento de este tipo de obligaciones genera una serie de efectos que el CC regula con algún
detallismo. Es posible separar los vinculados con los terceros, también denominados “adquisiciones
sucesivas”, o “conflictos de adquirentes” de los que se producen entre las partes (como los “riesgos”,
las “mejoras” y los “frutos”).
 Efectos vinculados con los terceros (“adquirentes sucesivos”).
Se trata del supuesto en que alguien promete constituir el derecho real de dominio a favor de
varias personas. La cuestión está en poder establecer quién de ellos será el que tenga mejor derecho a
la cosa. El CC tiene una normativa coherente con lo dispuesto en el Art. 577, pero que queda un poco
confusa después de la reforma al Art. 2505. Este tema se analiza distinguiendo si se ha efectuado o no
la tradición.

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» Con tradición: el conflicto lo dirimen los Arts. 592 y 594, dándose prioridad al acreedor de buena
fe que recibió la tradición de la cosa. Ha quedado planteado el interrogante, para el caso de los bienes
inmuebles, de qué solución debe darse cuando un acreedor recibió la tradición ye l otro inscribió su
título en el registro de la propiedad.
Para argumentar el mejor derecho, se exige que haya habido tradición y buena fe. No interesa la
fecha cierta de los títulos respectivos, por lo que aún el acreedor de fecha posterior podría tener
prioridad. El CC establece que la “mala fe” consiste en el conocimiento que hubiere tenido el tercero de
la obligación anterior constituida por el deudor inescrupuloso que prometió a varios la misma cosa.
Art. 592: “Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir
derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de
dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá
derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe.
La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor”.
Art. 594: “Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de
transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación
precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa”.
Al acreedor que alegue y prueba la mala fe de otro acreedor, la ley le permite reclamar la cosa.
Entre los autores se debate qué tipo de acción corresponde ejercer.
• Para Salvat, la acción que procede es la revocatoria o pauliana, prevista en el Art. 962, ya que se
trata de un acreedor defraudado que reclama dejar sin efecto el acto del deudor para que la cosa
vuelva a su patrimonio, y luego reclamarla. A esta tesis se le objeta que no se dan los requisitos del
Art. 962.
• Llerena y Lafaille insistieron en que la acción era la reivindicatoria, en razón de reclamarse la
posesión perdida. Pero es de notar que esta acción nace del dominio de cosas particulares, y el
acreedor tercero nunca tuvo ese derecho.
• Colmo, De Gásperi, Alterini, Llambías, López Cabana y Borda entienden que la acción es la de
nulidad, ya que la posesión dada por el deudor al acreedor de mala fe constituye un objeto prohibido
cuya ineficacia consagra el art. 953, puesto que se perjudican los derechos de un tercero. Compagnucci
concuerda con esta postura.
» Sin tradición: en este caso, la cuestión queda dirimida por el principio prior in tempore, potior in
iure (es una expresión latina, que puede traducirse como "Primero en el tiempo, mejor en el Derecho"),
ya que quien acredita ser primero en el tiempo de la promesa hecha por el deudor tiene mejor derecho
a la cosa (Art. 593 y 596).
Art. 593: “Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor
se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el
acreedor cuyo título sea de fecha anterior”.
Art. 596: “Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la
cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior”.
Desde ya que si los títulos tienen la misma jerarquía (ej.: ambos son instrumentos privados) habrá
que ver cuál tiene fecha cierta anterior. Si uno es instrumento privado y el otro público, el Art. 596
(para los bienes inmuebles) pareciera dar prevalencia al instrumento público; sin embargo, ello no es
así, se mantiene igual principio y siempre la prioridad por el de fecha cierta anterior.
El acreedor burlado que no puede pretender la cosa, por haber sido transmitida a un acreedor
anterior de buena fe, o de título anterior de buena fe, o de título anterior, tiene en su favor una acción
por reclamo de daños y perjuicios contra el deudor (Art. 595).
Art. 595: “Si la tradición se hubiere hecho a persona de buena fe, el acreedor tiene derecho a
exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los perjuicios e intereses”.
Si bien el artículo habla de “cosa equivalente”, se lo considera como una suma dineraria suficiente
para compensar el daño inferido, lo que se sintetiza en la reparación de daños y perjuicios.

 Efectos que se producen entre las partes: “riesgos”.

Consisten en el deterioro o la pérdida de la cosa cierta, desde el nacimiento de la obligación hasta
su efectivo cumplimiento. La regla que nos rige es la de que “las cosas se pierden para su dueño” (res
perit domino), a diferencia del derecho romano que establecía que “las cosas se pierden para el
acreedor”.
Art. 891: “La cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso que se haya destruido
completamente o que se haya puesto fuera de comercio, o que haya desaparecido de un modo que no
se sepa de su existencia".

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El concepto de pérdida lo da el Art. 891, que se refiere a tres tipos o clases:

• Pérdida por la destrucción material.
• Pérdida o extravío.
• Pérdida por haber sido puesta la cosa fuera del comercio.
En cambio, el deterioro consiste siempre en una disminución intrínseca del valor de la cosa, por lo
que la baja o menoscabo en su valuación por otras circunstancias (ej.: porque se levantaron las líneas
férreas o hay casas abandonadas en las cercanías) no constituye deterioro.
Ambos supuestos deben ocurrir con posterioridad a la constitución de la obligación, y hay que
diferenciar si la pérdida o el deterioro se producen con culpa o sin culpa del deudor.
» Sin culpa: si la pérdida se produce sin culpa del deudor, el Art. 578 establece que la obligación
queda sin efecto y se extingue para ambas partes. En el caso del deterioro inculpable, el Art. 580
establece una opción a favor del acreedor: reclamar que quede disuelta la obligación, o bien recibir la
cosa deteriorada con una disminución proporcional al precio. Desde ya que ambas posibilidades deben
obedecer a un deterioro de cierta importancia en la cosa.
Art. 578: “Si la obligación de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la
cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes”.
Art. 580: “Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro será por su cuenta, y el
acreedor podrá disolver la obligación, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminución
proporcional del precio si lo hubiere”.
» Con culpa: si la cosa se pierde por culpa del deudor, la ley establece que es responsable para con
el acreedor al equivalente con más los daños y perjuicios (Art. 579). La alusión al “equivalente” ha
traído diferentes opiniones. Para algunos autores, se trataría de una cosa similar, aunque la mayoría
comparte la opinión que considera que el término equivalente se refiere a la suma de dinero necesaria
para cubrir el valor de esa cosa cierta.
Art. 579: “Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su
equivalente y por los perjuicios e intereses”.
De todas maneras, el valor de la cosa pudo tener variaciones desde la promesa de su entrega
hasta el momento de la sentencia judicial. De ahí que no haya opinión uniforme en cuanto al tiempo a
tomarse en consideración para fijar su valor. Algunos autores entienden que hay que establecerlo en el
momento en que debía cumplirse la obligación; otros al tiempo de la sentencia y, por último, la postura
que comparte Compagnucci, indica que el valor debe ser el del momento anterior al de su pérdida.
En el caso del deterioro culpable, las soluciones resultan coincidentes con lo ya visto. El Art. 581
preceptúa que el acreedor tiene un derecho a elegir entre una cosa equivalente, más los daños y
perjuicios o recibir la cosa en el estado que se encuentre con más la indemnización.
Dicen Llambías y Busso que, además de las dos opciones, el acreedor podría reclamar la resolución
de la obligación más la reparación de los daños.
Art. 581: “Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir una
cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en
que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses”.

 Efectos que se producen entre las partes: “mejoras”.

La mejora es la situación inversa al deterioro. Consiste en el incremento de valor de la cosa por
modificaciones intrínsecas. Nunca las valorizaciones debidas a hechos extraños o fuera de la cosa
importan mejoras, por ejemplo, la construcción de una nueva vía férrea, la pavimentación de calles o el
embellecimiento de la zona lindera. Hay que diferenciar:
» Las mejoras naturales (o aumentos): son producto de la naturaleza y ajenas a la actividad de las
partes. Ej.: la avulsión, fenómeno que se produce cuando tierras, arena o plantas se desprenden por
fuerza súbita de un río o arroyo y se unen a otro fundo situado en la ribera opuesta.
» Las mejoras artificiales: son obra humana. El Art. 591 clasifica las mejoras artificiales en:
• Necesarias: son aquellas que atañen a la conservación o al mantenimiento de la cosa. Ej.: la
pintura o reparación de techos.
• Útiles: son las que resultan de provecho para cualquier poseedor de la cosa aunque apunten a su
conservación. Ej.: la instalación de gas natural o calefacción central.
• Voluntarias: también llamadas suntuarias, resultan las de mero lujo o recreación, que solo
aprovechan a quien las hizo. Ej.: construir una piscina u ornar un jardín.
Art. 591: “Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son
mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de
manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o
recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo”.
La realización o producción de mejoras tiene diferentes efectos. Si se produce una mejora natural o
aumento, el Art. 582 establece que el deudor favorecido por el incremento puede pretender un mayor
valor; pero, a su vez, se permite al acreedor dejar sin efecto la obligación si no hay acuerdo sobre la

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diferencia que debe hacerse efectiva. La solución es más que razonable, el deudor como dueño puede
solicitar que se le compense la valorización; para el acreedor, la principiante solución constituye una
especie de casus (motivo), que le permite disolver el vínculo jurídico.
Las mejoras útiles y voluntarias no se indemnizan, salvo que el acreedor quisiera mantener el
estado de la cosa; de lo contrario puede exigir que el deudor las retire.
Con relación a las necesarias, se entiende que si el deudor tenía obligación de conservar la cosa,
debía realizar las mejoras que la mantuvieran, y no le corresponde por ello indemnización alguna. Por
otra parte, se dice que hay ciertas mejoras necesarias que deben ser resarcidas, aunque no atañen
estrictamente a la conservación (como la construcción de un muro o de una acera, por orden
administrativa), y en esos casos correspondería que el acreedor las hiciera efectivas.
 Efectos que se producen entre las partes: “frutos”.
En la nota al Art. 2329, Vélez Sársfield define a los frutos como aquello que “la cosa regular
periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia”. Existen tres clases de frutos:
» Frutos naturales: se producen espontáneamente.
» Frutos industriales: son creados por la mano del hombre.
» Frutos civiles: son los salarios u honorarios o las rentas por el uso de la cosa (Art. 2330).
Los frutos naturales e industriales, mientras se mantienen adheridos, forman un todo con la cosa
principal y solo se adquieren por su percepción, lo cual permite diferenciar entre frutos pendientes y
percibidos. Los frutos civiles pueden estar pendientes, devengados, no percibidos o percibidos.
El Art. 583 establece que los frutos (naturales o civiles), que se hayan percibido antes de la
tradición, pertenecen al deudor y los pendientes le corresponden al acreedor.
Art. 583: “Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradición de la cosa,
pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor”.
La solución es clara con relación a los frutos naturales y los artificiales, pero como interrogante qué
destino tienen los frutos civiles devengados (derecho ganado que todavía no ha sido cobrado) no
percibidos. Ej.: si alguien compra una casa alquilada, en la que el locatario paga arriendos a mes
vencidos, es decir, el mes de enero lo abona el 1° de febrero y la tradición se realiza ese día, el tema
es a quién le corresponde el precio del alquiler. Tratándose de un fruto civil exigible a ese tiempo, el
mismo le corresponde al deudor, pues si bien no lo había percibido, ya lo había hecho propio.

 Obligaciones de dar cosa cierta para restituir a su dueño.

Otra de las finalidades de la obligaciones de dar cosa cierta es la de devolverla o restituirla a su
dueño. En este supuesto también surgen similares cuestiones a las ya planteadas: los efectos con
relación a la promesa o a la transmisión de la cosa (mueble o inmueble) a los terceros y los efectos
entre las partes, como los riesgos, mejoras y frutos.
 Promesa o transferencia de cosa mueble a tercero.
Cuando el deudor que debe restituir la cosa a su dueño la promete a un tercero, es necesario
distinguir si hizo o no tradición y cuál fue la conducta del tercero (si de buena o mala fe). La cuestión
se dirime (se resuelve) en los Arts. 597 y 598.
Art. 597: “Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por fin
restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro por transferencia
de dominio o constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe,
sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá
contra los poseedores de mala fe”.
Art. 598: “Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quienes el deudor se obligase a la
entrega de ella por transferencia de dominio o constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la
cosa, es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella”.
El Art. 597 establece que si el deudor hizo tradición de la cosa mueble, el propietario carece de
acción reivindicatoria contra los terceros poseedores de buena fe, si la cosa no fue robada ni perdida.
En todo ello juega la protección que la ley brinda a los 3ros poseedores de buena fe de cosas muebles.
Si no se hubiere efectuado la tradición y el deudor hubiera prometido a varios acreedores su
entrega, el Art. 598 otorga preferencia y mejor derecho al acreedor dueño de la cosa. El artículo tiene
su antecedente en el Esboço de Freitas, que aclaraba que la cosa le correspondía al titular de dominio,
“a quien el deudor estaba obligado a restituir”. La solución legal es del todo coherente, pues da
preferencia al titular del derecho real, quien suma a ello su derecho personal de acreedor.
 Promesa o transferencia de cosa inmueble.
Cuando se trata de cosas inmuebles, las controversias siempre se resuelven a favor del propietario
titular de dominio del bien. El Art. 599 contempla las siguientes posibilidades:
• Que el deudor, obligado a restituir, hubiere constituido derechos reales (aparentes) a favor de
terceros.
• Que hubiese otorgado la posesión o tenencia a terceros.
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En ambos supuestos, el titular de dominio tiene acción real contra los terceros.
Se da como ejemplo el del locatario que enajena el inmueble locado a favor de un tercero,
incumpliendo la obligación de restituírselo al dueño.
Art. 599: “Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella
hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesión por cualquier
contrato hecho con el deudor”.

 Efectos entre las partes.

La obligación de dar cosa cierta para restituir a su dueño también produce, entre las partes de la
obligación, efectos vinculados con las mejoras, los riesgos y los frutos.
 Efectos que se producen entre las partes: “riesgos”.
Al igual que en los supuestos anteriores, el CC diferencia el deterioro o pérdida sin culpa, del
ocurrido mediando culpa del deudor.
» Sin culpa: si la pérdida o deterioro se produce sin culpa del deudor, juega el principio del res
perit domino, y es el acreedor-propietario quien debe soportar el perjuicio (Arts. 584 y 586).
Art. 584: “Si la obligación fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueño, y la
cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueño, salvo los derechos de éste
hasta el día de la pérdida y la obligación quedará disuelta”.
Art. 586: “Si se deteriorare sin culpa del deudor, su dueño la recibirá en el estado en que se halle
y no quedará el deudor obligado a ninguna indemnización”.
» Con culpa: si la cosa se pierde por culpa del deudor, el Art. 585 remite a lo dispuesto en el Art.
579, que regula el supuesto para el caso de obligación de dar cosa cierta para constituir derechos
reales. Similar solución se brinda para el caso de deterioro con culpa, donde el Art. 587 hace remisión
al Art. 581.
Art. 585: “Si se pierde la cosa por culpa del deudor se observará lo dispuesto en el artículo 579”.

 Efectos que se producen entre las partes: “mejoras”.

Las clasificaciones ya vistas sobre los diversos tipos de mejoras se reiteran y aplican en estos
supuestos.
En cuanto a la atribución de las mejoras naturales, también llamadas aumentos, no ofrece
dificultad en este tipo de obligación, pues se rige la regla que indica que “las cosas acrecen, aumentan
o mejoran para su dueño”. Es así que el Art. 588 afirma ese principio, ordena la entrega de la cosa con
la mejora sin derecho alguno a favor del deudor.
Art. 588: “Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor hubiese hecho gastos en
ella o empleado su trabajo, o el de otro por él, será restituida a su dueño con el aumento o mejora; y
nada podrá exigir el deudor”.
En cuanto a si hay o no obligación a resarcir las mejoras artificiales, el tema se ha previsto en el
Art. 589. Algunos autores relacionan esta solución con respecto a la obligación del poseedor, que debe
hacer entrega de la cosa al reivindicante triunfador en la acción.
Art. 589: “Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por él,
hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado
del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la
restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el
deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor
fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias”.
Compagnucci considera, al igual que Busso, Borda y Llambías, que no es posible extender el
régimen previsto (de la obligación del poseedor) a la hipótesis en estudio. El Art. 589 se refiere a la
restitución que es consecuencia de una relación jurídica personal y no derivada de derechos reales y,
por lo tanto, las soluciones allí dadas son las únicas aplicables a estos supuestos.
La norma citada plantea dos interrogantes: el primero se vincula a los tipos de mejoras a ser
resarcidas, y el segundo al importe de su valuación.
Por su parte, las mejoras útiles solo son reparables cuando el deudor es de buena fe, y además se
le permitió realizarlas. Tanto para unas como para otras es necesario que preexistan en el momento de
la restitución para que proceda su reclamo.
Es de buena fe el deudor que esté persuadido de que tiene la cosa en virtud de un derecho
personal que emerge del contrato.
La mala fe se da cuando se obra con conciencia de la ilegalidad en la detentación. Las mejoras
voluntarias no son nunca indemnizables en este tipo de relación jurídica.
En consideración al importe a pagar, el Art. 589 establece que debe ser el justo valor, y conforme a
la avaluación (valoración, tasación) que se hiciera al tiempo de restitución. De todas maneras queda
igual el interrogante de cómo deben ser valuadas las mejoras: ¿por el valor de reposición?, ¿por lo que

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costaron al ser introducidas?, ¿o por la diferencia entre el mayor precio que adquirió lo principal y su
costo anterior? Estas cuestiones dieron lugar a diferentes puntos de vista:
» Para Lafaille: debe tomarse en cuenta el dinero invertido para la compra de los materiales y
útiles.
» Para Borda y de Gásperi: hay que justipreciar (evaluar, tasar, valorar, estimar, apreciar, calcular)
el valor de la mejora en el momento de restituir la cosa.
» Para Busso, Galli, Llambías y Compagnucci: aconsejan atenerse al principio del enriquecimiento
sin causa; es decir, el menor valor que surja de cotejar la inversión del deudor y la tasación del bien.
Compagnucci adhiere a esta postura, ya que considera que es la solución más acorde con lo que
pretendió el codificador, al referir que la mejora debía indemnizarse por su “justo valor”.

 Efectos que se producen entre las partes: “frutos”.

El régimen de los frutos está regulado en el Art. 590, que menciona a os frutos naturales y civiles,
y percibidos y pendientes. También, erróneamente, se refiere al “deudor, poseedor de buena o mala
fe” (desviando la caracterización que había dado en artículos anteriores donde hacía correcta referencia
al deudor), pues que el deudor puede no ser poseedor e igualmente estar sometido a la obligación de
restituir. Hay que considerar que lo de “poseedor” debe ser entendido como “deudor”.
Si el deudor es de buena fe, hace propios los frutos percibidos, sean naturales, industriales o
civiles, no solo debe restituir los percibidos, sino también los pendientes.
Art. 590: “Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al deudor, poseedor de buena fe.
El deudor que hubiese poseído de mala fe, está obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y
pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna”.

 Obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir el uso o tenencia.

Si bien los Art. 574 y 600 se refieren aparentemente a los supuestos de transmitir el uso y
transmitir la tenencia, estas obligaciones se pueden sintetizar en transmitir la tenencia, ya sea con goce
o sin ello. Un ejemplo de lo primero es la obligación del locador de cosas que se obliga a dar el uso y
goce de ellas al locatario, quien las recibe como mero tenedor.
El CC no da una regulación de los efectos de esta clase de obligación, sino que hace una remisión
al contrato de “arrendamiento” en el supuesto de la tenencia con goce; y al contrato de “depósito” en
el caso de la tenencia sin goce”.
Art. 600: “Si la obligación fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los
derechos se reglarán por lo que se dispone en el Título "Del arrendamiento". Si la obligación fuere para
transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el Título
"Del depósito"”.

 Obligaciones de hacer y de no hacer.

En la obligación de hacer, el objeto de la prestación se agota en el desarrollo de la actividad
personal del deudor, que no consiste en entregar una cosa. Las obligaciones de no hacer le imponen
un comportamiento de abstención y, por lo tanto, siempre pasivo.
El CC argentino agrupa a ambos tipos de obligaciones en los Arts. 625 a 634 (Libro II, Sección I,
Parte I, Título VIII: “De las obligaciones de hacer y de no hacer”).

 Obligaciones de hacer y de dar: diferencias.

Si bien conceptualmente es posible distinguir una obligación de dar de una de hacer, en ciertos
casos, ofrece una dificultad evidente su diferenciación, ya que en supuestos concretos es necesario el
cumplimiento de ambas actividades. Se da como ejemplo el contrato de compraventa inmobiliaria,
donde el enajenante se obliga a dar la cosa, y además, a suscribir la correspondiente escritura de
dominio, que es una obligación de hacer.
En la obligación de dar, el contenido de la prestación es siempre una cosa; no interesa la persona
del obligado y es posible la ejecución forzada específica.
La obligación de hacer consiste en un hecho: muchas veces la persona del deudor es
imprescindible, y hay límites muy precisos para promover la ejecución in natura (Art. 629).
La jurisprudencia se ha preocupado en diferenciarlas; así, se juzgó que es de dar y no de hacer la
obligación de pintar un cuadro; o la instalación de un equipo para proyectar películas cinematográficas;
o la carga impuesta a un instituto de beneficencia en un legado para mantener y educar a unos niños;
o la colocación de una máquina automática expendedora de bebidas, aún cuando el deudor sea el
mismo vendedor del objeto, o la rendición de cuentas por el mandatario, etc. Se ha debatido bastante
en nuestra jurisprudencia si la compra de un departamento a construir importa “compraventa de cosa
futura” (obligación de dar), o “locación de obra” (obligación de hacer).

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 Forma de cumplimiento en obligaciones de hacer.

El Art. 625 ha sido demasiado explícito para establecer la manera en que deben ser cumplidas las
obligaciones de hacer y cuáles son los efectos del incumplimiento. Bastaba con la aplicación de los
principios generales sin necesidad de reiterar.
Art. 625: “El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo
propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera
lo hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho”.
De conformidad con la norma citada, el hecho debe ser cumplido en tiempo propio, de la manera
que fue intención de las partes hacerlo, y ninguna de ellas puede pretender sustituir ese objeto con
una reparación dineraria (Art. 631).
Art. 631: “El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer
los perjuicios e intereses”.
“En tiempo propio”, significa que la obligación debe cumplirse en el plazo (final) que las partes
hayan pactado, sea expreso o tácito. En los supuestos de obligación sin plazo o pura, ésta deberá ser
cumplida ante el requerimiento del acreedor; cuando se convenga un plazo indeterminado, serpa el
juez el que fije dicho término (Art. 618 y 751). Si se diera el supuesto de incumplimiento temporal
imputable, es decir, la mora del deudor, habrá que adicionar los daños y perjuicios que correspondan a
dicho estado.
La referencia al “modo” de ejecución debe entenderse en el sentido de cómo fuera la intención de
las partes que se cumplimentara el hecho. Será también la hermenéutica judicial la que establezca la
manera de hacerse efectiva la obligación. Debe tenerse en especial consideración si se está en
presencia de una obligación de medio o de una de resultado (por lo menos para quienes aceptan dicho
distingo), o bien una obligación de “seguridad”. Para interpretar la debida intención de los contratantes,
es necesario hacer aplicación del principio de la buena fe (Art. 1198).
El deudor no puede pretender sustituir la prestación prometida por el pago de los daños y
perjuicios, porque no se trata de una obligación facultativa ni alternativa; además, la ley pretende
siempre, como paso primario, el cumplimiento en especie. A todo esto se le suma que es necesario
cumplir con el requisito de “identidad” en el objeto del pago (Art. 740 y 741).

 Incumplimiento.
El mismo Art. 625, en su última parte, establece que si el hecho se realiza de otra manera, “se
tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho”, lo cual es solo un ejemplo, ya que el
no hacer lo prometido es una forma típica de incumplimiento.
La sanción del CC, en cuanto al rechazo de lo realizado o su destrucción, ha tenido sus limitaciones
en los fallos de los tribunales y en la opinión de los autores.
Dicha regla no es tan rígida como pareciera surgir de la letra de la ley, pues cuando se trata de
diferencias insignificantes, consentidas o ignoradas por el acreedor, no se aplica la disposición legal. A
lo sumo, el acreedor podrá pedir daños y perjuicios cuando por desconocimiento aceptó el
cumplimiento de pequeños defectos.

 Clases.
La doctrina italiana y Busso (entre nuestros autores) opinan que la clasificación más correcta es la
de “prestaciones infungibles” y “prestaciones fungibles”.
 Prestaciones infungibles: la actividad personal del deudor, en razón de sus cualidades o aptitudes
intrínsecas, es la prevista por las partes o por la ley para el cumplimiento del objetivo de la prestación.
Es el caso de la contratación de una obligación intuitu personæ, donde el sujeto deudor ingresa en la
obligación como un elemento esencial, integrando el objeto de la prestación.
También, puede surgir por el acuerdo de partes, en virtud de lo normado en el Art. 1197. Un
ejemplo clásico es la contratación de un artista famoso para que pinte un cuadro o un retrato
 Prestaciones fungibles: este tipo de prestación poco importa que lo haga el deudor, un asistente o
dependiente del mismo o un tercero. Constituyen la regla, y en la duda debe interpretarse el convenio
a favor de la fungibilidad. Ejemplo de estas obligaciones son la construcción de un muro, la demolición
de un edificio, el arado de un campo, entre otros.

 Ejecución forzada específica (ídem Bolilla 4).

Se llama también ejecución in natura.
Consiste en lograr que el acreedor vea satisfecho su crédito exactamente igual que si el deudor
hubiera cumplido voluntariamente. Este tipo de ejecución es “forzosa”, lo cual implica utilizar el auxilio
de los órganos del Estado para el logro de esa finalidad.
Así, el Art. 505 consagra esta posibilidad al darle al acreedor el derecho para emplear los medios
legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.

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Art. 505: “Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que
se ha obligado;
2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la
liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se
hallase extinguida o modificada por una causa legal.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral,
la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento
(25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la
regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá
a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá
en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas”.
Éste es el primer camino que debe tomar el acreedor, reclamando aquello a que el deudor se
obligó. Esto debe ser analizado en tres ámbitos:
 Obligaciones de dar: En las obligaciones de dar, para lograr el cumplimiento forzado específico, el
acreedor puede utilizar los órganos judiciales y la fuerza política (ej.: solicitar el embargo y secuestro
de objetos debidos). Es indiferente:
• Si se trata de una obligación de dar cosas ciertas o inciertas.
• Si estas sean para constituir un derecho real (ej.: el reclamo de la entrega de un inmueble en la
compraventa) o para restituirlas a su dueño (ej.: solicitud de desalojo por vencimiento del término en
un contrato de comodato).
Llambías asegura que son necesarios tres requisitos para hacer efectivo la ejecución in natura:
• La existencia de la cosa.
• Que se encuentre en poder del deudor.
• Que el deudor sea poseedor de la cosa.
 Obligaciones de hacer: en las obligaciones de hacer, la ejecución forzada es menos rigurosa que en
las de dar. La ejecución forzada es factible, pero tiene como límite la imposibilidad legal de ejercer
violencia contra la persona del deudor, aunque es viable utilizar todos los medios legales para ello
(embargos, intimaciones, astreintes, etc.).
Ejemplos de este tipo de cumplimiento se dan en la “obligación de escriturar”: se autoriza al juez a
suscribir la escritura ante la negativa del deudor, o cuando resulta subrogable la actividad del deudor,
se ordena que lo hagan sus auxiliares o representantes
 Obligaciones de no hacer: la solución varía de cómo sean esas obligaciones:
» Si son de no hacer intuitu personae: se le aplican las mismas reglas que a las de hacer intuitu
personae. Ej.: si el deudor revela el secreto de una fórmula química o vende los resultados de un
invento que había comprometido con otro, es posible reclamarle el pago de daños y perjuicios.
» Si es posible su ejecución sin violentar la persona del deudor: la ley admite e empleo de la
fuerza. Ej.: si el deudor se obliga a no construir un muro e determinada altura o a no instalar un local
comercial y no cumple, es posible destruir lo mal hecho, o clausurar el local.

 Ejecución por otro (por tercero).

El Art. 505 (2° inc.) admite que le cumplimiento forzoso sea hecho por un tercero, es decir, por
aquel que no es parte de la relación de la obligación. El tercero cumplirá como consecuencia del pedido
del acreedor, que hace ejecutar la prestación por este tercero a costa del deudor.
Entonces, es el acreedor el que debe valorar la posibilidad de que sea otro quien cumple el objeto
de la prestación, pero teniendo en cuenta el juez que siempre debe pretenderse, mediante la
subrogación personal, cumplir con uno de los objetos del pago: la identidad.
La ejecución forzada por tercero puede ser:
 De obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, fungibles y de dar sumas de dinero.
Únicamente se podría presentar esta posibilidad si la cosa cierta de que se trate, en vez de estar en
poder del obligado, estuviera en manos de otros.
(Esto no es posible en las obligaciones de dar cosas ciertas que se encuentren en poder del
deudor. Si la cosa se halla en posesión de un tercero, y las partes ignoran la ajenidad de la cosa,
tampoco es posible la intervención de un tercero).
Cuando la obligación consiste en dar sumas de dinero, el pago por terceros está previsto por la ley
(Art. 727), pero se necesita la disposición voluntaria de alguien que pague por el deudor. En esta
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situación, el tercero que ha pagado tiene derecho a reclamar al obligado el importe que ha
desembolsado, ejecutando sus derecho de subrogado legal o por las vías de la acción in rem verso, etc.
 De obligaciones de hacer, cuando no fueran intuitu personae (prestaciones en las cuales la persona
del deudor haya sido especialmente tenida en cuenta por su industria, arte o cualidades personales).
De tal manera, hay que distinguir entre:
• Si se trata de un hecho común, por ejemplo construir una pared, cavar un pozo, se puede recurrir
a la acción de terceros.
• Si la persona del deudor hubiera sido tenida en cuenta para el hacer en que consiste la
obligación, por ejemplo la pintura de un retrato, una operación quirúrgica, etc., entonces, si el acreedor
no acepta la sustitución del obligado por un tercero, solo queda para el cumplimiento el medio de la vía
indirecta de los daños y perjuicios.
Es importante señalar que el cumplimiento por tercero, cuando se obtiene mediante la previa
autorización judicial, difiere en sus efectos del que se realiza a simple pedido del acreedor y luego se
hace conocer judicialmente.
Si se obtiene una sentencia judicial previa, el acreedor puede reclamar del deudor lo que se
hubiera pagado al tercero. Pero si el acreedor conviene con el tercero el cumplimiento y luego reclama,
el juez debe revisar la procedencia de las expensas y gastos que se requieran y hacer lugar a la suma
que corresponda.
 De obligaciones de no hacer, siempre que la posibilidad de recurrir a terceros para el cumplimiento
de las abstenciones dependa de que la persona del obligado sea o no esencial para la ejecución. Si es
esencia, no será posible hacerla cumplir por otros y el acreedor deberá recurrir a la indemnización de
daños y perjuicios.

 Obligaciones de no hacer.
Son el ejemplo típico de las llamadas obligaciones negativas, pues siempre consisten en
abstenciones de actos o hechos para los cuales se tiene aptitud personal y legal.
Como ejemplos de estas obligaciones se pueden mencionar: no revelar el secreto de una fórmula
científica; no establecerse con un determinado ramo comercial en cierta zona; no contratar con otras
personas (esto es el llamado “pacto de exclusiva” que tanta difusión, sobre todo en el derecho
comercial, ha tenido en los últimos tiempos).
Tienen una lógica conexidad con las obligaciones de hacer, ya que en ambas está dentro de la
prestación un hecho del deudor; en una, en forma positiva, y en la otra, en forma negativa.

 Clases.
Si bien se han dado diferentes clases, se destacan las siguientes:
 Las de no realizar un hecho o las de no dar una cosa: de esta clasificación hay casos variados (de
las de no realizar un hecho). Entre las de “no dar”, un caso típico es el de alguien que se obliga a no
enajenar la cosa adquirida a determinada persona.
 Las convencionales o legales: las convencionales emergen del acuerdo de partes, como el pacto de
non petendo, es decir, no reclamar el cumplimiento. Las legales provienen de todos los supuestos en
que la ley impone abstenerse, como cuando impide realizar actividades dañosas; o los múltiples casos
de limitaciones al ejercicio del derecho de dominio.
 Las de no hacer, simplemente.
 Las de tolerar (o de no hacer para dejar hacer): se dan cuando alguna de las partes debe aceptar
el uso que puede hacer la otra, como el nudo propietario con relación al usufructuario.

 Cumplimiento e incumplimiento.
En estas obligaciones hay una transmutación normativa, haciéndoseles extensivas las
correspondientes a las obligaciones de hacer.
En consideración al cumplimiento, es aplicable lo dispuesto en el Art. 625 en cuanto al modo y
tiempo de realización.
Ninguna responsabilidad carga el deudor ante el caso fortuito o la fuerza mayor, según lo dispuesto
en el Art. 632 (incumplimiento sin culpa) y su remisión al Art. 627
Art. 627: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para
ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido”.
Art. 632: “Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa
del deudor, o si éste hubiese sido obligado a ejecutarlo, la obligación se extingue como en el caso del
artículo 627”.
El Art. 633 regula lo referente a la ejecución forzada específica y permite la destrucción de lo
realizado, ya sea por petición del mismo acreedor al juez, para que lo autorice a ello, o por exigencia

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del propio obligado. Como observan algunos autores, esta facultad no tiene carácter absoluto y debe
ceder cuando implica el ejercicio abusivo de un derecho, o es necesario ejercer violencia física en la
persona del deudor (Art. 629).
Art. 629: “Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la
ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último
caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses”.
Art. 633: “Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir
que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor”.
En caso de imposibilidad del cumplimiento in natura, el CC autoriza el reclamo de los daños y
perjuicios (Art. 634), como pago mediante un equivalente pecuniario.
Art. 634: “Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho a pedir
los perjuicios e intereses que le trajere la ejecución del hecho”.

 Obligaciones facultativas.
Entre las obligaciones de dar cosas inciertas de objeto plural disyunto, se encuentran las
obligaciones facultativas y las alternativas. En las obligaciones facultativas, el deudor debe una
prestación principal, pero para cumplir se le otorga el derecho de cambiarla por otra accesoria.
Las obligaciones facultativas se encuentran contempladas del Art. 643 a 651 (Libro II, Sección I,
Parte I, Título X: “De las obligaciones facultativas”).
El Art. 643 las define, y dice:
Art. 643: “Obligación facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al
deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra”.
El concepto fue tomado de la obra de Aubry y Rau y caracteriza un vínculo jurídico muy particular,
donde se le otorga preeminencia al derecho del deudor para sustituir la prestación principal por otra
accesoria.
Según Llambías, la obligación facultativa se caracteriza por la unidad del objeto debido y pluralidad
de objetos aptos para el pago. Los ejemplos que se citan comúnmente son los del deudor que se obliga
a entregar una casa, pudiendo sustituirla por una suma de dinero, el del testado que lega un
automotor, autorizando al heredero obligado hacia el legatario a sustituirlo por un terreno.
A las obligaciones facultativas se les ha objetado la denominación por considerarla equívoca, ya
que “facultativo” puede dar la errónea idea de ausencia de obligatoriedad legal, pero ello no es así, ya
que lo facultativo no es el cumplimiento, sino la prestación a efectivizar.

 Naturaleza jurídica.
La naturaleza de la obligación facultativa, tal como lo indica el Art. 644, se determina por la
prestación principal, o sea la que se encuentra en el seno de la obligación, siendo la otra accesoria, la
que está solamente en facultad de cumplimiento.
Art. 644: “La naturaleza de la obligación facultativa se determina únicamente por la prestación
principal que forma el objeto de ella”.
La prestación principal, e incluso la accesoria, pueden consistir en prestaciones de dar, hacer o no
hacer.

 Fuentes.
Las dos fuentes de este tipo de obligación son: la voluntad y la ley.
 La voluntad: puede estar manifestada en un contrato o bien en un testamento. Algunos autores
opinan que en el régimen contractual difícilmente el acreedor acepte que el deudor tenga la potestad
de cambiar el objeto de la prestación. Sin embargo, hay que hacer notar que no siempre el acreedor es
la parte que impone algunas de las condiciones del convenio. Ej.: en el testamento, el causante puede
legar un bien y dispone que el heredero (obligado a su entrega) tenga la potestad de sustituirlo por
una suma de dinero).
 La ley: el CC brinda varios ejemplos, sobre todo cita el supuesto del contrato con “arras”, en el cual
el deudor puede liberarse perdiendo la señal (1202). Otros ejemplos son el del Art. 1854, 2533, etc.

 Opción en tiempo y legitimación.

Un problema no resuelto por el CC es establecer en qué momento puede el deudor hacer saber la
opción al acreedor.
Una corriente, que es mayoritaria en la doctrina nacional (Cazeaux, Llambías), entiende que solo
puede hacerlo en el momento del pago, ya que la elección es sobre el objeto de cumplimiento, y
hacerlo por la prestación accesoria haría peligrar el derecho del acreedor ante la pérdida de la cosa
principal por caso fortuito.
Otros autores (Colmo, Galli, Lafaille), a quienes Compagnucci adhiere, consideran que en cualquier
momento de la vida de la obligación del deudor tiene el derecho de hacerle saber al acreedor cuál de
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las dos prestaciones hará efectiva. La indeterminación la hace cesar quien tiene derecho a ello, es
decir, el deudor y en cualquier tiempo posterior al nacimiento de la obligación. Cuando se adelanta
porque hace conocer al acreedor antes de la fecha de cumplimiento, cuál será la prestación a cumplir,
cesa su derecho a elegir, en el futuro, la otra.
Este tipo de obligación solo el deudor es quien se encuentra legitimado para llevar a cabo la
elección.

 Efectos: nulidad y derechos del acreedor.

El Art. 645 establece que la nulidad de la prestación principal deja sin efecto toda la obligación. Es
una reafirmación de lo dispuesto en el Art. 525, suprimido en los proyecto de reforma. Por otra parte,
la nulidad de lo accesorio no invalida lo principal.
Art. 645: “Cuando la obligación facultativa es nula por un vicio inherente a la prestación principal,
lo es también aunque la prestación accesoria no tenga vicio alguno”.
El acreedor puede reclamar solo la prestación principal, ya que la sustitución es facultad exclusiva
del deudor, y lo accesorio queda fuera del derecho de aquél (Art. 646).
Art. 646: “El acreedor de una obligación facultativa puede, en la demanda de pago, no
comprender sino la prestación principal”.

 Incumplimiento del deudor: imputable o inimputable.

El Art. 647 reafirma la naturaleza de la obligación facultativa al establecer que cuando la prestación
principal se hace imposible “sin culpa” del deudor, se extingue la obligación. Es necesario que no haya
habido mora debitoris, y no interesa que lo accesorio se pueda o no cumplir.
Art. 647: “La obligación facultativa se extingue cuando la cosa que forme el objeto de la
prestación principal perece sin culpa del deudor, antes que éste se haya constituido en mora, o porque
se hubiese hecho imposible su cumplimiento, aunque el objeto de la prestación accesoria no hubiese
perecido, y fuese posible su entrega”.
En cambio, si la prestación principal se pierde por culpa del deudor, el Art. 648 produce una
alteración en el régimen y permite al acreedor una opción: o reclamar el valor de lo principal o bien la
prestación accesoria. En general se ha criticado la solución dada en el Art. 648, aunque pensamos que
el codificador ha querido sancionar al deudor culposo o doloso y dar el derecho al acreedor de reclamar
el equivalente económico de la prestación prometida, o la posibilidad de requerir la otra.
Art. 648: “Si el objeto de la prestación principal hubiere perecido o se hubiese hecho imposible
por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha perecido o la cosa que era el
objeto de la prestación accesoria”.
Nada dice el CC en el caso de “deterioro culpable”, aunque pareciera que por vía analógica debería
consagrarse idéntica solución.

 Obligaciones alternativas.
El Art. 635, tomando casi textual de la obra de Savigny, da el siguiente concepto:
Art. 635: “Obligación alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones
independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que deba hacerse
entre ellas, quede desde el principio indeterminada”.
La alternatividad se puede dar no solo en las obligaciones, sino también en otras situaciones
jurídicas como las ofertas y los legados (Arts. 1153 y 3758). Posee una característica clave: la facultad
de reclamar (acción), como el derecho mismo, están subordinadas a una opción prevista en el título.
Las obligaciones alternativas se encuentran contempladas en el CC en los Arts. 635 a 642 (Libro II,
Sección I, Parte I, Título IX: “De las obligaciones alternativas”).

 Utilidad práctica: fuentes.

Las obligaciones alternativas tienen una enorme utilidad práctica, ya descubierta por los romanos
que las mencionan en numerosos textos. Las ventajas para ambas partes son las siguientes:
• El deudor puede elegir una entre varias prestaciones y extinguir la obligación.
• El acreedor, cuando conserva el derecho de elección, ve disminuido el riesgo por perecimiento no
imputable, ya que le quedan los demás objetos que subsisten.
A pesar de todo, no hay muchas referencias en las legislaciones modernas. Algunos autores dicen
que ello se debe a que en el momento de la codificación (siglo XIX), estas obligaciones alternativas no
tenían mucho predicamento o futuro. Nuestro codificador, siguiendo las enseñanzas romanas y lo
desarrollado por Savigny, les dio un alcance razonable.

 Naturaleza jurídica.
Analizar la estructura de la obligación alternativa es descubrir su naturaleza jurídica; la cuestión es
muy debatida en la doctrina nacional y en la extranjera.

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En principio, la cuestión se ha considerado desde estas ópticas:

 Relación jurídica múltiple (constituye una pluralidad de obligaciones).
El autor alemán Ryck fue quien mejor desarrolló la tesis, sosteniendo que la obligación alternativa
consta de tantas relaciones jurídicas como cosas alternativamente debidas; que entre ellas existe una
relación, pero se realiza una sola; las demás se extinguen cuando se cumple una de ellas. Algunos
autores han dicho que esta tesis lleva a pensar que se está en presencia de una obligación modal, más
precisamente la sometida a una condición resolutoria.
 Relación jurídica unitaria (constituye una sola obligación).
La mayoría de los autores modernos y clásicos se adscriben a esta tesis; y llegan a dicha conclusión
más por el análisis crítico y desechable de la otra postura que por una afirmación y fundamentación de
la propia. Por ello, se insiste en que en la alternatividad no hay varias obligaciones sometidas a
condición, ni es solidariamente objetiva, ni se descompone en pluralidad de débitos con pluralidad de
responsabilidad, ni carece de objeto hasta su elección. La existencia de un único objeto o su pluralidad
no altera su naturaleza de unidad obligacional. Dentro de esta tesis, y con relación al objeto, es posible
distinguir:
» Objeto único indeterminado: pareciera que es la que el CC ha receptado en la definición del Art.
635, ya que se trataría de “un solo objeto”, cuya indeterminación cesa al producirse la elección. Era lo
que sostenía Dumoulin al afirmar que no todas las prestaciones están en la obligación, sino solo aquella
que resulta designada. Si solo a ésta se encuentra obligado a prestar el deudor, es que una única
prestación es la que integra la relación. Entre nuestros autores, defienden esta idea Busso y Galli.
» Objeto plural: los glosadores tenían una máxima que decía que varias prestaciones está en la
obligación y una sola en el cumplimiento. Con ello se llegó a sostener que hay más de un objeto en la
obligación y si el deudor la extingue cumpliendo cualquiera de ellos, es que existe una verdadera
pluralidad.
Para algunos autores, habría una especie de “condición resolutoria”, que se efectiviza con la
elección, haciendo la aclaración de que no una verdadera obligación condicional, puesto que no hay
incertidumbre que afecte al vínculo jurídico.
Compagnucci considera que es ésta la postura más acertada, ya que hay más de un objeto de
prestación a cumplir en la obligación. Si no fuese así carecería de sentido existencial esta tipología.
Además, no es el único supuesto previsto en la ley donde el deudor cumple integrando una sola de las
prestaciones debidas, lo cual no impide sostener la existencia de pluralidad in obligatione. Por odo ello,
es que la obligación alternativa tiene en sí pluralidad de objetos, aún cuando se extingue con el
cumplimiento de uno solo de ellos.
 Tesis intermedias.
• Una corriente considera que es necesario diferenciar los casos en que la elección le corresponde
al deudor, de los que le compete al acreedor. Si es el acreedor quien tiene la potestad de elegir, habría
una coexistencia alternativa de varias obligaciones, porque se equipararía al concurso electivo de
acciones que posee en ciertos casos el acreedor, como cuando ante los vicios redhibitorios puede pedir
la aminoración o disminución del precio o la resolución de la venta. En cambio, cuando la elección es
facultativa del deudor, la obligación es única.
• Otra postura, también ecléctica o intermedia, sostiene en cierta medida lo contrario. Dice que si
la elección le corresponde al acreedor, este solo puede elegir una prestación que debe estar en la
obligación, por lo cual todos los contenidos están in obligatione única. Por otra parte, cuando la
elección la realiza el deudor, no es posible hablar de un contenido de la prestación debida
anteriormente, sino que con el cumplimiento recién se manifiesta el objeto realmente debido.

 Características.
Se pueden inferir algunos caracteres propios de este tipo de obligaciones:
 Único vínculos: hay un solo vínculo obligacional, y por ende, una sola relación jurídica que une a las
partes.
 Objeto plural: debe existir una pluralidad de prestaciones, sin que importe que una sea de dar y
otra de hacer; solo interesa que sean objetivamente diferentes, o con modalidades distintas, o una
divisible y la otra indivisible, etc. Ej.: se debe una casa o un automóvil o se debe entregar el automotor
en Bs. As. o en Mar del Plata. La pluralidad no impide que sean dos o tres los objetos a prestar.
 Objetos distintos: se deben identificar los objetos para que integren la obligación, lo cual implica
que uno no puede absorber al otro; por ejemplo, si Juan debe a Pedro $50 o $100, no hay
alternatividad. En el ejemplo podría darse la alternatividad si se agregara alguna modalidad, como
pagar $50 de contado, o $80 en varias cuotas.
 De indeterminación relativa: las obligaciones alternativas se encuentran en un grado intermedio de
indeterminación; no se pueden confundir con las de género y se diferencian netamente de las de dar

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cosas ciertas. Las cosas que se integran en la alternatividad deben haber sido individualmente
determinadas, y no pertenecer a un género. Así, por ejemplo, no es posible adeudar “un caballo
alazán” o “un toro shorton”.
 Objetos independientes: entre las prestaciones hay una total independencia, esto es, no existe
subordinación entre ellas. A raíz de ello, se producen los efectos de:
• Si una prestación está vicia de nulidad, no afecta a las demás.
• La falta o imposibilidad de cumplimiento de una prestación no impide la exibilidad (de exilio) del
resto.
• No es posible que el deudor quiera pagar con parte de una y parte de otra, ya que ello afectaría
el principio de integridad en el pago.
 Principio de concentración: la concentración consiste en trasladarse desde la pluralidad de
contenidos, en el objeto de la obligación, a la unicidad de contenido en el aspecto solutorio. Cuando se
hace imposible una de las prestaciones, la obligación queda sostenida en la que queda con plena
eficacia. De ahí que se hable de dos tipos de concentración:
• Por la elección que haga quien está autorizado.
• Por la imposibilidad de prestar uno o varios de los objetos a cumplir en la obligación.
 Elección: es una forma de designar la prestación a cumplir; el momento más importante en la vida
de la obligación alternativa, ya que muestra la virtualidad de su estructura jurídica, al transformar la
pluralidad de objetos en la obligación a la unidad en el cumplimiento.

 Comparación con otras obligaciones.

Es posible comparar a la obligación alternativa:
 Con la obligación facultativa: en la nota al Art. 651, Vélez Sársfield realiza un análisis preciso de
ambas clases, y es importante su lectura. De allí se puede extraer que ambos tipos tienen como
característica común que comprenden más de una prestación, aunque en la facultativa una es
accesoria de la otra, con todos los efectos que ello produce, mientras que en la alternativa todas se
encuentran en igualdad de grado y condiciones de equivalencia.
Es importante resaltar que, en cuanto a la elección, en la facultativa siempre corresponde al
deudor, mientras que en la alternativa puede ser hecha por el deudor, por el acreedor o por un tercero.
En la facultativa, la nulidad o imposibilidad inimputable de la prestación principal extingue a toda la
obligación; en cambio, en la alternativa, se impone el principio de concentración.
 Con la obligación de género (o también llamada de dar cosas inciertas no fungibles): esta
obligación tiene una mayor indeterminación que las alternativas. El género nunca perece, porque es
inagotable como categoría lógica; incluso los objetos de la obligación pueden incorporarse con
posterioridad al nacimiento de ella (ya que lo único determinado previamente es el género). En cambio,
la alternativa tiene los objetos determinados desde que nace la obligación y podría darse el supuesto
de pérdida inimputable de todos ellos y concluir así la obligación.
En la de género, la elección tiene una pauta concreta: “la calidad media”; en las alternativas, hay
que optar entre los objetos existentes dentro de la misma.
 Con la obligación condicional: en la condicional, la eficacia del vínculo queda sometida a un
acontecimiento futuro e incierto. En cambio, en las alternativas, su existencia no depende de una
eventualidad, ya que en ese aspecto es pura y simple. Además, en las primeras, el hecho condicionante
es generalmente ajeno a la voluntad de las partes, no así la elección en las alternativas, que depende
de un acto del deudor, del acreedor o de un tercero.

 Elección.
La elección es un derecho potestativo por el que se decide en cuál de las prestaciones quedará
concentrado el objeto de la obligación. Este derecho se hace efectivo mediante una declaración de la
voluntad recepticia, y tiene como característica que no da nacimiento a la relación jurídica, que era
preexistente, sino que encierra, a su vez, un deber: quien puede elegir también puede ser conminado
(amenazado) a hacerlo.
Cuando el deudor paga creyendo que la elección le correspondía al acreedor, siendo que en
realidad era su potestad, puede ejercer la acción recepticia del pago indebido por error esencial. El acto
de la elección puede ser realizado por el deudor, por el acreedor o por un tercero.
 Por el deudor: conforme lo dispone el Art. 637, en primer lugar le corresponde al deudor. En caso
de muerte o transferencia de la deuda, ese derecho-deber se transmite a herederos o delegados.
También, se agrega la posibilidad de que a ejerzan otros acreedores del deudor, mediante la acción
subrogatoria.
Art. 637: “En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la elección de la prestación de
uno de los objetos comprendidos en la obligación”.

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» Forma: un problema muy debatido es la manera en que debe ser hecha la elección por el
deudor. Dos sistemas se disputan la solución:
• Sistema de la entrega: tiene origen en el derecho romano y mucha difusión en el derecho
francés, establece que la única forma de concretar la elección es mediante el cumplimiento, pues el
deudor podría cambiar de opinión durante la vida de la obligación y ninguna manifestación anterior lo
obliga. Ello daría al acreedor mayor garantía, ya que se mantendría dentro de la obligación la totalidad
de las prestaciones hasta el momento del cumplimiento.
• Sistema de la declaración: sostiene que es suficiente una manifestación de la voluntad recepticia,
y el deudor tiene el derecho pleno a su realización, queda concluida la vía con la sola exteriorización.
El CC nada dispone sobre la manera en que el deudor debe concretar la elección. Algunos autores,
como Salvat, Cazeaux, De Gásperi, etc., entienden que debe aplicarse la tesis de la entrega, en virtud
de las fuentes tomadas por Vélez Sársfield (Savigny), de la nota al Art. 637 (“una declaración verbal no
le obligaría y puede cambiar de idea”) y todo importa una mayor protección a los intereses del
acreedor.
Otros juristas, como Busso, Lafaille, Colmo y Llambías, se atienen al criterio de la “declaración”, ya
que como bien sostiene Galli, el codificador suprimió el párrafo 635, que contenía la obra de Savigny,
dejando sin efecto aquello de que “una declaración no le obligaría”, que se agrava la situación del
deudor obligándole a conservar todas la cosas de la obligación y que, por su parte, el Art. 672 al
referirse a la divisibilidad e indivisibilidad de la obligación alternativa, establece que será considerada
de una u otra manera luego de la opción hecha con conocimiento del acreedor.
Art. 672: “Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no
son consideradas como divisibles o indivisibles sino después de la opción del acreedor, o del deudor con
conocimiento del acreedor”.
Compagnucci considera que la última es la postura más acorde con la normativa del Código, y con
un moderno tráfico de bienes. Basta con que el deudor haga saber al acreedor cuál será la prestación a
cumplir. No es posible pensar que una declaración notificada al acreedor pueda desdecirse (retractarse)
por un acto posterior; ello va contra el principio de la buena y la seriedad que debe imponerse en las
relaciones jurídicas.
» Tiempo: el deudor debe elegir antes del vencimiento de la obligación. Si no lo hace, el acreedor
debe interpelarlo y constituirlo en mora, y de allí en más podría realizar la elección del mismo acreedor.
Éste es también un tema controvertido; sin embargo, el Art. 756, que se refiere al pago por
consignación, puede ser analógicamente aplicado y revertir el derecho sobre quien se perjudica por el
incumplimiento. Borda sostiene que la sentencia judicial que condena debe intimar al deudor a elegir,
bajo apercibimiento de transferir la opción al acreedor. A esto adhiere Compagnucci.
Busso, Llambías, Cazeaux, y la mayoría de nuestra doctrina, entienden que, ante la negativa, la
opción la debe hacer el juez, pues de lo contrario desnaturalizaría el tipo de obligación alternativa.
 Por el acreedor: cabe tener en cuenta las siguientes circunstancias:
» Legitimados: por acuerdo de las partes, se pueden transferir la elección al acreedor. El Art. 641
sugiere dicha posibilidad al establecer:
Art. 641: “Cuando la elección fuere dejada al acreedor, y una de las cosas se hubiese perdido por
culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar, o la cosa que ha quedado, o el valor de la que se ha perdido.
Si se han perdido las dos por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar el valor de la una o de la otra. Lo
mismo se observará si las prestaciones que comprende la obligación no fuesen de entregar cosas,
estimándose entonces por el juez el valor de la que, elegida por el acreedor, no puede prestarse”.
En similar sentido, el CC francés dice que la elección corresponde al deudor, salvo que se hubiera
expresamente concedido al acreedor. En este supuesto, un acreedor del acreedor podría efectuar la
elección en ejercicio de la acción subrogatoria.
» Forma: la forma para concretar la elección es la demanda judicial, reclamando el cumplimiento o
el reclamo extrajudicial. Este último debe consistir en una manifestación de voluntad recepticia, es
decir, dirigida al deudor y de la cual éste pueda tomar conocimiento.
» Tiempo: puede realiza la opción en cualquier momento dentro de la vigencia de la obligación. No
puede dilatar dicho acto, pues el reclamo del deudor generará su morosidad (mora creditoris), y de allí
nace la posibilidad de que sea el deudor quien ejercite el derecho a elegir.
 Por el tercero: las partes pueden acordar que sea un tercero quien produzca la elección y este
producirá el acto mediante una notificación dirigida a ambos sujetos obligados.
La negativa del tercero a cumplir ese acto ha traído algún interrogante. Se ha sostenido que si se
aplicara por analogía el Art. 1350 (relativo a la fijación de precio por un tercero, en la compraventa), el
incumplimiento daría como resultado que la obligación quedara sin efecto. Compagnucci no concuerda
con esto y considera que no es conciliable con el principio de conservación contractual.
La mayoría de nuestros autores considera que cuando el tercero no quiere o no puede realizar la
determinación lo debe hacer el juez. Es la solución dada por el CC italiano de 1942.
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 Prestaciones periódicas.
Cuando la obligación alternativa consista en prestaciones que deben cumplirse por períodos puede
realizar diferentes elecciones en cada uno de ellos. Ej.: si el deudor debe cinco automóviles o cinco
tractos, a pagar en cinco años, en un período podrá elegir un automotor y en otro un tractor.
El Art. 640 establece el principio de independencia de la elección y de las prestaciones y no
interesa que el cumplimiento sea por años o por períodos más cortos.
Art. 640: “Cuando la obligación alternativa consista en prestaciones anuales, la opción hecha para
un año no obliga para los otros”.

 Imposibilidad originaria y derivada o sobreviniente. Teoría del riesgo.

Es necesario analizar las cuestiones que se planean ante la imposibilidad de cumplimiento, ya sea
en el nacimiento de la obligación o durante la vida de ésta, contingencias tratadas por la que se
denomina “teoría de los riesgos”. Se van a analizar las soluciones considerando la existencia de
solamente dos prestaciones, a fin de facilitar la explicación.
 Imposibilidad originaria.
Si en el momento de contraerse la obligación, una de las prestaciones no podía ser objeto de ella,
bien por su ilicitud o imposibilidad material, o por estar fuera del comercio, se debe cumplir la otra (Art.
638). No hay fenómeno de concentración y es aplicable el principio de independencia de las
prestaciones.
Art. 638: “Si una de las prestaciones no podía ser objeto de la obligación, la otra es debida al
acreedor”.
A pesar de algunas controversias doctrinales sobre la tipología que adquiere la obligación en este
supuesto, debe ser considerada como simple (como si siempre hubiera tenido una única prestación).
 Imposibilidad sobreviniente.
En este caso, hay que hacer una distinción según a quien corresponda la elección.
Imposibilidad Elección por el deudor
El Art. 639, tomado del derecho francés y la doctrina de sus autores da la
Imposibilidad de
UNA prestación solución al interrogante. Es lo mismo que la cosa se haya perdido por culpa o sin
culpa del deudor, la obligación queda concentrada sobre la prestación que pervive.
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CON o SIN culpa

No se observa ningún perjuicio para el acreedor que reciba la otra prestación;
del deudor
por su parte, el deudor, culposo o no, se ve privado del derecho a optar.
El tema está previsto en la segunda parte del Art. 639. El CC, contrariando otras
Imposibilidad de
las DOS
disposiciones, descarta la sanción a la conducta del deudor, y solo tiene en cuenta
prestaciones la última de las prestaciones. Impone la obligación de entregar el valor de esa sin
que interese cuál se perdió por culpa y cuál por caso fortuito. La crítica al camino
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una: CON culpa

seguido se centra en el supuesto de que la pérdida imputable es la primera, ya
del deudor
otra: por “casus” que pareciera beneficiarse quien actuó mal. Se trata de una solución práctica,
(SIN culpa) donde se ha aplicado el principio de concentración, en la que el acreedor tampoco
se perjudica, ya que percibe una de las prestaciones de las prometidas.
Imposibilidad de Cuando ambas prestaciones se pierden sin culpa del deudor, el Art. 642 dispone
las DOS que la obligación se extingue. No podía ser otra la solución legal; se trata una vez
prestaciones más de la aplicación de los principios generales (Art. 513 y 888) y el deudor queda
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SIN culpa del liberado ante el caso fortuito o la fuerza mayor.

deudor
Imposibilidad de No se encuentra contemplado expresamente en el CC; se considera que debe ser
las DOS aplicado lo dispuesto en el Art. 639 ya visto, y el acreedor tiene derecho a
prestaciones reclamar el valor de la última de las prestaciones perdidas. Vuelve a ser aplicado el
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CON culpa del principio de concentración y los principios generales sobre la extensión de la
deudor reparación en la responsabilidad contractual (Art. 50 y 521).
Los casos planteados de intervención del acreedor y producida por su culpa la
pérdida de una o de todas las prestaciones no están previstos en la legislación, las
soluciones surgen de la aplicación de los principios generales:
• Si una de las prestaciones se pierde por culpa exclusiva del acreedor, el deudor
Imposibilidad de
tiene derecho a elegirla y darse por liberado; o bien a entregar la otra y reclamar
las prestaciones
daños e intereses por la pérdida.
CON culpa del • En cambio, cuando se pierden las dos por culpa del acreedor, el deudor elegirá
acreedor una y se libera y puede reclamar los daños por la otra.
• Por último, cuando una se extingue por caso fortuito y la otra por culpa del
acreedor, el deudor puede darse por liberado y reclamar la contraprestación si se
trata de una obligación bilateral. Es lo que el codificador indica al final de la nota al
Art. 641 cuando dice que “el deudor es libre y puede demandar el valor de la 1ra”.

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Imposibilidad Elección por el deudor

Imposibilidad de
UNA prestación El acreedor mantiene vivo el derecho a elegir la prestación que queda vigente, o
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CON culpa del el valor de la que se perdió por culpa del deudor (Art. 641).
deudor
Imposibilidad de
las DOS Al igual que en lo anterior, el derecho de opción del acreedor le permite indicar
prestaciones, cuál de los valores más otros daños si los hubiere, debe integrarle el deudor
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CON culpa del culposo (Art. 641).

deudor
Imposibilidad de
las DOS El Art. 642 establece que cuando se produce la imposibilidad plena de
prestaciones cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se extingue. Una vez
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SIN culpa del más se aplican los principios generales (Art. 513 y 888).
deudor
Imposibilidad de
UNA prestación Si bien no hay ninguna norma que prevea el supuesto, debe insistirse en la
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aplicación del principio de concentración y el acreedor ve limitada su elección a la
SIN culpa del
deudor
prestación que subsiste.
Imposibilidad de
las DOS El problema que se plantea es si se aplica el principio de concentración o si el
prestaciones acreedor mantiene el derecho a elegir, o bien hay que diferenciar cuando el caso
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una: CON culpa fortuito es anterior a la pérdida culpable o cuando resulta posterior.
del deudor Pareciera que la solución más acorde es mantener intacto el derecho del
otra: por caso acreedor a efectuar la opción y cuando el casus extinguió la última, darle derecho
fortuito a reclamar el valor de cualquiera de las dos.
(SIN culpa)
• Si una de las prestaciones se pierde por culpa del acreedor, este podría
Imposibilidad de válidamente exigir ésa y extinguir la obligación; si llegara a pedir la otra que
las prestaciones subsiste, deberá afrontar los daños que su conducta produjo al deudor.
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CON culpa del • En cambio, cuando las dos prestaciones se pierden por culpa del acreedor, el
acreedor deudor tiene derecho a exigirle al acreedor que elija, declarar extinguida la
obligación y pedir la indemnización correspondiente por la otra prestación perdida.

Art. 639: “Si uno de los objetos prometidos no pudiese realizarse aunque sea por culpa del
deudor, o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que ha quedado. Si ninguno de ellos puede
prestarse, y el uno ha dejado de serlo por culpa del deudor, éste tiene la obligación de entregar el valor
del último que hubiese dejado de poder ser prestado”.
Art. 642: “Si las prestaciones se han hecho imposibles sin culpa del deudor, la obligación queda
extinguida”.

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Bolilla 11

● Clasificación de las Obligaciones. Continuación.

 Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.
Las obligaciones de dar cosas inciertas (no fungibles) están legisladas en los Arts. 601 a 605 (Libro
II, Sección I, Parte I, Título VII, Capítulo II). Se llaman también obligaciones de género, denominación
que proviene del derecho romano y que se mantiene hasta nuestros días.
No es simple establecer a qué tipología pertenecen estas obligaciones. El género constituye
siempre un concepto, y no una realidad tangible, con esto hay que aclarar su significación es arbitraria
y relativa. Se dice también que las cosas pertenecen a un mismo género cuando tienen caracteres que
les son comunes. Así, por ejemplo, un automóvil pertenece al género de vehículos automotores, en el
cual también hay camiones, camionetas, ómnibus, etc. Lo mismo si alguien se obliga a entregar un
caballo que es un objeto genérico, pues corresponde al género “animal”. Para su determinación es muy
importante analizar la intención de los contratantes.
También diferenciar el género de la especie. Un caballo pertenece al género animal, pero la especie
es “caballo”; para lo que interesa, la obligación de dar cosas inciertas lo es en cuanto a la especie y
resulta “no fungible” en consideración al género. Por ejemplo, en el caso del caballo, este no es
fungible por otro del mismo género, es decir, por cualquier animal, pero es incierto en cuanto a que no
se sabe cuál de los de su especie (caballo) será el que se preste.
Las obligaciones de género son: imperecederas, inagotables, tienen un contenido general y cierto
grado de abstracción. Hablar del género es relativizar el concepto; por ejemplo, un “toro” pertenece al
género animal, y a la especie bovina; pero si hablamos de un toro Heresford, su género son los todos y
la especie esa raza determinada.

 Elección.
La elección es un acto muy importante, ya que determina cuáles son los individuos de esa especie
y género que deben ser entregados por el deudor. El Art. 603 establece que, después de la elección, la
obligación pasa a regirse por las reglas de las “de dar cosas ciertas”.
Art. 603: “Después de individualizada la cosa por la elección del deudor o del acreedor, se
observará lo dispuesto respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas”.
Dice Llambías que sería un caso de novación legal, ya que una obligación queda transformada en
otra por imperio de la ley.
Es necesario saber quién puede realizar la elección, en qué momento queda perfeccionada y con
qué pautas debe ser determinado el objeto.
 Legitimación para elegir.
En principio, el derecho a elegir corresponde al deudor (Art. 601), rige para ello la regla del favor
debitoris, y la aplicación de lo dispuesto en el Art. 16 CC y en el Art. 218 del Cód. de Comercio.
Art. 601: “Si la obligación que se hubiese contraído fuere de dar una cosa incierta no fungible, la
elección de la cosa corresponde al deudor”.
También, puede hacerlo el acreedor, en virtud del acuerdo de partes (Art. 1197) y asimismo como
se puede inferir de lo dispuesto en los Arts. 602 y 603.
Art. 602: “Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor
calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la
elección”.
 Momento del perfeccionamiento: sistemas.
Es importante, también, conocer en qué momento queda perfeccionada la elección, pues ello tiene
un efecto fundamental en el régimen de los riesgos.
En el derecho y la doctrina extranjera, se han dado diferentes sistemas:
» Sistema de la separación: supone que cuando el deudor realiza el simple y unilateral acto de
apartamiento, ya hizo la elección; tiene el inconveniente de dejar oculto el acto, sin que trascienda
hacia los demás.
» Sistema de la declaración: implica la manifestación de voluntad recepticia, es decir, hacer saber
al otro que se realizó la opción.
» Sistema de la tradición: importará la entrega material de los objetos, aún cuando el acreedor no
se haga de ellos, porque están en el domicilio del deudor u otra circunstancia impediente.
El CC no tiene regulada una forma de cumplimiento. La mayoría de nuestra doctrina sigue la tesis
de la declaración, a la cual adhiere Compagnucci, en razón de que parece suficiente con hacer saber a
la otra parte que se trata siempre de un anoticiamiento recepticio, y que sus efectos se producen a
partir del momento en que el otro toma o debe tomar conocimiento de esa voluntad. Es posible usar la
analogía, y aplicar lo dispuesto en el Art. 609 para las obligaciones de cantidad.

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 Forma de determinar el objeto.

Tanto el derecho justinianeo, como casi todos los códigos extranjeros establecen, al igual que el
argentino, el principio de que la elección debe recaer en las cosas de calidad media. El Art. 602 dice
que “deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor de la mejor calidad”
Algunos autores han dicho que por dicha iniciativa, del deudor podría elegir algo que fuera un poco
mejor de lo peor, e inversamente el acreedor pedir algo de menor calidad de lo mejor. Lo cierto es que
debe entregarse algo que sea de calidad media, de conformidad al género al que pertenece.

 Obligaciones de género limitado.

Las obligaciones de género limitado, llamadas por los romanos obligationem incertum ex certis, o
unum de certis, son las que tienen por objeto la entrega de una cosa cierta que está entre un número
de cosas inciertas (Art. 893). Por ejemplo: si Juan se obliga a dar Pedro uno de los 20 perros de raza
ovejero alemán que se encuentran en una veterinaria. Esta clase de obligaciones tiene la característica
de no seguir la regla del genera non pereunt (los géneros no perecen) y liberan al deudor por el caso
fortuito o fuerza mayor (Art. 513). Algunos autores sostienen que, para la opción, no resulta aplicable
lo dispuesto en el Art. 602 sobre la calidad media en el objeto a elegir.

 Efectos jurídicos en las obligaciones de género.

Antes de producirse la elección rige con plenitud el principio del genera non pereunt y por lo tanto,
el deudor no puede alegar el caso fortuito o la fuerza mayor para liberarse del cumplimiento. Así, lo
expresa el Art. 604, y aclara que ello es tanto para el caso de pérdida como para el de deterioro:
Art. 604: “Antes de la individualización de la cosa no podrá el deudor eximirse del cumplimiento
de la obligación por pérdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito”.
Los problemas se han plateado en algunos casos límite, al tener que diferenciar las obligaciones de
género de las de género limitado, o cuando otras circunstancias (no la de inagotabilidad del género),
impiden el cumplimiento (ej.: una guerra, un acto del príncipe o cuestiones económicas).
En el supuesto que el deudor incumpla la ley le otorga al acreedor el derecho a optar (ius variandi)
entre el cumplimiento específico o resolver la obligación.
El Art. 605 establece que en caso de mora del deudor, el acreedor puede elegir entre el
cumplimiento de la obligación o la disolución de ella. Es una forma del ejercicio del pacto comisorio
tácito, que el Código no permitía y fue introducido por la ley 17.711 (Art. 1204).
Art. 605: “La obligación de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie o
cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación con los perjuicios e
intereses de la mora del deudor, si hubiese incurrido en ella, o para disolver la obligación con
indemnización de perjuicios e intereses”.

 Obligaciones de dar cosas inciertas fungibles.

Esta clasificación ya existía en el derecho romano y de allí pasa a las legislaciones del siglo XIX. El
CC se ocupa de ellas en los Arts. 606 a 615 (Libro II, Sección I, Título VII, Capítulo III).
Los códigos modernos no las regulan y resuelven aplicarles las disposiciones de las de género; ése
es también el método seguido por el Anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y de 1954.
Tienen diferentes denominaciones; el CC las llama “obligaciones de dar cantidades de cosas”,
aunque también se las designa como “obligaciones de cantidad”, o como “obligaciones de dar cosas
inciertas fungibles”.
Su característica reside en que el deudor debe siempre cosas que son fungibles, sin valor individual
y para su determinación no es necesaria ninguna elección, sino que deben ser contadas, pesadas o
medidas. El Art. 606 dice que estas cosas son las que “consten de número, peso o medida”
Art. 606: “La obligación de dar cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de
número, peso o medida”.
Por su parte, el At. 607 dispone que el deudor debe cumplir en lugar y tiempo propio, y entregar
las cosas de la misma especie y calidad prometidas. Esta disposición resulta totalmente innecesaria, ya
que reitera los principios generales de la ley en el cumplimiento de las obligaciones.
Art. 607: “En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad
correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad”.

 La venta en masa.
Como una especie de las obligaciones en estudio, los Arts. 1339 a 1343 se ocupan de definir las
denominadas ventas por junto o en masa y por peso, es decir, cuando las cosas son vendidas
formando un solo todo, sin necesidad de contarlas, pesarlas o medirlas, y por un único precio; o bien
por su propio peso, donde es necesario realizar esa operación, o contándolas o midiéndolas.
Salvo la venta en masa, para la que es suficiente establecer el acuerdo sobre la totalidad sin otro
requisito, el resto constituye una concreta aplicación de las obligaciones de cantidad.

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 Individualización.
Para su determinación es necesario individualizar las cosas a entregar. Para ello el Art. 609 indica
que después de esa operación, las cosas quedarán y recibirán el trato de cosas ciertas. Es necesario
que sean contadas, pesadas o medidas.
Art. 609: “Las cantidades quedarán individualizadas como cosas ciertas , después que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor”.
El titular de esos actos es el acreedor, aunque se sostiene que no es necesario que lo haga en
forma personal, y que es suficiente con que preste conformidad o pueda controlar.

 Efectos del incumplimiento.

Estas obligaciones pueden tener como objetivo restituir las cosas a su dueño o constituir derechos
reales, y el Código regula con minuciosidad los efectos que se producen ante el incumplimiento,
culposo o no, después de su individualización.
Para ordenar las soluciones legales hay que analizar primero los efectos de las obligaciones de
cantidad para constituir o transmitir derechos reales, y luego los de las que tengan por fin restituir las
cosas a su dueño.
 Para constituir derechos reales: es necesario diferenciar la pérdida o deterioro (total o parcial) sin
culpa o con culpa del deudor. Las soluciones no difieren de los principios generales; la normativa es
sobreabundante y debe ser depurada en las futuras reformas al CC.
» Pérdida o deterioro no culpable: el supuesto de pérdida o deterioro total no culpable no se
encuentra regulado en este capítulo, y se rige por lo dispuesto en el Art. 578, conforme al principio res
perit domino (la cosa se pierde para el propietario. Esta frase se utiliza para expresar que cuando una
cosa se pierde o se destruye, se pierde a la persona que era el propietario de la misma en el momento.
Por ejemplo, un artículo se vende, si el vendedor ha perfeccionado el título del comprador por lo que es
suyo, y ser destruido, es la pérdida del comprador, pero si, por el contrario, algo que queda por hacer
antes del título ha pasado a ser el comprador, entonces la pérdida recae en el vendedor).
Art. 578: “Si la obligación de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la
cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes”.
En cambio, cuando se produce la pérdida o el deterioro parcial no culpable, el Art. 611 establece
que el acreedor puede optar entre recibir las cantidades restantes no deterioradas o disolver la
obligación.
Art. 611: “Si se perdiese o se deteriorase sólo en parte, sin culpa del deudor, el acreedor tendrá
derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, con disminución proporcional
del precio si estuviese fijado, o para disolver obligación”.
» Pérdida o deterioro culpable: para la pérdida o deterioro total el acreedor puede elegir entre
reclamar otras cosas equivalentes a las prometidas, es decir, una ejecución in natura, con más la
indemnización de daños, si correspondiere, o bien solicitar la resolución (pacto comisorio) por
incumplimiento (Art. 610). Cuando la pérdida o el deterioro son parciales, también puede optar entre
exigir la cantidad restante y no deteriorada, más otra cantidad de igual especie y calidad que la perdida
o deteriorada (y daños si procedieren) o bien disolver la obligación (Art. 612).
Art. 610: “Si la obligación tuviere por fin constituir o transferir derechos reales, y la cosa ya
individualizada se perdiese o deteriorase en su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendrá
derecho para exigir igual cantidad de la misma especie y calidad, con más los perjuicios e intereses, o
para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses”.
Art. 612: “Si se perdiese o deteriorase sólo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendrá
derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la
que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligación con
indemnización de perjuicios e intereses”.
 Para restituir a su dueño: El Art. 608 se ocupa del supuesto de incumplimiento y permite al
acreedor requerir del deudor moroso otra cantidad equivalente de cosas con más la reparación de los
daños, o solicitar la resolución contractual.
Art. 608: “Si la obligación tuviere por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor
tiene derecho a exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los
perjuicios e intereses, o su valor, según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la
obligación”.
Se trata de una disposición sobreabundante, ya que no hace más que reiterar lo previsto en el Art.
505 y sus concordantes 520 y 521, ingresando en el CC lo que era una excepción para la época: el
pacto comisorio tácito.
En consideración a las pérdidas o deterioros, al igual que en el caso anterior hay que diferenciar si
se producen en forma total o parcial, y si son mediante sin culpa o con culpa del deudor.

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» Pérdida o deterioro sin culpa: si la pérdida o deterioro es total, deben aplicarse los principios
generales y fundamentalmente aquello de que “las cosas se pierden o deterioran para su dueño”. El
deudor entregará las cosas deterioradas o quedará extinguida la obligación por pérdida total. En el
supuesto de pérdida o deterioro parcial, el Art. 614 brinda una solución lógica, permitiendo al acreedor
pedir la parte no perdida, o en el caso de deterioro, la deteriorada con más la que no sufrió el riesgo.
Art. 614: “Si se perdiese sólo en parte sin culpa del deudor, el acreedor sólo podrá exigir la
entrega de la cantidad restante.
Si se deteriorase sólo en parte sin culpa del deudor, el acreedor recibirá la parte no deteriorada con
la deteriorada en el estado en que se hallaren.”.
» Pérdida o deterioro con culpa: cuando el deterioro o la pérdida es total, el Art. 613 establece la
siguiente opción a favor del acreedor: reclamar otra cantidad igual de la misma especie y calidad o el
valor (daños) con más perjuicios que procediesen. Lo primero es acertado, ya que se solicita el
cumplimiento en especie, que es a lo que debe tender la ley. Lo segundo no es tan certero, pues sería
una especie de indemnización de los daños en ejercicio del pacto comisorio, ya que se deja sin efecto
la obligación. Hay que tener cuidado en este reclamo, pues para algunas doctrina y jurisprudencia
estos daños solo integran el llamado “interés negativo”, que no es el valor de la prestación frustrada.
En el caso de pérdida o deterioro parcial, el Art. 615 otorga una triple opción a favor del acreedor, este
puede elegir entre:
• La entrega de la cantidad no deteriorada y de la que falte o estuviese deteriorada.
• La parte deteriorada y el valor de la que falte o estuviese deteriorada.
• Dejar sin efecto la obligación.
Art. 613: “Si la obligación tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya
individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho
para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor
con los perjuicios e intereses”.
Art. 615: “Si se perdiese o se deteriorase sólo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendrá
derecho para exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, y de la correspondiente a la que
faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la cantidad
restante, no deteriorada, y el valor de la que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e
intereses, o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses”.

 Obligaciones de dar sumas de dinero: concepto de dinero.

Desde el punto de vista del derecho, el dinero debe ser considerado como un medio de pago; y de
ahí el tratamiento de las deudas de dinero, o también llamadas obligaciones pecuniarias. El dinero
importa en la medida que sea el objeto de prestación o contenido de la relación jurídica.
Las obligaciones de dar sumas de dinero suponen un vínculo de unión entre la economía y el
derecho, exagerando un poco la situación, algunos autores han comenzado a hablar del derecho
económico, en virtud de las fuertes influencias de la economía sobre lo jurídico.
El dinero es un producto social de naturaleza cultural que interesa no por sus características físicas
o formales, sino por lo que representa. Tiene siempre un contenido normativo, en razón de que el
fundamento y su virtualidad están dados por la ley.
Es importante señalar que ese producto cultural puede tener materialización en algunas piezas
metálicas o de papel; y se efectiviza la idea que tiene origen en lo intelectivo. En síntesis, el dinero es
el concepto ideal, la moneda su concreción material.
Del dinero se han dado definiciones como las siguientes:
• “Es un poder patrimonial abstracto que se materializa en un objeto simbólico que es la moneda”.
• “Es una cosa que se entrega y recibe en el comercio, no como lo que físicamente es, sino como
fracción, equivalente o múltiplo de la unidad ideal”.
• “Conforma un capital, siendo un instrumento ideal para el cambio”.
• “Es una mera función”.
Compagnucci considera que el dinero es “un valor normativo de abstracción”; pues se funda en la
ley y tiene un carácter estrictamente ideal.

 Naturaleza jurídica.
Conocer su naturaleza jurídica es saber qué es el dinero para el derecho.
Algunos distinguidos juristas alemanes y nacionales consideran que es “una cosa material”, pues se
trata de un objeto jurídico vinculado al signo monetario; de allí su transmisibilidad y defensa que el
derecho otorga a su propiedad.
Una postura opuesta argumenta que el dinero tiene una naturaleza “ideal”, ya que constituye un
poder patrimonial abstracto (Von Tuhr, Larenz, Borda, Araux Castex, Llambías, etc.). Esta tesis coincide
con la definición.

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Una corriente intermedia, que siguen los autores españoles, entiende que el dinero puede tener
una acepción amplia, como cosa que se usa “como medida de valor”, y a la vez un sentido más estricto
“como cosa a ser admitida y reconocida en las transacciones”.

 Caracteres.
El dinero tiene los siguientes caracteres:
 Es genérico: siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este carácter. De
todos modos, no se confunde con las obligaciones de género, ya que no es posible efectuar el distingo
de que cuando elige el acreedor no puede hacerlo sobre cosa de la mejor calidad, ni cuando lo hace el
deudor puede optar sobre las de peor (Arts. 601 a 605).
 Es fungible: la fungibilidad del dinero no coincide exactamente con lo que dispone el Art. 2324 CC.
En estos casos, es necesario relacionarlo con las especies monetarias de diferente signo, pues se
vinculan con la unidad de valor. Y si el dinero es un común denominador de los bienes, de la vida, hace
que adquiera el carácter de “ultra fungible”.
 Es consumible: el mismo codificador en la nota al Art. 616 dice que el dinero pertenece al género
de las cosas consumibles, con una característica: el verdadero uso consiste en el gasto. No se trata del
agotamiento físico, tal como describe el Art. 2325, sino que su extinción se produce por el traslado
mediante un cambio en la tenencia de las especies monetarias.
 Es divisible: no es una divisibilidad física, ya que no se trata de romper una moneda o un billete en
dos pedazos para conseguir la mitad de su valor, sino de una divisibilidad ideal o abstracta, apoyada en
un sistema decima referido a unidades máximas o mínimas.

 Funciones del dinero.

El dinero tiene dos funciones económicas y una jurídica.
 Económicas: es un medio o instrumento de cambio con carácter general, pues con él se pueden
obtener otros bienes o servicios, y sirve como módulo o medida de valores y con ello caracteriza a todo
lo que es patrimonialmente mensurable. Por lo tanto, las dos funciones económicas del dinero son:
• Servir para el intercambio.
• Ser medida de valor.
 Jurídica: desde el punto de vista jurídico es una forma irreductible de pago, pues con el dinero se
pueden cumplir todas las obligaciones. Ello lo vincula con la potestad del Estado para imponer su
obligatoriedad y su recepción por los acreedores, es decir, su curso forzoso.

 Régimen legal aplicable.

El CC regula este tipo de obligaciones en los Arts. 616 a 624 (Libro II, Sección I, Título VII,
Capítulo IV). El Art. 616 establece que:
Art. 616: “Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las
obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas”.
Es evidente que este artículo sigue la idea que Vélez Sársfield desarrolla en la nota de este artículo,
cuando expresa que el dinero pertenece al género de las cantidades.
Algunas de las normas correspondientes a otras clasificaciones son aplicaciones a las obligaciones
dinerarias. Así, por ejemplo, lo que ordena el Art. 604, siguiendo el principio de que el género nunca
perece, ya que el deudor no puede invocar el caso fortuito o la fuerza mayor para justificar su
incumplimiento. También, se aplica la directiva del Art. 609, en cuanto a la necesidad de individualizar
la prestación, lo que se hace contando las especies monetarias (función que le corresponde al
acreedor).
Existen en el país numerosas leyes monetarias, que siguen las tendencias de las diferentes políticas
económicas. Esto también se vincula con la entidad que tiene el control de la emisión de la moneda y
sus diferentes alteraciones y modificaciones en el decurso (sucesión o continuación del tiempo) de la
historia. Entre estas leyes se distinguen: la ley 1130, que creó el “argentino oro” o el “peso plata”;
después de algunas derogaciones parciales quedó como moneda nacional vigente el “argentino oro”, y
también en la actualidad el llamado “peso”. Por lo tanto, es posible afirmar que hay dos tipos de
monedas nacionales en vigencia: el argentino oro, que cotiza en bolsa y su valor es esencialmente el
de cambio; y el peso que tiene, conforme lo que dispone la ley de convertibilidad 23.928, su
equivalente en el dólar norteamericano (hoy en día U$S1 = $3,96).
Es importante tener en consideración lo dispuesto por la ley 23.928, ya que ha producido
relevantes modificaciones en todo el régimen del CC sobre esta categoría de obligaciones.
 Clases de moneda.
En el estudio de la evolución histórica, se pueden apreciar tres clases de monedas:
 Moneda metálica: es la que contiene en sus signos monetarios metales nobles (oro y plata) y su
valor, idealmente debería equivaler a la cantidad de metal. Este tipo de moneda circuló entre los

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romanos y también en la Edad Media; por eso, los glosadores sostenían que en la moneda era esencial
la substantia y la quantitas, y que prevalecía la primera, ya que la moneda valía por ella.
 Moneda papel: constituye un título representativo de la cantidad de oro depositada en el banco
emisor, o por lo menos un porcentaje de ello, que califica a la moneda como “representativa o
fiduciaria”, y cuya característica reside en que se puede exigir al emisor su equivalente en oro, aunque
también circulan como tipos monetarios cumpliendo funciones propias.
La certeza que tienen sus titulares de cambiar estos billetes por metal hace que se los identifique
con la denominación de “curso legal”.
 Papel moneda: históricamente, es el último en aparecer y podría afirmarse que corresponde al siglo
XX. Se trata de una moneda sin respaldo, que no es convertible, y que tiene el poder que el Estado
emisor le imprime. Los habitantes y residentes de un determinado país están obligados a su recepción,
lo que la caracteriza como de “curso forzoso”.

 Curso legal y curso forzoso.

Cuando se habla de curso voluntario o forzoso es porque resulta ser potestativo para el acreedor
recibir o no esa moneda. En cambio, el curso legal hace obligatoria su admisión y la consiguiente
liberación de los deudores.
El curso legal no debe confundirse con el curso forzoso; en el primero, caracterizado por su
convertibilidad, siempre el ente emisor está obligado a reemplazar su importe por oro u otro metal
noble; en cambio, en el curso forzoso ello no ocurre.
La ley de convertibilidad 23.928 establece que el austral (hoy sustituido por el peso) será moneda
convertible a partir de 1991 en una relación de A$10.000 a U$S1. Se entiende que la ley les otorga a
ambas monedas jerarquía de curso legal en el país, pues regula su relación de valor estableciendo la
convertibilidad, requisito sine qua non para afirmar la calificación jurídica.
El Estado ahora es el que impone que las personas tienen que aceptar el dinero. Es el que impone
que el papel billete, que emite el Banco Central, tenga valor. El papel moneda es de curso legal (lo que
hace que sea obligatorio recibir el pago con el papel billete). El curso legal origina el valor que
representa el papel moneda, que evidencia una evolución de la moneda (metal) que intrínsecamente
tenía un valor. Esto hace que las monedas y billetes sean dinero fiduciario, este término indica que el
gobierno declara que algo es dinero, aunque no tenga valor.
El curso legal es la manifestación de la potestad del Estado, que establece que el dinero tiene un
determinado valor. Alude al efecto liberador del pago.
Entonces, el dinero de curso legal o convertible es aquel que el Estado, mediante una ley, ha
declarado aceptable como medio de pago y como forma de cancelar las obligaciones. El Estado, a
pedido del tenedor, debe darle a éste algún otro valor equivalente (oro, divisas).
Se diferencia del curso forzoso. Los bancos antes emitían dinero y se podía cambiar por oro (esto
constituyó la primera forma de darle valor al papel). Esto se debía por el llamado sistema mono
metalismo. Este sistema de conversión empieza a declinar con la Primera Guerra Mundial. Cuando el
dinero se vuelve inconvertible en metal, se recurre al curso forzoso, que impone que ese billete vale lo
que equivaldría a oro.
Entonces, el dinero de curso forzoso o inconvertible es el dinero a cambio del cual, aunque el
tenedor lo solicite, el Estado no canjea por bien alguno.

 Valor de la moneda: teorías.

Las diferentes concepciones sobre el dinero elaboran las teorías en que se asienta la esencia del
mismo, es decir, su valor. Porque el dinero simboliza un valor económico, transmite un valor y es
reserva de valor.
Las oscilaciones de su sustancia hacen que haya tres teorías que apuntan al mismo objeto:
 Metalismo.
La doctrina metalista se desinteresa por el valor que le pueda dar que tiene la moneda, ya que ésta
vale por lo que contiene. La moneda es una mercancía y su mayor vigencia se encuentra en la Edad
Media. Aunque es importante señalar que también en esos tiempos comienza a producirse un
envilecimiento (depreciación de un moneda, o reducción del valor de un producto financiero) de la
moneda, ya fuera por la aleación con otros metales, como el cobre, o por la falta de coincidencia entre
lo que se indicaba en el cuño y el contenido de oro. Por ello, se efectuaba una diferenciación entre la
bonitas intrinseca, que se refería al metal que contenía la moneda y la bonitas extrínseca, que se
vinculaba al valor que le atribuía el gobernante.
Es dable señalar que la alteración intrínseca se inicia ya en la época de los emperadores romanos y
se profundiza con los reyes llamados “falsos monederos” (faux monedaires) de los siglos XVII y XVIII.
En la actualidad, la concepción metalista se mantiene para algunas monedas que no circulan en el
cambio corriente, aunque sirven como ayuda a la estabilidad y para confianza de algunos particulares.

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 Nominalismo.
Es una tesis opuesta al metalismo y afirma que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad
establecida con relación a la unidad ideal sin comprobación de las demás cualidades. Se prescinde de
las variaciones de valor de la moneda (bonitas intrínseca), y debe entenderse que una unidad es
siempre igual a sí misma.
Los antecedentes históricos del nominalismo se hallan en Francia, durante el reinado de Enrique IV
(1602), por el cual se estableció que en los contratos era obligatorio usar la moneda con el valor que
había creado el rey y no por el valor de su peso o metal acuñado. Era la Tesis de Dumoulin que,
estudiando los textos romanos, entendió que debía aplicarse el criterio del valor impositus, es decir, el
que impone la ley, con lo cual se consagraba el principio nominalista. Pothier, que vivió y desarrolló su
obra en el siglo XVIII, sostenía que el pago de las deudas de dinero debía ser hecho por su valor
nominal, que es el señalado por la autoridad del Estado y son nulas las cláusulas de los particulares
que deroguen o intenten derogar el principio, porque el nominalismo “constituye el uso constante en la
jurisprudencia”.
Esta concepción es la que adopta el CC francés y también las leyes más modernas, como el CC
Italiano, el Portugués, el Ruso, la ley monetaria alemana, etc.
Un autor alemán, Knapp, es quien mejor desarrolla la tesis nominalista en la formulación de la
teoría cartal o estatal del dinero. Knapp funda su doctrina sobre tres bases:
• El dinero tiene una naturaleza abstracta e ideal; como creación del Estado su valor intrínseco es
irrelevante, pues la esencia de la moneda no es su materia, sino la norma que la legitima.
• El dinero como medio de pago tiene el valor que le da la ley y ese es el único valor relevante; no
interesa la relación entre el dinero y los bienes.
• Las deudas deben ser siempre considerada nominalmente, pues el Estado está facultado para
cambiar los medios de pago y así los particulares pueden extinguir lo debido con la nueva moneda.
El nominalismo, que tuvo y tiene una mayoría de adherentes (como Gény, Savatier, Salas, etc.), se
fundamenta, además, en que el valor de la moneda se apoya en la ley de su creador y está sujeta a su
control. Debe siempre considerarse el valor abstracto que le ha impreso al dinero. Cuando el Estado
construye un ordenamiento monetario, las especies creadas tienen que diferenciarse con relación a la
unidad que considera inalterable. Las obligaciones se cumplen mediante la entrega de la cantidad de
piezas monetarias correspondientes a aquella unidad.
La teoría sustenta en la certeza que adquieren las operaciones y transacciones, especialmente en
los contratos de duración, por su postergación en el tiempo de cumplimiento. Ello da seguridad porque
la moneda tiene igual determinación numérica, tanto en su origen como en el momento del
cumplimiento. La cantidad en que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la
prestación. La ley de convertibilidad 23.928 consagra especialmente la teoría nominalista.
 Valorismo.
Es la teoría que, a su vez, se opone al nominalismo. Para esta tesis, el contenido de la prestación
está dado, no por una suma nominal, sino por el valor intrínseco de la moneda. Lo importante resulta
el valor adquisitivo o valor real, es decir, que el deudor debe cumplir la obligación haciendo entrega del
mismo valor intrínseco, sin que interese lo prometido numéricamente.
El problema que subyace tras todas estas posturas es reiterado y conocido: “la inflación”. Es lo que
altera el valor nominal con relación al valor real, distorsionando todo tipo de relación jurídica
patrimonial, especialmente cuando dicha relación se prolonga en el tiempo.
El valorismo fue una solución ante casos práctico donde se producían notorias injusticias; de tal
forma, tanto la doctrina de los autores como la jurisprudencia de los tribunales, acudieron en muchos
casos a esta tesis para mitigar esas situaciones irregulares.
Compagnucci es contrario a la tesis valorista y coincide con la teoría nominalista. No obstante ello,
admite que, a veces y ante supuestos de evidente desproporción, fue necesaria la aplicación de la tesis
valorista.

 Valor de la moneda.
De las diferentes teorías, se puede extraer que la moneda puede tener distintos tipos de valores:
 Valor nominal: es el que el Estado le atribuye y el que consta en su impresión.
 Valor real: es el que indica su poder adquisitivo en relación con los demás bienes.
 Valor de cambio: es el valor bursátil o comercial que le corresponde en su relación con otras
monedas.

 Obligaciones de dinero y de valor.

Esta clasificación tiene origen en la doctrina alemana y fue difundida entre los juristas latinos por el
profesor Ascarelli, en 1949, a raíz de ello tuvo una enorme discusión en Europa como en la Argentina.

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 Diferencia conceptual.
La deuda pura de dinero es aquella en la cual, desde su origen, el objeto de la prestación es el
dinero, y se debe cumplir con esa misma materia. En cambio, en la llamada deuda de valor, la génesis
está constituida por un valor abstracto, que debe ser solventado mediante un importe dinerario. Tienen
en común que ambas se extinguen entregando dinero, pero difieren en su nacimiento.
Al inicio de la diferenciación, nadie dudaba que una obligación nunca, y por el principio del
nominalismo, podía cambiar el importe numerario adeudado; así, por ejemplo, si alguien mediante un
mutuo se comprometía a pagar $100 extinguía dicha obligación abonando $100. En cambio, si era otro
el objeto, por ejemplo, la indemnización de un daño, el importe era reajustado a la par de la
depreciación monetaria, hasta el momento de su cumplimiento.
Así, se dice que en la obligación dineraria, el deudor debe un quantum o cantidad y el dinero,
siendo el objeto inmediato de la obligación también está in solutione, es decir, en el cumplimiento. Por
su parte, en la deuda de valor, lo que se debe es un quid, o sea un valor abstracto, que debe ser
relacionado comparativamente con los bienes, y como el dinero es denominador común de valores,
esos bienes deben cualificarse económicamente (Alterini).
 Recepción en la jurisprudencia.
En el tratamiento jurisprudencial de estas obligaciones, se pueden destacar dos períodos:
» Plena vigencia del distingo entre ambas obligaciones: nuestros tribunales tomaron en
consideración esta diferencia y desde 1952 hasta 1991 la utilizaron permanentemente. Al comienzo, se
entendió que el concepto de “deuda de valor” era aplicable, entre otros, a los siguientes supuestos:
indemnización de daños por el incumplimiento contractual; indemnización por los hechos ilícitos
(responsabilidad extracontractual); obligaciones que nacían del enriquecimiento sin causa;
expropiaciones; deudas de medianería; alimentos; recompensas en la sociedad conyugal; obligación de
colacionar; revocación de donaciones; etc.
Los fallos de los tribunales fueron ampliando el campo de aplicación, tanto para los casos bajo
juzgamiento, como para el momento de su reajuste, que pasó de ser el de la fecha de la sentencia
para extenderse hasta el del cumplimiento. Salvo las llamadas obligaciones dinerarias puras, todas las
demás fueron objeto de reajuste.
En cuanto al tiempo durante el cual procedía indexación (técnica para recuperar los datos
contenidos en un fichero o en una zona de memoria por medio de un índice que guarda la posición de
los datos), al principio solo se extendía hasta que el importe era líquido, y de allí en más quedaba
cristalizado el capital sin poderse recomponer; sin embargo, desde el año 1975, se entendió que el
reajuste debía prolongarse hasta el momento mismo del cumplimiento. Las etapas de hiperinflación
hicieron que estas situaciones se agudizaran de tal manera que los abogados reclamaban en juicio las
recomposiciones de capital por uno o dos días de demora en el pago.
» Progresiva asimilación de ambas obligaciones: desde el final de la década de 1970 hasta 1991
(año en que se sanciona la ley de convertibilidad), comienza a notarse una tendencia que considera
que la diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor es meramente instrumental y arbitraria
(aunque otros autores mantuvieron el criterio anterior, pues entendían que el distingo era ontológico y
atinente a la esencia de cada categoría).
La jurisprudencia llegó hasta reajustar las obligaciones dinerarias, cuando eran objeto de
prestación de una obligación bilateral (ej.: en el contrato de locación o compraventa), y también las
deudas dinerarias puras a partir de la mora del deudor, hubieran sido o no instrumentadas en títulos de
crédito. Para ello, se utilizaron diversos argumentos, tales como la teoría de la imprevisión, la lesión
subjetiva, el abuso del derecho, la regla moral, etc.
La ley de convertibilidad 23.928, al establecer el principio nominalista, impidió el reajuste o
composición del capital en las obligaciones dinerarias. Se controvierte en doctrina y en algunos falles
establecer si es posible indexar las obligaciones de valor. A partir del momento en que aparece una
cantidad líquida de dinero, la ley impide su recomposición y debe ser pagada tal como nominalmente
se ha fijado.

 Obligaciones en moneda nacional.

El CC había previsto en el Art. 619 cómo debían cumplirse las obligaciones convenidas en moneda
nacional. Antes, decía lo siguiente:
Art. 619 – (antes): “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada
especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada u
otra especie de moneda nacional, al cambio que corra en el lugar al día del vencimiento la obligación”.
Es decir, el artículo prevé la posibilidad de la existencia de más de una moneda de curso legal, cosa
que ocurriría con anterioridad a 1991, y, en una típica obligación facultativa le da la posibilidad al
deudor de elegir la moneda a pagar.
En principio, debe cumplir con la especie de moneda pactada, pero está en su facultad sustituirla
por otra moneda nacional. Así, el deudor de pesos papel podía pagar con argentinos oro (ley 1130), al
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valor de cambio al día del vencimiento y en el lugar de la obligación. Es la cotización bursátil de una
moneda en relación con las otras.
La ley de convertibilidad modificó el Art. 619, que ahora establece:
Art. 619: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o
calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”.
(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.)
Con la modificación se impide al deudor cambiar el tipo de moneda, y se da coherencia a lo
normado en el Art. 617 en la nueva redacción (ley 23.928), ya que el deudor queda impedido a cumplir
exactamente con la moneda prometida y, consecuentemente, los acreedores obligados a recibirla.

 Obligaciones en moneda extranjera.

Las obligaciones en moneda extranjera, es decir, en la que no tiene curso legal en nuestro país,
fueron previstas en el Art. 617 CC. No obstante, el CC las conceptuaba de una manera distinta antes de
la ley de convertibilidad.
 Régimen anterior a la ley 23.928.
Esta norma también recibió la consiguiente modificación de la ley 23.928. Antes de su reforma, el
CC establecía que la obligación de pagar moneda extranjera debía considerarse como de dar
cantidades de cosas.
Los autores no lograron un entendimiento uniforme, pues además de las interpretaciones apegadas
a la letra de la ley civil, también jugaban las disposiciones de las diferentes leyes monetarias que regían
en el país. Así, algunos afirmaban (erróneamente, según Compagnucci) que la moneda extranjera no
era dinero, sino simplemente una cosa, y el incumplimiento de la obligación que tuviera por objeto su
entrega, quedaba regido por las reglas generales que ordenan el pago de los daños y perjuicios. Es
decir, que si alguien se obligaba a pagar determinada cantidad de librar esterlinas, e incumplía, debía
ser condenado a abonar una cantidad de dinero nacional que subrogara el perjuicio del incumplimiento.
Machado, en la doctrina nacional, sostuvo otra idea (más razonable, según Compagnucci). Decía
que las obligaciones en moneda extranjera deben ser juzgadas como si fueran en dinero. Se explicaba
lo dispuesto en el Art. 617 (derogado) que en numerosos casos en los que la moneda extranjera
carecía de valor legal determinado era necesario establecer su valor comercial o corriente. Es lo que
Vélez acoge en el Art. 617 al decir que se aplicarán las reglas de las obligaciones de cantidad.
En cambio, cuando se conocía el valor preciso de la moneda extranjera se reglaban por las normas
sobre las obligaciones dinerarias.
Diferente es el razonamiento en cuanto a ver de qué manera se extinguen o se pueden extinguir
las obligaciones en moneda extranjera. Numerosos fallos ordenaron que el deudor debía entregar una
cantidad igual de la misma especie y calidad, o bien podía sustituirlo por el equivalente en moneda
nacional, es decir, una suma necesaria para adquirir la cantidad de moneda extranjera pactada.
Aunque algunos fallos establecieron que cuando se trataba de “devolver” moneda extranjera, el deudor
debía entregar la moneda extranjera, insustituible por otro objeto.
 Régimen de la ley 23.928.
La ley de convertibilidad modificó el Art. 617, que quedó redactado de la siguiente manera:
Art. 617: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas
de dinero”. (Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.)
Con esto se quiere decir que la obligación en moneda extranjera es también obligación dineraria y,
además, en coincidencia con la modificación al Art. 619, cuando alguien se obliga a la entrega de un
cierto tipo de moneda debe hacerlo efectivo con esa misma moneda.

 Cláusulas de estabilización.
También aquí cabe hacer la distinción entre el régimen anterior y el posterior a la vigencia de la ley
de convertibilidad.
 Régimen anterior a la ley 23.928.
Para mitigar la depreciación de la moneda, producto de la inflación, y en los contratos de duración,
es decir, aquellos en los que su efectivización se posterga en el tiempo, las partes podían prever
cláusulas a fin de mantener el valor adquisitivo, o real de una de las prestaciones.
Así se convenía el pago en una moneda “fuerte”, como puede serlo alguno de las monedas
extranjeras con tradición de no depreciarse, o bien monedas de oro, o tomando algún estándar ajeno
que permita mantener la equivalencia con el primigenio valor convenido.
De esa manera se han pactado cláusulas en las cuales el deudor se obligaba a pagar la cantidad de
dinero equivalente al valor de cierta cantidad de kilos de carne en el mercado local; o al valor de un
cereal; o al de determinada moneda extranjera; o al valor del oro en el mercado de Zurich o Londres, o
de ciertos índices que indican la variación del costo de vida, o precios de mercaderías, etc.

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Es por ello que en estos casos, si variaban los valores tomados como comparativos también
cambiaba la cantidad de dinero que debía sufragar el deudor; aumentaba si había inflación o disminuía
si se producía deflación.
» Clases: hay diversas clases; las más comunes son las siguientes:
• La cláusula de oro, que implica que la obligación dineraria está referida a una determinada
cantidad de oro o valor oro. Y puede ser hecha con referencia al metal o a una moneda de ese metal.
En este último caso se está en presencia de una deuda de moneda extrajera.
• La cláusula de moneda extranjera, es otra posibilidad que se presenta para convenir la
recomposición del capital adeudado. Era muy corriente en nuestro país que se acordara el pago en
dólares o en alguna otra moneda extranjera. En general se sostenía que estas eran más “moneda de
cuenta” que obligaciones de dar cosas inciertas, ya que con ellas los acreedores trataban de protegerse
de la depreciación.
• Las cláusulas de escala móvil o índice variable eran otras que se podían acordar, que consisten en
que el dinero a entregar en cada período de cumplimiento variará de conformidad con ciertos índices
de valor de precios de mercaderías, o del consumo, o nivel de vida, etc. fueron desarrolladas por la
doctrina francés, que las denominó clause d’échelle mobile, o clause indicielle, o clause de référence, y
su aplicación fue muy difundida en el derecho germano e italiano.
» Criterios sobre su validez: sobre su validez o ineficacia de estas cláusulas se han dado dos
posturas opuestas:
• Para una corriente minoritaria en nuestro país, las mismas no pueden tener vigor, y son nulas en
razón de que el Estado da el valor de la moneda y le impide su curso forzoso; ello impide a los
particulares mutar el valor nominal del dinero nacional; además, esas leyes son de orden público y no
pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. A todo ello se suma que provocan desconfianza y
llevan a la destrucción del mismo valor de la moneda, atentando contra la soberanía del mismo Estado.
Es y ha sido la tesis de la jurisprudencia francesa.
• Para una corriente mayoritaria en nuestro país y para la jurisprudencia nacional, se ha
considerado la plena validez de las cláusulas. Así, se diferencia entre la regulación estatal sobre la
moneda en sí misma y el objeto de las prestaciones. Las leyes monetarias no disponen la cantidad que
deben hacer efectiva los deudores, sino su convertibilidad o no, o su curso forzoso. Además, para esta
doctrina, la libertad de configurar el contrato está ínsita en el principio de autonomía previsto en el Art.
11977 que no ataca ni al orden público ni a las buenas costumbres. En definitiva, se trata de mantener
la equivalencia en las prestaciones y, como dice Trigo Represas, el equilibro en el intercambio.
 Régimen de la ley 23.928.
A fin de sostener incólume (sano, sin lesión) el principio nominalista, la ley de convertibilidad
prohíbe y declara como nulas a todas estas cláusulas. El Art. 7 de dicha ley establece:
Art. 7 – ley 23.928: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de Australes,
cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún
caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al
1º del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del Austral.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto”.

 Intereses.
Los intereses son el precio o remuneración que se debe pagar por el uso y disfrute de un capital
ajeno. Aunque algunos autores han ampliado el concepto a la compensación dada al acreedor por el
uso a que él tiene derecho.
Busso da una definición omnicomprensiva que resulta clasificadora. Dice que para las obligaciones
nacidas convencionalmente, los intereses “son aumentos que las deudas pecuniarias devengan en
forma paulatina durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como
indemnización por el retardo en el cumplimiento”; por otra parte, para los hechos ilícitos, “aseguran al
acreedor la reparación integral a que tiene derecho, evitándole el perjuicio que pudiera significar la
demora en obtenerla”.
Los intereses tienen las siguientes características:
• Son siempre obligaciones accesorias, pues siguen la suerte y van unidos a la prestación principal.
• Son pecuniarios, ya que la deuda de intereses es siempre dineraria.
• Constituyen un fruto civil de capital.
No es esencial que participen de la misma naturaleza que la obligación principal y se expresen
como una fracción de ella (aunque generalmente sea así) ni tampoco que se cumplan en forma
periódica, lo que algunos autores califican como prestación fluyente.

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 Clases.
 Según su origen.
» Convencionales o voluntarios: como su propio nombre lo sugiere, son los estipulados por
acuerdo de las partes. La evolución histórica de estos intereses ha sido:
• En la antigüedad, el convenio que imponía el pago de intereses fue mirado con disfavor. Tanto
los textos bíblicos como el derecho romano prohibieron este tipo de pacto o limitaron su tasa. Fue más
rígido aún el derecho canónico; así, por ejemplo, el Concilio de Arles (1314) prohíbe a los eclesiásticos
conceder préstamos a interés y en el siglo V, el Papa San León I extiende la prohibición a todos los
cristianos. Se trató así de proteger a quienes, por necesidades extremas e imperiosas, recurrían a
préstamos, generalmente usurarios, y quedaban arruinados.
• A partir del siglo XIX, estas ideas se modifican, y la Revolución Francesa abre las puertas a la
libertad en el acuerdo de los intereses. Con la evolución de las ideas, se llega a la conclusión de que lo
abusivo no es el interés en sí mismo, sino el monto de la tasa cuando éste es excesivo de acuerdo con
los tiempos y circunstancias.
Con respecto a la libertad sobre los intereses, existen dos sistemas: uno señala la conveniencia de
fijarlos legalmente; y otro da la libertad a su convención, en virtud del principio de autonomía y del
mercado, y porque además resulta muy variable su tasa, ya que depende de la evolución de la
economía y a veces parte de los intereses vienen a cubrir la depreciación monetaria.
Remitiéndonos ya a nuestro derecho, el CC consagró el sistema de libertad en las tasas de los
intereses. Así, el Art. 621 dice:
Art. 621: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre
deudor y acreedor”.
Por lo tanto, si nada se dijera en el contrato no sería posible reclamar el pago de intereses.
El Art. 2248 dispone:
Art. 2248: “No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el
mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora”.
Es decir, cuando nada se pactó, el acreedor no puede pedir el pago de intereses por el uso de su
capital; ello no puede ser confundido con el derecho del acreedor a reclamar intereses moratorios o
legales, cuando la propia normativa lo autoriza.
En la jurisprudencia, se nota una evolución que va desde aceptar el acuerdo de partes, sea cual
fuere la tasa, hasta nulificar la totalidad de los intereses. El sistema vigente y receptado por todos los
fallos actuales de los tribunales es el que llega a la disminución de las tasas hasta lo que se considera
razonable y no usuario. Aunque es necesario aclara que, sobre ello no hay reglas fijas, y las mismas
han variado de acuerdo con la evolución de las fluctuaciones económicas. Hoy, y siguiéndose en cierta
medida los fallos de la Corte Suprema, se toma en cuenta los que perciben los particulares en los
depósitos bancarios a plazo fijo y por períodos determinados.
» Legales: constituye un tipo de interés compensatorio impuesto por la ley, y se adeudan aunque
no haya convención alguna que los imponga, ya que se dan ante el uso del capital ajeno y por razones
de equidad.
El CC tiene diferentes normas que consagran el principio. El Art. 466 impone al pupilo la obligación
de pagar intereses al tutor por el saldo de la cuenta; el Art. 1054 ordena que cuando se anua un acto
deben restituirse intereses desde que se entregó el dinero; el Art. 2030 dice que cuando el fiador se
subroga en los derechos del acreedor por haber pagado, puede reclamar intereses sobre dichos
importes.
 Según su función.
» Compensatorios: son estrictamente los que se pagan por el uso y disfrute de un capital ajeno. Se
diferencian de las cuotas de amortización y de los dividendos, en que las primeras se pagan
periódicamente, pero para cubrir el importe del capital, y los segundos se abonan cuando hay
beneficios, y varían de acuerdo con esas ganancias. Estos intereses compensatorios pueden ser, a su
vez, convencionales o legales.
» Moratorios: estos intereses (previstos en el Art. 622) son una forma de indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento moroso de una obligación dineraria. Sustituyen a
los daños y perjuicios que se deben resarcir en los otros tipos de obligaciones.
Art. 622: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde
el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el
interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de
inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas
de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la
obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”.

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Los intereses se deben desde que el deudor entra en mora; no interesa que la deuda sea líquida o
ilíquida, ya que lo que importa es su certeza. Si bien se anota en la doctrina una controversia intrincada
sobre el momento en que comienzan a correr estos intereses y la necesidad o no de que el deudor
haya sido constituido en mora, Compagnucci considera que la cuestión es mucho más sencilla.
Estas obligaciones no tienen un sistema especial de morosidad y se rigen por las reglas generales
del Art. 509. Por lo tanto, y de acuerdo a ello, cuando el deudor ingrese en ese estado de mora
comienzan a correr los intereses moratorios. Ese es el criterio jurisprudencia mayoritario.
Art. 509: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable”.
En cuanto a la tasa de los intereses moratorios, es necesario diferencias las que son pactadas por
las partes, que algunos autores denominan impropiamente punitorios, cuando son verdaderamente
cláusulas penal, de las impuestas por la ley.
El acuerdo de las partes, previsto y autorizado por el Art. 622, permite que se fije un interés por el
incumplimiento imputable, que se puede sumar al compensatorio, aun cuando adicionadas ambas tasas
nunca pueden llegar a tener el carácter de usurarias. Ej.: si el deudor debía pagar un interés
compensatorio del 10% anual y se previó un interés moratorio convencional del 12%, los jueces
pueden condenar al 22%, o reducir un poco la tasa; claro está que estas soluciones nunca pueden ser
definitivas, y su juzgamiento se atendrá a las circunstancias del caso, momento económico y razones
de la imposición.
Si las partes nada han convenido, el mismo Art. 622 dice que serán los jueces quienes los fijarán,
para ello se toma en consideración que pagan los bancos oficiales o los promedios que publica el Banco
Central; algunos fallos han establecido la llamada tasa activa, es decir, la que perciben los bancos en
los préstamos, pero prevalece en la jurisprudencia el criterio de fijar la tasa pasiva, que es la que se
paga a los ahorristas en los depósitos a plazo.
La reparación, en principio, queda limitada a los intereses moratorios; tesis que fue la prevaleciente
en la doctrina francesa (Pothier, Planiol) y sostenida por la mayoría de los autores nacionales. El
incumplimiento genera siempre la posibilidad de que el acreedor obtenga el dinero por otro lado, y el
único daño son los intereses que debe pagar su propio acreedor.
Como excepción a este principio, procede el reclamo de mayores indemnizaciones en los siguientes
casos:
• Dolo del deudor. • Cuando lo establece la ley.
• Estipulación contractual de otros daños indemnizables.

 Anatocismo.
El anatocismo consiste en el pago de interese sobre intereses, es decir, el llamado interés
compuesto (capitalización de intereses a los cuales se le liquidan nuevos intereses).
En el derecho romano, la capitalización de intereses futuros estaba prohibida desde los tiempos de
la República y Justiniano la extendió a los intereses vencidos que quedaran impagos. Las legislaciones
modernas han hecho el distingo y la prohibición se ha mantenido con relación a los intereses futuros,
es decir, a los no devengados en el momento de su capitalización. Es lo que establece el CC francés,
alemán, italiano, etc.
 Régimen anterior a la ley 23.928.
Antes de la ley de convertibilidad 23.928, el Art. 623 CC no permitía el pacto de “intereses sobre
intereses”. Y para su justificación se daban diferentes razones:
• Que el deudor quedaba desprotegido y un convenio de ese tipo podía arruinarlo
económicamente.
• Que con ello se explotaba su necesidad y su estado de inferioridad.
• Que, además, la disposición era de orden público y no era posible dejarla sin efecto por el
acuerdo particular; su nulidad era total y absoluta.
Otros autores consideraban que la prohibición carecía de sentido, ya que si se aceptaba el convenio
de intereses, carece de efecto que por un nuevo acurdo estos se capitalicen y devenguen nuevos;
además, se sostenía que si el deudor pagaba puntualmente, el acreedor podría invertir esos intereses y
obtener nuevos réditos; y así el anatocismo sería una forma de dar un nuevo préstamo al primitivo
deudor; finalmente se argumentó que en la vida de los negocios es necesario imponer el cumplimiento

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y permitir el incremento y la movilidad de los capitales. Los proyectos de reforma al CC se inclinaron

por esta solución.
 Régimen de la ley 23.928.
La ley de convertibilidad ha dado la siguiente redacción al Art. 623:
Art. 623: “No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que autorice su
acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o cuando liquidada la deuda
judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso
en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución
periódica de la tasa de interés de plaza”.
(Artículo sustituido por art. 11. de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.).
Es posible afirmar que, a pesar del enunciado negativo y equívoco, la ley argentina admite ahora el
anatocismo, al igual que la mayoría de los códigos modernos; con la debida aclaración de que los
acuerdos deben sujetar la tasa de interés a la que corresponda y se admita en el mercado.
También, al igual que el texto anterior, se permite la acumulación en las liquidaciones judiciales
cuando el deudor es moroso en el cumplimiento. En esta especie el acreedor calcula intereses (entre
otros rubros, como capital, honorarios, gastos, etc.) y el juez ordena e intima el cumplimiento de la
liquidación; la mora del deudor permite que comiencen a correr nuevos intereses sobre el importe total,
que incluía los anteriores.

 Extinción de los intereses.

Los intereses, como cualquier obligación, se extinguen por todos los medios que el Código enumera
en el Art. 724.
Art. 724: “Las obligaciones se extinguen:
• Por el pago. • Por la confusión.
• Por la novación. • Por la renuncia de los derechos del acreedor.
• Por la compensación. • Por la remisión de la deuda.
• Por la transacción. • Por la imposibilidad del pago”.
En cuanto a la prescripción, como generalmente se pacta que su pago se haga por períodos
determinados, el plazo es de 5 años.
Pero hay otras vías indirectas de extinción de los intereses; una es el pago de lo principal, y la otra,
similar a ésta, es la prevista en el Art. 624.
Art. 624: “El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la
obligación del deudor respecto de ellos”.
Para que no se extingan los intereses, es necesario que el acreedor, en el momento de recibir el
pago, haga expresa reserva de su reclamo posterior.
La cuestión consiste en establecer si el Art. 624 ha consagrado un sistema subjetivo, en el cual la
presunción sería ius tantum, y en consecuencia sujeta a prueba contraria por parte del acreedor que
dio el recibo total por capital, y sin reserva alguna; o tiene un fundamento de corte objetivo,
independiente de la acción del acreedor y que libera al deudor del pago futuro de intereses. Algunos
autores como Alterini y López Cabana sostienen que en los pagos que se hacen en juicio no juega la
presunción de la norma, pero que tiene pleno vigor en las recepciones extrajudiciales.
Compagnucci cree que el sistema subjetivo es el que mejor se compadece con el principio de la
buena fe en las relaciones obligacionales. Es necesario permitirle al acreedor destruir la presunción
legal mediante prueba que demuestre que no cobró los intereses.

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Bolilla 12

● Clasificación por número de Sujetos.

POR EL NÚMERO DE SUJETOS INTERVINIENTES Y LA FORMA EN QUE QUEDAN OBLIGADOS.
 Clasificación primaria.
Las relaciones jurídicas de carácter obligacional tienen siempre y necesariamente dos partes: una
activa o acreedora y otra pasiva o deudora. Las partes pueden contener sujeto singular, es decir, un
solo acreedor o un solo deudor, o bien varios acreedores y un deudor o un solo acreedor y varios
deudores, o en fin, una pluralidad en ambos polos de la relación.

 Obligación de sujeto plural.

Para que la obligación sea verdaderamente de sujeto plural, además de tener pluralidad de sujetos,
debe contener una única prestación y una única causa. Es importante entender la unidad de objeto
aunque sean varias las cosas a dar, o varios los servicios a prestar; es necesario considerar una unidad
conceptual y funcional, es decir, una unidad ideal en función del convenio y no una mera y singular
operación aritmética. Ej.: si Juan y Pablo se obligan a entregar a Andrés un mueble para cocina que
posee uno solo de los deudores, la obligación es única y podría exigírsele a cualquiera de los
obligados.
El efecto de la unidad de causa es importante, pues diferencia ciertas obligaciones que, si bien
tienen más de un sujeto obligado, no constituyen obligaciones conjuntas. Ej.: la responsabilidad del
comitente, donde ante la víctima aparecen obligados el principal y el dependiente, siendo la prestación
única. El dependiente es deudor por un supuesto de responsabilidad por un hecho ilícito (personal o de
las cosas); en cambio, el principal queda obligado en virtud del accionar del dependiente en el ejercicio
u ocasión de sus funciones. Se trata de un supuesto de “obligaciones concurrentes” y no solidarias,
pues difieren sus efectos.
La pluralidad de sujetos puede ser:
 Originaria: porque la obligación se ha formado de esa manera en su origen.
 Derivada: porque si bien nace como de sujetos singulares, antes el fallecimiento del acreedor o
deudor se produce una transmisión mortis causa y el crédito, junto con el resto de bienes y deudas,
pasa a los herederos. También puede haber transferencia inter vivos, por ejemplo, mediante la cesión
de créditos, o pago con subrogación y varios suceden en la acreencia al titular del derecho.

 Clases.
Las obligaciones de sujeto plural pueden ser clasificadas en.
 Conjuntas: en este tipo, todos los sujetos concurren a la misma obligación, es decir, que tanto en
su faz activa (acreedores) como en la pasiva (deudores) hay concurrencia común; de esa manera,
todos mantienen el crédito o la deuda. Los sujetos están “unidos” por la conjunción copulativa “y”, lo
cual implica que ninguno queda excluido, pues no existe alternatividad. Estas obligaciones están
contempladas en el CC.
 Disyuntas: no están legisladas en la ley civil, y constituyen, según Llambías y Busso, una falsa
pluralidad, porque no hay coexistencia de pretensiones o deberes, ya que se van excluyendo entre sí.
En las obligaciones disyuntivas, se desconoce al sujeto obligado o al acreedor elegido, pues se trata
de una especie de alternatividad subjetiva; al quedar discriminado el sujeto, los demás desaparecen de
la obligación. En su origen, es una especie de indeterminación de sujeto activo o pasivo, lo cual hace
que para algunos autores no se trate de un supuesto de obligación de sujeto plural. El nexo entre los
intervinientes es la conjunción “o”, que caracteriza el tipo de vínculo.

 Clasificación de las obligaciones conjuntas.

Las obligaciones conjuntas pueden clasificarse, a su vez, en:
 Simplemente mancomunadas: se produce una partición de la prestación, ya que cada deudor debe
una parte y cada acreedor recibe una porción del total. Existe un verdadero fraccionamiento de la
obligación, pero se mantiene las características de la existencia de una única prestación y unidad en la
causa fuente. El fraccionamiento da como resultado la existencia de varios vínculos.
 Mancomunadas solidarias: en éstas, por imperio de la virtualidad del vínculo cualquiera de los
acreedores, tiene derecho a la totalidad de la prestación y, consecuentemente, cada deudor debe el
total. Ello sin perjuicio de que la solidaridad es solo “pasiva”, los acreedores carecen del derecho a
reclamar el todo, pero los deudores están obligados a la plenitud de la prestación.
A su vez, considerando la característica de la prestación, el acuerdo de las partes, o bien la forma
de cumplimiento, las obligaciones pueden tener objeto “divisible” o “indivisible”.
Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se parecen a los que les corresponde a los
de objeto divisible y el CC prácticamente los asimila. En cambio, los efectos de la solidaria y los de la

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indivisible no se identifican, si bien ambas obligaciones tienen en común la posibilidad de reclamo por
cualquiera de los acreedores y la correlativa obligación de pagar el total por cada deudor.

 Obligación en mano común.

Algunos relevantes juristas españoles, como Díez-Picazo, sostienen que, además de las
obligaciones mancomunadas, existe una tercera categoría, las obligaciones en mano común o también
llamadas comunes.
Se las clasifica así en virtud de que los créditos pertenecen al grupo o consorcio y las deudas
resultan también comunes o consorciales. Los sujetos en mano común, son acreedores o deudores de
la totalidad.
El origen del tipo se da por lo objetivo en indivisible de la prestación, del hecho que el crédito
pertenezca a un patrimonio colectivo (de varios) o a un interés perseguido por las partes.
En el derecho suizo y en el alemán constituyen una derivación “mano común total”, donde excluye
la idea de cuota y todo gira en torno a la idea de grupo o colectividad, porque la comunidad de
acreedores o de deudores es el titular y su accionar debe ser conjunto. Los ejemplos que se presentan
en la comunidad hereditaria, la comunidad conyugal de bienes, la sociedad civil, etc. la potestad de
cada comunero se condiciona con la pertenencia del crédito al patrimonio colectivo o, como señala
Larenz, por su participación a la comunidad jurídica a la que dicho patrimonio pertenece.
Von Tuhr destaca que hay que distinguir el caso de varios acreedores que solo pueden ejercer el
crédito en común (prestación indivisible) del supuesto en que los acreedores acuerdan con los
deudores el ejercicio conjunto. De todos modos, lo importante de esta caracterización es que la ley o
las partes han dispuesto que la titularidad del crédito o de la deuda es consorciada o colectiva y no
interesa que la prestación sea divisible o indivisible. Eso último resulta circunstancial y carece de
virtualidad para cambiar la naturaleza de la relación obligatoria.
La especie de las obligaciones en mano común se desconoce en el derecho argentino, y pareciera
que su ejercicio no ha sido necesario ni impuesto por exigencias sociales. Podría ser concretada en
virtud del ejercicio del principio de la autonomía privada (Art. 1197), ya que no hay prohibición expresa
o tácita de la ley, ningún principio impide su concreción. Se regularían en los efectos por lo dispuesto
en el CC sobre las obligaciones indivisibles (Art. 679 a 689), que son a las que se asemejan.

 Metodología del CC argentino.

El Código legisla sobre las obligaciones divisibles en los Arts. 667 a 678 y sobre las indivisibles en
los Arts. 679 a 689 (Libro II, Sección I, Parte I; Título XII), todo lo cual integra, tal como lo enuncia el
codificador en el epígrafe del Título VII, las “Obligaciones con relación a su objeto”, es decir, están
reguladas entre las que se distinguen por su prestación.
En los Títulos XIII y XIV, bajo el rótulo “De las obligaciones con relación a las personas”, están
legisladas las obligaciones simplemente mancomunadas (Arts. 690 a 698) y las que son solidarias (Arts.
699 a 717).
La metodología seguida por Vélez Sársfield recibió algunas críticas de la doctrina nacional. Colmo
señala que no está bien agrupar las obligaciones divisibles e indivisibles entre aquellas que tienen
relación con el objeto, aislándolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cuestiones de
divisibilidad e indivisibilidad solo tienen efecto ante la pluralidad de sujetos, y asean acreedores o
deudores.
Otros autores entienden que las obligaciones divisibles e indivisibles tienen esa característica en
virtud de su naturaleza objetiva, sin perjuicio de considerar que la divisibilidad o indivisibilidad es
intrascendente cuando en la obligación hay un solo acreedor y un solo deudor (Art. 742).
Nuestro CC siguió los principios del derecho romano, las ideas de Savigny, Aubry y Rau, y de ahí
toda la elaboración sobre lo divisible y lo indivisible, que lleva a un detallado análisis sobre el objeto en
sí mismo, lo cual, con un sentido de abstracción, realza el estudio con relación a la prestación.
El otro ángulo al cual apunta la crítica al método del CC, es que se considera innecesaria una
duplicidad de regulación de las obligaciones divisibles y mancomunadas, pues ambas tienen idénticos
efectos, aunque se diferencien en su naturaleza. Es por ello que la mayoría de los autores han
estudiado conjuntamente las dos clases, ya sea tomando a las mancomunadas como un género que
incluye a las divisibles y a las indivisibles, y luego a la solidarias, o bien estudiando las divisibles y
mancomunadas simples en primer lugar y después las indivisibles y solidarias.

 Metodología de los Códigos Modernos.

Tanto el CC alemán, como el portugués, han agrupado a las obligaciones divisibles e indivisibles
entre las obligaciones mancomunadas simples, y han dado un tratamiento independiente a las
solidarias. Este pareciera ser el método más adecuado, ya que se las regula en función de sus efectos y
realza una diferencia notoria entre las indivisibles y las solidarias, cosa que no hace la ley argentina.

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 Obligaciones mancomunadas con objeto divisible e indivisible.

Establecer el carácter de divisible o indivisible del objeto de las obligaciones ha sido un tema difícil.
El CC argentino tiene diversidad normativa: regula la divisibilidad e indivisibilidad con relación a las
obligaciones y con respecto a las cosas. También, algunos artículos se refieren a esas características en
otros institutos, por ejemplo, la indivisibilidad de las transacciones; del derecho real de hipoteca; del
ejercicio de la acción redhibitoria; del derecho real de prenda; del derecho de retención, etc.
En este lugar solo serán objeto de estudio las obligaciones divisibles e indivisibles, ya que las
demás deben abordarse en sus respectivos sectores.
La divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones un tema que tiene una dificultosa elaboración:
comienza en el derecho romano; se lo estudia con detenimiento en el derecho intermedio y concluye su
tratamiento en la etapa de la codificación.
 Derecho romano.
El derecho romano que, en todo el régimen de las obligaciones fue prolífero, resultó escaso y de
muy poca claridad en el tema de la divisibilidad e indivisibilidad.
Dice Paulo en el Digesto: “De todas las estipulaciones, algunas se pueden cumplir en parte, y otras
no, cuando por su naturaleza no tienen división, o bien, si no se da todo no se cumple lo estipulado”.
De lo que se puede extraer un concepto de indivisibilidad natural y de indivisibilidad pactada.
En otro texto, el mismo Paulo sentencia: “En la ejecución hay cuatro causas: a veces podemos
percibir por partes de cada heredero, en ciertos casos es necesario pedirla toda sin dividirse, otras que
se puede por partes pero no se puede pagar sino el todo y, finalmente, que se puede todo pero admite
separación en el cumplimiento”.
En la última transcripción, se puede ver cómo se diferencia la indivisibilidad en su reclamo de la
que concierne al cumplimiento, si bien el análisis está hecho en función de la transmisión hereditaria,
se lo puede trasladar a los demás.
 Derecho intermedio.
En esta etapa, la cuestión adquiere mayor complejidad, y hay sobre ella opiniones divergentes. Ello
lleva a Dumoulin a expresar con un poco de exageración: “No hay, en el derecho, piélago (es la parte
del océano que no se encentra sobre la plataforma continental) más profundo y peligroso que el
tratado de divisibilidad e indivisibilidad.
Ramos del Manzano diferencia entre:
• Obligaciones divisibles desde la acción dirigida al cumplimiento, pero no en cuanto al
cumplimiento mismo.
• Obligaciones divisibles con relación a la acción y al cumplimiento.
• Obligaciones indivisibles con relación a la acción, pero no al cumplimiento.
Esta tripartición tiene su antecedente en Paulo.
De todos modos, y a manera de síntesis, es posible asegurar que los glosadores y posglosadores
que se ocuparon de la cuestión dieron siempre algún detalle propio y trataron de ser originales.
 Clasificación de Dumoulin.
En 1562, el jurista francés Dumoulin desentrañar la cuestión de lo divisible e indivisible en su libro.
En esa obra, propone diez claves y tres hilos.
De esta obra, se dijo que su contenido embrolló el laberinto en el que su autor se complacía en
extraviarse. Demolombe aseguró que “de este autor no se sabe qué admirar más, si su vasta erudición,
la penetrante sagacidad de su lógica o la prodigiosa paciencia que ha tenido para terminar la obra, la
cual no encuentra comparación sino en la paciencia que hay que tener para leerla hoy en día”.
Teniendo en consideración las causas, Demoulin diferencia tres tipos de indivisibilidad:
» Contratu vel natura: es la que emerge de la naturaleza de la prestación, cuando se refiere a la
cosa o a un hacer indivisible.
» Obligationem: prestación en sí misma divisible, pero que las partes convienen como indivisible,
por ejemplo, la construcción de una casa o de un barco.
» Solutione: corresponde a la forma en que se debe cumplir la obligación, de manera tal que
aunque se adeude por partes, no pueden los deudores realizar pagos parciales.
Según los efectos, clasifica la indivisibilidad en:
• Absoluta.
• Relativa.
• Accidental.
 Clasificación de Pothier.
En cierta medida, sigue las enseñanzas de Dumoulin e inspira en ésta y en muchas otras material
al Código de 1804 (de Napoleón). Considera que si bien las cosas pueden dividirse materialmente
(como un trozo de madera), no es ésa la partición que debe interesar al jurista, sino la que él llama
división civil, que consiste en la que se hace en partes reales, o bien en porciones intelectuales. Si un

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campo se divide en dos, la división es real; pero si muere su dueño y deja dos herederos que pasan a
ser condóminos en unidades indivisas, su división es intelectual.
De allí, para Pothier las cosas indivisibles son las que no se pueden separar, ni en partes reales, ni
en partes intelectuales (ej.: servidumbre predial). De esa forma, llega a concebir tres tipos de
indivisión:
» Absoluta: es la que por su propia naturaleza, la cosa no puede ser dividida.
» De la obligación: es la que así se pactó, aún cuando el objeto por sí sea divisible (ej.: la
construcción de una casa, que si bien se va realizando parcialmente, el contrato tiene como fin la
edificación total).
» Del pago: ej.: la deuda del causante que pasa a sus herederos, éstos debe cumplirla
íntegramente.
 El Código Francés (le Code).
Redactado en 1804, siguió las enseñanzas de Pothier y se fundamentó en las ideas de la
divisibilidad del objeto, tanto material como intelectual. En cuanto a la indivisibilidad, juzga que puede
estar referida a la cosa misma, a la voluntad de las partes y al pago. De todo ello, se puede inferir la
casi identidad entre el pensamiento de Pothier y el texto del CC francés.
» Crítica.
Se trata de un sistema heterogéneo, donde es muy difícil encontrar un pensamiento uniforme, peca
por su casuismo y su exceso de detalles.
Para algunos autores, como Planiol, Aubry y Rau (en la doctrina francesa) y Llambías, Colmo,
Cazeaux, Lafaille, Borda, Busso, etc. (en la doctrina argentina) con los cuales Compagnucci no
considera plenamente, el criterio de la divisibilidad intelectual carece de precisión y confunde los
conceptos. Por otra parte, la llamada indivisibilidad solutione (la del pago) no es útil por lo imprecisa,
ya que responde a criterios variados. Además, se agrega que el exceso de sutilezas conduce a
contradicciones.
 Régimen del CC argentino.
En la trascendente nota al Art. 679, el codificador confianza apartarse del sistema francés y seguir
el régimen de la divisibilidad e indivisibilidad de la prestación, no de la cosa que integra su sustrato
material.
Como enseña Busso, para que la prestación sea divisible, es necesario, no solo que sea divisible la
cosa, sino también la actividad dirigida a su cumplimiento.
En ello, es posible vislumbrar una cierta identidad entre la clasificación de Dumoulin de
indivisibilidad natura y solutione, aunque los autores no lo acepten de tal manera. Es dable observar
que el CC argentino no se atiene a una concepción tan sencilla. Pensar en una simple divisibilidad
material, en virtud de que lo divisible sería aquello que se puede cumplir por partes manteniendo su
homogeneidad con el todo, no es totalmente certero.
Hay dos hipótesis a tratar dentro del régimen del CC argentino: si es admisible el criterio de
divisibilidad material de los objetos; y qué ocurre en nuestra legislación civil con respecto a la
divisibilidad intelectual.
» Hipótesis de divisibilidad material: con respecto a los objetos materiales, se considera su
divisibilidad, no con un criterio material, sino jurídico. Es decir, resultan divisibles aquellos objetos que
pueden cumplirse parcialmente, sin que se desnaturalice su esencia o sustancia y además mantengan
su homogeneidad con relación al todo. Las partes son cualitativamente iguales, cuantitativamente
proporcionales. Compagnucci considera que poco importa su valorización económica, ya que ello es de
una gran relatividad y depende de múltiples circunstancias.
» Hipótesis de divisibilidad intelectual: en general, los autores sostienen que esa concepción no
tiene cabida en el Código, por carecer de interés e importancia. Compagnucci considera que nuestro
ordenamiento no rechaza plenamente el concepto de divisibilidad intelectual, lo que ocurre es que el
método de la ley argentina es mucho más práctico, a la par profundo. Cuando se afirma que debe
seguirse un criterio finalista o teleológico en la interpretación de lo divisible e indivisible, se está
afirmando que hay que tener en cuenta no solo el objeto material (cosa o hecho), sino también cómo
debe ser cumplida la entrega o la realización, lo que se denomina divisibilidad de la material y
divisibilidad de la forma.
Por ejemplo, si dos personas se obligan a viajar a otro país para entregar una cosa cierta, el viaje,
los traslados o la no entrega de la cosa conciernen a su incumplimiento por la no realización del hecho.
Si esos mismos deudores deben entregar $20.000 a otro para que éste pague una deuda y así cancele
una hipoteca, el objeto material es divisible; sin embargo, el pago por uno solo de los deudores impide
pensar en su cumplimiento porque los presupuestos de la obligación consistían en el pago de $20.000.
En ambos ejemplos, es posible ver las dos clases de indivisibilidad descriptas: la material y la formal (o
intelectual).

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 Indivisibilidad voluntaria convencional.

Como no hay disposición legal que se refiera a ella, entre nuestros juristas, se controvierte si es
posible crear la indivisibilidad de la prestación mediante voluntad de las partes de un contrato, o si lo
mismo puede hacer el testador en el acto de última voluntad.
Es la llamada indivisibilidas subjetiva a la que Dumoulin y Pothier denominaron indivisibilidad
contractu.
Tanto el derecho francés, que se refiere a la indivisibilidad por la naturaleza de la prestación a la
par que “al fin perseguido por las partes contratantes”, como el derecho italiano, que habla “del modo
que fue considerado por los contratantes”, aceptan como válida y eficaz la indivisibilidad convencional.
Nuestro Código recepta esta posibilidad, sobre todo cuando mencionaba que uno de los aspectos
de la indivisibilidad estaba dado por la intención de los convinientes o bien de quien dispone para
después de su muerte.
Vélez Sársfield, en la nota al Art. 670 da una precisa explicación de cómo un hecho divisible pasa a
ser indivisible, en función de sus fines y deseos de los contratantes.
Lo dispuesto en el Art. 686 deja trascender idéntica posibilidad.
Art. 686: “Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por contrato,
pueden exigir de cada uno de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento íntegro de la
obligación indivisible”.
Esta clase de indivisibilidad puede convenirse en forma expresa o tácita, como cualquier
manifestación de la voluntad. Es muy común entre los contratantes estipular que cuando hay más de
un deudor, todos quedan obligados en forma “indivisible y solidaria”.

 Casos de indivisibilidad propia e impropia.

 Propia o típica: la indivisibilidad típica o propia es aquella que impide que la prestación pueda ser
fraccionada; tiene como sustento la exigencia de pluralidad subjetiva (Art. 673) y cada acreedor puede
reclamar toda la deuda. Correlativamente, cada deudor debe hacerla efectiva íntegramente (Art. 686).
Art. 673: “Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben
cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos
parciales, ni el deudor a hacerlos”.
 Impropia: hay cosas en los cuales no se dan todos los efectos descriptos. Así, por ejemplo, en la
llamada “obligación de escriturar”, que surge del cumplimiento de un boleto de compraventa suscripto
por varios vendedores, no es posible exigir a uno solo el cumplimiento pleno, ya que para transferí el
bien es necesaria la integración de la escritura con todos los enajenantes. Otro ejemplo se puede
observar en los contratos u obligaciones de colaboración.
Por ejemplo, el caso de dos deudores que se obligan a componer una ópera, uno de ellos la música
y el otro la letra. En este ejemplo, no puede exigirse individualmente el total de la prestación (ópera),
pues el reclamo debe hacerse a ambos deudores conjuntamente.

 Casos de divisibilidad y de indivisibilidad del CC.

El codificador da una serie de reglas para establecer cuáles obligaciones son divisibles y cuáles
indivisibles. Estas normas sirven como pautas interpretativas, que ceden ante la común intención de los
contratantes o la finalidad perseguida. Así, se indica:
 Obligación de dar.
En esta clase, ocurre lo siguiente:
• Las de dar sumas de dinero (Art. 669) y cantidades de cosas, son divisibles.
Art. 669: “Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de
dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles,
comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea igual al número de acreedores o
deudores, o a su múltiple”.
• Las de dar cosas inciertas no fungibles o de género, resulta ser indivisible, salvo que el número
de cosas sea igual al número de acreedores o deudores, o a sus múltiplos.
• Las de dar un cuerpo cierto es indivisible. Si bien algunos autores dicen que aquí el CC se aparta
del derecho francés, esto es a medias. El CC francés establece que cada obligado a dar una cosa cierta
queda sujeto a su parte, salvo el heredero o poseedor de la cosa adeudada que puede ser reclamado
por el total de la misma. De todas maneras, la regla puede quedan sin efecto ante el acuerdo de las
partes, o bien la común intención que surja de la relación jurídica. Por ejemplo, si alguien que se obligó
a entregar un automóvil muere y deja dos herederos, estos quedan obligados al todo, salvo que se
convenga en que cada uno se desobliga pagando su parte. Toda esta cuestión de la divisibilidad
intelectual, es decir, el cumplimiento por partes no materiales, sino sobre cuota singulares, es posible
en la medida de su aceptación por el acreedor.

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 Obligación de hacer.
El CC, siguiendo las ideas de Freitas, no da una solución precisa para este tipo de obligaciones, ya
que el Art. 670 comienza enunciando las excepciones para dar una idea de divisibilidad y concluye
afirmando la indivisibilidad.
Art. 670: “Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestación de
hechos, determinados solamente por un cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en un
trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construcción de un
muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra no es por medida, la obligación
es indivisible”.
La obligación de hacer es indivisible cuando la prestación tiene una finalidad de concreción. Si dos
personas se obligan a construir un muro de determinadas dimensiones, no es posible pensar que cada
deudor se desobliga mostrando que hizo la mitad de la pared. Lo que no está totalmente hecho, no
está hecho.
Diferente es el caso de la contratación por días de trabajo, en la cual el objetivo no es el hacer,
sino el tiempo que se emplea en la obra.
Siguiendo esas bases, la jurisprudencia ha considerado que es indivisible la obligación de hacer
asumida por dos mandatarios para concluir varios negocios de su mandante; al igual que el
compromiso asumido por dos abogados de atender varios asuntos de su cliente.
En la normativa, se cian los siguientes ejemplos de indivisibilidad:
• La citación de evicción.
• La construcción de una servidumbre predial, o sufrir su ejercicio, o el de no ejercer la
servidumbre.
• Restituir un objeto prendario o cancelar una hipoteca.
• La llamada obligación de entregar o tradición.
 Obligación de no hacer.
Sobre si es divisible o indivisible la obligación de no hacer, hay dos corrientes que se oponen:
» Indivisibilidad: sostiene su total indivisibilidad (Freitas), ya que por mínimo que sea el
incumplimiento, la abstención es total.
» Divisibilidad: admite su divisibilidad, cuando el hecho puede ser omitido parcialmente; por lo
cual, hay que tener en cuenta la abstención para definir su divisibilidad o indivisibilidad (Pothier,
Savigny, Aubry y Rau, Planiol, Busso, Salvat, Llambías, Colmo).
En el Art. 671 sigue acertadamente la última opinión expuesta, por lo que para nuestro CC, la
obligación de no hacer es divisible cuando el hecho puede ser omitido parcialmente.
Art. 671: “En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se
decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular”.
La nota a dicho artículo ilustra un ejemplo.
 Obligaciones facultativa y alternativa.
» Obligación facultativa: tiene un régimen que se determina por la prestación principal (Art. 644),
y en atención a ello será divisible o indivisible conforme lo sea dicha prestación.
» Obligación alternativa: tiene varias prestaciones en disyunción, no es posible establecer su
naturaleza y tal como lo dispone el Art. 652, hay que esperar la elección que haga el acreedor o el
deudor para conocer el tipo de prestación que deberá cumplirse.
Ambas normativas resultan inútiles, ya que aunque nada se hubiera dicho, la solución deviene de
las reglas generales previstas para los tipos de obligación.
 Cláusula penal.
En las obligaciones de sujeto plural que llevan cláusula penal, es necesario considerar lo dispuesto
en los Arts. 661 y 662 (Título XI: “De las obligaciones con cláusula penal) y lo normado en el Art. 698.
Art. 661: “Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible
la obligación de la cláusula penal”.
Art. 662: “Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque
divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la
pena entera”.
Art. 698: “Cuando en la obligación simplemente mancomunada, hubiere una cláusula penal, no
incurrirá en la pena sino el deudor que contraviniese a la obligación, y solamente por la parte que le
correspondía en la obligación”.
Importa tener siempre en cuenta la naturaleza de la obligación que opera como cláusula penal y no
la prestación principal.
Si la prestación principal es divisible y la cláusula penal también, el deudor que resulte incumplidor
debe su parte (Art. 661 y 698)
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El problema comienza a suscitarse cuando la prestación principal es indivisible y la cláusula penal

divisible. Hay dos corrientes en nuestra doctrina y jurisprudencia.
» Posición doctrinal: sostiene que como al incumplir uno de los deudores, los demás, aun sin ser
culpables, no pueden hacerlo en virtud de la indivisibilidad, el acreedor tiene derecho a reclamarles a
los inocentes y a los culpables la totalidad de la pena (Machado y Busso).
» Posición jurisprudencial: entiende que solo debe la pena el deudor que contraviene la obligación
por su culpa, siendo aplicable lo dispuesto en el Art. 661, que ordena la división de la pena. A esto
adhiere Llambías, Salvat, De Gásperi, etc.
Si la pena es indivisible y la obligación principal divisible, hay que recurrir a lo dispuesto en el Art.
662. Siendo la pena indivisible, todos los deudores la deben por entero, ya que no cabe otra
interpretación y, por lo tanto, deben asumir esa obligación (Busso). Sin embargo, algunos autores,
como Salvat, Llambías, De Gásperi, con los que no concuerda Compagnucci, consideran que si bien la
pena no se fracciona, solo están obligados a su efectivización aquellos que incumplieron culposamente.
Compagnucci considera que esta última postura confunde las relaciones externas, donde cada
deudor debe la pena íntegra sea o no culpable del incumplimiento, con las relaciones internas, donde
se juzgará qué debe cada uno de los sujetos del grupo del deudor.

 Efectos de la divisibilidad.
Son los Arts. 674, 675 y 691 los que regulan los efectos de las obligaciones divisibles entre el grupo
de acreedores y el de deudores. Aquí rige el principio de fraccionamiento, es decir, que cada acreedor
solo puede reclamar su parte y el deudor solo debe su porción.
Art. 674: “Si la obligación se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o entre muchos
deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se
hubiese convenido”.
Art. 675: “Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores
originarios o por sucesión, cada uno de los acreedores sólo tendrá derecho para exigir su parte en el
crédito ; y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno sólo de los acreedores, no quedará
exonerado de pagar la parte de cada acreedor y recíprocamente, cada uno de los deudores sólo podrá
estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el crédito, y podrá repetir todo lo demás que
hubiere pagado”.
Art. 691: “En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divide en
tantas partes iguales como los acreedores o deudores haya, si el título constitutivo de la obligación no
ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos acreedores o
deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los
otros”.
Se estudian conjuntamente los efectos que corresponden a las obligaciones civiles y a las
mancomunadas; si bien tienen una naturaleza distinta, para nuestra normativa, las consecuencias que
producen son asimilables.
Un ejemplo de cómo se fracciona la obligación sería: si dos deudores le deben a su acreedor
$1000, cada uno cumple pagando $500, y si dos personas son acreedoras de $1000, el deudor está
obligado a pagar $500 a cada uno, y estos tienen limitado a su derecho a exigir dicho importe.
La proporcionalidad, o sea, lo que cada deudor debe a su acreedor/es, puede quedar establecida
en el acuerdo de partes (Art. 674); o bien por partes iguales que surgen de una simple operación
matemática consistente en multiplicar el número de acreedores por el número de deudores y dividir el
total de la deuda por esa cifra (Art. 675 y 693).
Por ejemplo, siguiendo el razonamiento anterior, si cuatro deudores deben $40.000 a dos
acreedores, cada deudor deberá pagar a cada acreedor la suma de $5.000.
Si la pluralidad de obligados o de acreedores surge por el fallecimiento del acreedor o deudor
principal, la distribución del crédito o parte de la deuda será en proporción a la parte que a cada uno
corresponde en la herencia. El CC permite al acreedor oponerse a la partición antes de ser pagado su
crédito y el acreedor mantiene su acción aún contra los herederos dispensados del pago por acuerdo
entre ellos.
En virtud de lo dicho, cada acreedor puede exigir solo su parte y cada deudor está obligado solo a
su porción. Los créditos y deudas no se confunden, por lo que si un deudor recibiera una demanda
judicial por mayor importe podría oponer una defensa de falta de acción, con respecto a la diferencia.
Es posible, también, que el acreedor o lo acreedores acumulen la pretensión contra todos los
deudores, lo cual no modifica en sustancia el principio.
 Pago y pago en exceso.
De acuerdo con los principios expuestos y, al grado que tiene cada uno de os acreedores para
exigir la parte de la prestación (y el correlativo deber de cada deudor a cumplir una porción de la
misma), los deudores que pagan su parte quedan desobligados.

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Si un deudor paga la totalidad de la prestación a un acreedor no queda liberado con relación a los
demás acreedores.
El mismo Art. 675 indica que en ese caso “podrá repetir todo lo demás que hubiere pagado”. Si
pagó más de lo que le correspondía y pretende la repetición hay que aplicar las normas del CC sobre el
pago de lo indebido y además distinguir si el pago excesivo se hizo con conciencia de ello o por
ignorancia. En este último supuesto procederá la repetición, fundada en el pago por error, debiéndose
acreditar la prueba del vicio invalidante.
En cambio, si no hubo error no es posible la repetición; el solvens tendrá acción contra sus
codeudores en razón de asimilarse el exceso a una especie de pago por tercero. Si bien la ley impide
que el solvens se subrogue en los derechos del acreedor que recibió el pago, contradiciendo lo que
dispone genéricamente el Art. 768, en cuanto a los casos de subrogación legal. Aunque se han
diferentes ideas para explicar la aparente contradicción normativa, en razón de fuentes diversas, lo
cierto es que es razonable sostener que mientras el Art. 768 consagra una regla general, el Art. 693 se
ocupa de un supuesto particular para el cual el legislador no quiso facilitar la mutación de lugar en la
obligación y la transferencia del crédito por esa vía. Se admite que pueda ejercer las acciones de
mandato, gestión de negocios o la de in rem verso.
Art. 693: “Siendo el objeto de la obligación simplemente mancomunada, una cosa divisible, cada
uno de los deudores está obligado solamente a su parte en la deuda, y cada uno de los acreedores
puede sólo demandar su parte en el crédito. El deudor que pagase íntegra la deuda no será subrogado
en los derechos del acreedor contra los otros deudores”.
Art. 768: “La subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor:
1° Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente;
2° Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros;
3° Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o
ignorándolo;
4° Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble;
5° Del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos
la deuda de la misma”.
 Pago total de un deudor a un acreedor.
Como una excepción a la regla general (Art. 768), el Art. 676 prevé la posibilidad de que un deudor
quede obligado al pago total en virtud del título constitutivo de la obligación o bien de una convención
celebrada entre los miembros deudores.
Art. 676: “Exceptúase de la última parte del artículo anterior, el caso en que uno de los deudores
o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del título de la
obligación, o por haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo caso el deudor podrá
ser demandado por el todo de la obligación, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o
coherederos”.
Cuando la obligación de pagar todo surge del título o bien del acuerdo parcial, el acreedor tiene
derecho a exigirle al deudor obligado la totalidad del crédito. En el primer supuesto, en razón de ser
una cláusula contractual, el Art. 1197 y en el segundo porque al reclamar, está adhiriendo al acuerdo
realizado en su favor.
Pero el deudor dispone de la acción regreso para reclamar a los otros deudores la parte que les
corresponde a estos; en lo que perciba al acreedor en exceso, se aplicarán los principios generales.
El deudor que pague todo tendrá (o no) derecho a reclamar a los demás deudores. Si bien ello no
es lo que dispone el Art. 676 al final, el convenio o la relación jurídica preexistente entre el grupo
deudor pueden modificar dicha solución.
 Obligación divisible y “exceptio non adimpleti contractus”.
La cuestión debe ser planteada en el terreno de las obligaciones o contratos bilaterales, donde
varios obligados conjuntos a una prestación divisible son, a su vez, acreedores de una prestación
indivisible.
Por ej., Juan y Pedro convienen con Emilio en la compra de una casa en la suma de $100.000.
Cada comprador es deudor de la mitad de esa suma y el vendedor de la totalidad de la casa. Si alguno
de los deudores del precio reclama como acreedor la casa, el vendedor podría válidamente oponer la
exceptio non adimpleti (excepción de incumplimiento – Art. 1201) por tratarse de un intercambio de
valores único: precio y cosa, aún cuando fueren varios obligados a una prestación divisible.
Art. 1201: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si
no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.

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 Insolvencia de uno de los deudores.

Los Arts. 677 y 694 establecen que los acreedores son quienes deben soportar la insolvencia de
alguno de los deudores.
Art. 677: “Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores no están
obligados a satisfacer la parte de la deuda que a aquéllos correspondía”.
Art. 694: “La insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada por el acreedor, y no por los
otros deudores”.
La solución legal se corresponde más con la naturaleza de la mancomunidad que con la de la
divisibilidad.
 Otros efectos.
La autonomía de cada obligación con respecto a las otras y el principio de fraccionamiento dan
lugar a otros efectos con relación a:
» La prescripción: la prescripción corre independientemente a favor de cada deudor y el perjuicio
de cada acreedor. Los actos interruptivos solo surten efectos entre quienes fueron parte y las causas
de suspensión se producen igualmente solo entre el acreedor y el deudor que están vinculados.
» Los efectos de la cosa juzgada: los efectos de la sentencia que deviene con la autoridad de la
cosa juzgada solo se brindan entre las partes que tuvieron intervención en el pleito.
» La culpa, el dolo y la mora: si alguno de los deudores incumple la obligación mediante de su
parte culpa o dolo, es el único responsable de las consecuencias que arrastra su conducta. Así lo
establece el Art. 697, que incorpora también el supuesto de la mora de uno de los deudores.
» La transacción: la transacción que realiza un acreedor con un deudor extingue parcialmente la
obligación, es decir, solo con relación a los intervinientes. No puede ser opuesta al resto de los
deudores ni invocada por éstos contra los acreedores, incluso contra el acreedor, que fue parte en el
acto.
» La novación, la remisión y la compensación: la novación hecha entre un deudor con un acreedor
extingue la obligación solo con relación a esos dos deudores siguen obligados y aun el acreedor que
produjo la novación mantiene intacto su derecho contra ellos.
Lo mismo ocurre con la remisión hecha por un acreedor a un deudor, solo libera al deudor
beneficiario.
Por su parte, la compensación que haga un deudor con un acreedor no altera para nada el derecho
de ese acreedor y menos el de los demás acreedores para cobrar de los otros deudores.
» Distribución entre acreedores y contribución entre deudores - remisión: los efectos internos
entre los grupos, que conciernen a los principios de distribución, entre los acreedores y de contribución
entre los deudores son idénticos para las obligaciones divisibles y para las indivisibles.

 Efectos de la indivisibilidad.
Cuando a la pluralidad de sujetos se suma que la prestación no puede ser cumplida sino por
entero, por su carácter indivisible, se producen efectos muy particulares.
Aunque no hay que omitir que el factor dominante del tipo en estudio es siempre la peculiaridad
del objeto a prestar, ya que se corre el riesgo de confundirla, por su evidente similitud, con los efectos
de la solidaridad, que responden a otros principios y condiciones.
Es importante señalar que en nuestro derecho, a diferencia del romano y de los CC alemán e
italiano, se rige la presunción de mancomunidad y los efectos de la divisibilidad tienen una regulación
bien diferenciada de los de las solidarias.
En virtud de todo ello, el Art. 686 dispone que cualquiera de los acreedores, ya sea por sucesión o
contrato, pueden exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento total de la prestación. Y ello no
tiene el sentido de reforzar la posibilidad de conseguir la prestación o de facilitar el interés de los
acreedores, que es propio de la solidaridad, sino de asegurar la unidad de la prestación, en razón de la
falta de idoneidad del objeto para ser cumplido por partes.
La obligación indivisible mantiene, con variantes, su naturaleza básica de mancomunada, y muchas
de las soluciones dadas por el CC argentino contribuyen a reforzar esa característica. Cada acreedor
puede promover demanda contra todos los deudores conjuntamente o contra uno de ellos. No es
ningún impedimento tampoco que el reclamo sea conjunto de los acreedores contra todos los
deudores. Las defensas particulares que pudiera tener cada deudor no impiden el progreso de la
pretensión contra el resto de los demandados.
 Pago: principio de prevención.
El o los acreedores pueden demandar de cualquier deudor la totalidad. Algunos autores sostienen
que si el acreedor reclama el cumplimiento en especie solo puede hacerlo contra el deudor que está en
posesión del bien y puede cumplir. En cambio, para otros juristas, como Llambías, si pide el
resarcimiento del daño solo lo puede hacer contra los autores culpables del incumplimiento o contra la
totalidad de los deudores, aún los que no incumplieron.

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Compagnucci coincide con este último pensamiento, ya que la ley no hace distingos y será el
deudor el que deberá preocuparse en traer a juicio a los demás como terceros. La imposibilidad de la
entrega in natura devendrá en el pago de los daños y perjuicios, que desemboca en el fraccionamiento
de la prestación.
La obligación de los deudores de pagar el total tiene como contrapartida el derecho de elegir al
acreedor a favor de quien se hará efectivo. El cumplimiento, de esa manera, produce la extinción total
de la obligación, la consiguiente liberación de los deudores y la satisfacción de los acreedores.
Sin embargo, esta regla tiene una excepción: el llamado principio de prevención o derecho de
prevención. El Art. 731 inc. 2° establece que en las obligaciones indivisibles y solidarias, el pago debe
hacerse a cualquiera de los acreedores si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos. Es
decir, que cuando un acreedor promueve demanda judicial y se le notifica al deudor, éste carece del
derecho de opción para pagar a cualquier otro acreedor, debe hacer efectiva la prestación a quien
demandó judicialmente.
 Incumplimiento: mora, culpa y dolo.
Cuando uno solo de los deudores ingresa en estado de morosidad no contagia esa situación al
resto, por lo cual, por ejemplo, los intereses moratorios serán solo a su cargo.
La culpa o dolo del deudor que impide el cumplimiento por pérdida de la cosa, solo hace
responsable al culpable. Es que cada uno responde por sus actos y no es garante de los demás. Es
posible la aplicación analógica de lo dispuesto en el Art. 697, que si bien rige para las obligaciones
mancomunadas, su solución puede trasladarse a estos supuestos.
Cuando la obligación no se cumple en virtud de la conducta culpable o dolosa de alguno de los
deudores, la obligación se transforma en el pago de los daños y perjuicios, por lo que el responsable
debe el valor del objeto de la prestación con más el valor de las consecuencias inmediatas o mediatas,
según corresponda. El problema que se plantea es si los deudores no culpables deben su parte en la
porción de prestación, o bien quedan liberados de la obligación.
Por ejemplo, si Juan, Pedro y Andrés prometen a José la entrega de un caballo de carrera y Pedro
impide por su culpa el incumplimiento, la obligación se transforma en daños y perjuicios. Si el valor del
animal es de $21.000 y los demás daños suman $4.000, ¿cuánto debería Pedro: el total, es decir,
$25.000 o solo su parte, es decir, $7.000 más $4.000 por los daños?
Si bien se han dado soluciones en ambos sentidos, pareciera que la última opción es la que debe
aceptarse, porque la pérdida culpable de la cosa no puede ser una casual de liberación de los demás
deudores, que quedan obligados a sus partes en el objeto subrogado de la obligación, pero el culpable
adicionará los mayores perjuicios causados por su incumplimiento culposo o doloso.
En el caso que todos los deudores fueren culpables, o unos obraren con culpa y otros con dolo,
cada uno responderá en la medida de su actuación: los culposos conforme con los dispuesto en el Art.
520 y los dolosos según el Art. 521.
Art. 697: “La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros”.
 Insolvencia.
El problema reside en elucidar sobre quién recae la insolvencia de uno de los deudores.
Algunos autores consideran que, bajo un aspecto esencialmente práctico, la insolvencia debe ser
soportada por los demás deudores, pues el acreedor está legitimado para reclamar el todo a cualquiera
de ellos (Lafaille, Busso, De Gásperi y Galli). Otros entienden que juegan las reglas analógicas de las
obligaciones mancomunadas con objeto divisible (Art. 677 y 694) y entonces la insolvencia está a cargo
del acreedor, aclarándose debidamente la cuestión cuando, por incumplimiento responsable de la
prestación, los deudores deben pagar los daños proporcionalmente.
Si el acreedor puede reclamar el total de la prestación a uno de los deudores y hace efectiva la
obligación, es posible pensar que la insolvencia de otro deudor decaiga sobre el acreedor. En cambio, si
por mutarse el objeto de la prestación, la obligación se transforma en el pago de daños y perjuicios, es
de todo rigor que sean aplicables las reglas respectivas de las obligaciones mancomunadas con objeto
divisible.
 Cosa juzgada.
Sobre el valor de la cosa juzgada entre los coacreedores y codeudores es posible dar tres
opiniones:
» Según la antigua doctrina francesa: indica que la sentencia dictada en un juicio entre un
acreedor y el deudor, tiene autoridad de cosa juzgada para todos en razón de la identidad de objeto e
identidad de partes, ya que cada deudor o cada acreedor representa a los demás.
» Según la moderna doctrina francesa: entiende que la cosa juzgada solo puede ser invocada por
aquellos a quienes aprovecha pero no contra quienes no fueron parte en el juicio (Aubry y Rau).
Adhieren a esta postura, entre nuestros autores, Borda, Busso, Trigo Represas, Cazeaux, etc.
» Según la tesis más difundida: niega los efectos de la cosa juzgada entre quienes no tuvieron
intervención en la litis.

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Compagnucci, siguiendo las ideas expuestas por Cazeaux y ante el agregado hecho por la ley
17.711 al Art. 715 (obligaciones solidarias), considera perfectamente posible hacer una interpretación
analógica y permitir que los efectos de la cosa juzgada puedan ser invocados por aquellos que no
fueron parte en el pleito contra los que tuvieron intervención. Por ejemplo, si el acreedor Juan
demandó a uno de los deudores Pedro y la demanda es rechazada; cuando Juan reclame judicialmente
al otro deudor, Diego, éste podrá oponer la cosa juzgada recaída en el primer juicio.
Es la solución de mayor practicidad y la que concilia los intereses particulares y generales. No
afecta la garantía de la defensa en juicio y evita una multiplicación de pleitos innecesarios. No es
posible olvidar que se trata de una obligación indivisible, y si el acreedor fue rechazado en su
pretensión no se puede admitir que renueve la misma pretensión. Por el contrario, si triunfó en el
proceso no podría invocar ese pronunciamiento contra los que no intervinieron. De ahí la indicación
hecha con anterioridad sobre la conveniencia práctica de integrar la litis con todas las pares de la
obligación.
 Prescripción.
Si prescribe la deuda indivisible, ello beneficia a todos los deudores y perjudica a todos los
acreedores.
Si el curso de la prescripción es interrumpido por uno de los acreedores con relación a un deudor, o
bien por algún medio, se beneficia todo el grupo activo y sus efectos se extienden a todos los
deudores. También la suspensión produce idénticos efectos.
Las soluciones simples que adopta el CC son de fácil comprensión pero de dudosa justificación. No
es posible pensar que la demanda promovida por un acreedor solo contra un deudor produzca la
interrupción de la prescripción con relación a los demás, ya que no existe representación entre los
deudores, ni ningún tipo de figura que se le asimile. Otra objeción puede hacerse cuando la
interrupción se produce mediante el reconocimiento, que puede permitir maniobras en fraude de
algunos de los deudores. La jurisprudencia ha tratado de mitigar el posible efecto perjudicial exigiendo
la fecha cierta al acto de reconocimiento.
 Remisión.
Cada acreedor es titular de una parte (comodum), pero puede reclamar el todo (vinculum), lo que
explica que al solicitar la totalidad solo le pertenezca una porción. De allí que el coacreedor no pueda
dispone del crédito de los demás y la ley exija la conformidad de todos los acreedores (Art. 687). Lo
mismo pasa en el derecho francés y en el italiano.
Cuando hay varios acreedores y un solo deudor, y uno de los primeros remite la deuda, el deudor
sigue obligado con relación a los demás. Si es demandado por estos últimos, debe pagar todo, pero
mantiene una acción contra el acreedor remitente por el valor de la parte que a éste le correspondiere.
Si existe un solo acreedor y varios deudores y se remite la obligación a un solo deudor, se dan dos
soluciones diferentes: algunos autores, aplicando analógicamente lo dispuesto en el Art. 881, entienden
que la obligación se extingue con respecto a todos; otros sostienen que la remisión es solo parcial y
relativa al beneficiario, por lo tanto, el acreedor mantiene el derecho íntegro contra los demás.
Compagnucci considera que la última es la solución más acorde, ya que para este caso no es
aplicable la relativa a las obligaciones solidarias.
Art. 881: “La remisión hecha al deudor, produce los mismos efectos jurídicos que el pago respecto
a sus herederos, y a los codeudores solidarios”.
 Novación.
Al igual que en el supuesto anterior, es necesario diferenciar la novación realizada entre el acreedor
único con uno de los deudores, de la hecha entre uno de los acreedores con el deudor.
La primera situación está prevista en el Art. 810, y la novación que se hace entre el acreedor y uno
de los deudores extingue la obligación en forma plena, liberando a la totalidad de los obligados.
En cambio, la realizada entre uno de los acreedores y el deudor no está prevista en la ley, pero no
altera el derecho de los acreedores no intervinientes, quienes mantienen intacto el ejercicio de sus
pretensiones.
Art. 810: “La novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o
indivisibles, extingue la obligación de los otros codeudores”.
 Transacción.
La transacción que se acuerda entre el acreedor y uno de los deudores, o entre uno de los
acreedores y el deudor, según el Art. 851 no extiende sus efectos a los demás.
Art. 851: “La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni
a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles”.

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 Compensación.
Si uno de los deudores compensara con uno de los acreedores, en razón de su carácter de
acreedor recíproco debe asimilarse este hecho al pago y, por lo tanto, se extingue totalmente la
obligación.
Algunos autores sostienen que el efecto de la compensación es relativo y solo se brinda entre las
partes que tienen intervención. No se trata de un medio extintivo basado en la voluntad de alguno de
los sujetos de la obligación, como la novación o la transacción, sino de unas circunstancias de hecho
que impiden mantener el vínculo obligacional; todo queda reducido a las relaciones internas.

 Relaciones internas entre ambos grupos. Acción de distribución y de contribución.

Hay que analizar las relaciones que se presentan entre los acreedores entre sí, después que uno de
ellos recibe la totalidad del objeto de la prestación, y los efectos que se producen entre los deudores
luego de que uno de ellos paga en su totalidad.
El CC regula esta cuestión en el Art. 689 y extiende su solución a las obligaciones mancomunadas
con objeto divisible e indivisible y a las solidarias.
Art. 689: “Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre
sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la
manera siguiente:
1° Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los
títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado;
2° Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda
entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación
conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los
casos;
3° Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se
entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un
deudor”.
Cuando uno de los acreedores percibe la totalidad del crédito, los demás tienen una acción para
reclamar la porción que le corresponde (distribución); cuando un deudor paga la totalidad tiene acción
de reintegro contra los otros deudores que deben pagarle sus cuotas parte (contribución).
La medida de los reclamos la resuelve el Art. 689, de la siguiente manera:
• Teniendo en consideración lo establecido en los títulos de la obligación, es decir, se encuentra la
causa o en “los contratos que entre sí hubiesen celebrado” (inc. 1°). Esta última contratación modifica
o puede modificar el título, ya que ley particular de las partes.
• Si de lo anterior no es posible establecer las cantidades hay que estar a los antecedentes de la
obligación, es decir, “a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de
los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos” (inc. 2°).
En cuanto a la “causa”, o a “las relaciones de los interesados entre sí”, también están en el título
pero no en forma expresa; por ello hay que tener en cuenta la relación que vinculaba a los intereados.
Por ejemplo, si era un condomio debe distribuirse o contribuirse de acuerdo a la proporción de las
cuotas; o si alguno de los integrantes prestó su nombre, pero no participó, no tendrá derecho a
reclamos ni obligación a contribuir. Al decir el Código “las circunstancias de cada uno de los casos”,
expresión que Vélez Sársfield tomó de Freitas, se está refiriendo a las situaciones anteriores que
vincularon a los sujetos integrantes en cada uno de los grupos, y que no emergen ni del título
constitutivo ni de las relaciones internas.
• Por último, hay que atenerse a lo que dispone el inc. 3° del Art. 689.

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Bolilla 13

● Clasificación por número de Sujetos. Continuación.

 Obligaciones solidarias: concepto y caracteres.
Estas obligaciones se caracterizan porque cualquiera de los acreedores puede reclamar a cualquiera
de los deudores la totalidad de la prestación; de esa manera, está definida en el Art. 699 CC.
Art. 699: “La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede,
en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los
acreedores o a cualquiera de los deudores”.
Justamente, el Código regula a las obligaciones solidarias del Art. 699 a 717 (Libro II, Sección I,
Parte I, Título XIV: “De las obligaciones solidarias”).
En virtud del título de la obligación o de la ley, se impone a cada deudor la regla del cumplimiento
total, y cada acreedor tiene derecho de poder exigir de esa forma.
La solidaridad es, en nuestro derecho, un supuesto de excepción pues debe emerger de la voluntad
o bien de la ley, ya que la regla en la pluralidad subjetiva, es la mancomunación simple (Arts. 675 a
690). La solidaridad que liga entre sí a varios acreedores o a varios deudores, los hace en cierta medida
representantes unos de otros.
A la solidaridad se le asigna un objeto muy concreto: facilitar el cobro del crédito y proteger así la
unidad de la prestación para el logro del cumplimiento en un único acto. Con todo ello, se pretende
tutelar los intereses de los acreedores, con el consiguiente reforzamiento del crédito, sin perjuicio de
entender que se debilita la situación de los deudores.

 Antecedentes históricos.
En el derecho romano, se diferenció entre:
 Obligaciones correales: en éstas, toda la prestación le correspondía a cualquiera de los acreedores
e indistintamente debían cumplirla los deudores. En ello, se puede observar una evidente similitud con
las soluciones actuales. La obligación correal era entendida con tantos vínculos como sujetos la
integraban, y además, era acordada de esa manera para no alterar la unidad del objeto.
 Obligaciones in solidum: fueron producto de creación pretoriana, ajena a la voluntad de las partes.
Allí, se les imponía a los autores de un delito, o de un incumplimiento contractual, el deber común y
total de la reparación de los perjuicios. Así, por ejemplo, si varios deudores se obligaban a devolver una
cosa dada en comodato o en depósito, o administrar una tutela o ejercitar un mandato, ante el
incumplimiento quedaban obligados con cada uno de los damnificados, en forma plena.
Una característica que las distinguía era que aquel que pagaba, carecía de acción recursoria contra
los demás deudores.

 Solidaridad perfecta e imperfecta. Obligaciones concurrentes.

Algunos autores, especialmente en la doctrina francesa, han planteado si es posible mantener las
distinciones entre la solidaridad perfecta o “correalidad” del derecho romano, y la solidaridad
imperfecta o in solidum.
La primera, como aquella que nace de la voluntad contractual, y las segundas, que surgen de
imposiciones legales donde no se brindan las características plenas de la solidaridad, como sí se dan en
el ejemplo de la acción recursoria posterior.
En este aspecto, es dable ver lo dispuesto en los Arts. 1081 y 1082.
Art. 1081: “La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre
todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un
hecho que no sea penado por el derecho criminal”.
Art. 1082: “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los
otros, las partes que les correspondieren”.
Hay también supuestos legales en los que cada deudor responde por el todo a su acreedor, pero
no son obligaciones solidarias ni indivisibles (ej.: la responsabilidad del comitente por el hecho de sus
dependientes; el de los padres por sus hijos menores; la del propietario o guardián por el hecho de las
cosas inanimadas; entre otras).
A veces, para ciertos supuestos, se habla de obligaciones concurrentes o conexas, que pueden ser
confundidas con las solidarias. Lo cierto es que las obligaciones concurrentes son de sujeto plural, y los
deudores deben el total al acreedor. Tienen diferente causa y allí reside la diferencia fundamental, pero
mantienen la unidad de objeto o prestación.
Además de los casos enumerados anteriormente, se dan los siguientes ejemplos: el derecho que
como acreedor tiene el dueño de la casa incendiada, ya que tiene acción para reclamar el daño, tanto
contra la aseguradora como contra el incendiario; y el comodante cuya cosa fue robada por culpa del
comodatario, mediante la acción contra el comodatario y contra el autor del hecho ilícito.
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 Naturaleza y estructura jurídica.

El estudio de la estructura jurídica de las obligaciones solidarias existe pluralidad de sujetos y
unidad de prestación. Un solo objeto es el que se debe y cualquier acreedor puede reclamar su
cumplimiento total. Si alguno de los deudores cumple todo, se extingue la obligación.
También, se suma a ello que una única causa da lugar y génesis a esta relación. Las obligaciones
en las que cada deudor está obligado por el total, pero la causa es diferente para cada uno de ellos, no
son solidarias, sino concurrentes o conexas.
Se discute si en las solidarias existe un solo vínculo o varios entre los acreedores y deudores unidos
por la relación jurídica. La situación es muy particular porque, a diferencia de las obligaciones
indivisibles, en virtud del título o imposición legal, se dan una serie de efectos y circunstancias que
emergen por la comunidad de intereses que unen a las partes. Pero, por otro lado, pueden existir
ciertas situaciones individuales que diferencian a unos de otros; esos matices distintivos, vistos desde el
ángulo de la estructura interna, da sustento a esas dos tesis opuestas.
 Tesis de la unidad del vínculo: para quienes la sostienen, como Galli, de De Gásperi, Compagnucci,
etc., la obligación está dotada de una unidad y una dirección que hace que cada uno deba cumplir in
totum (aunque algunos matices circunstanciales y contingentes puedan diferenciar a cada uno de los
sujetos del mismo grupo). Además, si hubiera varios vínculos, se produciría una relación múltiple y, por
lo tanto, varias relaciones jurídicas se desprenderían de ello. La pérdida de unidad bifurca a la
obligación y tiende hacia una asimilación absoluta con las obligaciones mancomunadas divisibles.
Hablar de varios vínculos unidos o coligados constituye una contradicción en los mismos términos, pues
si hay diversidad no puede existir ni unidad ni ligazón. En cuanto a los efectos diversos (Art. 702 a
704), estos no llegan a alterar la situación y solo muestran algunas variantes que permite la
solidaridad; tienen un evidente sentido práctico, pero no alteran su esencia.
 Tesis de la pluralidad de vínculos: otra corriente importante de opinión, entre los que se
encuentran Llambías, Salvat, Colmo, Borda y Lafaille, entiende que la obligación solidaria tiene
pluralidad de vínculos coligados, en razón de que la variedad de relaciones aparecen vinculadas y
unidas mediante un enlace que ordena los vínculos singulares. En esta última tesis, se cita como
ejemplo lo dispuesto en el Art. 702, donde se permite variar la situación jurídica de cada sujeto, pues,
por ejemplo, para un deudor la obligación puede ser pura y para otro estar sometida a una condición o
a un plazo. También, se afirma que una nulidad parcial o la incapacidad de un acreedor o deudor, no
impiden la validez de la obligación, aún más, se argumenta que el Art. 704 admite la posibilidad de la
renuncia parcial a la solidaridad.
Art. 702: “La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una sola y misma cosa, ella
sea para alguno de los acreedores o para alguno de los deudores obligación pura y simple, y para otros
obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar”.
Art. 703: “Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o contraer la
obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el
acreedor o deudor incapaz”.
Art. 704: “La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor
expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero si
renunciare a la solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la obligación
continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de
la solidaridad”.

 Clases.
La solidaridad puede ser pasiva o activa.
 Solidaridad pasiva: en ésta, varios deudores están obligados a pagar la totalidad de la prestación al
acreedor.
 Solidaridad activa: en este caso, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor la totalidad.
Desde ya que, satisfecho uno de los acreedores se extingue la obligación de todos los deudores.
A veces, raramente, se combinan ambos tipos de solidaridad.

 Fuentes.
Para establecer las fuentes, es necesario distinguir entre:
 Solidaridad pasiva: los Arts. 699 y 700 indican cuáles son las fuentes de la solidaridad pasiva.
Art. 700: “Las solidaridad puede también ser constituida por testamento, por decisión judicial, que
tenga fuerza de cosa juzgada, o puede resultar de la ley respecto de los deudores”.
A pesar de no ser muy precisas las disposiciones normativas, es posible señalar como fuentes a:
» La voluntad: se pueden dar como ejemplos, la voluntad expresada unilateralmente en un
testamento, donde el testador impone a los herederos la obligación solidaria en el pago de los legados;

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o en los actos bilaterales, como los contratos, donde se conviene, de ordinario y ante la existencia de
dos o más deudores, que cada uno quede obligado en forma solidaria.
» La ley: muchas veces, la misma legislación es la que impone la solidaridad ante determinadas
situaciones y pluralidad de deudores; ello es a los efectos de proteger a los acreedores, dándoles
mayores posibilidades de cobro de sus créditos, o bien estableciendo una sanción más grave ante
determinados hechos, como los delitos y cuasidelitos. En el derecho civil, se cuentan los casos de:
• Los coautores de un cuasidelito.
• Los autores, consejeros o cómplices de un delito, aun cuando no lo sea del derecho criminal.
• Los que intervienen en un acto de desvío de la voluntad por violencia, y aquellos que la conocían.
• El fiador que renuncia al beneficio de excusión y se obliga como “fiados principal pagador”.
• Los albaceas designados por el testador para actuar de común acuerdo.
• La obligación que asumen varios comodatarios que recibieron las mismas cosas por los daños o
falta de restitución, entre otros.
Hay muchos casos más en el derecho comercial y en las legislaciones especiales, como la ley de
contrato de trabajo (20.744), el Código Aeronáutico (ley 17.285), etc.
» La sentencia judicial: aunque el Art. 700 también la cita como fuente, la mayoría de la doctrina
sostiene que en tanto las sentencias deben concordarse con las leyes, no pueden crear solidaridad, solo
declararla cuando en la legislación así está regulada. Sin embargo, a veces se presentan ciertas
situaciones no previstas en la ley, y entonces el juez, a fin de permitir con mayores facilidades el cobro
de los créditos, impone la solidaridad pasiva. Ello de ninguna manera significa violentar el principio
general de “presunción de mancomunación” simple, sino otorgar un mayor dinamismo a los negocios
jurídicos.
 Solidaridad activa: la única fuente de solidaridad activa es la voluntad (Art. 700 in fine). La ley
nunca dispone que varios acreedores tienen derecho a la percepción de todo el crédito; en la
solidaridad activa solo impera el reino de la voluntad.

 La presunción negativa de solidaridad.

Para nuestro derecho civil, si varios se encuentran obligados, la solidaridad no se presume, ya que
en caso de duda, la obligación se entiende como “mancomunada simple”. Ello aleja toda interpretación
amplia de solidaridad.
El Art. 701 dice:
Art. 701: “Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad
por términos inequívocos, ya obligándose "in solidum", o cada uno por el todo, o el uno por los otros,
etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria”.
Cuando el CC dice expresa no lo hace como oposición a la manifestación tácita, sino que se refiere
a que la falta de presunción exige que la solidaridad surja indubitablemente, y a la estricta
interpretación en ese sentido. No hay impedimento alguno en que la solidaridad sea creada mediante
manifestación tácita de voluntad, siendo un válido ejemplo de ello lo dispuesto en el Art. 2005, cuando
el fiador se obliga como principal pagador, se lo considera obligado solidario con el deudor principal.
La solución del derecho argentino negando la presunción legal de solidaridad, es coincidente con la
dada por el derecho francés, y según Compagnucci no es buena. Las modernas legislaciones, como el
Codice Italiano, presumen solidaridad en los casos de pluralidad de obligados. Este último sistema
concilia en mayor grado los intereses en el moderno tráfico de bienes, y dinamiza la movilización de los
créditos y su consiguiente cumplimiento.

 Efectos de la solidaridad. Relaciones que engendra y situaciones de cada uno de los

sujetos.
La vinculación global de los deudores solidarios (totalitier, como lo calificaban Pothier y Dumoulin)
y la unidad impuesta a la situación de los acreedor, lleva al análisis del fenómenos en sus diferentes
efectos y a explicar la razón y fundamento de ese ligamen.
Los efectos hay que estudiarlos diferenciando ambos grupos en relación con: solidaridad activa, y
solidaridad pasiva.
Estos efectos son consecuencia de dos circunstancias: unidad del vínculo que liga a las partes y el
interés comunitario que da origen al tipo de obligación, justificado por las relaciones internas de cada
grupo (sociedad, comunidad de bienes, relaciones de favor, etc.).
A esto se agrega lo que Vélez Sársfield indica en la nota al Art. 706 y lo repite en la del Art. 708:
“Cada uno de los acreedores solidarios, como cada uno de los deudores, es presentante y mandatario
de los otros”. Todo justifica la producción de efectos que se pueden distinguir entre principales o
necesarios y secundarios o accesorios. Los efectos principales son esenciales a la solidaridad y su
modificación alteraría esa naturaleza; los secundarios aparecen como accidentales, y su mutación no
alteraría su existencia.

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 Efectos para solidaridad activa.

» Efectos principales: son los siguientes:
• Derecho al reclamo pleno de la prestación: el Art. 705 consagra la base y la esencia de este tipo
de obligación: cualquiera de los acreedores puede exigir del deudor la totalidad de la prestación;
también lo pueden hacer los acreedores en forma conjunta.
Por otra parte, el Art. 706 se refiere al derecho del deudor a pagar el todo a cualquiera de los
acreedores. Este derecho se encuentra limitado por el principio de prevención.
Para el ejercicio del derecho de prevención, la demanda debe ser judicial y notificada al deudor, a
fin de que tenga conocimiento del reclamo en justicia. Se trata de una especie de embargo del crédito
por el acreedor que promovió el juicio. Si el deudor hiciere caso omiso de la demanda judicial
notificada, y pagare a otro acreedor, ese pago será inoponible al demandante y el deudor deberá
cumplir dos veces sin perjuicio de su derecho a repetir el exceso dado al acreedor no reclamante.
Art. 705: “El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda
por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos.
Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los
deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la
parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el
todo contra los demás con deducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad”.
Art. 706: “El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese
sido demandado por alguno de ellos, y la obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si
hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a éste”.
• Medios de extinción: en las obligaciones solidarias, los efectos que se produzcan de uno de los
miembros del grupo se extienden a los demás; ello se anota con mayor intensidad de los medios
extintivos más relevantes.
a) Pago: el Art. 706, que consagra la facultad de pago, indica los efectos extintivos de toda la
obligación. El deudor que paga a un acreedor extingue la obligación para la totalidad de los acreedores.
b) Novación: el principio extintivo del pago se reitera en el Art. 707 con respecto a la novación. Si
un acreedor realiza el acto novatorio con el deudor (ej.: por cambio de objeto de prestación), la
obligación primitiva se extingue con relación a la totalidad de los acreedores. Nacerá una nueva
obligación que une solo al deudor y al acreedor que realizaron la novación.
Art. 707: “Las novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los
acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
c) Compensación: este medio está mencionado en el Art. 707: si el deudor compensa su deuda con
uno de los acreedores extingue totalmente la obligación. Las relaciones internas entre el grupo activo
(acreedores) nivelarán los derechos que a cada uno corresponda.
d) Remisión: si uno de los acreedores remite, en forma total o parcial, la obligación al deudor, este
último queda totalmente liberado y el resto de los acreedores nada le pueden reclamar (Art. 707).
Esta cuestión tuvo posiciones diferentes en el derecho comparado, tal como lo explica el
codificador en la nota al Art. 707. El derecho francés establece que la remisión hecha por un acreedor
solo liberal al deudor de la parte que le corresponde a dicho acreedor y con ello se trata de evitar
fraudes y componendas entre algún acreedor y el deudor remitido, en perjuicio del resto de los
acreedores.
La solución contraria, dada por el derecho argentino, parece justa y correcta. La remisión no es
más que una manera de disposición del crédito y, si la obligación solidaria se extingue con el pago,
igual efecto merece tener la remisión. Las relaciones internas de cada grupo llevan a reintegrar lo
recibido o lo remitido.
e) Confusión: el Art. 707 fue modificado por la ley 17.711 y excluyó a la confusión como medio de
extinción total de la obligación solidaria. Por otra parte, el Art. 866 dice:
Art. 866: “La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o
acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores”.
De ello se puede concluir que, después de la reforma, cuando en una misma persona se reúnen las
calidades de acreedor y deudor la obligación se extingue en relación al acreedor que obró la confusión.
Compagnucci considera que la solución dada por la ley 17.711 y la impuesta por el mismo Vélez
Sársfield en el Art. 866, haciendo desaparecer de la obligación al acreedor que produjo la confusión, no
se ajusta a los preceptos de la solidaridad, y es contraria a las soluciones impuestas por el mismo
Código en supuestos similares, como la compensación y la novación. El codificador siguió en este tema
lo dispuesto en el Código Francés (ver nota al Art. 866); de esa forma se guió por principios contrarios
a los anteriores.

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f) Transacción: con relación a las obligaciones solidarias solo está prevista en el Art. 853. Esta
norma tiene una redacción compleja y no es muy claro lo que dispone en su última parte.
El Art. 853 dispone:
Art. 853: “La transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no
puede serles opuesta: y recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios
puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crédito”.
En cuanto a la solidaridad activa, el acto transaccional hecho entre un acreedor y el deudor único,
importa siempre el reconocimiento de una parte de un derecho esgrimido y una consiguiente renuncia
de ese mismo derecho, a favor del deudor. De ahí que la ley solo establece efectos relativos, es decir,
con respecto al acreedor que intervino, e impide su extensión a los acreedores que no transaron.
Es la solución del derecho francés; cuando uno de los acreedores demanda al deudor, éste no
puede oponerle la excepción de transacción “sino por su parte en el crédito”, es decir, por la porción
que le correspondía al acreedor que transigió, pero la ley no impide que los acreedores que no tuvieron
intervención en la transacción puedan invocar ese acto contra el deudor que fue parte.
Un ejemplo que aclarará este tema es el siguiente: supongamos una obligación solidaria, cuyo
objeto de prestación es una suma de dinero total de $1000. Uno de los acreedores arriba a una
transacción con el deudor, por la cual éste pagará $800. Otro acreedor tiene derecho a demandar al
deudor, el que a su vez puede oponer al demandante la defensa de transacción por la suma que le
correspondía en la relación interna al acreedor que transó; si era e 50% solo estará obligado a pagar
$500. Sostiene Llambías que mediante esta solución se rotura la estructura solidaria de la obligación.
» Efectos secundarios: estos efectos no atañen a la esencia de obligación solidaria, ya que pueden
ser modificados sin alterarla. Los efectos secundarios se justifican por la unidad de fuentes y el espíritu
asociativo que une a los sujetos de ambos grupos. Algunos autores han sostenido que también es
motivo de justificación de los efectos secundarios la representación o especie de mandato que ejerce
cada uno de los sujetos con respecto al resto del grupo.
• Pérdida de la cosa sin culpa: se trata de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento sin
responsabilidad del deudor o deudores de la obligación (Art. 709).
Art. 709: “Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del deudor, la obligación se
extingue para todos los acreedores solidarios”.
• Prescripción. Interrupción: siguiendo la regla romana y la mayoría de las legislaciones
extranjeras, el Art. 713 establece que cualquier acto que interrumpa la prescripción a favor de los
acreedores aprovecha a los demás, ya sea mediante la interposición de una demanda judicial, ya que el
compromiso hecho en escritura pública a fin de someter la cuestión al juicio de árbitros o bien por el
reconocimiento que realice uno de los acreedores.
Art. 713: “Cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores o en
contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás”.
En cambio, la suspensión de la prescripción no traslada los efectos hacia los demás acreedores y
solo paraliza el curso de la prescripción entre los sujetos intervinientes. Ej.: si un acreedor contrae
matrimonio con una deudora, o ese mismo acreedor constituye en mora al deudor, esos actos no
benefician a los demás acreedores, contra quienes sigue corriendo el curso de la prescripción.
• Reclamo de intereses: no existe una disposición similar al Art. 714, que contemple los efectos de
la morosidad, y la consiguiente obligación de pagar intereses, en favor de todos los acreedores. Sin
embargo, si uno de ellos efectúa el reclamo, por efecto de la representación o en el ejercicio de esos
derechos comunes, los demás acreedores también podrán reclamar intereses.
Art. 714: “La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios, hace correr
los intereses respecto de todos”.
• Cosa juzgada: los efectos de la cosa juzgada por sentencia recaída entre uno de los acreedores y
el deudor fue siempre un tema debatido entre nuestros autores como en la doctrina extranjera.
Hasta antes de la reforma de la ley 17.711, nada establecía el CC, y de ahí que se escucharan
diversas opiniones; desde quienes negaban sus efectos sobre aquellos que no tuvieron intervención
hasta los que sostenían que sus efectos se extendían a todos los acreedores, salvo que el
pronunciamiento se hubiera apoyado en circunstancias personales del reclamante, o en defensas
personales del deudor (Busso, Lafaille, Colmo, Salvat, De Gásperi, etc.). En base a estos antecedentes,
y a la opinión de Bibiloni, la ley 17.711 agregó un párrafo al Art. 715:
Art. 715: “Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones
que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no
las que lo sean a los demás deudores.
La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los
codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el
coacreedor que fue parte en el juicio”. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O.
26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

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 Efectos para solidaridad pasiva.

» Efectos principales: son los siguientes:
• Derecho del acreedor a reclamar el total de la prestación: como se pudo ver en la solidaridad
activa, y de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 705, el acreedor puede exigirle el pago de la deuda por
entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Es una posibilidad
y una prerrogativa que la ley confiere a un acreedor para reclamar contra cualquiera de los deudores la
totalidad, reforzándose así su crédito y, consiguientemente garantizándose el cobro. El acreedor tiene
la posibilidad de elegir a quien demandar, lo cual dependerá de las circunstancias de hecho.
Es aconsejable que la acción se promueva contra la totalidad de los deudores, ya que de esa
manera, se evitan los efectos que el mismo Art. 705 prevé para el supuesto de demandas sucesivas.
Con ello se integra el proceso y los efectos plenos de la sentencia. Si alguno de los deudores paga todo
se extingue la obligación.
Si el acreedor demanda a uno solo de los deudores debe perseguir su crédito por el total, y queda
limitada la posibilidad de reclamar a los demás. Para poder demandar al resto, o a alguno de ellos,
deberá demostrar que el primero deudor era insolvente. La ley impide un cúmulo de demandas
separadas pues quiere poner orden en este tipo de relación. Sin embargo, el requisito de demostrar
que el deudor era insolvente carece de justificación suficiente. Con ello, se contradice la agilización del
crédito y el acreedor queda sometido a ejercer una probanza, cuando su única demostración era ser
titular de la obligación. De todos modos, la jurisprudencia nacional ha sido benevolente en la
apreciación de dicha imposición legal, juzgando que no era necesaria la demostración de la insolvencia
cuando “se ha desistido del otro juicio” o “se puede presumir la insolvencia”, entre otros argumentos.
• Medios de extinción: no difieren mayormente de los estudiados en la solidaridad activa.
a) Novación: la novación realizada entre el acreedor y uno de los deudores extingue la obligación
para todos los demás. Por ejemplo, si el acreedor acuerda con el deudor A que se cambiará el objeto
de la prestación de una obligación de dar por una de hacer, la obligación queda concluida para los
deudores B, C y D, que están liberados por el nuevo objeto, y solo queda obligado por ello el deudor A.
b) Compensación: al igual que en el supuesto anterior, la compensación entre el acreedor y uno de
los deudores extingue la obligación a favor de todos los obligados.
El Art. 830 contempla la posibilidad de que la defensa de compensación, no solo sea opuesta por el
deudor que es titular de un crédito, sino por cualquiera de los otros deudores que no lo son. La
solución que da el codificador, apartándose de los antecedentes del derecho francés, sigue las ideas de
Aubry y Rau.
Art. 830: “El deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el
crédito de él, o de otro de los codeudores solidarios”.
c) Remisión: la situación aparece aquí con bastante nitidez; la remisión que haga el acreedor a uno
de los deudores extingue la obligación; salvo que hiciera reserva y dejara sentado que se trataba de
una remisión parcial, es decir, el perdón de la deuda solo con relación a ese deudor. En ese supuesto,
el acreedor remitente mantiene el crédito intacto contra el resto.
d) Confusión: con la modificación de la ley 17.711 al Art. 707, se excluyó a la confusión como un
supuesto de extinción de la obligación solidaria. Ahora es coincidente dicha norma con lo dispuesto en
el Art. 866. Mediante la confusión, la obligación solidaria solo se extingue parcialmente y con relación a
aquellos que producen la confusión.
» Efectos secundarios: son los siguientes:
• Mora, culpa y dolo de un deudor: cuando la cosa objeto de la prestación se hace imposible de
cumplimiento por mora y culpa de uno de los deudores, la cuestión consiste en resolver si los demás
son o no responsables de la pérdida culpable. Y si lo fueran, cuál es la dimensión de dicha
responsabilidad. En el derecho comparado, hay distintos sistemas. En el derecho comparado:
a) El derecho romano, que diferenció entre las consecuencias de la mora debitoris y las de la culpa.
La mora tenía un carácter personal y no trasladaba sus efectos a los demás deudores; en cambio, si
alguien obraba con culpa, hacía también responsables a los otros.
b) El régimen de CC alemán y del Código Federal Suizo de las obligaciones, que no aceptan efectos
secundarios, y hacen responsables solo al deudor que fue moroso u obró con culpa.
c) Los sistemas francés e italiano, en oposición a los anteriores, disponen que todos los deudores
quedan obligados ante la culpa y la mora, pero la dimensión no va más allá del valor de la cosa debida;
los daños mayores (si los hubiere) los asume el deudor culpable o moroso.
En nuestro ordenamiento, el CC no es muy explícito, y en los Arts. 710 y 711 hay 2 interpretacione:
Art. 710: “Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase éste
constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa”.
Art. 711: “La indemnización de pérdidas e intereses en el caso del art. anterior, podrá ser
demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligación
principal”.

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a) Una entiende que los demás deudores responden, tanto del valor equivalente de la cosa, como
de los demás daños que corresponda indemnizar (Salvat, Busso, Lafaille, Llambías, Cazeaux, etc.). Esta
es la tesis mayoritaria de la doctrina.
b) Otra, seguida fundamentalmente por la doctrina francesa, diferencia entre el equivalente del
valor de lo debido, tal como lo enuncia el Art. 710, que les corresponde afrontar a todos los deudores y
los demás daños que solo les corresponde indemnizar a quienes obraron con culpa (o dolo) o fueron
morosos (Planiol, Ripert, Josserand, Demolombe, etc.).
Esta última idea, según Compagnucci, es la que mejor interpreta la normativa del CC. Además, no
hay razones para castigar con mayores sumas indemnizatorias a quienes actuaron sin culpa, ni fueron
morosos, ya que son responsables del cumplimiento equivalente de la cosa (con lo cual se justifica el
efecto secundario), pero no de otros daños que corresponde sean asumidos por aquellos que obraron
mal. Traer la disposición del Art. 711, que se refiere a la posibilidad de accionar en cabeza de los
acreedores (y que es un típico efecto de la solidaridad actividad), como argumento legislativo para
extender la responsabilidad.
• Interrupción de la prescripción: la interrupción del curso la prescripción hecha por el acreedor con
uno de los deudores produce sus efectos con respecto a los demás sujetos obligados (Art. 713). Ej.: si
el acreedor demanda al deudor A interrumpe la prescripción contra los deudores B, C y D. Se ha
insistido en que la interrupción por reconocimiento hecha mediante instrumento privado, debe tener
“fecha cierta” para ser opuesta a quienes no intervinieron en el acto.
La suspensión de la prescripción solo tiene efectos entre quienes se vincularon y la solución es
coincidente con la de la solidaridad activa.
• Cosa juzgada: el agregado del Art. 715 hecho por la ley 17.711 significa que la cosa juzgada
recaída e juicio entre el acreedor y uno de los deudores no le es oponible a los demás, pero estos
últimos la pueden invocar contra el acreedor.
• Transacción: la situación es la misma que para la solidaridad activa. El Art. 853 permite que el
deudor que no participó en la transacción, la invoque; pero a él no puede serle opuesta. Con ello se
favorece la situación del deudor que no participó en el acto, y se afirma el carácter contractual de la
transacción y sus efectos relativos. Es similar la solución que da el Codice Italiano.
• Demanda de intereses: el Art. 714 ordena que la demanda de intereses entablada contra uno de
los deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos. La nota del codificador con cita de
Marcadé, dice que cada deudor es mandatario de los otros, y si hubo mora basta con interpelar a uno
solo de ellos
Se reafirma lo ya establecido en el Art. 710, y el reclamo del acreedor a un deudor justifica que los
que no cumplieron, pero no fueron demandados o reclamados extrajudicialmente, también sean
deudores de intereses moratorios. Si alguno de los deudores no se encontraba en estado de
cumplimiento, en razón de tener en su favor un plazo inicial o un condición suspensiva, no queda
obligado.

 Efectos internos de cada grupo: concepto general.

Antes de entrar en la esencia de la cuestión, es necesario diferenciar entre las acciones que
corresponden a los acreedores entre sí, para luego analizar la de los deudores.
 Acción de distribución entre acreedores.
Cuando uno de los acreedores recibió la totalidad de la deuda, compensó, novó o hizo quitas o
remisión, queda planteado si debe responder antes sus coacreedores. La extensa nota de Vélez
Sársfield al Art. 708 (leer) da cuenta de las divergencias de los romanistas ante las diversas soluciones
propuestas.
Una corriente sostenía que el acreedor que cobraba no debía dar cuenta de ello, y los demás, para
reclamar, debían invocar y probar un contrato de sociedad, mandato o bien la gestión de negocios.
Otra tesis, que es la que sigue nuestro CC, entendía que la solidaridad per se da lugar a reclamar
de quien cobró. Así lo reafirma el Art. 708 al disponer que el acreedor que percibió queda deudor de los
demás acreedores.
Para definir cuál es la parte de cada acreedor en la llamada acción de distribución, el Art. 717
dispone que ello quedará regulado en el Art. 689, que establece este orden decreciente:
• Los títulos de la obligación.
• Los contratos que entre sí hubieren celebrado.
• La causa de haberse contraído la obligación.
• Las relaciones de los interesados entre sí y as circunstancias del caso.
• Si de todo ello no surge, “se entenderá que son interesados en partes iguales”.
Art. 717: “Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre sí que hubiesen pagado
la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689. Si
alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que
hubiese hecho el pago”.

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Art. 689: “Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre
sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la
manera siguiente:
1° Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los
títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado;
2° Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda
entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación
conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los
casos;
3° Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se
entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un
deudor”.
 Acción de contribución entre deudores.
En los antecedentes romanos, se plantean iguales interrogantes a los mencionados, pero también
sobre esta cuestión, el CC da una solución similar a la ya vista. El Art. 716, siguiendo las huellas del
derecho francés, establece el principio del interés común y el consiguiente ejercicio de una acción de
contribución, por parte de quien paga, contra los demás obligados. Cada uno debe contribuir por su
parte y porción. La medida del reclamo está dada por lo ordenado en los Art. 689 y 717.
Art. 717: “Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre sí que hubiesen pagado
la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689. Si
alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que
hubiese hecho el pago”.
Para determinar las acciones que le cabe ejercitar al solvens, hay que recurrir a las relaciones
internas que gobernaron la vinculación entre los deudores; por ejemplo, si existía una sociedad, será la
actio pro socio; si había una relación comunitaria, será la acción relativa al condominio; en otro c aso
será la gestión de negocios irregular, etc. También quien pagó puede subrogarse en los derechos del
acreedor en virtud de lo dispuesto en el Art. 768 inc. 2°, que menciona al que paga una deuda a la que
estaba obligado con otros o por otros, y se regirá por dichos principios.
La acción se divide y cada uno debe solo su porción, ya que no hay reglas de solidaridad. Ej.: si un
deudor pagó $300 y son tres los obligados, cada uno debe $100 y únicamente puede ser reclamado
por esa suma.

 Insolvencia de un deudor.
Relacionado con el punto anterior, el Art. 717 in fine dispone “Si alguno de los deudores resultare
insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago”. Así, si de
tres deudores de un importe total de $500, uno paga todo y otro resulta insolvente, puede reclamarle
al restante $250, y el solvens debe también contribuir por dicha suma. Si la obligación es igualitaria, los
dos deudores solventes deben aportar una cantidad mayor que la originariamente debida. A pesar de
alguna opinión en contrario, no interesa si el deudor se vuelve insolvente antes o después del pago
total al acreedor.

 Insolvencia y dispensa de la solidaridad.

Aquí se plantea la siguiente cuestión: uno de los deudores es insolvente y otro fue dispensado de la
solidaridad por el acreedor. El problema consiste en decidir quién debe soportar la parte del insolvente:
si el deudor liberado de su carácter de solidario, o el acreedor que realizó ese acto de liberación
relativa.
Un ejemplo que aclarará la cuestión es el siguiente: supongamos que hay una obligación solidaria
por una suma de dinero de $600. Uno de los deudores pagó el total, otro es insolvente y el tercero
quedó liberado de la solidaridad y por lo tanto solo debe $200. El solvens que hizo efectivo $400, ¿a
quién puede reclamar por los $100 restantes: al acreedor que dispensó o al deudor dispensado?
No es posible olvidar el principio de que la insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada
por el resto, y que, además, los actos del acreedor no pueden recaer en perjuicio de terceros a esa
obligación.
Pothier y muchos autores franceses sostienen que el acreedor es quien debe responder por la parte
que le corresponde aportar al dispensado, ya que éste se encontraba fuera de la solidaridad y pasa a
ser un simple deudor mancomunado. Sin embargo, la opinión opuesta es la que prevalece en la
doctrina de nuestros autores; las relaciones entre el acreedor y el deudor liberado de solidaridad
constituyen un acto que no puede afectar el derecho de los demás, ni agravar patrimonialmente al
deudor que pagó y al resto, que ninguna vinculación tienen en la remisión. La nota al Art. 717, donde
se hace saber que el acreedor no puede sufrir la insolvencia del deudor, pareciera ratificar esta opinión.
En síntesis, aun el deudor dispensado de la solidaridad debe aportar la porción del deudor
insolvente.

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 Derecho Civil II

 Sucesión por fallecimiento en la deuda o en el crédito.

El fallecimiento del acreedor o de uno de los deudores produce la extinción de la solidaridad y los
herederos del acreedor tendrán derecho a exigir, y los del deudor a pagar, en proporción a su parte
hereditaria (Art. 712).
Art. 712: “Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más de un heredero, cada
uno de los coherederos no tendrá derecho a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota
que le corresponda en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario”.
Por ejemplo, si se trata de una obligación solidaria entre un acreedor y dos deudores por un
importe total de $400 y fallece uno de los deudores dejando dos herederos con derecho a porciones
iguales, cada uno de ellos estará obligado por la suma de $200. Mientras que el deudor sobreviviente
continúa adeudando los $400 originarios.
La solución legal no aparece como muy razonable, ya que por un hecho fortuito y azaroso el
acreedor queda con una disminución en la garantía de su crédito. Es por ello que el derecho francés,
en el supuesto de fallecimiento de uno de los deudores, mantiene la solidaridad de los herederos, como
también que cada heredero del acreedor puede reclamar la totalidad. Con ello se mejora la posibilidad
de cumplimiento, reforzándose el vínculo obligatorio.

 Defensas oponibles
En atención a las características de este tipo obligatorio, y la pluralidad de sujetos integrativos, es
importante saber qué defensas son esgrimibles ante la demanda de uno de los acreedores. De lo
dispuesto en el Art. 715 se infiere que hay defensas comunes, por pertenecer a todos, y defensas
personales, que corresponden a algún deudor en particular.
 Comunes: estas defensas tienen como característica que se extienden a todos los deudores, y
surgen de cuestiones relativas a la propia obligación, por ejemplo:
• Cualquier medio absoluto de extinción de obligaciones, como pago, novación, prescripción,
imposibilidad de cumplimiento, etc.
• Nulidad del acto por razones invocables por cualquiera de ellos, como la falta de forma o un vicio
de la voluntad común, o el objeto ilícito.
• Alguna modalidad de todo el acto, como condición suspensiva o un plazo inicial.
 Personales: son las excepciones que corresponden individualmente a cada deudor, por ejemplo:
• Nulidad por un vicio de la voluntad personal, como la violencia o el dolo.
• Falta de capacidad suficiente o de representación necesaria al otorgar el acto.
• Alguna modalidad que vincule a uno solo deudor, como el plazo concedido a favor de 1 de ellos.
• Dispensa de la solidaridad, o remisión parcial de la obligación.
Si las excepciones personales solamente son alegables por los deudores vinculados a ellas, hay
algunas defensas que, sin perder su carácter individual, pueden tener un efecto expansivo y ser
utilizadas por el resto. Algunos autores las llaman “defensas personales aprovechables por los demás”
(Llambías) o “defensas personales con efectos extensivos” (Cazeaux), y se citan como ejemplos la
confusión y la compensación.
Los deudores que no tengan intervención en la remisión parcial de la deuda, ni en la
compensación, ante la demanda del acreedor por el total de la prestación pueden oponerle esas
excepciones a fin de que se deduzca el importe correspondiente a dicha porción. Por otra parte, el Art.
830 admite que cualquiera de los deudores puede oponer compensación que le corresponda a otro
deudor.

 Extinción de la solidaridad.
Tanto se puede extinguir la solidaridad activa como la solidaridad pasiva. El CC solo contempla la
extinción total y parcial de la solidaridad pasiva.
En cuanto a la solidaridad activa, su cesación devendrá en caso de que el deudor acuerde con los
acreedores que esa obligación se transforme en mancomunada simple, siendo ello un efecto del
principio de autonomía de la voluntad. La obligación se mantiene, pero se altera la estructura del
vínculo que tendrá los efectos propios, si su objeto lo admite, de una obligación mancomunada con
objeto divisible.
La renuncia a la solidaridad pasiva prevista en el Art. 704 se produce cuando el acreedor conviene
con todos los deudores en dividir la obligación; es la denominada extinción plena o absoluta. El artículo
dice que este tipo de renuncia debe ser expresa y la mayoría de los autores concuerda con esta
redacción. Sin embargo, ello no puede ser interpretado de esa manera. El codificador dispuso que la
voluntad puede manifestarse tanto en forma expresa como tácita (Art. 917 y 918), y no es la renuncia
a la solidaridad una excepción a dicha regla. Si el acreedor reclamara a cada deudor solo su parte, se
daría un clásico ejemplo de renuncia total tácita a la solidaridad.
Cuando el acreedor libera a uno solo de los deudores, la extinción es denominada relativa o
individual, y aquí la ley prevé que puede hacerlo en forma expresa o tácita.

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 Renuncia parcial expresa: en los casos en que la voluntad se manifiesta de este modo, acordando
el acreedor con el deudor o alguno de ellos que paguen solo su parte, la obligación continúa siendo
solidaria para el resto, pero es necesario deducir la cuota correspondiente al deudor liberado (Art. 704).
 Renuncia parcial tácita: esta forma está prevista en el Art. 705 in fine, que dispone: “…Si hubiesen
reclamado sólo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor,
podrán reclamar el todo contra los demás con deducción de la parte del deudor libertado de la
solidaridad”.
El pedido que haga el acreedor contra un deudor de solo su parte se considera una manifestación
tácita de voluntad que libera de solidaridad. Este reclamo puede ser judicial, mediante una demanda o
extrajudicial, con una intimidación por telegrama colacionado, carta documento, u otro medio idóneo.
También, la aceptación por parte del acreedor de un pago parcial que haga el deudor producirá los
mismos efectos. En ambos supuestos (reclamo o aceptación) el importe deberá coincidir o aproximarse
al que le correspondía pagar a ese deudor, ya que, en caso contrario y ante la inexistencia de otros
elementos probatorios, se presumirá que hubo un pago parcial y no una remisión tácita de solidaridad.
Por ejemplo: si Juan y Andrés (deudores solidarios) le deben a Pedro $600, y Pedro le reclama a Juan
$305, debe presumirse la renuncia a la solidaridad. Pero si le pide $500, no es posible pensar en dicha
remisión.
 Efectos en ambos casos: en los supuestos de renuncia parcial a la solidaridad (expresa o tácita), los
Arts. 704 y 705 dejan al deudor beneficiario como si lo fuere de una obligación mancomunada simple, y
a los otros, que continúan siendo solidarios, se les debe deducir la parte del liberado. Por ejemplo: si
tres deudores adeudan $900 y uno resulta liberado de la solidaridad, los dos restantes solo quedan
debiendo $600, aunque en forma solidaria.
El efecto que resulta de dichos artículos, también previsto de igual manera en el derecho francés,
recibió arduas objeciones de algunos autores como Colmo y Llambías por carecer de valederas razones.
Si no hay pago u otro medio extintivo, carece de sentido disminuir la prestación de los demás
deudores; a ello se suma que lo único que ha realizado el acreedor es quitar a uno de los deudores su
carácter solidario; pero no por ello deja de ser deudor, ya que mantiene el vínculo con el acreedor.
Al dar controvertida solución, el CC no solo está previendo las relaciones externas entre acreedores
y deudores, sino que se adelanta a la situación que vincula a los deudores entre sí, y por razones
estrictamente prácticas y poco jurídicas (como dice Busso) hace deducir la parte del beneficiario.

 Obligaciones solidarias e indivisibles: diferencias y semejanzas.

Semejanzas
Los elementos en común son:
• La pluralidad necesaria de sujetos
para que se puedan dar los plenos
efectos de ambos tipos.
• La posibilidad de que un acreedor
pueda reclamar a cualquier deudor
la totalidad de la prestación, y
consiguientemente los deudores de
elegir a quién pagar; en ambos
casos funciona el principio de
prevención.
• El pago o los medios sucedáneos
como la novación de un acreedor
con un deudor, extinguen toda la
obligación.
• La interrupción de la prestación
entre un acreedor y un deudor
propaga sus efectos hacia el resto.
Diferencias
Las diferencias resultan importantes, ya que en su esencia estas
obligaciones no se asimilan:
• Las indivisibles se fundan en que el objeto o prestación no
puede ser cumplido sino por entero; las solidarias, en la
virtualidad de su título constitutivo, o en la imposición legal, que
tiene fundamento en el refuerzo de la garantía creditoria.
• En las obligaciones solidarias, los efectos de la mora de uno de
los deudores, como la culpabilidad, traslada sus consecuencias a
los demás; no ocurre ello en las obligaciones indivisibles.
• Con relación a la novación surte pleno efecto extintivo en las
solidarias, mientras en las indivisibles, solo cuando están
compuestas por un solo acreedor.
• Cuando la obligación indivisible muta su objeto en el pago de
los daños y perjuicios, se transforma en mancomunada, no
ocurriendo ello en las solidarias.
• La suspensión del curso de la prescripción tiene efectos hacia
todos los sujetos en el caso de las indivisibles, en cambio, en las
solidarias solo los produce entre quienes se vinculan.

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Bolilla 14

● Clasificación por las particularidades del vínculo.

 Obligaciones puras y modales.
La existencia o inexistencia de modalidades permite distinguir a las obligaciones en:
 Obligaciones puras: las obligaciones son puras cuando están sometidas a ninguna modalidad:
condición, cargo y plazo. El Art. 527 dispone que:
Art. 527: “La obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de condición alguna”.
 Obligaciones modales: toda la doctrina ha sostenido que la obligación deja de ser pura (es decir,
pasan a ser modales), tanto cuando está sometida a una condición, como cuando lo está a un cargo o
a un plazo.
De acuerdo a ciertas particularidades del vínculo obligatorio, el Código regula las llamadas
obligaciones modales, en los Títulos V y VI de la Sección I del Libro II. Allí, se ocupa de la condición y
el cargo (Art. 527 a 565) y del plazo (Art. 566 a 573). Es decir, para nuestro Código, las únicas
modalidades son la condición, el cargo y el plazo.
Se trata de los denominados “elementos accidentales de los negocios, que son institutos que las
partes pueden o no incorporar al negocio, según su voluntad.
Estos elementos accidentales, también llamados requisitos voluntarios o elementos accesorios, son
utilizables en cualquier negocio. De allí la importancia de su generalización a todo el ámbito de la
autonomía de la voluntad es fundamento del efecto jurídico.
El método que consiste en ubicar a estas figuras jurídicas como si fueran una particularidad
exclusiva de las obligaciones, ha sido censurado. Modernamente, se argumenta que estas figuras
exceden el dominio de las obligaciones y su tratamiento se aboca al estudio de la teoría general del
negocio jurídico o de los actos jurídicos: contratos, testamentos, renuncia de derechos, etc. No
obstante, cabe destacar que hay actos jurídicos que no son susceptibles de ser sometidos a
modalidades, como el matrimonio, el reconocimiento de hijos, emancipación, aceptación y rechazo de
herencia, etc.
Los códigos del siglo XIX, como el francés, el español, y en general todos los latinoamericanos, los
vinculan con los contratos, considerándolos cláusulas convencionales (ya sea por legislar
conjuntamente los contratos como las obligaciones, caso que no se extiende a nuestro CC).
Se ha criticado la metodología interna de la materia, por no haberse conferido al cargo o modo
igual jerarquía sistemática que a las otras dos modalidades. En efecto, nuestro código legisla sobre
aquel en uno de los capítulos en que subdivide el título de la condición, en vez de reglamentarlo como
una modalidad autónoma.

 Condición.
El Art. 528 define a la obligación como condicional.
Art. 528: “La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento
incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya
adquirido”.
La palabra condición ha sido empleada en el terreno del derecho con varios significados. Se la
invoca para referirse a los requisitos o elementos esenciales de una determinada relación jurídica.
También como la cláusula inserta en el acto jurídico. Otras veces es utilizada como la situación civil o
social de una persona. Cazeaux y Trigo Represas concuerdan en que a veces s e llama condición, por
extensión, al hecho condicionante. No obstante, Compagnucci asegura que la condición se diferencia
del hecho condicionante, ya que este último es el presupuesto fáctico que da vida a la condición.
Sin embargo, la palabra condición tiene un significado propio y estricto en el derecho de las
obligaciones. Es la modalidad que hace depender la eficacia o la resolución de un derecho, de un
acontecimiento futuro e incierto.
Compagnucci define a la condición como una cláusula contractual o testamenta de autolimitación
de la voluntad que subordina la producción o el cese de los efectos jurídicos de un acto a un
acontecimiento incierto y futuro.
 Caracteres.
La condición, como toda modalidad, es un elemento accidental de los actos jurídicos. No hace ni a
la esencia ni a la naturaleza de los mismos. Pero esto no impide reconocer que una vez introducida una
condición en un determinado acto, se torna tan importante como cualquiera de sus elementos
esenciales. La condición tiene las siguientes características:
» Autolimita la voluntad: es la voluntad de los particulares, nunca de la ley, la que establece la
subordinación a la eficacia del negocio. Por ello, se afirma que las condiciones tienen un rasgo de
arbitrariedad, pues pertenecen al deseo de las partes; de allí su diferencia de las condicio iuris.

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» Subordina los efectos del acto: la condición hace depender de su concreción o frustración la
eficacia o los efectos del negocio. De esta manera, la condición puede ser suspensiva o resolutoria,
según deje pendiente a la obligación o la haga exigible, pero resoluble.
» Integrada con un acontecimiento incierto y futuro: significa que el derecho queda supeditado a
un hecho que puede o no ocurrir. El hecho condicionante tiene el carácter de futuro, es decir, que a la
fecha del acto, el evento aún no ha acontecido. Lo importante es la incerteza, ya que lo futuro queda
incluido en esta categorización. Si las partes convinieran sobre un suceso que ya ocurrió, ello no podría
ser objeto de un hecho condicionante. Se trata de las llamadas condicio in præsens vel in preteritum
callata, más comúnmente denominadas suposiciones, y en estos casos no se trata de verdaderas
condiciones. Por ende, no se les puede aplicar las normas de estas obligaciones. Lo mismo vale para
los acontecimientos que necesariamente se producirán que, en vez de condiciones, constituyen
verdaderos plazos inciertos (Art. 529).
» Es indivisible: es necesario que el hecho que da base a la condición se cumpla totalmente (Art.
534 y 535). El cumplimiento parcial no genera efectos, salvo el acuerdo de partes.
 Forma y prueba.
Como en cualquier manifestación de la voluntad, rige la normativa general para los actos jurídicos
(Art. 973 y siguientes). Pero según las vías que adopte esa exteriorización, es posible clasificar la
condición en:
» Expresa: es la que se lleva a cabo cuando el sujeto tiene la intención de hacer conocer a otro su
propia voluntad (Art. 917). Esta modalidad se considera pactada expresamente cuando resulta
manifestada de manera positiva e inequívoca en el instrumento de prueba del acto.
» Tácita: es la que se infiere de la conducta del sujeto; es necesario deducir de lo dicho o realizado
una voluntad de producir efectos jurídicos. (Art. 918). Son ejemplos: promesas de premios a
empleados, pago de honorarios profesionales al abogado, etc.
En cuanto a su prueba, rigen los principios generales del derecho procesal: no se presume su
existencia y debe ser demostrada por quien la invoca.
 Clases.
Existen diversas clases de condición. Algunas de ellas están legisladas en el Código Civil y otras
creadas por la doctrina. Pueden ser:
» Suspensivas: (art. 545) la obligación bajo condición suspensiva produce sus efectos cuando se
cumple la condición. No es que no haya nacido con anterioridad, sino que supedita sus plenos efectos a
la producción del evento. Ej.: Te regalo mi biblioteca jurídica siempre que te recibas de abogado.
» Resolutorias: (art. 553) la condición resolutoria hace que el cumplimiento del hecho extinga la
eficacia del negocio o de la obligación. Ej.: Te transfiero el dominio de mi fábrica, pero quedara disuelta
la operación si lega cierta materia prima esperada.

» Causales: el hecho no depende de la voluntad de las partes, sino de circunstancias fortuitas. Ej.:
te daré mi auto si gano uno nuevo en una rifa.
» Potestativas: cuando la realización del hecho previsto depende de la voluntad del interesado., sí
lo es cuando la condición es un hecho que puede o no hacer. A su vez, pueden ser:
• Propias: dejan sin validez el acto. La condición, cuya fuerza dependa de la voluntad del deudor,
es de ningún efecto. La relación carece de toda seriedad y no existe vínculo jurídico alguno. Ej.: te daré
mi auto si quiero; en realidad no es una verdadera obligación.
• Impropias: son aquellas que no afectan la virtualidad del negocio, y en las que el hecho no
depende del capricho del deudor, sino que su logro le exige un esfuerzo o sacrificio. Ej.: te daré mi
auto si compró otro.
» Mixtas: cuando el hecho previsto depende en parte de la voluntad del obligado y en parte no, es
decir, es una combinación de las anteriores: parte del hecho se subordina a la acción de uno de los
sujetos y parte al azar. Ej.: te daré el consultorio cuando te recibas o te daré la casa si me caso.

» Positivas: esta clasificación pertenece a la doctrina y no está prevista en la ley. La condición

positiva se refiere a la concreción del acontecimiento. Ej.: “si ganás la beca”.
» Negativas: la condición negativa implica que el evento no se producirá si no tiene lugar otro
hecho. Ej.: “si no te recibes de abogado”.

» Simples: son aquellas que se dan cuando el hecho condicionante es único.

» Complejas: son aquellas en las que hay multiplicidad, varias condiciones. A su vez pueden ser:
• Conjunta: cuando todos los hechos puestos en la condición deben cumplirse íntegramente.
• Alternativa: cuando basta el cumplimiento de uno de los hechos para la eficacia de la obligación.

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» Permitidas: son todas las que no resultan prohibidas, como la actividad de los particulares, la
imposición de la condición entra en el campo de la voluntad y de un marco de libertad. Son las
autorizadas por la ley y admitidas por las buenas costumbres.
» Prohibidas: éstas pueden ser (art. 530):
• Imposibles: son aquellas en las que el hecho condicionante resulta contrario al orden lógico de
las cosas o de los acontecimientos. Si la condición fuera negativa e imposible no invalida el acto sino
que este es simple y puro. Ej.: te daré $10 si tocas el cielo. (Art. 532)
• Contrarias a las buenas costumbres: son especialmente prohibidas las siguientes condiciones:
habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero;
mudar o no mudar de religión; casarse con determinada persona, con aprobación de un tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con
persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente.
Se trata de hechos que en sí mismos son lícitos y permitidos por las leyes, pero que puestos en una
cláusula condicional tornan inválida a la obligación. La enumeración es meramente ejemplificativa, ya
que en los casos en que se afecte a la libertad, la honra o el honor de las personas no se puede validar
la obligación. (Art. 531).
• Ilícitas: cuando el hecho condicionante es contrario o prohibido por la ley. Una excepción serían
las condiciones resolutorias (si comete un ilícito pierde el derecho adquirido). La otra excepción sería
como condición que prevé la realización de ilícitos por terceros, por ejemplo, seguro de robo.
• Ilegítimas: fuera del art. 530 podemos mencionar dentro de las condiciones prohibidas las
ilegítimas, que están en el art. 531 que son hechos ilícitos pero no son hechos que puedan erigirse
como condición. Se prohíben estas condiciones para preservar la libertad de acción de conciencia y de
elección de estado de las personas: habitar siempre un lugar determinado; cambiar o no de religión;
casarse entre determinadas personas o en determinado lugar o no casarse; vivir célibe temporalmente
o por siempre, o no casarse con determinada persona o divorciarse.
 Cumplimiento.
La condición, según se cumpla o no, puede afectar la eficacia misma de la obligación.
El cumplimiento de la condición puede ser:
» Efectivo: Se produce cuando el hecho acontece (en las positivas) o se frustra (en las negativas).
No es simple establecer si se cumplió o no la condición, ya que se tratará de una cuestión de hecho y
sometida al imperio de la interpretación judicial. El Art. 533 establece:
Art. 533: “Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente
quisieron y entendieron que habían de cumplirse”.
Se debatió en la doctrina si el entendimiento de lo convenido debía ser literal, o si el cumplimiento
podría verificarse mediante un equivalente o situación análoga. Para poner en claro todos los casos, es
necesario interpretar la voluntad de las partes, prescindiendo del hecho en sí mismo.
» Ficto: hay supuestos especiales en que sin realizarse el efectivo acontecer del evento (hecho
condicionante), la ley juzga que hubo cumplimiento de la condición.
Estos supuestos están previstos en los siguientes artículos:
Art. 537: “Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento
aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero,
éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento; o cuando hubiere dolo para impedir su
cumplimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha”.
Art. 538: “Se tendrá por cumplida la condición bajo la cual se haya obligado una persona, si ella
impidiera voluntariamente su cumplimiento”.
Se pueden sintetizar en las siguientes hipótesis:
• Renuncia de una de las partes: en toda obligación condicional, hay un contratante, que se
beneficia con la realización del hecho a que la obligación se halla supeditada. Cuando la parte a quien
el cumplimiento de la condición renuncia a la misma, el código dispone que se la tiene por cumplida.
Esto es claro en la condición suspensiva, pero no en cuanto a la condición resolutoria, porque en esta
clase de modalidad, el cumplimiento deja sin efecto la obligación.
Ej. Relacionado con la obligación suspensiva: el dueño de una obra se obliga a pagar al constructor
una bonificación si la concluye antes de un plazo determinado. El dueño de la obra (que es el
beneficiado con el cumplimiento de la obligación, en cuanto obtiene la terminación de la obra en un
plazo dado) puede renunciar a la condición y pagar la bonificación en cualquier momento (como si la
obligación hubiese sido pura y simple).
• Dolo del interesado: cuando aquel que quiere que la condición no se cumpla, lo impide
dolosamente o pone obstáculos para ese acto. La ley sanciona su inconducta y lo pena declarando
como cumplida a la condición. Se discute si la sanción se aplica únicamente al caso de dolo o si cabe
extenderla a la conducta culposa. Prevalece, tanto en el país como en el extranjero, la corriente
doctrinaria que incluye la culpa dentro del ámbito de la sanción legal.

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• Negativa del tercero: cuando éste se rehúsa a cumplir un acto voluntario, se tiene por
efectivizada la condición. Esta situación, prevista en el Art. 537, es solo aplicable en testamentos. Borda
da un ejemplo: si se lega un inmueble con la condición de que el legatario haga entrega de una suma
de dinero a un tercero y este se niega a recibirla, la condición se considera cumplida.
 Tiempo de cumplimiento.
Las partes pueden:
» Haber fijado un término para que se cumpla la condición: dentro de esta tenemos reunidas dos
modalidades: una condición sometida a plazo. Nuestro Código distingue al respecto según se trate de
una condición positiva o de una negativa:
• Si la condición es positiva y consiste en un acontecimiento que deba ocurrir dentro de un plazo y
es además suspensiva, la obligación queda sin efecto si transcurre el término sin que se realice el
acontecimiento. Si se trata de una condición resolutoria, la obligación adquiere plena eficacia.
Ej.: te pagaré si el barco Aurora llegue al puerto de Buenos Aires antes del 31 de diciembre del
corriente año.
Art. 539: “La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento sucederá en un
tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no
puede cumplirse”.
• Si se trata de una condición negativa, a la cual se le ha fijado un término para que ocurra, se la
considerará cumplida si transcurre el plazo sin verificarse el hecho en que consiste o cuando resulte
indudable que el hecho no ocurrirá. Ej.: te pagaré si el barco Aurora no llega a puerto antes del 31 de
diciembre del corriente año.
Art. 540: “La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en
un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse”.
Es último se refiere a la solución dada ante la imposibilidad de verificación del hecho condicionante,
que se vincula a una estricta situación fáctica. Si es posible probar que el hecho no va a ocurrir, se lo
asimila al transcurso del tiempo. A un hecho negativo; ante el incumplimiento de ese hecho se debe
tener como verificada la condición; sería la situación inversa a la anterior.
» No haberlo acordado: si las partes no han fijado plazo alguno, debe aplicarse lo dispuesto en el
Art. 541, y la condición deberá cumplirse en el tiempo que las partes entendieron o pudieron entender
que debía hacerse. En las condiciones casuales o mixtas, deberá ser el juez quien resuelva si pasó el
término; en cambio, en la potestativa deberá fijar un tiempo para su cumplimiento.
Art. 541: “Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es
verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere
indudable que el acontecimiento no sucederá”.
 Retroactividad de los efectos.
Con la realización o no del evento condicional, se producirán los efectos del negocio. Sobre ello
existen dos posibilidades:
» Que dichos efectos se dan a partir de la fecha en que se cumplió la condición: ello alude a que
los efectos del negocio sean ex nunc (es una locución latina , que literalmente en español significa
"desde ahora", utilizada para referirse a que una acción o norma jurídica produce efectos desde que se
origina o se dicta, y no antes, por lo que no existe retroactividad. La locución latina opuesta es ex tunc,
que se traduce como "desde entonces" y, por ende, reconoce la retroactividad). Este sistema es el que
siguen los Códigos de Suiza, Portugal, entre otros.
» Que dichos efectos sean retroactivos al momento del nacimiento: el principio de la
retroactividad es una ficción jurídica. Si se trata de una condición suspensiva, se la entiende como no
puesta y su efectivización significa un negocio pleno desde su nacimiento. En cambio, el cumplimiento
de la resolutoria es como si el acto nunca hubiera tenido lugar (Art. 543: “cumplida la condición, los
efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo”).
La retroactividad no se aplica estrictamente ni es absoluta; la misma ley modera sus efectos
consagrando muchas excepciones, e incluso podría dejarse de lado por acuerdo de las partes. Este
sistema (retroactividad) es el que siguen el Código Civil Francés y el nuestro, entre otros.

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 Efectos de la condición suspensiva y resolutoria.

Condición suspensiva Condición resolutoria
Art. 545 a 552 Art. 553 a 557
Estando pendiente la condición suspensiva, el Estando pendiente la condición
derecho se encuentra en un estado potencial. resolutoria, es posible exigir el
Esta situación es como una “expectativa de cumplimiento y pedir medidas
derecho”, pues para la existencia plena del cautelares; los derechos son
derecho subjetivo falta la producción de un transmisibles.
acontecimiento, que es el hecho condicionante.
Esta expectativa de derecho hace que el derecho
le otorgue jerarquía patrimonial actual y produzca
Pendiente efectos jurídicos. El acreedor puede solicitar actos
de conservación de crédito, tales como embargos,
separación de patrimonios, ejercer la acción
subrogatoria, ceder derecho entre vivos o mortis
causa, etc. En este estado, el acreedor carece de
derecho a reclamar el cumplimiento, y el deudor
no está obligado a efectivizar la prestación.
Si el deudor paga antes del cumplimiento de la
condición, puede repetir lo que durante la
condición hubiera pagado al acreedor.
Si la condición no se cumple, la obligación es El Art. 554 dispone que ante la
considerada como si nunca se hubiera formado. frustración de la condición, el
Esto sigue con el principio de retroactividad (Art. derecho queda irrevocablemente
543). Allí mismo se establece que el acreedor adquirido por el acreedor, como si la
debe restituir la cosa recibida en la obligación de obligación hubiera sido pura y
dar, con los aumentos, haciendo propios los simple.
frutos. Si se hubiera tratado de una obligación
bilateral, podrían haberse compensado los frutos
Frustrada con los intereses.
Si el acreedor realizó actos de disposición de las
cosas recibidas, las soluciones legales son:
• Bienes muebles transferidos a terceros de buena
fe y a título oneroso (no hay acción reivindicatoria
y la enajenación queda firme).
• Bienes muebles transferidos a terceros de mala
fe o a título gratuito (el propietario tiene acción
reivindicatoria).
• Bienes inmuebles (la acción real es procedente
en todos los supuestos).
Cumplida la condición suspensiva, la obligación Si se cumple la condición la
debe ser entendida como pura y con plenos obligación se tiene como no
efectos: el acreedor tiene el derecho a exigir y el sucedida, los derechos quedan
deudor el deber de cumplir. Cuando el deudor, revocados y la relación jurídica
que quedó en posesión de las cosas, hizo actos de queda sin causa. Las partes deben
disposición, hay que distinguir varios supuestos: restituirse las cosas entregadas con
Cumplida Si se trata de bienes inmuebles, los terceros anterioridad, pero los frutos no se
recibieron tradición y son de buena fe, repelen adeudan. Los actos de disposición
cualquier acción reivindicatoria. de un propietario condicional son
En el caso de bienes muebles, la ley distingue: alcanzados por el efecto retroactivo
• Fungibles: la retroactividad de la condición solo de la condición cumplida. Los actos
se aplica en el supuesto de fraude. de administración son válidos aún
• No fungibles: solo se hace efectiva contra cuando se opere el cumplimiento de
terceros de mala fe. esa condición.
 La condicio iuris (condición de derecho).
También se las denomina condiciones impropias o legales o presupuestos legales de los actos.
La condicio iuris consiste en uno o varios hechos que cumplimentan requisitos legales a fin de dar
validez o eficacia a los actos. Tienen siempre su origen en la ley y las partes carecen de potestad para
intervenir en su creación.
Son siempre objetivas y tácitas y la mayor diferencia con las “condiciones de hecho”, es que estas
últimas se configuran siempre por la arbitrariedad, mientras que a las de derecho las impone la ley.

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Algunos ejemplos son el nasciturus (la necesidad de que se nazca con vida para que se adquieran
derechos – Art. 70); la compensación legal como medio de extinción (Art. 818); etc.
Estas condiciones de derecho no se someten a las normas que el Código establece para las de
hecho, ni aún en los casos excepcionales en que las partes las establecen en una convención.
Siempre son ex nunc, es decir, desde que el negocio se perfecciona, nunca tienen efecto
retroactivo.

 Plazo.
Otra de las modalidades o elemento accidental de los negocios, lo constituye el plazo o término.
Se entiende por plazo, también denominado término, la modalidad que subordina la exigibilidad de
un acto jurídico al transcurso de un espacio de tiempo.
También, el término indica una postergación de los efectos de los actos.
El Código Civil, en su Art. 566, define al plazo:
Art. 566: “La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde
estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio”.
Como es notable, la norma solo se ocupa del plazo suspensivo.
Otra definición indica que el plazo “es un acontecimiento futuro pero cierto, desde el cual comienza
o hasta el cual dura la eficacia de un negocio jurídico”.
Las obligaciones a plazo están contenidas en el CC del Art. 566 a 573.
 Caracteres.
El plazo tiene las siguientes características:
» Es futuro: porque la fecha, la época o el acontecimiento que en él se toma como punto de
referencia para determinar su vencimiento, no pertenecen al pasado, sino al porvenir.
» Es cierto: necesariamente debe ocurrir. Podrá extenderse más o menos del lapso señalado, pero
fatalmente ocurrirá (como dice Salvat). Todos los plazos se cumplen y justamente en eso radica una de
las diferencias esenciales que distinguen esta figura jurídica de la condición.
» No es retroactivo: el plazo no opera sus efectos ex tunc, sino ex nunc. Cuando asume la forma
suspensiva, la exigibilidad de la obligación entrará en vigor solamente a partir del vencimiento del
término. En el plazo resolutorio, la obligación dejará de ser exigible desde el vencimiento del mismo,
pero todas las relaciones jurídicas pasadas no se verán afectadas por la expiración del plazo y
conservarán su validez.
 Plazo y condición: similitudes y diferencias.
Plazo Condición
• Ambos son futuros, pues extienden temporalmente los efectos del acto.
Similitudes • Ambos son limitaciones accidentales que afectan a los actos jurídicos. No hacen ni a la
naturaleza ni a la esencia de dichos actos.
• Desde el punto de vista ontológico: es • Desde el punto de vista ontológico: es
siempre cierto y afecta a la exigibilidad siempre incierto y obra sobre la existencia
Diferencias de la obligación. misma, sobre la eficacia de la obligación.
• Desde el punto de vista de los efectos: • Desde el punto de vista de los efectos:
estos van hacia el futuro (ex nunc). estos operan retroactivamente (ex tunc).
 Clases de plazo.
Existen diversas clases de plazo:
» Inicial o suspensivo: esta clasificación proviene de la ley. El plazo inicial es aquel que deja
diferida para más adelante la exigibilidad o el ejercicio de un derecho. Ej.: se pacta que Juan le pagará
a Pedro dentro de 30 días.
» Final o resolutorio: es el que concluye con la eficacia o efectos del negocio. El acto o la
obligación cesan cuando finaliza el término. Ej.: se acuerda que la locación concluye a los dos años de
contraída la obligación, allí cesará el derecho del locatario de exigir el uso y goce de la cosa.

» Cierto: (Art. 567) cuando el término de vencimiento se conoce desde el nacimiento del acto.
» Incierto: (Art. 568) este tipo de plazo está fijado con respecto a un hecho futuro que
necesariamente ocurrirá, dándose como ejemplo clásico el de la muerte. La incerteza está en el
cuándo, no en si ocurrirá o no el hecho.

» Determinado: es el que las partes supeditan a un hecho que conocen con antelación y que
necesariamente acaecerá.
» Indeterminado: la fuente de la obligación no prevé el acontecimiento, ya que estas
circunstancias quedan momentáneamente sin clasificar y diferidas para un momento posterior. La
jurisprudencia estableció que los ejemplos más claros de plazo indeterminado son: “pagar cuando
pueda” o “tan pronto como sea posible”.

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» Expreso: es expreso cuando el plazo fuera establecido mediante una manifestación de voluntad
precisa y directa.
» Tácito: surge de las circunstancias particulares de la obligación; es el relativo a las características
de eficacia del negocio. Ej.: en el caso de la compraventa de cosa futura, como manzanas, es necesario
esperar a que llegue esa época.

» Convencional: es el que acuerdan las partes. En la nota del Art. 755, se insiste en que el término
está dado a favor de ambas partes de la obligación.
» Legal: es el que a veces fija la misma ley.
» Judicial: es el establecido por los jueces. En la legislación extranjera se pueden observar los
llamados “términos de gracia”, es decir, los que los jueces pueden ordenar a favor de ciertos deudores
para que dilaten el cumplimiento (esto no se da en la legislación nacional).

» Esencial: es esencial cuando la prestación no puede cumplirse vencido el mismo, porque se

desnaturaliza. Ej.: la entrega de un vestido de novia antes de la fecha de la boda.
» No esencial: no es esencial cuando permite la efectivización en un momento posterior. Ej.: el
pago de una suma de dinero.

 Efectos del plazo suspensivo y vencido.

Para analizar los efectos del plazo, hay que diferenciar si se trata de plazo suspensivo o resolutorio,
y además si se encuentra pendiente o vencido.
Plazo suspensivo Plazo resolutorio o vencido
Si se trata de un plazo inicial pendiente, los efectos quedan En los supuestos de plazo final
postergados. El acreedor tiene un derecho en expectativa y no pendiente, la obligación debe
puede exigir el cumplimiento; pero está facultado a: considerarse como pura: el acreedor
• Transmitir el derecho. puede pedir el cumplimiento y el
•Solicitar medidas cautelares, como embargos, inhibiciones deudor se encuentra obligado a
generales, secuestros, etc. cumplir.
• Reclamar judicialmente el reconocimiento de su derecho, Así mismo, puede realizar todos los
mediante una acción meramente declarativa. actos que se le faculta realiza al
El pago hecho antes de su vencimiento no es repetible (Art. acreedor en el caso de plazo
571). suspensivo.
Concluido el término, nace el derecho a exigir los efectos Vencido el término, ces el derecho a
propios. exigir.
En todos los supuestos, el plazo carece de efectos retroactivo, pues siempre obra hacia el futuro
(ex nunc), de allí que las consecuencias producidas no quedan afectadas o alteradas por su conclusión.
 Beneficiarios de plazo.
Si bien en algunas legislaciones, como la francesa o la italiana, se consideró que el término se da a
favor del deudor, nuestro codificador se atuvo a un criterio opuesto.
Según el Art. 570, el plazo se presume, establecido a favor de ambas partes de la obligación:
Art. 570: “El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a no ser
que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo”.
En cuya nota, Vélez Sársfield da razones suficientes para justificar la solución, estableciendo:
Art 570 (nota): En contra: Cód. Francés, art. 1140; de Nápoles, 2048. Conforme con el Cód. De Prusia, art.
757. Los códigos y sus comentadores regularmente suponen que el pago se hace en dinero, y que no hay, por lo
tanto, perjuicio para el acreedor en recibir el pago antes del plazo. Así es ciertamente en el contrato de venta, pero
tratamos solo del cumplimiento de las obligaciones en las cuales este puede consistir en la entrega de su número
de ganado o de un buque, para lo cual el acreedor puede no estar pronto a recibir, y haberse preparado para
hacerlo el día del vencimiento. En el derecho comercial, el término se presume estipulado en el interés común de
deudor y el acreedor, y no hay razón para que no sea lo mismo en el derecho civil. Por estas consideraciones
aceptamos la resolución del Código de Prusia.
Como consecuencia de ello, y si se trata de una obligación que contiene un plazo inicial o
suspensivo, ni el acreedor puede pretender cobrar antes, ni el deudor está autorizado a obligar a recibir
con prelación o anterioridad al vencimiento.
No obstante, la cuestión puede modificarse por acuerdo de las partes, o por las circunstancias de la
obligación; no hay supuestos donde es evidente que el plazo favorece al deudor, y otros en que
beneficia al acreedor.
 Caducidad del plazo.
Cuando el plazo es interpretado como puesto a favor del deudor, se puede producir el decaimiento
del término y la pérdida del supuesto beneficio que tenía este para postergar el cumplimiento. La
caducidad significará que el acreedor anticipará su derecho a exigir el efecto propio de la obligación.

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El plazo puede concluir anticipadamente en virtud del acuerdo de partes. Ej.: cuando en una
compraventa se conviene el pago del precio en cuotas, y que la falta de pago de una de las cuotas
produce la caducidad del resto y el consiguiente derecho al acreedor para exigir la totalidad.
A veces, la ley establece casos de caducidad de plazos, en virtud de cuatro cuestiones:
» Insolvencia del deudor: los Art. 572 y573 prevén que en los supuestos de concurso o quiebra
decretada (insolvencia de derecho), el acreedor puede reclamar el cumplimiento antes del vencimiento
del plazo.
» Subasta del bien prendado o hipotecado: cuando se ordena la subasta judicial de un bien que, a
su vez, estuviera prendado o hipotecado a favor de otro y otros acreedores, estos últimos trasladan su
garantía en virtud de una subrogación real a lo producido por la venta forzosa. Y en este supuesto, el
Art. 754 establece que si hubiera plazo suspensivo, los acreedores no están obligados a respetar ese
término y pueden pedir la efectivización de su crédito. La solución legal es más que razonable; no es
posible que los acreedores, que tenían como garantía un bien que se subastó a instancia de otro
acreedor, deban esperar el vencimiento del plazo y, por lo tanto, se les permite el reclamo anticipado.
» Disminución de la garantía hipotecaria por deterioros: cuando el deudor hipotecario, obrando
con culpa o dolo realiza actos que disminuyen el valor del inmueble que garantiza el mutuo, el acreedor
tiene derecho a solicitar que se tenga por cumplido el término.
» Deterioro del bien dado en anticresis: se castiga al deudor anticresista que, por culpa o
negligencia, no cuida n conserva el inmueble objeto de la anticresis y le impone la obligación de
restituirlo con anticipación (Art. 3258).

 Modo o cargo.
El modo o cargo es siempre una obligación accesoria, que se le impone al adquirente de un
derecho, que restringe y limita ese derecho y se brinda a favor del instituyente o de un tercero.
En la nota del Art. 558, Vélez Sársfield transcribió la definición de modo dada por el romanista
alemán Mackeldey:
Art 558 (nota): Lo que, en este capítulo, se llama “cargos”, en las leyes romanas y en los escritores de
derecho se llama “modo”. Mackeldey define el “modo” como: “Entendiéndose por ‘modo’ toda disposición onerosa
de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él y obligándole a una prestación en
cambio de lo que recibe”. Y agrega: “Comúnmente, el modo contiene al mismo tiempo una condición, o bien está
expresado como condición, y entonces el acto mismo viene a ser condicional”. (…).
Teniendo en cuenta versiones más actualizadas, el modo o cargo podría definirse como “el
comportamiento, peso o cargo patrimonial o no, que impuesto por el autor de una liberalidad al
favorecido por ella debe, en ocasiones, ser cumplido con los medios económicos recibidos y otras con
los ya existentes en el patrimonio del favorecido, apareciendo unas veces como fin secundarios y otras
como fin principal de la disposición”.
De todo esto, se puede sintetizar diciendo que el modo es siempre una obligación accesoria a
cumplir por quien recibe el beneficio principal y cuya característica principal es que se da solo en los
negocios a título gratuito.
El modo o cargo está legislado por el CC en el Libro II, Título V, Capítulo IV, del Art. 558 a 565,
como una modalidad de las obligaciones, con el título “De los cargos impuestos para la adquisición o
resolución de los derechos”.
 Caracteres.
Las características más salientes del cargo son las siguientes:
» Es voluntario: porque integra los elementos accidentales de la obligación, no es de su propia
esencia, y su incorporación la decide el instituyente del cargo, sea en el testamento o en la donación.
» Es posible y lícito: debe participar de los requisitos de la prestación, y la posibilidad debe darse
tanto en la órbita jurídica como en la física. En cuanto a la licitud, se aplican las mismas reglas que
para la condición (Art. 564); ya que un cargo imposible, ilícito o inmoral hace totalmente ineficaz al
acto principal. El Art. 565 aclara que si el modo se hace imposible después o sin culpa del beneficiario,
lo adquirido se mantiene como puro y simple.
» Es accesorio: porque se lo vincula a un acto principal; quien dona o lega quiere hacerlo, pero
imponiendo al acto la obligación que debe cumplir el donatario o el legatario.
» Es de cumplimiento obligatorio: es casi redundante afirmar que el cargo es obligatorio; es ello lo
que lo diferencia del simple consejo.
 Naturaleza jurídica.
Se considera que el cargo es una obligación accesoria que solo se puede imponer en los negocio a
título gratuito y de allí emerge su naturaleza jurídica. No obstante, existen diversas teorías que giran en
torno a esta cuestión. Estas han sostenido que también es:
» Una condición suspensiva: no se puede asimilar a la condición; mientras esta hace depender de
su cumplimiento la eficacia del acto, el modo vincula con la revocabilidad del acto. La condición
suspensiva tiene efectos ipso iure (es una expresión latina que puede traducirse como "por virtud del

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derecho". Se considera opuesta a la expresión ipso facto que se puede traducir como "por virtud del
hecho". En el ámbito jurídico, la expresión ipso iure sirve para describir a aquellos efectos que se
producen sin requerimiento de la parte, y que los produce la misma norma jurídica. Ej.: en el caso de
que un acto sea nulo, la nulidad se produce ipso iure, sin necesidad de que nadie la solicite; mientras
que la anulabilidad debe ser solicitada por la parte que se siente afectada, por lo que se produce ipso
facto); y es retroactiva. El modo no suspende los efectos del acto, no produce sus efectos de pleno
derecho y nunca es retroactiva. Además, cuando el hecho es posterior, hay modo; cuando es anterior,
hay condición.
» Una presuposición o motivo: el modo es siempre un motivo relevante, porque modifica el
contenido de la voluntad del donante, en cuanto conocido y aceptado por la voluntad del donatario, y
también cambia el contenido de la voluntad contractual por reflejo del valor económico del objeto del
contrato. También se lo considera asimilable a la presuposición, es decir, a esa condición no
desarrollada, pero con mayor relevancia que los simples motivos individuales, ya que ciertas
declaraciones de la voluntad están presuponiendo algunos efectos que las partes quieren que se
produzca y se subordinan a ello. Su incumplimiento permite la resolución.
» Una causa: el modo que deja sometida a esa carga a la prestación principal, obraría como causa
del negocio; el convenio unilateral se transforma en bilateral y el modo actúa como contraprestación.
La crítica a esta tesis radica en que siempre la prestación se subordina a la contraprestación y que el
interés a ello se ubica en primera línea, en el cargo, el interés tiene una importancia menor.
 Clases.
Siguiendo las doctrinas tradicionales, es posible afirmar que hay tres clases de cargo:
» Cargo simple: para este tipo de cargo, el beneficiario solo puede exigir el cumplimiento; carece
de efectos resolutorios. Los autores, en general, consideran que el modo simple tiene excepciones en el
CC: en los casos de donaciones con cargo (Art. 1849 y ss.), el cargo testamentario (Art. 3841 y 3842) y
el impuesto intuitu personæ (Art. 562). Muchos no participan de esta idea, ya que el cargo simple no
tiene efectos prácticos, pues el único modo posible es el impuesto en los actos gratuitos, donde
siempre es posible reclamar la revocación del acto principal.
» Cargo condicional suspensivo: está previsto en el Art. 558 en forma indirecta, e implica que es
necesario cumplir con el cargo para obtener el derecho a exigir lo principal. Cazeaux y Trigo Represas
aseguran que no puede haber “cargo condicional suspensivo”, sino que se trata de actos sometidos a
condición. Obviamente, si el cargo es una obligación impuesta al adquirente de un derecho, ese
derecho no puede quedar suspenso hasta que se cumpla el cargo. Además, si se aceptara la figura del
cargo condicional suspensivo, se desnaturalizaría la figura del modo, que tiene siempre independencia
de lo principal. Lo caracteriza la existencia de dos voluntades: una destinada a los efectos normales, y
otra que indica una disposición accesoria.
» Cargo condicional resolutorio: el Art. 559 indica que la falta de cumplimiento de los cargos
impuestos hace que el beneficiario pierda el derecho adquirido, y para ello es necesaria la sentencia
judicial. Este es el verdadero cargo y uno una condición. El efecto normal está dado por la posibilidad
de hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la resolución del derecho principal. Es siempre
necesario el reclamo en justicia y la sentencia constitutiva que declare el derecho a revocar, dejando
sin efecto los beneficios del negocio modal.
 Tiempo de cumplimiento.
Hay que distinguir si se fijó o no el plazo para su cumplimiento. Si las partes establecen un
término, el deudor del cargo debe hacerlo efectivo dentro de dicho período; si nada se pactó, e aplica
lo dispuesto en el Art. 561, y debe cumplirse en el plazo que el juez señale. También puede aplicarse
analógicamente lo dispuesto en el Art. 509, y las facultades que allí se prevén para que el juez, en
procedimiento sumario, establezca el término para efectivizar el cargo.
 Transmisión.
La obligación de cumplir los cargos se transmite a los herederos (Art. 562). En el caso de la
donación, tanto el obligado como sus herederos pueden librarse del cumplimiento del cargo mediante
el abandono de la cosa donada. Si el cargo se impone teniendo en cuenta la persona del deudor, el Art.
562 le brinda un régimen especial de reversión. Si el obligado muere sin cumplir el cargo, la adquisición
del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes a sus herederos legítimos.
Es decir, los cargos intuitu personæ no se trasladan y solo pueden ser cumplidos por el obligado.
 Efectos de la resolución.
El Código Civil dedica cuatro artículos a los efectos que produce la resolución por incumplimiento
del modo.
» El Art. 563 hace un reenvío a los efectos de las condiciones resolutorias.
Art. 563: “La reversión no tendrá efecto respecto de terceros, sino en los casos en que puede
tenerlo la condición resolutoria”.

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Los Art. 1855 a 1857 se refieren a la donación, cuestión que es aplicable a los testamentos.
» El Art. 1855 fija el alcance de la resolución con respecto a los terceros adquirentes de dominio o
de algún derecho real sobre bienes inmuebles; lo trata como un supuesto de dominio revocable, con
efecto retroactivo a la fecha del acto de liberalidad.
Art. 1855: “Cuando la donación ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento público están
expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la donación anula las enajenaciones,
servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario”.
» El Art. 1856 fija el alcance de la resolución con respecto a los terceros adquirentes de dominio o
de algún derecho real sobre bienes muebles; lo trata como un supuesto cuya revocación acarrea la
nulidad de la enajenación hecha por el donatario.
Art. 1856: “Cuando la donación ha sido de bienes muebles, su revocación trae la nulidad de la
enajenación hecha por el donatario, cuando el adquiriente de los bienes donados conocía las cargas
impuestas y sabía que no estaban cumplidas”.
» El Art. 1857 establece que el tercero puede impedir el efecto de la resolución cumplimentando el
cargo.
Art. 1857: “Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los efectos
de la revocación, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen
ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél”.
Para todo esto se han aplicado los principios de buena fe y diligencia debida que impiden alegar la
propia torpeza.

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Bolilla 15

● Clasificación por las particularidades del vínculo. Continuación.

POR LA NATURALEZA DEL VÍNCULO.
 Obligaciones perfectas (civiles) e imperfectas (naturales).
Las obligaciones perfectas son las civiles, que contienen en sí mismas todos sus elementos y
fundamentalmente permiten al acreedor exigir el cumplimiento. En cambio, las imperfectas o naturales
carecen de eficacia con el derecho positivo y no dan acción.
Esta clasificación de perfectas e imperfectas tiene su origen en el derecho suizo y resulta muy
corriente entre sus doctrinarios. Entre nosotros, al igual que en la doctrina francesa e italiana, resulta
más familiar la de civiles y naturales.
Algunos autores hablaron de obligaciones:
» Naturales: carecen de sanción completa.
» Civiles: se relacionan con el derecho escrito.
» Mixtas: tienen la doble sanción, del derecho escrito y del natural.
Hoy en día, cuando se habla de las civiles, se está haciendo referencia a las mixtas de esta
desactualizada categorización.
El CC argentino define a las obligaciones naturales en el Art. 515, las que funda en el derecho
natural y la equidad y les otorga el efecto de la solutio retentio. Están legisladas en los Arts. 515 a 518
(Libro II, Sección I, Parte I, Título II), y tienen su fuente, tal como lo dice el codificador al final de la
nota al Art. 515, en el Código de Chile.
Art. 515: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan
derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan
para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son:
1° (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
2° Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que se hallan extinguidas por la
prescripción;
3° Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un legado dejado en un testamento, al
cual faltan formas sustanciales;
4° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido,
por error o malicia del juez;
5° Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en
materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda
acción; tales son las deudas de juego”.

 Derecho Romano.
Para algunos doctrinarios, la clasificación en obligaciones civiles y naturales es una de las
realizaciones más valiosas del derecho romano y solo se puede entender considerándola en relación
con los problemas que para los romanos derivaban del tratamiento jurídico de los vínculos con los
esclavos y las demás personas sometidas a la patria potestad.
El primer antecedente se halla en las relaciones entre esclavos o entre quienes, sometidos a la
patria potestad, contrataban con otro. Se les negaba la acción civil, y solo les quedaba la obligación
natural. Ese mismo origen se da para la possessio naturalis.
Para realizar un análisis detenido hay que considerar la obligación natural en la época clásica,
donde se la basaba en el ius gentium (derecho de gentes), también llamado “natural”, y fundado en la
naturalis ratio. Eran relaciones de hecho empleadas para superar un derecho formalista, facilitando a
los particulares un instrumento para alcanzar consecuencias jurídicas al margen del derecho civil.
En la época de Justiniano, se borra la situación fáctica para transformarse en una obligación casi de
plenos efectos, salvo la acción para exigir. Fue en esa etapa que se la consideró como una especie del
género “relación jurídica natural”, y de esa manera se hablaba de “paternidad natural”, “filiación
natural”, u “obligación natural”.
Hay que aclarar que los romanos carecían de un concepto unitario de las obligaciones naturales.
Resultaban útiles si las podía hacer valer sin necesidad de juicio, al igual que la propiedad natural o la
posesión natural. No concedían acción, pero sí podían ser opuestas como “excepción” mediante la
exceptio doli, y además tenían otros efectos, lo pagado no era repetible, eran compensables, novables,
el acreedor tenía derecho a ejecutar el ius retentionis y podían servir de garantía a un derecho
accesorio, como prenda o hipoteca.
El caso más notable durante la época clásica fue el del esclavo, pues si bien era considerado cosa y
objeto de derecho, no se diferenciaba en cuanto a la naturaleza de los otros hombres, ya que vivía,
pensaba y actuaba. Por ello, los contratos que realizaban con otros esclavos, con su dominus, o con

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otros hombres, eran juzgados como fuente de una “obligación natural”. Lo mismo para el caso de los
filii familiæ y las mujeres casadas. En el derecho justinianeo se fueron agregando estos supuestos:
sentencia que absolvía injustamente al deudor o no se dictaba; obligación que se extinguía por
prescripción; actos del pupilo realizados sin autorización, actos cumplidos sin las formas que el derecho
civil exigía, y actos prohibidos por la ley. Es posible observar la evidente similitud con el previsto por el
codificador argentino en el Art. 515.

 Derecho comparado.
En el derecho comparado, se pueden señalar tres corrientes muy diferenciables: la del derecho
francés, la del CC argentino, y la del derecho alemán y el resto de las legislaciones modernas.
 El derecho francés: el CC francés, el español, el italiano de 1865 y la mayoría de los códigos
latinoamericanos dedican a las obligaciones naturales un solo artículo, disponiendo que constituyen una
excepción a la repetición del pago de lo indebido.
 El derecho argentino: el derecho nacional, que tiene su fuente en el CC de Chile y de Uruguay, le
ha dedicado varias normas y un cuidado exagerado a esta tipología. Vélez Sársfield justifica en el Art.
515 el desarrollo dado a las obligaciones naturales.
De todos modos, hay que señalar que la cuestión de la naturaleza de esas obligaciones no es
pacífica ni clara, y sus efectos también son muy controvertidos en la doctrina y jurisprudencia.
 El derecho alemán: tanto el CC alemán como el Código Federal Suizo de las Obligaciones, el
italiano de 1943 y el portugués las definen en un único artículo como simples deberes morales o de
conciencia que impiden su retractablidad.

 Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales.

Ha sido difícil encontrar la esencia de las obligaciones naturales.
En las posturas extremas se anotan quienes consideran que no son deberes jurídicos, y por carecer
de ese vínculo deben ser eliminadas de los códigos.
Otros sostienen su vigencia y virtualidad, con diferentes argumentaciones que van desde el
contenido del derecho natural y la equidad hasta algunas construcciones, como el que son obligaciones
de puro débito, pero carentes de responsabilidad. Así se observan la teoría que considera un deber
jurídico y la que entiende que es un deber moral.
 Deber jurídico.
Trata de encontrar la justificación a una relación que produce el importante efecto de la solutio
retentio, con el antecedente valorable de que el acreedor carece de acción para reclamar el crédito.
A esta dificultad, se le suma que la obligación natural no se presenta como una categorización
uniforme, ya que los casos son variados y sin justificación unívoca: van desde la obligación prescripta
(es decir, una casi obligación) hasta aquellas que aparecen con causa ilícita, como las deudas de juego
Dentro de esta corriente se han perfilado distintas posiciones:
• Algunos autores sostienen que la obligación natural es una categoría jurídica con características
especiales y como tal estas obligaciones son perfectas (y solo imperfectas comparativamente). Siguen
esta argumentación autores como Monroy. Otros entienden que son obligaciones civiles, que se han
degenerado, ya que su efecto se produce en el momento de su extinción mediante el pago. Están de
acuerdo con esto autores como Planiol, Aubry y Rau, Carnelutti, etc.
• En nuestros juristas, como Llambías, Busso, etc., hay quienes consideran que el fundamento está
dado en el mismo Art. 515, es decir, el derecho natural y la equidad. Para ello hay que considerar que
el derecho natural integra un orden jurídico válido que surge de la razón y la naturaleza social del
hombre, está por sobre el derecho positivo y exento de las determinaciones de los gobernantes. Por
otra parte, la equidad resulta la aplicación del derecho natural al caso particular, es decir, la
interpretación objetiva dada por el juzgador ante la decisión concreta.
Por otra parte, teniendo en cuenta el distingo entre la “deuda” y la responsabilidad” se ha
entendido que la obligación natural es bien ejemplo de pura “deuda” sin responsabilidad.
• La explicación que mejor desarrolla la tesis del ligamen jurídico es la que expone Oppo. Dice que
la ausencia de acción no tiene origen en que la ley quiera privar a la autonomía de la voluntad de su
normal eficacia y el efecto obligatorio perseguido, sino en la intrínseca insuficiencia del hecho, que
produce la obligación natural para fundar inmediatamente una obligación jurídica. Por ello, se considera
a la obligación natural como una noción exclusivamente técnica que traduce una obligación imperfecta
distinguible del deber moral y la obligación civil. De esta manera, es posible observar las que nacen
como tales (deudas del juego), o las que emergen en un segundo tiempo (obligaciones prescriptas, o
créditos desconocidos por sentencia injustas).
 Deber moral.
Muchos autores (como Von Thur, Giorgianni, Josserand; con los que concuerda Compagnucci) y en
general la doctrina extranjera más actual y los código más relevantes, como el CC de Italia, el Código
Federal Suizo de las Obligaciones, etc., consideran que las llamadas obligaciones naturales son simples
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“deberes morales o de conciencia”, y nada tienen de jurídico en su contenido intrínseco. Su no

subsunción normativa, la inexistencia de acción en el acreedor y la consiguiente no obligatoriedad del
cumplimiento hacen que esta categorización quede fuera del derecho.
Se trata del caso en que por convicciones íntimas, por imperativos de conductas o sentimientos, o
por costumbres arraigadas, se puede llegar al cumplimiento, pero estas obligaciones están en el
terreno de la conciencia y no de lo jurídico.
Para explicar el efecto de la solutio retentio, según Giorgianni, hay que buscarlo en el ámbito de la
causa de la atribución patrimonial. La solutio retentio es un síntoma de que la ley considera la exigencia
de la obligación natural como una causa suficiente, y además lícita, de la atribución patrimonial que se
realiza.

 Casos legislados en el CC (previstos en el Art. 515).

Este art. preveía 5 casos de obligaciones naturales; el 1ro fue derogado por la ley 17.711, aunque
dicha eliminación no produce mayores efectos ya que aún mantiene cierta vigencia. Es también opinión
uniforme que el CC solo hace una enumeración ejemplificativa, ya que pueden darse otros supuestos
catalogables como obligaciones no civiles. Los casos del Art 515 tienen un origen histórico común, son:
 Obligaciones contraídas por persona con discernimiento pero sin capacidad (Inc. 1°).
El inc. 1° (derogado por la ley 17.711) se refería a aquellas personas que carecían de capacidad
pero tenían discernimiento, y contraían obligaciones; daba como ejemplos el menor adulto y las
mujeres casadas. El ejemplo de la mujer casada, después de la sanción de la ley 17.711, que le
atribuyó plena capacidad, queda fuera de lugar y sin efectos, pero queda el caso del menor adulto, y
también el del demente declarado, que actúa durante un intervalo lúcido.
El supuesto sería: si una persona mayor de 14 años y menor de 21 años contrata y; cuando llega a
la mayoría de edad, cumple. La cuestión sería si el pago es irrepetible o se trata de un acto nulo
relativo que exige una sentencia judicial que así lo declare, y que luego es cumplido voluntariamente
por el deudor devenido capaz.
Borda sostiene que los actos del incapaz son nulos y si paga siendo menor puede repetir lo pagado,
y si lo hace cuando es mayor produce la confirmación del acto nulo relativo, es más, aún pagando
parcialmente permitiría que el acreedor reclamara civilmente el cumplimiento del saldo.
Los demás autores nacionales, como Llambías, consideran que es posible la subsistencia de una
obligación nula con la natural, porque el derecho natural es independiente del derecho positivo; que la
supresión del inciso no tiene virtualidad ante lo ejemplificativo de la norma (Cazeaux), o que la
aniquilación por nulidad lo es ante la ley civil, pero no impide que subsista la equidad en la relación
personal.
Se trata de un deber moral que hace que el incapaz, luego de haber logrado una sentencia que
declara como nulo el acto, cumpla quedando así conforme su conciencia; ello constituye una obligación
natural.
 Obligaciones prescriptas.
Dice el inc. 2° que son aquellas que comienzan siendo civiles y se extinguen por prescripción. Aquí
la prescripción, que obra como medio de extinción de las obligaciones por afectar la acción del
acreedor, deja a la relación como natural.
El problema que se discute es si el solo transcurso del tiempo es suficiente para la conversión o es
necesaria una sentencia que declare a la obligación prescripta.
Algunos juristas, con los cuales Compagnucci coincide, exigen que la prescripción sea declarada
mediante una sentencia judicial. Y ello porque promovido un reclamo de un crédito, cuyo plazo
prescriptivo haya transcurrido, el juez está obligado a ordenar su cumplimiento en virtud de lo
dispuesto en el Art. 3964, que impide que pueda ser declarada de oficio. Es necesario que el deudor
oponga la correspondiente “excepción de prescripción” (Art. 3949), porque si no lo hace, la sentencia lo
condenará a cumplir. En cambio, si la resolución acoge la defensa y rechaza la demanda en virtud de la
prestación, la obligación se convierte en natural, y cuando, luego de ello, el deudor pague, se brindan
las consecuencias de la solutio retentio prevista en el Art. 515.
Numerosos e importantes autores entienden que es suficiente el transcurso del tiempo para
producir la mutación de la obligación civil en natural. El carácter meramente declarativo de la sentencia
y la impronta que asume el derecho natural sirven para fundamentar esta posición, que es también la
adoptada por la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales.
 Ausencia de solemnidades.
El inc. 3° se refiere a los actos a los cuales la ley les exige el cumplimiento de formalidades
solemnes absolutas y no han sido otorgados de esa manera. El Código trae el ejemplo de la obligación
de pagar un legado dejado en testamento (que es un acto típicamente formal) al cual le faltan las
formas sustanciales. Creer que cuando no se cumplimenta la forma solemne absoluta puede nacer una
obligación natural es un error. So en estos supuestos, la forma constituye un elemento esencial de los

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negocios, su ausencia hace que o haya acto alguno. Pero no es posible desconocer que la opinión
contraria prevalece y es seguida por la mayoría de los autores argentinos.
Llambías sostiene que la obligación natural se da cuando se está en presencia de un acto “nulo por
vicio de forma” (lo que algunos denominan actos formales solmenes relativos).
Por último, se sostiene que resulta innecesaria la declaración judicial de nulidad, en atención a que
se trata de un acto nulo absoluto.
 Deudor absuelto en sentencia judicial.
El inc. 4° plantea un caso de injusta absolución del deudor y de existencia “cosa juzgada”.
Los autores entienden que si una sentencia es injusta por diversas razones (a las que la norma
indica, se pueden agregar: falsos testimonios, acuses de negligencia en la prueba, actitud maliciosa en
los profesionales intervinientes, etc.) y el acreedor hubiere perdido el pleito, la obligación se transforma
en natural.
 Deudas de juego.
El inc. 5° nos indica que si bien son convenciones que reúnen todas las condiciones en materia de
contratos, por razones de utilidad social, la ley no les otorga acción a las deudas de juego; además de
mencionarlas expresamente, no hay otras relaciones que se encuentren dentro de dicha
caracterización.
El juego tiene diverso tratamiento jurídico. El CC prohíbe los juegos de azar y autoriza los de
destreza, corridas, ejercicio de fuerza y otros semejantes (Art. 2055). La ley penal también castiga y
juzga como contravenciones algunos juegos de azar. Por otra parte, varias leyes y decretos organizan y
promueven los juegos de azar (loterías, carreras de caballos, casinos, etc.). Ante toda esta situación
confusa, no es simple discriminar cuándo una obligación que proviene del juego de azar es natural.
La mayoría de los autores nacionales, como Llambías, Busso, Salvat, considera que el pago de una
deuda juego prohibido (calificada popularmente como “deuda de honor”) sería el supuesto que prevé
este inciso; y las loterías, rifas, carreras de caballos, etc., serían permitidas en virtud de los dispuesto
en el Art. 2069.
Sin embargo, a lo primero se le ha replicado que la irrepetibilidad tiene como causa la aplicación
del principio del nemo auditur, es decir, que nadie puede alegar su propia torpeza, y además de los
dispuestos en los Arts. 794 y 795, ya que se trata de una obligación con causa ilícita que la ley
sanciona con su nulidad en el Art. 502 (Lafaille, Planiol, Ripert, Savatier, etc.).
Otros autores, como De Ruggiero, Trigo Represas, entienden que serían obligaciones naturales los
llamados “juegos tolerados”, que no están prohibidos pero tampoco tienen protección legal. Sería una
tercera categoría entre los prohibidos y los permitidos y su único efecto está dado por la solutio
retentio. Se da como ejemplo a los juegos practicados en casas de familia, entre parientes y amigos.
Si bien la última solución aparece como ingeniosa, no es posible encuadrar este tipo de juego en
ninguna de las calificaciones de la ley civil, ya que se habla de juegos permitidos, o prohibidos. La ley
argentina ha seguido las ideas de Pothier y Aubry y Rau, incurriendo en un error en esta
caracterización, ya que se contradice con el resto de las normas. Para Compagnucci, este supuesto
resulta inaplicable.

 Casos no legislados en el CC.

El Art. 515 es solamente enunciativo por lo cual se admite que haya otros casos de obligación
naturales. Se dan como ejemplo:
• Los alimentos prestados a parientes que carecen de derecho para su reclamo.
• El pago de legados que afectan la porción legítima de los herederos.
• Los créditos que quedan fuera del concordato judicial, por remisión de los acreedores.
• La promesa aceptada de un préstamo de uso.
• El pago de intereses no convenidos o por encima de lo dispuesto en ciertas leyes.
• El pago de comisión a un martillero o corredor no matriculado.
• La donación de tipo remuneratorio cuando el que prestó el servicio no puede reclamarlo
judicialmente. • Etc.

 Irrepetibilidad.
El Art. 516 establece que el pago “voluntario” de una obligación natural realizado por persona
capaz deviene irrepetible.
Art. 516: “El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando
el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo”.
El problema que se plantea es considerar qué es lo que la ley ha querido decir cuando se refiere a
“pago voluntario”. Si se lo interpreta como hecho voluntario “ejecutado con discernimiento, intención y
libertad” (Art. 897), cualquier acto padeciera los vicios de error, dolo o violencia, estaría excluido de la
irrepetibilidad, en razón de su falta de intención. El solvens podría alegar que pagó mediante un error,
creyendo estar ante una obligación civil.

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El sentido de pago voluntario es el de pago espontáneo, es decir, el que se realiza sin violencia,
intimidación ni dolo, no el de pago consciente.

 Naturaleza del pago de la obligación natural.

El debate queda centrado en si el acto de cumplimiento de la obligación natural constituye una
liberalidad o bien un acto que tiene onerosidad. Sostener una u otra postura implica admitir que sus
efectos divergen totalmente en cada caso, ya que uno sería un acto gratuito y el otro un verdadero
pago. Si el cumplimiento tuviere carácter de gratuito, como sostienen Lafaille y Colmo, estaría sujeto a
ser revocado por los acreedores, a la acción de colación y a otras obligaciones fiscales.
Se trata de un verdadero pago, ya que la misma obligación natural obra como causa suficiente
para justificar legalmente la atribución patrimonial que se realiza; y el pago, por sí mismo, no es ni
gratuito ni oneroso; cualquiera que sea la naturaleza del contrato el cumplimiento se justifica por el
mismo título de la existencia de la obligación.

 Pago parcial.
Algunos autores franceses, como Aubry y Rau, Demolombe, etc., sostuvieron sagazmente que el
pago tiene como efecto secundario el reconocimiento de una obligación, pero que ello no importa la
revalidación del título. La obligación conserva igual naturaleza que la que tenía antes del pago parcial.
El Art. 517 establece que la ejecución parcial no cambia la obligación que resta, ni la hace civil por
ese saldo.
Art. 517: “La ejecución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obligación civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación”.
Colmo cree encontrar una evidente discordancia entre lo ordenado en el Art. 1063, que establece el
pago parcial obra como confirmación tácita de un acto nulo relativo, que convalidaría el defecto, y lo
dispuesto en el Art. 517, quedaría la solución opuesta.
Art. 1063: “La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del
acto sujeto a una acción de nulidad”.
La contradicción tendría efectos prácticos y precisos con relación a lo dispuesto en los incs. 1° y 3°
del Art. 515. Otros autores buscaron una armonización normativa considerando que la obligación pasa
a ser natural después de la declaración judicial que la anula, por lo cual, si el deudor pagó antes de la
sentencia rige el Art. 1063; si lo hizo después, juega la norma del Art. 517 (Galli, Lafaille, Busso).

 Garantías de terceros.
Siguiendo muy de cerca los antecedentes romanos, el Art. 518 permite que tengan eficacia civil las
fianzas, hipotecas y cláusulas penales que constituyan terceros en las obligaciones naturales.
Art. 518: “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros para
seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas
obligaciones accesorias”.
Sobre la cláusula penal, el Código reitera el principio en el Art. 666 excluyendo a las obligaciones
naturales derivadas de los juegos prohibidos.
Art. 666: “Las cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de
una obligación que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley”.
Compagnucci coincide con Salas cuando señala que los terceros en estos casos son “deudores
principales”, y se comprometen con plena conciencia de que la obligación es natural. Además, el propio
deudor no puede dar garantías reales o personales de la obligación natural, pues eso mismo la
desnaturalizaría. Sin embargo, un número importante de autores en la doctrina nacional se opone a
este razonamiento y admite la acción del deudor en ese sentido.

 Otros efectos: novación y compensación.

Se debate en la doctrina si la obligación natural puede producir más efectos, tales como la
novación o la compensación. Son todos semejantes del derecho romano, donde la concepción era
totalmente distinta de la actual, y por ende se permitía otros tipos de efectos. En esta materia se ha
llegado a una confusión tal que se aseveran cuestiones que carecen de sentido jurídico:
Con respecto a la novación: ésta solo es posible entre obligaciones civiles; si bien hay que aclarar
que muchos autores distinguidos sostienen lo contrario. Cuando nace una obligación civil, tiene origen
autónomo y vida propia, de ninguna manera se puede pensar que sea la natural el antecedente
necesario que produce la novación (Planiol).
Con respecto a la compensación: no es posible oponerla a la obligación natural porque carece del
requisito de exigibilidad (Art. 819). Borda entiende que podría oponerse una compensación voluntaria
de dos obligaciones naturales, o de una natural con una civil. Se supone que se está refiriendo a la
compensación convencional o a la facultativa, que se sustentan en el principio de la autonomía de la
voluntad, amparado en el Art. 1197 y solo limitado ante el orden público y las buenas costumbres. La

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convencional no es una verdadera compensación, pues surge del acuerdo de las partes; los requisitos
para compensar están bien definidos y determinados en la llamada compensación legal (Art. 818 y ss.).

POR LA UNIDAD O PLURALIDAD DE VÍNCULOS.

 Obligaciones unilaterales y bilaterales: efectos.
En la obligación (o contrato) unilateral, existe un solo vínculo, ya que una persona se obliga con
respecto a otra. Hay un acreedor bien definido, que asume su derecho a exigir y un deudor que debe
cumplir, jugando cada parte su propio papel. El contrato de depósito es un ejemplo de obligación
unilateral.
En cambio, en la obligación (o contrato) bilateral, la situación es diferente, ya que las partes se
obligan recíprocamente; por ello, se afirma que hay una prestación a cumplir y una contraprestación a
recibir. Esa duplicidad de actividad se entrecruza y tiene un origen unitario. Ambos resultan ser
acreedores y deudores recíprocos, lo que afirma la pluralidad de vínculos entrelazados. Tanto la
compraventa como la locación pueden traerse como ejemplos de bilateralidad.
Cabe destacar que el CC se ocupa en definir al contrato unilateral y bilateral en el Art. 1138.
Art. 1138: “Los contratos se denominan en este código unilaterales, o bilaterales. Los primeros
son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”.
Las obligaciones bilaterales producen algunos efectos que les dan cierta peculiaridad, y que son:
• Simultaneidad en el cumplimiento.
• La compensatio mora.
• La posibilidad de alegar la exceptio non adimpleti contractus.
• La aplicación del pacto comisorio.
El cumplimiento debe ser realizado en forma simultánea, ya que una prestación está condicionada
a la ejecución de la otra. A veces, la existencia de un plazo a favor de alguna de las partes, permite
que una prestación quede postergada mientras la otra se paga; de lo contrario deben cumplirse trait
pour trait, es decir el “punto por punto” del leguaje corriente. Ello posibilita la oposición de la exceptio
non adimpleti contractus.

 “Exceptio non adimpleti contractus”.

Esta excepción también llamada “excepción de contrato incumplido”, o “de incumplimiento”,
constituye una defensa cuyo objetivo es no ser condenado a cumplir la obligación asumida en una
obligación bilateral, si la otra parte no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir o no demuestra que tiene
en su favor un plazo suspensivo (Art. 1201).
Art. 1201: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si
no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
El CC no da una definición del instituto y únicamente brinda sus efectos y diferentes circunstancias
en el Art. 1201. Es que, en las obligaciones bilaterales, cada contratante solo está obligado a cumplir
en la medida en que lo haga el otro, y ello le permite solicitar el rechazo de la petición a aquel que ya
hizo efectiva su prestación o prueba que tiene en su favor un plazo suspensivo.
Algunos autores, como Salas, han considerado que la exceptio tiene su fundamento en la teoría de
la causa, ya que la finalidad perseguida por quien se obliga no es que la otra parte también
permanezca obligada, sino que cumpla sus prestaciones. Otros juristas han considerado que la exceptio
constituye una especie de garantía a favor del acreedor-deudor para asegurarle el cumplimiento de la
prestación, vinculándola así con el derecho de retención y compensación.
En cuanto a su naturaleza, se indica que es una “excepción sustantiva dilatoria”, ya que permite
posponer la pretensión del contratante que reclama el cumplimiento, y su éxito no produce la extinción
del derecho, sino que solamente lo posterga o retrasa. No pertenece al derecho procesal, sino al
derecho civil, pues se regla por las normas de fondo y no por las concernientes al proceso.

 Condiciones de ejercicio de la “exceptio”.

Del mismo Art. 1201, surgen los elementos que la caracterizan, como también las condiciones
necesarias para su ejercicio.
 Correlación y simultaneidad de las prestaciones: hay que señalar que en los contratos
sinalagmáticos (o bilaterales), una prestación está en función de la otra, ya que quien promete dar
tiene en vista lo que va a recibir, y por ello ambas prestaciones se ejecutan en forma simultánea. Las
excepciones están dadas por aquel que tiene un plazo a su favor a cumplir, o bien ya cumplió.
 Incumplimiento de quien reclama: es un supuesto básico en esta excepción. El que opone la
defensa debe sustentarla en dicho incumplimiento, y la prueba contraria está a cargo de quien manda.
La jurisprudencia ha mitigado un poco la situación del actor en juicio, ya que es doctrina judicial que
quien demanda, manifiesta tácitamente que está dispuesto a cumplir y que, además, el incumplimiento
debe ser de lo principal, es decir, cumplir una función de equivalencia con la prestación demandada.

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 Gravedad del incumplimiento y buena fe del que opone la excepción: la última condición para
generar la excepción es que el incumplimiento debe tener carácter de “grave e importante”, ya que el
que no tiene significación o es mínimo, no puede dar lugar a la excepción. Para su juzgamiento debe
aplicarse el principio de la buena fe contractual (Art. 1198).
Art. 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsió
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente
onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.”.

 Incumplimiento parcial y “exceptio non rite adimpleti contractus”.

Cuando el incumplimiento resulta parcial o defectuoso, es posible analógicamente lo dispuesto en
el Art. 1201. Así, por ejemplo, el Art. 1426 le permite al comprador no pagar el precio hasta tanto el
vendedor no le entre exactamente lo prometido; el Art. 1525 facultad al locatario a no abona los
arriendos o pedir su disminución ante los vicios o defectos graves en la cosa locada, etc.
Hay una diferencia que distingue a ambas excepciones y se refiere a la carga de la prueba:
mientras en la exceptio non adimpleti basta con que la invoque la invoque el demandado, y la prueba
queda a cargo del acto; en la exceptio non rite, la demostración queda a cargo de quien se excepciona,
ya que el demandado recibió la prestación.

 Efectos.
Se considera que ambas excepciones tienen iguales efectos por su carácter de “defensas dilatorias
de carácter sustantivo”. No inciden sobre el fondo del derecho, y aun cuando el juez haga procedente
la defensa y rechace la demanda, ello no extinguirá el derecho que le da sustento.
En estos casos el actor perdidoso en el primer juicio puede retomar y efectuar un nuevo juicio
después de cumplir u ofrecer su prestación. Aunque en los últimos tiempos se anota una corriente que,
siguiendo las enseñanzas del derecho alemán, entiende que puede procederse a ordenar la “condena
de cumplimiento simultáneo de ambas prestaciones”, sin necesidad de obligar al excepcionado a
promover un nuevo proceso. Se trata de una sentencia condicionada con efectos futuros.

POR EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO.

 Obligaciones instantáneas y de duración.
 Obligaciones instantáneas: son las que se realizan en un momento determinado, mediante un solo
acto, como por ejemplo, entregar una cosa cierta. Se llaman también contratos de ejecución única, que
no significa que se cumpla en forma inmediata, sino con un único pago. Así señala Busso que cuando
se trata de la entrega de mercaderías que llevan un tiempo más o menos largo dicho fraccionamiento
no impide que el cumplimiento sea juzgado como instantáneo.
 Obligaciones de duración: son aquellas cuyo cumplimiento se distribuye y reitera con cierta
dimensión temporal, que es deseada por las partes.
A su vez, dentro de esta última clasificación se pueden encontrar:
» Obligaciones continuas, o de ejecución continuada: son aquellas en las que su prestación es
única e ininterrumpida, dándose sin solución de continuidad, como afirma Cazeaux (ej.: la obligación
que tiene el locador de mantener al locatario en el uso y goce de una cosa).
» Obligaciones periódicas propiamente dichas: son las que se cumplimentan, nacen prorrata
temporis, es decir por períodos ya previstos, y donde cada prestación tiene vida propia (ej.: cada
período de alquiler, o el término donde nace el derecho a percibir intereses). Hay oras, que se califican
como cuotizadas, que son producto de una división de la prestación original, y sus actos de
cumplimiento vienen a integrarla (ej.: cuando se acuerda un pago del precio en diez cuotas mensuales
y consecutivas).
También difieren en cuanto a los efectos.
En las obligaciones instantáneas, se producen ex tunc, es decir, hacia el pasado; si se resuelve la
relación ambas partes deberán hacerse restitución de lo recibido.
En los contratos de duración, los efectos son siempre ex nunc, esto es, hacia el futuro, tanto para
la efectivización del ejercicio del pacto comisorio, como para resolverlos por aplicación de la teoría de la
imprevisión (Art. 1198).

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POR EL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN.

 Obligaciones de medios y de resultado. Origen y denominaciones.
La categorización de obligaciones de medios y de resultado tiene su origen en la doctrina francesa
y ha servido para facilitar la adecuación, juzgamiento y diferenciación de ciertas relaciones jurídicas.
Fue Demogue quien, en 1924, comenzó a utilizar ese distingo, y desde entonces ha tenido gran
desarrollo; tanto es así que los tribunales y los autores lo han adoptado casi sin controvertirlo, y ello
ocurre tanto en Francia como en la Argentina.
Desde Demogue, que las llamó obligaciones de medios y de resultado, se les han dado diferentes
denominaciones; los Mazeaud (Léon et Henri) catalogan como de “mera prudencia y diligencia” a las de
medios, y “determinadas” a las de resultados; y Betti diferencia entre las que “tienen como contenido
el desarrollo de una conducta” a las de medios o el “resultado de un obrar” a las de resultado.
Lo cierto es que la calificación que se ha difundido y tiene uso corriente es la de medios y de
resultado, y son reconocidas así por importantes autores. En Francia, Demogue, Mazeaud, Savatier y
Josserand las emplean para efectuar distingos; en Alemania las enseñan Lehmann y Larenz; en Italia
Betti; y entre nuestros autores Cazeaux y Trigo Represas, Spota, etc.

 Concepto.
La base de la clasificación está dada por los deberes que debe cumplir el deudor de la prestación;
en ésta ha dos aspectos:
» El subjetivo: tiene como contenido la conducta que se le exige al deudor.
» El objetivo: se integra con la utilidad que satisface el interés del acreedor.
Así, es posible separar las relaciones obligacionales en dos categorías, según la mayor o menor
correspondencia con el término final de la obligación.
 Obligación de medios: en ésta, el interés tutelado llega solo a cubrir la actividad del deudor; es un
simple interés instrumental o de segundo grado. El fin previsto lo brinca únicamente dicha actividad.
Para el juzgamiento de esta conducta debe estarse solo a los deberes de diligencia, y allí se agota el
efecto útil dado en interés del acreedor.
 Obligación de resultado o de fines: cumplimenta el interés del acreedor mediante la mutación o
conservación de la situación de hecho inicial. El deudor debe cumplimentar un factum prefijado pues la
prestación está determinada desde su nacimiento. No basta con el comportamiento o la simple
diligencia, es necesario cubrir un resultado útil.

 Efectos.
La clasificación tiene un evidente resultado práctico, especialmente para establecer la prueba y
responsabilidad por el incumplimiento.
 En las obligaciones de resultado o fines: le basta al acreedor establecer y demostrar que el
resultado no se logró. Así, por ejemplo, en el contrato de transporte (que es una subespecie de
locación de obra), el viajero solo tiene que probar que no fue llevado a destino. Para eximirse de la
responsabilidad, el deudor deberá probar la llamada causa ajena, es decir, la ruptura de la relación
causal mediante el hecho de la víctima, el de un tercero por quien no se responde o el caso fortuito.
Son obligaciones de resultado: las que surgen de compraventa, permuta, locación de cosas y de
obra, cesión de créditos, etc.
 En las obligaciones de medios o de diligencia: cuando el acreedor reclame por el incumplimiento
debe, a su vez, probar la negligencia o culpa en el obrar del demandado. Así, por ejemplo, en la
responsabilidad profesional del médico o del abogado, es necesario demostrar la culpabilidad en el
actuar del demandado. Son obligaciones de medios: la locación de servicios, el comodato, el depósito y
los servicios profesionales.

 Importancia e impugnación del distingo.

Para algunos autores, esta diferencia es más que fundamental. Así, para los Mazeaud, la
demostración de su importancia se sitúa en diferentes terrenos y muestra que la clasificación se vincula
un poco con la psicología de las partes. Si la obligación es de resultado, su responsabilidad queda más
anudada que en una de medios, donde solo se promete un esfuerzo para satisfacer al acreedor. Sería
una especie de summa divisio, a la que se le acuerda prioridad, es decir, estaría antes que la de
obligaciones de fuente contractual y extracontractual. Otros autores, como Demogue, han puesto el
acento en las cargas probatorias, y el distingo es de orden metodológico y doctrinario. Entre nosotros,
Atilio Alterini considera que no se trata de un distingo ontológico, pero tiene trascendencia como
“elemento ordenador conceptual”.
Para Compagnucci, la diferenciación no es de esencia, pero sí tiene suma importancia. Es útil y
sirve a la doctrina y jurisprudencia para ubicar determinadas tipologías, y permite una diferente
apreciación para su posterior juzgamiento. Obra como medio instrumental y así se muestra en su
virtualidad en el mundo jurídico.

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Sin embargo, algunos relevantes autores se han mostrado contrario a esta clasificación. En la
doctrina francesa, Capitant y en la Argentina Zannoni y otros entienden que la diferenciación no es
relevante y es solo el producto de un falso razonar. Dicen que siempre se tiene en mira un fin, un
opus; un hecho valorado en la serie causal hacia un destino final es en sí mismo un resultado y por lo
tanto es imposible establecer un distingo entre ambos tipos.

POR LA IMPORTANCIA DE LA PRESTACIÓN.

 Obligaciones principales y accesorias.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 523, de dos obligaciones un es principal cuando resulta
independiente de la otra y tiene vida por sí misma; en cambio, la accesoria mantiene una existencia
subordinada, dependiendo de otra principal.
Art. 523: “De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de
la existencia de la otra”.
Estas obligaciones están legisladas en los Arts. 523 a 526 (Libro II, Sección I, Parte I, Título IV), y
fueron tomadas de la obra de Freitas y del pensamiento de la exégesis francesa (Toullier y Zachariæ).
Es importante no confundirla con los efectos accesorios que corresponden a los contratos, como por
ejemplo, realizar toda la actividad necesaria para su cumplimiento, de conformidad con las regla de la
buena fe objetiva (Art. 1198).
Hay dos tipos de accesoriedad:
 La accesoriedad legal: es, para algunos autores, la que corresponde a los daños y perjuicios por el
incumplimiento de la prestación y su consiguiente imposibilidad de ejecución específica. Compagnucci
considera que dicho criterio debe descartarse; el efecto de la ejecución indirecta, previsto en el inc. 3°
del Art. 505 no es clasificable como una consecuencia accesoria, sino como un efecto principal cuando
se dan las circunstancias necesarias para llegar a ese estado.
 La accesoriedad voluntaria: es la que han acordado las partes, por ejemplo, la cláusula penal, la
fianza; etc. Este es el criterio adoptado por nuestro CC.

 Clases de accesoriedad.
El Art. 524 divide en dos clases de accesoriedad: con relación al objeto, y con relación a las
personas obligadas.
Art. 524: “Las obligaciones son principales o accesorias con relación a su objeto, o con relación a
las personas obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son
contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal; como son las cláusulas penales.
Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas, cuando éstas las contrajeren como garantes
o fiadores. Accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino
también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca”.
 Objetiva: con relación al objeto, son accesorias las obligaciones que se contraen para asegurar el
cumplimiento de la obligación principal; por ejemplo, la “cláusula penal”, donde el deudor se obliga a
cumplir una pena o multa si no hace efectiva la prestación principal o si cae en mora. Se trata de
asegurar la efectivización de lo principal.
 Subjetiva: la accesoriedad con respecto a las personas obligadas se cuando al deudor se le une
otra persona que es tercera en la relación originaria y asume el carácter de fiador del cumplimiento.
También se tiende con ello a asegurar la obligación principal. El CC regula el contrato de fianza del Art.
1986 a 2050.

 Efectos.
La dependencia entre ambas obligaciones hace que si se extingue la principal quede sin efecto la
accesoria. El Art. 525 establece:
Art. 525: “Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la
extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal”.
Por el contrario, la conclusión de la accesoria no surte ningún efecto sobre la principal. Algunos
casos en que se aplica esta regla son: lo dispuesto sobre la extinción de los intereses (Art. 624); obre
la novación de la obligación principal (Art. 803); sobre la compensación (Art. 829); para la transacción
(Art. 852); etc.
Los supuestos que a veces se citan como excepciones al principio general son: lo dispuesto en el
Art. 664 sobre la cláusula penal, que se mantiene a pesar de la ineficacia de la obligación principal, o la
fianza, prenda o asimismo la cláusula penal que garantiza obligaciones naturales, y pueden exigirse
judicialmente sin perjuicio de los efectos de la obligación imperfecta (Art. 518 y 666), no constituye una
alteración del principio, sino que tanto la cláusula penal como la fianza y demás derechos accesorios
han pasado a ser principales, y de allí la independencia en los efectos.
En cuanto a la nulidad, nada dice el CC, y por lo tanto, deben ser aplicados los principios generales
mencionados. La invalidez de la principal provoca la ineficacia de la accesoria.

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Lo dispuesto en el Art. 526 se refiere solamente a las cláusulas o condiciones accesorias y no a dos
obligaciones vinculadas. Estas cláusulas accesorias, prohibidas o contrarias a la ley llevan a la nulidad
de toda la obligación, en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 536 y 953 del CC.
Art. 526: “Si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas imposibles, con
apariencias de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad hace de ningún
valor la obligación principal”.

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Bolilla 16

● Extinción de las Obligaciones.

 Medios de extinción.
La extinción es una etapa necesaria de la vida de las obligaciones, pues éstas desde su nacimiento
están llamadas a disolverse. El derecho de crédito es por su naturaleza una relación perecedera, no
vive perpetuamente, su fin es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial y cuando realiza este
fin (cuando satisface el interés del acreedor), el vínculo carece de razón de ser.
La extinción de la obligación tiene importantísimos efectos jurídicos. Respecto del deudor, importa
la recuperación de la libertad jurídica, extinguiéndose la sujeción hacia el acreedor. Respecto del
acreedor, la extinción del crédito implica la pérdida de un derecho patrimonial: el crédito que figuraba
en el activo de su patrimonio.
Los medios de extinción son todos los hechos o actos que traen como consecuencia la conclusión
del vínculo obligatorio. Los derechos reales tienen como nota distintiva su vigencia y permanencia, en
cambio, las obligaciones apuntan a la satisfacción del interés del acreedor y de allí su característica de
transitoriedad.
Es importante diferenciar entre los medios extintivos y las nulidades, pues los primeros obran
siempre sobre vínculos ya constituidos y la nulidad lo hace sobre el aspecto genérico de la relación.
 Enumeración del Código Civil Argentino.
El Código Civil Argentino trata de los medios de extinción de las obligaciones en la Parte Segunda,
Sección Primera del Libro Segundo, que se inicia con el Art. 724 y finaliza con el Art. 800
El Art. 724 CC indica que son ocho los medios de extinción:
Art. 724: “Las obligaciones se extinguen:
1) Por el pago. 5) Por la confusión.
2) Por la novación. 6) Por la renuncia de los derechos del acreedor.
3) Por la compensación. 7) Por la remisión de la deuda.
4) Por la transacción. 8) Por la imposibilidad del pago.”.
Dicha enumeración no es taxativa, sino meramente enunciativa, ya que el mismo codificador, en la
nota al Art. 724, da otras 4 vías de conclusión. Así se observa:
Art 724 (nota): Se ha dispuesto ya sobre la extinción de las obligaciones por el cumplimiento de la condición
resolutoria, por el vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratará de la anulación de los actos que las
hubiesen creado y de la prescripción.
Entonces, los otros medios de extinción de obligaciones son:
» El cumplimiento de la condición resolutoria: no es un mero medio de extinción, sino un factor
supresivo de la causa misma de la obligación, que quedará para ambas partes como no sucedida (Art.
533). No obstante, no puede negarse que el cumplimiento de la condición resolutoria extingue
realmente la obligación, ya que pendiente la condición se producen consecuencias jurídicas, que no se
borran hasta el ulterior cumplimiento de la obligación que tiene efecto retroactivo. En suma, la
condición actúa como un verdadero medio extintico, ya que los hace cesar para el futuro pero
corroborando al mismo tiempo su existencia hasta entonces.
» El vencimiento del plazo final o extintivo que denomina “resarcitorio”: extingue la obligación
cuya duración en el tiempo fijara ab-initio (desde el principio); con su vencimiento se opera la
caducidad del derecho del acreedor, aunque dejando intactos los efectos producidos.
» La anulación de los actos jurídicos: presupone una obligación emergente de un acto jurídico
inválido, viciado o con una falla que lo tornaba inepto para dar nacimiento a obligaciones; pues no se
puede extinguir una obligación que de jure no existía por falta de causa. La anulación no libera al
deudor, sino que evidencia que el mismo no se encontraba verdaderamente obligado.
» La prescripción liberatoria: esta afecta a la “acción” del acreedor para exigir el cumplimiento,
pero no influye respecto de la obligación, que subsiste como natural; o sea que queda debilitada por
estar desprovista de exigibilidad pero todavía con un mínimo de eficacia jurídica, ya que el
cumplimiento voluntario por parte del deudor configura un pago irrevocable y no una mera liberalidad.
 Enumeración de la doctrina.
También los autores han incorporado otros medios de extinción no enumerados en el Art. 724 y en
su nota del CC: son los llamados indirectos, como la resolución del contrato prevista en los Arts. 1203 y
1204 CC, que permite al contratante cumpliente reclamar la disolución del vínculo ante el
incumplimiento de la otra parte; o la “rescisión” por mutuo consentimiento, encuadrada en el Art.
1200; o la revocación mediante una manifestación unilateral de voluntad, que se admite para disolver
la relación en ciertos contratos, como el mandato (Art. 1970 y ss.); o el supuesto del arrepentimiento
cuando se acordó una señal penitencial (Art. 1202).

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Así mismo, Busso, Llambías y otros consideran como causal el abandono de la cosa, aunque se
trata de un supuesto excepcional. Como ejemplos se pueden citar el caso del donatario, para liberarse
del pago de cargos (Art. 1854) y deuda alimentaria (Art. 1837), entre otros.
También se puede citar a la dación en pago que, pese a estar contemplada en el código bajo la
denominación “pago por entrega de bienes”, tiene sin embargo autonomía conceptual con relación a
aquel, como medio extintivo de las obligaciones.
La muerte del deudor (e incapacidad sobreviniente) es causal de extinción en los supuestos de
obligaciones intuitu personæ, en las que se ha tenido en cuenta las aptitudes o condiciones de la
persona y por ello no son transmisibles a los herederos del deudor. Sirve como ejemplo el caso del Art.
1640 (“El contrato se resuelve también por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del
locatario. Este debe pagar a los herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la
parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos fuesen útiles a la obra”).
El mutuo disenso o contrario consensus de las partes también puede extinguir las obligaciones
creadas de común acuerdo, conforme lo establecido en el Art. 1200 (“Las partes pueden por mutuo
consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos…”)
El concurso de causa lucrativa es otra vía de extinción. Se trata de un fenómeno del derecho
sucesorio que se produce cuando concurren dos causas de adquisición de un bien en cabeza del
acreedor y este recibe por una causa lucrativa (es decir, gratuita) la cosa que le había legado y a que
estaba obligado el heredero a hacer entrega. Ese heredero no queda exento de cumplir cuando la
causa es onerosa, conforme al Art. 3754.
Un medio de extinción, que no puede incluirse en los medios regulares ya señalados, es el previsto
en el Art. 419: el tutor que tuviese un crédito contra el menor y no lo asentare en el inventario que
debe hacer al empezar la tutela, no puede reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del
inventario hubiere ignorado la existencia del crédito a su favor. Se trataría de una caducidad de
derecho en defensa de los intereses del menor.

 Clasificaciones.
Son muchas las clasificaciones al respecto, desde las del derecho romano a las elaboradas por
autores modernos, y sirven para un mejor análisis de los medios de extinción.
 En Roma, se diferenciaba, tomando en cuenta la manera de producirse la extinción, entre los
medios que funcionaban ipso iure, es decir, de pleno derecho (como el pago) y los obraban ope
exceptionis, o sea, como por vía de defensa o excepción opuestas por el deudor (como la prescripción).
 Los autores italianos (como Giorgi) distinguen, teniendo en cuenta e contenido que tienen las
causales de extinción, los medios satisfactivos, que contemplan el interés del acreedor, que suponen el
cumplimiento de la obligación (como el pago, novación –el acreedor recibe un nuevo crédito en lugar
del anterior que se extingue–, compensación –el acreedor no percibe su crédito pero se libera de la
obligación que a su vez tenía con quien era su deudor por otra cosa–, la transacción –la satisfacción
radica en las “concesiones” que cada parte obtiene de su contraria a cambo de las que recíprocamente
otorgan– o confusión –cuando se reúnen en una misma personas las calidades de acreedor y deudor–),
de los no satisfactivos, que frustran ese interés (como la remisión, prescripción o imposibilidad de
cumplimiento).
 Los juristas más actuales distinguen, como medios de extinción, los negociales (como la novación,
renuncia o transacción) de los no negociales (como la confusión e imposibilidad de pago).
 Los autores españoles clasifican los medios de extinción entre los modos voluntarios (como el
pago, dación en pago o novación), y los involuntarios (como la confusión, prescripción o imposibilidad
de pago).

 Pago.
 Concepto y acepciones.
El pago es el cumplimiento de la actuación del contenido de la prestación y tiene como
consecuencia la extinción de la obligación. Es, por lo tanto, un efecto y el más fundamental de las
obligaciones, ya que importa la culminación o realización del fin. Puede ser hecho por el mismo deudor
o por un tercero y se dirige a la satisfacción del interés del acreedor.
El Código Civil Argentino, al igual que el francés y el italiano, incluye en el Art. 724 al pago como el
primero medio de extinción de las obligaciones.
El Código Civil lo define de la siguiente manera:
Art. 725: “El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se
trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar”.

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En su desarrollo histórico y en los distintos sistemas jurídicos, el pago tuvo diferentes acepciones.
» En un sentido amplio: según el derecho romano (sobre todo según el Digesto), se lo asimilaba a
cualquiera de los medios de extinción de la obligación, tanto al natural como al anormal; se lo
identificaba con la solutio, ya que, como dice Trigo Represas, solvere era la antítesis de ligare.
» En un sentido estricto: es el adoptado por nuestro código civil, el pago es el cumplimiento de la
prestación a que se está obligado, cualquiera fuese su naturaleza: de dar, hacer o no hacer. Como el
Art. 725 no menciona a las obligaciones de no hacer, se considera que tácitamente se incluyen las
obligaciones de no hacer, ya que el codificador las había regulado en los Art. 625 a 634. Esta
concepción se desinteresa del sujeto o los sujetos actuantes.
» En sentido restringido o vulgar: en algunas legislaciones modernas, como la alemana, se ha
considerado “pago” lo que vulgarmente así se entiende, es decir, la entrega de una suma de dinero.
 Naturaleza jurídica.
Establecer la esencia del pago ha sido un tema muy debatido, dando lugar a una gran controversia
jurídica. La polémica no es solo entre juristas nacionales, sino que se da con igual intensidad entre los
autores extranjeros. Las opiniones oscilan entre:
» El pago como acto o negocio jurídico: la mayoría de los autores (Llambías, Salvat, Busso, etc.) y
gran parte de la jurisprudencia sostienen que el pago es un acto jurídico ya sea por la coincidencia con
los elementos enunciados en el Art. 944, en cuanto es un hecho humano, voluntario y lícito que
extingue derechos y obligaciones.
Se agrega a ello la exigencia del Art. 726, en cuanto a la capacidad exigida para concretar el
cumplimiento mediante el pago y la necesidad del animus solvendi como finalidad de efectivización. Así
se habla del negocio de cumplimiento, ya que, tanto el solvens como el accipiens realizan un acuerdo
causal: uno queriendo cumplir y extinguir, el otro aceptando recibir.
La teoría parece convincente en las obligaciones de dar, especialmente cuando tienen como fin
constituir un derecho real, pero de dudosa aplicación para los demás supuestos.
En cuanto a la unilateralidad o bilateralidad del pago, se sobreentiende que el pago es siempre
bilateral y el ejemplo de la consignación que suele darse, no constituye un caso de unilateralidad en la
exteriorización de voluntades, sino un supuesto de imposición activo de cumplimiento.
» El pago como acto debido: en el derecho comparado, son muchos los autores, como Galli, que
consideran que el pago es un acto no negocial, e integra una categoría de actos llamados debidos,
porque son conductas impuestas por una relación jurídica anterior.
El deudor carece de la posibilidad de optar entre cumplir o no; debe necesariamente hacer efectiva
la prestación. En cambio, en los negocios jurídicos tiene expedita la vía para concretar la exteriorización
de esa conducta o apartarse, y en este último supuesto, ningún tipo de sanción legal le llega.
Compagnucci adhiere a esta postura, considerando al pago como un acto jurídico no negocial e
ingresa en la categoría del acto debido, pero aclara que el pago es negocio jurídico (como síntesis de la
autonomía de la voluntad) cuando tiene como finalidad dar para constituir un derecho real.
» El pago como hecho jurídico: distinguidos juristas argentinos (como Salas y Trigo Represas),
siguiendo la corriente del derecho italiano, han afirmado que el pago es un hecho jurídico. Sostener
que el pago es un mero hecho jurídico implica descartar la necesidad de que el solvens sea
necesariamente capaz, que su accionar tenga animus solvendi (voluntad dirigida a cumplir) y animus
præstandi (querer extinguir la obligación), bastando con una adecuación entre el comportamiento
debido y el realizado. Esta calificación se justifica en las obligaciones de no hacer (y aún en las de
hacer), pues se puede cumplir sin tener conciencia del actuar, o bien realizar una actividad sin
intención concreta de pagar.
Quienes defienden esta postura alegan la imposibilidad de nulificar la conducta y reclamar la
repetición o bien que quien puede hacerlo con un representante legal es el obligado y ello puede traer
como consecuencia una compensación o alegar una exceptio doli, ya que quien pide es quien debe.
» El pago como hecho jurídico o como un acto jurídico: se trata de teorías eclécticas (agregadas
en el compendio de Cazeaux y Trigo Represas). Esta postura ubica al pago como hecho jurídico o como
acto jurídico, según sea la obligación: puede ser una convención si el deudor ofrece el pago y el
acreedor lo acepta; un acto jurídico unilateral, en el caso del mandatario que cumple el mandato y
paga. Dentro de esta corriente cabe incluir a Orgaz, quien opina que el pago es un hecho cuando se
trata de cumplir obligaciones de hacer y de no hacer y un acto jurídico (negocio) en los casos de
obligaciones de dar. Se podría afirmar que Cazeaux y Trigo Represas consideran al pago como un
hecho jurídico o como un acto jurídico unilateral. Estas posturas implican negar la existencia de un
concepto único de cumplimiento o de pago.

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 Legitimación activa.
Se trata de saber quiénes pueden pagar. En nuestra legislación, se encuentran legitimados, tanto el
deudor como un tercero (Art. 726 a 730). De ahí que se generalice la denominación y al que paga se lo
califique como solvens. El concepto está claro en lo dispuesto por el Art. 726.
Art. 726: “Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos
como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación”.
En las obligaciones de sujeto singular, el pago puede ser hecho por el deudor o sus sucesores o
representantes. En las obligaciones de sujeto plural (mancomunadas) es necesario diferenciar:
• Si son de objeto divisible, cumple dando su porción (Arts. 674, 6775, 691 y 693).
• Si son de objeto indivisible, cumple pagando la totalidad de la prestación (Art. 686); lo mismo
ocurre en las solidarias (Arts. 699, 705 y 706).
 Deudor: capacidad.
Cuando los Arts. 726 y 738 aluden a la capacidad y a la posibilidad de pagar, no tienen como
objetivo establecer el derecho a cumplir o no, sino la aptitud de actuar por sí, sin necesitar la actividad
ajena; es decir, se refieren a la capacidad de hecho, no a la de derecho. En la nota al Art. 726, el
codificador aclara:
Art 726 (nota): Los incapaces son todas las personas designadas en los Arts. 54 y 55. Pueden, por lo tanto,
hacer el pago cualquiera de los deudores en una obligación solidaria o indivisible: cualquiera de los co-deudores
por la cuota que le corresponde, si la obligación fuese simplemente mancomunada y divisible, los fiadores, el
heredero único del deudor.
El pago realizado por un incapaz es nulo, de nulidad relativa (Art. 1041 y 1042). Claro está que en
algunos supuestos, como los casos de cumplimiento de abstenciones o realizaciones de servicios, no se
podrá volver las cosas al estado anterior (Art. 1050 y 1052), pero solo por razones de tipo práctico o de
imposibilidad material.
Cuando el reclamo de ineficacia lo haga el representante (también obligado) y exista plena
conciencia en el objeto de pago, será factible oponer una especie de compensación (Art. 818). Pero la
acción de repetición es viable cuando el deudor incapaz pagó más de lo debido o lo hizo antes del
vencimiento del plazo o entregó una cosa distinta de la debida.
 Representante.
El pago también puede ser hecho por el representante del deudor cuando no se trate de una
obligación de hacer intuitu personæ. Si se trata de representantes legales (padres, tutores o curadores)
estos podrán cumplir en la medida en que tengan facultad para realizar esos actos.
Los representantes voluntarios, como los mandatarios, para cumplir actos de disposición necesitan
poder especial (Art. 1881, inc. 1°); en cambio, basta con un mandato general para realizar simples
actos de administración.
 Tercero.
Es siempre tercero quien no es parte en la relación jurídica. La ley permite que el pago no solo sea
hecho por el propio deudor, sino también por terceros. Así lo establecen los Arts. 727 y 728.
Art. 727: “El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun
ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos
casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si
hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado
desde el día del vencimiento”.
Art. 728: “El pago puede también ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que
así lo hubiese verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el
pago”.
Esta posibilidad no existe cuando del contenido de la prestación surgen las aptitudes personales del
deudor. El Art. 730 dispone:
Art. 730: “Si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado a recibir el pago por la
prestación del hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo
deudor”.
Los terceros pueden ser interesados o no interesados. Algunos autores consideran que se
distinguen por la existencia de animus solvendi de los primeros; o bien que el interesado es aquel de
quien el deudor puede reclamar la prestación; o con un criterio más acertado, que tercero interesado
es el que puede ser afectado en un derecho propio si el acreedor efectiviza su derecho creditorio. Se
dan como ejemplo al del “tercer poseedor del inmueble hipotecado”, pues puede verse perjudicado en
la posesión de la cosa si el deudor principal no cumple; o el de aquel que acepta que un inmueble de
su propiedad sea garantía real de un crédito ajeno. Los fiadores o garantes personales nunca son
terceros, ya que resultan verdaderos deudores. Cuando hay oposición, tanto del deudor como del
acreedor, solo está legitimado a pagar el tercero interesado, no siendo viable a cualquier otro tercero
llegar al cumplimiento mediante la acción judicial de la consignación.

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» Naturaleza jurídica del pago por tercero.

La naturaleza jurídica del pago por tercero implica decidir la causa o el porqué la ley admite la
posibilidad de que sea un tercero quien, en lugar del propio deudor, haga efectiva la obligación. Para
ello se han dado diferentes opiniones.
• Autores, como Lafaille, sostienen que el pago tiene siempre la función de satisfacer el interés del
acreedor y de ahí que poco importa quien lo realice.
• Autores, como Machado y Segovia, sostienen que el deudor se beneficia, pues rompe el vínculo
que siempre representa una restricción o una traba.
• Autores, como Busso, consideran que el interés es del mismo tercero, quien, protegiendo el
patrimonio del deudor tiene en cuenta sus propios intereses, por aquello de que ese patrimonio es
garantía común de los acreedores.
» Efectos del pago por tercero.
El primer efecto se produce con relación al acreedor, que está obligado a recibir el pago del tercero
(Art. 729 y 730), y de esa manera queda desinteresado.
Art. 729: “El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, ya pagando a
nombre propio, ya a nombre del deudor; pero no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere
el pago”.
Pero deben ser cumplidos en plenitud los requisitos del objeto del pago, es decir, identidad,
integridad, localización, puntualidad, etc.
Además, al igual que el deudor, el tercero debe ser persona capaz de obrar; asimismo, debe
considerarse que el pago se realiza por quien no es deudor, y por lo tanto el acreedor tiene pleno
derecho a dejar constancia de ello en el recibo correspondiente.
Ante el cumplimiento del tercero, el deudor queda desligado del vínculo que tenía con su propio
acreedor, y hasta es posible afirmar que se ha efectuado un verdadero pago. Entre el tercero y el
deudor surgen variados efectos según la situación que asuma el mismo deudor.
» Acciones que nacen a favor del tercero.
El tercero puede pagar en nombre propio o del deudor, lo cual no modifica las consecuencias y el
deudor puede tomar tres actitudes: asentir, ignorar y oponerse.
• Si el tercero paga con la conformidad del deudor se encuentra en una situación similar a la de un
mandatario, y tiene contra el deudor dos acciones: una derivada de dicho mandato, conforme lo que
dice la nota del Art. 727 (“…cuando el pago se hace con consentimiento del deudor hay contra él la
acción de mandato…”); y otra que nace de la subrogación del Art. 768 inc. 3 (“La subrogación tiene
lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor: 3° Del tercero no interesado que hace
el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo…”).
Si ejerce la primera, puede reclamar el desembolso y, si pagó con fondos propios, los intereses y
demás gastos necesarios para cumplir ese fin, y honorarios si es una tarea habitual del solvens.
Si opta por la subrogación en el pago, solo demandará lo que efectivamente pagó y quedará
colocado en el lugar del anterior acreedor.
• Cuando paga en la ignorancia del propio deudor, tendrá para sí dos acciones: la que corresponde
al gestor de negocios, de la nota del Art. 727 in fine (“…Cuando se hace ignorándolo, la acción
negotiorum gestorum”.) y la del pago de subrogación del Art. 768 inc. 3°. Mediante la llamada actio
contraria puede el gestor reclamar del dominus (en este caso el deudor) todos los gastos que haya
hecho más los intereses desde esa fecha, careciendo de derecho a cobrar por el servicio de la gestión.
• El pago también puede ser hecho contra la voluntad del deudor (Art. 728), aunque solo genera a
favor del tercero la actio in rem verso, que es propia del enriquecimiento sin causa, que se concede a
todo aquel que emplea su dinero o valores en utilidad de las cosas de un tercero, según la nota al Art.
728. Cuando no existe coincidencia entre el beneficio y el desembolso hecho por el solvens, la acción
solo es procedente por el importe de la suma menor.

 Legitimación pasiva.
La legitimación pasiva es la aptitud de quienes se encuentran autorizados legalmente para recibir el
pago, al cual se lo denomina accipiens. Teniendo en cuenta lo dispuestos por el Art. 731, es el
acreedor, o quien hubiera sido indicado en el título o un tercero.
Art. 731: “El pago debe hacerse:
1° A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a
su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no
tuviese la libre administración de sus bienes;
2° A cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el deudor no
estuviese demandado por alguno de ellos;
3° A cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda, si la obligación fuese
divisible, y no fuese solidaria;

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4° Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legítimos sucesores por título universal, o a
los herederos, según la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación indivisible;
5° A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente;
6° Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de
hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador;
7° Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque a éste
se le hubiese pagado una parte de la deuda”.
Es importante conocer quien tiene dicha legitimación, ya que ante la invalidez del pago, el solvens
se expone a tener que pagar dos veces la misma deuda.
Si bien pueden nacer en su favor acciones de repetición, lo cierto es que ello no impide que aquel
que tiene el título de acreedor reclame y consiga percibir del verdadero deudor.
 Acreedores y representantes.
El Art. 731 inc. 1° establece que el pago debe hacerse “a la persona a cuyo favor estuviere
constituida la obligación”. Y cuando la obligación sea mancomunada simple de objeto divisible se
pagará a cada acreedor por la porción que le corresponda (inc. 3°), o la totalidad a cada uno de ellos
en los casos de obligaciones solidarias o de objeto indivisible (inc. 2°).
El mismo inc. aclara que el pago puede hacerse al representante; ésta es una mera variante del
pago al mismo acreedor, ya que los actos realizados por el mandatario se consideran como hechos por
el mismo mandante. La representación es legal en el caso de los padres, tutores y curadores, quienes
pueden válidamente recibir los pagos, sin perjuicio de las normas que delimitan las facultades de
inversión de lo percibido.
Si la representación es convencional, hay que remitirse a las reglas del contrato de mandato, y de
ello surgirán las facultades para recibir la prestación. En principio, la ley nada indica sobre la necesidad
de un poder especial (Borda, Salvat, etc.). Se debe previamente calificar el tipo de crédito y el
consiguiente acto que lo vincula; los meros negocios de administración se cumplimentan mediante
poderes generales, y los de administración extraordinaria o de disposición exigen poderes especiales
(Busso, Trigo Represas, Llambías, etc.).
 Capacidad del acreedor.
Los Arts. 734, 735 y 739 se refieren a la capacidad para recibir pagos.
Art. 734: “El pago no puede hacerse a persona impedida de administrar sus bienes. Sólo será
válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad”.
Art. 739: “Lo que está dispuesto sobre las personas que no puedan hacer pagos, es aplicable a las
que no pueden recibirlos”.
De todo esto puede establecerse que es necesaria la capacidad suficiente para poder ser receptor
del pago.
» Incapacidad absoluta: de las normas referidas, se deduce que ciertas personas padecen
impedimentos absolutos: los incapaces enumerados en los Arts. 54 y 55 CC; los inhabilitados del Art.
152 bis; los concursados desapoderados de sus bienes del Art. 177 y ss.
» Incapacidad relativa: sobre otras personas recaen impedimentos relativos: los menores adultos
(Art. 55); los menores de 21 años y mayores de 18 años por la actividad laboral (Art. 128); los
emancipados por el matrimonio (Art. 131).
El pago realizado a estos incapaces es “nulo”, de nulidad relativa (Art. 1048) y esa acción debe ser
promovida por el representante del incapaz o bien por el mismo acreedor cuando tenga o readquiera la
capacidad suficiente.
 Pago al incapaz.
En principio, el pago al incapaz es nulo, pero la ley contiene dos excepciones:
» Incapacidad sobreviniente y la buena fe del solvens: el Art. 735 insiste en señala que si el
deudor hubiere conocida la incapacidad al pago será ineficaz.
Art. 735: “Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el
pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la
obligación”.
Si el acreedor deviene incapaz y el deudor, desconociendo esa circunstancia obra con la suficiente
diligencia y buena fe, el pago es válido. Es imprescindible que la incapacidad sea sobreviniente al
origen de la obligación y que el solvens haya actuado diligentemente.
» Utilidad que hubiere beneficiado al acreedor: el Art. 734 in fine dispone que el pago será válido
en cuanto se hubiese convertido en su utilidad. Esto significa que el acreedor incapaz e ha beneficiado
económicamente con el pago, ya sea acrecentando el valor de sus bienes mediante mejoras necesarias
o útiles o disminuyendo su pasivo. La prueba de ello corre por cuenta de quien pagó, como forma de
dar validez a un acto de cumplimiento que aparecía, en principio, como nulo.

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 Sucesores del acreedor.

Para saber cómo opera el reemplazo en los sucesores, hay que distinguirlos en:
» Universales: la regla general es que continúan la persona del causante y son acreedores y
deudores de todo lo que al causante le pertenecía. Así, el Art. 731 inc. 4° expresa que ante la muerte
del acreedor tendrán derecho a cobrar quienes lo sucedan. Son los sucesores universales quienes
tendrán el derecho a cobrar en proporción a su parte en la herencia.
» Singulares: los sucesores a título singular son los cesionarios del crédito o quienes han
subrogado al acreedor que, en virtud de la transmisión del derecho, adquieren la legitimación para
percibir.
 Titular de un crédito al portador.
El Art. 731 inc. 6° establece que el pago debe hacerse al que presentase el título del crédito si este
fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al
portador.
Los títulos de crédito al portador están regulados en la legislación comercial, donde se establece
que el verdadero acreedor es quien porta el título, o sea que su posesión presume la titularidad del
dominio. Si el deudor paga a quien exhibe el título cumple debidamente la obligación.
El mismo inc. tiene dos excepciones: cuando el título hubiera sido hurtado y el deudor conociese
esa circunstancia; y cuando el presentante del título sepa o sospeche que este no le pertenece al
poseedor. Ambos casos se vinculan y exigen el debido cuidado y buena fe en el cumplimiento.
 Tercero indicado para recibir el pago (“adiectus solutionis gratia”).
Ambas partes de la obligación pueden convenir que sea un tercero habilitado para recibir el pago.
Es el llamado adiectus solutionis causa, o adiectus solutionis gratia, una figura del derecho romano que
pasó a las legislaciones posteriores, como las Partidas, y que tuvo una gran importancia práctica, ya
que servía como medio sustitutivo de los títulos al portador.
El Art. 731 inc. 7° se refiere a esta figura, y permite que quien detente dicha jerarquía tenga un
derecho pleno a percibir la prestación, resultando irrevocable por la voluntad de uno solo de los sujetos
de la obligación. Esto lleva a discurrir sobre la naturaleza jurídica del adiectus, ya que para algunos
sería una especie de mandato (mandato irrevocable) o un simple gestor de negocios; aunque en los
últimos tiempos la doctrina lo ha generalizado como una especie de título abstracto, ya que no
interesan las razones para su designación y cuando el adiectus reclame el cumplimiento no pueden
hacerse valer las relaciones causales entre este y los sujetos de la relación.
El adiectus tiene un verdadero derecho subjetivo para exigir al deudor el cumplimiento, siendo su
título irrevocable unilateralmente. Consideramos que si tiene derecho a percibir no se le puede negar el
recurrir a los medios legales para hacer efectivo el cumplimiento en forma coactiva (Borda, Llambías,
Trigo Represas).
La muerte o la sobreviniente incapacidad del adiectus también ha traído alguna controversia en la
doctrina. Antiguamente se sostenía que el derecho se retrotraía a los acreedores; sin embargo, los
autores insisten en que el pago debe hacerse al heredero o a los representantes del incapaz.
 Pago al tercero.
El pago que se haga a un tercero carece de validez y eficacia para oponérsele al verdadero
acreedor. Hace nacer en cabeza del solvens el derecho a repetir fundado en el enriquecimiento sin
causa, y más específicamente en un pago sin causa.
El Art. 733 regula dos supuestos que constituyen excepción a la regla indicada.
Art. 733: “El pago hecho a un tercero que no tuviese poder para recibirlo, es válido en cuanto se
hubiese convertido en utilidad del acreedor, y en el todo, si el acreedor lo ratificase”.
» Cuando el pago se convierte en utilidad del acreedor: los autores consideran que se está
aplicando una vez más el principio del enriquecimiento sin causa, no para hacer surgir una obligación,
sino para extinguirla. Si el solvens logra demostrar que el pago hecho a un tercero devino en beneficio
del acreedor real, la obligación concluye.
» Cuando el acreedor ratifica el acto del tercero: la “ratificación” que haga el acreedor, sea
expresa o tácita, equivale al mandato y tiene efectos retroactivo al momento del acto; de ahí que la
figura del accipiens encaja en la del mandatario que actuó en nombre y representación del titular del
crédito.
 Pago al poseedor del crédito (acreedor aparente).
El Art. 732 establece la siguiente regla:
Art. 732: “El pago hecho al que está en posesión del crédito es válido, aunque el poseedor sea
después vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda”.
Con esto, el codificador ha hecho ingresar en la legislación la figura de la apariencia y consagra la
importancia y relevancia de la buena fe en las relaciones jurídicas. Se altera la regla que afirma que el
pago es siempre satisfacción del interés del acreedor, ya que en estos casos, se trata de un tercero,

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quien al recibir el cumplimiento extingue la obligación del deudor. El verdadero acreedor no obtiene el
pago y la disposición viene a proteger al deudor que obra bien.
Al hablar de “poseedor del crédito”, se alude a la apariencia de ser titular del derecho creditorio, lo
cual se ejemplifica en el supuesto de “heredero aparente” (Art. 3430).
El carácter de acreedor aparente tiene relevancia jurídica porque la ley se apoya en lo que
verosímilmente ocurre cuando alguien, durante un cierto tiempo, en forma pacífica y pública, exhibe
con cierto grado de certidumbre una situación de iure. Aquello de que “las apariencias engañan”
muestra que a veces las situaciones equívocas borran a las verdades.
Para que el pago sea liberatorio del deudor, es necesario que confluyan los siguientes requisitos:
» La buena fe en el solvens: significa que, luego de haber adoptado todos los recaudos necesarios
y observado un buen comportamiento, cuando paga esté persuadido de que el accipiens era el
verdadero acreedor.
» El estado de apariencia: debe ser tan convincente como para hacer creer que el accipiens está
legitimado para cobrar.
» Un error de hecho: perfectamente excusable en quien paga la obligación; esto se complementa
con lo señalado a la buena fe.
Este tipo de cumplimiento libera al deudor y plantea una cuestión jurídica entre el verus creditoris y
el acreedor aparente, que se resuelve teniendo en cuenta el comportamiento del accipiens y conforme
a su buena o mala fe. Si actuó de buena fe, cuestión que la ley en principio presume, el reclamo tiene
como base el enriquecimiento sin causa; en cambio, la mala fe abre la posibilidad de reclamar todos los
daños y perjuicios causados.

 Requisitos para validar el pago.

Para que el cumplimiento sea válido y quede liberado el obligado, especialmente cuando paga el
deudor, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:
 Capacidad en el solvens.
Ya el Art. 726 CC dice que pueden hacer el pago los deudores que no se hallen en estado de ser
tenidos como personas incapaces, y el principio se reitera en el Art. 728 con respecto a las obligaciones
de transferir la propiedad de una cosa, al exigirse que quien efectúe el pago “tenga capacidad de
enajenarla”. Se alude a la capacidad de hecho, para ejercitar uno mismo el derecho de pagar y no a la
capacidad de derecho; pues es indiscutible que todo deudor es titular del jus solvendi.
 Crédito libre o expedito.
El Art. 736 establece que el pago no es válido cuando la deuda está pignorada (prendada) o
embargada.
Art. 736: “Si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor
no será válido. En este caso la nulidad del pago hecho al acreedor no será válida. En este caso la
nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que se
hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo su
derecho a repetir contra el acreedor a quien pagó”.
El crédito puede ser:
» Embargado: en virtud de una obligación contraída por el acreedor con un tercero (acreedor del
acreedor), quien solicita una orden judicial para hacer saber al deudor principal que no le pague a su
propio acreedor (deudor del tercero) y que debe depositar los fondos adeudados a la orden del juez
embargante. Si el deudor no acata la resolución judicial, la ley le impone pagar dos veces, sin perjuicio
de la acción que pueda tener contra quien recibió el pago. El importe a ser depositado judicialmente es
el que contenga la orden y si fuere mayor a lo debido, solo la totalidad de la suma es objeto de
prestación. Un buen ejemplo es el embargo de sueldos, en cuya tramitación el embargante hace saber
la orden judicial al empleador (deudor) para que no le pague a su empleado (acreedor) y deposite la
porción de salario que corresponde a la orden del juez embargante.
» Prendado: ya que los créditos, al igual que los bienes muebles pueden ser prendados, siendo
necesario que consten por escrito. Ello es factible cuando el acreedor da a un tercero (acreedor
prendario) en garantía el crédito que tiene contra otro, para asegurar el pago de un mutuo. El Art.
3209 dispone que el acreedor prendario debe notificar al deudor de la obligación a fin de que éste
tome conocimiento del gravamen. La prenda nunca transfiere la titularidad del crédito al acreedor
prendario y ante el incumplimiento debe solicitarse la subasta judicial.

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 Insolvencia del deudor.

El pago es también ineficaz cuando el deudor es insolvente y lo efectúa defraudando a los demás
acreedores (Art. 737).
» Insolvencia de derecho: si se trata de este tipo de insolvencia, en virtud de haber sido el deudor
declarado en quiebra o concursado, tanto los pagos hechos durante el período de sospecha como los
realizados después de la sentencia, resultan actos nulos, anulables o inoponibles, lo que lleva a su total
ineficacia.
» Insolvencia de hecho: el inconveniente aparece cuando el deudor se encuentra en este tipo de
insolvencia. Cuando el deudor paga a uno de los tantos acreedores que tiene. Ese pago no puede ser
fraudulento, porque está cumpliendo con un acto para él necesario. La doctrina ha considerado que
solo sería revocable cuando se pudieran demostrar los presupuestos previstos en el Art. 962 y ss. CC. Y
en ese supuesto es necesario que a la insolvencia se sume el ánimo de perjudicar por parte del
accipiens, ya que el solo conocimiento del estado patrimonial no es suficiente. A esto se pueden
agregar los casos de “abuso del derecho a pagar”, como cuando el solvens abona deudas no exigibles,
o no vencidas; o el pago por tercero, etc.
 Titularidad de la cosa objeto del pago.
Ser propietario de la cosa con la cual se paga es un requisito necesario solo cuando el deudor debe
cumplir con una obligación de dar para constituir un derecho real. Así lo dispone el Art. 738:
Art. 738: “Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su
validez, que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de
una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el
acreedor que la haya consumido de buena fe”.
Se da como ejemplo el vendedor de una cosa que paga entregando dicho bien. Nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor que el que gozaba. Antes de concretar el pago, el acreedor puede
válidamente negarse a recibirlo, después de haberse hecho efectivo, el acto es nulo; ello impide que
produzca sus efectos y el deudor quede liberado.
Es necesario analizar la situación del solvens, del accipiens y del verdadero propietario (verus
dominii), luego de haberse pagado con cosa ajena.
Después del cumplimiento del acto, el solvens no puede pretender la nulidad y consiguiente
devolución de la cosa, ya que ello importaría provocar su propia evicción.
El accipiens, que recibió la cosa, puede pedir la nulidad del acto devolviéndola y haciendo renacer
la obligación. Es necesario que haya obrado de buena fe al recibirla, es decir, que desconociera que la
cosa no pertenecía al solvens, y además que exista un verdadero peligro de evicción.
El accipiens carece de acción cuando: es de mala fe; el solvens se convierte en propietario de la
cosa; y media ratificación del propietario.
Por último, el verdadero propietario, que perdió la posesión puede promover la acción de
reivindicación contra el acreedor. Su procedencia no se niega cuando se trata de bienes inmuebles; en
el caso de los muebles no será procedente cuando el accipiens haya adquirido de buena fe, por un
título oneroso, y la cosa no fuese robada ni perdida.
Finalmente, cuando el Art. 738 in fine dice que se impide la repetición de lo pagado y consumido
de buena fe por el acreedor, no se está refiriendo a los efectos del pago con cosa ajena. No tendría
sentido impedir una acción del solvens, ni tampoco la del verdadero propietario, ya que el dinero y las
cosas fungibles no son reivindicables.

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Bolilla 17

● Extinción de las Obligaciones. Continuación.

 Objeto de pago.
Es la propia cara el cumplimiento de la obligación, y para ello debe reunir dos requisitos sustantivos
(identidad e integridad) y dos circunstanciales (lugar y tiempo). La suma de ellos hace que exista una
correspondencia exacta entre lo prometido y lo prestado, y de esa manera puede aseverar el logro del
cumplimiento de la obligación.

 Requisitos sustantivos.
En el Libro II, Sección I, Parte I, Título XV, Capítulo I, nuestro CC consagra dos principios básicos
relativos al objeto de pago: el de la identidad entre lo debido y lo pagado; y el de la integridad del
pago (Art. 740 – 746).
 Identidad.
Hace a la esencia del cumplimiento que se dé lo prometido, o se haga u omita el objeto de
prestación.
Así, con relación a las obligaciones de dar, el Art. 740 dice:
Art. 740: “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El
acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor”.
Con respecto a las obligaciones de hacer, el Art. 741 dice:
Art. 741: “Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en
pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación”.
Aunque no se trata en el código el caso de las obligaciones de no hacer, existe coincidencia
doctrinaria en el sentido de que el principio de “identidad también rige para las mismas.
Las soluciones legales imponen tanto al deudor como al acreedor, quienes no pueden modificar la
sustancia del contenido del cumplimiento, es decir, el deudor no puede pretender pagar con una cosa
de distinta calidad. Algunos autores consideran que en las obligaciones de dar cantidades de cosas, un
pequeño incremento en las cantidades a entregar no alteraría el principio, y deberían aplicarse las
disposiciones de los Arts. 1071 y 1198 con relación al principio del abuso del derecho y de la buena fe.
En cuanto a las obligaciones dinerarias deben cumplirse en moneda, no es posible sustituir a ésta
por un título de crédito (cheque, letra de cambio o pagaré) o un depósito en cuenta corriente bancara
o caja de ahorros. Algunos consideran que el deudor al entregar a su acreedor un cheque no paga,
sino le cede el crédito que tiene contra el banco con el fin de que lo presente al cobro, y hasta allí la
obligación entre deudor y acreedor no se ha extinguido; cambia la titularidad activad del crédito contra
el banco, quien como deudor queda notificado de la cesión al presentarse el cheque al cobro, y así el
pago del cheque por el banco extingue simultáneamente la obligación del banco. Este mismo caso se
hace extensivo a los títulos de crédito, como al depósito en cuenta bancaria. En conclusión, el pago
mediante cheque no configura un verdadero pago o cumplimiento de la obligación, razón por la cual el
acreedor no se halla en debe jurídico de aceptarlo.
 Integridad.
El pago debe ser completo, es decir, por el total de lo adeudado. El solvens no puede nunca
pretender realizar pagos parciales para ir desobligándose “de a poco”, ni el acreedor podría pretender
aceptar solo una parte de la deuda y postergar el cobro de la restante, dejando así subsistente la
obligación y responsabilidades del deudor por el saldo insoluto. Ello siempre que no haya un acuerdo
de partes previo o coetáneo al cumplimiento; o bien cuando así lo acepte, en forma expresa o tácita, el
acreedor. Pero todo hace al principio de autonomía de la voluntad (Art. 1197), que es el eje del
derecho de las obligaciones. Esto queda confirmado por los Arts. 742 y 744, que establecen:
Art. 742: “Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor
obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación”.
Art. 744: “Si se debiese suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino
pagándose todos los intereses con el capital”.
Esto implica que el deudor no puede abonar los intereses sin satisfacer el capital, ni viceversa
pretender el pago de solo el capital con la finalidad de detener el devengamiento de nuevos intereses.
La regla de “integridad” puede tener algunas excepciones, ya sea por acuerdo de partes o por
disposición de la ley. Así ocurre en los casos de:
» Deudas parcialmente líquidas: si una deuda resulta parcialmente líquida, el deudor está
legitimado para pagara solo lo líquido y, correlativamente, el acreedor solo puede reclamar esa porción
Art. 743: “Si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y
deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun de que pueda tener lugar el pago de la
que no lo sea”.

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Es una vía para brindar la posibilidad de cumplir o de exigir, por lo menos, en las porciones ya
líquidas; por ejemplo, cuando en un proceso judicial un abogado tiene regulados sus honorarios y
todavía falta calculárseles intereses, el deudor puede desobligarse parcialmente.
» Pluralidad de obligaciones: si existe más de una obligación que vincula a los mismos sujetos, el
deudor puede válidamente cumplir una independientemente de las demás. La autonomía de cada
relación jurídica justifica esta solución, pero no se trata verdaderamente de una excepción al principio
de “integridad”.
» Prestaciones periódicas: son las obligaciones que nacen pro rata temporis (significa estar en
proporción a la extensión de tiempo involucrado), como los intereses de un capital, la obligación
alimentaria o el precio del arriendo en una locación urbana pactado mensualmente. En estos casos,
cada obligación conserva su independencia en razón de nacer por períodos temporales; en ello se
diferencia del pago en cuotas de una deuda única. De allí, que ante la acumulación de varios períodos
el deudor puede válidamente pagar uno de ellos, dejando insoluto al resto.
Compagnucci considera que no es aplicable a este tipo la presunción establecida en el Art. 746,
pero resulta conveniente que si el acreedor recibe el pago de una prestación posterior, deje debida
constancia en el recibo de la existencia de otras impagas.
Art. 746: “Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados,
el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo la prueba en
contrario”.
» Pluralidad de fiadores: si varias personas garantizan como fiadores el cumplimiento de una
obligación y lo hacen en forma “pura y simple”, solo responden por partes iguales (Art. 2024). Ante el
incumplimiento, el acreedor puede reclamar de cada fiador solamente su parte. No se trata de una
excepción al principio de integridad, sino de un efecto del acuerdo de voluntades para dividir la deuda.
» Pluralidad de herederos: al fallecer el deudor y dejar varios herederos, no tratándose de una
obligación de objeto indivisible, cada uno responde por la porción que le cabe en a herencia, y el
acreedor queda obligado a recibir la parte de cada heredero (Arts. 3490 y 3491).
» Compensación: para algunos autores, como Llambías, la compensación sería un supuesto que
permite el pago parcial de la deuda que, por ser importe mayor, queda sin compensar (Art. 818).
Compagnucci considera que no es certera esa afirmación, ya que los otros importes también fueron
cumplimentados por un medio sustitutivo como es la compensación, es decir, un camino similar al del
pago.

 Requisitos circunstanciales.
 Lugar de pago (Art. 747 - 749).
El lugar de cumplimiento resulta ser un elemento de enorme importancia, ya que da la pauta de
dónde debe ser cumplida la obligación. Resulta de un efecto práctico evidente, pues tanto el acreedor
como el deudor conocen así dónde deben recibir el objeto de prestación, o el lugar al que debe ser
trasladado, etc. Por otro lado, tiene un contenido de orden procesal, cual es determinar la competencia
judicial. Los códigos de procedimiento de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires
establecen que cuando se ejerciten acciones personales es juez competente el del lugar donde debe
cumplirse la obligación.
El Art. 747 distingue entre el lugar de pago designado y el no designado; de ahí que, fundado en el
principio de “autonomía de la voluntad”, los sujetos pueden haber fijado, al nacer la obligación o a
posteriori, el lugar de cumplimiento. Son casos de obligaciones de fuente contractual, y la voluntad
puede haber sido exteriorizada en forma expresa o tácita.
Art. 747: “El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar
designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo
de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al
tiempo del cumplimiento de la obligación”.
Si el lugar designado fuera el domicilio del deudor y este mudase de lugar, el Art. 748 le brinda al
acreedor la opción de requerir el pago en el nuevo domicilio del deudor. Sería una especie de
obligación alternativa, de fuente legal, dada a favor del acreedor.
Art. 748: “Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el
designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el nuevo del
deudor”.
No encontrándose expresada la voluntad sobre el lugar de pago, la ley sustituye y da diferentes
soluciones ante las siguientes obligaciones:
» Obligación de dar un cuerpo cierto: el Art. 747 dispone que el pago de un cuerpo cierto debe
hacerse donde exista este al tiempo de contraerse la obligación. La mayoría de los autores considera
que la solución legal solamente es aplicable a los bienes muebles, ya que los inmuebles, por su
inmovilidad, deben ser entregados donde se hallan.
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En cuanto a los muebles, el lugar de pago es donde se encuentran habitualmente, no en el que

estaban accidentalmente al tiempo de contratar; por ejemplo, si se vende un automotor en la ciudad
de Buenos Aires, pero tiene radicación registral en Rosario, el lugar de pago es Rosario.
» Obligación de dar sumas de dinero: sobre esta cuestión, el CC da una solución en el Art. 618,
que trata sobre las obligaciones de dar sumas de dinero, y dispone que si no está designado el lugar
debe cumplirse donde se ha contraído la obligación.
Art. 618: “Si no estuviere determinado en el acto por que se ha constituido la obligación, el día en
que debe hacerse la entrega del dinero, el juez señalará el tiempo en que el deudor debe hacerlo. Si no
estuviere designado el lugar en que se ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en
que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar
del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación”.
La solución legal se aplica a las obligaciones derivadas de contratos cuando nada se ha pactado, y
dispone que el lugar es el de la contratación. Además, dicho artículo establece que cuando no se fijó
lugar de contrato, y en los casos de responsabilidad extracontractual, el pago será en el domicilio del
deudor. Sin embargo, la tesis mayoritaria en nuestra doctrina sostiene que prevalece lo dispuesto en el
Art. 747, considerándose el domicilio del deudor como lugar de pago, y solo se tiene en cuenta el lugar
de contratación cuando coincide con este último.
Compagnucci considera que ante el aparente conflicto normativo, no es aplicable el Art. 747. El Art.
618 es norma específica de las obligaciones dinerarias y resulta coincidente con la primera de las
disposiciones, en cuanto a lo residual del domicilio del deudor y, como excepción, a la regla del lugar
de celebración del contrato.
» Obligaciones bilaterales de ejecución simultánea: en las obligaciones bilaterales, las partes
asumen ambos roles de la obligación, es decir, son deudores-acreedores recíprocos. Cuando las
prestaciones deben cumplirse en forma simultánea, el lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestación principal (Art. 749).
Art. 749: “Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada
por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado,
salvo si el pago fuese a plazos”.
Por ejemplo, para la compraventa de contado (Art. 1411 y 1424), el CC dice que cuando no está
designado el lugar de pago el precio debe darse donde se realice la tradición de la cosa.
» Efecto residual: domicilio del deudor: para todos los casos no previstos en los supuestos
analizados, si no se ha designado el lugar de cumplimiento, siempre es en el domicilio que tenga el
deudor en el momento del pago (y no el del nacimiento de la obligación). En todo ello se hace
aplicación del principio del favor debitoris.
 Tiempo de pago (Art. 750 – 755).
Lo primero que hay que diferenciar es si existe o no plazo para el cumplimiento de la obligación.
Para el supuesto de inexistencia de plazo, es decir, de una obligación pura, el momento del pago lo
establece el acreedor, ya que cuando éste reclama es cuando el deudor debe cumplir, sin perjuicio de
que si el deudor pretende liberarse puede pagar, incluso mediante consignación. En el CC hay varios
ejemplos de obligaciones “puras”.
Si hubiera plazo, el CC regula estos efectos en los Arts. 750 a 755 y dispone que debe pagarse el
día del vencimiento. Desde ya que se está refiriendo al plazo suspensivo o inicial previsto en los Arts.
566 y 567. Con ello se respeta la puntualidad, que es otro de los requisitos del objeto del pago. Todo
ello tiene una vinculación directa con lo explicado para el plazo y sus diferentes especies, como
asimismo con el sistema de la mora del deudor instituido por el Art. 509.
» Supuesto previsto en el Art. 751: el Art. 751, en concordancia con lo que dispone el Art. 618,
establece:
Art. 751: “Si no hubiese plazo designado, se observará lo dispuesto en el artículo 618”.
Esto pareciera contradecirse con lo manifestado anteriormente sobre las obligaciones “sin plazo”,
pero no es así. Es sensato sostener, como dice Salvat, que en estos supuestos las partes han
convenido fijar un plazo, pero dejando para un momento posterior su determinación. En tal caso, y
ante la falta de acuerdo, cualquiera de ellos puede presentarse para lograr la fijación judicial del mismo
en procedimiento sumario (Art. 509).
» Caducidad del plazo: como regla general, el plazo está dado a favor de ambas partes (Art. 570),
por lo que ni el deudor está obligado a pagar antes del vencimiento, ni el acreedor puede pretender
recibir la prestación anticipadamente. Si el deudor se anticipa a pagar no puede pedir la repetición (Art.
571), y si quisiera hacerlo y el acreedor se allana a su recepción, no hay obligación legal alguna de
descontarle intereses (Art. 755). Pero en algunos supuestos se puede presumir que el beneficiario del
tiempo que posterga la exigibilidad es el deudor. Hay casos en que se produce la caducidad de dicho
plazo, por los siguientes motivos:

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• Insolvencia del deudor: el Art. 753, en concordancia con el Art. 572, dispone que ante la
insolvencia declarada del deudor (concurso), los acreedores no están obligados a respetar el plazo
inicial para reclamar el cumplimiento de la obligación.
• Remate de bienes hipotecados o prendados: el Art. 754 prevé esta solución: cuando los bienes
hipotecados o prendados fueran también garantía de otro acreedor y este hace ordenar la subasta
judicial, puede el otro acreedor solicitar se declare exigible su crédito y hacerlo efectivo sobre los
fondos resultantes de la venta forzosa. Si bien la ley se refiere a otro acreedor hipotecario o prendario,
se considera aplicable la misma solución cuando es un acreedor quirografario el que lleva el bien a la
venta judicial.
• Actos de disposición del deudor hipotecario: está previsto en el Art. 3161. En éste, se dispone
que cuando el deudor hipotecario, propietario de los bienes, realice actos de desposesión material o
jurídica, o deteriore los bienes o enajene los accesorios, puede el acreedor solicitar se declare como
vencido el plazo, privando al deudor de dicho beneficio.
» Plazos de gracia: el plazo o término de gracia es un remedio o medida individual que puede
conceder el juez a fin de dilatar el cumplimiento de la obligación (Aubry y Rau). Es propio de la
benevolencia judicial y diferente del acordado por las partes o la ley. Se apoya en un criterio de
humanidad, que procura suavizar el rigorismo legal mediante el principio de equidad. Hay varias etapas
en la historia de esta potestad judicial:
• Nace con el derecho romano: Justiniano, por razones humanitarias, fijaba un quinquenale
spatium, que se concedía a aquellos deudores que habían hecho cesión de sus bienes.
• En el derecho intermedio francés: se lo puede observar en las lettres d’état y en las lettres de
répit, que eran cartas de aplazamiento a favor de quienes habían prestado servicios al Estado o a favor
de los deudores menesterosos.
• Actualmente, en los Códigos Francés y Español: se permite a los jueces, teniendo en
consideración la posición del deudor y su situación económica, conceder plazos graciables, según las
circunstancias y sin que excedan de un año. El Código Italiano de 1942 y Alemán no admiten esta
facultad judicial y solo la dejan a la buena voluntad de los acreedores. Nuestro codificador rechaza la
posibilidad de que los jueces puedan dar plazos graciables o de benevolencia, así lo establece la nota
del Art. 755 (“Porque se ha establecido ya, que el plazo en las obligaciones es a favor de deudor y
acreedor”). Toda tramitación judicial permite que transcurra un tiempo más que suficiente para que el
deudor pueda recomponer su situación o tomar los recaudos necesarios.
» Moratoria legal: la institución de las “moratorias” legales”, que se producen cuando el legislador
impone mediante una ley la prórroga del plazo para el cumplimiento de la obligación. Así, hubo
diferentes leyes estableciendo distintas moratorias, por ejemplo, hipotecarias, a favor de los deudores
del Banco Hipotecario Nacional; o de prórroga en los arriendos rurales, a favor de los arrendatarios; de
locaciones urbanas, que alongaban el plazo de cumplimiento por parte de los locatarios, etc. Por lo
común, esto está vinculado a las situaciones económicas generales y a las épocas de crisis.

 Efectos del pago.

Son los que tienen una relación directa con el cumplimiento; son los que se producen según la
naturaleza de la relación jurídica que vincula a las partes y a particulares circunstancias contractuales.
El pago produce importantes consecuencias jurídicas respecto de las partes vinculadas por la
relación obligacional. Estos efectos pueden clasificarse en dos categorías distintas:
 Principales (son los concernientes a la extinción del crédito y consecuente liberación del deudor)
El pago realiza la obligación en su plenitud, y por ello la liquida y extingue. Por eso, permite la
liberación del deudor y la extinción de la obligación principal y de todo lo accesorio.
Ello trae como consecuencia la irrevocabilidad del pago, que no podrá deshacerse ni por el deudor,
pretendiendo volver sobre sus pasos para restablecer la obligación; ni por el acreedor, revocando su
aceptación anterior; y ni siquiera, por común acuerdo de partes, si ello pudiese menoscabar derecho de
terceros constituidos respecto del patrimonio del deudor.
La extinción del crédito significa, al mismo tiempo, la liberación del deudor, a la que el mismo tenía
derecho mediante el exacto cumplimiento de la obligación (Art. 505 in fine). Y esto importa la
desaparición de todas las restricciones a la libertad jurídica del deudor, implicadas por la propia
existencia del vínculo obligatorio. La liberación del deudor tiene carácter definitivo, constituyendo para
éste un derecho adquirido, que está incorporado a su patrimonio y del que no podrá ya ser privado sin
afectarse la garantía constitucional de la propiedad, amparado por lo dispuesto en el Art. 17 CN.
Conforme a los pronunciamientos de la Corte Suprema, ese derecho pasa a integrar el patrimonio
de la persona. De ahí que cualquier ley (nacional o provincial) o norma de menor jerarquía que
pretendiera alterar la situación del deudor cumpliente, obligándole a pagar más o modificando esa
situación, podría ser tachada de inconstitucional.

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 Accesorios (que pueden incidir en las relaciones de las partes, independientemente de la función
primordial cancelatoria del cumplimiento).
Fuera de su efecto primordial, el pago también puede producir otras consecuencias en
determinadas circunstancias, si el mismo hubiese consistido en un acto voluntario, realizado con
discernimiento, intención y libertad por el deudor. Esto señala una importante diferencia entre el efecto
cancelatorio y liberatorio propio del pago, que solo requiere adecuación objetiva de la conducta del
deudor al contenido de la obligación. Las eventuales consecuencias secundarias que solo se producen
cuando el pago ha sido realizado voluntaria e intencionalmente por el obligado. Por eso es que se
puede afirmar que el pago en sí como mero hecho jurídico tiene un único efecto: la extinción del
crédito y consecuente liberación del deudor, mientras que para la producción de efectos secundarios no
basta con el solo pago, sino que además se requiere que el mismo sea efectuado por el solvens con
voluntariedad.
Los efectos accesorios del pago son los siguientes:
» Consolidario: si se ha convenido la entrega de una señal penitencial, es sabido que ella permite
el arrepentimiento de cualquiera de las partes. No obstante, si alguno de ellos hiciera un pago parcial
eso importaría un principio de ejecución que impide el dejar sin efecto el vínculo por el
arrepentimiento.
» Confirmatorio: cuando se está ante un acto nulo o anulable relativo es posible purgar esa
situación en virtud de la confirmación. El cumplimiento mediante el pago válido importa un acto de
confirmación tácita de esa obligación viciada. La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución
voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad. El pago debe ser hecho con animus
confirmandi, es decir, con intención de sanear el vicio del acto que diera nacimiento a la obligación.
» Recognoscitivo: el pago total o parcial de la obligación hecho por el deudor importa
reconocimiento tácito de la misma y también trae como efecto reflejo la interrupción del curso de la
prescripción (Art. 721). Reconocer es confesar la existencia de una obligación, sin agregarle ni quitarle
nada; o sea, admitir que una obligación existe, pero tal cual es. Por ello, ha prevalecido en doctrina la
opinión de que el reconocimiento es un acto jurídico, una declaración de la voluntad realizada con el fin
de producir consecuencias jurídicas. Es así que el que paga, si lo hace voluntariamente, está
admitiendo que existe la obligación que él extingue: hay, entonces, un reconocimiento tácito.

 Prueba del pago: cargo (“onus probandi”).

A diferencia del Código Francés, que regula todo lo ateniente a la prueba del pago, el nuestro nada
establece, salvo lo dispuesto en el Art. 746, que se refiere al supuesto particular del cumplimiento en
cuotas de la obligación.
El pago no se presume, y por ello el deudor que alega su liberación es siempre quien debe
probarlo; así como el acreedor pretende hacer valer su calidad de tal, debe acreditar la existencia de la
obligación. Excepcionalmente no incumbe al deudor tal prueba en las obligaciones de no hacer, que
solo imponen una actitud pasiva, en cuyo supuesto será el acreedor que afirme la infracción a quien
incumbirá la carga de la prueba. Entonces, la carga de la prueba del pago (onus probandi) recae
siempre sobre el deudor; a su vez; la demostración de la existencia de la obligación le corresponde al
acreedor.
La situación sería distinta si fuese el acreedor quien tuviese interés en demostrar la realización de
pagos, en apoyo de derechos suyos, como sucedería si se alegara un reconocimiento interruptivo de la
prescripción en curso, o la confirmación de un contrato viciado de nulidad relativa, o cuando asiente en
tal incumplimiento una pretensión a las indemnizaciones del Art. 505 inc. 3°. En todos estos casos, el
onus probando pesará sobre el acreedor.
Es decir, algunos autores sostienen que, a veces, es el acreedor a quien le interesa demostrar el
cumplimiento, así, en los casos en que invoque la interrupción de la prescripción por un pago parcial
que importe reconocimiento, o bien cuando se trate de una obligación de no hacer, o cuando se
pretenda el efecto de consolidación contractual.
El deudor no solo debe probar el pago, sino también que el mismo se adecuó a la prestación
debida; pero la aceptación del cumplimiento por el acreedor presume su implícita conformidad en
cuanto a la exactitud del mismo, por lo que de querer impugnarlo a posteriori, tendrá que ser él quien
pruebe que el pago no fue correcto.
Los medios de prueba son variados y pueden consistir en prueba documental, testimonial,
confesional, etc.

 Recibo.
 Concepto y naturaleza.
Si bien pueden existir otros medios demostrativos del cumplimiento, el más idóneo y relevante es
el recibo. Es una declaración que hace el acreedor por escrito, de donde emana la confesión de haber
recibido la prestación que se le debía.

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En cuanto a la naturaleza jurídica, se han dado varias opiniones. Es mayoritaria la tesis que lo
considera un “reconocimiento extintivo” de la verdad de un hecho (Busso, Llambías, etc.), a lo que
agrega Trigo Represas que es una especie de “prueba preconstituida”, aunque es de señalar que es
éste el efecto natural para hacer valer en un proceso judicial el reconocimiento del acreedor. Para
Compagnucci, se trata de un “acto jurídico unilateral no negocial de confesión”.
 Requisitos: forma y exigibilidad.
El recibo debe precisar con claridad cuál es la obligación que se pagó, la fecha de cumplimiento, el
nombre del solvens, el contenido preciso de lo recibido y la firma del acreedor. No es posible consignar
en él reservas o condiciones extrañas al cumplimiento de la obligación o que pretendan modificar la
situación jurídica anterior, salvo que se tratare de alguna aclaración relacionada con el crédito o que
tenga como finalidad dar noticia al deudor; por ejemplo, la elección en la obligación alternativa.
Si la obligación principal consta en escritura pública, el recibo del pago total debe ser realizado de
la misma forma, pero no cuando se paga cuotas o intereses. En los demás casos, puede utilizarse el
instrumento privado, con la dificultad que puede entrañar en ciertos supuestos la ausencia de la fecha
cierta, como cuando deban ser opuestos a terceros.
El solvens tiene derecho a exigir la entrega del recibo; así lo disponen los Códigos Alemán, Italiano,
Suizo de las Obligaciones, Anteproyecto de Bibiloni, etc. Nuestro Código nada dispone sobre ello, y la
negativa del acreedor a su entrega permite que el deudor lo constituya en mora y realice el pago
mediante la consignación judicial (Art. 756 y ss.).
Cuando, a su vez, sea el acreedor el interesado en tener la constancia del pago, puede exigir que
se realice en un doble ejemplar (contrarrecibo), que queda en su poder firmado por el deudor. Esto
puede ocurrir cuando le interese demostrar algunos de los efectos accesorios del pago.
 Supuestos particulares: recibo por saldo, capital y prestaciones de pago parcializado.
Cuando otorga un recibo por salgo, han considerado nuestros tribunales que quedan canceladas
todas las obligaciones existentes entre el acreedor y el deudor, pues se presume fundadamente que el
acreedor reconoce no tener nada que reclamar con relación a las obligaciones anteriores. Ello obra
como presunción iuris tantum, y por ende, destruible por prueba en contrario.
El recibo por capital, sin reserva de los intereses, extingue el derecho a reclamarlos (Art. 624),
pues se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, un reciente fallo
plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial decidió que “la reserva prevista en el Art. 624 debe ser
hecha coetánea o simultáneamente con la acción de recibir”.
Cuando se trata de prestaciones que se cumplen por partes, como las obligaciones “cuotizadas”, el
Art. 746 estipula que el recibo de la última hace presumir el pago de las anteriores. Se trata de una
presunción destruible por prueba en contrario que le corresponde realizar al acreedor.

 Imputación del pago.

Se regula en los Arts. 773 a 778 (Libro II, Sección I, Parte II, Título XVI, Capítulo VI).
La ley prevé la posibilidad de que entre el acreedor y el deudor preexistan varias obligaciones con
objeto de igual naturaleza. Por ejemplo, José le adeuda a Pedro $100 por un muto y también otra
suma de $500 por entrega de mercaderías y $1300 por un servicio realizado. Si el deudor paga la
totalidad del importe no se presenta ninguna dificultad, pero si se abona $1500, hay que establecer a
cuál de las obligaciones se debe imputar el pago.
Esta cuestión exige el cumplimiento de varios requisitos:
• La existencia de varias obligaciones de la misma naturaleza.
• Que sean entre las mismas partes.
• Que el importe entregado no alcance a solventar la totalidad.
La imputación puede ser hecha:
 Por el deudor: el deudor es quien tiene prioridad para efectuar la imputación (Art. 773); la debe
realizar mediante una manifestación de voluntad recepticia, previa o en el momento de efectuar el
pago, sin violentar el principio de integridad. Por ejemplo, si una obligación es de $200 y otra de
$1000, no podría pretender pagar $300 y atribuirlos a la obligación de $1000. Tampoco puede
imputarlo a deudas ilíquidas o a obligaciones de plazo vencido (Art. 774), y si la obligación tuviere
intereses no tiene derecho de cancelar el capital sin intereses (Art. 776), ya que primero se debe
agotar lo accesorio y luego lo principal (Art. 777).
Art. 774: “La elección del deudor no podrá ser sobre deuda ilíquida, ni sobre la que no sea de
plazo vencido”.
Art. 776: “Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor,
imputar el pago al principal”.
Art. 777: “El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará primero a los intereses, a
no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital”.

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 Por el acreedor: cuando el deudor no ejercita la facultad de imputar, ese derecho queda revertido
en el acreedor, quien puede hacerlo al recibir el pago (Art. 775). Se trata asimismo de un acto
unilateral de manifestación de voluntad, también recepticia, mediante el cual se le hace saber al deudor
a qué obligación se atribuyó el pago, y puede ser hecho en el recibo o por otro medio.
Después de realizada, le impide al deudor solicitar el cambio de imputación, ya que perdió la
oportunidad que le daba el Art. 773. Si bien la ley se refiere a la “aceptación” del deudor, no lo hace
con respecto a la imputación, sino al recibo de la documentación donde consta la voluntad del
acreedor. El acto no pierde su carácter unilateral.
El deudor puede impugnar el acto del acreedor cuando demuestre haber mediado algún vicio de la
voluntad. El Art. 775 se refiere al dolo, a la violencia y a la sorpresa. Esto último constituye una
novedad en nuestro Código, ya que no se encuentra entre los vicios de la voluntad, previstos en los
Arts. 923 a 943; fue tomada del Código Francés, y éste la recogió a su vez del derecho romano. La
sorpresa sería una especie de dolo, o acción dolosa, que por su celeridad le impide al deudor discernir
suficientemente; son las circunstancias hechas “de improvisto”, que impiden pensar y reaccionar con
naturalidad.
Art. 773: “Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la
misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas
debe entenderse que lo hace”.
Art. 775: “Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la
imputación del pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas
especialmente, no puede pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia
o sorpresa por parte del acreedor”.
 Por la ley: si ninguna de las partes lo hace, la imputación la realiza la ley. El Art. 778 dice que
“entre las obligaciones de plazo vencido” debe imputarse a la que resulta más onerosa al deudor, ya
sea porque lleva intereses, o una cláusula penal, o una obligación accesoria de garantía real (hipoteca
o prenda), etc.
El juzgamiento de la mayor onerosidad es caprichoso y puede variar conforme a las circunstancias
objetivas o de los intervinientes; la ley solo da una pauta ejemplificativa y será el juez quien definirá en
el caso concreto cuál es la obligación más gravosa para el deudor.
Cuando no fuere posible juzgar esa diferencia cualitativa, o ninguna obligación estuviere vencida, la
imputación se prorrateará entre todas ellas (Art. 778). En principio, no es posible la modificación de la
imputación, pero ambas partes pueden acordar cambiarla (Art. 1197), sin perjudicar, claro está, el
legítimo derecho de los terceros que pudieron quedar liberados por la situación anterior.
Art. 778: “No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se hubiese hecho la imputación
del pago, debe imputarse entre las de plazo vencido, a la más onerosa al deudor, o porque llevara
intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar
prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputará a
todas a prorrata”.

 Gastos del pago.

En el derecho comparado, se contempla específicamente el problema de los gastos del pago, los
que se ponen a cargo del deudor; así lo resuelve el Código de Francia, de Alemania, de España, de
Brasil, de Uruguay, de Chile, de Venezuela, de Paraguay, etc.
A diferencia de esas legislaciones, nuestro CC no contiene ninguna norma genérica sobre este
punto, por lo cual nuestros autores han procurado llenar el vacío legal ocurriendo a otras disposiciones
particulares, de las cuales extraen el criterio general. Algunos ejemplos legales refuerzan este principio:
así, en el caso de deuda de cuerpo cierto, queda a cargo del deudor el traslado de la cosa al lugar
donde debe entregarse (Art. 765); o la imposición al vendedor de los gastos de entrega de la cosa (Art.
1415); además, en la nota al Art. 3767 el codificador reafirma el principio al enfatizar que “los gastos
para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor”.
A manera de conclusión, que a falta de una disposición en contrario es el deudor quien debe
soportar las expensas del pago. Además de lo dicho se agrega otro argumento corroborante que
emana del principio de la integridad de pago: si el acreedor tiene derecho a un pago completo, no
puede tener a su cargo los gastos que demande el cumplimiento y que importarían un descuento o
menoscabo de la prestación; por todo lo cual los mismos deben ser de cuenta del deudor como un
accesorio de su obligación.

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Bolilla 18

● Extinción de las Obligaciones. Continuación.

 Novación.
La novación es otro de los medios de extinción de las obligaciones que se encuentra en la
enumeración del Art. 724.
Novar significa cambiar y, en el caso específico, la novación es la sustitución de una obligación
anterior que se extingue y sirve de causa a una nueva. Planiol, Colmo y otros autores concuerdan en
que la novación consiste en la extinción de una obligación por la creación de otra destinada a
reemplazarla. Es, pues, una forma extintiva y al mismo tiempo una fuente creadora de otra obligación.
El CC, que se ocupa de este medio en los Arts. 801 a 817 (Libro II, Sección I, Parte II, Título XVII).
El Art. 801 define la novación, que sigue el concepto de Ulpiano, y ha sido tomada de Aubry y Rau:
Art. 801: “La novación es la transformación de una obligación en otra”.
Es importante señalar que no es suficiente con que se extinga una obligación y consecuentemente
nazca una nueva, sino que resulta necesario que la primera sirva de causa y antecedente válido a la
segunda, ya que ambas se condicionan recíprocamente.

 Evolución histórica.
La novación tuvo mucha importancia en el derecho romano, ya que ante la imposibilidad de
transferir los derechos activos o pasivos sin alterar la obligación, se buscó la forma de hacer morir a la
primitiva relación mediante esa vía extintiva.
Por ello, se la consideró más por sus efectos que por su estructura básica y mediante la stipulatio
se pudo llegar a la extinción y nacimiento de una nueva obligación coincidiendo el idem debitum con el
aliquid novi. En los tiempos del emperador Justiniano, se impone la necesidad del animus novandi, es
decir, la declaración de las partes de su intención de novar, y de esa forma se la llamó de
novationibbus et delegationibus, y con ese título se mantuvo durante todo el derecho intermedio.
En los tiempos de la codificación, se comienza a admitir la existencia de un tipo de novación tácita
mediante la presunción del animus en los casos de incompatibilidad. En algunos derechos, como el
español, se habla de la “novación modificatoria”, donde se altera el crédito sin mutación de la relación
jurídica básica. En ese sentido, García Goyena define a la novación como “modificación de una
obligación preexistente o su destrucción”.
En ciertas legislaciones modernas, como el Código Civil Alemán, la novación ha sido sustituida por
otras instituciones que cumplen sus fines. Así, la cesión de los créditos o la transferencia de deudas, la
dación en pago, etc. En cambio, en los Códigos Brasileño, Italiano y Portugués, ha sido mantenida en
todo aquello que se refiere a la novación objetiva, sin perjuicio de permitir que sus elementos,
especialmente los subjetivos, puedan cambiar sin que se extinga la obligación, habiéndose incorporado
la “cesión de créditos” y la “transmisión de las deudas” para producir esos efectos.
Nuestra doctrina resalta el papel importante de la novación, ya que los supuestos de dación en
pago no agotan la posibilidad de novar objetivamente a la obligación, pues la dación es un medio de
realización inmediata, además de que los supuestos de novación por cambio de causa y alteraciones en
el nexo obligacional, no han sido suplidos por otros cauces. Sin perjuicio de ello, no es posible dejar de
señalar la importancia de la legislación civil germana al haber introducido el sistema de transferencia de
deuda mediante la “asunción” y la cesión en los créditos con carácter de acto de abstracción.

 Clases.
Existen dos clases de novación: la novación objetiva y la novación subjetiva.
 Novación objetiva.
Se da cuando el cambio recae sobre alguno de los elementos objetivos esenciales de la obligación:
sea la prestación u objeto, la causa-fuente, o el propio vínculo obligatorio, en tanto experimente alguna
modificación sustancial o trascendente que permita configurar una relación obligacional jurídicamente
distinta de la anterior que se sustituye.
» Novación objetiva por cambio de prestación u objeto: el cambio de la prestación debida (o del
objeto) patentiza la existencia de una nueva obligación. Esto es lo que sucede cuando una obligación
de dar se sustituye por una de hacer o no hacer; o cuando una obligación de dar sumas de dinero se
convierte en una de dar cosa cierta; si una obligación pura y simple se reemplaza por otra alternativa,
etc. (Ej.: si una persona debe una determinada cantidad de cereal y la cambia por ganado vacuno).
En todos estos casos hay una verdadera extinción de la primitiva obligación y el nacimiento de otra
que la reemplaza, por lo que es indudable que existe una novación. Esta categoría de novación es a la
que alude el Art. 812, cuando habla de las alteraciones o modificaciones de la primera obligación que
“hagan al objeto principal” de ésta.

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» Novación objetiva por cambio de causa-fuente: también el Art. 812 permite establecer que
existe novación cuando se cambia la causa eficiente o fuente o hecho generador que diera nacimiento
a la obligación. (Ej.: cuando alguien que es locatario de una casa, acuerda con el locador propietario en
comprarle la misma finca).
» Novación por alteraciones sustanciales en el vínculo obligacional: existen otros supuestos que
importan novación, los que sin mayor precisión han sido calificados como “cambios de trascendencia” o
“alteraciones de importancia”, aunque de todas formas estas expresiones sirven para destacar que no
cualquier modificación que se produzca en el vínculo obligacional opera novación, sino solo aquellas
que acarrean un aliquid novi (algo nuevo), que diferencie la nueva obligación de la anterior, bien por
variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligación. (Ej.: introducir una
condición suspensiva a una obligación pura y simple).
 Novación subjetiva.
Se produce cuando algunos de los sujetos, activo o pasivo, se mudan de la obligación e ingresa
otro. Se da cuando se sustituye a alguno de los sujetos. El CC argentino, siguiendo la tradición
romana, denomina a esta figura como delegación, siendo novatoria cuando extingue a la primitiva
obligación.
También ciertos autores hablan de la novación “total o parcial”, según la producción de sus
efectos; de la novación “propia o extintiva” y de la “impropia o meramente modificativa”; de la
novación “expresa o tácita”, conforme a cómo se ha considerado a la voluntad de las partes y la
significación económica obtenida. Pero la más corriente y así surge de nuestra ley civil, es la primera de
las clasificaciones, es decir: la novación objetiva y subjetiva.

 Elementos.
Los elementos de la novación son: una obligación anterior; una obligación nueva; la intención de
novar y la capacidad de las partes.
 Obligación anterior.
Si la novación es el reemplazo de una obligación por otra, su primer requisito fundamental es la
existencia de una primera obligación, que habrá de resultar extinguida al procederse a su sustitución.
Es necesaria la existencia de una primitiva obligación, porque en caso contrario, es imposible novar.
Así, el Art. 802 establece:
Art. 802: “La novación supone una obligación anterior que le sirve de causa. Si la obligación
anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá
novación”.
De allí, se plantean como interrogantes, para saber si es posible novar, los supuestos de:
» Obligación anterior nula: si ocurre este caso, no puede producir ningún efecto y, por lo tanto, no
es posible que sea novada. El codificador, en la nota al Art. 802 dice:
Art 802 (nota): La resolución del artículo no impide que una obligación natural pueda, por medio de la
novación, ser convertida en una obligación civil. Tampoco se opone a que una obligación anulable, susceptible de
confirmación, pueda, de la misma manera, ser transformada en una obligación válida.
Entonces, dice que una obligación “anulable” (quizá pretendió decir de nulidad relativa) puede ser
transformada en una válida. La nueva obligación obra como un supuesto de acto de confirmación
tácito de la anterior relación ineficaz relativa.
» Obligación sometida a condición: cuando la primera obligación está sometida a una condición,
sea suspensiva o resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición
suspensiva, no es posible que sea novada, pues desaparece el vínculo y juega el efecto retroactivo del
hecho; igual ocurre cuando se cumple la condición resolutoria, pues debe entenderse que el derecho se
extinguió. En estricta vinculación, el Art. 808 establece.
Art. 808: “Tampoco habrá novación, si la obligación condicional se convierte en pura, y faltase la
condición de la primera”.
» Obligación natural: las obligaciones naturales no son deberes jurídicos y, por lo tanto, no pueden
producir efectos. La mayoría de los autores nacionales considera que pueden novarse, con excepción
de las derivadas de las deudas de juego (Art. 515). Cazeaux y Trigo Represas sostienen que ello no es
así. La única consecuencia reconocida legalmente a las obligaciones naturales es la irrepetibilidad de su
pago efectuado voluntariamente, por lo que las mismas adquirirían el carácter de obligación civil, en el
mismo momento en que son cumplidas y, por ende, se extinguen como obligaciones. Y esta extinción
es total, ya que el cumplimiento parcial de una obligación natural producirá los efectos de la solutio
retentio en cuanto a la parte pagada, pero no da derecho alguno al acreedor para reclamar el pago de
lo restante. Además, para que exista novación, la nueva obligación debe diferir de la antigua en cierto
punto; y en el supuesto de las obligaciones naturales, no había en la obligación nueva nada distinto en
cuanto a los sujetos, al objeto, a las modalidades y a la causa.

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 Obligación nueva.
Es imprescindible la creación de una nueva obligación, que reemplaza la anterior que se extingue.
Esto surge del propio Art. 801.
Respecto de este punto se plantean las distintas interpretaciones al tratar la nulidad de la
obligación primitiva. Un grupo de autores distingue entre nulidad absoluta y relativa, admitiendo en
este último supuesto la existencia de la novación, si la parte a cuyo favor está instituida la nulidad no la
ejercita o hace desaparecer el vicio que afectaba al nuevo vínculo mediante su confirmación; mientras
que otra tendencia doctrinaria mantiene el distingo entre obligaciones nulas y anulables, sosteniendo
que en esta última hipótesis mientras no se pida y declare la nulidad de la segunda obligación, la
novación existe.
En caso de que una obligación pura se convierta en otra condicional, no habrá novación. En
cualquiera otro supuesto en que no tuviera vigencia o virtualidad la nueva obligación, no hay novación
y se mantiene en plenitud la obligación primitiva. Ello ocurre cuando el objeto es prohibido o
inexistente, o bien cuando fracase la condición (suspensiva) puesta en la segunda obligación, salvo que
las partes acepten expresamente la existencia de la modalidad.
Art. 807: “Cuando una obligación pura se convierta en otra obligación condicional, no habrá
novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, y quedará subsistente la primera”.
 Intención de novar: animus novandi.
El animus novandi es la intención de novar que las partes deben manifestar para llevar a cabo el
acto extintivo y el posterior nacimiento de la nueva relación. Esta intención debe ser clara, no dudosa,
porque, desde el punto de vista del acreedor, la novación importa la renuncia a la obligación primigenia
y la voluntad de renunciar no solo se presume, sino que la interpretación de los hechos tendientes a
establecerla debe ser restrictiva. En cuanto al deudor, tampoco cabe presumir la voluntad de contraer
una nueva obligación. El Art. 812 enuncia:
Art. 812: “La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste
claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con
la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto principal, o
a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán consideradas como que
sólo modifican la obligación, pero no que la extinguen”.
De lo expuesto resulta que la novación nunca se presume y que en caso de duda debe concluirse
que no existió novación. Lo único que se exige es que la novación sea clara, sin lugar a dudas,
inequívoca, lo cual puede lograrse con cualquier modo de manifestación de la voluntad, sea en forma
expresa (cuando las partes hacen constar directa y positivamente su propósito de cancelar la primera
obligación y dar nacimiento a una nueva en su reemplazo, aunque no se emplee el vocablo “novación”
o tácita (cuando en ausencia de una clara voluntad de novar, resulta que las dos obligaciones, la
anterior y la nueva, se excluyen mutuamente por resultar incompatibles entre sí).
A quien pretenda alegar el acto novatorio le corresponderá demostrar la existencia de la intención
de novar, y los medios de prueba estarán limitados a lo que el Código ha dispuesto en consideración a
la de los contratos (Arts. 1190 a 1194). Si bien la ley no presume la novación en el Art. 812, ello no
resulta ser un impedimento para su demostración.
Siguiendo los antecedentes justinianeos, se introduce un elemento importante para establecer la
mutación de la obligación: es la incompatibilidad entre ambas relaciones jurídicas. Significa que cuando
no se puedan conciliar se debe presuponer que hubo novación, lo cual constituye una cuestión de
hecho y solo aplicable en los casos de novación objetiva. Algunos autores dan como ejemplo el de
quien promete la entrega de un tigre y luego se obliga a dar la “piel” de dicho tigre (Cazeaux y Trigo
Represas). El tema resulta trascendente, ya que si no existe incompatibilidad, el deudor lo será de dos
obligaciones y se mantienen ambos ligámenes jurídicos.
 Capacidad de las partes: novación por representante.
Los antecedentes del derecho romano y la antigua legislación española, llevaron a pensar que la
novación constituía una especie de pago y, por lo tanto, el deudor se adecuaba con ello a una forma
típica de cumplimiento, exigiéndose capacidad del deudor para hacer el pago y del acreedor para
recibirlo.
El Código Francés se apartó de esa corriente y afirma que la novación es una forma de contratar
donde el acreedor no recibe ninguna prestación sino que existe una verdadera sustitución. Por ello,
para esta legislación, la capacidad necesaria es la que se exige para contratar.
El Art. 805, inspirándose en Freitas, resuelve la cuestión acumulando ambas capacidades y
teniendo en cuenta los dos sistemas, dice.
Art. 805: “Sólo pueden hacer novación en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen
capacidad para contratar”.

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Claro está que basta con enunciar que es necesaria la capacidad para contratar, donde se
encuentra incluida la de pagar (Art. 1160). Pueden novar todas las personas que no sean incapaces de
hecho o de derecho.
El representante voluntario (mandatario), sea del acreedor o del deudor (porque el Art. 806 solo se
refiere al representante del acreedor, por lo que se ha extendido dicha interpretación al representante
del deudor), debe tener poder especial para poder novar (Art. 806), el cual solo se exige para hacer
novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato, y esto es así porque si la
obligación ya había sido contraída por medio del representante, nada puede impedir para que este
mismo luego la nove, sin requerir poderes especiales; en cambio, los representantes legales necesitan
autorización judicial cuando se les exige dicho requisito para cumplir la anterior obligación.
Art. 806: “El representante del acreedor no puede hacer novación de la obligación, si no tuviere
poderes especiales”.

 Alteraciones en la primitiva obligación que pueden producir novación.

Además de las modificaciones en el objeto, o en la causa de la obligación, algunas alteraciones
importantes en la relación jurídica primigenia pueden llegar a producir novación de la obligación. Se
citan como supuestos:
 Modificación de modalidades en la obligación primitiva.
Agregar o suprimir una condición es un elemento que altera gravemente el vínculo obligacional y
produce novación. Por ejemplo, si Juan se compromete a pagar a Pedro $100, es una obligación pura y
simple, pero si a ello se le agrega que le abonará si se cumple tal hecho (futuro e incierto), por
ejemplo, si el barco “Tempestad” llega al puerto de Nueva York antes del 1° de diciembre de ese año,
la relación queda debilitada y como una mera expectativa jurídica. Lo mismo es posible decir cuando se
anexa o extrae un cargo “condicional”.
En cambio, introducir un plazo o un cargo simple, no modifica ni debilita la vinculación, por ello se
ha entendido que postergar el cumplimiento con un término suspensivo, no es motivación suficiente
para la novación de la obligación.
 Alteración en el importe.
En general, se sostiene que la alteración en el importe, sea de intereses o capital, no produce
novación. Aunque las mayores dificultades se suscitaron con respecto a los arriendos o alquileres, para
considerar si con ello se podía entender una nueva contratación, y por consiguiente un nuevo término
locativo. La jurisprudencia ha interpretado que el incremento del precio del alquiler no es novatorio,
salvo que tenga una entidad muy importante en su monto que haga incompatible una relación con
respecto a la anterior.
 Entrega de títulos de crédito.
Es de la vida corriente que las gentes cuando adquieren un bien, sea mueble o inmueble, para
garantizar el cumplimiento del precio, suscriban pagarés o cheques. De allí que aparece como
interrogante si ello modifica la relación originaria (compraventa civil o mercantil), en una relación de
deuda que emerge del título de crédito de carácter abstracto y con diferente término prescriptorio.
El Art. 816 dispone que el acreedor tiene garantía particular o privilegio y acepta títulos de crédito
de su deudor, no hace novación de la primitiva obligación, siempre que la causa sea la misma en una y
en otra. La jurisprudencia también ha hecho permanente aplicación de ese principio, y salvo que se
modificara la causa, no hay novación.
Art. 816: “La insolvencia del deudor sustituido, no da derecho al acreedor para reclamar la deuda
del primer deudor, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido”.
 “Litis contestatio” y sentencia judicial.
Una cuestión que viene desde los antecedentes romanos era que la litis contestatio, es decir, la
traba de la litis en el proceso judicial, modificaba y alteraba totalmente la relación sustancial que
quedaba reducida a lo que las partes integraban en el juicio.
Hoy nadie afirma que la litis contestatio cambie la causa de la vinculación anterior, y por ende, no
puede novar la obligación; ya que hoy en día rigen principios diferentes, extraños por completo a sus
fórmulas sacramentales y solemnes. Por ello, la demanda y su contestación plantean efectivamente el
debate en términos que luego devienen inalterables; pero no extinguen facultades, ni dan nacimiento a
otras en su reemplazo, o sea, no influyen en definitiva para nada en los elementos esenciales de la
relación obligatoria.
Con la sentencia judicial, la cuestión, que también arrastra antecedentes románticos, resulta un
poco más dificultosa. Después del fallo se cambia el tiempo de prescripción, pues, por ejemplo, si el de
la obligación era de 5 años, con la sentencia pasa a ser de 10 años, el crédito se vuelve líquido, a veces
comienza el curso de intereses, etc. Desde hace bastante tiempo, la doctrina y jurisprudencia entienden
que la sentencia no puede ser novatoria, pues es una consecuencia natural de la obligación demandada
que no hace más que dar efectividad jurisdiccional.
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 Transporte de valores en cuenta corriente mercantil.

El transporte de valores a la cuenta corriente mercantil produce la novación de las obligaciones;
salvo expresa manifestación en contrario de los interesados; en tanto sea cumplimentada con el pago
al vencimiento, pues ello obra como una condición suspensiva al hacer ingresar a dichos valores en
caja, conforme al Art. 775, Cód. de Comercio, que dice:
Art. 775 Cód. Com.: “La admisión en cuenta corriente, de valores precedentemente debidos por
uno de los contratantes al otro, produce novación. La produce también, en todo crédito de uno contra
el otro, por cualquier título y época que sea, si el crédito pasa a la cuenta corriente. Para impedir la
novación, se requiere especial reserva de los interesados o de uno de ellos. En defecto de reserva
expresa, la admisión de un valor en cuenta corriente, se presume hecha pura y simplemente”.
En la doctrina, a cuestión es bastante controvertida, ya que sostiene que el reconocimiento de las
partidas en el haber solo implica un crédito a favor de cada parte y una compensación por el saldo,
pero no una forma de extinción de las obligaciones recíprocas.
 Acuerdo concursal.
El acuerdo producido en el concurso es novatorio de las obligaciones anteriores
Art. 55 (Ley 24.522) – Novación: “En todos los casos, el acuerdo homologado importa la
novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la
extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”.

 Novación subjetiva: clases.

La novación subjetiva, que el Código Civil llama “delegación” (Arts. 814 y 817) y “expromisión”
(Art. 815) tiene lugar cuando se cambia al sujeto deudor o al acreedor, o bien a ambos (supuesto más
raro pero no imposible). Por la mutación del deudor se puede producir la delegación pasiva (cuando
por iniciativa del deudor primitivo, que da en lugar suyo otro deudor al acreedor) o la expromisión (por
iniciativa del nuevo deudor, que ofrece al acreedor tomar a su cargo la obligación del primitivo debitor),
por la del acreedor solo la delegación activa.
En toda esta temática, la ley argentina tiene un desarrollo arcaico y superado por las legislaciones
modernas. Se vincula muy estrechamente con la llamada “cesión de las deudas a título singular” (no
legislada en nuestra ley), y con la “cesión de créditos”, de lo que se ocupa en Art. 1434 y ss.
Con la delegación y la expromisión se ha seguido al derecho romano, con algún detalle distintivo,
pero manteniendo su esencia.
 Delegación pasiva.
La delegación pasiva importa que el deudor (delegante) acuerda con un tercero (delegado) la
transmisión de la deuda. La iniciativa es tomada por el deudor originario, y el delegatario asume el
compromiso de ubicarse en la situación de nuevo deudor. El acreedor “delegatario” debe aceptar en
forma expresa o tácita esa transferencia de deuda. Se trata de actos sucesivos donde alguien acepta
asumir el nuevo papel de deudor, y juega la voluntad del acreedor para establecer esos efectos.
La delegación pasiva puede ser:
» Perfecta: existe “delegación pasiva perfecta” (Art. 814) cuando el acreedor declara expresamente
su voluntad de exonerar al deudor primitivo, se extingue la obligación originaria y nace una nueva con
el deudor delegado. Si bien el Art. 814 se refiere a la voluntad expresa, la manifestada en forma tácita
también puede producir iguales consecuencia.
Art. 814: “La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no
produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor
primitivo”.
» Imperfecta: en la “delegación pasiva imperfecta”, el acreedor no libera al primigenio deudor,
pasa a tener dos deudores (Art. 814) y ambos obligados por el todo. Puede dirigir u acción contra
cualquiera de ellos y para algunos autores, como Llambías y Bibiloni, tiene que reclamar primeramente
al delegado para no agravar la situación del delegante. La obligación no se transforma en solidaria, ya
que los vínculos son distintos e independientes. Lo cierto es que la obligación se refuerza con la
incorporación de otro sujeto en el lado pasivo, ampliándose la garantía de cobro.
Delegado Delegante Delegatario

(nuevo deudor) (deudor primitivo) (acreedor)

Acuerdo Consentimiento

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 Expromisión.
Es un convenio que realiza el acreedor con un tercero, a inspiración del primero o de un tercero,
por el cual se sustituye al deudor originario. El vocablo deriva del latín expromitere y significa “dejar de
lado”. El Código la define en el Art. 815:
Art. 815: “Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo éste,
si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo
deudor no adquiera subrogación legal en el crédito”.
Al igual que en la delegación, existen dos forma de expromisión:
» Novatoria o perfecta: el acreedor libera al primitivo deudor y extingue la obligación.
» Simple o imperfecta: mantiene a ambos deudores y tiene una duplicidad de acciones.
El Art. 815 prevé una serie de requisitos para que se perfeccione la figura de la expromisión, y son:
» Ignorancia del deudor originario: esto implica que el tercero asuma la obligación en la
ignorancia del deudor originario. No configura un verdadero requisito, ya que no es necesario ese
desconocimiento por parte del deudor; lo importante es que se debe prescindir de su voluntad; aun
cuando manifieste una oposición de su parte se produce la eficacia plena del acuerdo. También es
importante la espontaneidad en el ofrecimiento del tercero y la aceptación del acreedor.
» Liberación del deudor primitivo: significa que el acreedor manifieste expresamente que libera al
deudor primitivo. Esto es imprescindible, pues en caso contrario no existe novación. Poco importa que
la manifestación de voluntad sea expresa o tácita, lo que resulta necesario es que sea inequívoca. En
caso de duda, se debe entender que la expromisión es simple.
» Que el expromitente no se subrogue legalmente en el crédito: significa que el nuevo deudor no
adquiera subrogación en el crédito. La exigencia legal no parece muy comprensible, ya que la
subrogación se brinda a partir del pago e importa un cambio de acreedor, no de deudor.
 Efectos comunes a la delegación pasiva y la expromisión: insolvencia del deudor sustituido.
Tanto en la delegación pasiva perfecta como en la expromisión novatoria, la insolvencia posterior
del deudor sustituido no da derecho al acreedor a renovar la obligación y exigirle al primitivo deudor el
cumplimiento (Art. 816). Se trata de juzgar que cada uno es responsable de los propios actos.
La ley distingue entre la insolvencia que es anterior y la que resulta posterior a la novación, y solo
cuando es anterior y pública puede pretender la nulidad del acto y volverse contra el deudor originario.
Le corresponde al acreedor la demostración de estos hechos, y la insolvencia surge notoria ante la
declaración del concurso o quiebra del deudor sustituido. Señala Llambías que si el acreedor intenta o
solicita la verificación de su crédito en el concurso del nuevo deudor, se lo debe tener por renunciado a
su derecho a dejar sin efecto la novación, ya que con ello confirma tácitamente el acto nulo relativo.
 Delegación activa.
La delegación activa tiene lugar cuando el acreedor (delegante) autoriza a un tercero (delegado),
para hacerse destinatario en lugar suyo del crédito ya existente contra un obligado (delegatario); con lo
cual el delegado deviene nuestro acreedor, quedando liberado el deudor con respecto a su acreedor
originario.
El Art. 817 prevé el acuerdo entre el acreedor precedente y el que lo sustituye para la transmisión
del derecho creditorio, y para que exista novación, exige la conformidad, expresa o tácita del deudor.
Art. 817: “Habrá novación por sustitución de acreedor en el único caso de haberse hecho con
consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato
fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación, sino cesión de derechos”.
De dicho texto resulta que se requieren dos condiciones: sustitución del acreedor y el
consentimiento del deudor a tal cambio.
» Primer requisito: la sustitución de un acreedor por otro debe además producir un efecto
extintorio de la primera obligación y dar nacimiento a otra nueva; pues si por el contrario solo se
transmitiera la misma obligación preexistente, se estaría en un supuesto de cesión de crédito o de pago
con subrogación.
» Segundo requisito: ineludible y fundamental, es el consentimiento del deudor, ya que en
definitiva la novación importará crearle una nueva obligación aunque simultáneamente se desligue de
la anterior y ese nuevo débito, que constituye una restricción a la libertad del deudor, lógicamente no
puede serle impuesto contra su voluntad.
Este tipo de delegación novatoria era muy propia del derecho romano, que impedía la cesión de los
créditos, pero en nuestra legislación, ante la posibilidad de celebrar el contrato de cesión de créditos,
carece de practicidad. La necesidad de considerar la voluntad del deudor para integrar el acto es
siempre un escollo, que se evita con la otra figura.

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Delegado Delegante Delegatario

(nuevo acreedor) (acreedor primitivo) (deudor)

Acuerdo Consentimiento

 Formas modernas de transmisión de deudas a título singular.

La transmisión de las deudas sin que se extinga la obligación anterior y la necesidad de la
conformidad del acreedor, pareciera no ser compatibles con la esencia de la obligación. Se trata de
trasladar un valor negativo, pero la evolución sobre la concepción objetiva del vínculo obligacional lo
permitió e hizo posible.
La sucesión particular en las deudas implica la sustitución del deudor originario por uno nuevo, y la
consiguiente liberación del primero. En la cesión de deuda se transmite el carácter de deudor a un
sujeto que toma a su cargo ese deber, quedando intacta la estructura de la obligación. Para el
perfeccionamiento del negocio es necesaria la conformidad del acreedor, lo que para algunos importa
un acto triangular, aunque solo basta con el acuerdo entre los deudores.
En las legislaciones modernas, apartadas de las antiguas formas rígidas, se permite este tipo
negocial para transmitir la deuda. Así, el Código Civil Alemán, Italiano, Portugués, Suizo de las
Obligaciones, etc. permiten y regulan esta forma de transmisión. No obstante, las soluciones jurídicas
no han sido uniformes, pues mientras el Código Alemán refiere a la “asunción privativa”, el Italiano lo
hace respecto de la “delegación”.
» Delegación: en la delegación que prevé el Código Italiano, el delegante asigna al acreedor un
nuevo deudor, denominado “delegado”, la iniciativa del acto corresponde siempre al delegante, y tiene
como finalidad que el delegado asuma la deuda. La vinculación anterior entre el delegante y el
delegatario (acreedor) se denomina relación de valuta, y la del delegante y delegado relación de
cobertura; la que concluye entre el delegado y el delegatorio, relación final. Esta delegación puede ser:
• Delegación pura o abstracta: en ésta, las partes prescinden de las relaciones de cobertura y de
valuta, para el nexo último establecido entre el delegado y el delegatorio (relación final). En el nuevo
negocio jurídico ninguna implicancia pueden tener las relaciones previas existentes entre el delegante y
el delegado, o entre el delegante y el delegatario. De ahí que el delegado no puede oponer al
delegatario las excepciones que podría hacer valer contra el delegante.
• Delegación titulada o causal: en ésta, las relaciones anteriores entre el delegante y el delegado
pueden estar presentes en la relación final. El delegado puede oponer al delegatario las excepciones
que tenía contra el delegante.
• Delegación privativa o acumulativa: en la delegación privativa se produce una verdadera sucesión
particular en las deudas, mientras que en la delegación acumulativa, el delegante indica un nuevo
deudor que se adiciona junto al delegante.
• Delegación de pago o de crédito: en la delegación de pago, el delegante ordena al delegado para
que éste cumpla con la prestación prometida, lo cual presupone que la obligación se encuentra en
estado de ser exigida. Sería para algunos autores, como Betti, más una indicación de pago que una
delegación. En cambio, en la delegación de crédito, el delegado se coloca en el lugar del deudor
originario para prometer el pago y no para cumplir inmediatamente
Delegado Delegante Delegatario
Relación de cobertura Relación de valuta
Relación final
» Asunción privativa de deuda: existe otra figura, que los italianos llaman acollo y los alemanes
“asunción privativa de deudas”, donde el deudor originario contrata con un tercero para que éste tome
sobre sí la deuda. En este primer momento no aparece la figura del acreedor y los sujetos quedan
obligados en forma disyuntiva. El acreedor mantiene su pretensión solamente contra el deudor
originario. En un tiempo ulterior, el acreedor puede adherir a esa convención, y de esa forma enlaza al
tercero, quien solo queda obligado en la medida de la contratación hecha con el deudor primitivo. Si el
acreedor libera al primer deudor se produce la figura de la asunción privativa. Es posible observar que
en todas estas instituciones se van cumplimentando etapas para concluir con el negocio, y cada
momento produce sus propios efectos jurídicos.

 Efectos de la novación.
Del propio concepto de novación resulta que la misma produce dos efectos: extinción de la
obligación anterior y nacimiento de una nueva que la sustituye.
El principal efecto de la novación es la extinción de la obligación anterior, con sus accesorios y
obligaciones accesorias (Art. 803).
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Art. 803: “La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los
privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la
intervención de la persona respecto de la cual es hecha”.
Los accesorios de una obligación son, por ejemplo, intereses, cláusula penal, fianza, prenda,
hipoteca, privilegios, etc., y en cuanto a las obligaciones accesorias pueden mencionarse las que
derivan de una fianza, de una cláusula penal, etc. En realidad, ambos conceptos pueden unificarse bajo
el rótulo común de “accesorios de la obligación principal, y su extinción como consecuencia de la
extinción de esta última implica la aplicación del Art. 525 CC, que establece: “Extinguida la obligación
principal, queda extinguida la accesoria”.
Esta regla tiene dos limitaciones previstas por la ley: una cuando la nueva obligación está sometida
a una condición suspensiva que no se cumple, o a una resolutoria que se hace efectiva (Art. 807); y la
otra prevista en el Art. 816.
El acreedor puede limitar los efectos extintivos con relación a los privilegios e hipotecas
constituidos en garantía del crédito, mediante una reserva expresa hecha en el acto novatorio o con
anterioridad. Con dicha declaración mantendrá la garantía para con la nueva obligación, pero siempre
por el importe de la anterior. Cuando la hipoteca fue constituida por el mismo deudor no se exige su
conformidad (Art. 803). En cambio, si la hipoteca o prenda fue constituida por un tercero no juega la
regla del Art. 803, siendo imprescindible la manifestación de ese tercero para mantener el gravamen. El
Art. 804 indica que el acreedor no puede reservarse esa garantía cuando el tercero no tuvo parte en el
acto novatorio.

 Fianza.
La novación hecha entre el acreedor y el fiador extingue la obligación del deudor principal (Art.
811), y la razón la da el mismo Vélez Sársfield en la nota al artículo, al manifestar que si los fiadores
pueden pagar por el deudor y concluir con la obligación, la novación produce un efecto similar.
Art. 811: “La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor
principal”.
Art 811 (nota): Porque los fiadores pueden pagar por el deudor.

 Confusión.
 Concepto y acepciones.
El vocablo “confusión” tiene en derecho pluralidad de significados; así se puede hablar de
“confusión de límites” cuando se poseen terrenos confundidos con algunos colindantes (Art. 2746); o
en el caso de adjunción mediante la “confusión o mezcla” (Art. 2599) cuando se mezcla cosas que
resultan inseparables, o bien como medio de extinción de las obligaciones, cuando se reúnen en la
misma persona las calidades de acreedor y deudor (Art. 862).
El CC se ocupa de este tema del Art. 862 al 867 (Libro II, Sección I, Parte II, Título XX)
La confusión, tomándola en su última acepción, está definida en nuestro Código en el Art. 862:
Art. 862: “La confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión
universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona
sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión extingue la deuda con todos sus
accesorios”.
 Antecedentes históricos.
En el derecho romano, se llamaba “confusión” a la mezcla de cosas líquidas que una vez fundidas
alcanzaban estado sólido, mientras que a la mezcla de sólidos se la denominada commixtio. Era una
forma de adquirir la propiedad, y si se trataba de propietarios distintos daba lugar a la communio, que
concedía a cada propietario la actio communi dividendo, además de la reivindicación pro parte indivisa.
También tenía como significado a la integración en el mismo sujeto de dos titularidades jurídicas
distintas, activas o pasivas, que producían como consecuencia la extinción de una de ellas. Así, por
ejemplo, se extinguía el derecho de servidumbre cuando una misma persona tenía el dominio (nudo) y
la titularidad del derecho real. En los casos en que se extinguía el usufructo por reunir su titular la
calidad de usufructuario y nudo propietario, se le daba el nombre de consolidatio, en razón de la
temporalidad del derecho.
También se llamó confusión a la reunión en la misma persona de dos cualidades pasivas, como son
las de deudor y fiador.
En el derecho romano clásico, se distingue entre las formas de extinción de la obligación que se
produce ipso iure, sin exigir una remisión formal (extinción civil), y otros medios, en los que a pesar de
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subsistir la obligación, el deudor paralizaba la acción mediante una exceptio. La confusión, junto al
pago y demás, constituye una causa extintiva civil.
En la Edad Moderna, se considera que dicho fenómeno impide que subsista la obligación, y que no
constituye un mero impedimento para reclamar. En la legislación de Partidas, no aparece como un
medio de extinción autónomo, y solo se lo menciona para establecer que la confusión no produce sus
efectos en la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Los códigos del siglo XIX dieron diferente regulación a la confusión: así, el CC Francés se refiere a
la “reunión de las cualidades del acreedor y deudor en la misma persona” como una confusión de
derecho que extingue los dos créditos. En cambio, en los códigos más actualizados como el italiano de
1942, se refieren a los efectos de la figura frente a los intereses de los terceros acreedores,
especialmente en la confusión entre el deudor principal y el fiador.

 Elementos.
La identificación en un mismo sujeto de ambas cualidades hace que el impedimento jurídico-
material produzca el efecto de extinguir la obligación. Algunos autores han agregado que a la
existencia de una única obligación y a la reunión en la misma persona de las dos cualidades (deuda y
crédito), debe sumársele que se trate de “idéntico patrimonio”, es decir, la confusión debe adicionar
ambos rasgos, el subjetivo (persona) y el objetivo (patrimonio).

 Naturaleza jurídica.
En consideración a su naturaleza es necesario aclarar que en su esencia es un “hecho jurídico” y no
un acto de autonomía o negocial, como la transacción o la novación.
Algunos autores discuten sobre si puede ser legal o voluntaria o solamente es impuesta por la ley;
es que, según la causa que le dé origen, es posible ver la confusión como un simple hecho, en los
supuestos de transmisión mortis causa o como un acto cuando surge en virtud de la cesión del crédito.
Compagnucci afirma que no pierde su carácter de hecho legal por la causa que le da nacimiento, sea
ésta cual fue, no puede modificar su esencia.
De larga data ha existido una controversia sobre su la confusión es un medio extintivo pleno y
definitivo o solamente “paraliza la acción”, pudiendo renacer cuando se disocien otra vez ambos polos
de la obligación: el crédito y la deuda.
La tesis de la paralización o del estado de latencia de la acción, goza de gran predicamento y tiene
importantes sostenedores en las doctrinas francesa y belga como Demolombe, Planiol, etc.; entre
nosotros es desarrollada por Salvat, Llambías, Lafaille, Borda, Trigo Represas, etc. Esta doctrina
considera que la confusión no extingue a la obligación que subsiste, pues se trata de un crédito inútil e
ineficaz, ya que el deudor contra quien se podría ejercer se confunde con el acreedor. En nuestra
legislación, lo dispuesto por el Art. 867 podría dar lugar a entender que el codificador se inclinó por
esta corriente de pensamiento.
Art. 867: “Si la confusión viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la
separación de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas
serán restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligación”.
Otros autores, como Galli, con los que coincide Compagnucci, defienden la idea de que la confusión
es un medio extintivo pleno de la obligación, y además que no tendría sentido mantener con vida a la
obligación cuando su estructura, que es cauce de realización de intereses, carece de virtualidad. A ello
se suma que con la confusión se extinguen las garantías accesorias, como la fianza, además de la
escasa aplicabilidad práctica de la teoría de la paralización.
Galli considera que la reviviscencia de la obligación, por un hecho posterior que disocie las
calidades de acreedor y deudor, no es privativa de la confusión, ya que tanto la nulidad de la novación
como de la transacción también producen ese efecto, por desaparición de su causa.

 Causas.
Son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así, del Art. 862 se puede extraer que la
confusión se produce por:
 Sucesión mortis causa (por causa de muerte, a título universal o singular): no hay duda que la
sucesión por causa de muerte a título universal del heredero que, siendo deudor del causante recibe su
carácter del acreedor o viceversa, sea una de las causas de confusión. Más dificultosa es, en cambio, la
sucesión mortis causa a título particular; por ejemplo, el legado de crédito no produce la confusión, ya
que es una especie de remisión de la deuda.
 Sucesión inter vivos (entre vivos): el CC habla de “cualquier otra causa”, pero es evidente que con
esta expresión se ha querido aludir a la sucesión a título singular por acto entre vivos. Entre causas
inter vivos tenemos la cesión de créditos y la transferencia de deudas. En la doctrina extranjera, se
agregan el remate judicial, la donación universal, la cesión de empresa y la sustitución en la propiedad
de los bienes del ausente. Mediante la cesión del crédito, el deudor puede confundir ambas partes de la

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obligación; con la transferencia de la deuda, el acreedor reúne asimismo las dos calidades. En estas
formas se controvierte si la confusión opera como medio legal o voluntario, ya que en ambos incide la
conformidad de las partes para el logro de dichas finalidades.

 Efectos.
La consecuencia primordial de la confusión es la extinción de la obligación con todos sus
accesorios, como lo establece el Art. 862, que produce el efecto propio de todo medio extintivo. Es
decir, el principal efecto de la confusión radica en que, a la par que extingue la obligación principal
también lo hace con lo accesorio. Se trata de una extinción completa por reunirse el carácter subjetivo
(persona) con el objetivo (patrimonial).
Hay supuestos de extinción parcial en que la relación obligatoria continúa subsistiendo, salvo en la
porción que se confunde, por ejemplo, en las obligaciones mancomunadas simples y solidarias. Lo
mismo ocurre cuando hay varios herederos y uno de ellos es acreedor o deudor del causante: el efecto
extintivo es parcial en relación a la porción que le corresponde al sucesor.
El Art. 864 prevé estos supuestos:
Art. 864: “La confusión puede tener efecto, o respecto a toda la deuda, o respecto sólo a una
parte de ella. Cuando el acreedor no fuese heredero único del deudor, o el deudor no fuese heredero
único del acreedor, o cuando un tercero no fuese heredero único de acreedor y deudor, habrá
confusión proporcional a la respectiva cuota hereditaria”.
Otro efecto a tener en cuenta es el de la relación entre la confusión y el acervo hereditario. Para
calcular el importe de la masa hereditaria, cuando existen varios herederos y uno solo produce la
confusión, si el causante era titular del crédito es necesario calcularlo a los efectos de la posterior
partición. Por ejemplo, si el causante era titular de un crédito de $1000 y el resto del haber suma
$9000, el cálculo del acervo para la partición es de un total de $10000. Si dos son los herederos cada
uno recibirá $5000, al que confunde se le debe descontar su deuda y tiene derecho a $4000.
 Fianza.
El Art. 865 sobreabunda al regular las relaciones entre el medio extintivo y la fianza. Dispone que la
extinción de lo principal se traslada a lo accesorio (Art. 525), y además agrega que la confusión entre el
acreedor y el fiador no afecta la relación jurídica principal.
Art. 865: “La confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor, extingue la
obligación accesoria del fiador; mas la confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador,
no extingue la obligación del deudor principal”.

 Obligaciones de sujeto plural.

En la obligación mancomunada simple de objeto divisible, la confusión surte efectos parciales, ya
que solo extingue la obligación en proporción a lo que le corresponde recibir al codeudor o al
coacreedor.
Cuando se trata de una obligación de objeto indivisible, no varía la solución dada para el supuesto
anterior, ya que por ejemplo, la confusión entre el acreedor y uno de los deudores impide que se
mantenga la obligación con respecto a ese deudor, aunque el resto de los deudores sigue obligado por
el total hacia el nuevo acreedor. En las acciones de contribución quedará abierto el reclamo contra el
que fue beneficiado por la confusión.
Para las obligaciones solidarias, el Código tenía dos normas contradictorias (Art. 866 y 707): el Art.
707 establecía una forma de extinción de toda la obligación mientras que el Art. 866 disponía una
conclusión parcial de la obligación.
Art. 707: “Las novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los
acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación”.
Art. 866: “La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o
acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores”.
La ley 17.711 excluyó del Art. 707 la confusión, con lo cual quedó vigente en plenitud lo dispuesto
en el Art. 866. Dicha ley incorpora la solución del CC francés, del español, del italiano y del alemán.

 Protección de los acreedores y los terceros.

Los efectos de la confusión como medio extintivo de la obligación tienen algunas limitaciones para
favorecer la situación de acreedores y terceros. Así es posible señalar que la confusión no opera sus
efectos ante la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, o cuando los acreedores del
causante reclaman mediante la acción de separación de patrimonios y tampoco con los embargantes
del crédito o quienes tengan un derecho de usufructo o prenda sobre ese crédito.
En consideración a la aceptación beneficiaria, después de la modificación de la ley 17.711, se
presume que toda aceptación lo es con dicho beneficio. Es fundamental lo que dispone el Art. 863:

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Art. 863: “La confusión no sucede, aunque concurran en una persona la calidad de acreedor y
deudor por título de herencia, si está se ha aceptado con beneficio de inventario”.
De ahí que el heredero beneficiario mantiene intacto su crédito si era acreedor, o bien el causante
para el caso contrario, y ello es así porque este tipo de recepción hereditaria hace que se mantenga la
separación de los patrimonios, y no se brinde el requisito objetivo que señalamos como necesario para
la confusión. El efecto es una protección evidente al interés de los acreedores del causante, como
también a los del heredero.
Otro ejemplo de protección a los acreedores y legatarios del sucesorio es la posibilidad de ejercicio
de la acción de separación de patrimonios, que permite otorgar un derecho prioritario con relación a los
acreedores del sucesor, lo cual de hecho produce una diversificación patrimonial, similar a la aceptación
beneficiaria, que impide los efectos de la confusión.
Cuando un tercero traba un embargo sobre el crédito, o tiene un derecho de prenda o usufructo,
no puede verse perjudicado por la confusión. El Código Italiano, al igual que el Alemán y el Portugués
lo establece expresamente, donde pervive el usufructo y la prenda en función del efecto relativo de la
confusión que no puede ser opuesta a los terceros. Si bien en nuestro derecho no existen normas
similares, la situación del usufructuario que se nutre de facultades que pertenecían al titular del
derecho, como las del acreedor pignoraticio que tiene algunas potestades en función de la garantía
crediticia, hacen que pueda extenderse la solución dada en los códigos antes mencionados.
En conclusión, para estos supuestos la confusión no produce los efectos extintivos, en razón de la
protección del derecho de los acreedores.

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Bolilla 19

● Extinción de las Obligaciones. Continuación.

 Compensación.
La compensación es otro de los medios por los que se extinguen las obligaciones; su misma
denominación “compensar” viene del latín cumpensare y significa poner en la balanza simultáneamente a
dos obligaciones y extinguirlas en la medida en que una se integre con la otra.
Esta forma de conclusión de la obligación es entendible tanto por el profano como por el jurista, quien
acredita que otro le adeuda lo mismo que este le debe, en todo o en parte; solo se siente deudor o acreedor
de la diferencia.
La compensación se encuentra legislada en nuestro Código en el Libro II, Sección I, Parte II, Título XVIII
(del Art. 818 al 831). El Art. 818 CC da una definición:
Art. 818: “La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio,
reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en
que ambas comenzaron a coexistir”.
Sin restar mérito a la concepción dada por el CC, algunos autores han dado alguna idea más sencilla y
precisa: “La compensación es un modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas
personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra”.

 Evolución histórica.
En la etapa del derecho romano clásico solo se aceptaba la compensación derivada del acuerdo y
conformidad de partes (convencional). Si el deudor era ejecutado no podía oponer como defensa la
compensación, y cada crédito mantenía su independencia.
Recién en la época de Marco Aurelio, se dispone que si alguien reclama el cobro de un crédito que, a su
vez, adeuda, el demandado puede oponer la excepción de dolo (exceptio doli), por aquello de que comete
dolo quien reclama lo que está obligado a pagar. Así se daba el ejemplo del banquero, que demandaba el
cobro a un cliente que se encontraba obligado a debitar los depósitos que éste tenía en el banco. En la
fórmula no estaba habilitado a poner más que el saldo de dicha compensación.
El CC francés es el cuerpo normativo que lleva a su máximo desarrollo el principio de la compensación
legal. Si se cumplen sus requisitos, opera en forma automática, sin necesidad de declaración judicial, ni ser
objeto de defensa y alegación de parte. Este sistema, desechado por las legislaciones modernas, es el del CC
argentino, aunque es posible adelantar que en nuestra legislación tiene alguna diferenciación, ya que es
necesaria la invocación de parte y la declaración judicial, aunque sus efectos, al igual que en el derecho galo,
se remontan al momento de la coexistencia de ambas deudas.

 Naturaleza jurídica.
Sobre su naturaleza se han brindado tres opiniones muy precisas:
 La tesis clásica o tradicional: sostiene que se trata de una forma ficticia del pago, o mejor dicho, un
doble pago ficticio, en razón de que pareciera que cada uno de los intervinientes hubiera entregado al otro el
objeto de su prestación, cuando nada dio. No es posible asimilarla al pago, ya que no existe acto de
cumplimiento.
 Algunos autores: consideran que se asimila a una dación en pago, porque se modifica el objeto y cada
acreedor-deudor da para pagar su propio crédito.
 Compagnucci: indica que la compensación es un supuesto de recíprocas abstenciones, que tienen
equivalencias económicas con el pago.

 Derecho comparado.
En la legislación comparada, se puede distinguir tres sistemas:
 Sistema francés: también llamado de la compensación legal, es el que adopta nuestra legislación civil;
viene desde el derecho justinianeo y considera que el efecto extintivo se produce desde el momento en que
ambas deudas coexisten y se dan los requisitos legales. El derecho nacional mitiga los efectos exagerados
del derecho francés, que le impone a las partes la compensación y que exige que sea opuesta en juicio, ya
que el juez no puede declararla de oficio.
 Sistema suizo alemán: es el sistema de la compensación por declaración y constituye la forma más
moderna y conveniente de su funcionamiento; consiste en que, cuando se dan los presupuestos para su
alegación, cada parte puede imponerla a la otra efectuando una declaración en ese sentido. En caso
contrario, se entiende abierta la personalidad de exigirse mutuamente el cumplimiento, o la cesión del
crédito, u otro tipo de transmisión. Este tipo de compensación fue adoptado por el Anteproyecto de Bibiloni.
 Sistema inglés: es el de compensación judicial, y establece que solo la puede declarar el juez cuando es
opuesta por la parte interesada, y tiene como característica esencial que los efectos se producen a partir de
la sentencia.

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 Funciones y utilidad.
La compensación cumplimenta una importante y útil función. En la esfera del derecho mercantil se la
observa en las cuentas corrientes bancarias donde las operaciones comerciales entre el banco y el cliente
quedan reducidas a un salgo que es producto de la compensación. También, y dentro de ese ámbito, en las
cámaras compensadoras (cleaning houses), donde se compensan los créditos y débitos de cada banco, que
corresponden a los depósitos y acreditación de cheques de los particulares.
En el comercio internacional, en las exportaciones e importaciones entre los países también se aplica el
instituto de la compensación; aunque es de señalar que a veces se giran divisas, especialmente cuando esta
clase de negocio se realiza mediante la iniciativa privada.
Sirve para evitar el desplazamiento de bienes y cosas, con el consiguiente gasto de energías que ello
implica, y algunos autores agregan que también es útil en cuanto garantiza, en cierta forma, a quien
seguramente cumplirá, pues no lo expone aun incumplimiento de la otra parte.

 Clases de compensación.
Existen 5 clases de compensación.
 Convencional.
Surge del acuerdo de partes, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (Art. 1197).
No está regulada en el CC, pero se produce cuando emerge del convenio que hacen acreedores y deudores
recíprocos y no se encuentran cumplidos los recaudos de una compensación legal.
 Facultativa.
Esta clase de compensación se acerca mucho a la convencional o voluntaria. Se da cuando una de las
partes reúne para sí todos los elementos de la compensación legal y la otra no; por ejemplo, u crédito no es
líquido, pero a raíz de la concesión que hace la otra se permite la extinción de las obligaciones; por ello se
denomina facultativa. Trigo Represas brinca un claro ejemplo: cuando el acreedor de un animal de
determinadas condiciones (como el caballo de carreras) deudor a su vez de un animal ordinario cualquiera
(caballo), invoca la compensación, renuncia a su mejor situación, o sea a recibir un animal especial y permite
la conclusión de ambas relaciones. Sus efectos se producen ex nunc.
 Judicial.
Es la compensación que declaran los jueces en sus sentencias, pero tiene como característica que
cuando es opuesta al contestar la demanda, el que la invoca no reúne todos los requisitos de una
compensación legal, pues carece de alguno de ellos. La ley procesal no permite su alegación en el juicio
ejecutivo si el demandado no tiene a su vez un crédito líquido (Art. 544 Cód. Proc. Civil y Com.).
No coincide la doctrina en establecer a partir de qué momento comienza a tener efectos la
compensación. Para Salvat, lo es a partir del dictado de la sentencia, aunque la mayoría de la doctrina
considera que se produce cuando queda trabada la litis. Pareciera que su virtualidad se produce cuando
quedan reunidos todos los requisitos necesarios de una compensación legal, ya que si cuando se contesta la
demanda, o se oponen las excepciones en el juicio ejecutivo, el reclamado aún no tenía cumplidos todos
esos requisitos, mal pueden pensarse que en ese momento se podrían extinguir ambas obligaciones.
 Automática o por imperio de la ley.
En la legislación, hay algunos casos en que la compensación se impone por la ley, en ellos no concurren
los requisitos de la legal ni se producen todos sus efectos. En algunos supuestos no se exige ni la
reciprocidad, ni la homogeneidad, ni la identificación de valores, ni la invocación por parte interesada. Así,
por ejemplo, lo que dispone en el Art. 1053, que ordena la compensación de intereses devengados con los
frutos percibidos hasta el día de la demanda, cuando se decide la anulación de un acto viciado que dio
origen a obligaciones bilaterales correlativas.
 Legal.
Este tipo es básico y el que con mayor amplitud regula la ley civil. Es la que desarrolló el derecho
francés, con influencias en todos los códigos dictados en el pasado siglo; se impone a quienes cumplen los
recaudos, pero en nuestra legislación es necesario que sea opuesta por la parte demandada, nunca es
declarada de oficio y sus efectos son retroactivos al momento en que ambas deudas comenzaron a coexistir.
Es importante señalar que el resto de las clases gira siempre alrededor de la compensación legal.
Se la define en el Art. 818 y se establecen sus requisitos necesarios para que haya compensación legal
en los Art. 819, 820 y 822.
Art. 819: “Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes,
pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra; que ambas deudas sean subsistentes civilmente;
pero sean líquidas; ambas exigibles; de plazo vencido, y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la
condición”.
Art. 820: “Para que la compensación tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en
cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la misma
calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección
pertenezca respectivamente a los dos deudores”.
Art. 822: “Para que se verifique la compensación es necesario que los créditos y las deudas se hallen
expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse
legítimamente”.
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» Reciprocidad: está contemplada en el Art. 818 cuando dice que “dos personas por derecho propio,
reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente”. Esta condición jurídica debe ser por sí, y no como
representante o apoderado de otra persona, y no interesa la causa fuente de la obligación. Por ello, se ha
juzgado que no hay reciprocidad entre “el crédito del apoderado del deudor contra el acreedor”; o el de “la
esposa contra un tercero, quien a su vez tiene un crédito contra el marido”; o “de los deudores de la
sociedad contra el crédito que tengan con alguno de los socios”; o el “del acreedor del causante contra el
heredero aceptante con beneficio del inventario, quien a su vez es acreedor personal”, etc.
» Subsistencia civil: es un recaudo previsto en el Art. 819, cuando preceptúa que “ambas deudas
subsistan civilmente”; por lo tanto, no son compensables las obligaciones naturales, las que están
prescriptas, las que derivan de deudas de juego y las que son nulas o anulables.
» Liquidez: este requisito está previsto en el Art. 819 y no se corresponde con lo que indica el
codificador en la nota respectiva donde sigue la ideas de Pothier. Como dicen Busso y Trigo Represas, la
liquidez implica conocer el atributo del objeto de la prestación y la determinación del importe respectivo, no
su certeza. Ello queda aclarado con lo dispuesto en el Art. 831, donde se indica que el no reconocimiento del
crédito no impide su compensación.
Los códigos modernos, como el alemán, el suizo de las obligaciones, el portugués, etc., prescinden de
este requisito, ya que consideran que si bien la liquidez puede ser necesaria en cuanto al cumplimiento, no lo
es para adquirir la categorización suficiente en la compensación legal.
» Exigibilidad: los créditos sobre los que no puede reclamarse su cumplimiento no son compensables;
por ejemplo, los sometidos a una condición suspensiva (Arts. 527 y 528), o a un plazo inicial (Art. 566 y
567), o las obligaciones naturales 8Art. 515). Por ello, es necesario que ambas deudas se encuentren
vencidas y en estado de cumplimiento (Art. 819).
» Homogeneidad: la homogeneidad o fungibilidad implica que es imprescindible que las cosas que
integran las prestaciones sean “fungibles entre sí”, es decir, intercambiables por pertenecer al mismo género
y especie.
Si bien el concepto de fungibilidad lo da el Art. 2324, estableciendo que cada individuo de la especie
equivale a otro de la misma especie, y por lo tanto son sustituibles por algunos de igual calidad y cantidad,
ello no es lo que prevén los Arts. 819 y 820 cuando se refieren a que las cosas debidas puedan darse en
pago por otras o que sean fungibles entre sí. Se necesita que lo que se debe entregar se pueda
homogeneizar con lo que se tiene que recibir, haciéndose intercambiables las prestaciones.
El ejemplo típico se da cuando ambas partes deben dinero, o cantidades de cosas de igual especie y
calidad. Por ello no es posible compensar la prestación de dar soja, por la de entregar vino, aún cuando
ambos objetos son, por sí, fungibles.
En el derecho francés, es posible compensar las deudas de cosas por sumas de dinero, al considerarse
que los objetos materiales que tienen precios de mercado son fácilmente valuables en dinero.
» Créditos libres: se exige que ambos créditos estén libres o expeditos, es decir, que no se encuentren
embargados o prendados. Esto es lo que establece el Art. 822. La indisponibilidad de su titular para poder
pagar le impide la compensabilidad.
» Embargabilidad: este requisito no aparece expreso en los textos legales; se lo señala como una
síntesis hermenéutica de lo dispuestos en el Art. 825, en consideración al crédito por alimentos futuros, que
resulta inembargable.
La imposibilidad de compensar créditos que no puedan ser susceptibles de embargo está prevista en los
Códigos Alemán, Suizo, Portugués, y en el Anteproyecto de Bibiloni. El motivo es que cuando los créditos son
inembargables están excluidos de la garantía común de los acreedores y fuera de su poder de agresión. No
es posible impedir su gravamen y por otro lado permitir su compensación. Por eso, no se pueden compensar
los créditos por alimentos futuros, los derivados de las relaciones laborales, jubilaciones, pensiones, etc.
No constituyen verdaderos requisitos, y son indiferentes las circunstancias siguientes: el diferente lugar
de pago de cada obligación (Art. 821), la capacidad de los interesados, y el importe de los créditos, el
reconocimiento que se haga de ellos (Art. 831), y la existencia o no de intereses.

 Compensación de obligaciones con diferente lugar de cumplimiento.

El Art. 821 dispone sobre la compensación en los casos que las obligaciones tienen diferente lugar de
cumplimiento:
Art. 821: “Cuando ambas deudas no son pagaderas en el mismo lugar, sólo puede oponerse la
compensación abonando las costas del pago en el lugar en que deba verificarse”.
Se ha dicho que la existencia de distinto lugar de cumplimiento no impide la compensación, y que si no
hay traslado de bienes y de numerario, no se sabe a que título habría que abonar los “gastos de pago”. Sin
embargo, la solución dada por el codificador es más sencilla de lo que aparenta; quien tenía la expectativa
certera de cobrar en determinada plaza, por ejemplo, en Córdoba, y le opone la compensación su acreedor,
que debía percibir en Buenos Aires, se le otorga el derecho a ser satisfecho de los gastos que le demanda
trasladar el objeto de prestación al lugar en que se iba a cumplir.

 Créditos no compensables.
La ley no permite la extinción por ese medio en los siguientes casos:

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 Créditos y deudas entre el Estado y los particulares (Art. 823): prácticamente, en la relación entre el
Estado y los particulares la regla es que las deudas públicas no son compensables. Así, el Art. 823 en tres
incisos establece que no se pueden compensar:
Art. 823: “Las deudas y créditos entre particulares y el Estado no son compensables en los casos
siguientes:
1º Si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado, o de rentas fiscales, o si
proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de alcance de otros pagos que deban hacerse en las
aduanas, como derechos de almacenaje, depósito, etcétera;
2º Si las deudas y los créditos no fuesen del mismo departamento o ministerio;
3º En el caso que los créditos de los particulares se hallen comprendidos en la consolidación de los
créditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley”.
Entonces, no se pueden compensar:
• Las deudas derivadas de remates de cosas del Estado.
• Las que provienen de impuestos directos o indirectos.
• Las de tasas.
• Las que corresponden a distintos departamentos o misterios.
• La deuda consolidada, es decir, a que no se puede exigir judicialmente.
 Reparación de los daños producidos por el despojo (Art. 824): también se prohíbe la compensación
entre el importe dinerario que sea consecuencia de la indemnización por daños derivados de un despojo, con
lo que se trata de evitar la justicia por mano propia de aquel que, siendo acreedor, toma por fuerza una cosa
de su deudor para luego pretender compensar los consecuentes daños con su crédito.
Art. 824 (1° parte): “No es compensable la obligación de pagar daños e intereses por no poderse
restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo hubiese sido despojado…”
 Devolución de un depósito irregular (Art. 824): el mismo Art. 824 concluye haciendo extensiva la
imposibilidad de compensación a deudor obligado a restituir el objeto de un depósito irregular. Es que se
trata de una deuda de honor en la cual el depositante tuvo muy especialmente en consideración a la persona
del deudor; impedir esa devolución sería frustrar la confianza. El Código contiene una excepción, pues
permite la compensación cuando se trata de un depósito irregular, y el crédito y la deuda tienen como
fuente el mismo depósito. Algunos autores consideran que la regla de impedimento de la compensación se
puede extender a los casos de depósito regular, cuando se trate de obligaciones que tengan identidad en el
objeto de la prestación; ello se funda más en una cuestión de orden moral que jurídica.
Art. 824 (2° parte): “…, ni la de devolver un depósito irregular.”

 Efectos de la compensación legal. Formas de producción.

La compensación legal, según lo dispone el Art. 818, tiene como principal efecto la extinción de ambas
obligaciones, con fuerza de pago, hasta el importe de la menor si no fueren coincidentes en sus importes, y
desde que ambas comenzaran a coexistir.
El efecto de “pleno derecho” significa que en el momento en que se reúnen todos los requisitos ya
vistos, se produce la conclusión de las obligaciones. Ello importa que de ahí en más también se extinguen los
accesorios (intereses, cláusulas penales, privilegios, garantías reales y personales, etc.). Pero a diferencia de
lo que ocurre en el derecho francés, no lo impone la ley sino que es necesario que la compensación sea
opuesta por el interesado. Algunos importantes juristas han sostenido que hay que distinguir entre la
situación de derecho, donde la compensación tiene efectos en el momento de la coexistencia sin necesidad
de invocación de parte, y la de hecho, donde sería necesario alegarla a defenderse en juicio. Compagnucci
no cree que ese distingo sea válido, ni tampoco que, como dice Lafaille, “su resultado fluye latente hasta que
se la opone”. La compensación tiene virtualidad cuando se hace valer en juicio, sus efectos se retrotraen al
tiempo de la reunión de todos sus elementos.
Con respecto a que tiene “fuerza de pago”, esto no significa más que una especie de asimilación
metafórica con el pago, pero no una forma de pago. Es cierto que arrastra con ello la imposibilidad de
revoca la compensación ya efectuada.

 Deudas y créditos en el concurso.

Cuando los Arts. 819 y 822 exigen que para la compensación los créditos deben estar “libres”, y pueda
disponerse de ellos, están creando una imposibilidad y limitación para el caso en que se decrete el concurso
o la quiebra de alguna de las partes.
La ley de concursos y quiebras 24.522 (Art. 130), en concordancia con lo dispuesto en el Art. 822,
dispone:
Art. 130 (Ley 24.522) – Compensación: “La compensación sólo se produce cuando se ha operado
antes de la declaración de la quiebra”.
Y el CC, en su Art. 828, establece:
Art. 828: “El deudor o acreedor de un fallido sólo podrá alegar compensación en cuanto a las deudas
que antes de la época legal de la falencia ya existían, y eran exigibles y líquidas; mas no en cuanto a las
deudas contraídas, o que se hicieren exigibles y líquidas después de la época legal de la quiebra. El deudor
del fallido en este último caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crédito en el concurso

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general del fallido”.

Las normas se explican por sí mismas. Es muy nítido lo dispuesto en la ley 24.522, que establece el
momento de la sentencia de quiebra como tiempo al que queda limitada la compensabilidad. Es decir, si las
obligaciones reunían todos los requisitos antes de esa fecha se pueden compensar; en caso contrario, el
deudor del quebrado debe pagar y concurrir al concurso a verificar su crédito e integrar la masa de
acreedores.

 Fianza
El Código Civil establece que el fiador, simple o solidario, puede oponer al acreedor todas las
excepciones y defensas que tiene el deudor principal, aun contra la voluntad de este último. El Art. 829
permite que por el crédito del afianzado invoque la compensación, aun por el propio crédito. En este último
supuesto pareciera que la ley se aparta del requisito de la “reciprocidad”, sin embargo es dable sostener que
el fiador es un verdadero deudor, y por ello queda colocado en el mismo lugar que el afianzado.
El Art. 829 impide que el deudor principal invoque el crédito que diera tener el fiador.
Art. 829: “El fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace de la fianza con lo que el
acreedor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal, para
causar la compensación o el pago de la obligación.
Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su obligación, con la deuda del acreedor al
fiador”.

 Sujetos plurales.
El Art. 830 establece que, como efecto de la solidaridad pasiva, el deudor puede invocar la
compensación del crédito del acreedor con el crédito de él o de otro de sus codeudores solidarios. En el
derecho francés, se prohíbe al deudor solidario oponer al acreedor la compensación por un crédito que
tuviere otro deudor. En la nota al Art. 830, Vélez Sársfield explica que, siguiendo las enseñanzas de Marcade,
se apartó de la solución del codificador francés, por lo que en nuestra legislación el deudor puede oponer la
compensación a un acreedor, apoyado en el crédito que tiene otro deudor solidario.
Art. 830: “El deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédito de
él, o de otro de los codeudores solidarios”.
Art. 830 (nota): En contra, los artículos de los códigos francés, sardo, napolitano, holandés. Marcade los
impugna con las razones más sólidas y nuestro artículo es el resultado de sus doctrinas.
La cuestión ha recibido opiniones opuestas. Para algunos autores, la solución del Código argentino es
inadecuada y excede las facultades y derecho del deudor demandado. Sostenía Bibiloni que la solidaridad
vincula, pero con el acreedor, ya que cada deudor es y sigue siendo dueño de sus bienes. Otros relevantes
juristas aceptan como valiosa la solución del codificador. Entienden que el riguroso vínculo que tiene la
relación solidaria hace que se pueda ver como si todos los deudores se fundieran en un solo sujeto, y de ahí
la posibilidad de trasladar el derecho a oponer la extinción del crédito por este medio.

 Cuestión del crédito.

Con relación al deudor cedido los efectos de la cesión del crédito se producen a partir de la notificación o
aceptación del acto de transferencia. Y puede oponer al cesionario todas las defensas que tenía contra el
cedente, dañándose como excepción a esta regla la de la compensación.
De acuerdo con lo que dispone el Art. 826, no son compensables entre el deudor cedido y el cesionario,
los créditos contra el cedente que sean posteriores a la cesión notificada, por lo que la norma establece que
para hacer lugar a la compensación resulta necesario que la deuda del cedente sea anterior al
anoticiamiento, o aceptación ante la ausencia del requisito de reciprocidad. Es decir, que se hubiesen
cumplimentado con anterioridad todos los requisitos de la compensación legal.

 Pago y renuncia.
Si el deudor que sabe y conoce de la posibilidad de compensar hace efectivo el pago del crédito, es
evidente que renuncia en forma tácita a oponer tal defensa.
Las cuestiones se han suscitado en los casos en que el deudor paga ignorando que podía oponer la
compensación ya producida. Algunos autores entienden que es un supuesto de “pago por error”, mediante el
cual podría el solvens recuperar lo hecho efectivo otros consideran que se estaría en presencia de un “pago
sin causa”, en virtud de que la obligación estaba ya extinta. Y por último, en una postura aislada, Llambías
entiende que sería justificada la anulabilidad, en virtud del vicio del error. Compagnucci considera que se
trata de un “pago sin causa”, siempre que los requisitos de la compensación se hubieran perfeccionado con
anterioridad al cumplimiento, pues no existe justificativo legal para retener lo recibido.

 Transacción.
En su acepción corriente o vulgar, “transacción” significa ajustar algún trato en el terreno comercial o
bursátil. Así, se habla, por ejemplo, de transacciones inmobiliarias o de las que se realizan en las bolsas de
comercio. Sin embargo, técnicamente, importa ajustar algo de conformidad con ciertas condiciones y
requisitos; es en este último sentido en el que aquí se la estudia, pues constituye una de las vías para la
extinción de las obligaciones (Art. 724).

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La transacción tiene sus raíces históricas en el derecho romano, aunque con una concepción no muy
adecuada en estos tiempos.
El CC francés define a la transacción como “un contrato por el cual las partes ponen término al litigio ya
nacido o previenen un litigio por nacer”, considerándose, de esa manera solo el resultado y no el medio para
su logro.
El CC español sostiene que la transacción es “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o
teniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían
comenzado. Pareciera que esta última concepción ajusta más el concepto y añade algunas consideraciones
más propias del instituto.
Por su parte, el CC italiano de 1942 mejora la idea y la define como “un contrato en el cual las partes,
haciéndose recíprocas concesiones ponen fin a un litigio ya iniciado, o previenen uno que pueda surgir”.
El codificador argentino, siguiendo a Freitas, ha logrado una caracterización plena del fenómeno, y
brinda en el concepto todos los requisitos que la integran. Así dice el Art. 832:
Art. 832: “La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.
Nuestro Código la trata en la parte correspondiente a la extinción de las obligaciones, en el Libro II,
Sección I, Parte II, Título XIX (del Art. 832 a 861), a lo largo de cuatro capítulos:
• “De los que pueden transigir”.
• “Del objeto de las transacciones”.
• “Efecto de las transacciones”.
• “Nulidad de las transacciones”.
Vélez Sársfield siguió la metodología impuesta por Freitas, que se apartaba del CC francés. En cambio, el
resto de los códigos de Europa y América regulan la transacción como un contrato, por ejemplo el CC
francés, el italiano, el español, el alemán, el mexicano, el venezolano.
El codificador se encontró con algunas dificultades al seguir el sistema impuesto por Freitas, tan es así
que en el Art. 833 debió hacer un reenvío a las normas sobre los contratos, en cuanto a la capacidad, objeto,
modo, forma, prueba y nulidad. Pareciera mejor el método francés de legislar a la transacción como un tipo
contractual, ya que ésa es su esencia. Aunque no es posible omitir el buen desarrollo del CC argentino y su
detallada regulación.
Art. 833: “Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la
capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y
modificaciones contenidas en este título”.

 Causa y fines.
Pensar en cuál es la causa transigendi y consiguiente finalidad de la transacción es desarrollar su
naturaleza jurídica y redefinir qué es lo que se entiende por “causa de las obligaciones”. Todo ello gira en
torno a que la causa resulta o bien la “función económico social” de la figura, o el “propósito práctico que
persiguen las partes”.
La resignación de ciertos derechos y el debido reconocimiento de otros, tiene como base una situación
de incertidumbre, que da lugar a un estado de certeza. Es que el pleito de ciernes, o en pleno trámite, muta
su situación por un estado de contralor y ajuste de lo que aparecía como incierto. De allí que, especialmente
la doctrina italiana, haya sido calificada como un típico negocio de fijación. De todas maneras, y si bien sobre
ello no se aprecian mayores disidencias, hay que considerar diferentes posturas, que dividen la opinión de
los autores.
Se pueden extraer las siguientes ideas, que giran sobre diferentes tipos de causa:
 El “timor litis”.
Algunos juristas han entendido que la transacción tiene como razón evitar el pleito judicial. Quizá, el
temor a la litis esté dado por los sistemas judiciales morosos, por su extrema lentitud, los gastos que ellos
importan y, a veces, la incertidumbre de su resultado, pero no por afrontar la decisión de un tercero
imparcial. La tesis no es aceptable. Se trata de mostrar motivos individuales, arbitrarios y caprichosos que
nunca pueden constituir la causa de un acto negocial.
 La autocomposición del litigio.
Para esta idea, iniciada por Carnelutti, son los propios interesados quienes asumen la solución de la
contienda por su voluntad. Carnelutti decía que la transacción es la “composición de la litis mediante una
parcial renuncia a las propias pretensiones. De esta manera, se compone el conflicto de intereses ante una
controversia previa entre las partes, quienes evitan el pleito o concluyen con uno que se había iniciado. Esto
tiene como base las recíprocas concesiones, ya sea dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas
alguna cosa.
Esto significa en cierta medida vincular a la transacción siempre con la litis, lo que importa atomizar la
figura en un solo presupuesto, que sería la relación litigiosa, y la llevaría a constituirse en un simple
subrogado del juicio.
 El negocio de fijación.
Esta postura entiende que el negocio de fijación tiene como objetivo establecer una determinada
situación jurídica, que existía antes y aparecía incierta, sea en relación a su propia existencia o su forma de

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ser. La transacción sería un típico negocio de fijación extrajudicial, ya que lo incierto deviene certero por
voluntad de los propios interesados.
Es un tema muy unido al derecho procesal, y especialmente al acto jurisdiccional que es la sentencia. De
ahí las similitudes que el mismo CC (Art. 850) brinda al tratar de vincularla con los efectos de la cosa
juzgada. Así se indica e insiste el carácter declarativo, tal como la sentencia, ya que se basa en una situación
anterior que declara y fija sin crear una situación nueva. Mediante la transacción solo se trata de eliminar el
estado de duda.
 La necesidad de concluir con la controversia.
Con una elaboración más sencilla pero también más precisa, algunos autores consideran que la razón
fundante de la transacción radica en la necesidad que se tiene a veces de concluir con una controversia,
cuya fuente es una duda (res dubia).
Es un estado de duda objetivado, producto no de de discordancia estrictamente jurídicas o de derecho
puro, sino de las meras representaciones psíquicas de sus propios personajes. Es la duda de los contratantes
o de los litigantes o de quienes están vinculados jurídicamente y tienen elementales o deficientes
conocimiento del estado jurígeno. Son las relaciones jurídicas inciertas o que se suponen inciertas, las que
dan presupuesto suficiente a la transacción.
Compagnucci considera que es ésta la real causa del negocio de transacción.

 Elementos.
De la definición del instituto se pueden extraer los siguientes elementos cualificantes:
 Acuerdo de las partes: el acuerdo es de la propia esencia de la transacción, y para ello es obvio que se
está ante un acto jurídico bilateral (Art. 946), más concretamente, un contrato.
 Concesiones recíprocas: es un elemento que el codificador argentino, siguiendo la tradición doctrinal
francesa, reafirmó en la definición de la transacción. Con ello debe entenderse que existen sacrificios mutuos
sobre los derechos afirmados en la pretensión y en la negación. Como sostenía Carnelutti, para lograr la
modificación de la situación jurídica existente, es necesario que haya renuncia y reconocimientos recíprocos
condicionados, el aliquid datum y el aliquid receptum de los romanos.
Es importante señalar que es innecesaria la equivalencia en las prestaciones, pues no se exige paridad
económica ni sacrificios equivalentes. De ahí, la negativa generalizada en los autores de aplicar la teoría de
la lesión subjetiva a la transacción (Art. 954).
 La cosa dudosa (res dubia) y el litigio: la teoría sobre la cosa dudosa lleva un largo debate; hace años
que los juristas discurren sobre el tema sin llegar a una conclusión pacífica. La existencia de la res dubia
significa saber si una relación jurídica está o no regulada por el derecho, además en qué forma y con qué
límites. En ese campo se habla de dos criterios a seguir: el objetivo y el subjetivo.
» La tesis objetiva: toma como base el hecho de que todos pudieran verdaderamente dudar de esa
circunstancia. Así Giorgianni sostiene que se está en presencia de una situación jurídica objetivamente
incierta en existencia, en su extensión modal, o en razón del contenido de la norma, o por su imperfecta
redacción, o por la elección de su aplicabilidad al caso. La afirmación de esta corriente llevaría a poder
impugnar toda transacción ante la prueba de que uno de los transigentes tenía todo el derecho resignado.
» La tesis subjetiva: entiende que el derecho dudoso es el de las partes que transigen, quienes quieren
dar certeza y equilibrar sus intereses. El juez no puede juzgar la duda conforme a sus conocimientos ni a la
opinión doctrinal, sino conforme al punto de vista de las partes.
El Art. 832 también hace referencia a los derechos litigiosos, no solo a los dudosos, por lo cual casi todos
los autores añaden que se trata de la materia que se encuentra a la decisión judicial y tiene sesgo de
paridad con la res dubia.
Hace algunos años que el requisito de la cosa dudosa debe darse no solo fuera del proceso, sino
también en los litigios; que su ausencia podría llevar a nulificar la transacción, en virtud de la llamada litis
temeraria, donde por el comportamiento de una de las partes y su evidente falta de incertidumbre, no existe
la res dubia. Compagnucci adhiere a esta postura.

 Naturaleza jurídica.
Al respecto caben dos cuestiones: determinar primero si es o no un contrato; y en caso de que lo sea, si
tiene carácter declarativo o atributivo.
 Primera cuestión: es o no es un contrato.
No hay dudas de que es un contrato, a pesar de que el CC la legisla en una sección diferente y con
efectos extraños; pero no es posible centrar la figura del contrato en la sola función de dar origen a las
obligaciones, ya que sus efectos tienen una mayor expansión, y así pueden crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas.
Carnelutti objetó que la transacción fuera un contrato, pero por otras razones. Decía que en la
transacción no existe el duorum in idem placitum consensus, es decir, el acuerdo para el logro del mismo
objeto, ya que, mediante el acto transaccional se renuncia parcialmente a la pretensión y se recibe, también
parcialmente, un reconocimiento, ambos recíprocamente condicionados. Así, por ejemplo, en la compraventa
hay dos ofertas recíprocas y dos aceptaciones, que hacen a la bilateralidad; en cambio, en la transacción no
existe el entrecruzamiento, sino dos negocios unilaterales.

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La tesis de Carnelutti es formalmente certeza, en cuanto al análisis intrínseco y estático de la

transacción, pero si se considera que con ella se quiere eliminar la incerteza y dar origen a una situación
cierta, no es posible negar su naturaleza contractual. El duorum in idem placitum consensus está en lograr
una relación jurídica cierta y segura.
 Segunda cuestión: si es un contrato, qué carácter tiene (declarativo o atributivo).
Con respecto a este interrogante, establecer si es un contrato de carácter declarativo o atributivo se
relaciona con los efectos de la transacción. Nuestro codificador se inclinó por el carácter declarativo, ya que
el Art. 836 dispone:
Art. 836: “Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen
el objeto de las diferencias sobre que ella interviene. La declaración o reconocimiento de esos derechos no
obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción, ni forma un
título propio en que fundar la prescripción”.
Con ello se quiere fijar las situaciones jurídicas anteriores; no significa que la transacción dé nacimiento,
modifique o extinga relaciones jurídicas preexistentes.
No todos los autores coinciden en sostener este criterio. Muchos autores de la doctrina italiana
consideran que si bien hay negocios declarativos, la transacción no pertenece a este género porque las
partes carecen de libertad suficiente, ya que deben ajustar las recíprocas concesiones a los límites de la
controversia.
Otra corriente, también opuesta al efecto declarativo, entiende que la transacción tiene eficacia
constitutiva, ya que como todo negocio modifica o extingue una relación creando una nueva. Ello se vincula
con la afirmación de que las partes no pueden fijar o declarar sus relaciones, es decir, que nadie puede
expresar juicios vinculantes con sus propios intereses, ya que sería siempre un sujeto extraño (juez o
árbitro) facultado para componer el litigio.
Compagnucci opina que la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos
se fijan por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios
intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la
transacción.

 Caracteres.
La transacción tiene los siguientes caracteres:
 Es consensual: `porque como contrato queda perfeccionado con el mero acuerdo o consenso de las
partes (Art. 1140).
Art. 1140: “Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo
que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios,
desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento”.
 Es bilateral: porque existen prestaciones mutuas que se entrecruzan, ya que cada parte debe cumplir
determinadas prestaciones (Art. 1138).
Art. 1138: “Los contratos se denominan en este código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son
aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos,
cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”.
 Es oneroso: se brinda en virtud de que las ventajas que procuran se otorgan en función de una
prestación que se ha hecho, y ello surge de las concesiones recíprocas que dan sustento al contrato (Art.
1139).
Art. 1139: “Se dice también en este código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito:
son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino
por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle: son a título gratuito, cuando aseguran a
una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”.
 Es indivisible: surge de lo dispuesto en el Art. 834, que indica que las diferentes cláusulas son
indivisibles y la anulación de una de ellas deja sin efecto todo el acto, con lo cual queda desechada la
posibilidad de una nulidad parcial.
Art. 834: “Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese
nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción”.
 Es de hermenéutica restrictiva: hace a su interpretación, que debe estar limitada a lo que las partes han
volcado en la transacción, excluyéndose la posibilidad de la analogía, o su ampliación a otros derechos que
no se encuentran comprendidos en ese acto.

 Capacidad y representación.
El CC se ocupa en forma específica del tema de la capacidad y representación en los Arts. 839 a 841, y
dispone también en el Art. 833 que en esta cuestión se aplican las disposiciones sobre los contratos.
Art. 839: “No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicación
de los derechos u obligaciones sobre que debe versar la transacción, o cuando el poder facultare
expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar”.

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Art. 840: “No puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en
parte”.
Art. 841: “No pueden hacer transacciones:
1° Los agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las
Municipalidades;
2° Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas
públicas;
3° Los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas
personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados;
4° Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez
competente, con previa audiencia de los interesados;
5° Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen
autorizados por el juez;
6° Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen
autorizados por el juez, con audiencia del ministerio de menores;
7° Los menores emancipados”.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que, como decían los romanos, todos quienes pueden celebrar
contratos y disponer de sus bienes, se encuentran facultados para transigir.
En cuanto a la capacidad hecho, resultan ser incapaces los sujetos enumerados en los Arts. 54 y 55 CC.
Los menores emancipados por matrimonio tienen la casi plena disponibilidad de los bienes (Art. 135), y salvo
el impedimento previsto en esa norma, pueden realizar transacciones, con lo cual queda virtualmente
derogado lo dispuesto en el Art. 841, inc. 7º. En mejor situación jurídica están los menores habilitados, que
tienen plena capacidad para transigir, al igual que los menores adultos (mayores de 18 años) con relación a
la profesión que ejercen con título habilitante, o para los contratos de trabajo que celebran y los autorizados
para ejercer el comercio.
El Estado no puede transar cuando actúa como persona de derecho público, por ello los incs. 1º y 2º del
Art. 841 le impiden hacerlo a sus representantes, aunque el leguaje utilizado por la ley no sea muy preciso.
Pero cuando el Estado obra como persona privada puede cumplimentando algunos requisitos
administrativos, arribar a acuerdos y transacciones.
Los representantes legales, como los padres, tutores y curadores, necesitan autorización judicial, cuando
los derechos que están en juego solo se pueden disponer de esa manera (Art. 841 inc. 6º).
A los apoderados voluntarios se les exige que tengan facultad especial para transar, donde se deje
constancia expresa de esta potestad, poco importa que emerja de un poder general de administración o de
uno especial. Los agentes o representantes de las personas jurídicas tienen que estar autorizados
especialmente (Art. 841 inc. 3º), ya sea en los estatutos o por los órganos facultados para hacerlo.

 Transacción y acción subrogatoria.

El interrogante es si el acreedor subrogante, que promueve acciones de su propio deudor, está
legitimado para acordar transacciones con la persona contra la cual se dirige la controversia.
Pareciera que la respuesta afirmativa se impone, ya que si puede válidamente colocarse en el lugar de
su propio deudor, puede hacer ejercicio amplio de ese derecho, la oposición de la defensa de transacción al
deudor subrogado se dará, al igual que en la sentencia judicial, si este último pudo o no tomar intervención
en esos asuntos.

 Objeto de la transacción (capítulo II).

El objeto de la transacción coincide con el objeto de los contratos (Art. 833) y con el de los actos
jurídicos en general (Art. 953 y 1167), por lo que es posible afirmar que puede ser motivo de transacción lo
dispuesto por el Art. 849:
Art. 849: “En todos los demás casos se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que
sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición”.
Por ello, se insiste en que los derechos personales, los reales y los intelectuales puede ser objeto de
transacción.
Se excluyen las cosas que están fuera del comercio por su carácter de inenajenabilidad propia; y los
derechos no susceptibles de convención (Art. 844), ya que éstos tienen una tacha por razón de orden
público, y porque se acercan mucho a la otra categoría en razón del impedimento sobre su disponibilidad.
Art. 844: “Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que no son susceptibles de ser
materia de una convención, no pueden ser objeto de las transacciones”.
No se puede transigir sobre la acción penal, que tiene como fin acusar y querellar al autor de un delito
(Art. 842), lo cual no impide que se lo haga sobre la acción civil de reclamo de resarcimiento.
Art. 842: “La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las
transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea
por el ministerio público”.

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Existen otras prohibiciones previstas en el Art. 845, que se explican por sí mismas, como las
contestaciones sobre la patria potestad, o la autoridad del marido, o el estado de las personas, en razón del
compromiso con el orden público que tienen derechos.
Art. 845: “No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad
del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a
las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima”.
Sin embargo, en el último supuesto el Art. 846 admite que es posible la transacción sobre los intereses
puramente pecuniarios, aunque estuvieren vinculados con el estado de las personas.
Art. 846: “La transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado
de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el
estado de ella”.
Nunca es posible la mezcla o simultaneidad de ambos aspectos (Art. 847).
Art. 847: “Si la transacción fuese simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la
persona, será de ningún valor, háyase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un precio y una cosa
distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de los derechos pecuniarios”.
En cuanto al matrimonio, no es posible transar sobre su validez o nulidad, salvo que el acto sea a favor
de su eficacia. Aclara bien Trigo Represas, que ello es permitido solo en cuanto a la nulidad relativa (por
vicios del consentimiento, ej.: insania), pero no en la absoluta (consanguinidad en línea y grado prohibido,
matrimonio anterior, o entre personas de igual sexo, etc.).
Tampoco se puede transar sobre los derechos eventuales a una sucesión o sobre la sucesión de una
persona viva, lo que es lo mismo (Art. 848).
Art. 848: “No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la
sucesión de una persona viva”.
Se trata de una reiteración de las normas que impiden contratar sobre las herencias aún no deferidas, es
decir, de personas vivas, por resultar chocante a un mínimo contenido ético y de moral pública.
Los alimentos futuros tampoco pueden ser objeto de transacciones, como no lo son de su renuncia. En
cuanto a los alimentos pasados, devengados y no percibidos, coincidimos con Llambías en que pueden ser
objeto de transacción, pues ya tienen la naturaleza de un capital al que se le puede dar el destino que quiera
el acreedor.

 Forma y prueba.
La forma de la transacción se rige por lo que el CC regula con relación a los contratos (Art. 833), y
conforme lo afirma el Art. 837:
Art. 837: “La validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas;
pero las pruebas de ellas están subordinadas a las disposiciones sobre las pruebas de los contratos”.
Vélez Sársfield ha seguido el sistema propiciado por Freitas y el derecho francés y, es por ello que se
puede afirmar que, como regla, la transacción es un acto no formal (Art. 974), esto es, puede ser realizada
por instrumento privado, público, o aún oralmente, sin perjuicio de las dificultades probatorias que puede
encerrar esta última forma. El régimen tiene dos excepciones:
 Transacción sobre derechos litigiosos: es fundamental lo dispuesto en el Art. 838, que dice:
Art. 838: “Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino
presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez
exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la
transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella”.
Se trata de transacciones sobre derechos que están sometidos a la decisión de un juez y se encuentran
controvertidos por las partes. No basta con que intervenga el órgano judicial, pues en diversas
oportunidades lo hace y no hay controversia sobre el derecho, lo cual le quita el carácter de “litigioso” (ej.:
procesos sucesorios, autorizaciones, etc.).
En estos casos, el acto es la forma solemne absoluta, pues exige su presentación en el expediente, ya
que antes de ello las partes tienen la facultad de desistir sin explicación ni consecuencia alguna. Ello no
impide que la transacción se realice mediante acata judicial en la sede del mismo juzgado, donde quedará
perfeccionada in los riesgos de arrepentimiento.
El uso y la práctica forense hacen que luego de presentado el escrito de transacción en el expediente, el
juez haga comparecer a las partes a su ratificación personal y ordene su homologación judicial, cuestiones
que en esencia no son necesarias para completar la forma de la transacción de derecho litigiosos. Sin
embargo, la “homologación” judicial faculta al juez a analizar la existencia de los elementos formales y
sustantivos, pone fin al proceso y da efecto de cosa juzgada al pleito que concluye por este medio anormal.
La ausencia de cumplimiento del requisito de presentación en los autos hace que el acto sea cualificado
como nulo absoluto, no sujeto a confirmación, ya que el objetivo impuesto por la ley está dado por la
protección de las partes y de los terceros.
 Transacción que tiene por objeto un inmueble: si la transacción tiene por objeto algún bien inmueble, el
acto debe ser realizado en escritura pública, ya que su inobservancia la hace nula. Sin embargo, se trata de
un acto formal solemne relativo, pues el acto no produce los efectos previstos, pero da acción a las partes
para llevarlo a la forma impuesta.

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 Efectos (capítulo III).

La transacción produce diversos efectos, que se encuentran previstos y desarrollados en los Arts. 850 a
856. Todo lo que allí se expone es posible sintetizarlo en los siguientes efectos:
 Es obligatoria: la transacción, como cualquier otro contrato, obliga a las partes a sujetarse como con
relación a tercero (Art. 1195 y 1197). De ahí que se pueda acordar una cláusula penal, o alguna otra
modalidad (arras, condición, plazo, cargo, etc.); por ser bilateral es posible oponer la exceptio non adimpleti
contractus y la compensatio mora, también puede contener una cláusula resolutoria expresa o hacerse valer
el pacto comisorio tácito.
 Tiene autoridad de cosa juzgada: el Art. 850 dice que la transacción tiene para los contratantes la
“autoridad de la cosa juzgada”, lo que algunos autores señalaron que era equiparable a la sentencia firme, y
producía equivalentes consecuencias.
Art. 850: “La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y
tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada”.
Vélez Sársfield tomó ese efecto del CC francés, que en el Art. 2052 dispone:
Art. 2052: “El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se
obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado”.
La cosa juzgada es el efecto de ciertas resoluciones judiciales, especialmente la sentencia, que han
quedado firmes pues no cabe contra ellas recurso alguno. En el caso de la cosa juzgada material, se ha
juzgado sobre la sustancia del asunto, vinculando al organismo jurisdiccional con el contenido de la
sentencia. Ello quiere decir que no se puede abrir un nuevo proceso o dictarse una disposición que
contradiga la autoridad de que goza dicha resolución. La cosa juzgada tiene una función negativa, que
impide la apertura de un nuevo juicio sobre la cuestión decidida y una positiva que permite alegarla sin que
ningún juez pueda impedir el progreso de esa petición. En ambos supuestos, hay que demostrar que se dan
las tres identidades: sujeto, causa y objeto.
La mayoría de la doctrina niega que la transacción pueda ser asimilable en sus efectos a la cosa juzgada.
En realidad, la transacción, como contrato que es, nunca puede producir los efectos de la cosa juzgada,
porque nada se ha juzgado ni sentenciado. El carácter declarativo de este tipo negocial hace que no cree
ningún derecho pues las partes solo se limitan a declarar las existentes; además de ello, no hay
irrevocabilidad, que es una cualidad de la cosa juzgada, ya que las transacciones pueden ser resueltas o
anuladas. Con la expresión dada en el Art. 850, el codificador, siguiendo la tradición histórica, ha tratado de
imprimirle una mayor fuerza obligatoria, sin pretender una verdadera asimilación jurídica.
Cuando el pleito concluye mediante la transacción (derechos litigiosos), las leyes procedimentales
permiten su cumplimiento por el trámite de la ejecución de sentencia, y en este supuesto se acercaría un
poco a la cosa juzgada; cuando se trata de transacciones extrajudiciales (derechos dudosos), solo es posible
reclamar como en cualquier contrato.
 Tiene carácter declarativo: en cuanto al carácter “declarativo”, queda por ver sus consecuencias con
respecto a la evicción y a la prescripción. El Art. 836 dispone: “La declaración o reconocimiento de esos
derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción ni
forma un título propio en que fundar la prescripción”.
Ello significa que el carácter declarativo impide pretender que el otro contratante de la transacción
quede obligado a garantizar la evicción. Por ejemplo, si entre Juan y Pedro realizan una transacción
mediante cual Juan queda como pleno propietario de una fin objeto de una litis anterior por reivindicación y
después es reclamado por un tercero, quien pretende ser el verdadero propietario, Pedro no asume ninguna
garantía ni obligación, ya que la ley presupone que Pedro era titular anterior al acto de transacción.
Hay un supuesto, que ya preveía el derecho romano, en el que, para concluir una transacción, una de
las partes transmite el dominio que tiene sobre un bien propio que no es objeto de controversia. Por
ejemplo, si Juan promueve un juicio por reivindicación de una finca contra Pedro y este último consiente en
devolverla a condición de que Juan le haga transferencia de la propiedad de un bien inmueble que le
pertenece y no es objeto de litigio. El Art. 855 preceptúa:
Art. 855: “La parte que hubiese transferido a la otra alguna cosa como suya en la transacción, si el
poseedor de ella fuese vencido en juicio, está sujeta a la indemnización de pérdidas e intereses; pero la
evicción sucedida no hará revivir la obligación extinguida en virtud de la transacción”.
Aquí se responde por evicción, ya que hay que afrontar la indemnización correspondiente (Art. 2115),
pero no es posible pretender la rescisión del acuerdo transaccional.
En cuanto a la prescripción adquisitiva, la transacción no es título suficiente invocable para pretender
una adquisición por usucapio, ya que el carácter declarativo así lo impone.
 Es extintiva: el Art. 850 dice que se extinguen los derechos y obligaciones que las partes hubieren
renunciado, y ello importa un efecto extintivo relativo, ya que algunos derechos quedan extintos pero otros
con pleno valor. Su carácter contractual hace que muchos de los derechos se encuentren reconocidos para
ser reclamados en plenitud.
Con la transacción se extingue la obligación accesoria del fiador (Art. 852), aunque este estuviere
condenado como tal con sentencia firme. Sin embargo, es un poco difícil que aparezca esta situación en la
vida forense, ya que el fiador es siempre un obligado accesorio y cuando es reclamado judicialmente
también debe serlo el deudor principal.

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 Transacción en las obligaciones solidarias.

Con relación a las obligaciones solidarias, solo está prevista en el Art. 853. Esta norma tiene una
redacción compleja, que dispone:
Art. 853: “La transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no
puede serles opuesta: y recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios puede
ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crédito”.
En cuanto a la solidaridad activa, el acto transaccional hecho entre un acreedor y el deudor único,
importa siempre el reconocimiento de una parte de un derecho esgrimido, y una consiguiente renuncia de
ese mismo derecho a favor del deudor. De ahí que la ley solo establece efectos relativos, es decir, con
respecto al acreedor que intervino e impide su extensión a los acreedores que no transaron.
En la solución del derecho francés; cuando uno de los acreedores demanda al deudor, éste no puede
oponerle la excepción de transacción “sino por su parte en el crédito”, es decir, por la porción que le
correspondía al acreedor que transigió; pero la ley no impide que los acreedores que no tuvieron
intervención en la transacción puedan invocar ese acto contra el deudor que fue parte.
Un ejemplo para aclarar todo esto sería una obligación solidaria, cuyo objeto de prestación es una suma
de dinero total de $1000. Uno de los acreedores arriba a una transacción con el deudor, por la cual este
pagará $800. Otro acreedor tiene derecho a demandar al deudor, el que a su vez puede oponer al
demandante la defensa de transacción por la suma que le correspondía en la relación interna al acreedor
que transó; si era el 50% solo estará obligado a pagar $500. Sostiene Llambías que mediante esta solución
se rotura la estructura solidaria de la obligación.

 Excepción de transacción.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación estipula que la defensa o excepción de transacción,
denominada exceptio litis per transactionem finitæ, puede ser opuesta, tanto en los procesos de
conocimiento, como en los ejecutivos. Se trata de una excepción de tipo urgente, que decide el pleito y tiene
carácter sustantivo.
Aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar que se dan los requisitos de las 3 identidades:
objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe entenderse que solo se ha transado sobre los derechos
que obran en el acuerdo y no es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o similares. Los
sujetos también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por último, la causa
debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que fueron la fuente de las pretensiones
reclamadas. Consecuencia de esto último es lo dispuesto en el Art. 856 que, como señala Trigo Represas,
debe interpretarse en el sentido de que los efectos extintivos operan siempre sobre las obligaciones pasadas
y no se proyectan sobre las futuras.

 Ineficacia de la transacción (capítulo IV).

La transacción será ineficaz cuando no pueda producir sus efectos propios. La ineficacia genética es la
que se produce en el origen del negocio, lo que generalmente se denomina nulidad.
Si la transacción, como ha quedado demostrado, es un contrato, todos los supuestos de nulidad o
anulabilidad que rigen con relación a los actos jurídicos, y los referidos a los mismos contratos, resultan ser
aplicables en estos casos. El CC prevé un capítulo especial para reiterar algunos principios y regular
supuestos particulares sobre “la nulidad de las transacciones”, en el Capítulo IV (Arts. 857 a 861).
Aplicando las reglas generales, la transacción puede anularse por incapacidad de hecho o de derecho de
los sujetos, vicios de la voluntad, objeto prohibido, simulación, etc.; de ahí que algunos relevantes autores
como Colmo han considerado redundantes esas normas.
El Código consagra n supuesto que reitera los principios generales (Art. 857), casos de error (Art. 859 y
860), y uno vinculado a la causa (Art. 858).
 Principio general.
El Art. 857 dice:
Art. 857: “Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son
nulas, o pueden ser anuladas en los casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios”.
Salvo el caso de falsedad de documentos, la ley repite la regla general sobre los vicios de la voluntad en
los actos jurídicos. Se puede ver que agrega el miedo, que no figura en los Arts. 923 a 943, y sí se encuentra
en el Art. 3337, referente a las aceptaciones de herencias. Es el antiguo metus, que los romanos
consideraban como un vicio que afectaba la voluntad; pero aquí no constituye un vicio autónomo, sino una
especie de “violencia moral o intimidación”.
Hay que señalar que, tanto el error como el dolo y la violencia hacen anulable al acto y siempre su
nulidad es relativa (Arts. 1045 y 1048). Por su parte, el Código establece que el error de cálculo (Art. 861)
no da lugar a nulidad alguna, reiterando lo dispuesto en el Art. 928.
Art. 861: “La transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser rescindida por descubrirse en ésta
errores aritméticos. Las partes pueden demandar su rectificación, cuando hubiese error en lo dado, o cuando
se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la cual había un error aritmético de cálculo”.
Los autores extranjeros discuten si es posible diferenciar el error sobre el objeto de la controversia del
error sobre supuestos que no integraron la discusión, y solo fueron considerados implícitamente. A raíz de
ello algunos juristas consideran que cuando el error recae sobre el propio objeto que motivó la transacción

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nunca puede ser causa de anulabilidad, pues importaría abrir otra vez la cuestión; pero cuando se apoya en
extremos que no son controvertidos se estaría en presencia de un supuesto general, que admite su
alegación. Por ejemplo: dos personas discuten acerca de la propiedad de un cuadro y, considerándolo de un
autor desconocido, transigen entregando uno de ellos una suma exigida de dinero. Más tarde descubre que
era de un pintor famoso; ahora, como esa circunstancia no fue integrada en el objeto de la transacción
podría dar base a su anulación.
Compagnucci considera que no es relevante la distinción, sea el error de hecho o de derecho, sea sobre
un punto objeto de controversia o sobre uno que no lo es, siempre es posible alegar el error, bastando que
sea esencial y excusable.
 Falsedad de documentos e ignorancia de documento esenciales.
Entre las causas de anulabilidad, el Art. 857 se refiere a la transacción realzada sobre la base de
documentos falsos. Cuando alguna de las partes, después de hecha la transacción, puede demostrar que los
documentos eran falsos, tiene derecho a demandar la nulidad. Y ello, porque la duda tuvo como sustento
dichos documentos que, en apariencia, otorgaban ciertos derechos a cada uno de ellos. Si alguno de los
contratantes fue quien los falsificó, es su acción dolosa la que permite la impugnación; en cambio, cuando
fue obra de un tercero desconocida por la partes, debe alegarse el error.
Laurent sostuvo que se trataba de un supuesto de ato inexistente, ya que si alguien cree que tiene
derecho y luego se descubre que no lo tiene, no se ha transigido sobre nada. Ello es una verdad a medias,
porque para anular el acto no se alude a la falta de voluntad, causa u objeto, y se impugna el acto de
transacción, no sus antecedentes.
Después de realizada la transacción, pueden aparecer nuevos documentos que modifiquen
sustancialmente la posición de las partes; aquí la ley tiene dos posibilidades muy precisas: una, la del
derecho romano, que consideraba que ello no era razón suficiente para dejar sin efecto el acto, ya que la
autoridad de cosa juzgada y la buena fe en su celebración lo dejaba firme.
Otra, la del CC, que en su Art. 859 dispone:
Art. 859: “La transacción puede ser rescindida por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo
conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tenía ningún derecho
sobre el objeto litigioso”.
Este artículo fue tomado del CC francés. En nuestra legislación, a diferencia de lo establecido en el CC
francés, no se distingue entre transacción general y especial, sino que el error o la ignorancia de uno de los
contrayentes sobre documentos que se descubren después, y dejan sin ningún derecho a la otra, dan motivo
a la ineficacia.
 Desconocimiento de la existencia de una sentencia firme.
Otro supuesto de incidencia del error es sobre la existencia de una sentencia firme dictada con
anterioridad a la transacción. El Art. 860 prevé lo siguiente:
Art. 860: “Es también rescindible la transacción sobre un pleito que estuviese ya decidido por sentencia
pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisión de la transacción hubiese ignorado
la sentencia que había concluido el pleito. Si la sentencia admitiese algún recurso, no se podrá por ella
anular la transacción”.
Debe tratarse de una sentencia firme, es decir, que tenga la autoridad de cosa juzgada, y que sea
ignorada por la parte que reclama. Ello hace que la relación carezca de objeto litigioso o dudoso. Es una
manera de invocar el vicio del “error sobre la sustancia” (Art. 926), ya que queda modificado el objeto que
se tuvo en cuenta para realizar la transacción.
 Título nulo. Falta de causa y supuesto de error.
Se trata del caso en que las partes transigen teniendo en cuenta los derechos que emanan de un título
nulo. Así lo establece el Art. 858:
Art. 858: “La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de
reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan
o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de
derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la
nulidad del título”.
La palabra título significa antecedente o causa del obrar, y de ninguna manera la ley está haciendo
referencia al instrumento. La nulidad se apoya primeramente en que alguna de las partes fundó su reclamo e
hizo que hubiera “cosa dudosa o litigiosa”, en un título totalmente ineficaz.
Por ello, se trata de un supuesto de falta de causa o ausencia de derecho que dé motivo a la
transacción. Por ejemplo, si un heredero y un legatario transigen sobre la cosa legada, y luego se demuestra
que el testamento era nulo por incumplir las formas, dicha transacción es objeto de impugnación por parte
del heredero, ya que no existió causa legitimante en el legatario para que hubiera res dubia o litigiosa.
Algunos autores, como Colmo, consideran estoy como un ejemplo más del error en que se incurre al
transigir; otros, como Galli y Trigo Represas, que aquí no es aplicable la teoría de la causa, ya que si la
transacción es siempre declarativa, las partes no pueden ir más allá de los derechos que ya existían con
anterioridad, pues, si no hay derecho en alguna de las partes no se puede transigir.

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Cuando la ley se refiere al error de hecho o de derecho, se trata del vicio de la voluntad, que hizo que
las partes creyeran que acordaban sobre un título válido y eficaz. La demostración del error de hecho o de
derecho que influyó en la elaboración volitiva, permite reclamar la nulidad de la transacción.
Cuando la transacción es sobre el mismo título nulo afectado de un vicio de nulidad relativa, coincide
toda la doctrina en que se produce una verdadera confirmación del acto que purga su invalidez.

 Transacción y lesión subjetiva.

La cuestión de si es posible pretender la resolución de la transacción por la lesión subjetiva, prevista en
el Art. 954, no está resuelta en la ley argentina, ni tampoco en códigos modernos como el italiano o el
portugués. Si es posible razonar en las concesiones recíprocas no se exige la equivalencia económica, no es
posible pensar en la aplicación del instituto de la lesión.
Algún fallo de los tribunales de La Plata consideró viable la aplicación de la lesión cuando en el contrato
de transacción se podía demostrar la ausencia total de equivalencia en las prestaciones arregladas, a la par
que un abusivo aprovechamiento de la situación de uno de los contratantes.
Quizá la solución haya sido justa aplicada al caso concreto, pero evidentemente errónea en su parte
técnica. Otros institutos, como los vicios de dolo, el error, o la teoría de la causa hubieran dado mejor
justificación al pronunciamiento judicial.

 Dación en pago.
La dación en pago es un acto por el cual el deudor voluntariamente hace efectiva al acreedor una
prestación diversa de la prometida originariamente, y este último consiente en recibirla.
El CC la denomina “Del pago por entrega de bienes” y la legisla en los Arts. 779 a 783 (Libro II, Sección
I, Parte II, Título XVI, Capítulo VII), es decir, se legisla dentro del Pago.
Para definirla, el Art. 779 dice:
Art. 779: “El pago queda hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda,
alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar, o del hecho que se le debía
prestar”.
En esto, es posible ver que la dación en pago configura una mutación del objeto de la prestación por
voluntad de ambas partes. Con ello crea una situación que altera el principio de identidad previsto en los
Arts. 740 y 741, que se apoya en la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
Para el CC solo aparecería este medio extintivo cuando el acreedor reciba alguna cosa, y además que no
sea dinero. Sin embargo, algunos autores han considerado que cualquiera fuese el cambio, ya sea cosa por
hecho, o abstención, o viceversa, siempre se producirá la supuesta dación.
El antecedente histórico de la figura está en el derecho romano, con la datio in solutum, que no solo era
convencional sino también legal; donde no se consideró la voluntad del acreedor, especialmente en los
supuestos de deudas de dinero de iglesias, obras pías, etc. Esto último ocurrió en la época de Justiniano.

 Requisitos.
Del análisis del Art. 779, se pueden extraer los siguientes requisitos:
 El acuerdo de las partes: el convenio de las partes constituye la base del instituto, ya que resulta
imprescindible que los sujetos de la obligación acuerden voluntariamente sustituir el objeto que constituye el
sustrato de la prestación. Para su juzgamiento deben aplicarse todas las normas que la ley civil tiene con
relación a los actos jurídicos y a los contratos.
 Objeto diferente del promedio en forma originaria (“aliud pro alio”): debe cumplirse con una prestación
diversa en su contenido material de la prometida originariamente; por ejemplo, si se debía una cosa cierta,
sustituirla por un hacer o una abstención. Aunque el Art. 779 indique que se debe entregar “alguna cosa” y
que “no sea dinero”, esto no debe ser entendido en forma restrictiva, sino que se trata de una mera
ejemplificación de la ley, que no impide que el cambio por una prestación de hacer o no hacer sea una
verdadera dación. En cuanto a que “no sea dinero”, la ley presupone que originariamente se adeuda dinero;
por ejemplo, si se debía una cosa cierta, la sustitución por la prestación dineraria configura una verdadera
dación en pago.
 “Animus solvendi”: mediante este acto, las partes deben querer extinguir la obligación. Si se mudara el
objeto de la prestación a los efectos novatorios, pero sin intención de cumplimiento inmediato, no habría
dación en pago.

 Capacidad y representación.
Si bien el CC nada indica, la capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren para
“disponer”, y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de compraventa y cesión de créditos
(Art. 780, 781, 1357 a 1362).
Art. 780: “Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito a favor del deudor, se juzgará por las
reglas de la "cesión de derechos"”.
Art. 781: “Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con
el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de "compraventa"”.

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En cuanto a los representantes, el Art. 782 establece:

Art. 782: “Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para
aceptar pagos por entrega de bienes”.
A pesar del sentido prohibitivo de la norma, es uniforme la opinión que considera que la prohibición es
relativa a los apoderados que tienen un poder general de administración, a quienes se les exige un poder
especial; y en cuanto a los representantes legales, se requiere autorización judicial. Y, si bien el CC hace
mención a los representantes del acreedor, la norma es extensiva a los del deudor.

 Naturaleza jurídica.
La naturaleza jurídica de la dación en pago gira en torno de variados e inconciliables criterios. Así se
indica que sería una “versión del pago”, o una especie de “novación objetiva”, o una “convención
liberatoria”, o una especie de “contrato de enajenación”.
Para el CC, que sigue la opinión de autores franceses, como Pothier, Planiol, Ripert, etc., la dación en
pago constituye un mero capítulo del pago. Es una forma de cumplimiento que sustituye el contenido de la
prestación, pero se identifica con el pago.
Es mayoritaria la corriente (Aubry y Rau Lafaille, Segovia, Llambías, etc.) que entiende estar en
presencia de una especie de “novación objetiva” por mutación del contenido de la prestación. Sin embargo,
es dable ver que con la novación no se produce el cumplimiento, sino la extinción de la obligación anterior y
el nacimiento de una nueva relación jurídica.
También se sostiene que sería un “contrato oneroso de enajenación o solutorio”, ya que mediante un
acuerdo, que configura una verdadera y nueva contratación, se produce la separación de un derecho de una
persona y atribución a otra, por voluntad de la primera, que se despoja del derecho a favor del acreedor.
Compagnucci, siguiendo a Borda y Trigo Represas, considera que la dación de pago es una verdadera
“convención liberatoria”, pues sería una especie de acto bilateral con fines de extinción de la obligación.

 Reglas supletorias.
En este contrato de enajenación, existe una verdadera transmisión de las cosas que se dan en pago, y
por lo tanto deben ser aplicadas supletoriamente las normas referidas a la compraventa, cuando se entrega
una cosa (Art. 781) y se determina el precio por el cual se recibe la cosa. Poco interesa la fijación del precio
de la cosa. La ley quiere que en este supuesto jueguen las reglas del contrato de compraventa, surja o no el
precio.
Por otro lado, cuando lo dado en pago es un crédito, se rige por las reglas que la ley tiene para el
contrato de cesión de créditos (Art. 780). Es importante saber que la subsunción normativa hace que se
deban aplicar todos los requisitos previstos en la cesión de los créditos para que surta sus efectos.

 Efectos.
Los efectos principales se dan en cuanto a la extinción de la obligación y todos sus accesorios.
Históricamente se ha discutido el derecho del acreedor que en la dación en pago sufre la evicción.
Algunos textos romanos, y autores actuales, entienden que ello daría derecho al acreedor a dejar sin efecto
el cumplimiento y a pretender el renacimiento de la obligación. Sería una especie de cumplimiento
condicional, ya que solo consintió en liberar al deudor si recibía la propiedad de la cosa dada en pago.
La solución del CC ha si opuesta, ya que cuando el acreedor resulta ser desposeído por un tercero de la
cosa dada en pago, solo tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente, pero no a revivir la
obligación (Art. 783). La fianza corre la misma suerte que la obligación principal.
Art. 783: “Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá
derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podrá hacer revivir la obligación primitiva”.
Como ulterior efecto puede surgir el derecho del deudor que por un error (de hecho o de derecho)
realiza una dación en pago; puede repetirla de quien la recibió (Art. 784).
Art. 784: “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o
cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió”.
En esto se aplican las disposiciones sobre el efecto del error en los actos, la nulificación de los mismos y
la repetición del pago indebido. Pero el codificador fue más allá y estableció el Art. 787.
Art. 787: “Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso
o por título lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese”.
Dicho artículo establece que el subadquirente que recibió la cosa del acreedor, por un título oneroso o
gratuito, también sometido a la acción reivindicatoria del deudor.

 “Datio pro solvendo”.

En la datio pro solvendo, el deudor hace entrega al acreedor, bienes o créditos para que él los haga
efectivo y se cobre. No hay una verdadera dación en pago, sino que el acreedor tiene el derecho de enajenar
y cobrarse con el producido, por lo que el crédito no se extingue con la sola entrega, sino al liquidar el
objeto y en la medida de lo obtenido.
La relación jurídica se asimila al mandato en sua gratia, es decir, en interés del propio mandatario. El
acreedor deberá rendir cuentas del resultado, actuar diligentemente, y entregar al deudor el saldo
remanente. En caso de duda de si se trata de una dación en pago o de una datio pro solvendo, debe
interpretarse que es la última, salvo que se entienda que se trató de extinguir inmediatamente el crédito.
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Bolilla 20

● Extinción de las Obligaciones. Continuación.

 Renuncia.
De la renuncia se pueden dar dos concepciones:
 En sentido lato o amplio: la renuncia constituye el abandono, pérdida o abdicación de un derecho, sin
que le correspondan ninguna ventaja jurídica. Renunciar no es transferir ni enajenar. Su característica
primordial es la no trasladación de derechos, sino dejación de derechos. Y la facultad de renunciar hace a los
aspectos dinámicos del ejercicio de las facultades que tienen los hombres libres. Las limitaciones que fija la
ley están dadas en cuanto a los derechos a ser renunciados, o a la capacidad para disponer de los mismos.
Se pueden renunciar derechos reales, intelectuales o creditorios, y de allí es dable ver que la renuncia lleva
sus efectos a cualquiera de estos derechos, y de ninguna manera queda circunscripta al régimen de los
derechos personales.
 En sentido restrictivo: la renuncia sería conforme lo enuncia el Art. 724, solo la renuncia a los derechos
del acreedor, es decir, al derecho de crédito o a algunos aspectos del derecho creditorio. En esto existen
diferencias en la opinión de los autores. Para Llambías, la expresión “renuncia a los derechos del acreedor”
significa que el acreedor se despoja de alguna facultad relativa a su crédito, como por ejemplo, permitir la
purga de la mora del deudor, dándole un nuevo plazo para el pago, lo que significa renunciar a valerse de
estado de mora. Alterini y López Cabana entienden que la renuncia es la declaración del acreedor de que no
cobrará su crédito. Otros autores han considerado que la renuncia es un término omnicomprensivo que se
aplica a todos los casos.

 Renuncia y remisión.
La renuncia y la remisión de la deuda son dos actos que llevan a la pérdida del derecho por voluntad de
su titular. Ambos aparecen en la enumeración que da el Art. 724 de los medios de extinción, uno como
“renuncia de los derechos del acreedor” y el otro como “la remisión de la deuda”.
El CC no se ocupa de la renuncia de los derechos en general, tal como lo hacen otros cuerpos legales,
sino que su regulación está en los Arts. 868 a 875 (Libro II, Sección I, Parte II, Título XXI: “De la renuncia
de los derechos del acreedor”), entre los medios extintivos de obligaciones.
La doctrina trata el tema dándole una amplitud generalizante, sin perjuicio de analizar los distingos
necesarios entre la “renuncia” y la “renuncia a los derechos del acreedor”; a lo cual se suma otra dificultad,
que es poder ingresar y distinguir la “remisión de la deuda” de la última de las clases de renuncia. Sobre la
“remisión de la deuda”, la metodología es de mayor corrección, ya que está desarrollada en los Arts. 876 a
887, y es un tema específico de lo enunciado en la Parte Segunda (extinción de las obligaciones) de la
Sección I del Libro II.

 Renuncia y remisión: diferencias.

La mayor dificultad consiste en diferenciar la renuncia (en sentido restrictivo) y la remisión de la deuda.
Y sobre ello existe una variedad de opiniones.
Remisión Renuncia
Para la mayoría de Queda circunscripta a los derechos a Solo tiene un sentido amplio, es decir, se
los autores los derechos de crédito. extiende a todo tipo de derechos.
Solo se configura mediante la entrega Los demás supuestos (que no sean de
Para Lafaille
donde consta el crédito. remisión) son renuncia.
Es de todo el crédito. Es de algunas de esas facultades que les
Para Llambías
pertenecen a los acreedores.
Renuncia (en un sentido limitado) y remisión son intrínsecamente lo mismo. No
obstante, aconseja que para futuras reformas, sería aconsejable legislar sobre la
Para Compagnucci renuncia en la parte general y para toda clase de derechos, y la remisión como una
subespecie de dejación de derecho de crédito.
Se refiere a derechos de crédito. Se aplica analógicamente a todo tipo de
abdicación de derechos.

 Caracteres.
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
 Es unilateral: se ha discutido si la renuncia es bilateral o unilateral. Algunos autores dicen que es
bilateral por ser necesaria la concurrencia de la voluntad del destinatario de la declaración y su consiguiente
aceptación. Se fundan en lo que dispone el Art. 875, en cuanto a que puede ser retractada mientras no sea
aceptada, y lo dicho en el Art. 868, que exige igual capacidad para hacer renunciar que para aceptarlas.
No obstante, la renuncia es siempre unilateral. Con la renuncia no se transmiten derechos; el sujeto
titular solo se desprende de ese derecho. Se trata, por ello, de un acto unilateral de voluntad. El destino y la
suerte posterior del derecho no interesa al negocio abdicativo, y ese derecho puede ser o no adquirido por
otro, pero nunca hay vinculación jurídica entre la extinción y el posterior nacimiento.
Art. 868: “Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia
gratuita de una obligación. Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida”.

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Art. 875: “La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a
cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el
momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación”.
 Es abdicativa: la renuncia es siempre abdicativa, nunca es traslativa de derechos. A veces puede llevar a
un incremento en el patrimonio de otros, pero ello no le hace perder dicho carácter.
 Es neutra: no es gratuita ni onerosa. A veces se ha considerado que la renuncia importa una liberalidad
y debe interpretarse como un acto a título gratuito. Compagnucci considera que no es ni gratuita ni onerosa;
tiene un contenido de neutralidad. Si es un acto unilateral nunca puede ser juzgada como onerosa, y
tampoco puede ser gratuita ya que no hay liberalidad.
El CC establece que la renuncia puede ser hecha a título gratuito o a título oneroso, por un precio o
prestación cualquiera (Art. 868 y 869). Ello constituye un error conceptual (según Compagnucci). Si en el
acto de dejación se entrega algo como contravalor no hay renuncia, sino otro tipo de acto: dación en pago,
transacción, etc. En cuanto a su “gratuidad”, tampoco es posible; si la renuncia no es dada a favor de
ninguna persona mal puede sostenerse que es negocio para beneficiar.
Art. 869: “Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera a la capacidad del que
la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las reglas relativas a los contratos por
título oneroso”.
 No se presume legalmente: dice el Art. 874:
Art. 874: “La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a
probarla debe ser restrictiva”.
Ello significa que debe interpretarse con una regla de hermenéutica restrictiva; como lo expresa
reiteradamente nuestra jurisprudencia, “en la duda, no hay renuncia”.
Es necesario aclarar un concepto no siempre dado con precisión: la renuncia puede ser “expresa o
tácita”, pero la ley no la presume. El CC no exige una forma determinada para renunciar (Art. 873), pero en
varios casos permite la renuncia tácita, que se infiere de los comportamiento concluyentes. Es un ejemplo
válido el de la renuncia parcial tácita a la solidaridad prevista en el Art. 705.
Art. 873: “La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun tácitamente, a
excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa”.

FALTAN CLASES DE RENUNCIA.

 Elementos.
 Objeto.
Sobre el objeto de la renuncia, se expiden los Arts. 19 y el 872, que dicen:
Art. 19: “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los
derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su
renuncia”.
Art. 872: “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos
establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son
susceptibles de ser el objeto de una renuncia”.
Como regla se puede afirmar que son renunciables los derechos patrimoniales conferidos en el interés
individual y no son renunciables los derechos que tienen en mira el orden público, es decir, el interés
general.
Son ejemplos de derechos renunciables: los del acreedor a una indemnización por la mora del deudor; a
resolver un contrato por incumplimiento; a la posibilidad de rever una donación; a la garantía de evicción, y
a la prescripción ya ganada.
Entre los derechos patrimoniales, no son renunciables: el derecho a alimentos futuros; a la herencia
futura; a solicitar la división del condominio en cualquier tiempo; los beneficios de las leyes laborales o
previsionales; etc. Tampoco son renunciables aquellos derechos donde esté interesado el orden público,
referidos a la capacidad de las personas, las que derivan del derecho de familia, la porción legítima de los
herederos forzosos, los que surgen de la patria potestad, etc.
 Capacidad.
Los Arts. 868 y 869, cuando se refieren al tipo de renuncia (gratuita u onerosa) establecen la capacidad
necesaria al renunciante y del eventualmente favorecido con la renuncia.
Compagnucci se opone a calificar a la renuncia como gratuita u onerosa. De todos modos, por la clase
de acto que implica la renuncia debe siempre aplicársele la capacidad necesaria para los actos a título
gratuito, es decir, la capacidad para donar, por tratarse del clásico acto de liberalidad.
El representante voluntario también puede renunciar por su representado, pero se exige “poder
especial” dado al efecto.
 Forma y prueba.

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En cuanto a la forma, puede decirse que la ley no exige una especial; por ello es posible afirmar que hay
libertad en la formalidad a elegir. Así lo dispone el Art. 873, aunque es dable señalar que no ha sido grata la
expresión legislativa al decir que “la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior”, porque en forma
exterior tendrá que manifestarse la voluntad.
Lo que se infiere es que no se exige una formalidad determinada, y el sujeto puede utilizar los medios
que más le convengan, aun de manera tácita es posible renunciar. Para algunos supuestos, el CC exige
forma expresa; así para la renuncia absoluta de la solidaridad pasiva; renuncia a la garantía de evicción en la
partición; renuncia a la herencia con relación a los acreedores y legatarios, etc.
Algunos autores han sostenido que cuando la abdicación es el resultado del abandono material de una
cosa, por ejemplo, renuncia al derecho real del dominio de una cosa mueble por dejación, la renuncia no
tiene forma sino una exteriorización, pues no se manifiesta mediante declaración.
En cuanto a su prueba, si la renuncia tiene como naturaleza la de ser un acto jurídico no negocial, se
aplicarán las reglas que regulan la prueba de los actos y, más específicamente, las de los contratos.

 Efectos.
Resulta importante establecer desde qué momento produce sus efectos la renuncia, ya que a partir de
allí el derelincuente pierde el derecho; cuestión que se vincula también con la “irrevocabilidad” del acto. Si
bien el Art. 868 habla de hecha y aceptada, ya se sostuvo que por ser un acto unilateral es innecesario el
acto de aceptación, y basta con la manifestación de voluntad, o el abandono para que se perfeccione y
produzca efectos la renuncia. Sus efectos son ex nunc (hacia el futuro), y se extienden a los accesorios.

 Retractación.
La posibilidad de retractarse o de la irrevocabilidad de a renuncia, tiene otros matices. El Art. 875
dispone:
Art. 875: “La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a
cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el
momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación”.
La ley da un amplio espectro de libertad para renunciar y retractarse, teniendo como límites la posible
vulnerabilidad del derecho de otro.
La aceptación tiene como fin la protección del derecho de ciertos terceros que se pueden ver
perjudicados por revocación de la renuncia; por ello y, para fijar la irrevocabilidad, es que se exige la
aceptación, la que puede ser tácita, tal como cuando se le hace saber al tercero del acto de derelicción
(abandono o desamparo - Derelictio: Derelicción, desamparo, abandono. Recibe este nombre la cosa
abandonada por un propietario. Se hace nullius, porque se pierde la posesión); mediante una comunicación
recepticia.
Si en el interregno entre la renuncia y la retractación alguien adquiere un derecho, éste no puede verse
alterado por el acto de arrepentimiento y no produce efectos la revocación.

 Remisión de la deuda.
La remisión de la deuda es la renuncia al derecho de crédito que tiene el acreedor contra su deudor.
El CC legisla sobre esa temática en los Arts. 876 a 887 (Libro II, Sección I, Parte II, Título XXII), dándole
una extensión amplia, lo que ha sido hábito en nuestra ley civil. La primera de las normas (Art. 876) dispone
que los cuatro primeros artículos sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda, lo cual indica su
íntimo parentesco. Es necesario hacer notar que se da una cierta inicuidad en la intención de vincular estos
efectos; por ejemplo, si la remisión de la deuda hecha por testamento constituye un legado, poco importa el
acto de remisión; al igual que cuando se indica que si lo es sobre obligaciones litigiosas o dudosas se le
aplican las reglas de la transacción, es porque allí hay transacción y no remisión.
Art. 876: “Lo dispuesto en los cuatro artículos primeros del título anterior es aplicable a la remisión de
la deuda hecha por el acreedor”.
Galli y Llambías consideran que la remisión es bilateral, a diferencia de la renuncia, que resulta
unilateral. Para Compagnucci, no hay diferencias con la renuncia y en ambos casos hay acto jurídico no
negocial unilateral. Nuestra doctrina mayoritaria (Trigo Represas, Salvat, Colmo, Alterini, López Cabana, etc.)
se atiene a este concepto.

 Formas.
La remisión de deuda puede ser:
 Expresa: es expresa (Art. 917) cuando la voluntad se manifiesta de esa manera. La ley no exige en
términos sacramentales y puede exteriorizarse con diferentes significaciones, tal como decir que “perdono la
deuda” o “doy por extinguida la obligación”, o “satisfecho el cumplimiento”, o directamente “remito el
derecho creditorio”, etc.
 Tácita: se manifiesta en forma tácita (Art. 918) cuando es inferible de la conducta del acreedor que
quiso declinar el derecho creditorio. Se citan como ejemplos: la destrucción voluntaria por parte del acreedor
del instrumento original del crédito, o la entrega de dicho título al deudor, o un hecho simulado de pago
dado por el titular del crédito, entre otros.

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 Remisión por entrega voluntaria del título original.

La entrega al deudor del documento original de crédito es una de las formas típicas de remisión, pero
también y esto lo brinda la experiencia diaria, cuando el deudor paga le es dado el instrumento donde consta
formalmente la obligación. El Art. 877 ha contemplado esta situación estableciendo una presunción legal
que originó ciertas críticas, dice:
Art. 877: “Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el
documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado”.
Del Art. 877 se pueden inferir las siguientes condiciones para que haya remisión tácita.
• La entrega debe ser del instrumento original, ya que la tenencia de copias, testimonios o fotocopias
legalizadas o certificadas, etc., no presume nada a favor del deudor. Es tal así que el Art. 879 establece que
si se trata de un documento protocolizado y el deudor tuviere de ello una “copia legalizada”, no existe
presunción alguna, y el deudor que pretende alegar remisión o pago, debe probarlo como en cualquier otro
supuesto.
Art. 879: “Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se
hallare en poder del deudor sin anotación del pago o remisión del crédito, y el original se hallase también sin
anotación del pago o remisión firmada por el acreedor, será a cargo del deudor probar que el acreedor se lo
entregó por remisión de la deuda”.
• El acreedor debe obrar con absoluta libertad y el acto ser “voluntario”; de ello se infiere el deseo de
liberar a su deudor. En consonancia con este criterio el Art. 878 reafirma:
Art. 878: “Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor,
se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario”.
Esta presunción puede ser destruida por prueba en contrario.
• La entrega debe ser hecha por el acreedor, ya que la que haga un tercero no autorizado o facultado
para renunciar en su nombre, carece de efectos. Y al mismo deudor, pues si se lo hace a otro, por ejemplo,
a un notario para que lo tenga en depósito, no tiene ningún efecto.

 Alegación de pago por el deudor.

La parte final del Art. 877 aclara que la remisión tácita por entrega voluntaria del documento original,
tiene una valla y es que el deudor no alegue que la ha pagado. Es decir que cuando el deudor está en
posesión del título original, en principio se presume la remisión y queda a cargo del deudor la demostración
del cumplimiento.
La solución legal originó ciertas críticas, ya que se objeta una presunción que no guarda relación con lo
que ordinariamente ocurre, pues las obligaciones hay que pagarlas y no son muchos los casos de renuncia al
derecho y que mejor hubiera sido dejar indefinida la cuestión y someterla a la prueba de las partes.
De todos modos, la alegación de pago por parte del deudor dio también lugar a diferentes posturas.
Para Llerena, Colmo, Borda y Galli, al deudor le basta solo con manifestar que pagó, sin tener nada que
probar ni demostrar. Otra corriente de la que participan Llambías, Salvat, Segovia y Lafaille, entiende que el
deudor debe probar el pago, como cualquier hecho, y para ello puede recurrir a todos los medios suficientes.
Compagnucci asegura que no es posible a priori establecer un principio suficiente; será necesario estar a
las circunstancias particulares del caso. Por ejemplo, si la deuda es entre un tío y un sobrino, no le basta al
deudor con declarar que pagó, ya que se puede presumir que el cercano parentesco lleve a la remisión;
diferente situación se dará cuando la deuda lo sea entre una institución crediticia y un particular, la alegación
de pago pareciera suficiente.

 Efectos.
El efecto principal es el de extinguir la obligación con todos sus accesorios. Y la ley no diferencia la
remisión expresa de la tácita, dándoles igual intensidad y consecuencias (Art. 884, que si bien hace
referencia a las obligaciones solidarias, se extiende hacia todo tipo).
Art. 884: “La remisión por entrega del documento original en relación a los fiadores, coacreedores
solidarios o deudores solidarios, produce los mismos efectos que la remisión expresa”.
El CC extiende la influencia de los efectos hacia la fianza y hacia las obligaciones con pluralidad de
sujetos.
 Fianza: el Art. 880, siguiendo la idea de que la remisión no es más que un tipo de renuncia, dispone:
Art. 880: “La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador,
no aprovecha al deudor”.
Con ello la ley no hace más que aplicar la regla ya establecida en el Art. 525. Si existiera pluralidad de
fiadores, la remisión que se haga a favor de uno de ellos no aprovecha a los demás por el total, y sí por la
porción que le correspondía al liberado (Art. 882).
Art. 882: “La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores, sino en la
medida de la parte que correspondía al fiador que hubiese obtenido la remisión”.
Se ha controvertido si la solución se aplica a los casos de fiadores obligados en forma mancomunada o
cuando son solidarios. Si hubiera mancomunación, cada fiador respondería por una porción; en cambio, en
los casos de solidaridad la responsabilidad es total y plena. Pareciera que es en este último supuesto en el
que se aplica la solución de la ley, que si bien se aparta un poco de lo dispuesto con relación a la solidaridad,

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porque la remisión de uno de los codeudores extinguiría toda la obligación, el referido efecto parcial es una
solución que el codificador ha elegido para este medio.
Cuando el fiador hace efectivo un pago parcial para liberarse del afianzamiento de la obligación, ese
pago se imputa sobre el total, y la remisión posterior del acreedor principal no le da derecho para reclamar la
repetición. Así lo ordena el Art. 883:
Art. 883: “Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener su liberación,
tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho después remisión de la deuda;
el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado”.
De ello se infiere que el pago parcial del fiador aprovecha al deudor, pues es una especie de “pago a
cuenta”, y además que el fiador se queda sin recurso contra el acreedor remitente. Se ha controvertido si
podría reclamarle al deudor liberado, llegándose a la aceptable conclusión de que puede hacerlo cuando
pagó como tercero y quedó subrogado en el crédito, no cuando lo hizo para liberarse de su carácter de
fiador.
 Sujetos plurales: en las obligaciones solidarias la remisión hecha por el acreedor a uno de los deudores
extingue toda la obligación extendiendo sus efectos al resto de los obligados. El Art. 881, que da esta
solución es coincidente con lo dispuesto en el Art. 707, lo mismo ocurre cuando se trata de obligaciones de
solidaridad activa o mixta.
Art. 881: “La remisión hecha al deudor, produce los mismos efectos jurídicos que el pago respecto a
sus herederos, y a los codeudores solidarios”.
Si la obligación es mancomunada y la obligación queda como dividida entre los acreedores y deudores,
la remisión hecha a un deudor extingue solamente esa porción de la obligación. Salvo que se trate de un
caso de mancomunación de objeto indivisible, donde se exige la unanimidad de los acreedores para que
tenga efecto plena la remisión.

 Prescripción liberatoria.
La prescripción es un modo de adquirir o extinguir un derecho por el transcurso del tiempo. Del
concepto que brinda el Art. 3947, se puede inferir que existen dos tipos de prescripción:
 Prescripción adquisitiva: por la cual se puede llegar a adquirir la propiedad u otro derecho real.
 Prescripción liberatoria o extintiva o usucapión: tiene como consecuencia la extinción del derecho del
titular, y en el caso de los créditos produce el efecto de concluir con el derecho del acreedor y liberar al
deudor.
Tanto el Digesto como varias constituciones imperiales y además las Partidas siguieron el método de
regular conjuntamente ambos tipos de prescripción y resultan ser antecedentes del CC argentino.
La prescripción liberatoria, también llamada extintiva, es la que se estudia en esta bolilla y tiene entre
sus efectos el de ser un medio de extinción de las obligaciones.
En la nota al Art. 724, el codificador cita a la prescripción como un ejemplo de medio de extinción de las
obligaciones, agregando así una excepción más a la enumeración que trae el artículo.
Es posible sostener que, en el derecho de las obligaciones, la prescripción extintiva, ante el transcurso
del tiempo y la inacción injustificada del acreedor, obra como un medio de extinción del derecho de crédito
y consiguiente liberación del deudor.
Sostenía Bibiloni que el tiempo no puede influir en la pérdida de los derechos, aunque es posible que no
solo sea el tiempo el que opera en la extinción, sino también la inacción o el desinterés del titular que, sin
justificación suficiente, deja transcurrir el lapso que la ley establece como necesario para su reclamo.
El CC tiene tres normas que hacen referencia al concepto de la prescripción extintiva:
El Art. 3947, ya señalado al principio, dice:
Art. 3947: “Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La
prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del
tiempo”.
El Art. 3949 que, siguiendo a los antecedentes históricos, dispone:
Art. 3949: “La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que
el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se
refiere”.
El Art. 4017 establece:
Art. 4017: “Por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el
deudor libre de toda obligación. Para esta prescripción no es preciso justo título, ni buena fe”.

 Antecedentes históricos.
En el derecho romano, la prescripción extintiva aparece en la época clásica, donde las acciones
pretorianas, no las civiles, tenían un tiempo limitado para su ejercicio, transcurrido ese plazo, el demandado
podía oponer la excepción de prescripción a quien le reclamaba.
En la época del emperador Teodosio II (424 d.C.) se someten todas las acciones a la prescripción
veinteñal, salvo que tuvieran un término mayor, y su evolución concluye en el derecho justinianeo, que
establece la regla que enseña que comienza a correr el tiempo de la prescripción con la acción (actio non
natæ non præscribitur), y se agregan los medios de suspensión e interrupción de su curso.

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Estos institutos han trascendido a la codificación y, salvo los detalles y mutaciones que corresponden al
tiempo transcurrido, mantienen sus rasgos esenciales en casi todas las legislaciones modernas.

 Metodología.
El CC argentino, siguiendo la tradición del derecho francés y austríaco, ha legislado conjuntamente la
prescripción adquisitiva y la extintiva en el Libro IV, Sección III: “De la adquisición y pérdida de los derechos
reales y personales por el transcurso del tiempo”, Título I y II (Arts. 3947 a 4043). Estas diferencias entre
ambas prescripciones son notorias, a pesar de que tienen un elemento común: el tiempo.
Sin embargo, una sirve para la adquisición de los derechos reales mediante la posesión continua y su
estudio corresponde al curso de derecho reales; en cambio, la extintiva se vincula con la pérdida de los
derechos, castigando el estado de inercia de sus titulares; se agrega para este caso que no se exige la buena
fe y se prescinde de las condiciones subjetivas.
Las codificaciones modernas, como el CC alemán y el italiano de 1942, han legislado a la prescripción
extintiva en la parte general y a la adquisitiva dentro de los derechos reales o también denominados derecho
de cosas. Así, lo hace el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y 1954.

 Prescripción extintiva.
La prescripción liberatoria es siempre una forma de extinción de derechos por el transcurso del tiempo y
la inacción injustificada de su titular; entre esos derechos están los creditorios, y de allí se pueden extraer los
siguientes elementos:
 El tiempo: es una fuerza a la cual no puede sustraerse ningún ser humano, resulta un requisito
ineludible. Hace que surja de por sí la supuesto dejación del derecho y viene a confirmar y consolidar las
situaciones jurídicas.
 La inactividad del acreedor: que no se encuentre justificada por alguno de los medios legales, que
permiten mantener la relación con toda su virtualidad, no produciendo el efecto de la prescripción.
Algunos autores han sumado otros elementos:
• Que la acción sea prescriptible. • Que se trate de un derecho exigible
• Que se invoque por el interesado. • Etc.
Compagnucci considera que estos no constituyen verdaderos requisitos y solo son situaciones
meramente instrumentales que, si bien hacen a la funcionalidad de la prescripción, no integran su
estructura. No es requisito la buena fe para la prescripción extintiva (Art. 4017) y en caso de duda, es
opinión jurisprudencial unánime la que considera que el derecho se mantiene íntegro.

 Fundamentos.
Algunos autores sostuvieron que la prescripción es una institución contraria a la regla moral y al derecho
natural del individuo, por permitir que solo el tiempo haga que un deudor quede desobligado y no sujeto al
cumplimiento. Sin embargo, hoy es opinión generalizada casi sin objeciones, que la función de la
prescripción se encuentra debidamente justificada.
En el siglo XVIII, replicando (contradiciendo) aquella opinión, Pothier decía que la prescripción alertaba a
ciertos titulares de derechos, ya que constituía una pena que castigaba su negligencia. O, en tiempo más
recientes, se sostuvo que constituida una “presunción de abandono” o un “tácita renuncia de los derechos”,
o aún más, que podía ser entendida como una especie de “cumplimiento indirecto”, agregándose a la idea
de que no es posible omitir el carácter “temporario de las relaciones jurídicas”.
Es opinión generalizada que la prescripción lleva como fundamento el interés general, que debe
prevalecer sobre el particular, y tiene como finalidad dar certeza a las relaciones humanas. Además, que se
trata de una cuestión donde está interesado el orden público, pues la misma ley así lo indica, impidiendo la
renuncia anticipada de los términos (Art. 3965); en ese sentido se expide la mayoría de la doctrina (Spota,
Llambías, Trigo Represas, etc.).

 Naturaleza jurídica.
En la doctrina italiana subsiste una controversia sobre si la prescripción extintiva es un efecto jurídico
que se corresponde con la normativa del derecho civil, o si consiste en una serie de elementos necesarios
que componen prueba legal, y se ubica entonces en el terreno del derecho procesal.
En esta última tendencia, se argumenta que la prescripción siempre se resuelve en el juicio mediante
una oposición al reclamo, y que no ataca el fundamento del derecho, ya que solo impone demostrar la
existencia de sus propios elementos: tiempo más inactividad del titular.
Compagnucci, siguiendo a la doctrina, considera que nunca puede ser una situación jurídica procesal, ya
que sus efectos hacen concluir con el derecho sustantivo. Claro está que se hace valer en juicio, como
sucede con otros tantos institutos (ej.: novación, compensación, remisión, quita, etc.). Ocurre que la ley
respeta la voluntad privada y el derecho de los particulares a oponer o no la prescripción que, como defensa,
tiene en su favor el demandado. Si es una excepción, tal como lo define el Art. 3949, lo es de derecho
sustantivo.

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 Objeto de la prescripción.
Analizar el objeto de la prescripción liberatoria significa conocer sobre qué elemento jurídico recae. La
controversia queda centrada en si la prescripción extingue la acción y deja subsistente al derecho o concluye
con el mismo derecho.
 Derecho o acción.
Nuestra doctrina mayoritaria, entre los que se encuentran Salvat, Alterini, Trigo Represas, Llambías,
Arauz Castex, Borda, De Gásperi, etc., sostiene que la prescripción solo afecta a la acción, es decir, al reflejo
procesal del derecho, ya que, en virtud de lo dispuesto en el Art. 515 inc. 2° y el 3949, el derecho se
mantiene como integrativo de una obligación natural.
Otros autores, a los que se adhiere Compagnucci, entienden que la prescripción extingue al propio
derecho por las siguientes razones: si la llamada “obligación natural” no constituye una verdadera relación
jurídica, es que con la prescripción no queda nada, y por lo tanto, ha sido aniquilado el mismo derecho. Para
Spota, se producirá una extinción del derecho, pero cuando se trata de un derecho creditorio tiene como
“consecuencia indirecta” hacer surgir un nuevo derecho subjetivo, que se plasma en la obligación natural.
 Excepciones.
Se acepta como regla que las excepciones no prescriben en tanto correspondan aún estado de cosas
que el tiempo no afecte. Si bien las acciones, destinadas a hacer valer derechos, pueden concluir con la
prescripción, no ocurre ello con las excepciones, que solo se ejercen como defensa de derechos. Por
ejemplo, si el acreedor reclama el cumplimiento de una obligación y el deudor que pagó opone como
excepción dicho pago, no es posible pensar que esa defensa pueda prescribir
En Francia, se juzgó que la acción de nulidad, que tiene tiempo breve de prescripción, cuando
transcurría dicho plazo, no era posible oponerla como excepción; este razonar llevó a algunos autores
nacionales, como Borda, a extender dicho criterio y sostener que “las excepciones nunca prescriben, ya que,
por ejemplo, a quien está en condiciones de oponer la nulidad no se le puede obligar a demandar, y tiene
todo el derecho a esperar que la contraparte lo demande para hacer valer du derecho.
En el derecho italiano, se dispone que la prescripción de la acción de nulidad no impide que la nulidad
pueda ser argüida como excepción.
 Facultades.
Al tratar el tema de la acción subrogatoria, se analizaron estas facultades. De acuerdo a lo allí dicho, se
puede afirmar su carácter de “imprescriptible”, ya que su ejercicio queda librado al arbitrio de su titular;
puede o no usar, y esa inercia no acarrea su extinción.

 Acciones imprescriptibles.
El Art. 4019 establece cuales son las acciones imprescriptibles.
Art. 4019: “Todas las acciones son prescriptibles con excepción de las siguientes:
1° La acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera de comercio.
2° La acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo.
3° La acción de división, mientras dura la indivisión * de los comuneros.
4° La acción negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por
prescripción.
5° La acción de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en
poder del heredero.
6° La acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por
ellas a la vía pública”.
No obstante, su enunciado contiene una afirmativa errónea cuando dice: “Todas las acciones son
prescriptibles, con excepción de las siguientes”, ya que, según ello, pareciera que solo son imprescriptibles
las allí citadas en una especie de enumeración taxativa; pero no es así, pues es posible afirmar que hay más
acciones imprescriptibles que las que cita el artículo.
La utilidad de la aseveración es que abre una presunción a favor de la prescriptibilidad, es decir, en caso
de duda debe interpretarse que la acción es prescriptible.
Los casos de imprescriptibilidad están consignados en seis incisos:
 Acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera de comercio: se explica por sí
misma, ya que si las cosas pertenecen al dominio público del Estado no pueden prescribir.
 Acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo: en las acciones de reclamación o
impugnación de la paternidad está interesado el orden público, por ello son irrenunciables e imprescriptibles.
 Acción de división, mientras dura la indivisión de los comuneros: es la acción que le corresponde a
cualquier condómino para solicitar la división (Art. 2692). Es que mientras haya condominio y cada
copropietario ejerza su derecho de tal, se mantiene vivo el ejercicio de dicha pretensión.
 Acción negatoria que tenga por objeto una servidumbre que no ha sido adquirida por prescripción: la
acción negatoria se promueve a los efectos de poder desconocer la existencia de servidumbres. Si una
servidumbre predial no puede adquirirse mediante la prescripción por ser “discontinua” o “continua no
aparente”, la acción negatoria se mantiene por todo el tiempo, ya que goza de la perpetuidad del derecho de
propiedad que concede la acción.

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 Acción de separación de patrimonios, mientras los muebles de la herencia se encuentran en poder del
heredero: es una acción que les corresponde a los acreedores de la herencia y a los legatarios para tener
prioridad de cobro sobre los bienes de la herencia con relación a los acreedores particulares de los
herederos. No es necesario distinguir entre bienes muebles e inmuebles, y la acción no prescribe mientras
los bienes los tengan los herederos o sus sucesores universales.
 Acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a
la vía pública: cuando un fundo se encuentra enclavado en su acceso a la vía pública, el titular tiene derecho
de reclamar una servidumbre de paso, pagando lo que corresponda. El codificador, en la nota al Art. 4019,
explica que esa imprescriptibilidad responde a la necesidad de que la propiedad no se pierda.
A las enumeradas, se agregan las siguientes acciones imprescriptibles:
» Acción de nulidad de matrimonio: aunque sobre ello no exista duda cuando se trate de nulidad
absoluta, se controvierte en los diferentes supuestos de nulidad relativa.
» El derecho a reclamar alimentos: la prescripción de 5 años afecta a las prestaciones alimentarias ya
adeudadas.
» La acción reivindicatoria: salvo que se extinga el dominio por el no uso y adquisición originaria por
otro.
» Acción de declaración de nulidad absoluta: sobre este supuesto existieron alunas vacilaciones en la
reforma de 1968 al Art. 4023, pero quedó mejorado su entendimiento con lo dispuesto por la ley 17.940,
que sustituyó lo de “nulidad absoluta o relativa” por “trátese de actos nulos o anulables”.
» Acción prevista en el Art. 32 de la ley 14.394: en cuanto a los derechos del ausente, cuando
reaparece, o sus herederos, a reclamar la entrega de sus bienes en el estado que se hallan.
» Acción de petición de herencia: sobre el carácter prescriptible o imprescriptible de esta acción,
existe una vieja controversia en nuestra doctrina y jurisprudencia. La mayoría de los autores se atiene a su
“imprescriptibilidad”, pues para algunos sería el ejercicio de “facultades” y para otros, una especie de
“reivindicación de un patrimonio”. Otros autores sostienen que prescribe, y para ello se apoyan en los Arts.
4019, 4023 y 4024. Por último, en una tesis intermedia, se considera la prescripción solo cuando se ejercita
entre coherederos.

 Comienzo del curso de la prescripción.

Es muy importante poder establecer el momento en que comienza el curso de la prescripción, ya que a
partir de ahí, debe contarse para saber si concluyó o no el término correspondiente.
Hay algunas reglas de derecho romano que mantienen su vigencia en nuestros días; una de ellas dice:
“Cuando no puede accionarse, no corre la prescripción”, que se une a otra no menos relevante: “Acción que
no nace, no prescribe”, mediante lo cual es posible afirmar que la prescripción comienza cuando nace la
acción. Por eso, el Art. 3956 dispone:
Art. 3956: “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde
la fecha del título de la obligación”.
Si bien nuestro CC no consagró los principios romanos referidos, es posible afirmar que se mantiene
intacta la regla de que “la prescripción comienza cuando nace la acción”.
El CC trae numerosos ejemplos. Así, en los créditos sometidos a una condición suspensiva, o a un plazo
cierto, o donde se debe la garantía de evicción, la prescripción comienza cuando surge el derecho a exigir,
ya sea por el cumplimiento de la condición o el vencimiento del término o el acontecimiento de la evicción
por la sentencia que dispone la pérdida de los derechos del adquirente a título oneroso.
Así lo dispone el Art. 3957:
Art. 3957: “La prescripción de la acción de garantía o saneamiento de los créditos condicionales y de
los que son a término cierto, no principia sino desde el día de la evicción, del cumplimiento de la condición, o
del vencimiento del término”.
Otro caso es el de los derechos que no puede reclamarse sino como heredero, o los que están
subordinados a una opción solo ejercible después de la muerte de una persona, que prescriben a partir de la
apertura de la sucesión (Art. 3953).
Art. 3953: “Los derechos que no pueden reclamarse sino en calidad de heredero o donatario de bienes
futuros, como también aquellos cuyo ejercicio está subordinado a una opción que no puede tener lugar sino
después de la muerte de la persona que los ha conferido, no son prescriptibles, sino desde la apertura de la
sucesión sobre la cual deben ejercerse”.
Lo mismo para la acción del heredero legitimario contra los obligados, por la acción de reducción de una
donación, que comienza con la muerte del donante (Art. 3955)
Art. 3955: “La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros
adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la
legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante”.
En los supuestos en que las obligaciones tienen incluido el pago de intereses o rentas, la prescripción del
capital comienza desde que se hizo efectivo el último pago de los intereses (Art. 3958). Y ello porque el oblar
(pagar) intereses importa siempre un reconocimiento de lo principal que, por sí, es un hecho autónomo de
interrupción.
Art. 3958: “En las obligaciones con intereses o renta, la prescripción del capital comienza desde el
último pago, de los intereses o de la renta”.
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Con respecto a la obligación de dar cuentas, hay que diferenciar dos momentos (Art. 3960):
 El de la propia obligación de dar cuentas: la prescripción se inicia con el cese de la actividad ajena.
 El de pagar los saldos adeudados: la prescripción se inicia desde la sentencia judicial que lo ordena, o el
acuerdo de parte.
Art. 3960: “El tiempo para prescribir la obligación de dar cuenta, no principia a correr sino desde el día
en que los obligados cesaron en sus respectivos cargos. El de la prescripción contra el resultado líquido de la
cuenta, corre desde el día que hubo conformidad de parte, o ejecutoria judicial”.
A todo esto se suman algunos supuestos especiales:
• Impugnación de un negocio jurídico por los vicios de error, dolo o falsa causa, desde que se
conocieron los vicios.
• La acción de simulación entre partes desde que se desconoce el acto y uno de ellos actúa en contra de
lo acordado.
• En el caso de la violencia, desde que cesó la misma.
Para la acción derivada de la responsabilidad extracontractual, es común pensar que comienza el curso
de la prescripción desde que ocurre el hecho dañoso, pero la jurisprudencia ha distinguido bien que el
momento a computar es el de la producción del daño o desde que cada uno de los perjudicados se
manifiesta. Claro que en la mayoría de los casos existe simultaneidad entre el hecho y el perjuicio.

 Alteraciones en el curso de la prescripción.

La prescripción puede ver alterado su curso por varias circunstancias:
 Suspensión del curso de la prescripción: antes de la ley 17.711 respondía a circunstancias estrictamente
personales (ej.: matrimonio).
 Interrupción del curso de la prestación: se vincula a la actividad de las partes en forma individual (ej.:
una demanda judicial o conjunta, cuando se celebra una cláusula compromisoria o acuerdo arbitral.
 Dispensa o perdón judicial del tiempo transcurrido.

 Suspensión del curso de la prestación.

Los términos previstos para la prescripción corren en forma continua desde que comienza su curso. Por
ejemplo, si una obligación tiene como plazo de prescripción 5 años, y se hace exigible desde el 1° de marzo
de 1995, el crédito quedará extinguido el día 2° de marzo del 2000; pero si entre ambas fechas ocurre algún
hecho que dé lugar a la “suspensión”, la prescripción quedará paralizada mientras duren los efectos de ese
hecho. Cuando cesen las consecuencias, comenzará un nuevo período que se adicionará al anterior ya
transcurrido. Así está enunciado en el Art. 3983:
Art. 3983: “El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el tiempo por el cual ella ha
durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino
también el tiempo anterior en que ella se produjo”.
Como sostenían Aubry y Rau, en quienes se funda la norma: “la suspensión no tiene otro efecto que el
de tornar inútil para la prescripción el tiempo durante el cual ha durado… Resulta de ello que se permite
contar como útil para la prescripción, no solo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino
también el tiempo anterior a la época en la cual se produjo”.
Lo referente a la suspensión del curso de la prescripción está legislado en los Art. 3966 a 3983.
 Fundamentos.
Para fundamentar la suspensión, se han dado diversas opiniones.
En el antiguo derecho se difundió un adagio creado por los canonistas: “cuando no se puede accionar o
existe alguna imposibilidad, la prescripción se paraliza y no corre”. De ahí que el CC francés, previendo estas
excepciones, estableció: “La prescripción corre contra todas las personas, a menos que ellas se encuentren
en alguna excepción establecida por la ley”. Si bien ese texto no tuvo semejanza en nuestro CC, hay
previstas determinadas circunstancias que paralizan la prescripción.
También se cuentan razones de orden práctico para justificar la suspensión, como por ejemplo, la
imposibilidad de accionar, que obra como obstáculo con las características del caso fortuito o la fuerza
mayor. También hay cuestiones de mora, en virtud de las relaciones que unen a las partes, que hacen que
no sea conveniente permitir que corra el tiempo prescriptorio.
En nuestra legislación, estos fundamentos dan base a los casos de “suspensión” y a la llamada “dispensa
de la prescripción corrida”, aunque es necesario señalar que las reformar introducidas por la ley 17.711 a los
Arts. 3986 y 3982 bis, referentes a la constitución en mora del deudor y la querella criminal, han alterado el
sistema del CC, haciéndole perder homogeneidad y coherencia al régimen establecido.
 Causales de suspensión.
En la doctrina italiana se debate si las causales de suspensión tiene carácter taxativo o meramente
ejemplificativo. Importantes autores se inclinan por la primera de las tesis, ya que juzgan que no es posible
ampliar, fundándose en la analogía, los supuestos que dan lugar a la suspensión.
El CC argentino, antes de la reforma de la ley 17.711 preveía cuatro formas de suspensión:
» Las incapacidades de hecho (Art. 3966).
Antes de la reforma de la ley 17.711, se disponía que la prescripción no corría contra los incapaces,
estuvieren o no emancipados, ni los sujetos a curatela. Esta disposición, aplicable tanto a la prescripción

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extintiva como a la adquisitiva, trajo consigo un sinnúmero de inseguridades e incertidumbres, tanto para los
deudores como para quienes estaban poseyendo a los fines de la usucapión, ya que nunca se podía tener
certeza de que al tiempo transcurrido no se le hubiese suspendido su curso por la existencia de un incapaz
de hecho. El fundamento residía en la imposibilidad jurídica de obrar, a lo cual se le replicaba que si había
representación legal, ese argumento dejaba de ser válido.
El Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936 propiciaron que la prescripción debía correr contra el
incapaz y el ausente, declarado o no, pero siguiendo al régimen del CC alemán, en que la prescripción se
cumple frente al incapaz sin representación, transcurridos 6 meses de tener representación o plena
capacidad, es decir, se les da un término para accionar.
La ley 17.711 modificó el Art. 3966, que quedó redactado de la siguiente manera:
Art. 3966: “La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si
carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3.980”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.).
La nueva normativa diferencia a los incapaces con representación (contra quienes corre la prescripción)
de los que carecen de ella, que quedan incluidos en los casos de dispensa previstos en el Art. 3980.
» El matrimonio con respecto a las acciones entre cónyuges (Art. 3969).
La ley entiende que a las relaciones entre los cónyuges no debía adicionárseles otros motivos de
conflicto con los que ya surgen de la propia convivencia: así, el Art. 3969, establece:
Art. 3969: “La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque
estén divorciados por autoridad competente”.
(Artículo sustituido por art. 34 de la Ley Nº 26.618 B.O. 22/7/2010).
Esta suspensión se extiende cuando la acción de la mujer hacia terceros indirectamente pueda
comprometer la responsabilidad de su cónyuge (Art. 3970).
En cuanto a los dispuesto en el Art. 3969 sobre la “separación de bienes”, que es un derecho que la ley
le da en los casos previstos en el Art. 201 y ss., la administración bicéfala de la sociedad conyugal, como
señala Trigo Represas, deja sin sentido dicha norma. El “divorcio”, al que hacía referencia el artículo antes de
su reforma, era solo el supuesto de separación de cuerpo sin habilitación para contraer un nuevo
matrimonio. Luego de la reforma, el supuesto es solo aplicable a la llamada separación personal mediante
sentencia, pues si se decreta el divorcio vincular (Art. 213 a 215) comienza a correr el tiempo de la
prescripción.
» Con relación al heredero aceptante con beneficios de inventario (Art. 3972).
El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario (presunción incorporada por la ley
17.711) resulta ser administrador de la herencia; puede promover acciones contra el sucesorio; y no produce
confusión de los créditos. Es a raíz de ello que el Art. 3972 dispone:
Art. 3972: “La prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión”.
Es decir, que los créditos que tenga contra la sucesión quedan suspendidos, al igual que no pueden
invocar la prescripción contra la sucesión que administra. Dicha suspensión comenzará a partir del momento
del fallecimiento del causante en atención a la retroactividad de la aceptación beneficiaria.
El Art. 3976 dispone que la prescripción corre contra los herederos aceptantes puros y simples, y no se
“interrumpe” durante la indivisión hereditaria. A pesar del aparente error, al referirse a la “interrupción” en
lugar de la “suspensión”, se reafirma la diferencia entre el heredero aceptante beneficiario y aquel que
acepta la herencia pura y simplemente.
» Para las acciones de los tutores y curadores con sus pupilos y curados (Art. 3973).
El Art. 3973 dispone que las acciones que tengan los tutores o curadores contra sus pupilos o curados,
o, viceversa, las de éstos contra aquellos, quedan suspendidas mientras dure la tutela o curatela. Las
razones están dadas porque los tutores y curadores son representantes de los incapaces, y no sería
conveniente que durante dicha representación se permitiera el ejercicio de reclamos judiciales entre ellos.
Art. 3973: “La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las
personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no
corren durante la tutela o curatela”.
El CC argentino, con la reforma de la ley 17.711, preveía dos formas más de suspensión:
» La constitución en mora debitoris (Art. 3986).
El Art. 3986 dispone:
Art. 3986: “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea
interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad
legal para presentarse en juicio.
La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor,
efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que
pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
(Aclaración: Por art. 1° de la Ley N° 17.940 B.O. 4/11/1968, se sustituyen las palabras "también se
interrumpe" por "se suspende", y las palabras "interrupción" por "suspensión".)

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La ley 17.711 había dispuesto que se trataba de una causa de interrupción; pero ante algunas críticas
hechas por los autores de esa nueva situación, la ley 17.940 cambió el efecto, y ahora pasó a ser un caso de
suspensión.
Hoy, la constitución en mora del deudor, en forma auténtica, es un supuesto de suspensión del curso de
la prescripción. Hay dos observaciones críticas:
• Otra vez a la actividad del acreedor, destinada a la percepción del crédito, se le otorga el efecto
suspensivo cuando debió ser interruptivo.
• Que la metodología no es muy adecuada pues, paradójicamente, está ubicada en el capítulo destinado
a la interrupción de la prescripción.
No cualquier estado de mora del deudor produce el efecto de suspender, sino solo cuando se lo
constituye en esa condición en forma auténtica; lo cual significa que el acreedor debe interpelar utilizando
alguna vía que otorgue fehaciencia probatoria (algo que da certeza). Autenticidad no significa que tenga
validez por sí, como atributo de un instrumento público, sino un medio probatorio que demuestra la voluntad
del acreedor a reclamar el cumplimiento. Deberán cumplirse con todos los requisitos intrínsecos de la
interpelación.
Esta forma, práctica y útil, aunque poco utilizada por los abogados, solo puede hacerse valer una vez.
Con ello se quiere evitar que con sucesivas interpelaciones la acción nunca prescriba. El tiempo de
suspensión es de un año o menos si el plazo de prescripción de la acción es menor. Es razonable el plazo
dado por la ley, ya que durante ese lapso permite promover la demanda para el reclamo.
La mediación suspende el curso de la prescripción desde la presentación formal.
» La deducción de la querella criminal (Art. 3982 bis).
Este caso de suspensión resultó uno de los agregados de la ley 17.711 incorporado al Art. 3982 bis.Dice:
Art. 3982 bis: “Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los
responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede
penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal
o desistimiento de la querella”. (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968.
Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Si se ha considerado que las causales de suspensión están motivadas en cuestiones fácticas o orales que
impiden accionar, y se dan generalmente por situaciones de orden personal y las de interrupción por la
actividad de las partes destinadas a cumplir o hacer efectivo el derecho, la deducción de una querella
criminal constituiría más un motivo de interrupción que de suspensión; sin embargo, en nuestra legislación,
es siempre un caso de suspensión.
Cuando un hecho ilícito deriva un delito penal que puede dar lugar a un resarcimiento civil, la víctima
tiene dos caminos para la reclamación económica: la jurisdicción penal o su actuación ante los jueces civiles.
La ley procedimental penal le permite al perjudicado por el hecho, su intervención, aunque limitada, en
el proceso penal sin reclamar indemnización. Es a esta última opción a la que hace referencia el Art. 3982
bis, pues la suspensión del curso de la prescripción le es útil para el reclamo posterior en la vía civil; en el
decurso del desarrollo de la causa criminal podrá verificar la autoría del hecho, su culpabilidad, los daños
producidos, etc., lo cual le permite accionar civilmente con un mayor grado de certidumbre.
En el proceso penal, debe intervenir como querellante, es decir, como parte en esa tramitación.
Compagnucci considera que esta figura es perfectamente asimilable al “particular damnificado”, prevista en
el Cód. de Procedimiento Penal de la Pcia. de Bs. As. y en otras legislaciones provinciales.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. entiende que la actuación como particular
damnificado no es asimilable a la querella criminal, y la suspensión del curso prescriptorio solo se da cuando
quien se presenta como particular damnificado en el juicio penal, hace saber que demandará civilmente y,
por consiguiente, reclamará una reparación económica.
Compagnucci considera que la ley no ha dispuesto dicha diferenciación y solo habla de la “querella”, por
haber tenido en vista el Cód. de Procedimiento Penal de la Nación, olvidando la otras jurisdicciones.
En síntesis, querella criminal y particular damnificado tienen identidad jurídica, y la intervención de la
víctima, en los dos supuestos, causa la suspensión de la prescripción.
El Art. 3982 bis establece que cesa la suspensión por el desistimiento de la querella o por conclusión del
proceso penal (condena, absolución o sobreseimiento definitivo).

 Sujetos plurales.
El tema ya fue abordado al clasificar las obligaciones. A manera de síntesis, es dable señalar que los
efectos de la suspensión resultan ser personales y por ello en las obligaciones mancomunadas simples y en
las solidarias solo opera entre los interesados. Es lo que establece el Art. 3981:
Art. 3981: “El beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las
personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus
cointeresados o contra sus cointeresados”.
En las obligaciones indivisibles, la situación no es similar. El Art. 3982 trae la excepción:
Art. 3982: “La disposición del artículo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales
indivisibles”.
Las razones dadas por Aubry y Rau citados en la nota al artículo, son que un derecho que no es
susceptible de división no se puede extinguir por partes, y a una obligación indivisible le ocurre lo mismo.

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 Imposibilidad de demandar. Dispensa o perdón judicial.

Como un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, pero dejando a la decisión judicial su
determinación final, se admite que cuando hubiera alguna imposibilidad de reclamar judicialmente, el titular
del derecho puede solicitar que se le perdone o dispense la prescripción cumplida.
La Corte de Casación francesa ha dicho: “La prescripción no corre contra quien se halla en imposibilidad
de obrar a causa de un impedimento cualquiera, sea de la ley, sea de la convención, de la fuerza mayor o de
una ignorancia legítima”.
Otra vez es aplicable la máxima de “cuando no puede accionarse, no corre la prescripción” que, citada
por Vélez Sársfield en la nota al Art. 3980, da fundamento a la norma.
Antes de la reforma de la ley 17.711, este artículo preveía los casos de imposibilidad de accionar, y
ordenaba que cesado dicho impedimento se debía demandar “inmediatamente”.
Ahora quedo redactado así:
Art. 3980: “Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido
temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario,
de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el
acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses.
Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del
deudor, tendientes a postergar aquélla, los jueces podrán aplicar lo dispuesto en este artículo”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
De esa normativa, surge que para poder reclamar la dispensa de la prescripción, es necesario demostrar
lo siguiente:
• Las dificultades de hecho o de derecho, que imposibiliten demandar, o mejor dicho, interrumpir el
curso. Esta cuestión se vincula con el caso fortuito y aún más con la fuerza mayor; por circunstancias
generales o personales del sujeto titular del derecho, lo que la doctrina italiana ubica como “circunstancias
objetivas o subjetivas”.
• Que mediaron maniobras dolosas por parte del deudor, que tuvieron como finalidad dilatar la
interrupción de la prescripción. Es decir, son las actitudes que configuran un ejercicio abusivo de la
confianza, sus comportamientos maliciosos, contrarios a la buena fe, etc., los que permiten ser invocados
como réplica del dolo, contra la excepción de prescripción.
• También es posible su alegación a favor de los incapaces de hecho que carezcan de representantes.
Se exige que el impedimento se mantenga al vencer el tiempo de la prescripción, porque si hubiera
cesado con anterioridad a concluir dicho lapso, carecería de sentido admitir la excepción, ya que el titular del
derecho se encontraba habilitado para accionar. Su falta de diligencia no lo libera de las consecuencias de la
prescripción.
Finalmente, se requiere que cesado el hecho impediente haga valer sus derechos, es decir, accione en
un término no mayor de 3 meses. Antes de la reforma, y siguiendo las enseñanzas de Aubry y Rau, el Art.
3980 disponía que debía defender sus derechos “inmediatamente”, terminología que originó dudas, ya que
daba por sentado la posibilidad de dispensa; de ahí el acierto de la reforma al establecer un término preciso
y cierto de tres mes.
La norma comentada ha podido se aplicada cuando, como dice la nota al Art. 3980, los súbditos de una
potencia enemiga deben demandar contra los nacionales en tiempo de guerra; o una inundación u otra
catástrofe climática impide las comunicaciones; o el abogado no puede lograr la regulación de sus honorarios
porque en el expediente no existen aún elementos necesarios para ello; o cuando el heredero oculta al
legatario la existencia de una disposición testamentaria.
Son casos de suspensión de la prescripción, en los cuales los jueces pueden, luego de demostrados los
requisitos enunciados, dispensar a los titulares de los derechos o prorrogarles el tiempo de su accionar.

 Interrupción de la prescripción.
Si la prescripción tiene su base en la inercia, la interrupción se apoya en la actividad. El no ejercicio del
derecho es un “no hecho”, un presupuesto negativo de la prescripción, mientras que la interrupción
configura un presupuesto positivo, ya que siempre consiste en “actividad”.
Ese comportamiento tiene como fin el ejercicio o conservación de un derecho y muestra la contracara de
la prescripción. Mediante la interrupción, se impide que se consume el medio extintivo, pues la voluntad se
dirige a intervenir en el estado inerte y destruir la presunción de acto negativo o de dejación del derecho; es
una especie de reacción, que impide la lesión al interés que al derecho corresponde.
Es por eso que la interrupción vuelve ineficaz el tiempo transcurrido y hace comenzar uno nuevo. Así lo
preceptúa el Art. 3998:
Art. 3998: “Interrumpida la prescripción, queda como no sucedida la posesión que le ha precedido; y la
prescripción no puede adquirirse sino en virtud de una nueva posesión”.
Si bien el artículo alude solo a la prescripción adquisitiva, la doctrina lo hace extensible a la liberatoria.
 Efectos: sujetos plurales y fianza.
Los actos de interrupción solo producen efecto mientras corre la prescripción (adquisitiva o liberatoria);
su consecuencia es aniquilar el tiempo anterior. Cuando con el acto interruptivo (ej.: el reconocimiento) no
se agota el contenido del derecho por el total cumplimiento, la prescripción reinicia su curso y tiene un

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término similar al anterior. Por ejemplo, si la prescripción es de 10 años, y al 6º año se efectúa el

reconocimiento, es a partir de allí que deben transcurrir otros 10 para que opere su efecto.
Si la interrupción se hiciera mediante una demanda judicial civil, y se llega a la sentencia que favorece al
actor (de condena), el nuevo plazo arranca desde esa resolución judicial, y será de diez años, que es el
término prescriptivo para las sentencias judiciales.
Cuando entre las partes existieren diferentes relaciones jurídicas, por tener el acreedor varios créditos
contra el miso deudor, debe aplicarse el requisito de identidad, que significa que la eficacia está limitada por
su objeto, solo queda interrumpido el derecho sobre el que versa, no extendiéndose a los demás. Fue
diferente la solución del derecho romano en la época justinianea, donde un acto interruptivo extendía sus
efectos a los demás derechos existentes entre los ismos sujetos.
La interrupción tiene un efecto relativo pues solo es invocable por quienes son beneficios y oponible a
quienes perjudica; no es alegable, ni a favor ni en contra de los cointeresados. Si se trata de una obligación
mancomunada, ese es el efecto correspondiente y el CC se refiere a una demanda entablada contra uno de
los coherederos, diciendo que el Art. 3993:
Art. 3993: “La demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripción
respecto de los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra
el tenedor del inmueble hipotecado”.
Si la obligación es solidaria, establece el Art. 3994:
Art. 3994: “La interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha
a los coacreedores; y recíprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede
oponerse a los otros”.
Para las obligaciones indivisibles, el Art. 3996 reitera esta solución:
Art. 3996: “Siendo indivisible la obligación, o el objeto de la prescripción, la interrupción de ésta, hecha
por uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros”.
Es decir, en las obligaciones mancomunadas simples de objeto divisible, la interrupción tiene un único
efecto relativo entre quienes se general; en cambio, en las obligaciones solidarias e indivisibles, propaga sus
efectos al resto del grupo coacreedor, para su beneficio, y a los demás deudores, para su perjuicio.
En la fianza, se dispone que la demanda contra el deudor principal, o su reconocimiento, interrumpen la
prescripción contra el fiador, haciéndose valer el principio de las obligaciones principales y accesorias. El
reclamo hecho directamente contra el fiador no causa efectos contra el deudor.
Art. 3997: “La demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de su obligación,
interrumpe la prescripción contra el fiador; pero la demanda interpuesta contra el fiador, o su
reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripción de la obligación principal”.
 Interrupción natural.
Es una de las formas de interrupción de la prescripción y solo surte efectos para la prescripción
adquisitiva. La interrupción natural consiste en la privación de la posesión durante un año o más a quien
pretende prescribir. En los casos de las servidumbres que resultan prescriptibles o extinguen por su falta de
uso, el hecho de su ejercicio sirve para producir el efecto interruptivo.
 Interrupción civil.
Es la otra forma de interrumpir la prestación y corresponde tanto a la adquisitiva como a la liberatoria.
En la legislación nacional solo son causas de interrupción civil de la prescripción:
» La demanda judicial civil (Art. 3986): responde a un acto de voluntad formal del acreedor
enderezado a ejercitar o conservar su derecho. Ese acto debe tener como objeto el derecho del titular y se
dirigido hacia quien se encuentra vinculado.
En el derecho civil es siempre un acto judicial y por ende formal. Las acciones extrajudiciales, como los
reclamos, interpelaciones, constitución en mora, intimaciones administrativas, etc., nunca pueden motivar,
en el ámbito del derecho civil, un efecto interruptor de la prescripción.
En el campo del derecho administrativo se ha admitido que la interrumpe el reclamo previo y necesario
hecho en sede extrajudicial (que algunas leyes exigen para luego promover la demanda).
En derecho laboral, se establece que los reclamos administrativos realizados por el empleado
“interrumpen” la prescripción.
El concepto de demanda judicial a los fines interruptivos, es amplio y no queda circunscripto a lo que los
códigos de procedimientos civiles entienden como “demanda”, sino que abarca todo reclamo en justicia que
lleve a exigir el cumplimiento del derecho. Así, la jurisprudencia entiende que se asimilan a la “demanda”:
· El pedido de que se le otorgue al actor el beneficio para litigar sin gastos.
· La solicitud por parte del demandante de la declaración de legítimo abono de su crédito en la sucesión
del deudor.
· La prestación en el concurso reclamando la verificación de un crédito.
· La solicitud de un embargo previo a la propia demanda.
· Oponer la compensación; etc.
Es decir, siempre que sea judicial y esté enderezada la voluntad hacia el reclamo del reconocimiento o
conservación del derecho.

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Es importante señalar que, salvo las excepciones anotadas, la demanda aprovecha y perjudica solo a
quien la pruebe o a sus sucesores, o hacia quien se dirige o a sus causahabientes. Si el demandado no
queda individualizado, directa o indirectamente, no es posible alegar la interrupción.
La ley argentina establece, en el Art. 3986, que la demanda es igualmente interruptiva cuando es:
· Promovida ante juez competente: tal como lo dispone el CC francés, italiano y portugués y también en
nuestra legislación se admite que la demanda interpuesta ante un juez incompetente produce plenos
efectos; con ello se resaltar que lo importante no es el proceso judicial sino la voluntad del titular del
derecho expresada in iudicio (ver procedimiento formulario del derecho romano). Declarada la
incompetencia, generalmente el juez envía las actuaciones a quien considera que debe entender, y allí se
continúa con el trámite.
· Defectuosa: antes de la reforma de 1968, el Art. 3986 decía “aunque sea nula por defecto de forma” y
la ley 17.711 sustituyó dicha frase con la palabra “defectuosa”. Si bien pareciera ser lo mismo, el texto de
Vélez Sársfield parece más claro. En principio, la demanda nula nunca puede producir el efecto de
interrumpir la prescripción; por ejemplo, si no se acompañó el instrumento del poder invocado, o no fue
firmada, o se incumple algún otro requisito esencial. En cambio, cuando se infringen algunas formas no
sustanciales, que son subsanables inmediatamente, esa demanda interrumpe la prescripción; por ejemplo, si
se omite acompañar la cantidad de copias que exige la ley procesal, o no se puso el sello aclaratorio a la
firma del abogado, o no se suscribieron las copias, etc.
· El demandante resulta incapaz: cuando el actor es incapaz, la demanda es nula, y por lo tanto no
produce ningún efecto. En virtud de ello es difícil entender qué quiso significar el Art. 3986 cuando otorga
posibilidad interruptiva al reclamo judicial hecho por un incapaz. Algunos autores, como Spota, intentan una
explicación diferenciando entre incapaces como los menores adultos o emancipados, quienes al demandar
interrumpen, y aquellos que carecen de discernimiento, como los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito o los alienados mentales que prevé el Art. 54.
• Notificación de la demanda: la mayoría de las legislaciones da solamente eficacia interruptiva a la
demanda notificada. No se contenta con la interposición, sino que exige pone en conocimiento de la
contraparte la voluntad de ejercitar ese derecho. Por ejemplo, el CC español, francés, italiano y portugués.
Entres nuestros autores hay casi uniformidad de opiniones, a las que adhiere Compagnucci, que
entienden como bastante con la presentación de la demanda sin necesidad de su anoticiamiento al
demandado. El Art. 3986 no impone dicho requisito, pues existen otros medios que no se modifican y se
equiparan con la demanda; además, hay una cuestión práctica; si se pide la citación y el emplazamiento del
demandado, y luego no se impulsa la acción, transcurren los períodos que imponen los códigos de
procedimiento y deviene la caducidad de la instancia, con las consecuencias que ello importa.
• Casos en que la demanda no interrumpe: el Art. 3987 dispone que la promoción de la demanda no
tiene efectos de interrumpir la prescripción cuando:
· Se desiste: en el proceso civil se puede desistir tanto de la pretensión procesal como de la acción y del
derecho. Cuando se desiste solo del procedimiento queda indemne la acción y los códigos de procedimiento
civiles cuando se hubiera ya dado traslado de la demanda, exigen que para que produzca efectos es
necesaria la conformidad de la contraparte. Al único “desistimiento” al que se refiere a ley es al de la
pretensión en juicio, porque el otro significa una renuncia al derecho y en ese caso la interrupción o no de la
prescripción carece de todo interés.
· Caduca la instancia procesal: la perención o caducidad de la instancia es una sanción a la inactividad
procesal por no impulsar el juicio hacia su destino final, que es la sentencia. Declarada la perención, a
pedido de parte o de oficio, la demanda no produce los efectos previstos en el 3986.
· El demandado es absuelto: si se trata de un juicio pleno, es decir, de amplio debate y el demandado es
absuelto en razón de considerárselo no obligado, la sentencia absolutoria hace cosa juzgada y este el mejor
fundamento en su futura defensa.
En cambio, el Art. 3987 se refiere a la absolución recaída en un proceso ejecutivo, es decir, cuando la
absolución no es sobre el fondo o la sustancia del derecho que vincula a las partes y permite la instauración
de un nuevo proceso.
» El reconocimiento (Art. 3989): el reconocimiento, expreso o tácito, del deudor constituye una
exteriorización de la voluntad que muestra la acción del obligado.
Art. 3989: “La prescripción es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el
poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía”.
El reconocimiento es un acto emanado del sujeto y la especie de sanción que impone la ley mediante el
efecto interruptivo tiende a moralizar la prescripción. No es posible admitir que quien actúa de una
determinada manera (reconoce), utilice luego la prescripción para no cumplir y la doctrina de los propios
actos, pues aquel que con su conducta anterior hace que el acreedor confíe en que no usará de la
prescripción, no puede contradecirla con posterioridad.
El reconocimiento debe ser realizado por persona con plena capacidad; produce sus efectos
instantáneamente y tiene la característica de que a partir de ese momento comienzo a correr un nuevo plazo
de prescripción.
» El compromiso arbitral hecho en escritura pública (Art. 3988): implica que la cuestión entre las
partes quedará a la decisión del árbitro.
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Art. 3988: “El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad
a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción”.
De ello se infiere que el titular del derecho reclama y el obligado reconoce. Solo se quita la jurisdicción
natural la decisión de la controversia.
En este caso de interrupción aparecen unidos los dos supuestos anteriores.
Si las partes deciden someter la cuestión a la decisión de árbitros iuris, o a la de amigables
componedores, y celebran un compromiso arbitral, se entiende que el acreedor casi promueve una demanda
y el deudor efectúa un reconocimiento. El Art. 3988 refiriéndose a la prescripción adquisitiva infiriere de su
texto que es extensible a la liberatoria.
Algunos autores, como Salvat, interpretan que la escritura pública es un requisito ineludible, pero la
mayoría, entre los que se encuentran Spota, Trigo Represas, Argarañás, Borda, Alterini, etc., basta con el
instrumento privado.
La interrupción se mantiene hasta el dictado de la sentencia arbitral y de ahí en más comenzará a correr
un nuevo término de prescripción.

 Momento procesal de para invocar la prescripción.

Antes de la reforma de la ley 17.711, en el Art. 3962 disponía que la prescripción podía ser opuesta en
cualquier instancia y en todo estado de juicio hasta que la sentencia hubiera quedado firme; tenía una sola
limitación cuando se la invocaba en la segunda instancia, pues era necesario que se fundara en prueba ya
producida en la primera instancia.
El nuevo texto del Art. 3962 es el siguiente:
Art. 3962: “La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el
juicio que haga quien intente oponerla”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
Ahora el reclamado tiene una sola oportunidad hacer valer la prescripción: al contestar la demanda o en
su primera presentación al juicio. Lo último ha sembrado algunas dudas, pues hay supuestos en los cuales el
demandado comparece al proceso antes de contestar la demanda, por ejemplo, si se lo cita a los efectos de
controlar una prueba anticipada, o a la declaración de testigos cuando el actor solicita un beneficio para
litigar sin gastos, etc. Pero es evidente que no es en ese momento cuando debe oponer la excepción.
Si la primera presentación al juicio fue con la contestación de la demanda, no hay duda alguna de que
allí debe hacer valer la prescripción. Los interrogantes aparecen en los supuestos en que la ley procesal
otorga 10 días para oponer excepciones y 15 para contestar la demanda y cuando el demandado es
declarado rebelde y más tarde acude al pleito haciendo cesar el estado de rebeldía.
Para el primer supuesto, en la ley procesal de la Pcia. de Bs. As., la prescripción debe alegarse al oponer
las excepciones, es decir, dentro de los primeros 10 días. En la jurisdicción nacional y luego de diferentes
pronunciamientos, la Cámara Nacional Civil resolvió en el plenario del 5 de diciembre de 1990 que es posible
dejar la prescripción para el momento de contestar la demanda.
En consideración al declarado rebelde que viene al juicio, algunos autores consideran que puede oponer
la prescripción en ese momento, ya que sería su primera presentación en el proceso. Otra postura, con la
que coincide Compagnucci, entiende que ello no es posible, pues no se puede premiar a quien desoye la
obligación de concurrir a la jurisdicción. Cuando la ley habla de “primera presentación” no lo hace en un
sentido práctico, sino estrictamente jurídico; significa que es la primera vez que la normativa impone la
comparecencia al proceso, no cuando alguien caprichosamente hace su presentación, sino al tiempo en que
está legalmente obligado.

 Prohibición de suplir de oficio la prescripción y el principio “iura novit curia”.

La prescripción debe ser invocada por la parte que se opone a la demanda y no pude nunca el juez
actuar de oficio y declararla. El Art. 3964, siguiendo las enseñanzas del CC francés, del italiano y brasileño,
consagra ese principio.
Art. 3.964: “El juez no puede suplir de oficio la prescripción”.
Las razones de esta solución están expuestas en la nota al artículo citado y allí se habla del “deber de
conciencia”, que a veces impide oponer la prescripción o la necesidad de demostrar ciertos hechos que el
juez no puede suplir; además, el proceso civil de tipo dispositivo le impide al juzgador avanzar sobre las
facultades de las partes.
Ante esta solución legal, cabe el interrogante de si el juez puede aplicar la regla iura novit curia (es
decir, que él dice el derecho y las partes aportan los hechos) cuando se alega la prescripción sin cita jurídica
precisa, o la referencia es incorrecta en cuanto al artículo mencionado, o bien se la invocó erróneamente.
Por ejemplo, el demandado opone la excepción de prescripción de 10 años. A ello agregamos que,
probablemente, en ese pleito de los 10 años no habían transcurrido, por algún hecho interruptivo o que
suspendió su curso, pero sí se había cumplido los 5 años.
En este caso, el problema reside en saber si el juez puede apartarse del derecho de la parte, en virtud
del principio procesal expuesto, o si debe ajustarse estrictamente a lo establecido en el Art. 3964; esto es, si
está facultado para declarar en su sentencia que la pretensión estaba prescripta porque aun cuando no
hubiesen transcurrido los 10 años, pasaron 5 que correspondían.
Compagnucci cree, siguiendo una opinión que no es mayoritaria, que mientras el juzgador no lesione el
derecho de defensa del demandado no supla prueba no aportada al expediente, puede declarar la
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prescripción que corresponda (Salas, Trigo Represas y Galli). El resto de los autores se atiene a un criterio
amplio que posibilidad que siempre se declare la prescripción, aún apartándose del dicho del excepcionante
(Spota, Colmo, Acuña Anzorena, Argarañás, Salvat, etc.).

 Acción declarativa de prescripción.

La prescripción está definida, en el Art. 3949, como una excepción, por lo cual puede inferirse que solo
obra como un medio defensivo. A pesar de ello, es hoy opinión corriente que esa afirmativa no puede
impedir que se la use para promover una acción declarativa cuando exista un verdadero “interés legítimo” en
quien reclame que un juez declare que el derecho está prescripto. No hay prohibición en la ley, y la
prescripción viene a integrar un derecho potestativo del obligado que no ofrece impedimento a que se la use
también para demandar.
Así, se acepta el reclamo de la prescripción de crédito fiscales por impuestos o tasas para liberar
certificaciones y permitir la transmisión del dominio de un inmueble, o para cancelar una hipoteca o prenda,
que gravaba un bien, o la extinción de una servidumbre o de un usufructo con la consiguiente inscripción en
el Registro de la Propiedad, etc.

 Prescripción y autonomía de la voluntad.

El principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada, que es casi una regla inexorable en el
derecho civil, sufre en materia de prescripción algunas mitigaciones. Y ello se observa en relación con la
renuncia y la modificación convencional a los plazos de prescripción.
 Renuncia convencional de los plazos.
Con respecto a la renuncia de la prescripción es necesario diferenciar dos aspectos: la renuncia
anticipada y la que corresponde a la ya cumplida. El Art. 3965 resuelve ambas cuestiones:
Art. 3965: “Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho
de prescribir para lo sucesivo”.
De allí, surge que es nula toda cláusula que acuerde la renuncia anticipada de la prescripción, porque es
materia del interés público que excede el individual y viene a amparar el derecho de los deudores, pues lo
contrario importaría, en los hechos, que la prescripción quedaría borrada de las relaciones convencionales,
especialmente en las contrataciones de cláusulas predispuestas.
La situación de la prescripción ya ganada es diferentes, pues es un derecho integrado en cabeza de su
titular y es su potestad abdicarlo o no. Esta renuncia, que como todas, puede ser expresa o tácita, es visible
en ese último sentido cuando el demandado no hace valer la prescripción en el juicio. Para renunciar, es
necesario tener capacidad de disponer (ver nota al Art. 3965). Los representantes legales pueden renunciar
cuando están autorizados para dar en forma gratuita los derechos de sus representados. Los representantes
voluntarios necesitan poderes especiales.
El Art. 3963, en concordancia con lo dispuesto en los Art. 964 y 1196, prevé que los acreedores pueden
valer la prescripción y oponerla, a pesar de la renuncia (expresa o tácita) hecha por el deudor.
 Modificación convencional de los plazos.
Si no es posible la renuncia anticipada a la prescripción futura, tampoco se pueden modificar sus plazos.
Cualquier cláusula en ese sentido, ya sea abreviando o ampliando los términos, es nula.
Algunos importantes autores entienden que la disminución convencional de los plazos que beneficia a los
deudores y no afecta al orden público sería una condición contractual válida. Compagnucci considera que ni
la ampliación ni la disminución de términos deben admitirse y toda convención en ese sentido es ineficaz.
Uno y otro supuesto configuran el fruto de la imposición de alguna de las partes, y es digno de considerarse
aquello de que “no siempre el deudor es la parte débil de contrato”.

 Plazos de prescripción.
En el CC hay gran variedad de términos de prescripción, que van desde un máximo de 20 años a un
mínimo de 3 meses. Es tarea del legislador establecer esta multiplicidad de plazos.
El término común para los derechos personales o créditos, es de 10 años; antes de la reforma se
distinguía, tal como lo hacía el derecho romano, según fuera entre ausentes (20 años) o entre presentes (10
años). La ley 17.711 unificó los términos en 10 años. Así lo indica el Art. 4023:
Art. 4023: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición
especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no
estuviere previsto un plazo menor”.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/’68.)
(Aclaración: Por art. 1° de la Ley N° 17.940 B.O. 4/11/1968, se sustituyen las palabras "sea absoluta o
relativa" por "trátese de actos nulos o anulables".)
Es ésta la prescripción liberatoria común del derecho civil patrimonial, y algo importante surge de ello:
cuando no hubiere un término especial de prescripción debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 4023.
El resto de los términos de prescripción se sintetiza en lo siguiente:
 De veinte años: corresponde a la acción de petición de herencia y a la del deudor para solicitar la
restitución de la cosa dada en la prenda después de cumplida la prestación principal (Art. 4020).
 De diez años: además de lo que establece el Art. 4023, la acción de los hijos y sucesores del declarado
ausente para hacer valer sus derechos (Art. 4024); las que surgen de las relaciones de tutela (Art. 4025)
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vinculadas con las cuentas de la tutela; la garantía de evicción en la partición hereditaria; y la sentencia que
hace cosa juzgada.
 De cinco años: las acciones que dimanan de obligaciones cumplimiento periódico (Art. 4027); como el
pago de intereses, alquileres, tasas, pensiones, expensas comunes en la propiedad horizontal, etc.; la de los
honorarios de los abogados que continúan actuando en el juicio no concluido (Art. 4032) y la de nulidad por
lesión subjetiva.
 De cuatro años: la acción de los herederos por reducción en lo que excede la legítima disponible (Art.
4028).
 De dos años: la acción derivada de la responsabilidad extracontractual (Art. 4027); la nulidad por vicios
de la voluntad, falsa causa o simulación entre países (Art. 4030); los honorarios de abogados o procuradores
no regulados en los juicios terminados o donde estos dejaron de intervenir y la de escribanos, médicos,
dentistas, farmacéuticos y profesiones similares (Art. 4032).
 De un año: la acción revocatoria (Art. 4033); la acción de revocación de una donación o legado por
injurias causadas al donante o testador (Art. 4034); la de hoteleros, fonderos, dueños de pensiones o
colegios por cobro de sus créditos (Art. 4035); como también la de maestros artesanos y proveedores de
cosas.
 De seis meses: la acción del comprador para solicitar la resolución del contrato o reclamar indemnización
de los daños por servidumbres no aparentes que sufra la cosa transmitida (Art. 4040).
 De tres meses: la acción para solicitar la resolución del contrato o disminución del precio en virtud de los
vicios redhibitorios (Art. 4041).

 Extinción general de las obligaciones. Efectos del concurso.

Una manera de conclusión de todas las obligaciones del deudor se produce por medio del concurso,
cuando en el proceso universal se realiza un concordato, o por la cesión de todos los bienes.
Es posible adelantar que en estos supuesto, y como corresponde a todo proceso universal, es todo el
patrimonio el que se afecta, y la extinción de todas las obligaciones, a diferencia de lo previsto en el Art.
724, donde solo se prevén obligaciones individuales consideradas.
Como antecedentes legislativos tenemos, hasta el año 1972, la ley 11.077, que previó la llamada
“adjudicación de bienes”, donde los acreedores tenían facultad de atribuirse los bienes del obligado pasando
a ser los nuevos titulares de dominio y consiguientemente, el deudor concluía con sus obligaciones.
En el año 1972, la ley 19.551, que reguló los concursos civiles y comerciales, derogó la ley 11.077 y
estableció el llamado “acuerdo por cesión de bienes” como una forma de concordato preventivo, donde el
deudor podría proponer la cesión de la totalidad o parte de sus bienes a sus acreedores, siendo ésta una
manera de extinguir todas las obligaciones, que para la opinión más generalizada tenía naturaleza similar a
la dación en pago (Trigo Represas, Alterini, López Cabana, etc.). La ley preveía todo un procedimiento, por
el cual quedaban extinguidos todos los créditos, liberado el deudor y asumían los acreedores el carácter de
copropietarios o socios en lo recibido.

 Nuevo sistema de la ley 24.522. Acuerdos.

Durante 1995, se sancionó una nueva ley de concursos y quiebras 24.522. Esta normativa produjo
cambios trascendentes en la legislación sobre la quiebra cuyo estudio detallado corresponde al curso
correspondiente.
Establece dos tipos de acuerdos entre el deudor y sus acreedores: judicial y extrajudicial.
 Acuerdo judicial (Art. 43).
Mediante este acuerdo, que se realiza a propuesta del deudor, es posible que se ofrezca una quita,
espera, o ambas, o cesión de los bienes, constitución de sociedades con los acreedores quirografarios,
reorganización de la sociedad, administración de todos o parte de los bienes del concursado, emisión de
obligaciones negociables, o de debentures, etc.
El deudor debe formar, por lo menos, tres categorías entre sus acreedores verificados y declarados
admisibles, y considerando los importe verificados y la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los
créditos (Art. 41).
La ley prevé un plazo y mayorías necesarias para la aceptación del acuerdo y dispone que aceptado el
mismo y no impugnado (Art. 51) debe ser homologado. Es importante señalar que el Art. 55 dispone que el
concordato homologado importa la novación (extinción) de todas las obligaciones anteriores por su origen y
causa y por lo tanto produce efectos con relación a todos los acreedores quirografarios que se hayan o no
prestado en juicio (Art. 56). Mediante lo cual es posible ver que el acuerdo homologado extingue, por
novación, todas las obligaciones pretéritas.
Art. 41 – ley 24.522: Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías. Dentro de los DIEZ (10)
días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe
presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los
acreedores verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el
carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su
agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo.
La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en 3 categorías:

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quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías
dentro de estos últimos.
Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de
sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.
Art. 43 – ley 24.522: Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo. Dentro de los 90 días desde que
quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que
el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los 30 días del plazo
ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por
categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45.
Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución
de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la
sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de
obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre
bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores
laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga
con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les
formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada
categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría,
entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar
su adhesión a la propuesta. La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor.
Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente
calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.
Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de
alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al 30% de su crédito.
A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en
audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se
encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial.
La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al 20% del crédito, y los acreedores laborales que hubieran
renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo
privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado
favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo
preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando
la misma en el expediente con una anticipación no menor a 20 días del vencimiento del plazo de exclusividad. Si
no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el art. 48.
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la Junta
Informativa prevista en el artículo 45, penúltimo párrafo.
Art. 51 – ley 24.522: Resolución. Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución
que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y
aquellas en que tenga participación el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el procedimiento previsto
en el art. 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este
procedimiento. Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son
apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor
impugnante.
Art. 55 – ley 24.522: Novación. En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del
fiador ni de los codeudores solidarios.
Art. 56 – ley 24.522: Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de
todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque
no hayan participado en el procedimiento. También produce iguales efectos respecto de los acreedores
privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los
beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría.
Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición
del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores
comprendidos en él.
Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran
solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados. El pedido de verificación tardía debe deducirse por
incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los
dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante
un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el
pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en
el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.
Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del
concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. Cuando la verificación
tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor,
debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Los acreedores verificados
tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez
fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.

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 Acuerdo extrajudicial (Art. 69).

Contemplado en el Art. 69, lo concierta el deudor con sus acreedores, y debe demostrar esa
conformidad mediante prueba escrita con firma certificada. Obliga, como cualquier contrato (aun cuando no
se homologue), y las partes son libres de acordar las condiciones que mejor consideren, con los límites para
su homologación previstos en el Art. 72. Para ello, se exige que esté suscripto por la mayoría de los
acreedores que representen las dos terceras partes del pasivo total (quirografarios y privilegiados). La
homologación produce un pleno efecto, oponible a los acreedores que no participaron del convenio (Art. 76).
Art. 69 – ley 24.522: Legitimado. El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades
económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a
homologación judicial.
Art. 72 – ley 24.522: Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse
al juez competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3º, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos
debidamente certificados por contador público nacional:
1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas
seguidas para su valuación;
2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos,
codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no
existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación;
3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su
radicación;
4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del
último folio utilizado a la fecha del instrumento;
5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que
representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor.
Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido
patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21
Art. 76 – ley 24.522: Efectos de la homologación. El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de
esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones
III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley.

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Bolilla 21

● Responsabilidad Civil.
 Responsabilidad civil extracontractual.
Enseñan los hermanos Mazeaud que el término “responsabilidad”, si bien tiene un uso corriente y
conocido en nuestros días, no aparece en la sobras de Domat, ni en las de Pothier; fue tomado de los
ingleses por los filósofos del siglo XVIII, especialmente por Necker. El CC francés, al igual que el argentino,
no se refieren a él sino accidentalmente, ya que en el terreno de lo extracontractual solo se habla de
“hechos ilícitos” (Arts. 1066 a 1136).
La relación entre quien causa un daño y su víctima encierra la problemática de la responsabilidad, si bien
a veces la ley va un poco más allá y contempla situaciones que no se brindan en la bipolaridad diagramada,
con ello se trata de dar debida respuesta a fenómenos sociales ineludibles.
Luego de una larga evolución histórica, en los últimos tiempos, toda la cuestión vinculada con la
responsabilidad civil ha adquirido una cierta autonomía y quizá sea la responsabilidad extracontractual la que
ha tenido un mayor desarrollo y una gran preocupación doctrinaria. Y ello por el incremento de los casos
bajo juzgamiento y la mayor incidencia social en la consecuencia de sus hechos.
Tanto la responsabilidad extracontractual, como la contractual tienen elementos comunes, como la
culpa, el daño, etc.
En los últimos años, especialmente en nuestro país, son numerosas las obras jurídicas dedicadas a la
responsabilidad extracontractual, donde se destacan valiosísimos aportes, tanto individuales como colectivos.
En los congresos y jornadas de estudio del derecho privado, la responsabilidad civil ha tenido una recepción
importante y una injerencia mayúscula. Quizá los sentimientos y conductas de la vida corriente, ante el
incremento de riesgos y sus daños consecuentes, los comportamientos a veces desaprensivos de algunas
personas, el moderno tráfico de masas, y otros factores no menos relevantes, han contribuido a este
torrente de responsabilidad civil.
Responsabilidad viene de “responder”, del latín responderé, que significa contestar o satisfacer. Para la
temática en estudio, ser responsable quiere decir tener que afrontar una indemnización de contenido
económico a favor de otra persona. en la responsabilidad civil, siempre el contenido de la pretensión se
identifica con la reparación económica. La prestación tiene sobre sí el requisito de lo patrimonial. El CC tiene
una norma básica, que define a la responsabilidad civil por el hecho propio e importa una regula de buen
comportamiento. Así, el Art. 1109 dice:
Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil.
Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una
parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”. (Párrafo incorporado por art.
1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.).
La responsabilidad civil extracontractual tiene, como característica, que es una fuente obligacional en la
que, entre las partes, no existe un vínculo jurídico previo al hecho que da vida a la relación. La obligación
tiene origen a partir de la circunstancia dañosa que origina ese tipo de vínculo jurídico.

 Evolución histórica.
 Primeros antecedentes.
Los pueblos primitivos consideraron las penas como equivalentes al daño y, muchas veces, sin que
interesara el autor, la responsabilidad se hacía colectiva. En el Cód. de Hammurabi y en la leyes de Manú, se
aplicó “la ley del talión”, que era una especie de venganza privada, pero con el límite objetivo de la
proporción del castigo a la materialidad de la ofensa (“ojo por ojo y diente por diente”). Con el desarrollo de
la civilización comienza a modificarse el concepto del agravio al honor y, consecuentemente, se mitigan las
sanciones. La víctima, como resultado de un acuerdo, acepta sumas de dinero para perdonar a su adversario
y de esa forma nacen las “composiciones voluntarias”. Con el tiempo y por el imperio de la autoridad, esas
composiciones se convierten en obligatorias. Es posible afirmar que así “la venganza privada se transforma
en reparación”.
 Derecho comparado: derecho romano.
En él, se distinguió los derechos que surgen de un delito público y los que nacen de un delito privado. La
ley de las XII Tablas inicia la época de las composiciones legales, aunque manteniendo secuelas de las
voluntarias. De ahí que la mayoría de los autores sostiene que el derecho romano no logra diferenciar entre
“pena y reparación”, confundiendo la responsabilidad civil con la penal. No hay un principio general que diga
“quien causa un daño debe repararlo”.
Con la sanción de la Lex Aquilia, se produce un importante avance, pues tanto el pretor como los
jurisconsultos tratan de extender los casos previstos en el texto legal. El pretor concediendo actio utilis y los
jurisconsultos dando a la noción de damnun (atentado material contra una cosa), el criterio del perjuicio,
teniendo en consideración solo los casos concretos allí consignados.
Para extender la responsabilidad más allá de lo dispuesto en la ley Aquilia, por no encuadrar la conducta
del autor en alguno de los supuestos previstos, solo se lo convertía en deudor cuando calificaba su conducta

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como que “había obrado como si fuera un delito”, es decir, un “cuasi ex delito”. Estos supuestos recién con
Justiniano se transforman en una de las fuentes de las obligaciones.
Otra característica de esa etapa de la vida jurídica es la ausencia notoria de diferenciación entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual; ello se produce como consecuencia de mezclar al delito
penal con la responsabilidad civil; por ejemplo, la Ley de las XII Tablas preveía que, tanto en las relaciones
contractuales como en las extracontractuales, muchas acciones se sancionaran con el doble o el triple del
daño causado.
 Derecho comparado: antiguo derecho germano.
En el antiguo derecho germano, existían dos tipos de venganzas privadas:
» La de “sangre”: era la acción que tenían los familiares de la víctima contra el autor del daño.
» La de “negación de la paz”: consistente en la persecución y el exilio del culpable.
Estas acciones fueron reemplazadas por castigos como el pago de una suma indemnizatoria y una
sanción similar a esta pero que se hacía efectiva a favor de la familia de perjudicado. También hubo una
forma indemnizatoria a favor de toda comunidad a la que pertenecía el dañado (fredegeld).
Algunos afirman que en los principios del antiguo derecho germano, con la ley sálica, Sajonia y el edicto
de Rotario, se ignoró el concepto de culpa y la relación entre el daño y su reparación. La influencia posterior
del derecho romano, fundamentalmente de la ley Aquilia, incorpora la noción de culpabilidad y el principio
nul ne droit être punir sans coulpe (ningún derecho se castiga sin culpa).
 Derecho comparado: antiguo derecho francés.
El derecho francés anterior a la codificación fue una conjunción del derecho romano y las leyes bárbaras.
Al principio se mantiene la confusión entre pena y reparación, pero ya en los siglos XII y XIII se diferencian
los delitos públicos de los privados; en los primeros es la víctima y el ministerio público quienes persiguen la
reparación y en los segundos esa acción solo pertenece al perjudicado.
Recién con la obra de Domat (siglo XVII) se inicia una concepción uniforme y coherente de la
responsabilidad civil. Este jurista hereda las influencias del derecho romano y de la moral cristiana; ello
imbuye (empapa de ideas) en toda su ideología y logra dar así a la responsabilidad civil un contenido ético
del que carecía anteriormente. Las concepciones de Domat, que continúa magistralmente Pothier,
constituyen la fuente directa del CC francés de 1804.
En su libro Les lois civiles dans leur ordre natural (Las leyes civiles en su orden natural), Domat separa la
sanción penal de la reparación civil y afirma que la primera está debidamente asegurada por el Estado,
mientras que la segunda solo interesa a los particulares. También diferencia entre la culpa que surge de los
compromisos contractuales y aquellos daños causados por negligencia (ej.: quien arroja agua por una
ventana y estropea un traje o los provocados por animales mal guardados). De esa manera se va elaborando
el principio que sostiene que existe un compromiso general de no causar mal a nadie, y que quienes
ocasionen algún daño por su culpa, se encuentran obligados a repararlo.
En el siglo XVIII, Pothier, contemplando las ideas de Domat, distingue entre el delito como daño
causado por dolo o malicia y el cuasidelito, hecho por el cual una persona sin malicia, pero con imprudencia
o culpa no excusable, causa algún perjuicio a otro.
 Derecho comparado: el CC francés.
El CC francés separa la llamada “culpa” (responsabilidad contractual), de aquella referida a los “delitos o
cuasidelitos” (extracontractual). El CC francés ha sido fuente inspiradora de la codificación del siglo XIX, e
influencia directa en nuestra ley civil. El CC se inspira en tres conceptos:
» El universalismo o universalidad: propuesto por el mismo Napoleón, aparece en la concepción de
Domat, en el enunciado de que “todo aquel que por su culpa o negligencia causa un daño debe repararlo”.
Así, se indica una regla natural y permanente a la par que universal y eterna. Es un principio moral que está
entre esas verdades intangibles y en la naturaleza de todos los hombres.
» El individualismo: se funda en que la responsabilidad pierde su carácter grupal y, no es más
colectiva; se está siempre ante un conflicto y litigio entre individuos.
» La moralidad: fue propuesta por los juristas que dieron base a esta legislación, reiterada en las ideas
de quienes presentaran el Código a la Asamblea. Ello lleva a colocar la noción de culpa en el centro de la
responsabilidad civil.
 El CC argentino: metodología.
En lo referente a la responsabilidad civil en general, el CC argentino sigue los lineamientos del francés y
elementos diferenciadores, tomados generalmente de la obra de los juristas Aubry y Rau, Freitas y del
proyecto de García Goyena para el derecho español.
La responsabilidad civil extracontractual está legislada en los Arts. 1066 a 1136 (Libro II, Sección II,
Título VIII y IX: “De los actos ilícitos”; “De los hechos ilícitos”. Allí, Vélez Sársfield trató todo lo relativo a la
responsabilidad por los delitos y cuasidelito (por hecho propio, por el hecho ajeno, por las cosas), y las
acciones y relación entre la sentencia penal y la civil.
En cuanto a la responsabilidad contractual, no tiene en nuestra legislación una diferenciación clara y
ordenada; los autores clásicos la analizan como “efectos de las obligaciones “, y está en la parte general del
Libro II, con normas dispersas. Asimismo, al tratar cada contrato se enuncian disposiciones que hacen a la
consecuencia jurídica del incumplimiento.

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 Elementos de la responsabilidad civil.

Tanto para la responsabilidad contractual como para la extracontractual deben reunirse varios
elementos, cuya suma dé como resultado la carga de responder.
Si bien sobre la cantidad de elementos necesarios no existe opinión unánime, se considera que son los
siguientes:
 Daño causado: Bolilla 22.
 Relación causal: ver más debajo en esta Bolilla.
 Imputabilidad: ver más debajo en esta Bolilla.
 Factor de atribución (culpa, riesgo u otro factor de imputación): la tesis del riesgo u otras tesis se
exponen en Bolilla 23 (fundamento de la responsabilidad civil). La culpa esta legislada en las reglas de
responsabilidad contractual
 Acción humana antijurídica o ilícita: esta se encuentra en las disposiciones de los hechos ilícitos (Art.
1066 y 1067).
El concepto de antijuricidad no es uniforme en la opinión de los autores. Se la define como el acto
contrario al derecho objetivo, considerado en una concepción totalizadora del plexo (red) normativo.
La antijuricidad o ilicitud surge por la conformidad entre el accionar humano y el ordenamiento jurídico
pleno, ya que algunos actos pueden estar prohibidos por una norma (ej.: no matar), y permitidos por otra
(legítima defensa), y de ahí que no sería posible calificarlos como antijurídicos.
La doctrina alemana entiende que se trata de una “lesión o creación de riesgos de intereses
jurídicamente reconocidos por acciones contrarias a mandatos o prohibiciones del ordenamiento”.
Entre nosotros, Orgaz sostiene que es “la contrariedad del acto positivo o negativo, con las normas de
un sistema dado de derecho, entrañando una relación entre el hombre y la ley”.
La antijuricidad puede ser:
» Formal y material: la antijuridicidad formal, muy propia del derecho penal, consiste en la acción u
omisión contraria a una norma legal predeerminada; es decir, solo cuando exista una disposición legal que
imponga una conducta u omisión se está en presencia de una ilicitud formal. En el derecho civil siguen esta
tesis Salvat, Machado y Llerena, quienes fundándose en el principio constitucional de que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe, identifican antijuricidad con
ilegalidad. Por otra parte, el criterio de “antijuridicidad material” amplía el horizonte y se extiende más allá
del concepto de ilegalidad. Antijurídica es la conducta u omisión que es contraria a la ley, al orden público y
a las buenas costumbres y para algunos, la que crea riesgos con peligro de daño a terceros. También
incluyen dentro del contexto de la totalidad normativa a las relaciones contractuales; por lo que el
incumplimiento del deudor a la obligación impuesta en la relación contractual es también un presupuesto de
actividad antijurídica.
» Objetiva y subjetiva: hay antijuricidad objetiva cuando la disconformidad entre la acción u omisión y
el orden jurídico se encuentra divorciada de las características y voluntades de los sujetos. Ni la voluntad, ni
el elemento subjetivo de la culpabilidad, ni el daño, no son necesarios para que aparezca este tipo de ilicitud.
Hay autores que piensan que la ilicitud tiene un carácter eminentemente subjetivo, pues se exige que el
acto sea voluntario y que además se sumen los elementos integrantes de la responsabilidad civil, como son
el daño y la culpabilidad. Se fundan en que carecería de sentido una legislación que contratara lo ilícito y lo
dejara sin sanción.
Además, para que los actos surtan sus efectos siempre se les exige la voluntariedad en el obrar.
Este debate gira en torno a lo que disponen los Arts. 1066 y 1067; esto es, se discute sobre si el sistema
de la ley argentina es el de la ilicitud objetiva o el de la ilicitud subjetiva. No hay dudas de que la ilicitud se
independiza de las circunstancias personales de quienes intervienen, es decir, el criterio válido es de ilicitud
objetiva, y así surge el Art. 1066. En cuanto a lo dispuesto en el Art. 1067 habla de la posibilidad de ser el
acto punible o castigable civilmente, para lo cual es necesaria la voluntariedad, la culpa, el daño, etc. es
decir, todos los elementos para que nazca la responsabilidad.
El criterio de ilicitud objetiva tiene una evidente utilidad práctica; por ejemplo, en los casos de
intervención de menores de 10 años en actos que puedan juzgarse como antijurídicos, o bien cuando un
demente agrede a un tercero, a fin de poder justificar la legítima defensa cuando el atacado daña al insano.
Art. 1066: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por
las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.
Art. 1067: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia”.

 Fundamentos de la responsabilidad civil.

Dar el fundamento de la responsabilidad civil significa contestar al interrogante de “por qué se
responde”, o bien “cuál es la razón que impone afrontar la reparación del daño”. No se trata de una cuestión
de enfoque o punto de vista, sino de poder afirmar ante un daño causado quién es el que lo debe soportar;
si la víctima o el causante. Y el problema queda centrado en la cuestión de si es responsable solo cuando
alguien es culpable; o bien si es posible tener que reparar, aun cuando no se haya obrado con negligencia, si
se adiciona algún otro elemento que fundamente esa carga.

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La cuestión, tomada en abstracto, como directiva genérica y principio casi dogmático, dividió a la
doctrina y enfrentó a los civilistas. Autores franceses como Capitant, los hermanos Mazeaud, Planiol, Ripert,
etc., sostuvieron que la culpa era el único fundamento válido y rescatable de la responsabilidad civil, en base
a “pas de responsabilité sans faute” (ninguna responsabilidad sin culpa).
Otros autores, como Josserand, Demogue y Saleilles, sostuvieron la “teoría del riesgo”, también fundada
en el viejo adagio “quien crea los beneficios y daña, carga con sus consecuencias”. El tema también tuvo eco
entre nuestros autores. Orgaz, Cazeaux, Colombo, Llambías, Galli, Salvat y muchos más, sostuvieron la idea
de la culpa como eje de la responsabilidad; otros como Spota, Mosset Iturraspe y Borda sostuvieron las
concepciones objetivas.
 Fundamento subjetivo: la culpabilidad.
Las razones que ubican a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil se sintetizan en:
• Los antecedentes históricos así la consagraban, especialmente en el derecho romano (ley Aquilia)
• Cuestiones de orden cultural y de tradición que hacen que la conciencia popular entienda como
responsable solo a quien obra mal.
• El aspecto moral que indica que la responsabilidad debe apoyarse sobre las buenas o malas acciones
de los hombres, y tiende a castigar estas últimas para premiar a las primeras.
• Aspectos de orden práctico, ya que se insiste en que no es posible responder a algunas cuestiones,
pues sin culpa no se puede obtener un nexo de causalidad material.
A todo esto se agrega lo que el CC dispone en los Arts. 1067 y 1109, sin perjuicio de lo estipulado en
muchas normas sobre el incumplimiento contractual, donde se hace expresa referencia a la culpabilidad para
decidir el conflicto de la responsabilidad.
Para Compagnucci, la culpa es el principio básico que da fundamento a la responsabilidad civil. Está
consagrada para la responsabilidad por el hecho propio y constituye un punto de referencia de toda la
responsabilidad civil. Los sistemas objetivos tienen una órbita centrada y circunscripta, sin extensión a los
supuestos no previstos.
 Fundamento objetivo.
» Tesis del riesgo.
Una de las tesis objetivas es la “tesis del riesgo”, que viene a dar solución a ciertas consecuencias
dañosas para las cuales se dificulta la indemnización y logra facilitar que las víctimas reciban un
resarcimiento adecuado, aun cuando no puedan demostrar culpas. Mira más al daño que a su autor, y es por
ello que en los últimos tiempos y, por iniciativa de quienes se sienten muy cercanos a estas ideas, se habla
del “derecho de daños”, de la “responsabilidad por daños”, etc.
La teoría del riesgo, también llamada de la “responsabilidad por el resultado” o de la “causalidad
material”, tiene una sencilla ecuación: “todo aquel que con su actividad crea riesgos y recibe beneficios,
debe indemnizar a quienes se perjudican por dicha actividad”; es decir, a quien domina la fuente del riesgo
(empresa o actividad industrial, uso o explotación de maquinarias, etc.) permitida en interés propio, se le
imponen las consecuencias derivadas de la inminencia de producción o causación de daños.
A todo esto se le da como fundamento una concepción solidarista del derecho, que exige que quien
causa daños se obligue a repararlos, a fin de restablecer el equilibrio roto, mediante lo que algunos
denominan “equilibrio de restituciones” y el principio de “justicia conmutativa”, ya que las víctimas no debe
demostrar culpabilidades y así se hace más justa la reparación.
Sintetizando, se puede decir que la “tesis del riesgo” tiene apoyo en dos concretas precisas:
• La creación de riesgo o inminencia del daño.
• El aprovechamiento de determinada actividad por aquel que crea la responsabilidad del perjuicio, que
aparecerá como responsable. De ahí que se afirme “responsable es quien responde”, es decir, quien
materialmente ocasionó el daño.
Esta teoría está receptada en el Art. 1113, párr. 2°, que consagra la responsabilidad causada por el
riesgo o vicio de las cosas inanimadas.
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711
B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable. (Párr. incorporado por art. 1 de la Ley N° 17.711 B.O.26/4/’68. Vigencia: a partir del 1/7/’98)”.
» Tesis de la garantía.
En la doctrina francesa, se distingue la obra del profesor Starck, quien sostuvo que la garantía es el
único fundamento de la responsabilidad civil, por aquello de que la seguridad de las víctimas, su derecho a la
libertad y la imposibilidad de poder demostrar culpabilidades, hace que aquel que viola un derecho ajeno
tenga que garantizar la indemnidad. Se trata de consagrar un derecho individual a la seguridad, e imponer a
sus infractores la obligación de reparar.

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Este argumento, que tiene motivaciones altruistas (comportamiento que aumenta las probabilidades de
supervivencia de otros a costa de una reducción de las propias), sirve para que se imponga a las personas el
carácter de garantes de la seguridad ajena, y proviene de una concepción más justa de la convivencia
humana. Se lo aplica para fundamentar algún tipo de responsabilidad como, por ejemplo, la que corresponde
al comitente por el hecho de sus dependientes.
» Tesis de la objetivación de la culpa o culpa social.
Es una forma de introducir la idea de culpabilidad dentro de las corrientes objetivas. Se inspira en la idea
de solidaridad y permite apreciar si se ha obrado bien o mal, es decir con o sin culpa. Pero ese juzgamiento
no se lo hace con relación a la individualidad de cada ser, sino en correspondencia al orden social y a la
normativa vigente. Cuando la conducta es contraria a los principios generales que dan base al ordenamiento
se considera que hay una objetivación de la culpabilidad. Por ello, se habla de un neutralismo de la culpa
civil y de una culpa sin culpabilidad.
Se podría pensar que esta concepción puede tener asidero (aquello que sirve de ayuda o apoyo en la
adversidad) en los casos de “presunción de culpa” que trae la ley civil, ya que allí se invierte la carga de la
prueba, en virtud de una generalización que hace el legislador basándose en lo que ordinariamente ocurre y
en la reiteración de cosas.

 Evolución: de la responsabilidad por culpa a la moderna socialización de los riesgos.

La responsabilidad civil es uno de los temas que mayor transformación ha sufrido desde su génesis
hasta nuestros días. Desde la concepción clásica romana de la ley Aquilia, donde era el único motivo para
fundar la obligación a resarcir, hasta los modernos sistemas que distribuyen la carga de reparar, entre todo
el grupo social han pasado muchos siglos.
Las modificaciones en las pautas de comportamiento; el maquinismo; el consumo masivo de productos,
de servicios despersonalizados; la diversidad de los accidentes causados por el uso cada vez mayor del
automotor, del avión y del ferrocarril; la utilización industrial de sustancias peligrosas y contaminantes, etc.;
todo ello, en suma, ha producido un sinnúmero de perjuicios que tiempo atrás aparecían como ignotos.
También, es necesario hacer notar el incremento de los juicios donde se reclaman daños a indemnizar; su
variedad y montos a reparar obligan a mirar hacia otros rumbos a fin de buscar soluciones más justas. Ya no
basta con obtener el pronunciamiento judicial que consagre el triunfo individual; es necesario adecuarlo al
interés general que contemple el llamado “coste de los accidentes”, que tiene una influencia muy importante
en la disminución de la riqueza.
Ante estos nuevos daños, la primera respuesta fue la aplicación de las tesis objetivas, especialmente la
teoría del riesgo que nace como un cauce de solución para los accidentes de trabajo, y se extiende a otro
tipo de efecto perjudicial. Una de las críticas al aseguramiento es que los mismos asegurados se sienten muy
poco preocupados por las consecuencias de su accionar y ello lleva al incremento de os eventos dañosos.
La última etapa, el último grado de la responsabilidad civil puede ser el de la “seguridad social” o
también llamada “socialización de los daños”. La seguridad social viene a proteger a las personas contra los
peligros de la vida. Una manera de concebir que el Estado pase a ser un asegurador mutual contra los
accidentes que se puedan sufrir y queden repartidos entre todos los miembros de una determinada
sociedad. Se dan como ejemplos a Nueva Zelanda de 1973, Suecia, Australia, etc.
Claro está que la responsabilidad civil viene a perder uno de sus rasgos clásicos, ya que este tipo de
indemnización es casi automática y no hay controversia individual. Se lo ha aplicado a los daños corporales y
a los causados por los desastres naturales (granizo en sembrados, autores anónimos o insolventes, actos de
terrorismo, etc.).
Nuestro país está muy lejos de toda esta realidad jurídica. Transita los caminos de la responsabilidad por
culpa y, en algunos aspectos, fundada en la tesis de riesgo o de la garantía. El seguro tienen en los últimos
años un incremento saludable, su vigencia se da en los daños causados por automotores, responsabilidad
profesional, accidentes de trabajo, etc.

 Ámbito contractual y extracontractual de la responsabilidad. Teorías.

La responsabilidad contractual (desarrollada en Bolilla 5), es la que deviene como consecuencia del
incumplimiento o mal cumplimiento de un contrato. Ej.: si en una compraventa, el vendedor no hace entrega
de la cosa.
La responsabilidad extracontractual se corresponde con la comisión de delitos y cuasidelitos, es
típicamente legal y producto de la infracción a un deber genérico de “no dañar a los demás”, que los
romanos consagraban en sus máximas.
Para conocer mejor a la responsabilidad extracontractual, es necesario deslindar la forma de
manifestación de la responsabilidad civil extracontractual en tres segmentos:
» La responsabilidad por el hecho propio o persona: se brindan con mayor nitidez todos los
requisitos que dan el resultado de un obrar, y especialmente se puede apreciar el funcionamiento de la
relación de causalidad, y la necesidad de atribuir una conducta “culposa o negligente” a su autor. Su esencia
aparece en lo dispuesto en el Art. 1109, aunque el CC no define este tipo.
» La responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno: existe una variedad taxativa de casos donde
quien debe afrontar la indemnización no es el sujeto de la actuación. En muchos de esos supuestos se

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desdibuja la vinculación causal, y el fundamento ronda carriles variados, entre la culpa y los factores
objetivos (Bolilla 24).
» La responsabilidad por el hecho de las cosas (animadas e inanimadas): es un título engañoso, ya
que las cosas por sí mismas nunca serían responsables sino quienes las manipulan o a quienes la ley imputa
la obligación de resarcir. Últimamente, en lo relativo a las cosas inanimadas es posible afirmar su enorme
incidencia en los juicios por responsabilidad civil extracontractual; hoy tienen como fuente mayoritaria este
tipo de hechos. De allí su importancia, por lo menos por su aspectos cuantitativo, en lo que hace a la
permanente atención de los juristas y la abundante producción jurisprudencial (Bolilla 25)
Para que configure la responsabilidad contractual es necesario que el daño sea una consecuencia directa
o indirecta del incumplimiento del contrato. Hay que tener en consideración que el contrato no solo obliga a
lo que las partes estipularon, sino a todo lo que impone la equidad, el uso, la naturaleza del propio negocio y
aquellas relaciones que, aun no previstas, son necesarias para su buen cumplimiento. Ej.: las obligaciones de
información o de seguridad. Además, que su inejecución pueda imputársele al deudor y el perjuicio haya sido
sufrido por el acreedor, cuestión que no es más que una aplicación del llamado “efecto relativo de los
contratos”.
El contrato debe haberse perfeccionado y ser válido para que acarree responsabilidad convencional, ya
que los mayores problemas han surgido de situaciones en las que podía pensar en la extinción de un nexo
contractual, pues el daño inferido puede llegar a ser extraño a esa relación (ej.: los casos de responsabilidad
por productos elaborados), o bien cuando se controvierte la existencia de esa vinculación (ej.: el transporte
benévolo). Por último, cuando el daño se produce “en ocasión” del contrato, es decir, cuando éste solo es un
cauce que posibilita el hecho, la responsabilidad no es contractual. Lo mismo ocurre cuando existe una
simple apariencia de contrato, como el caso en que alguien viaja en forma clandestina en un transporte
público.
El problema a plantear es si de esta heterogeneidad de fuentes obligaciones, como son los contratos y
los hechos ilícitos, se deriva necesariamente en regímenes diferentes. Se han originado dos corrientes bien
distinguibles: la teoría de la dualidad, la teoría de la nulidad y tesis intermedias.
 Teoría de la dualidad.
El jurisconsulto francés Saintelette desarrolla en 1884 la tesis de la dualidad. Sostiene que entre el
contrato y la ley, que son las dos únicas fuentes de las obligaciones, existen diferencias notables, y su
violación genera consecuencias totalmente opuestas. No hay responsabilidad contractual, según Saintelette,
sino una garantía por su cumplimiento, que tiene base en la voluntad privada que obliga a respetar la
palabra empeñada. La única responsabilidad sería la extracontractual, pues se apoya en la voluntad pública,
la que asegura el respeto a la ley y se vincula al orden público.
Estas ideas fueron seguidas por muchos autores como Demolombe, Josserand, Colin, Capitant, Laurent,
Aubry y Rau, etc.
Es importante considerar la opinión de estos dos últimos que fueron la fuente donde abrevara el
codificador argentino en lo que hace a esta materia.
Penar en la dualidad de regímenes trae consigo una serie de consecuencias complementarias. Así, la
tesis de la dualidad dice que las diferencias se dan en los siguientes aspectos:
Aspectos diferenciales Responsabilidad contractual Responsabilidad extracontractual
El incumplimiento contractual la
Demostración de la culpa presume y el acreedor está eximido En el incumplimiento extracontractual,
de su demostración. la víctima debe demostrar la culpa.
Basta con la concreción del delito o
Mora del deudor Se produce por la interpelación que cuasidelito, sin necesidad de
debe hacer el acreedor. requerimiento alguno.
Se adquiere a los 14 años Se adquiere a los 10 años
Capacidad mínima
(Art. 921). (Art. 921 y 1076).
La regla es la de 10 años Es de 2 años
Plazos de prescripción
(Art. 4023). (Art. 4037).
La reparación puede llegar,
Alcance de la reparación La reparación no va más allá de las excepcionalmente, a las consecuencias
consecuencias mediatas casuales
(Art. 520 y 521). (Art. 901 a 906).
Cláusulas limitativas Son válidas. Son ineficaces.
 Teoría de la unidad.
En el año 1892, Grandmoulin, en una tesis de doctorado muy difundida, sostuvo que tanto en el
contrato como en la ley las obligaciones que nacen son esencialmente iguales. Decía que el incumplimiento
del contrato produce su extinción y el nacimiento consiguiente de una nueva obligación entre las partes (la
de indemnizar el daño) que en nada difiere de la que emerge de las relaciones extracontractuales.
Los autores que siguen esta corriente en Francia (Planiol, etc.) y en nuestro país (Spota, Salas, Trigo
Represas, Alterini, etc.) entienden que existe una identidad en el deber violado, ya que tanto el contrato (ley
particular) como la ley (norma general) son en esencia la misma cosa, y de ahí que la infracción tiene una
unidad conceptual.
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Si bien la teoría iniciada por Grandmoulin es aceptada en sus resultados, no parece certera en sus
planteos. De ninguna manera, el incumplimiento contractual deviene de una obligación de reparar, que sea
una especie de situación nueva por imperio de un tipo novatorio. El contrato incumplido mantiene todo su
vigor y esencia y da al acreedor el derecho a exigir su cumplimiento y la reparación de los daños, si
correspondiere. Pero estos efectos no son puramente legales y divorciados de su origen; resultan solo un
efecto de incumplimiento. La cuestión fue explicada al tratar la ejecución forzada.
La tesis de la unidad intenta refutar las consecuencias secundarias, y afirma lo siguiente:
• No es exacto que la culpa tenga diferente apreciación y prueba, ya que tanto en lo contractual, como
en los hechos ilícitos, es posible señalar la existencia de obligaciones de medios y de resultado, y allí se
aplican regímenes de presunciones de culpa o necesidad probatoria. Ej.: contractualmente, la obligación del
profesional liberal (médico o abogado) es de medios y se exige que la víctima demuestre la culpa.
• No siempre en lo contractual el acreedor necesita interpelar para constituir en mora, después de la
reforma al Art. 509 existen ejemplos de mora debitoris, sin requerimiento. En el terreno extracontractual
poco interesa la morosidad o no del deudor, con el ilícito se produce un verdadero incumplimiento que
absorbe a la morosidad.
• Los conceptos de “capacidad de obrar” o actuar por sí mismo y de “discernir” a los efectos de la
imputabilidad carecen de relación entre sí. El primero es la aptitud para actuar por sí mismo, el segundo una
valoración legal sobre el momento en que alguien puede juzgar su propia conducta.
• La prescripción y la extensión del resarcimiento son cuestiones que en nuestra legislación no se
pueden conciliar. Sus diferencias, mientras se mantengan los textos legales vigentes, son absolutas. Los
plazos de prescripción son disímiles al igual que la medida de la reparación.
• La competencia judicial carece de la trascendencia que le dan los autores y de ninguna manera tiene
importancia para poder señalar diferencias entre los dos tipos de responsabilidades. Que el juez competente
en los contratos sea el del lugar de su cumplimiento, o en los hechos ilícitos el del domicilio del demandado o
del hecho mismo, carece de relevancia. Se trata nada más que de una política procesal para justificar
determinadas competencias judiciales, más que de cuestiones sustantivas.
• Las cláusulas que limitan la responsabilidad en la órbita contractual, cada vez con mayor intensidad,
son tachadas de nulidad, especialmente ante los llamados contratos de condiciones predispuestas. De todos
modos, aún así se mantiene la diferencia entre lo contractual y lo extracontractual, ya que en este último
supuesto, estas cláusulas son insalvablemente ineficaces.
 Tesis intermedias.
A partir del año 1930, muchos autores entendieron que en su origen, ambos tipos de responsabilidades
son distinguibles y esta diferenciación no se puede controvertir. La dualidad no tiene un carácter esencial u
ontológico, ya que ambos sistemas son coincidentes en sus consecuencias, es decir, en la reparación de los
daños causados.
Científicamente, no hay dos posibilidades, pero sí dos regímenes distintos de responsabilidad. La
identidad de reglas y la búsqueda de un equilibro entre ambas responsabilidades llevaron a muchos autores
a incluirse en esta postura intermedia o ecléctica. Es en Francia donde tuvo su mayor aceptación y aparece
defendida por Mazeaud, Brun, Savatier, etc.
 Síntesis.
La responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual; tiene origen diverso, pero constituye
un fenómeno unitario, pues posee identidad tanto en el deber infringido como en sus elementos
componentes.
No es dable omitir que algunos efectos secundarios no resultan concordantes, como la prescripción y
otros ni siquiera pueden ser asimilados, como la mora o la capacidad. Vélez Sársfield siguió la tesis de la
dualidad a pesar de los esfuerzos de algunos autores en tratar de demostrar lo contrario.
Compagnucci considera que yerran quienes, sosteniendo la tesis de la unidad, piensan que ante la
violación del contrato se está en presencia de una situación nueva que es la responsabilidad y el
consiguiente deber de reparación. Esta afirmativa es una rémora romanística que atribuye al fenómeno del
incumplimiento la facultad de novar la relación anterior en una situación jurídica distinta.
Se ha demostrado que la relación jurídica se mantiene intacta aun cuando las consecuencias pueden
varias. El Art. 505 es un claro ejemplo.

 Sistema del CC Argentino: acumulación u opción.

Tanto en la doctrina francesa como entre nuestros autores, el tema fue planteado en los siguientes
términos: la víctima de un incumplimiento contractual, ¿puede acumular ambos tipos de responsabilidad,
invocando el Art. 1109 y ss., y además tomar consecuencias de una y de otra, como por ejemplo la
prescripción de 10 años y la extensión de la reparación hasta las consecuencias casuales, propia de la
responsabilidad delictual? Esa es la cuestión calificada como del cúmulo de ambas responsabilidades.
La doctrina nacional ha rechazado en forma total y absoluta la posibilidad de acumular. O hay
responsabilidad mixta, ni mucho menos queda exclusiva voluntad de la víctima elegir los elementos que más
le convengan. De más está decir que no puede pretender reclamar doble indemnización (una en virtud del
incumplimiento del contrato y otra por el hecho ilícito).

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 Derecho Civil II

En cuanto a la opción, no hay que preguntarse si el perjudicado por el incumplimiento del contrato tiene
derecho a elegir entre la acción contractual y la extracontractual. En nuestra legislación ello no es posible en
virtud de lo dispuesto en el Art. 1107, que dice:
Art. 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están
comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
El codificador argentino, siguiendo las enseñanzas de Aubry y Rau, tomó partido por el sistema que no
otorga libertad de opción; por lo que, ante la violación del contrato, solo cabe, como regla, la acción de
responsabilidad contractual. Esta cuestión nunca puede ser planteada ante el hecho ilícito donde ni siquiera
es imaginable una opción por lo contractual, lo que evidenciaría un razonamiento absurdo.
La responsabilidad contractual supone un contrato válido entre las partes, que la víctima sea una de
ellas, y que el daño constituya una consecuencia de incumplimiento. Quedan fuera de este tipo de
responsabilidad: los actos nulos o anulables, los daños causados a terceros y el perjuicio producido “en
ocasión” del contrato, pues estos casos ingresan en la órbita “extracontractual”.
Con respecto a los perjuicios que sufren los terceros como consecuencia de un incumplimiento de
contrato, ello solo hace nacer una acción por los hechos ilícitos; por ejemplo, quien mediante un contrato de
locación de obra se encarga de la reparación de un departamento y al dejar una canilla abierta daña el piso
lindero. La responsabilidad del locador con relación al vecino es evidentemente extracontractual. Y cuando el
daño se causa “en ocasión” de contrato, la acción es también extracontractual, siendo el ejemplo clásico el
del empleado de una empresa de pintura que hurta un jarrón de porcelana en la finca donde estaba
trabajando.

 Excepciones que permiten la opción.

Cuando llega a admitirse la opción, el damnificado puede elegir entre el camino de la acción de
responsabilidad contractual (Arts. 505, 520, 521, etc.) o el de la responsabilidad extracontractual (Art. 1066,
1067, 1109, 1113, etc.), pero nunca puede mezclar ambos regímenes.
Una de las excepciones está prevista en el Art. 1107 y es la del delito criminal, y la otra sería la del delito
civil.
 Delito criminal: el Art. 1107 establece que existe duplicidad de régimen y que las normas de la
responsabilidad extracontractual no se aplican al incumplimiento de las relaciones convencionales, salvo que
degeneren en un delito del derecho criminal. Esta norma se debe a la inspiración de Aubry y Rau, quienes
sostenían que cuando el daño civil tenía antecedentes en actos criminales, la sanción debía agravarse, ya
sea concediendo el derecho al resarcimiento del daño moral o permitiendo que la víctima elija entre ambos
tipos de responsabilidad.
Se han dado variedad de ejemplos: en el contrato de depósito si el depositario fuera infiel e incurriera en
el delito penal de defraudación; o en la compraventa cuando se cometa el delito de estafa; o en la venta de
un producto envenenado, si se comete homicidio; el locatario que causa perjuicios a la cosa alquilada e
incurre en el delito de daño, entre otros.
El delito penal debe ser así calificado por el juez competente en el fuero criminal, o en los supuestos de
imposibilidad (muerte del imputado, amnistía, ausencia o prescripción de la acción), la adecuación puede ser
hecha por el mismo juez civil.
 Delito civil: en nuestra doctrina hay prestigiosos juristas, como Llambías, Trigo Represas y Borda, que
han sostenido que también se abre la posibilidad de la opción cuando el incumplimiento contractual es a su
vez en delito civil (Art. 1072); es decir, se trata de un hecho ilícito ejecutado sabiendas y con intención de
daño. Llambías, interpretando el Art. 1107 entiende que esta norma, cuando se refiere “a los artículos de
este Título”, lo hace con referencia al Título IX (“De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no
son delitos”), por lo cual no existiría impedimento de opción por el título anterior, es decir, el de los delitos.
Compagnucci considera que esta interpretación es errónea; los antecedentes legislativos y las ideas del
codificador, coincidiendo con la solución de los autores franceses, era contraria a ese razonamiento. Además,
si el Art. 1107 consagra una regla general y una sola excepción (los delitos criminales), no es posible hacerla
extensiva a otros supuestos no enunciados. Las excepciones deben ser siempre interpretadas
restrictivamente.

 Casos o supuestos dudosos.

Hay casos en los que se controvierte si la responsabilidad es contractual o extracontractual, tales son: la
derivada del transporte oneroso; la de los actos benévolos; la del tercero responsable en la inejecución
contractual; la del acto nulo, anulable o inoponible, la deportiva, la que es consecuencia de la actividad
profesional (médicos, abogados, escribanos, etc.); la de los hoteleros; la precontractual (VER
COMPAGNUCCI, pág. 139 a 145) y la que es causado por productos elaborados.
 Transporte onerosos de personas: el contrato de transporte oneroso de personas es una subespecie de
la locación de obra, y consiste en la obligación que asume el transportista de trasladar a una persona de un
lugar a otro, por el pago de un precio en dinero. Se trata de un contrato civil, salvo cuando se lo realiza en
forma de empresa que adquiere su carácter comercial.
Esta figura asume, además, otra característica: el porteador no solo se obliga a trasladar, sino también a
“llevar sano y salvo al viajero” desde el lugar de salida al de llegada; es decir, contrae una obligación de
“resultado”.

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En el año 1184 se inicia en Francia un debate jurisprudencial sobre si los daños que sufre la persona
transportada derivan de un incumplimiento contractual o se rigen por las normas de la responsabilidad
delictual. La Corte de Casación, a partir del año 1911 viene sosteniendo el carácter contractual y la
obligación de seguridad consiguiente que asume el transportista.
En la Argentina, la cuestión provocó algunas vacilaciones en la jurisprudencia de las cámaras civiles de la
Capital Federal, hasta que en 1945 dichos tribunales receptaron la tesis contractualista y la aplicación del Art.
184 de Cód. de Comercio a todo tipo de transporte, salvo las exclusiones que contienen regímenes
especiales como las aeronaves, los buques, etc. Es una postura aislada, la Suprema Corte de la Pcia. de Bs.
As. ha sostenido la idea de que los perjuicios derivados del transporte tienen origen en una obligación legal,
y por lo tanto resultan ser derivados de un incumplimiento extracontractual.
 Actos benévolos. Transporte: un acto benévolo puede ser el transporte de cortesía, esto, aquel por el
cual, a solicitud del transportista o del viajero una persona es trasladada en un vehículo de un lugar a otro.
No hay contraprestación y por ende es gratuito; aunque su rasgo característico es el desinterés económico
de quien lleva al viajero.
El primer problema a resolver es si, consumado un daño a la persona del transportado, el porteador es
responsable. Existe unanimidad en la jurisprudencia que sostiene que “cuando se pueda demostrar la culpa
del transportador, el dañado tiene derecho a su reparación”. A su vez, el demandado puede probar la
concurrencia de culpabilidades, en virtud de conductas del mismo perjudicado, que vendrán a aminorar la
indemnización.
Es mayoritaria la opinión de los autores y jurisprudencia que juzga que la responsabilidad ingresa en el
terreno extracontractual. Para ello, se sostiene que no puede haber contrato en un acto típico de la
benevolencia y buena voluntad en atención a su contenido extrapatrimonial; y que el acto dañoso ocurre
siempre en ocasión de ese contrato y por lo tanto es extraño a la relación jurídica. Pareciera esta la solución
más acorde.
Esas consideraciones también sirven para todos los daños causados ante toda suerte de servicios
benévolos. Así, por ejemplo, la jurisprudencia francesa tuvo ocasión de juzgar la responsabilidad médica en
la atención gratuita y espontánea en la vía pública; la lección de manejo hecha por cortesía; un camping
gratuito; la autorización para visitar una fábrica, etc. en todos estos casos se considera que la
responsabilidad es aquiliana y no contractual.
En cuanto al transporte benévolo, en Francia (Savatier) y en la Argentina (Mosset Iturraspe) se nota una
tendencia a considerar que entre las partes se perfecciona un contrato y que la responsabilidad que de allí
emerge es contractual.
 Tercero cómplice de la inejecución contractual: un suceso que puede traer algunas dubitaciones es
cuando un tercero actúa en complicidad con el deudor que incumple el contrato. Por ejemplo, en un contrato
de locación de cosas se prohíbe la cesión, y un tercero acuerda con el locatario en ser su cesionario; o bien
en el mandato cuando existe una cláusula expresa de “no sustituir” y el mandatario sustituye a favor de ese
tercero. No se puede controvertir que entre ambos contratantes, el incumplimiento genera una
responsabilidad contractual. Con relación al tercero, se dan las siguientes soluciones:
• Un viejo fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz, siguiendo las ideas de Demogue, consideró que
el tercero pasa a integrar la relación jurídica principal por ser una especie de extensión de lo anterior, y su
responsabilidad es contractual. Este criterio hoy es desechado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
• Otra postura extrema entiende que la responsabilidad del cómplice incide en el principal, y ante una
posible solidaridad, ambos son responsables delictualmente. Para Compagnucci, parece innecesario insistir
en lo erróneo de ese razonamiento; el acto del tercero no puede derogar la relación jurídica anterior de los
contratantes, y tampoco hay aquí una solidaridad sino algún tipo de obligación concurrente.
• La tesis mayoritaria impera por propia razón; el tercero es responsable extracontractualmente y el
deudor debe asumir, por su vinculación contractual, las consecuencias de ese incumplimiento dentro de la
órbita de la relación anterior.
 Acto nulo, anulable e inoponible: tratándose de un acto nulo o anulable además de la sanción por la
ineficacia genética, puede también arrastrarse alguna consecuencia que obligue a la reparación civil. Esto
lleva a Ihering y a otros autores a sostener que, conforme la tesis de la culpa in contrahendo, habría una
especie de responsabilidad contractual, pues hubo compromisos y tratativas válidas con anterioridad a todo.
Entre nosotros, es pacífica la opinión que se apoya en la responsabilidad extracontractual.
El Art. 1056 dice:
Art. 1056: “Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser
reparadas”
De ello, se infiere que si no hay contratación eficaz o válida, no hay contrato, y por lo tanto la
responsabilidad es extracontractual.
La inoponibilidad, también llamada ineficacia genética relativa, es una especie de nulidad por la cual el
acto carece de efectos solo hacia determinados terceros, siendo plenamente eficaz entre las partes y las
demás personas. Se da como ejemplo el ejercicio de la acción revocatoria, ya que los actos realizados en
fraude a los acreedores le son inoponibles a éstos (Art. 961 a 972).

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El tercero que sufre perjuicios por el acto impugnado tiene derecho a exigir la reparación, pero la
inoponibilidad es contractual cuando entre ambos existe una relación jurídica previa (ej.: el mandatario que
se excede en sus facultades); o puede resultar extracontractual cuando no los liga ningún vínculo jurídico
(ej.: la venta de una cosa ajena como propia).

ELEMENTOS
(imputabilidad; factores de atribución; ilicitud –arriba-; causalidad)

 Imputabilidad.
La imputabilidad es un concepto que tiene diferentes significaciones jurídicas. Por una parte, se lo utiliza
para establecer si e sujeto demandado tiene suficiente discernimiento o capacidad para atribuírsele el
resultado, lo que sería una imputabilidad de primer grado; por otra se lo indica como una vinculación fáctica
entre el hecho y su consecuencia, lo que se sintetiza en la “relación de causalidad” (imputatio facti) y, por
último, también se habla de imputabilidad moral, como un reproche al comportamiento, lo que Llambías
denomina “imputación de segundo grado”, ya sea por haber querido el incumplimiento (dolo), o por omitir la
diligencia necesaria (culpa) (imputatio iuris).
La imputabilidad, en este tema, estará aplicada al incumplimiento hecho con discernimiento, intención y
libertad, es decir, a la de primer grado, ya que la de segundo grado se vincula con los “factores de
atribución” y la estructura fáctica con la “relación de causalidad”.

 Imputabilidad legal.
La regla es que, para arrostrar (resistir peligros) consecuencias a su autor, los actos deben ser
voluntarios (Art. 897), ya que, según el Art. 900, los ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no
producen obligación alguna. Así, el codificador en estos dos artículos, dice:
Art. 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si
son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.
Art. 900: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí
obligación alguna”.
En la nota al art. 900, el codificador afirma:
Art. 900 (nota): El elemento fundamental de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el
hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad, en sus actos, no es considerado
en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito.
En la responsabilidad contractual, se requiere la capacidad necesaria para obligarse, y la ley considera
que ese discernir se adquiere a los 14 años. El Art. 921 establece que en los actos ilícitos no existe
discernimiento cuando éstos son practicados por menores impúberes.
Si se está en presencia de alguna otra incapacidad y el acto sufriere la sanción de nulidad, la cuestión se
complica, pues ello puede engendrar responsabilidad (Art. 1056), aunque no una verdadera imputabilidad
por incumplimiento.

 Factores de atribución.
Constituyen el fundamento necesario para imputar la responsabilidad. Antes de juzgar el discernimiento,
corresponde analizar si el acto merece un reproche moral, o bien si la ley hace una especie de reparto
cubriendo el riesgo del incumplimiento.
Los factores de atribución son: la culpa, el dolo y el riesgo. Los dos primeros, que pueden sintetizarse en
la tesis de la culpabilidad, constituyen el fundamento de la tesis subjetiva; el segundo el de la objetiva.
Ambas posturas han dado origen a un prolongado debate entre los autores, controversia que se reedita
al discutirse el ámbito de la responsabilidad aquiliana o extracontractual. El problema puede reducirse a
determinar cuál es la dimensión del esfuerzo que se exige al deudor (tesis subjetiva), o bien una protección
amplia al crédito del acreedor (tesis objetiva).
La tesis subjetiva es la que tiene a la culpabilidad (culpa o dolo) como único fundamento del
incumplimiento relevante.
La tesis objetiva afirma que el solo incumplimiento funda la responsabilidad cuando aún es posible la
prestación. La base mayor de sustento ha sido la teoría del riesgo.
El distingo que en general recepta la doctrina y jurisprudencia vernáculas (nativas) sobre las
obligaciones de medios y las de resultado, brinda la posibilidad de ubicar ambas teorías, y superar un poco el
intrincado y complejo debate que, especialmente en la doctrina italiana, lleva a posturas frontalmente
opuestas.

 Culpa.
El concepto jurídico de culpabilidad es aplicable a los dos tipos de responsabilidad: contractual y
extracontractual, por eso su estudio es de utilidad para ambos campos. En el ámbito contractual, el Código
establece la responsabilidad por culpa en el Art. 512.
Analizar y juzgar si alguien obró con culpa importa siempre una valoración ética de la conducta del
sujeto; se apunta a la esfera de la conciencia. Aunque hay que señalar que son muchos los conceptos sobre

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la culpabilidad; incluso, para algunos autores se trata de un criterio metajurídico, extraño a la ciencia del
derecho, que acude en su auxilio para juzgar ciertas situaciones concretas. Compagnucci no participa de este
último criterio.
Dentro de la órbita jurídica, se ha considerado a la culpa desde diferentes aspectos:
 El de la previsibilidad: la culpa se identifica con la negligencia. Se trata de un comportamiento
deshonesto, inexperto, desidioso, inidóneo e incumplimiento de los deberes de prudencia. La previsibilidad
se torna una pauta para el juzgamiento, y tiene como nota típica que no hay en el sujeto actuante intención
de daño o perjuicio.
 El psicológico: el concepto de culpabilidad que traen algunos juristas resulta abarcativo del dolo y la
culpa propiamente dicha; se lo entiende como una relación psíquica entre el actuar del agente y el resultado
producido. Es una opinión de poca utilidad práctica, porque muchas veces no existe dicha relación y tampoco
cuando se trata de actos realizados de manera involuntaria.
 El normativo: su concepción normativa se reduce a la caracterización que hace la ley del
comportamiento del sujeto. En esa dirección sostiene Planiol que “la culpa es una falta contra una obligación
preexistente”, también se la define como un “atentado contra el derecho” (Demogue), o como la “violación
de un deber legal” (Savatier).
El Art. 512 define a la culpa del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, es decir, a la contractual.
Así, establece:
Art. 512: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar”.
Tanto la diligencia exigida como la negligencia (o la desidia, el desinterés, etc.) son criterios valorativos
o estándares jurídicos, como dice Díez-Picazo, que el juez estimará en cada caso y según las circunstancias
particulares y su experiencia.
El deudor debe obrar según pautas de previsibilidad que, en el ámbito contractual, se unen al principio
de la buena fe, tanto en la etapa inicial, como en la conclusión de la relación. Queda excluido todo tipo de
comportamiento malicioso, o de consciente incumplimiento malicioso, o de consciente incumplimiento, que
integra la órbita de los actos dolosos.
 Unidad y dualidad de la culpa.
Lo que algunos autores estudian como unidad o dualidad de la culpa es lo que para otros corresponde a
la “responsabilidad contractual y extracontractual”.
Hay que considerar que la expresión unidad o dualidad de la culpa es un resabio (mala costumbre, vicio
adquirido) de la doctrina francesa clásica que circunscribía toda la responsabilidad al concepto de la faute
(culpa) y de allí que el porqué de una “culpa contractual” y de una “culpa aquiliana”.
 Apreciación de la culpa: sistemas.
Apreciar la culpa es considerar la forma en que debe ser juzgado el comportamiento del agente.
Básicamente hay dos sistemas: el de apreciación en concreto, que debe analizar el aspecto psicológico del
sujeto, y el de la apreciación en abstracto, que se atiene a supuestos comparativos de pautas medias u
ordinarias, y tipos ideales de la conducta. Algunos autores agregan un tercer sistema, el mixto, que adopta
soluciones intermedias.
» Apreciación “en concreto”: es típicamente subjetiva, es decir, para juzgar la conducta es necesario
saber si alguien se ha comportado como debía, o como lo hacía habitualmente, observando los deberes de
previsibilidad. Es necesario determinar la situación espiritual del sujeto, su psiquis, su inteligencia y en
general su comportamiento en la vida social, y entonces juzgar, de acuerdo a circunstancias particulares, si
obró o no con culpa.
Para gran parte de la doctrina nacional (Llambías, Salvat, Cazeaux, Lafaille, etc.), sería este el sistema
seguido por nuestro Código, ya que el Art. 512 se refiere a las “circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar”.
» Apreciación “en abstracto”: es un método básico en la comparación; se establecen tipos ideales y se
debe determinar si la conducta del agente coincide o no con la que hubiera asumido el tipo ideal en esa
misma situación. Así, en las diferentes legislaciones, se habla del “buen padre de familia”, o el “buen
comerciante”, o el “hombre común”.
Cuando habitualmente se juzga que alguien obra mal, o no hace lo que debe, es porque no actúa como
los hombres diligentes o las personas de comportamiento medio.
Para Salas, Borda y Trigo Represas, la apreciación que impone el ley argentina es en abstracto, ya que
el juez debe resolver el caso tomando en cuenta cómo habría actuada una persona diligente, y esa conducta
se juzgará con un criterio objetivo relativo. Si, por ejemplo, se está ante un problema de responsabilidad de
un abogado, habrá que ver cómo se hubiera comportado en similares circunstancias un abogado corriente;
no debe realizarse la comparación con el más egregio (ilustre) jurista, ni con aquel que desconoce las reglas
jurídicas elementales. Es el concepto de diligencia normal, la que corresponde al comportamiento ordinario
en una sociedad dada. Compagnucci coincide con esta postura.
» Sistema mixto: otros autores han sustentado una tesis intermedia. Consideran que Vélez Sársfield
siguió un sistema que combina elementos de os anteriores, ya que ningún juez podría aplicar a ultranza las
tesis extremas (Orgaz) y argumentan que, si bien el codificador no se refiere a tipos abstractos, no por ello
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debe tenerse en cuenta solo las condiciones personales del sujeto demandado, sino que hay que considerar
también lo que dispone el Art. 909.
Art. 909: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición
especial de los agentes”.
 Grados de la culpa.
Las gradaciones de la culpa, o sistema de prestación de la culpa, tuvieron su origen en el derecho
romano, y de allí pasó a los antiguos derechos francés y español, pero tuvo poco eco en los códigos del siglo
XIX. Tiene una vinculación directa con el tema de la apreciación de la culpa. Así, se distinguió entre la culpa
grave y la culpa leve; los glosadores agregaron a ello la culpa levísima.
» Grave: fue asimilada en sus efectos al dolo (culpa grave dolo æquiparatur), pero no es posible
identificarla con él. Por este tipo de culpabilidad, siempre se respondía, aun cuando el contrato beneficiara a
la misma víctima del incumplimiento. Importaba omitir los cuidados elementales que cualquier persona está
obligada a seguir, aquello que todos deben saber.
» Leve: esta caracterización tuvo un mayor campo de desarrollo y sirvió para juzgar el comportamiento
de las personas con una mayor rigidez. Se debía decidir si se había incurrido en una culpa nimia o mínima. Si
se lo analizaba en abstracto, debía efectuarse la comparación con un buen “padre de familia”; cuando se lo
consideraba en concreto su estudio lo era con relación a la conducta anterior del mismo sujeto deudor en
sus otras actividades. Solo se respondía por esta culpa cuando el contrato beneficiaba a ambas partes o bien
al mismo responsable.
» Levísima: consistía en no poner los cuidados de un “muy buen padre de familia” y lo hacía
responsable al deudor solo cuando el contrato lo beneficiaba. Esta clase de culpa tuvo escasa repercusión.
Cabe aclarar que los países que adoptaron el sistema de apreciación en abstracto, como Francia, Italia y
España no siguieron la diferenciación de la culpa en grado.
» Régimen del CC argentino: Vélez Sársfield también pareciera haberse apartado del sistema de
gradación de la culpa, tal como lo enuncia en la nota al Art. 512, con cita de Bigot de Preameneu (aunque
diga Barbeyrac) y Zachariæ. Esa nota es de fundamental trascendencia porque es allí de donde surge que el
criterio del codificador carece de la rigidez que se le atribuye.
El concepto de culpa grave o leve parece ajeno a la ley civil, sin embargo, a veces algunos fallos hacen
referencia a ello, pero juzgando la conducta después de producida, no como un preconcepto sino ex post
facto. Es que obrar muy mal no es igual que obrar mal y los diferentes grados del actuar son importantes al
considerar el incumplimiento contractual, especialmente cuando se refiere a la posibilidad de establecer
cláusulas de exoneración o medidas de la reparación.
El concepto de culpa grave ha sido utilizado en otros terrenos donde el deudor puede alegar dicha
circunstancia para no quedar obligado al cumplimiento. Así lo dispusieron las derogadas leyes de accidentes
de trabajo 9688 y 24.028 y la vigente ley de seguros.
 Prueba.
Sobre la cuestión de la prueba de la culpa en el ámbito de la responsabilidad contractual se han dado
dos opiniones opuestas.
» Tesis del derecho romano: sostiene que el acreedor que pretende la reparación por el
incumplimiento debe demostrar la culpa del deudor, ya que si no hay culpa, no hay responsabilidad. Es
reiterado el adagio francés “pas de responsabilité sans faute”.
» Corriente clásica: en posición opuesta a la anterior, declara que ante el incumplimiento se presume
la culpabilidad, ya que esta se encuadra en el mismo incumplimiento; y el deudor, para exonerarse, debería
demostrar su falta de culpa.
Si bien la cuestión tiene alguna complejidad, hoy se ha arribado a otras conclusiones. La regla es que el
incumplimiento, en sus diferentes aspectos, ya estudiados, s lo que genera la responsabilidad; por lo cual el
deudor debe demostrar, no ya su ausencia de culpabilidad, sino que existe una causal de exculpación o
exoneración que le impidió cumplir (ej.: el caso fortuito o la fuerza mayor).
Como una excepción a esta regla aparecen las llamadas obligaciones de medios, donde es el acreedor
quien debe probar la culpa del deudor para pretender la reparación ante el incumplimiento. Se suele dar
como ejemplo la que corresponde al médico cuando contrata con un paciente la prestación de un servicio.
Hay que aclarar que esta afirmación no debe ser tomada sin cortapisas (condición o limitación para hacer
una cosa), ya que no es posible generalizar. La cuestión tiene matices que la moderna doctrina procesal, y
muchos pronunciamientos en la jurisprudencia nacional vienen cambiando el principio.
 Cláusulas sobre la responsabilidad por culpa.
El problema a plantearse es si las partes pueden, mediante cláusulas contractuales y conforme al
principio de autonomía de la voluntad, modificar el régimen de responsabilidad que la ley ha regulado, ya
sea graduando la responsabilidad, o imponiendo una responsabilidad por culpa donde la ley no la establece,
o, lo más corriente, dispensando al deudor de su responsabilidad por culpa.

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En la primera de las citadas, se puede agravar o atenuar la responsabilidad del deudor, exigiéndole un
mayor o menor esfuerzo en el comportamiento. Estas cláusulas son lícitas, pues lo único que imponen es un
parámetro diferente en el juzgamiento. Es decir, se determinará que la conducta será la de un buen padre
de familia, y se responderá solo ante la “culpa grave” o viceversa.
Más dificultosa es la cuestión cuando se intenta colocar una condición contractual que impone
responsabilidad por culpa donde la ley no lo exige. Compagnucci piensa que la única utilidad de esta cláusula
es la de dejar debidamente clarificada alguna situación dudosa. Por ejemplo, si en un contrato de transporte
se exigiera al porteador llevar elementos que protejan de la humedad a la mercadería. Si la ley es de orden
público y prohíbe estas cláusulas es casi obvio señalar que son nulas.
La cláusula que mayor desarrollo tiene y que generó un debate de proporciones, es la que dispensa de
la responsabilidad al deudor por el incumplimiento culposo.
La tesis clásica, seguida por la doctrina francesa y por gran número de autores nacionales, acepta la
validez de esta cláusula salvo que se trate de culpa grave o dolo, o bien que exista entre las partes una
desigualdad tal que le impida al acreedor discutir las condiciones contractuales con su deudor. Se indica que
su validez tiene como fundamento el principio de la autonomía, que abarata los costos y mejora el sistema
de producción de bienes, y además permite al obligado encarar negocios dificultosos y que pueden generarle
incertidumbre en sus resultados. Algunos autores franceses modernos, como Marty y Raynaud, entienden
que para sostener la validez debe tenerse en cuenta si el acreedor recibe algún beneficio como consecuencia
de mitigar la responsabilidad (ej.: disminución del precio de los bienes o servicios). Hecha esta aclaración,
Compagnucci admite coincidir con esta corriente.
La cláusula de exoneración por dolo está prohibida en nuestra legislación (Art. 507), por lo que su
inclusión queda fulminada con la nulidad.
Con respecto a la dispensa de la culpa, otra postura entiende que hay que diferenciar entre la total y la
parcial:
» Dispensa de la culpa total: la cláusula sería nula. Como argumento para la nulidad de la dispensa
total se dice que crea una “invitación al incumplimiento” (Cazeaux); o bien que una autorización para no
obrar con los cuidados necesarios es “contraria a los principios ético-jurídicos” (Díez-Picazo); o que la
cláusula es “nociva desde un punto de vista económico social, pues destruye valores por falta de interés en
su cuidado” (Llambías); etc.
» Dispensa de la culpa parcial: la cláusula sería válida. Consiste en referir determinadas circunstancias
y darles categoría de hecho fortuito. Por ejemplo, el transportista que acordara que no responderá si la
mercadería a trasladar se moja por carecer el vehículo de medios suficientes para impedirlo; o también
establecer un importe máximo de responsabilidad (Llambías).

 Dolo: concepto y acepciones.

El dolo es el propósito intencional de causar daño o perjuicio a otro; consiste en toda maquinación o
maniobra fraudulenta encaminada a mantener en el error o en el engaño a la persona con quien se va a
celebrar un negocio jurídico. El dolo, como conducta del sujeto, puede consistir tanto en un acto positivo
como en una omisión. Frente al concepto de la culpa, supone una falta intención, un acto o abstención
voluntaria, que implica el incumplimiento de una obligación o la pérdida de la cosa debida.
De ello se desprenden distintos conceptos del dolo:
» Como vicio de los actos jurídicos: el dolo vicio de los actos, que la ley define como acción dolosa,
consiste en “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin” (Art. 931). El concepto, tomado de Freitas, sigue la definición de
Labeón, ya que, como indica el mismo codificador en la nota del artículo respectivo, calliditas significa
disminución artificiosa; fallatio, el lenguaje embustero; machinatio, la intriga urdida para conseguir el objeto.
De la definición de Labeón, se desprenden todos los recursos que se emplean para engañar.
» Como presupuesto calificante del delito civil: el dolo en los actos ilícitos caracterizan al delito civil;
el Art. 1072, que lo define, califica al dolo como “la intención de dañar”, es decir, querer la configuración del
perjuicio.
» Como un tipo de incumplimiento “consciente” de la obligación: el dolo en el incumplimiento de las
obligaciones contractuales es siempre la conciencia de la falta, sin que sea necesaria la intención del daño.
 Dolo obligacional.
El incumplimiento de una obligación cuando el deudor presume y conoce el resultado negativo de su
accionar, y, sin embargo, no cumple. Es innecesario que se conozca o suponga el perjuicio, bastando con
que se lo haya admitido en la acción en la omisión.
El profesor alemán Larenz da un ejemplo clarificador: si un taxista se obliga a realizar un viaje a las 12
en punto, pero una hora antes acepta otro viaje del cual difícilmente regresará a esa hora por lo tanto no es
puntual para iniciar el primero, infringe dolosamente su obligación contractual, ya que voluntariamente se
arriesgó a no cumplir (dolo eventual). Pero si no cumple por olvide, o por un error en el cálculo del tiempo,
incurre en negligencia.
El dolo obligacional es tener conciencia del incumplimiento, lo cual hace más responsable al deudor. El
CC en el Art. 521 se refiere a la “malicia”, en el nuevo texto que introdujo la ley 17.711. Algunos autores
entienden que esa novel denominación importa considerar que el incumplimiento malicioso es una situación

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más grave, y se produce cuando el deudor obra con el designio de querer el perjuicio (Borda y Mosset
Iturraspe). La mayoría de la doctrina considera que deben identificarse los términos “malicia” y “dolo”, ya
que la nueva adjetivación no modificó el concepto.
El incumplimiento doloso genera una mayor carga de responsabilidad, ya que extiende la obligación de
reparar hasta las consecuencias “mediatas”, tal como lo establece el Art. 521.
 Dolo en el derecho romano.
Está definido en el Digesto, en la célebre caracterización de Labeón. Aparece configurado en los
negocios jurídicos, tanto en el empleo de ardides o enredos con la intención de engañar, cuanto en
mantener en el error de la otra parte de la relación.
Los romanos distinguieron el dolo bueno del malo.
» El dolo bueno: consistía en simples engaños sin fines deshonestos o ilegítimos, ya que esas
estratagemas tenían como finalidad engañar al ladrón, o al enemigo, o bien se utilizaban en el comercio para
alabar exageradamente las mercaderías.
» El dolo malo: era el que hacía incurrir a la otra parte en error especial.
A fin de proteger a los particulares del dolo, el pretor introdujo la actio doli y la exceptio doli.
» La actio doli: era una acción subsidiaria; tenía como fin dejar sin efecto el acto.
» La exceptio doli: se daba para impedir las consecuencias dañosas de un acto realizado con esas
características. Así, por ejemplo, a quien reclamaba algo que, a su vez, podía serle opuesta la exceptio doli.

 Relación de causalidad: noción y concepto.

La relación de causalidad, o imputatio facti, es otro de los elementos de la responsabilidad civil. Tiene su
origen jurídico en la doctrina de los penalistas, que la estudian con detalle y gran profundidad y de allí
trasciende al derecho civil.
La causalidad es una temática que pertenece a la filosofía y a las ciencias y el derecho la aplica, con
características propias, para dar soluciones prácticas.
En este terreno, es dable distinguir entre la “causalidad material” y la “causalidad jurídica”:
 Causalidad material: es la que responde a las ciencias naturales, por ejemplo que el agua hierva a los
100°, lo cual presupone una suma de condiciones (temperatura, presión, etc.), para que el elemento líquido
se transforme en gaseoso.
 Causalidad jurídica: es propia de las ciencias culturales y recibe como ingrediente el obrar contingente
de la conducta humana.
El nexo causal es una vinculación entre el accionar humano y el resultado acaecido. Resulta un requisito
para completar los elementos de la responsabilidad civil. Cualquiera que sea fundamento de la
responsabilidad (culpa o riesgo), para que se puede adjudicar a una persona determinado resultado, y deba
reparar el daño “causado”, es imprescindible la existencia de un nexo causal, entre su accionar y la
consecuencia.
Si bien no existe una disposición normativa expresa que haga referencia a este requisito, él se infiere de
numerosos artículos del CC (1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, etc.), ya que se habla de “causado”,
“ocasionado”, o términos similares.
En el derecho civil, la relación de causalidad cumplimenta dos objetivos: indica la autoría o no del sujeto
demandado y determina la extensión de la reparación, de conformidad con las consecuencias que le son
atribuibles.

 Relación de causalidad y culpabilidad.

Mientras la relación causal implica una objetiva imputación fáctica del resultado; la culpabilidad tiene un
sentido subjetivo, ya que apunta a la conciencia de la persona, y su juzgamiento es de tipo moral. Puede
haber relación causal sin culpabilidad, como cuando se comete un homicidio en legítima defensa; o bien
culpabilidad sin relación causal, como cuando se dispara un arma con intención de herir a una persona ya
muerta.
La relación de causalidad debe analizarse siempre con anterioridad a la culpabilidad, pues es recién en
una etapa posterior que hay que juzgar si hubo o no culpabilidad.
Los dos conceptos tienen un elemento común: la previsibilidad; aunque en la relación de causalidad
debe ser analizado “in abstracto y ex post facto”, es decir, después de ocurrido el hecho y de acuerdo a
reglas de experiencia. En la culpabilidad, el análisis de la previsibilidad se hace desde el interior del agente,
por la exteriorización de s comportamiento, tomándose en consideración la voluntariedad del acto.

 Apreciación.
Establecer la vinculación causal es precisar si a un determinado accionar se le puede atribuir el
resultado. Para ello, es necesario un juicio de probabilidad in abstracto, mediante un pronóstico objetivo.
El juez debe analizar si el daño era previsible de acuerdo al curso natural de los acontecimientos
utilizando la nota objetiva del pronóstico póstumo, aunque a esto deberá añadírsele la actitud del sujeto
actuante, ya que sus conocimientos o aptitudes van a ejercer influencia en el resultado.
Un ejemplo aclarará la explicación: si una persona, utilizando un arma de fuego, hiere a otra, no es
dudosa su autoría en el hecho. En cambio, si lo hiere, y camino del hospital la ambulancia choca y se muere
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en el hecho, el que usó el arma ¿es responsable del homicidio; o solo de las heridas?; o bien, alguien
embiste con su motocicleta a un transeúnte, en un accidente que solo le causa lesiones leves, pero por un
mal congénito de la víctima, ésta muere; se plantean los mismos interrogantes del caso anterior.

 Teorías.
Es posible ver que en la concreción de cualquier acontecimiento de la vida corriente es necesario que
concurran una serie de condiciones. Aquí, el problema reside en determinar si el demandado es “autor” de la
condición idónea para poder atribuirle el resultado, y cómo se llega a establecer ello.
Para poder dar una respuesta científica se han propuesto innumerables teorías, y la literatura,
especialmente en el derecho penal, es “teratológica” (monstruosa, contranatural, antinatural), como la
califica Soler.
Las más relevantes y de mayor influencia en el derecho civil se pueden dividir en dos grupos:
 Teoría de la equivalencia de las condiciones.
También llamada de la “condición simple” o de la condicio sine qua non, fue expuesta por von Buri en
1860. No distingue entre las diversas condiciones que colaboran en las consecuencias. Dice que la suma de
las condiciones es la que da el resultado. Se entiende que existe una equivalencia o igual valoración entre
todos los elementos concurrentes; la resultante es la adición de condiciones, no pudiéndose aislar ni
discriminar entre ellas.
En la consideración objetiva y material de los hechos no es posible dividir el resultad y todas las
condiciones tienen una equivalencia y necesariedad indudables. Si mentalmente se elimina una condición se
rompe el nexo de causalidad. Los autores que han admitido esta teoría han adicionado, para el juzgamiento
concreto, el elemento culpabilidad, para hacer responsable al agente. Lo contrario llevaría a soluciones
desvaliosas.
Para desvirtuar esta teoría de la equivalencia, Orgaz da el siguiente ejemplo: si una persona da un ligero
golpe a otra en la cabeza y esta fallece por padecer de una debilidad patológica, no es posible considerar el
primero como autor de un homicidio.
 Teorías individualizadoras.
Otras teorías tratan de aislar una de las condiciones para darle la jerarquía de causa.
» Teoría de la causa próxima: esta teoría toma como causa a la condición cronológicamente más
próxima al resultado. Fue Bacon, en el derecho inglés, quien sostuvo que separar unas causas de otras
resultaría una tarea imposible de resolver, y escogió como causa la que estaba más cerca de la
consecuencia. Afirmaba: “sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las cosas, y las
influencia de las unas sobre las otras. Por ello, se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por
esta última sin remontar a un grado más elevado”.
Se le objeta a esta teoría que “existe mucha dificultad para establecer cuál es la última causa de un
hecho”, o bien que “no siempre la última condición es la verdadera causante del daño”; o que “se trata de
una análisis simple y superficial”; etc.
Orgaz la refuta con un ejemplo: “cuando dolosamente se cambia el remedio que debe darse a un
enfermo por una sustancia tóxica y la enfermera que ignora la sustitución, lo da y el enfermo muere, la
enfermera no es la causante o autora del homicidio, sino aquel que realizó el cambio con anterioridad”.
» Teoría de la condición preponderante: esta teoría considera que son muchas las condiciones que
colaboran para el resultado, y que entre ellas las hay positivas y negativas y que éstas mantienen una cierta
equivalencia; la condición que rompe el equilibrio adquiere la categoría de causa del perjuicio. Cuando el
hombre pone esa condición que altera la situación anterior y rompe el equilibrio referido, este es el autor del
hecho dañoso.
Fue sostenida por Binding, entre los penalistas, y por Spota, entre los civilistas.
Se le ha criticado que intenta más determinar la autoría del sujeto que ser una verdadera tesis sobre la
causalidad jurídica. Se la llama también de la “causalidad voluntaria”.
» Teoría de la causa eficiente: llamada también de la “condición más eficaz”; o de la “condición
activa”; o de la “mayor fuerza productiva”, trata de desvirtuar el desarrollo de la teoría de la equivalencia, y
niega que todas las condiciones se encuentren en igualdad de grado, por ello investiga cuál es la condición
más activa o más eficaz para producir la consecuencia.
Se considera que es causa la condición “cuantitativamente” más eficaz. Otros se atienen a un criterio
“cualitativo” para aislar la condición más eficiente, más eficaz y más activa, usando un criterio ordinario de
cualificación.
Fue seguida por Llambías, quien le dio un carácter ultraobjetivo y muy cercano a la tesis de la causa
adecuada.
» Teoría de la causa adecuada: es la postura mayoritaria, tanto en la doctrina de los penalistas
modernos como entre los civilistas; además es la que adopta la ley civil por lo que expresamente dispone el
Art. 906, después de la reforma de 1968, y por lo regulado en los Art. 901, 903 a 905 CC.
Esta tesis fue expuesta por von Bar, en 1881. También su exposición y desarrollo es de crítica a la de
equivalencia, aunque coincide con las restantes en que trata de aislar una de las condiciones para otorgarle
la categorización de “causa”.

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El interrogante que se plantea es determinar cuál de la totalidad de las condiciones que forman una
cadena para arribar al resultado, adquiere la jerarquía de causa adecuada del daño. Si se efectúa un análisis
del caso concreto todas las condiciones resultan ser necesarias para que el resultado ocurra.
De conformidad con esta teoría, el fenómeno causal debe ser analizado de acuerdo con las reglas de un
comportamiento regular y normal, es decir, de la experiencia diaria o corriente. Es necesario a posteriori del
hecho establecer un juicio de probabilidades, o pronóstico, con determinación de un cálculo de posibilidades,
prescindiéndole de la realidad del acontecimiento.
El análisis debe ser hecho in abstracto, lo cual implica pensar “cómo ocurren los hechos”, o bien “cómo
deben ocurrir los acontecimientos”, de acuerdo con su regularidad y reglas empíricas que el mismo
intérprete conoce. Si de todo ese estudio es posible determinar que a cierta condición corresponde imponerle
la consecuencia, esa condición es “causa” del resultado.
Si bien sobre esta teoría a su vez se han elaborado algunas ideas no coincidentes, Compagnucci cree
que es necesario tomar en cuenta todas las condiciones que integran el evento, las anteriores, las coetáneas
y las posteriores, que hayan podido o no ser conocidas por el sujeto, lo que impone un pronóstico
retrospectivo objetivo.
Al sujeto demandado solo le pueden ser imputadas las consecuencias que resultan adecuadas al hecho
que generó el daño. Puesto que, de acuerdo con un sistema medio de juzgamiento, el sujeto debió o pudo
prever el resultado, sin perjuicio de considerarse en determinadas circunstancias sus condiciones personales,
pero siempre analizándolo con un criterio estrictamente objetivo.
Esta es la teoría que se corresponde con nuestro sistema legal.

 Interferencia e interrupción de la cadena causal.

Es necesario que cada una de las etapas de la serie causal sea idónea para la producción del resultado,
sin perjuicio que una de ellas sobresalga del resto y adquiera esa categorización ya referida. Si varias
condiciones adquieren el carácter de “causas” del evento, ya sean anteriores, actuales o posteriores, se da el
fenómeno llamado “concausa”, situación que normalmente se juzga como “concurrencia de culpas” o
también de “cocausación”.
Cuando el solo accionar de la misma víctima hace producir el resultado dañoso, la ley le hace cargar con
esas consecuencias. Por el contrario, cuando concurre su accionar con el del ofensor en la reparación y
determinar el grado de las condiciones-causas adecuadas al resultado. Si ello no es posible o hay igualación
habrá que estar a las diferentes culpas en el evento.
El accionar de la víctima puede concurrir con el “riesgo creado”, supuesto previsto en el Art. 1113. Habrá
que determinar en qué medida el riesgo es “condición-causa” del evento y concurrencia con el hecho de la
propia víctima y de allí distribuir el resarcimiento. Si solo hay demanda del damnificado, ello importará una
disminución del importe indemnizatorio.
Tanto las circunstancias anteriores concurrentes “imprevisibles” como las posteriores “imprevisibles e
inevitables” impiden la posibilidad de imputar el resultado al sujeto demandado. Son causales de exención de
responsabilidad por no existir nexo adecuado entre el hecho de la gente y el resultado dañoso. Ello puede
ocurrir: por el hecho de la misma víctima, por el de un tercero por quien no se debe responder (Art. 1109 y
1113), y por el caso fortuito o fuerza mayor.

 Sistemas del CC argentino.

Sobre la relación de causalidad, el CC contiene principios generales en los Arts. 901 a 906 (referidos a
las consecuencias de los actos voluntarios), que se han utilizado para determinar la extensión de la
reparación en la responsabilidad extracontractual. Y, asimismo, algunas normas particulares como los Arts.
520 y 521, para establecer el régimen de la reparación en la responsabilidad contractual. A este último
sistema se le aplican los conceptos de la anterior normativa.
El sistema elaborado por la ley civil concuerda conceptualmente con la teoría de la causalidad adecuada
y establece que las consecuencias imputables de los actos voluntarios están vinculadas a la previsibilidad
normal y a las reglas de la experiencia. Por ello, la ley dice que son “consecuencias inmediatas” las que
ocurren conforme al curso natural y ordinario de las cosas (Art. 901), lo cual es efecto de la condición
adecuada, de acuerdo con un análisis retrospectivo efectuado conforme a la experiencia.
A fin de clasificar las consecuencias, la ley toma el concepto lógico de inmediatez, y el de previsibilidad
in abstracto para la imputación de las normas.
A las consecuencias el Art. 901 las clasifica en:
 Inmediatas: son el resultado directo del accionar, siendo un concepto de lo cercano o contiguo de
acuerdo a un orden lógico no cronológico.
 Mediatas: resultan de la conexión con un acontecimiento distinto, ya que se vinculan dos hechos para el
resultado, el del agente y otro. Son siempre previsibles.
 Causales: son las consecuencias mediatas imprevisibles, pues tienen una conexión de tercer grado. Es lo
que ocurre anormalmente, lo que deriva de la suerte o del azar.
 Remotas: fueron ingresadas en el nuevo Art. 906, con la reforma de la ley 17.711, ya que no se
encuentran en la clasificación del Art. 901. La misma ley dice que carecen de conexión causal con el hecho, y
de allí su inocuidad, pues no pueden ser imputadas al autor. No tienen relevancia jurídica.

 Extensión de la reparación: sistemas.

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Ante el hecho ilícito extracontractual, o el incumplimiento de la obligación, surge una multiplicidad de

perjuicios que pueden ser atribuidos materialmente al antecedente. Es casi imposible llegar a calcular todo
aquello que puede impedir realizar el cumplimiento de un contrato, o que provoque un hecho ilícito
aquiliano.
El ejemplo del homicidio es bastante nítido: el muerto podría haber obtenido ganancias importantes con
su trabajo, con los juegos de azar; podría haber contratado convenientemente, o ayudado a su familia, o
enviado a sus hijos a la universidad, o instalado una industria, etc.; es cuestión de hacer volar la imaginación
y no habrá limitaciones a las posibilidades de mayores ingresos económicos. ¿Todo ello es lo que debe
indemnizarse? En realidad, la “reparación integral significa que debe resarcirse todo el daño causado, y no
más que ello, puesto que la ley pone una limitación, en función de una variedad de circunstancias. La
respuesta se encuentra en el sistema que brinda la relación de causalidad.
Hay dos criterios bien definidos para establecer el quantum indemnizatorio:
» Criterio subjetivo: toma en cuenta el comportamiento del agente causante del daño y gradúa la
reparación en función de su culpabilidad o dolosidad. Es el que consagró el derecho romano, y continuaron
Pothier e Ihering; aparece regulado en el CC francés, español y en el argentino para la responsabilidad
contractual.
» Criterio objetivo: adoptado en los sistemas germano y suizo, toma en cuenta el daño ocasionado.
Para ello, es necesario analizar la situación anterior y posterior en que se encuentra la víctima, y el
resarcimiento consistirá en reponer su situación anterior. El derecho nacional parece seguir este sendero en
cuanto a la responsabilidad extracontractual, aunque hay que aclarar que la solución no es tan nítida y
ofrece algunas dificultades.
 En la responsabilidad contractual.
Hay que diferenciar entre las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero (Art. 616 a 624) y
las que no tienen ese objeto (Art. 520 y 521).
Si bien la ley no prescinde de las normas sobre la relación de causalidad (Art. 901 a 906), se atiene a los
principios del régimen “subjetivista”, lo cual dará la medida de la reparación en relación al comportamiento
del demandado. Sería una especie de sistema mixto con preeminencia del aspecto subjetivo. En casi todas
las legislaciones se sigue con este régimen, y conforme el agente haya procedido con culpa la indemnización
será cuantitativamente menor que si lo hubiera hecho con dolo.
El incumplimiento culposo está previsto en el Art. 520. Si bien el artículo no dice expresamente que se
obró con culpa, ello es deducible por lo que se dispone en el Art. 521, que norma el incumplimiento doloso.
Cuando la ley se refiere a “consecuencias inmediatas y necesarias”, da el margen reparatorio. Las
primeras están contempladas en el Art. 901; así lo indica el codificador en la nota al Art. 520 y serían las
derivadas del mismo incumplimiento. Por ejemplo, si Juan le promete a Pedro la venta de una casa, e
incumple culposamente, la indemnización (consecuencia inmediata) se integra con el valor del inmueble.
Con respecto a lo de “necesarias” han dado interpretaciones. Para Aguiar, que sigue a Freitas, significa
“lo que necesariamente o infaliblemente va a ocurrir”. Otro criterio sostenido por Orgaz, entiende que
“necesario es lo que ocurre por el hecho del incumplimiento”; no se trata de algo infalible, sino lo que está
unido al acontecimiento antecedente. Compagnucci cree que tanto las consecuencias necesarias como las
inmediatas están íntimamente vinculadas: hay necesidad porque hay inmediatez. El límite de la reparación lo
da lo de inmediata; la calificación, lo de necesaria. Coincidentemente con ello, la mayoría de la doctrina
sostiene que corresponden ser indemnizados solo los daños “intrínsecos” y los no “extrínsecos”.
El incumplimiento doloso está previsto en el Art. 521, y ese tipo de comportamiento agrava la
responsabilidad del deudor. Es suficiente el “dolo obligacional” para configurar una mayor extensión del
resarcimiento.
Antes de la reforma de 1968, el Art. 521 tenía una redacción que dio lugar a dificultades en su
interpretación, ya que se discutía la inclusión o no de la partícula “no” antes de los “daños que el acreedor
hubiera sufrido en sus otros bienes”. Algunos autores, como Galli, Borda, Segovia, Machado y Llerena
sostuvieron que aún siendo doloso el incumplimiento no se respondía por los daños extrínsecos (extra rem),
y solo debían repararse los intrínsecos (circa rem). La mayoría de la doctrina entendió que se ampliaba la
responsabilidad a estos últimos prejuicios, con lo que se daba coherencia al sistema del Código Civil.
La ley 17.711 modifico el Art. 521, haciendo extensiva la responsabilidad hasta las consecuencias
“mediatas” (Art. 901) cuando el incumplimiento es con “malicia”; con ello se han borrado las dudas que se
suscitaban anteriormente.
Ahora aparece otra cuestión, ya que se hace referencia a la “malicia” y su caracterización nuevamente
divide a la doctrina. Para algunos prestigiosos autores como Borda y Mosset Iturraspe, solo e incumplimiento
con ánimo de causar daño, es decir, la intención de dañar, configura la malicia; mientras que para el resto
de la doctrina el dolo y la malicia son sinónimos cuando el incumplimiento es intencional, o de propósito.
Compagnucci adhiere a esta última tesis.
 En la responsabilidad extracontractual.
Para la responsabilidad extracontractual, el CC carece de normas específicas; hay una especie de
consenso generalizado en que deben aplicarse los Arts. 901 a 906. La extensión de este tipo de
responsabilidad se establece en la medida de la relación de causalidad adecuada.
Para la determinación de lo reparable no es necesario ni interesa distinguir que se trate de un delito o de
un cuasidelito, pues para resolver la cuestión existe una equiparación o igualación entre ambos ilícitos.
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El CC establece que siempre son imputables a su autor las consecuencias inmediatas de los hechos libres
(Art. 903). Eso significa que en todos los hechos que tienen una inmediatez lógica con el accionar del sujeto
(hay nexo causal adecuado entre el acto y el daño) la consecuencia se le atribuye al autor.
Las consecuencias mediatas solo son imputables cuando el agente las hubiere previsto o las pudiere
prever (Art. 904). La medida está dada por la previsibilidad en abstracto, y no derivan directamente del
hecho sino que se conectan con otro acontecimiento.
Las causales son imprevisibles, y por lo tanto no atribuibles al sujeto. Así lo dispone el Art. 905. Pero
esta regla sufre excepciones. Una es cuando el agente las tuvo en mira (Art. 905 in fine), es decir, él pudo
preverlas, aunque el resto de las personas careciera de dicha posibilidad. Esta solución, según Orgaz, sería
una especie de “castigo” de la ley, pues aquí el CC e aparta de la teoría de la causa adecuada.
Otras excepciones a la regla del principio del Art. 905, están dadas por lo que disponía anteriormente el
CC en el derogado Art. 906. Si bien el artículo tenía una confusa redacción, era opinión común que la ley
quería decir que el sujeto respondía por los hechos fortuitos cuando ese suceso causaba daños por causa del
acto del agente. O mejor, “cuando el acto ilícito fue una condición sine qua non en la producción del caso
fortuito”.
 En la responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva tiene como factor de atribución el riesgo o la actividad riesgosa, y es
también llamada “responsabilidad por el resultado”. Surge por consecuencias dañosas ocurridas por
actividades o conductas lícitas y recae sobre quien crea la fuente de peligro. El daño producido puede derivar
de un hecho natural (animal o cosa) o de una actividad técnica (utilización de una máquina o explotación de
una industria).
Tiene su fundamento en el “riesgo”, aunque también la doctrina habla de “garantía”, “culpa objetiva”,
“culpa social”, etc. En estos casos, la relación de causalidad adquiere una mayor relevancia, ya que si bien es
innecesaria la demostración de la culpa, es imprescindible la prueba del nexo vinculatorio entre el daño
acaecido y la actividad o cosa riesgosa interviniente.
La extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva carece de una normativa específica, por lo
que se considera aplicable todo lo dispuesto sobre la responsabilidad extracontractual. La tesis mayoritaria
en la doctrina sostiene que en el caso de la responsabilidad objetiva se responde por las mismas
consecuencias que en los delitos y cuasidelitos, es decir, las inmediatas y mediatas. No se responde por las
consecuencias causales, que requieren dolo al “tenerla en mira”, o bien porque antes de acaecer el hecho
fortuito debió existir culpa en el agente.
La postura minoritaria fue sustentada por Llambías, quien consideró que la reparación solo podía
extenderse hasta las “consecuencias inmediatas”, ante la inexistencia de dolo o culpa en el responsable.

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Bolilla 22

● Responsabilidad Civil. Continuación.

 Daño: nociones generales.
El daño es otro de los elementos de la responsabilidad civil, y si bien aparece cronológicamente como
último, es el que colore el resarcimiento. Es común afirmar que sin daño no hay responsabilidad civil, y ello
distingue este tipo de responsabilidad de otras como la moral o la penal.
Se trata de un elemento necesario en ambos órdenes de la responsabilidad (contractual y
extracontractual), y al igual que la culpabilidad, tiene una concepción vulgar o de conocimiento corriente, y
otra jurídica que no coincide conceptualmente con aquella.
Básicamente, se puede decir que el daño es un detrimento, un menoscabo, un perjuicio, un acto que
produce nocividad, pero con ello no se alcanza a definir el concepto que interesa al derecho. El daño en
estudio es, fundamentalmente, el resarcible (o “daño antijurídico”, en la terminología de la doctrina italiana),
ya que ése es el que la ley sanciona. No obstante, hay ciertos daños muy especiales, llamados “no
antijurídicos” y que la ley admite que sean indemnizados por razones de conveniencia jurídica y equidad.
El daño resarcible se integra con el hecho dañoso, o hecho físico y el presupuesto normativo. Debe tener
origen en un hecho humano (se excluyen los de la naturaleza) contrario al derecho y ser pasible de sanción
legal. Además, debe haber lesión a un interés ajeno, ya que el daño causado a un bien propio carece de
categorización jurídica.
Cuando la ley manda indemnizar, que es dejar indemne, es decir, como estaba la víctima antes del
derecho, impone, no una verdadera penalidad o sanción, sino una medida que apunta a restablecer una
situación de equivalencia. Es común ver en los fallos de nuestros tribunales la ajustada declaración de que
“la reparación del daño no puede hacer más rico al reclamante, ni producirle mayores ventajas”.
El daño implica siempre la lesión a un interés humano jurídicamente tutelado, ya sea menoscabando
valores patrimoniales o extrapatrimoniales. Lo que el derecho tutela, el daño vulnera.
Si bien es aplicable a otra ciencia, vulgarmente se dice que “no hay enfermedades sino enfermos”; en
este caso es dable sostener que “no hay daños sino damnificados”, ya que el daño es reprensible en tanto
violente intereses humanos protegidos jurídicamente.
Para ubicar el objetivo del daño resarcible, la doctrina extranjera hace referencia a dos conceptos:
 Objetivo de interés: el interés constituye la posibilidad de que una necesidad sea satisfecha mediante un
bien.
 Objetivo de bien: el bien es presupuesto necesario del interés, es todo aquello que puede satisfacer una
necesidad humana.
Por lo tanto, el daño es resarcible cuando tiene como fin la alteración de un determinado interés que es
objeto de tutela jurídica. Por ejemplo, si alguien roba un reloj, impide que ese bien satisfaga una necesidad
determinada; o si lo destruye altera la aptitud de dicho bien para satisfacer esa necesidad. En ambos casos,
hay daño resarcible.

 Daño: concepto.
El daño es siempre la consecuencia de una acción humana que lesiona un interés privado jurídicamente
protegido. Es consecuencia porque el daño no se identifica con el hecho dañoso; se trata del resultado de
una acción humana, porque de los hechos de la naturaleza no derivan daños jurídicos, que debe lesionar un
interés privado por oposición a los intereses públicos o generales que no otorgan acción a los particulares; y
que se trata de un “interés jurídico” integrante de un derecho subjetivo, por oposición a los simples intereses
o intereses de hecho que impiden el resarcimiento.
La definición del Art. 1068 resulta un poco defectuosa, ya que lo considera como un sinónimo de
perjuicio, y solo se refiere al daño patrimonial. Sin embargo, la norma es importante para efectuar una de las
distinciones entre el daño directo y el indirecto.
Art. 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades”.

 Requisitos.
El daño resarcible debe reunir algunos requisitos propios para que se lo pueda identificar como tal.
Generalmente, se enumeran tres de ellos, aunque Compagnucci agrega un cuarto que, si bien es polémico,
resulta interesante su estudio. Los requisitos son:
 Personalidad del daño.
Significa que el perjuicio debe haberlo sufrido quien reclama la indemnización, pues solo se tiene acción
para reclamar la lesión al interés propio. Nadie puede pedir que le indemnicen un daño que sufrió otro, ya
que carecía de la posibilidad de demostrar la vulneración del interés protegido. Ello no importa un
impedimento, tal como lo enseña Orgaz, para que la víctima tenga derecho a incluir en la reparación
obligaciones a cumplir hacia terceros, como, por ejemplo, una deuda alimentaria, o cuando le deterioraren
objetos que hubiera prometido en venta.
Esta regla no solo es propia de las pretensiones derivadas de la responsabilidad extracontractual, sino
también es aplicable en la de nexo obligacional previo, donde juega el principio del efecto relativo de los

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contratos. Aunque se altera en los supuestos de contratos “a favor de terceros”, pues el tercero puede
reclamar al promitente por el incumplimiento; o bien el tercero puede reclamar al promitente por el
incumplimiento; o bien en el ejercicio de algunas acciones directas, por ejemplo, en la locación de cosas,
cuando el locador o sublocatario tienen acción para reclamar por todas las obligaciones contraídas por el
otro; o bien en el mandato sin representación o mandato oculto.
También suelen citarse como casos dudosos los previstos en:
» Art. 1079: se contempla el supuesto de los damnificados indirectos, aquellos que no han sufrido el
hecho dañoso, pero deben demostrar haber sido lesionados en un interés legítimo. Lo cual no causa una
ruptura a la regla.
Art. 1079: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido,
aunque sea de una manera indirecta”.
» Art. 1080: en cuanto a las injurias producidas a la mujer y a los hijos, la ley le otorga acción a los
propios damnificados directo, y al cónyuge y a los padres. Tampoco es una excepción, pues se considera a
estos últimos como verdaderos lesionados por el hecho.
Art. 1080: “El marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la
mujer y a los hijos”.
» Art. 1095 y 1110: en los delitos contra la propiedad previstos en el estos artículos, se concede acción
a quienes puedan demostrar haber sufrido “personalmente” el perjuicio en virtud de la lesión a un interés
que la ley protege.
Art. 1095: “El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad,
corresponde al dueño de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella o la simple posesión como el
locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa
hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño”.
Art. 1110: “Puede pedir esta reparación, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido
el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su
derecho. Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en
ausencia del dueño”.
 Certeza.
Que el daño sea cierto, importa afirmar que el daño existe, por oposición al daño eventual, hipotético o
conjetural que no es reparable. Las meras amenazas de daño no pueden ser objeto de una demanda de
reclamo; hay que establecer la existencia cierta del perjuicio.
No interesa que sea actual o futuro, es decir, apreciable o aún no producido; o bien se reclame el daño
emergente que se juzga como muy certero; o el lucro cesante, que no lo es tanto, sino que es muy difícil
establecer cómo hubieran ocurrido los acontecimientos sin la realización del hecho.
Entre el daño cierto, siempre indemnizable, y el daño eventual, que no lo es, existe una zona intermedia
que la doctrina estudia, y la jurisprudencia aplica en forma constante, que es la llamada “pérdida de
chances”. Estas pérdidas de “chances” o suertes, implican que el hecho dañoso produjo una imposibilidad
del logro de ganancias probables, o impedimento de evitación de daños de esas mismas características. Se
trata siempre de “probabilidades”, no de meras probabilidades, lo que da un sentido de alguna certeza en la
consecuencia dañosa.
Hay dos ejemplos ya clásicos en la doctrina de los autores: la responsabilidad del abogado que no apela
la sentencia y pierde el juicio; o bien la lesión al caballo de carrera ya inscripto para correr.
En ambos casos, si bien no hay daño cierto, tampoco es totalmente eventual el perjuicio. Por ello se
considera que si la pérdida de chance era suficientemente fundada, debe indemnizarse, no todo el perjuicio
(el valor del premio de la carrera, o el importe del juicio), sino la medida de lo que se considere como
“probabilidad frustrada”.
La jurisprudencia de los tribunales aplica este criterio en los supuestos de reparación del daño
patrimonial a favor de los padres por la muerte de sus hijos menores. Considerando que se impide con el
hecho luctuoso, como chance, que los hijos puedan ayudarlos económicamente en el futuro.
 Interés legítimo.
Toda la temática sobre los intereses jurídicos, los derechos subjetivos y los intereses de hecho o meros
intereses, pertenece más al derecho administrativo que al derecho civil.
En ese terreno, los autores efectúan el distingo entre el derecho subjetivo y los intereses legítimos, en
cuanto en el primer caso se le otorga al administrado un poder para reclamar contra el Estado; mientras que
en el segundo no tiene exclusividad, ya que concurre con otras personas y su posibilidad de obrar es
mediata y refleja.
En el derecho civil se ha diferenciado el derecho subjetivo de las “situaciones jurídicas secundarias”,
entre las cuales se agrupa a “los efectos reflejos de las normas”, “los derechos potestativos”, y “las meras
facultades”. El interés legítimo no integra ninguno de estos presupuestos, sino que es el contenido de un
derecho subjetivo.
En este caso hay que determinar si para poder reclamar la reparación de un daño es necesario
demostrar la lesión a un verdadero “interés jurídico”, incorporado al derecho subjetivo, o es suficiente un
mero interés sin esa calificación.

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La cuestión no ofrece dificultades cuando quien reclama es el sujeto directamente damnificado. Por
ejemplo, si a alguien le deterioran su automóvil, no es posible pensar que carece de derecho para pedir la
reparación, ya que el derecho de propiedad sobre el automotor está previsto por la ley común y más,
garantizado por la Constitución Nacional en su Art. 17.
En cambio, el problema se plantea cuando hay que determinar quiénes son las personas que pueden
reclamar la reparación de un daño, cuyo hecho afectó a otra; es decir, los denominados damnificados
indirectos, previstos en el Art. 1079.
Para la corriente mayoritaria, a la cual adhiere Compagnucci, el reclamo le corresponde solo a aquellos
que pueden probar la lesión a un interés jurídico, y estos intereses son los que la ley prevé en forma expresa
(ej.: lo previsto en el Art. 1095 cuando permite reclamar a los usuarios, usufructuarios, etc., o en el supuesto
del Art. 1080 cuando otorga acción al cónyuge y a los padres); o bien es necesaria su demostración por ser
genérico el presupuesto legal. Es la problemática en torno a la acción que pueden o no tener los parientes
del muerto que no se encuentran en la enumeración de los Arts. 1084 y 1085, o de la concubina, o la novia,
el amigo íntimo, socio, etc.
Art. 1084: “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el
modo de satisfacerla”.
Art. 1085: “El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a
cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del
artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si
no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo”.
Otra tesis entiende que basta con acreditar un mero interés simple o de hecho para encontrarse
legitimado a reclamar. Así, por ejemplo, la concubina podría hacerlo ante la muerte de su compañero; o bien
un hijo de crianza, o aquel lisiado que recibía dádivas, etc. Aclaran que con ello no es posible proteger
situaciones ilegítimas o contrarias a la moral o al orden público (Mosset Iturraspe).
 Subsistencia.
El problema de la subsistencia del daño, como requisito de su reparabilidad, es muy discutido en la
doctrina y jurisprudencia. Hay que preguntarse si el perjuicio debe mantenerse hasta el momento de su
evaluación o fijación en la sentencia, o es igualmente reparable aun cuando hubiera desaparecido con
anterioridad. Por ejemplo, una persona rompe un vidrio de una casa, y el dueño promueve el reclamo
judicial por el perjuicio. En el interregno un movimiento sísmico rompe el resto de los vidrios. El problema
radica en si podría alegar el demandado que el vidrio se hubiera destruido igualmente con los otros, y que
con ello exonerarse de responder.
Desde ya que el daño podría desaparecer por de la misma víctima, si ésta repara el vidrio; o de un
tercero, un gestor oficioso que lo hace reparar ante la ausencia temporaria de los dueños.
En estos supuestos no hay dudas de que corresponde la acción. La cuestión se plantea cuando el cese
del perjuicio lo da un hecho fortuito como en el ejemplo anterior.
Compagnucci, al igual que los Mazeaud y Trigo Represas, considera que no es necesario la subsistencia
del daño para su resarcibilidad, porque la lesión al interés protegido ya se produjo, y el derecho a ser
indemnizado nació con anterioridad en cabeza de la víctima.
En cambio, otros autores (sobre todo la doctrina francesa) exigen que para que el daño sea reparable es
necesario que subsista, fundándose en que si el daño desaparece deja de ser actual.

 Clases de daños.
Hay diversas clasificaciones del daño:
 Daño patrimonial y moral: el daño patrimonial está constituido por la lesión a los intereses económicos
de una persona, ya sea, por afectar las cosas o bienes que componen el patrimonio, o como reflejo a alterar
sus aptitudes, derechos o facultades para producir dichos bienes. El daño patrimonial tiene como primordial
característica que se puede apreciar económicamente la consecuencia que produjo. Lo importante es
determinar los efectos que produce el hecho dañoso, no sobre qué bienes recae. Así, es posible que la lesión
al honor cause un daño patrimonial por la pérdida de la aptitud para comerciar. En cuanto al daño
extrapatrimonial o moral, su caracterización es más compleja (VER DAÑO MORAL MÁS ABAJO).
 Daño directo e indirecto: existen tres posibilidades para agrupar esta clasificación. Una de ellas es la que
prevé el Art. 1068 CC. Allí, se indica que el daño es directo cuando recae sobre las cosas o bienes que
componen el patrimonio, y es indirecto en el caso que afectar a la persona misma en sus derechos o
facultades, es decir, en su cuerpo o en honor, etc. Otro criterio se vincula a los sujetos que reciben el hecho
dañoso. Cuando es la misma víctima la que reclama la reparación se trata del damnificado “directo” y
coincidiría con el daño directo. Si se trata de terceros que piden por la lesión de otro, se está en presencia
de los damnificados “indirectos”, o del daño indirecto (Art. 1079, 1084 y 1085).
Por último, el concepto que se utiliza mayormente en la doctrina extranjera, especialmente en Francia e
Inglaterra, juzga que en los casos de daños “indirectos” no existe relación causal adecuada, y por lo tanto no
es posible su indemnización. Desde ya que a los daños directos les alcanza la posibilidad de su resarcibilidad,
por tener vinculación causal entre el hecho y su consecuencia.

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 Daño emergente y lucro cesante: es la clasificación del daño patrimonial que nos viene del derecho
romano, y fue aplicada en la antigua legislación española. Fischer llama al daño emergente “daño positivo” y
al lucro cesante “ganancias frustradas”.
El daño emergente es aquel que configura un menoscabo en el patrimonio de una persona, y produce
un empobrecimiento; ya sea por la privación de uso o goce de bienes, o deterioro o su destrucción, o
desembolsos o gastos que tuvo que realizar la víctima. Tiene una base certera en su determinación, ya que
su referencia es siempre hacia el pasado.
El lucro cesante, o frustración de ganancias, es siempre el impedimento del incremento patrimonial que
produjo el hecho. Este daño debe ser considerado al establecerse la reparación. Los daño a una máquina no
solo son aquellos que corresponden a los gastos de su reparación, sino que la falta de funcionamiento
durante un cierto tiempo puede causar importantes bajas en la producción.
Este rubro trae como inconveniente su futuridad y, por lo tanto, la falta de seguridad en establecer
cómo realmente hubieran ocurrido las cosas. Habrá que juzgarlo de acuerdo con un criterio objetivo y de
ordinariedad en el curso de los acontecimientos, sin descuidar las particularidades del caso concreto.
El CC se refiere a ambos tipos de daños en el Art. 519, para la responsabilidad contractual, y en el Art.
1069 para la extracontractual, consagrando su resarcibilidad.
Art. 519: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que
haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”.
Art. 1069: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de
que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas
e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del
deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a
dolo del responsable”.
 Daño moratorio y compensatorio: esta clasificación se corresponde como subcaso del daño patrimonial
contractual. Los daños moratorios son aquellos que están previstos en el Art. 508 y surgen como
consecuencia del estado de mora del deudor, por el retardo imputable. Tienen como rasgo principal que son
reclamables aun ante el cumplimiento voluntario de la prestación principal por el deudor. Para las
obligaciones de dar sumas de dinero, la ley establece que la morosidad hace correr el curso de intereses. El
acreedor moroso también asume este tipo de obligación por su conducta.
Art. 508: “El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al
acreedor en el cumplimiento de la obligación”.
Los daños compensatorios se integran por la reparación ante el incumplimiento pleno de la prestación, y
se corresponden con el valor del objeto debido y otras consecuencias indemnizables según el caso particular
(Art. 520 y 521).
Art. 520: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”.
Art. 521: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas.
En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505”.
 Daño actual y futuro: los conceptos del daño actual y futuro no corresponden exactamente con su
contenido semántico, sino, tal como ocurre en numerosos supuestos, tienen un sentido técnico-jurídico.
El daño es actual cuando las consecuencias del hecho dañoso se agotaron y produjeron con anterioridad
al dictado de la sentencia judicial que acoge su reparación. Es futuro el que comprende las consecuencias
perjudiciales que seguramente se producirán con posterioridad al pronunciamiento judicial. Es dable ver que
el momento para determinar uno de otro es el de la sentencia, no el de acaecimiento del hecho.
Un ejemplo que aclara la diferenciación sería: Juan resulta víctima de un accidente y sufre la fractura de
una pierna; a raíz de ello debe afrontar gastos de internación, asistencia médica, medicamentos, etc.,
también, se le indica que más adelante, y para restablecerse definitivamente, deberá ser intervenido
quirúrgicamente. Al dictado de la sentencia demuestra los pagos de los primeros rubros y además mediante
una pericia médica prueba la necesidad de la operación. El juez deberá hacer lugar como daño actual a lo
primero y como futuro a lo que implique la cirugía posterior.
 Daño intrínseco y extrínseco: es una clasificación propia de la responsabilidad contractual, que la
doctrina anterior a la reforma de la ley 17.711 tuvo muy en cuenta, y ello en razón de los problemas que
trajo la interpretación del anterior texto del Art. 521.
Los daños intrínsecos son los que corresponden a la prestación prometida por el deudor. En cambio, los
extrínsecos son aquellos que se producen en otros bienes del acreedor. El célebre ejemplo de Pothier refería
a esta distinción: si alguien vendía una vaca enferma, los intrínsecos era el valor del animal, si este moría; si
a su vez contagiaba la enfermedad al resto de los animales, esa pérdida era considera el daño extrínseco.
 Daño al interés negativo y al interés positivo: tuvo su origen en la doctrina germana y resulta de
evidente interés práctico, aunque paradójicamente es de poca utilización por la jurisprudencia.
El daño al interés positivo se refiere a la responsabilidad contractual y se corresponde con el valor de la
prestación prometida y las demás consecuencias resarcibles. Es siempre una reparación de equivalencia con

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la obligación incumplida, ya que es necesario dejar al acreedor en la misma situación que si el contrato se
hubiera cumplido.
La otra categorización, también llamada al daño al interés de confianza, viene a reparar las
consecuencias de la frustración de la expectativa contractual, ya sea porque no se perfeccionó o se resolvió
o se anuló. Esta reparación, que tiene una mirada hacia el pasado, tratará de dejar al acreedor en la
situación en que estaba anteriormente, con lo cual reparará los gastos, erogaciones (pagos) que hubiere
hecho en consideración al futuro contrato, como asimismo los beneficios no obtenidos por ello.
Para Llambías el distingo se funda en la virtualidad del título en que se apoya la pretensión. En el interés
positivo son las perspectivas favorables del resultado del cumplimiento. En el negativo la invalidez o su
ineficacia hacen carente de esa virtualidad al acto.
 Daño antijurídico y no antijurídico: la diferencia que puede existir entre el daño llamado “antijurídico” y
el que no lo es, no constituye una distinción tradicional, es creación de la doctrina italiana. Compagnucci la
incluye porque sirve para clarificar algunos supuestos legales que quedan injustificados, o bien justificados
con argumentos pocos sólidos.
Si bien la ilicitud o antijuridicidad y el daño tienen su propia órbita de influencia, y ambos son conceptos
independientes, generalmente la nota de antijuridicidad se extiende al daño porque, ante el hecho nocivo, el
derecho tiene una respuesta de oposición en protección a un interés jurídico.
Excepcionalmente, la ley presenta algunos casos de daños en los que da preferencia a otro interés, sin
perjuicio de otorgar una compensación a favor de quien ve sacrificado su interés. Se trata así de daños
jurídicos o no antijurídicos que son excepcionales, pero no por ello dejan de integrar el género.
El CC trae algunos ejemplos de ellos: así, el Art. 2553 establece que quien denuncia tesoro en terreno
ajeno puede buscarlo aun sin consentimiento del dueño, debiendo garantizar la indemnización de los daños;
o el Art. 2627, que permite colocar andamios u otros servicios e inmueble ajeno para realizar las obras
propias, pero orden la indemnización de los daños que con ello se produzcan. Se podrían incluir dentro de
este supuesto las indemnizaciones derivadas de las consecuencias daños realizadas por estado de necesidad,
de la expropiación por causa de utilidad pública, de los actos ilícitos del Estado, etc.

 Daño moral.
Carece el daño moral de un concepto unívoco, ya que se lo ha caracterizado de diferentes maneras; se
trata de esos criterios jurídicos difíciles de precisar debidamente.
Para una corriente, que tiene bastante eco en la doctrina nacional y extranjera, el daño moral no es otra
cosa que un concepto de oposición al del daño patrimonial; significa ello que sería todo aquel perjuicio que
no fuera patrimonial.
Otros, siguiendo un poco la definición que en nuestro CC aparecía en el derogado Art. 1078, y la
clasificación y naturaleza de los derechos lesionados, dicen que el daño moral es aquel que hiere afecciones
legítimas, la lesión al honor, el dolor, la angustia, la aflicción espiritual o física, los padecimientos, etc., que
recibe la víctima por el hecho dañoso.
Una importante doctrina considera que el daño extrapatrimonial es aquel que produce la violación de un
derecho personalísimo, o de la “personalidad”. Derechos que garantizan al sujeto el señorío sobre una parte
esencial de su propia personalidad. Así, serían daños morales aquellas lesiones a la salud, la integridad física
o psíquica, la privacidad, la vida íntima, la paz, el honor, la libertad, etc.
También se juzga que el daño moral es el que es posible analizar según los resultados o consecuencias
del hecho dañoso antijurídico. Es que el daño no es, ni se identifica con el hecho ni con el derecho afectado,
sino con la consecuencia que la ley prevé. Ése fue el entendimiento dado por Compagnucci, y se debe
considerar, no la naturaleza de los derechos lesionados, sino a los efectos legales de la lesión.

 Naturaleza jurídica: resarcibilidad.

Hoy casi no se niega el resarcimiento del daño moral; ante los continuos y reiterados fallos de la
jurisprudencia nacional resulta vano controvertir su procedencia. Sin embargo, en la doctrina la cuestión no
fue tan pacífica y es posible estudiar a autores muy relevantes que negaron la indemnización; otros la
limitaron a supuestos específicos, y, por último, hay quienes la consideraron con total amplitud.
 Teoría negatoria absoluta.
La tesis negatoria que sostuvieron Tournier en Francia y Bibiloni en nuestro país, señala la total
improcedencia de la reparación económica por el daño extrapatrimonial.
Se funda en argumentos preciosos e impactantes, tales son: la inmoralidad que resulta pagar el dolor
con dinero; que no aparece en el caso el efecto más o menos duradero del daño, ya que los padecimientos
morales son más bien pasajeros; se suma a ello la imposibilidad de una evaluación del perjuicio, que lleva a
la arbitrariedad judicial, siendo su consecuencia un enriquecimiento injusto a favor de las víctimas.
Se ha respondido a ello que de ninguna manera es inmoral resarcir, pues no se trata de una especie de
venta de un bien por un precio, sino que el dinero viene a dar la jerarquía que les corresponde a los demás
bienes. Con el dinero se compensa el valor a la perturbación padecida, ya que a veces la penas o las
aflicciones se mitigan con dinero. Con ello se demuestra la estima y valoración que se tiene por los bienes
inmateriales.

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En cuanto a su duración, aparece poco veraz la afirmación, y además no hay norma legal que lo
establezca, ni siguiera para los daños patrimoniales. Quizá el problema mayor resida en establecer el importe
de la reparación. Pero se ha dicho que no se trata de “intercambiar” bienes en una función de equivalencia,
sino de satisfacer y compensar con dinero los sufrimientos y dolores experimentado, que las indemnizaciones
y también otras estimaciones pecuniarias tienen siempre un cierto grado de discrecionalidad, lo cual no es
óbice o impedimento para no reparar.
 Tesis negatoria relativa.
Otros autores han considerado que el daño moral solo era procedente en determinados casos.
Así, por ejemplo, los juristas de Estraburgo (Aubry y Rau) sostenían que la reparación era solo
procedente en la medida en que se tratara de un hecho grave que diera lugar a una sentencia criminal
condenatoria. Esta tesis siguió el codificador argentino en el Art. 1078.
En la doctrina francesa, piensan que solamente es viable este tipo de resarcimiento cuando concurre con
un daño material. Entre nuestros autores, Llambías mantuvo toda su vida el pensamiento de que el daño
moral solo debía repararse cuando el sujeto demandado hubiera obrado dolosamente, pues el “agravio oral”,
tal como lo nomina la ley argentina, importaría una actitud de pretender el perjuicio a otro, que lo hace
merecedor de una mayor sanción.
 Tesis amplia.
Esta tesis es hoy mayoritaria, ya que cree en la procedencia de todos los supuestos donde hay y se
puede probar dicho perjuicio, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. Se bifurca en otra
cuestión que fundamenta la procedencia: si se trata de una “pena privada” o bien de una “reparación”.
» Pena privada: para esta corriente, la indemnización del daño moral no viene a compensar el agravio
sino que tiene en mira el castigo al autor del hecho. Los autores que piensan que no es posible evaluar la
reparación, ven en este sistema una medida ejemplificativa, una especie de pena civil, o sanción ejemplar.
Sostenía Salas que el derecho de la responsabilidad civil, en esto, colmaba una de sus aspiraciones: la
prevención. Además de Salas, siguen esta postura Llambías, Ripert, Demogue, Savatier, y otros.
La tesis de la penalidad tiene un valor práctico, ya que el demandado se libera pagando una sola vez la
indemnización y queda exento de reclamos posteriores por otros damnificados del mismo hecho.
» Reparación: algunos autores dicen que el daño moral se resarce y no se repara, porque existe
imposibilidad de volver al estado anterior. La mayoría considera la sinonimia de ambos términos y los usa
indistintamente. Lo cierto es que para gran parte de la doctrina, el resarcimiento del daño moral tiene un
eminente carácter reparatorio o compensatorio, y no constituye una pena civil. El dinero cumple varias
funciones en la vida jurídica y una de ellas es la de satisfacción de necesidades materiales y espirituales, por
ello puede servir para compensar los sufrimientos psíquicos del damnificado. Esta corriente es mayoritaria
entre nuestros autores, y Compagnucci participa de ella, junto con Busso, Lafaille, Colmo, Borda, Cazeaux,
Trigo Represas, etc.
 Tesis intermedia o sincrética.
Es la tesis seguida por la doctrina española; que considera que para el autor del hecho significa una
penalidad, mientras que para la víctima constituye una reparación.

 Prueba del daño moral.

El daño moral, como cualquier daño, debe probarse para que sea resarcido. Es que integra los
presupuestos normativos que son los hechos fáctico-constitutivos cuya demostración siempre queda a cargo
del actor. Esa es la regla. La jurisprudencia es reiterada en el sentido de que en materia de lesiones a la
integridad psicofísica, dolores, angustias y otros padeceres sufridos por la víctima o incapacidades
laborativas permanentes o impedimentos para procrear, lesiones estéticas graves o afecciones vinculadas
con el parentesco cercano (ej.: la muerte del cónyuge o de un hijo); o bien cuando el menoscabo es a un
derecho personalísimo, el perjuicio extrapatrimonial se tiene por probado in re ipsa, es decir, por la misma
fuerza de los acontecimientos. En cuanto al daño moral contractual, los fallos de nuestros tribunales son en
general reacios a su recepción y exigen su prueba concluyente, especialmente cuando lo que surge prima
facie (a primera vista) es un daño material.

 Régimen del CC.

Vélez Sársfield consagró en el Art. 1078 la posibilidad de resarcir el daño moral, dentro del ámbito de la
responsabilidad extracontractual cuando se cometa un delito que, a su vez, sea un delito del derecho
criminal. Siguió así la tesis de Aubry y Rau (teoría negatoria relativa). El texto legal recibió variadas
interpretaciones:
Una tesis restrictiva, que fue receptada en un fallo plenario muy difundido, en el caso “Iribarren c./
Sáenz Briones”, las cámaras civiles de la Capital Federal dijeron que solo era procedente el daño moral
cuando se trataba de un delito civil que, a su vez, fuera delito penal. Más adelante, la misma Cámara
sostuvo la procedencia cuando se cometía un delito o un cuasidelito civil, pero siempre que derivara en el
delito criminal, criterio que sustentó también la Corte Suprema de Justicia. Ésa fue la postura mayoritaria
entre los autores.
Finalmente, algunos autores, como Lafaille y Busso, consideraron la procedencia del reclamo aun en el
campo contractual.

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La reforma del año 1968 cerró el debate, ya que modificó el texto del Art. 1078 para la responsabilidad
contractual e introdujo una nueva redacción al Art. 522, que ahora prescribe la posibilidad de su reclamo en
la órbita contractual.
Art. 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.
Actualmente, salvo la opinión de Llambías, que piensa que allí se define al “agravio moral”, que resulta
una situación más grave que la del daño moral, y por ello solo procede la indemnización ante el dolo del
demandado, el resto de la doctrina y jurisprudencia consideran que no hay distinción y debe aceptarse su
indemnización en todos los supuestos de hechos ilícitos, ya sean delitos o cuasidelitos civiles, haya o no
delito de derecho criminal.
El Art. 522 introduce la reparación del daño moral contractual. En las primeras interpretaciones que se
hicieron, los autores dividieron sus opiniones entre aquellos que subrayaron que al decir la ley que “los
jueces podrán” estaba dando una facultad al magistrado para otorgar o no la reparación según las
circunstancias del caso, sin obligarlo necesariamente a su procedencia (Llambías, Cazeaux, Salas); otra
doctrina, que la redacción no impide la equiparación, y los jueces deben, si ello es procedente, conceder la
indemnización en todos los supuestos.

 Legitimados activos del daño moral.

Con ello se pretende establecer quiénes son las personas con derecho a reclamar el resarcimiento por el
daño moral. En la legislación, jurisprudencia y doctrina extranjeras, ha sido dificultosa la solución a esta
cuestión. En Francia, la Corte de Cesación se ha mostrado en proclive (propenso o inclinado hacia lo que se
considera negativo) a conceder este tipo de indemnización con gran liberalidad. Así, lo otorga a favor de
parientes próximos, o lejanos, o de hecho, o aun de novios. Otros tribunales han hecho lugar a la
indemnización a favor de concubinos que demostraron cierta estabilidad en la relación; y también en los
casos de muertes o lesiones de animales y, exagerando, se dio como argumento un lazo de afección entre
una persona y su automóvil.
Por el otro lado, el CC Suizo y el de México solo conceden la indemnización a favor de la familia del
muerto.
El CC alemán y el de Brasil solo hacen lugar a la reparación del daño moral a favor de la víctima del
hecho, excluyéndose a todos los damnificados indirectos. En Italia, se extiende a los parientes del muerto.
Se puede decir que éste es un problema que ha desvelado a la doctrina y en los países donde no se
encuentra debidamente regulado se notan tendencias cíclicas en la concesión del derecho al reclamo. Entre
nosotros, hasta la sanción de la ley 17.711 se planteaba la misma cuestión.
Hoy, en Art. 1078 establece que la acción compete solo al damnificado directo, con lo que la discusión
anterior queda zanjada (resuelta). Así, es posible afirmar que solo la víctima del hecho dañoso (damnificado
directo) puede reclamar por el daño extrapatrimonial.
Art. 1078: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
Si se produce la muerte, la ley consagra una excepción extendiendo la legitimación a los herederos
forzosos, es decir, a los herederos legitimarios. Estos deben reclamar este perjuicio mediante la actio iure
proprio, no como herederos. Se discute en doctrina si se incluyen también a los herederos forzosos
eventuales o éstos quedan fuera de la legitimación. Por ejemplo, si alguien muere y tiene hijos y abuelos
vivos, pareciera que solo los primeros son quienes están legitimados (a favor de esta interpretación está
Borda; en contra; Trigo Represas y Llambías).

 Forma de reparación de los daños patrimoniales y morales.

En este tema se trata la manera como deben resarcirse los daños patrimoniales y extrapatrimoniales. La
reparación puede ser de tres maneras:
 Reparación judicial en especie y en dinero: es la que fijan los jueces de conformidad a los principios de
la legislación y las pruebas rendidas en el proceso.
Para la reparación de los daños, hay dos sistemas:
» Sistema romano: es el de la indemnización por medio de una suma de dinero. Prevalece este sistema
en los casos de ilícitos extracontractuales, ya que es predominante la reparación por medio de dinero. La
indemnización dineraria tiene en su favor que el dinero, como denominador común de valores, es un medio
idóneo para dar equivalencia a la reparación. La indemnización en especie a veces es de difícil solución,
como cuando se trata del deterioro de cosas usadas, por aquello de “viejo por nuevo”, o bien agrava en
demasía la situación del deudor, cuando es necesario obtener cosas de dificultosa obtención el dinero lo
simplifica. Además, cuando se trata de indemnizar daños pecuniarios hay que recurrir al dinero; lo mismo
ante la frustración de lucro cesante.
» Sistema germano: es el de la restitución en especies. Es evidente que para el resarcimiento derivado
del incumplimiento contractual prevalece este sistema. La reparación en especie, si queda a cargo del
deudor, puede no satisfacer debidamente el interés del acreedor, lo que ocasionará un mayor dispendio
judicial. El concepto de “indemnizar”, es decir, reponer la situación en que se encontraba el deudor antes del
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perjuicio, se logra con la reparación en especie. El dinero tiene como riesgo su propia depreciación por la
inflación, que puede perjudicar al acreedor; y asimismo que siempre que así se fija, su importe es de alguna
arbitrariedad.
Ambos sistemas tienen sus ventajas e inconvenientes. La experiencia judicial indica que los acreedores
generalmente reclaman la indemnización pecuniaria, salvo en los supuestos de incumplimiento contractual
cuando se pide el cumplimiento in natura, que no es el caso.
El CC siguió la tendencia romanista y consagró el sistema de la reparación dineraria. El viejo Art. 1083
establecía que, salvo cuando fuera posible restituir el objeto del delito, la indemnización debía darse en una
suma dineraria. El principio fue receptado por la jurisprudencia sin controversia, y salvo algunas voces de
juristas relevantes, como Salas, el resto de la doctrina se atuvo al texto legal. Se lo aplicaba también para los
cuasidelitos, que no estaban en la palabra del artículo.
Siguiendo lo propuesto por el III Congreso de Derecho Civil (Córdoba, 1961), la ley 17.711 modificó el
texto del Art. 1083, estableciendo ahora:
Art. 1083: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado
optar por la indemnización en dinero”.
Así, se sigue lo que disponen el CC alemán y el italiano.
El nuevo Art. 1083 brinda dos excepciones a la regla, donde aparece la reparación en dinero: en el
supuesto en que no sea posible la reparación específica, y cuando la víctima opte por el reclamo pecuniario.
Debió también establecer (aunque no lo hizo) que la reparación debe ser fijada por el juez en dinero cuando
resulte excesivamente onerosa para el deudor.
 Reparación legal: está dada por la misma ley, que taiga el importe.
 Reparación convencional: es la que estipulan las partes, anticipadamente, como en la cláusula penal, o
en la señal o arras.

 Reparación por equivalente no dinerario.

Una de las formas más comunes de indemnización en especie es la obligación que se puede imponer al
deudor de entregar al acreedor una cosa que sea equivalente a la otra que era objeto de la prestación.
En el terreno de lo contractual, el CC utiliza diversas normas (Arts. 579, 581, 585, 587, 608, 610, 612,
615, etc.), si bien en los últimos artículos no se utiliza el término equivalente, se habla de “cosa de la misma
especie y calidad”, pareciera que el sentido es el mismo.
Cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas es razonable pensar que esos objetos carecen de
“equivalentes” y por lo tanto ello se traduce en la indemnización dineraria. Así que lo dispuesto en los
artículos es una verdad relativa.
Salvat sostiene que hay supuestos posible cuando se pudiera encontrar alguna cosa cierta “fungible”, lo
cual a nuestro juicio no es razonable.
No hay inconveniente en que ello sea viable en los demás casos de destrucción de las cosas, y coincide
con lo que el Código establece en el Art. 1083. Así, por la rotura de un cristal de una ventana se puede
reclamar uno nuevo; o por la pérdida de animales por culpa del deudor, pedir otros de la misma especie y
calidad, etc. Una cuestión que resulta interesante es la de la sustitución de cosas usadas, las que por esa
razón ya han sido objeto de aprovechamiento y han reducido su valoración intrínseca. En tal situación y
cuando no es posible entregar un equivalente (material y económico), el deudor debe pagar con una cosa
nueva y el acreedor, paradójicamente, recibirá un mayor valor de lo que perdió. Es el dilema de “viejo por
nuevo”, que plantea la doctrina alemanda. De allí que el deudor deberá deducir el valor diferencial entre
ambos, o el juez utilizar la “equidad” y una especie de “compensación de beneficios”, para hacer justicia. la
cuestión se simplifica en las indemnizaciones mediante el dinero.

 Criterios de determinación del valor.

Cuando se indemniza mediante dinero, hay que establecer del valor a reparar, para lo cual hay
diferentes enfoques:
 Objetivo: este valor, reclamable por antonomasia, es el valor de cambio, el que la cosa puede tener en
el mercado, o caracterizado como “valor venal”.
 Subjetivo: también llamado “de interés”, es el que adquiere la cosa para el damnificado por algunas
circunstancias especiales en su uso o aplicación, por ejemplo, porque daba un mayor rendimiento en su
explotación, o bien porque reunida con otras cosas formaba una unidad económica de una mayor entidad, es
reclamable y procede su indemnización, pero cuando el valor subjetivo requerido sea desorbitado o
excepcional, el juez debe regularizar la indemnización, objetivándola.
 De afección: es el valor que corresponde a lo emotivo, por ser recuerdos de familia, o curiosidad
personal o sentimental. Tiene ese sentido de subjetividad mayúscula, lo que lo deja fuera de lo entendido
como daño patrimonial, y por lo tanto no es resarcible; puede ingresar dentro del daño moral.

 Tiempo y lugar de la indemnización. Alteraciones intrínsecas y extrínsecas. Daños

sobrevinientes.
El problema que plantea el tiempo de evaluación del daño surge cuando dicho prejuicio sufre
alteraciones intrínsecas o extrínsecas en su valor.
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Las intrínsecas son aquellas que modifican los elementos del mismo daño. Ej.: una persona resulta
lesionada gravemente, pero con el tiempo mejora y las lesiones que parecían permanentes adquieren otro
carácter; o lo contrario, lesiones muy leves se agravan y le producen la muerte.
Las alteraciones extrínsecas son las que hacen a la desvalorización monetaria, pues la cifra necesaria
para la indemnización cambia en su poder adquisitivo.
Un ejemplo a ver: el hecho dañoso (lesiones o incumplimiento contractual) se produce en marzo de
1988; la demanda se promueve en junio de 1989, y la sentencia se dicta en agosto de 1992. En tal caso no
se sabe cuál es la fecha que debe considerar el juez como valor del perjuicio: la del hecho, la del reclamo en
justicia, o la de la sentencia. Desde ya que los valores no son coincidentes. Nuestra jurisprudencia declara
que la indemnización debe ser fijada al momento del fallo.
Para el análisis del problema, primero hay que considerar a las variaciones intrínsecas y además si
dichos cambios tienen o no nexo causal con el hecho originario. Si ello ocurre porque su aminoración o
agravación tienen vinculación directa y son consecuencia causal con el hecho dañoso, el juez debe
considerar el valor a la sentencia. Por ejemplo, si alguien reclama por una incapacidad de un 100%, pero
durante el juicio mejora y esa incapacidad se reduce a un 50%, es este último valor el que debe aceptarse.
Si se promete una cierta mercadería de un valor de 20 y durante el juicio se incrementa a 30, el juez debe
tomar el mayor. Es decir, siempre al momento de la sentencia.
Otra cuestión se presenta cuando el agravamiento o aminoración se unen a una circunstancia no
vinculada causalmente con el hecho dañoso. Por ejemplo, una persona pierde un ojo en un accidente y
reclama la indemnización por la incapacidad visual; en el interregno (período de tiempo, o intervalo) pierde
el otro ojo, la cuestión radica en si puede pedir la indemnización por la ceguera. Evidentemente no, ya que el
demandado solo es responsable por lo que causó, no por los otros daños.
Si se reclama por lesiones y después de ello se produce la muerte por otra circunstancia ajena al
demandado, según los Mazeaud, quienes han tratado toda cuestión con detalles: primero no corresponde
ningún tipo de reparación por la muerte, y segundo, desaparecería cualquier indemnización por daños
sucesivos; por ejemplo, el sufrimiento físico o moral que se había condenado a pagar “de por vida”, o el
resarcimiento por incapacidad laboral, etc.
En el caso muy particular en que se debiera la entrega de una cosa; la que tiene un valor de 50 a la
fecha del reclamo y por circunstancias especiales (no por depreciación monetaria) se incrementa su valor a
100, el deudor debe hacer frente a ese mayor valor. Y esto es así porque él quedó obligado a la entrega de
ese objeto y no existía una cristalización dineraria en la valuación. En este supuesto, el juez podrá aplicar lo
dispuesto en el Art. 1069.
Art. 1079: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido,
aunque sea de una manera indirecta”.
Las variaciones extrínsecas, es decir, aquellas relacionadas con la depreciación de la moneda, deben ser
consideradas por el juez ene l momento de la sentencia. Nuestro país tiene una gran experiencia en todo
ello, y la jurisprudencia aplicó permanentemente el reajuste del importe indemnizatorio “hasta el momento
del efectivo pago”, a fin de evitar la desvalorización del dinero. Para este momento, es necesario tener en
cuenta lo que dispone la ley de convertibilidad (23.928), en cuanto a la imposibilidad de actualizar deudas
dinerarias y la situación de las obligaciones de valor, etc.
En cuanto a los daños sobrevinientes, que resultan posteriores a la sentencia definitiva y no pudieron
preverse como daños futuros por el juzgador, serían casos de agravamientos impensados de hechos dañosos
anteriores o de un perjuicio nuevo no previsto. La cuestión es si es posible “reabrir” la causa judicial y
pretender su reclamo en ese mismo expediente, es necesario promover un nuevo juicio. Orgaz, Llambías y
Trigo Represas, en tesis que comparte Compagnucci, sostienen la necesariedad de un nuevo proceso;
mientras que Spota considera posible la modificación del pronunciamiento a favor de la víctima.

 Extensión del resarcimiento y exclusión de daños. Situación económica o patrimonial del

deudor.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia declaran en forma constante, que el resarcimiento de los daños
debe ser “integral”, es decir, producir una verdadera indemnización, dentro de la concepción establecida.
Esto significa que debe repararse el daño causado, no todos los perjuicios que materialmente pudieran ser
atribuidos al autor; esa es la medida, y está dada por la relación de causalidad y la conducta del
responsable. La extensión de la reparación posee en nuestro CC un régimen para la responsabilidad
contractual (Art. 520 y 521) y otro para la responsabilidad extracontractual (Art. 901 a 906).
Un tema que concitó el interés doctrinario antes de la reforma de 1968 era si la situación económica del
deudor podría tener alguna influencia en el importe de la reparación.
En Francia, los Mazeaud sostuvieron que el juez no debía tener en cuenta la condición patrimonial de la
víctima cuando esta situación no cambiaba el daño, y que la solución del Código Suizo permitiendo la
disminución de la renta otorgada a la víctima cuando la consideraba elevada, era de una “falsa equidad”. En
nuestro país, algunos autores se manifestaron a favor de la morigeración de la indemnización tomando en
cuenta el patrimonio del deudor.
La ley 17.711 amplió el Art. 1069 y en un segundo párr. permite que los jueces en uso de la “equidad”
puedan atenuar el importe de la reparación teniendo en cuenta solo la condición económica del deudor. Ésta
es una facultad del magistrado que deberá meritar en el caso concreto, ya sea disminuyendo el importe de la

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condena, o dando facultades para su cumplimiento; no siendo rígida la norma él tendrá la potestad de hacer
uso o no de ella. Se dan como condiciones de aplicación:
• La situación económica del deudor.
• La situación económica de la víctima, pues si se asimila a la anterior, no es posible ejercitar la facultad
moderadora en desmedro del dañado indigente.
• La inexistencia de dolo.
• Que no se aplique de oficio, es decir, debe ser siempre pedida por el interesado.
Por su ubicación metodológica, la norma se aplica a la responsabilidad extracontractual; pero queda el
interrogante de si es posible su extensión a supuestos de responsabilidad contractual. Compagnucci
considera que es perfectamente trasladable a este tipo de relación, siempre que no se trate de la condena a
la sustitución por el incumplimiento de la entrega de una cosa cierta o de cosas inciertas.

 Compensación del daño con el lucro.

La compensatio lucri cum damno, también llamada compensación de beneficios, es una pura y concreta
aplicación del concepto jurídico del daño y de allí su diferencia con la compensación como medio de
extinción de las obligaciones (Art. 818).
Tiene una finalidad muy precisa, como es cumplir con el principio de la indemnización: dejar indemne,
es decir, igual; su objetivo es que la víctima sea “reparada”, sin que ello implique que quede más pobre o
más rica de lo que era antes del hecho dañoso. Tiene una característica singular: es de asidua aplicación por
los jueces y es esgrimida permanentemente por los abogados.
Es que el hecho que da génesis al daño también puede producir algún incremento patrimonial en el
perjudicado. Este enfrentar, por un lado, el detrimento y, por el otro, el beneficio, que fueron causados por
el mismo hecho, lleva a una compensación, en el más vulgar de los sentidos, que hace esta la institución.
Para poder efectuar esta compensación de beneficios es necesario que la ventaja y el perjuicio deriven
del mismo hecho del que nace la responsabilidad, aun cuando sean causa mediata. Ej.: la destrucción de un
objeto debe abonarse en todo su valor, pero es compensable con la utilidad que puede quedar para el dueño
damnificado de los restos de la cosa.
Dice Larenz (jurista alemán): “Si el automovilista indemniza las aves que atropelló, según su valor de
venta, es natural que pueda quedarse con ella y su asado quizá le sea agradable”.
En cambio, no es posible pretender la compensatio si el dañado recibe otra indemnización por un
segundo que contrató, ya que la causa de esta última está en el pago de la prima y el contrato. O bien, un
caso juzgado varias veces por nuestra jurisprudencia: “no es compensable la indemnización por la muerte
del cónyuge, con la pensión que recibe la viuda”. En estos dos últimos ejemplos, no existe relación directa
causal con respecto al hecho principal.

 Indemnización en forma de renta.

En los casos de daños continuados, como la derivada de la incapacidad laborativa, o las indemnizaciones
derivadas de la muerte de otra persona, se plantea la posibilidad (en otros países), de que la reparación no
se otorgue en una suma global dineraria, sino que se haga entrega de una renta periódica a la víctima.
Algunos códigos como el alemán, el suizo, el italiano, el griego y el portugués, admiten que la víctima
pueda peticionar la indemnización en forma de renta, y siempre que las circunstancias del caso lo admitan
(generalmente ante daños corporales). Los jueces deben observar que existan suficientes garantías para su
futura percepción.
En nuestra legislación no existe norma regulatoria, pero tampoco prohibitiva. Es evidente que para la
reparación de ciertos daños, el pago de una renta vitalicia o temporaria aparece como más satisfactorio del
interés del lesionado. Se anotan dificultades en cuanto a la garantía del futuro cumplimiento y a la extensión
de la relación entre las partes del juicio. La jurisprudencia de los tribunales ordena casi siempre la entrega de
un capital global, siendo reacia a este sistema de resarcimiento.

 Determinación del daño moral.

Numerosos pronunciamientos de los tribunales argentinos, sostuvieron que para fijar el importe del daño
moral había que considerarlo en proporción al daño patrimonial inferido; los autores que sostienen que la
reparación del daño moral consiste en una “pena privada” dicen que para establecer una indemnización justa
hay que considerar la capacidad económica del responsable, ya que lo que para un pobre sería un verdadero
sacrificio, para un rico solo es una especie de propina. Y con ese distingo se da sentido a la “penalidad”.
Compagnucci no concuerda con ninguna de las dos posturas. La existencia o no de daños materiales no
tiene ninguna influencia en la reparación del daño moral. En cuanto a lo otro, no es posible que los jueces
estén mirando el patrimonio del demandado para ver cuánto recibe la víctima, pues ello obraría como una
especie de azar de beneficios o pérdidas; lo importante es satisfacer y compensar a quien sufrió el perjuicio
extrapatrimonial.
Una de las dificultades es poder decir a priori cuál es el importe indemnizatorio de un daño moral; es
más, ello sirvió como objeción a su procedencia. Sin embargo, es posible dar algunas pautas para su deter-
minación, por ej., el hecho dañoso, su entidad, la importancia del mismo o “gravedad objetiva”, los pade-
cimientos o perjuicios sufridos por la víctima, la conducta del responsable, la personalidad de ambos, etc.

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 Cláusula penal.
Ejerciendo el poder que otorga el principio de la autonomía de la voluntad, las partes de un contrato
pueden prefijar el importe de los daños y perjuicios que genere el incumplimiento de los diversos aspectos;
ello comporta una cláusula penal. Mediante este convenio, si el deudor no cumple la prestación principal, se
compromete a dar alguna cosa al acreedor para compensarle la falta de ejecución.
Con la cláusula penal, además de pactarse el importe del daño se refuerza el vínculo contractual, pues
se ejerce una especie de compulsión psicológica para evitar que el deudor no cumpla.
Es un instituto de aplicación corriente en nuestras costumbres jurídicas y de juzgamiento frecuente por
los tribunales nacionales. Así, hay cláusulas penales cuando, por ejemplo, en los contratos de locación de
cosas se conviene que si el locatario no entrega el bien en el término previsto debe abonar una suma
dineraria por cada día de atraso; o cuando el vendedor acuerda con el comprador, en las ventas a plazo, que
las cuotas abonadas quedarán a favor del primero si se resuelve el contrato por falta de pago en término; o
si una persona se obliga a prestar una actuación artística, o realizar un trabajo determinado, en caso de
incumplimiento se le impone una sanción económica; si el mutuario de una obligación pecuniaria se obliga a
pagar “intereses moratorios o punitorios” por la no devolución del dinero en el término acordado, etc.

 Concepto y definición
El Art. 652 CC da una definición de la cláusula penal:
Art. 652: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.
La fuente de la norma fue el CC chileno, y mediatamente el CC francés. Este último dice: “La cláusula
penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una convención, se obliga a
alguna cosa en caso de incumplimiento”.
Para la doctrina española, “la cláusula penal es una obligación accesoria que las partes agregan a una
obligación principal al objeto de asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una
prestación especial para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado”.
Entre nosotros, Llambías sostiene que “la cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación
principal, por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumple lo debido o lo cumple
tardíamente”.
De todas las definiciones mostradas, se advierten algunos términos comunes:
• Que es una obligación accesoria.
• Que se impone al deudor ante diversos tipos de incumplimiento.
• Que lleva y tiende a asegurar el debido cumplimiento de la prestación principal.
• Que se han anticipado a la valuación de ciertos daños.
• Que su carácter es típicamente convencional.

 Metodología del CC.

El CC argentino ha legislado sobre la cláusula penal en los Arts. 652 a 666 bis (Libro II, Sección I, Parte
I, Título XI: “De las obligaciones con cláusula penal”), como una de las clasificaciones de las obligaciones con
relación a su objeto, después de las obligaciones facultativas y antes de las obligaciones divisibles e
indivisibles. Para el codificador sería una clase diferente de obligaciones, que tendría la característica de
“accesoria”, y por ello la incluyó entre otras clasificaciones.
Llambías ha criticado su ubicación metodológica, por considerar que su característica se da como un
“efecto de las obligaciones” y no como un tipo o categoría diferente, ya que tiende a que el acreedor se
procure aquello que el deudor le debe.
La cláusula penal es una forma de estipulación anticipada de los daños, por lo que su metodología debió
acercarse a las formas de estimar el perjuicio.

 Antecedentes históricos.
En el derecho romano, la stipulatio pænæ era una obligación de tipo condicional que se hacía exigible
ante la frustración de la principal. Se consideraba que era “propia” cuando se constituía coetáneamente con
la principal y tenía carácter accesorio no acumulativo. En cambio, se hablaba de una stipulatio pænæ
impropia cuando aseguraba obligaciones no exigibles, como las naturales, ineficaces o nulas.
En la época clásica servía para reforzar obligaciones no exigibles (pactos desprovistos de acción, de
buena fe); en cambio, en las exigibles, como en las del derecho estricto, o en las civiles, la pena servía como
fijación anticipada de los daños.
En el derecho justinianeo cuando el deudor pagaba la cláusula disponía de una exceptio doli si el
acreedor le reclamaba la prestación principal; ambas acciones se excluían, pero si había un excedente entre
lo pagado y lo debido, dicha diferencia era exigible.
Durante la Edad Media también se aplicaron este tipo de penas; en algunos casos fue limitada su
exigencia hasta el doble de la prestación principal (Fuero Real, etc.). En el Fuero de Soria, en España, donde
no se admitía que el sol consenso obligara en la compraventa, las cláusulas penales convencionales hacía
exigible a la obligación.

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 Funciones.
Modernamente, la cláusula penal cumplimenta dos funciones principales (la compulsiva y la resarcitoria)
y una secundaria (la resolutoria).
 Función compulsiva: para una buena parte de la doctrina, la función coercitiva, compeliendo (obligar a
uno a que haga lo que no quiere mediante fuerza o intimidación) psicológicamente al deudor al
cumplimiento voluntario, es la más importante de las que se le asigna a la cláusula penal. Por su carácter
típicamente sancionatorio y además gravoso, que ordinariamente adquiere la cláusula, es evidente que esta
función juega un papel importante en el análisis del instituto.
 Función resarcitoria: son los prácticos del derecho, incluso los neófitos (persona recién convertida a una
religión; persona adherida recientemente a una causa o a una colectividad), quienes mejor han meritado
este carácter. La cláusula penal sirve para predeterminar el importe de los daños y perjuicios que derivan del
incumplimiento.
 Función resolutoria: como característica secundaria, se ha planteado entre nuestros autores el
interrogante de si la cláusula penal tiene o no una función resarcitoria.
Es sabido que el contratante cumpliente puede ejercer el derecho de optar entre el pedido de
cumplimiento o la resolución. La cuestión es si cuando se ejercita el derecho al reclamo de la cláusula se está
tomando el camino de la resolución y, por ende, de allí surgiría dicho carácter. Claro que esto ocurrirá solo
en las cláusulas penales compensatorias.
El hecho que da origen a la resolución es el cumplimiento, no el ejercicio del reclamo de la cláusula
(Llambías); de allí que este carácter no aparece con la nitidez que sus defensores le asignan. El pedido de
exigencia de la cláusula es nada más que un sendero indirecto que arrastra la consecuencia de la resolución.

 Clases.
Hay dos clases de cláusulas penales:
 Cláusula penal moratoria: es aquella que se pacta para el supuesto de mora del deudor, e integra los
daños moratorios (Art. 654 y 655). Tiene una característica importante: el acreedor puede acumular la
pretensión por el importe de la pena con más lo que corresponda por el incumplimiento de la prestación
principal (Art. 659).
Art. 654: “Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido,
aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo”.
Art. 655: “La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e
intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente”.
Art. 659: “Pero el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las
dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
 Cláusula penal compensatoria: sustituye a los daños por el incumplimiento de la prestación principal y,
como consecuencia de ello, no es posible adicionarla con dicho objeto (Art. 655 y 659).

 Objeto.
Puede tener como contenido cualquiera de los objetos de prestación, ya sea de dar, de hacer o de no
hacer. Lo corriente es que se trate de una obligación de dar sumas de dinero, pero ello no es excluyente. Así
lo dispone el Art. 653:
Art. 653: “La cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera
otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un 3ro”.

 Caracteres.
Tiene los siguientes caracteres:
 Es accesoria: en nuestra legislación, la cláusula penal siempre tiene vinculación jurídica con un negocio
principal, y de ese depende su existencia y virtualidad. Cuando el codificador da un ejemplo de accesoriedad
con relación a los objetos, cita a la cláusula penal. Como consecuencia de ello, y como regla, la existencia y
validez de la principal contagia a la cláusula penal (Art. 663 y 665).
Art. 663: “La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula penal; pero la nulidad de
ésta deja subsistente la obligación principal”.
Art. 665: “Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la
cláusula penal”.
La doctrina nacional y extranjera citan supuestos que configurarían excepciones al principio de la
accesoriedad. Así, en el caso previsto del Art. 526 para las cláusulas accesorias “ilícitas”, cuando impliquen
condiciones, hacen nulo a lo principal. Colmo sostiene que cuando la pena ilícita entraña una verdadera
condición que subordina a la principal, lleva a la nulidad de ésta.

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Otro ejemplo de excepción es el previsto en el Art. 666. Cuando la cláusula penal es puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación natural que no sea reprobada por la ley, se hace exigible la
pena. Ello será así en tanto se pueda reclamar la cláusula, ya que si ésta también es una obligación natural,
por ejemplo, porque prescribió, no se altera en nada la regla de la accesoriedad.
Art. 666: “Las cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una
obligación que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley”.
La promesa del hecho de tercero (o, como la llama la doctrina francesa, de porte fort) está legislada en
el Art. 664.
Art. 664: “Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal, aunque la obligación no tenga
efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido”.
Allí, aparentemente se daría una alteración a la regla de lo accesoria cuando una persona se obliga, con
una cláusula penal, a que otro realice una prestación. En caso de no cumplirse por el tercero, subsiste la
obligación por la penalidad. Ello, en realidad, no consagra una excepción, pues la obligación del deudor es
propia y directa, y por ende su incumplimiento configura la consiguiente responsabilidad.
La venta de cosa ajena lleva consigo la nulidad del acto. Si se convino una cláusula penal a favor del
comprador, éste puede exigir el importe de la pena, es decir, la nulidad de lo principal no impide el reclamo
de lo accesorio. Algunos autores, como Llambías, niegan que se pueda reclamar la penalidad cuando la
nulidad ha sido pedida por el comprado.
 Es condicional: la virtualidad de la cláusula penal está cometida al cumplimiento o incumplimiento de la
prestación principal, y ello hace a su carácter de “condicional”, lo que no es confundible con la condición
como modalidad de las obligaciones o de los negocios jurídicos.
 Es subsidiaria: es decir, que ingresa en lugar de la prestación principal; en ese sentido, el Art. 659
dispone que el acreedor no puede acumular ambas prestaciones, aunque tiene derecho de opción.
Correlativamente, y en concordancia con ese principio, el deudor no tiene la facultad de desobligarse
entregando la pena (Art. 658).
Art. 658: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena, sino en el caso en
que expresamente se hubiese reservado este derecho”.
 Es inmutable: significa que después de pactada la cláusula no es posible cambiarla, ni pretender un
incremento o disminución. Así lo establece el Art. 655 y 656 (indirectamente). El acreedor no se encuentra
obligado a demostrar que sufrió daños para pedir la pena y el deudor aunque probare esa circunstancia, no
se exime de pagar.
Art. 656: “Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el
deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.
El codificador siguió el sistema romano y el derecho francés, y los demás códigos que continuaron esta
tendencia, como el uruguayo, el guatemalteco, el holandés, el español, etc.
El código suizo, alemán, portugués e italiano, admiten que los jueces puedan reducir la cláusulas
penales excesivas.
Antes de la reforma de la ley 17.711, los tribunales nacionales dictaron innumerables sentencia que,
ante cláusulas penales gravosas y desproporcionadas, ordenaban su reducción equitativa. Se fundaron
dichos pronunciamientos en el principio del abuso del derecho, la equidad, la moral y las buenas costumbres,
etc., tomándose como base legal lo dispuesto en el Art. 953 sobre el objeto de los actos jurídicos.
La ley 17.711 agregó un párrafo al Art. 656, que permite que los jueces disminuyan el monto de las
penas cuando éstas fueren desproporcionadas con relación a la falta que sancionan y, además, configuren
un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.de donde surgen dos elementos para la morigeración
(moderación de los excesos en los sentimientos y en las acciones):
» Elemento objetivo: integrado por la desproporción de la prestación y la pena. El juez deberá
considerar si se da esta desproporción sin descuidar que la cláusula debe mantener su función compulsoria y
el supuesto particular que la misma sanciona, especialmente la conducta del deudor.
» Elemento subjetivo: es el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. Muchos autores
relacionan este elemento con lo que el mismo CC dispone en cuanto a la lesión subjetiva 8Art. 954), aunque
esta característica aparece presumida cuando surja la anterior.
La prueba de estos extremos corre por cuenta de quien la invoca (el deudor), salvo que sean notorios y,
consecuentemente, no sea necesaria su demostración; en ese caso, los jueces pueden aplicar de oficio su
potestad de morigerar la cláusula. También cede el carácter de inmutable ante el cumplimiento parcial,
irregular o fuera del lugar y del tiempo, de la prestación principal. En ese sentido, se expide el Art. 660.
Art. 660: “Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o
fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen”.
Es necesario que el acreedor haya recibido ese cumplimiento y además que haya hecho la reserva
suficiente para reclamar lo accesorio. Para establecer la “proporcionalidad” que corresponde satisfacer como
penalidad, se han propuesto varias soluciones.

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Compagnucci adhiere a la opinión de Busso, quien considera que hay que tomar en cuenta el valor de
reemplazo, proporcionándolo al valor de la cláusula penal que se hubiera dado por la totalidad de la
prestación. Algunos autores consideran que la inmutabilidad tendría excepciones: cuando se reclama el
resarcimiento por daños no previstos en la cláusula, o cuando el incumplimiento fuera doloso, o si bien ante
penas ínfimas o totalmente despreciadas por la desvalorización del signo monetario.
Si se está en presencia de “otros daños”, éstos tienen autonomía con respecto a la cláusula y se
encuentran desvinculados de ésta. En caso de incumplimiento doloso, la misma ley establece que se pueden
reclamar por las consecuencias mediatas, que aparentemente exceden lo previsto en la cláusula.
Por último, ante la desvalorización monetaria, la jurisprudencia de la CSJN y tribunales inferiores (antes
de la ley de convertibilidad) autorizó la actualización considerando que ello no modificaba su valor intrínseco,
sino solo el importe nominal. No hay en estos supuestos derogación del principio de inmutabilidad.
 Es de interpretación restrictiva: es aplicación del principio del favor debitoris, la interpretación de las
cláusulas que hagan los jueces debe ser restrictiva. Por ello, no sería posible extender una cláusula
compensatoria para sancionar la mora del deudor; o hacerla más gravosa de lo convenido; o, en la duda de
si se convino o no, puede el juez considerar que fue pactada.

 Exigibilidad. Condiciones.
Cuando se hace exigible la cláusula penal y qué condiciones deben reunirse para ello, es un interrogante
que debió tener una respuesta simple y sencilla, siguiendo los lineamientos generales de la legislación civil.
Casi todos los autores nacionales dan como condiciones las siguientes:
 El incumplimiento: da lugar a la responsabilidad. Es el que es imputable a título de culpa o de dolo del
deudor, y para el funcionamiento de la cláusula penal no existe una situación de excepción. Así lo enumera
la primera parte del Art. 654. Sin embargo, al concluir el texto enuncia que aunque por justas causas no
hubiese podido verificarlos; lo cual autorizó a algunos autores a pensar que, aún el caso fortuito obligaba al
deudor. Ello no es el entendimiento de la ley. Allí se quiere decir que el deudor para eximirse de responder,
no puede invocar algunos hechos nimios (insignificantes o sin importancia), o cuestiones personales, ni su
buena voluntad, o buena fe, etc.
 La morosidad: el tema radica en si es necesario que el deudor sea moroso para que se pueda reclamar
la penalidad, y además si es necesario interpelar para llevarlo a ese estado jurídico.
La duda surge en virtud de lo que, en aparente contradicción, disponen los Art. 654 y 655. Mientras que
el primero habla solo del incumplimiento, el segundo exige la constitución en mora.
Ello llevó a que en nuestra doctrina se dieran diferentes opiniones. Por ejemplo, que cuando se
conviniera una cláusula penal la mora se produciría por el solo transcurso del tiempo (Machado); o si l pena
es moratoria, la mora es automática, y si es compensatoria, habría que interpelar (Borda; o que el Art. 654
consagra el principio general y el Art. 655 indica desde qué momento se debe la pena (Lafaille, Colmo, De
Gásperi, Llambías, etc.).
Compagnucci considera que el CC exige que el deudor sea moroso para que se pueda reclamar la
cláusula, sea ésta moratoria o compensatoria; y al estado de mora se llegará conforme lo dispuesto en el
Art. 509. Reafirmando este razonamiento, el Art. 657 establece que en las obligaciones de no hacer, se debe
la pena desde el incumplimiento, porque allí el incumplimiento absorbe a la morosidad.
 La imputabilidad del deudor.

 Efectos.
La cláusula penal extiende sus efectos hacia ambas partes de la relación contractual.
En relación al deudor En relación al acreedor.
Resulta un medio de coerción que le Éste puede optar entre exigir la prestación
impone el cumplimiento, y además le principal o penalidad, cuando ésta es
permite conocer anticipadamente cuál es el compensatoria, lo cual lleva a pensar que están
importe de los daños. El Art. 658 le impide ante una obligación alternativa impropia, pues la
ejercer el derecho de pagar con el objeto elección le corresponde al titular activo de la
Efectos de la cláusula, ya que debe cumplir lo relación. Si la pena es moratoria o el acreedor
principal, salvo en el caso que así lo hizo reserva para reclamar ambas, puede
hubiera convenido. acumular la prestación y la cláusula (Art. 659).
El deudor no se exime del pago de la pena, El acreedor, por su parte, no necesita demostrar
aún probando que no existió ningún la existencia de daño alguno para hacer efectivo
perjuicio (Art. 656). su derecho (Art. 656).

 Sujetos plurales.
El CC resuelve los supuestos en que se conviene una cláusula penal, y los sujetos de la obligación son
plurales, es decir, varios acreedores y un deudor, o varios deudores y un acreedor, o ambos sujetos
combinados.
Si la cuestión tiene alguna complejidad, se puede decir que si la prestación principal tiene el mismo
género que la cláusula penal, no hay ninguna dificultad (Art. 661); por ejemplo, una prestación divisible y
cláusula igual: si el deudor incumple, solo debe la proporción de la cláusula.

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Art. 661: “Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la
obligación de la cláusula penal”.
Por otra parte, el carácter divisible o indivisible de la prestación principal no ejerce mayor influencia en el
cumplimiento de la pena divisible, ya que el acreedor solo puede reclamar a cada deudor culpable la parte
proporcional.
Si la prestación principal es solidaria, la pena debe ser cumplida íntegramente por cualquiera de los
deudores (Art. 662).
Art. 662: “Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible,
cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera”.
Cuando la cláusula penal es indivisible y la principal divisible, el Art. 662 también establece que cada
deudor está obligado a satisfacer la pena entera, lo que llevó a sustentar opiniones encontradas.
Para la mayoría de la doctrina, no corresponde distinguir, y aún los que hubieran cumplido la prestación
principal quedan obligados por toda la pena.
Llambías, Salvat y De Gásperi consideran que solo deben la prestación de la cláusula penal aquellos que
incumplieron, pues la culpa o el dolo, en las obligaciones mancomunadas divisibles o indivisibles, es personal
y no traslada efectos. Esta opinión es la más ajustada al sistema de la ley argentina.

 Arras o señal.
La señal o arras es otra de las maneras de estipular la fijación convencional del valor del daño.
Arrha es un vocablo de origen fenicio, que encierra un sentido de garantía, o una especie de fianza real.
Históricamente, así se denominaba a la donación que hacía el esposo a la cónyuge en el acto de
celebración del matrimonio y como compensación por la dote que ésta aportaba; también a las monedas que
se entregaban como prueba de ese matrimonio; o las liberalidades propter nuptias, que se daban en
demostración de las cualidades personales de alguno de los cónyuges.
En el derecho romano clásico, y en los contratos, las arras aseguraban el cumplimiento y reforzaban el
vínculo. Recién en el derecho justinianeo y para la compraventa, se autoriza el arrepentimiento con la
consiguiente pérdida de la señal.
En el derecho civil argentino, y en los contratos bilaterales, las arras consisten en la entrega de una
cosa, que puede ser dinero, que permite el arrepentimiento, tanto a quien entrega, perdiendo la seña, como
a aquel que lo recibe, debiendo duplicar lo receptado. Con ese entendimiento, se encuentran legisladas en el
Art. 1202 y se denominan “arras penitenciales”.
Art. 1202: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio
puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse
el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere,
la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el
contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente
especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.
Cuando la entrega se hace con el fin de asegurar la promesa de contrato, o el contrato, no admitiéndose
el pacto de displicencia, adquieren el carácter de “confirmatorias”. Así se las regula en el Cód. de Comercio,
al igual que en el Código Federal Suizo de las Obligaciones, en el CC alemán, en el brasileño, etc.
Las arras pueden darse antes, coetáneamente o después de la celebración del contrato; siendo un pacto
adjunto a esa contratación. Las cosas que integran su objeto deben “entregarse”, lo que para algunos
autores configuraría una especie de “depósito”, y para otros el traslado de “una propiedad bajo condición
suspensiva”.
Compagnucci considera que los objetos se dan y quedan en una especie de “propiedad o dominio
fiduciario”, pues cumplimentado el fin, o producido el arrepentimiento, y siempre que sean penitenciales,
deben restituirse, o perfeccionarse en su dominio.

 Naturaleza jurídica.
Para establecer la naturaleza jurídica, hay que distinguir, según el tipo o clase de seña que corresponda,
es decir, según sea confirmatoria o penitencial.
 Seña confirmatoria: es la que impide el volver atrás y asegura la ejecución del contrato, reforzando el
vínculo, es decir, mediando la seña confirmatoria estamos en presencia de un supuesto de iniciación en la
ejecución del contrato.
 Seña penitencial: es la que permite a ambos contratantes desligarse de la relación. Díez-Picazo dice que
funciona como “dinero de arrepentimiento”, pues es evidente que con dicho pacto las partes han prefijado el
importe del daño que se irroga con el no cumplir. El que entregó la seña, la pierde, el receptor debe
devolverla duplicándola. La seña penitencial funciona hasta que se produce un principio de ejecución del
contrato, o el estado de morosidad de alguna de las partes. Por ello, es uniforme la jurisprudencia al
sostener que debe hacerse valer el arrepentimiento no más allá de la etapa para contestar la demanda que
reclama el cumplimiento; o bien hasta cualquier acto que importe un principio de ejecución del contrato (ej.:
la entrega de la posesión de uno de los objetos de la prestación), salvo que se hubiere convenido un plazo
para su ejercicio y, en ese caso, habrá que estar a lo acordado.

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De ninguna manera el convenio permitiendo una seña significa un pacto comisorio expreso que permite
la resolución por el incumplimiento, ya que la seña funciona antes de que comience la ejecución y el pacto
comisorio lo hace cuando una de las partes incumple culpablemente su obligación (Art. 1203 y 1204).
Art. 1203: “Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se
reservare la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá
resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el
contrato de prenda”.
Art. 1204: “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las
obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas
en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán
firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación
en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con
los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida,
quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al
resarcimiento de los daños y perjuicios.
Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación
no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno
derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente,
su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con
daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato;
pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.
Tampoco debe confundirse la función indemnizatoria de la seña, con la reparación de los daños por el
incumplimiento del contrato.

 Forma de redacción de la cláusula de arras. Efectos.

Es importante la redacción que se da a la cláusula para poder determinar los efectos consiguientes.
Si se coloca que se entrega una cosa o suma dineraria solo en concepto de “señal” o “seña”, y la
cuestión es regida por el CC, la misma funciona en su carácter de penitencial con todas las consecuencias
que establece el Art. 1202.
La cláusula “como seña y a cuenta de precio”, que es corriente en las contrataciones, suscitó algunas
dificultades hermenéuticas. Se la debe entender como si se trataran de dos etapas diferentes: funciona como
señal penitencial hasta el momento de cualquier acto que lleve como fin cumplir la prestación y como señal
confirmatoria después de la realización de ese tipo de actividad. Por ejemplo, si se designa el escribano para
realizar el acto instrumental formal, y se notifica de ello a la contraria.
Cuando se acuerda que se entrega “como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución”, se la debe
interpretar como si fuera una señal confirmatoria, no autorizando el arrepentimiento. Estos son los criterios
que prevalecen en nuestra jurisprudencia.

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Bolilla 23

● Responsabilidad Extracontractual.
 Responsabilidad por el hecho propio.
El hecho propio o personal es el accionar humano llevado a cabo sin la intervención de fuerzas extrañas
al ejecutante, ni la colaboración de terceros.
Para que surja la responsabilidad ante la comisión del daño deben sumarse todos los requisitos ya
vistos, con dos características destacables:
• Se exige la culpa en el agente y su demostración por la víctima.
• Se debe apreciar con toda claridad la vinculación causal entre el hecho y el resultado dañoso.
Esta responsabilidad está prevista en los Arts. 1109 y 1072 y puede dividirse en delitos y cuasidelitos.

 Caracterización de delitos y cuasidelitos.

El delito está definido en el Art. 1072:
Art. 1072: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de
otro, se llama en este código "delito"”.
El delito son hechos ilícitos ejecutados con dolo.
Se distingue por la “ejecución a sabiendas y la intención de dañar”, lo que configura una acción u
omisión dolosa. Se diferencia del delito penal en que éste puede ser doloso o culposo y es siempre producto
de una tipificación legal. De allí que no son coincidentes, pues hay delitos penales que no son civiles y
viceversa.
Aunque el cuasidelito no está definido en el CC, es el acto ilícito culposo (cuando se obra con culpa). Es
posible precisar que en los delitos el agente obra con dolo, mientras en los cuasidelitos lo hace con culpa.
Algunos códigos civiles, como el alemán, eliminaron la diferenciación entre delitos y cuasidelitos,
agrupándolos como “hechos ilícitos”; ello se conecta con un tipo indemnizatorio uniforme para ambos
supuestos y con un criterio objetivo. En materia contractual, el codificador argentino siguió la tendencia
francesa de considerar con mayor rigor la extensión del resarcimiento cuando se obra con dolo (Art. 521),
que en los supuestos de incumplimientos culposos (Art. 520).
Después de la reforma de la ley 17.711, son pocas las diferencias que se pueden en encontrar entre los
efectos de la comisión de un delito y los de un cuasidelito. Hay solo dos supuestos.
 La solidaridad: para los copartícipes, consejeros o cómplices de un delito previsto en el Art. 1081, se
encuentra limitada o es “impropia”, pues impide la acción de regreso por el que paga hacia el autor (Art.
1082); cuestión que no ocurre en los cuasidelitos, ya que el agregado al Art. 1109 deja a salvo esta acción
puede hace a los “coautores” solidariamente responsables. Algunos autores y fallos han distinguido a los
coautores de los copartícipes, considerando que estos últimos están excluidos de la normativa y no asumen
una obligación conjunta. Algunos otros supuestos de cuasidelitos están expresamente excluidos a la
solidaridad.
Art. 1081: “La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los
que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea
penado por el derecho criminal”.
Art. 1082: “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las
partes que les correspondieren”.
Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil.
Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una
parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”.
 La posibilidad de solicitar una disminución en el importe indemnizatorio: este supuesto es el previsto en
el Art. 1069, ya que la posibilidad de solicitar la reducción de la indemnización solo es posible ante el ilícito
culposo. Compagnucci considera que esta facultad de morigerar es posible argüirla tanto en la
responsabilidad extracontractual como en los incumplimientos contractuales.
Art. 1069: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de
que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas
e intereses. Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del
deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a
dolo del responsable”.

 Anarquía legislativa y desorden en la ubicación normativa.

El delito está contemplado en el Libro II, Sección II, Título VIII: “de los actos ilícitos” (Arts. 1066 a
1106). Este título se encuentra dividido en cuatro capítulos:
• “De los delitos”.
• “De los delitos contra las personas”.
• “De los delitos contra la propiedad”.
• “Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos”.
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Aunque el cuasidelito no está definido en el Código Civil, el Libro II, Sección II, Título IX (Arts. 1107 a
1136) hace referencia a los “hechos ilícitos que no son delitos”, en una especie de ubicación por exclusión.
Este título tiene a su vez dos capítulos:
• “De los daños causados por animales”. • “De los daños causados por cosas inanimadas”.
En síntesis, para analizar la metodología del CC argentino, es posible advertir una especie de anarquía
legislativa, y un poco de desorden en la ubicación de las normas. Sin embargo, la doctrina y especialmente la
jurisprudencia han sabido desentrañar las disposiciones del viejo Código y aplicarlas correctamente a los
casos concretos. Es necesario aclarar que, aun cuando el CC se refiere a los delitos, sus normas son
aplicables a los cuasidelitos, tal como lo disponía el Art. 1108 con alguna limitación y que fue derogado por
la ley 17.711.
Por ejemplo, el homicidio puede ser fruto de un acto ejecutado con dolo, o solo con “culpa”, sin
embargo, en ninguno de los dos supuestos pierde su carácter de homicidio para el derecho civil.
Los delitos contemplados en el CC no coinciden plenamente con los tipificados en el Cód. Penal, aunque
la diferencia de épocas en que fueron sancionadas ambas leyes justifica la ausencia de congruencia.
Todo esto ha incrementado la tarea del intérprete. La normativa particular debe ser integrada con los
principios generales de “reparación integral”, “relación de causalidad”, “daños a reparar”, etc.

 Imputabilidad.
Para que un obrar pueda ser cualificado como doloso o culposo, es necesario que sea la consecuencia
de un deliberado comportamiento en el sujeto de actuación. Y para poder atribuir el acto a un determinado
sujeto, es previa la demostración de que se lo pueda imputar, es decir, que sea obra de su propia
determinación. La imputabilidad establece la posibilidad de juzgar la voluntariedad del acto, y
consecuentemente la autoría. Por ello, el Art. 1076 establece:
Art. 1076: “Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre
determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios
que causaren”.
Así, se exige que se haya obrado con suficiente discernimiento, para comprender la ilicitud o licitud de
sus actos y determinar sus propias acciones, cuestión que se extiende también a los cuasidelitos. Esto no
ofrece ningún tipo de duda en la responsabilidad por el hecho propio, pero se diluye en los supuestos de
responsabilidad indirecta y mucho más en la que emerge de los daños causados o por las cosas. La ausencia
de imputabilidad se da en los casos de falta de discernimiento, o bien cuando ha sido afectada la intención o
la libertad. La regla es que todas las personas son imputables, ya que lo contrario, o sea, los hechos a que
alude el Art. 900, deben probarse.
El momento de apreciación de ese estado es el comisión u omisión del acto ilícito, de ahí que los
dementes pueden ser imputables si el acto fue realizado en un intervalo lúcido (Art. 1070); o como
excepción, en una especie de imputabilidad legal, cuando el que lo causa llegó al estado de inconsciencia por
su propia voluntad, ya sea por embriaguez, por ingerir alguna droga o por permitir ser hipnotizado, esto es
lo que los penalistas llaman actio libera in causa (es una locución latina, que puede traducirse como acto
libre en su causa. Es utilizada dentro de la teoría del delito al momento del análisis de culpabilidad).
Art. 1070: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos,
aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se
probare que ésta fue involuntaria”.
Según la actio libera in causa, se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un
estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en
principio le haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al
momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con
culpa o dolo. También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del
presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un
tercero que, por error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad. Ejemplo: una persona bebe dos litros
de tequila sin intención de llegar al estado de ebriedad. Bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio
libera in causa reconoce que el sujeto no era consciente al momento del injusto (acción típica y antijurídica),
pero marca que ese estado fue creado por el propio agente y analiza su culpabilidad en el momento anterior
al estado de inconsciencia. Aquí el resultado sería homicidio culposo. En cambio, si una persona se introduce
a sí misma en un estado de ebriedad con la intención de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de
inconsciencia y lo logra, el delito imputado será homicidio doloso.
 Menores.
Los Art. 921 y 1076 consideran inimputables para los actos ilícitos a los menores que o hayan cumplido
los 10 años. Se trata de una disposición que no admite prueba en contrario, es decir, que aun cuando se
pueda demostrar que el menor tenía suficiente madurez mental y podía comprender la consecuencia de sus
actos, su acto sigue siendo involuntario. Otros códigos, como el francés, el suizo y el italiano, dejan librado
este asunto a la apreciación judicial y la conciencia en el actuar pasa a ser una mera cuestión de hecho.
Art. 921: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por
menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que
no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin
uso de razón.”.

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Ello no impide que los actos de estos menores tengan un carácter de ilicitud objetiva, ni que la víctima
pueda reclamar contra los representantes obligados indirectos, como los padres o tutores.
Existe también otra posibilidad de demandar, en virtud de lo dispuesto en el Art. 907 (actos
involuntarios), por la acción de “enriquecimiento sin causa”, o por la llamada “indemnización de equidad”,
conforme al agregado de la ley 17.711.
Compagnucci considera que estos últimos no son supuestos de responsabilidad civil, ya que no hay
“ilicitud” ni imputación legal y no se brindan los elementos fundantes a esta categorización legal.
 Dementes y otros enajenados.
Tampoco son imputables los actos de los dementes, que no obran en intervalos lúcidos, ni otras
personas que por cualquier causa están privados de razón (Art. 921, 1070 y 1076). La calificación de
“dementes”, que hace la ley, es hoy una terminología superada, ya que se habla de “insanos o enajenados
mentales”, que son quienes por diversas circunstancias se encuentran privados de juzgar sus actos, sin que
interese que esa enfermedad sea habitual y continua, o solo haya preexistido al acto.
Lo importante es que cuando se realiza el acto, el sujeto esté privado de razón, ya sea por una
enfermedad mental perturbadora o porque en ese momento sufra la ausencia de discernimiento. Por
ejemplo, las crisis momentáneas de salud de origen patológico, como la esquizofrenia o el histerismo, o las
pérdidas de conciencia o voluntad, en los casos de estados febriles, sonambulismo, mandatos poshipnóticos,
etc., también pueden provocar una situación de inimputabilidad, siempre teniendo en cuenta lo previsto en
el Art. 1070.
En cuanto a la prueba, hay que diferenciar lo siguientes:
• Si el sujeto estaba ya interdicto judicialmente por haber sido declarado insano, tiene en su favor la
presunción legal de inimputabilidad.
• Si la víctima es quien pretende que el acto se produjo en “intervalo lúcido, le corresponde el onus
probatorio. En los demás supuestos será el demandado el que cargue con la demostración de su acto
inconsciente.
Algunos autores se refieren a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que si bien se
encuentran entre los incapaces absolutos de hecho, poca relación tienen con la situación de quienes no
pueden comprender la razón de su accionar; tienen pleno discernimiento y resultan plenamente imputables.

 Acto de omisión. La responsabilidad por la abstención u omisión.

Al tratar este tema, ha sido costumbre en nuestra doctrina traer a cuento la opinión de los penalistas
que diferencian entre:
» Actos de comisión: consisten en una pura actividad positiva del agente.
» Actos de comisión por omisión: el delito se produce en virtud de la abstención, que no es por sí
idónea para causarlo, pero obra como un medio. Ej.: el conducto del coche que, por no frenar, atropella al
peatón; o la madre que no amamanta a su hijo y por ello lo mata.
» Actos de simple omisión: en estos, la abstención es la causa adecuada del perjuicio, es decir, el
delito consiste en omitir. Ej.: no denunciar un delito de acción pública.
En el derecho civil, la cuestión de la omisión ilícita solo es dable plantearla en los actos puros de
omisión, ya que las otras dos clases corresponden a concretos actos de accionar.
El Art. 1073, relativo a los delitos, pero extensible a los cuasidelitos, dice.
Art. 1073: “El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo”.
Y el Art. 1074 establece:
Art. 1074: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será
responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho
omitido”.
Con relación a estas dos normas, especialmente la segunda, gira toda la problemática de la
responsabilidad por la omisión. De esta clase de normas, se han dado, tanto en la doctrina francesa, como
entre nuestros autores dos interpretaciones:
 Tesis mayoritaria restringida: Salvat, Machado y Orgaz han sostenido una tesis muy apreciada en la
doctrina francesa (Toullier, Aubry y Rau, Demolombe, Laurent, etc.) por la cual nadie puede asumir una
obligación civil por el hecho de no actuar. Para que haya responsabilidad debe existir una disposición legal
que le imponga obrar, ya que esa libertad está asegurada en el Art. 19 CN (todo lo que no está prohibido,
está permitido), concordante con el Art. 1074, que obliga a cumplir el hecho “solamente” cuando una
disposición legal así lo ordene. Se agrega a ello lo dispuesto en el Art. 1066, que establece que no hay
ilicitud sin una norma específica que mande cumplir el hecho.
Art. 1066: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por
las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.
Orgaz da ejemplos clarificadores. Quien contempla impasible cómo se incendia un automotor sin dar
aviso a su dueño o hacer algo para evitarlo; el que estando parado en una equina omite una señal que
hubiera impedido el choque. En estos casos, y para esta tesis, no es posible atribuir responsabilidad alguna,
ya que no existe relación causal adecuada entre la omisión y el resultado.
 Tesis amplia: otra corriente doctrinaria considera innecesaria una forma expresa que imponga obrar. Se
aduce que del contexto normativo del Código es posible inferir que, cuando se impone la obligación de
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obrar, el sujeto puede ser responsable por la abstención. Para justificar esta mayor amplitud hermenéutica
se dan dado diferentes argumentaciones:
Siguiendo la postura de los Mazeaud, gran parte de la doctrina argentina (Borda, Llerena, Spota, Trigo
Represas y otros) consideran que si quien se abstiene puede ser calificado como culpable, es responsable y
que la obligación de obrar no emerge solo en forma específica, sino también en forma implícita, de la
amplitud que tiene el CC en toda esta materia. Se trata de un análisis comparativo entre la conducta que
asumiría un hombre honesto y la obrada en el caso concreto y un juicio sobre la culpabilidad que no difiere
en nada de lo que se analiza en los comportamientos positivos. Por ello, se ha considerado que la omisión
puede constituir un delito o cuasidelito.
Otros autores, como Llambías, si bien coinciden con el resultad de estos razonamientos, entienden que
la omisión debe ser juzgada a la luz de los principios del abuso del derecho (Art. 1071). Cuando la
abstención excede los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe, e importa un
evidente ejercicio antifuncional del derecho a abstenerse, engendra la responsabilidad consiguiente.

DELITOS DEL CÓDIGO CIVIL

 Homicidio.
Desde el punto de vista del derecho civil, el homicidio engloba a todo acto ilícito por el cual se causa la
muerte de una persona; los distingos del derecho penal entre homicidio simple, culposo, doloso,
preterintencional, uxorcidio, etc., no interesan al derecho civil. Dichas circunstancias, que agravan o mitigan
la pena criminal, en nada influyen en la indemnización económica.
Los problemas que trae el homicidio en el derecho privado se refieren a estas cuestiones:
 Daños a reparar o a ser resarcidos.
A esto se refiere el Art. 1084:
Art. 1084: “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el
modo de satisfacerla”.
De allí es posible extraer tres rubros. A esos tres, la jurisprudencia de los tribunales y los autores no han
sido ajenos al debate, por lo que incorporaron un cuarto rubro:
» Los gastos de asistencia: son los gastos que se sufragaron como consecuencia del hecho que llevó a
la muerte, como los honorarios médicos, internaciones, traslados, medicamentos, etc. para su determinación
hay que considerar las circunstancias del suceso y su vinculación con estos pagos. Se plantea en algunos
fallos si dichos gastos deben tener cierta relación con la condición social de la víctima. En general la
jurisprudencia aplicó lo dispuesto en el Art. 3880, en referencia a los privilegios, desconociendo la situación
del damnificado, ya que rico o pobre tiene derecho a pretender la mejor atención médica hospitalaria.
También, se juzga que en algunos supuestos es innecesaria la prueba concluyente de esos gastos, porque a
veces surgen in re ipsa (surge de los hechos mismos). Así, cuando no se acompañan los comprobantes de
medicamentos con facturas de farmacia, el gasto se lo da por realizado, pues se entiende que para
determinados hechos es importante su concreción.
» Los gastos del funeral: comprende los gastos de velatorio, entierro, sufragios de costumbre y los del
luto de la viuda e hijos del muerto. Es decir, todo aquello que hace a la inhumación del cadáver y que rodea
a ese acto (ej.: misas, flores, participaciones, etc.), de conformidad con los usos y costumbres del lugar y
condición de fortuna de la víctima.
» Los medios necesarios para la subsistencia de la viuda e hijos: con respecto a proveer lo
necesario para la subsistencia de tales deudas, hay dos cosas por aclarar: primero, no es una regla inflexible
ni recibe una interpretación literal; y segundo, hay que prescindir de lo dispuesto sobre a quiénes va dirigida
la reparación, pues la cuestión es más ardua y no queda circunscripta a los ahí mencionados.
En el Art. 1084, el codificador se apartó de lo que proponía Freitas en el Esboço, en cuanto a que la
indemnización consistiría en “todas las ganancias que el muerto podía adquirir con su trabajo durante el
tiempo probable de vida”. Por ello, los autores y la mayoría de los fallos de los tribunales, insisten en que la
indemnización nunca puede deducirse de fórmulas matemáticas, y no es posible hacer cálculos sobre lo que
hipotéticamente podría haber ganado u obtenido el occiso (la muerte violenta) durante el resto de sus días.
Como dice Orgaz, el Art. 1084 tiene que ser adecuado a la sistemática del CC en lo que disponen los Arts.
1068, 1069, 1077 y 1078, que adicionan al daño emergente el lucro cesante y el daño moral. De ahí que la
indemnización puede comprender todos esos rubros, que los jueces adecuan conforme a su sana prudencia
y a la situación particular de cada caso.
De esa forma, se trata de establecer el importe global que permita mantener una situación similar a la
que se tenía antes del hecho, tomándose en consideración los antecedentes de la víctima (condición social,
profesión, edad, cultura, ingresos, posibilidades de progreso económico, estado de salud, etc.), sin descuidar
la condición de los damnificados indirectos (posición social, estado de salud, necesidades, etc.).
» El valor intrínseco (económico) de la vida humana por sí misma: que la vida por sí misma tenga
un valor económico significa que quien cause el homicidio queda obligado a sufragar dicho valor. El tema dio
origen a un debate, que surgió por razones estrictamente prácticas y en la permanente búsqueda de lograr
una reparación plena ante el ilícito. La dispuesta fue más intensa en la época en que el CC imponía una

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verdadera limitación para el daño moral, pues solo procedía ante delitos del derecho criminal. En ese
entonces, cuando se causaba la muerte de ancianos o niños, de quienes no se podía demostrar la frustración
de ganancias o el cese de ayuda a sus parientes, surgía la cuestión del valor que por sí misma tenía la vida.
Compagnucci piensa lo siguiente: si se trata del juzgamiento de los daños patrimoniales, el importe
indemnizatorio solo tiende a cubrir el menoscabo económico, que debe probarse. De ninguna manera, es
posible pensar que la vida humana, independiente de sus aptitudes para producir bienes, pueda tener un
valor económico. Y es importante no olvidar que quieres reclaman no son lo que sufrieron el hecho, sino los
que se han visto perjudicados materialmente por el suceso.
Coincidentemente, en los últimos años, la jurisprudencia viene sosteniendo que ante la muerte de niños
o ancianos debe ser resarcido el daño patrimonial, fundado en la “pérdida de chance”, que importa la
posibilidad que tenían las víctimas de ayudar económicamente a sus padres o a sus hijos, cosa que ocurre
habitualmente dadas nuestras costumbres y la dureza de las épocas actuales. Insisten los pronunciamientos
en que los hijos, con el transcurso del tiempo pueden colaborar con sus padres, ya ancianos; a su vez, los
padres en muchos casos, prestan algún tipo de asistencia a los hijos mayores. Este razonamiento, de mucha
coherencia, ha sustituido al dificultoso entendimiento de que la vida humana tiene, por sí, un valor.
 La legitimación activa.
Este término, tomado del derecho procesal, significa establecer quién tiene derecho a ejercitar el
reclamo, o, lo que es lo mismo, a quién o a quienes les corresponde el derecho a reclamar y ser
indemnizado. No puede existir duda alguna de que todo aquel que resulta damnificado y reúne los
requisitos, puede solicitar el resarcimiento de los daños, se trate de un damnificado directo o indirecto.
En cuanto a los llamados damnificados indirectos, únicos que pueden aparecer en el homicidio, se
controvierte quiénes son los que tienen derecho a solicitar en justicia la indemnización por la muerte de otro.
Orgaz trae dos ejemplos del derecho comparado:
» El sistema italiano: proclama un régimen estricto y restringe la legitimación, solo a quien sufre el
hecho. Sin embargo, en el homicidio y por el camino de una jurisprudencia más flexible, se la ha extendido a
los familiares que recibían alimentos, e incluso a quienes no los recibían y en algunos supuestos particulares,
hasta a los amigos o socios de la víctima.
» El sistema francés: se proclama como “amplio”, es bastante rígido en sus soluciones
jurisprudenciales, condicionando el derecho al reclamo a la prueba del “interés legítimo” y excluyendo
sistemáticamente el derecho de la concubina, o de la novia del muerto.
En nuestra legislación, el tema quedó circunscripto a lo dispuesto en los Art. 1084, 1085 y 1079 (aunque
con variedad de interpretaciones). A ello se agregó también la dificultad en establecer qué tipo de acción
puede ejercitar aquel que solicita la indemnización.
Art. 1079: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido,
aunque sea de una manera indirecta”.
Art. 1085: “El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a
cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del
artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si
no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo”.
 Acciones.
El ejercicio del reclamo resarcitorio puede ser hecho invocando diferentes acciones:
» La actio iure hereditatis: es ejercida como heredero. Si se reclama invocando esta acción, debe
probarse el carácter de heredero y que quien reclama lo hace como causahabiente del muerto; significa que
todos los derechos de este último se transmiten y deben dividirse las indemnizaciones entre los herederos en
proporción a sus cuotas sucesorias. Si la muerte se produce como consecuencia de un incumplimiento
contractual (ej.: contrato de transporte oneroso) es posible utilizar las presunciones legales que favorecen a
las víctimas, pero pueden ser perjudiciales para sus intereses algunas cláusulas exonerativas de
responsabilidad o la culpa de la víctima. De más está decir que los gastos y las erogaciones realizados por el
muerto a causa del daño, no percibidas por él, pasan como crédito a favor de los herederos.
» La actio iure proprio: se realiza en la invocación de un derecho propio. Cuando se alega un derecho
propio, es necesario demostrar el verdadero perjuicio sufrido. Pero se suma como ventaja que es una
pretensión no sujeta a las divisiones hereditarias y alegable por todo que se encuentra entre los legitimados
de derecho. Si son varios los que demandan, el juez deberá establecer lo que corresponde a cada uno y
nunca fijar un importe global.
 Sujetos con derecho al reclamo por el homicidio.
Saber quiénes pueden accionar ante el homicidio constituye uno de los temas más importantes. Hay que
tener en consideración que en el Capítulo II (“De los delitos contra las personas”), se encuentran los Arts.
1084 y 1085, que son específicos sobre el homicidio, y en el Capítulo I (“De los delitos”, el Art. 1079 es una
regla genérica que, aplicable o no, tiene injerencia sobre la hermenéutica legislativa.
Surge una aparente contradicción entre las normas: mientras el 1079, en una declaración genérica, se
refiere a la indemnización que le puede corresponder a quien hubiere sufrido en forma indirecta el daño, el
Art. 1085, cambiando un poco los sujetos del Art. 1084, otorga acción al cónyuge sobreviviente y a los

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herederos necesarios. Por lo cual en el último de los casos solo los herederos forzosos o legitimados
(ascendientes, descendientes y cónyuge) tienen el derecho de reclamar.
Después de haberse dado una multiplicidad de opiniones doctrinarias de lo más variadas, se ha llegado a
una solución casi pacífica en el entendimiento de las normas referidas. Se considera que os herederos
forzosos del muerto gozan para sí de “una presunción de daño”; en cambio, los terceros ajenos a esa
categorización que pretendan el resarcimiento deben demostrar que han sufrido un perjuicio (de derecho)
ante el homicidio. Dentro de esta corriente, algunos autores han limitado dicha presunción que, para la
mayoría, es iuris tantum a los enumerados en el Art. 1084, o a la “viuda e hijos menores”. Por dicha
presunción, estos damnificados no necesitan probar que han sufrido el perjuicio, ya que la ley consagra
aquello que normalmente ocurre. La prueba para destruir la presunción queda a cargo del demandado.
 Casos particulares de legitimación.
En este estado, es posible analizar los casos particulares de legitimación, a fin de establecer las
alternativas que puede tener cada uno en la demanda resarcitoria.
» Cónyuge: el cónyuge tiene para sí una presunción de daño. En el caso de la mujer separada de hecho
y no recibe pensión alimentaria, la mayoría entiende que, aun siendo culpable de esa separación, está en
condiciones de reclamar la indemnización, pues el homicidio y la consiguiente muerte de su cónyuge le hace
perder la posibilidad del reclamo alimentario. Si está divorciada según el Art. 215 o fue declarada culpable,
tampoco tiene para sí la presunción de daño; si pretende la indemnización deberá probar el perjuicio.
» Hijos: es uniforme la opinión que considera que los hijos menores están amparados por la presunción
legal de daño. El tema se controvierte cuando se trata de los hijos mayores de edad o casado. Parte de la
doctrina (Trigo Represas y Borda) los equipara a los anteriores en razón de que la ley no distingue y
además, que existe una chance de ayuda por parte de sus padres que se frustraría con la muerte de estos.
Otros autores los excluyen, por entender que los hijos mayores ya tienen su propia vida y no dependen de
sus progenitores; por lo tanto, deben demostrar el efectivo perjuicio sufrido (Llambías y Compagnucci).
» Padres: no gozan de la presunción legal y, por lo tanto, deben demostrar el daño (ej.: caso “Badin c./
Pcia. de Bs. As., donde se ha consagrado este criterio). Sin embargo, algunos fallos y opiniones doctrinarias
sostienen que dicha presunción juega cuando no hay cónyuge que sobrevive ni hijos o cuando el perjuicio
está dado por la chance cierta que tienen de ser ayudados, en la ancianidad, por sus propios hijos.
» Hermanos y otros colaterales: no están enumerados en los Arts. 1084 y 1085, pues no son
herederos forzosos. Para reclamar deben adecuarse a lo dispuesto en el Art. 1079, y se considera viable la
indemnización cuando recibían alimentos del muerto. Los hermanos naturales carecen de derecho.
» Acreedores y socios: los acreedores solo tendrían derecho a reclamar, fundándose en lo dispuesto en
el Art. 1079, el daño cierto que surja de demostrar que la muerte ha sido la causa adecuada que impide la
percepción del crédito.
En cuanto a los socios, tienen también un derecho (no muy firme) a pretender la indemnización por los
perjuicios que le haya irrogado a la sociedad la muerte de uno de sus socios. Una prueba nada simple de
arrimar y de apreciación estricta por parte de los jueces.
» Concubina: el derecho al resarcimiento que le puede corresponder a la concubina, ha sido un tema
que desde larga data se encuentra en discusión. Se le ha negado acción fundándose en los siguientes
argumentos:
• Que no se encuentra entre los sujetos que la ley prevé en el Art. 1085.
• Que la relación es contraria a la moral y a las buenas costumbres.
• Que es una relación accidental y precaria que no crea ningún vínculo jurídico, lo cual se acelera
existiendo el divorcio vincular que permite la concreción de nuevas relaciones matrimoniales.
• Que la concubina no tiene un interés jurídico para el reclamo, ya que el daño es de hecho y no de
derecho. Compagnucci considera que este último fundamento es el único que justifica su no legitimación.
Otra postura otorga el derecho a la concubina fundándose en que por la muerte de su compañero se le
produce un daño cierto que le priva de recibir ayuda económica y espiritual y que su derecho se ampara en
los dispuesto en los Arts. 1069 y 1079, que admiten que cualquier tercero que sufra un daño pueda pedir
por ello.
 Lesiones.
El delito de lesiones consiste en los daños inferidos en el cuerpo o en la psiquis de una persona. El CC lo
denomina “heridas u ofensas físicas” aun cuando se lo considera extensible a los llamados “daños psíquicos”,
y establece los modos de indemnización en el Art. 1086:
Art. 1086: “Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de
todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer
hasta el día de su completo restablecimiento”.
A su vez, el CP se refiere al delito de lesiones, haciendo una gradación entre la graves, leves y levísimas.
El Art. 1086 menciona los rubros indemnizables, que los enuncia taxativamente; pero como el tema ha
sido tratado por arriba por la ley civil, se pueden hacer referencia a ciertos aportes que la doctrina y la
jurisprudencia han incorporado a la materia, otorgándole mayor amplitud al ámbito de este resarcimiento.
» Gastos de curación: se integran con los que corresponden a la atención hospitalaria o sanatorial, los
honorarios de los médicos, medicamentos, etc.

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» Ganancias dejadas de percibir: están constituidas por el lucro cesante de la víctima, es decir, todo
aquello que se le impidió obtener en razón del hecho dañoso, de conformidad a los antecedentes laborativos
y siempre referidos a una actividad lícita. Aquí también la jurisprudencia ha considerado las condiciones
personales, como la edad, el sexo, la familia, las posibilidades potenciales de la víctima, desinteresándose de
si estaba o no trabajando, o si continuaba o no percibiendo su salario. La ley presume que el damnificado se
curó y que las lesiones son de carácter temporal y no dejaron secuelas.
» Lesiones permanentes: se ha considerado que con mayor razón deben estas ser indemnizadas, aun
cuando el Art. 1086 no las contemple expresamente. Debe repararse el daño causado a la “integridad física”,
que tiene alguna independencia del “lucro cesante”, pues se trata de otorgar una suma indemnizatoria global
que contemple ambos rubros: daño emergente y lucro cesante. Tampoco obliga al juez lo que el damnificado
ganaba con anterioridad, pues se trata de resarcirle también el daño que producen la lesiones en la vida de
relación, su aptitud disminuida para los deportes, actividades culturales o religiosas, vínculos sexuales, etc.
» Daño estético: en los últimos tiempos se ha incorporado la reparación del daño estético, es decir, el
que ataca a la fisonomía o afea el cuerpo de las personas, como una categorización independiente y un
nuevo rubro indemnizatorio. Compagnucci considera que no tiene carácter de tertium quid (del griego, que
significa “tercera cosa" era un término usado por primera vez en debates cristianos del siglo IV para referirse
a Cristo como algo que no era ni humano ni divino , sino una mezcla de los dos, y por lo tanto una cosa
"tercera vía". El término en tiempos más recientes ha sido empleado en usos no religiosos. Tertium quid se
aplicó el nombre de un potencial tercero en la política norteamericana que surgió en 1804 durante la
Thomas Jefferson primer mandato), puesto que cuando produce un menoscabo económico, por ejemplo, la
desfiguración del rostro de una artista de cine, o es necesario realizar una cirugía plástica, el daño es
patrimonial; en los demás casos ingresa dentro de la categoría del daño moral.

 Privación de la libertad.
En forma concorde con los delitos criminales de privación de la libertad que contempla el Art. 140 y ss.,
del Código Penal, el Art. 1087 CC ordena:
Art. 1087: “Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una
cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que
fue plenamente restituido a su libertad”.
La norma tiene como fuente el Esboço de Freitas, y contempla tanto la privación de libertad en la que se
utilizan medios psíquicos como aquella en la que se emplean medios físicos. También existe un cierto
consenso en su aplicación, tanto cuando la cercenación (disminución) de la libertad la realizan los
particulares como cuando la causa la autoridad pública.
Los daños indemnizables, según el artículo citado, comprenderían solo las garantías frustradas, lo cual
llevaría a pensar que no cabe la reparación de otros perjuicios. Sin embargo, no es posible excluir el reclamo
por el daño moral, previsto en forma amplia en el Art. 1078, ni tampoco aquellos que tuvieren una relación
causal adecuada con el hecho que se juzga. En ello juegan los principios generales y, fundamentalmente, lo
dispuesto en el Art. 1069.
Art. 1078: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.”.

 Delitos contra la honestidad.

El Art. 1088 dispone:
Art. 1088: “Si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de
dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva
cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de
seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años”.
De donde surgen cuatro delitos: estupro, rapto, violación y seducción de mujer honesta menor de 18
años. Por su parte, el Cód. Penal prevé los delitos de estupro (Art. 120 y 121 –este último derogado–), rapto
(Art. 130) y violación usando la fuerza o la intimidación (Art. 119). La seducción de mujer honesta menor de
18 años no es delito penal, pero sí configura un ilícito civil.
Art. 119 – Cód. Penal: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de
su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere

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existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de
sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia
preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)."”.
Art. 120 – Cód. Penal: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas
de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de
preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los
incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119”.
Art. 130 – Cód. Penal: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una
persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su
consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una
persona menor de trece años, con el mismo fin.”.
En todos los casos, el matrimonio posterior, mediante acuerdo de ambos, produce la extinción de la
figura delictual y resulta una especie de renuncia tácita al resarcimiento. En caso contrario, la víctima tiene u
derecho al resarcimiento de los daños materiales y morales.

 Delitos contra el honor.

En el Código Civil hay previstos dos delitos contra el honor:
 Las calumnias e injurias.
La calumnia es la falsa imputación de un delito, y la injuria es la desacreditación o deshonra de otra
persona. Dice el Art. 1089 CC lo siguiente:
Art. 1089: “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá
derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño
efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la
imputación”.
También, este tipo de delito se encuentra contemplado en el Cód. Penal (Art. 109 a 117).
El reclamo puede ser rechazado por el demandado utilizando la exceptio veritatis, tal como lo indica el
final del Art. 1089, es decir, demostrando la veracidad del hecho atribuido. En la calumnia, el tema se
simplifica, pues es posible alegar y probar la existencia del delito de acción pública y queda detenida la
acción; en cambio, en las injurias, la cuestión debe regirse plenamente por lo dispuesto en el Art. 111 del
Cód. Penal, que solo admite esta probanza cuando:
• La imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual.
• El hecho atribuido al ofendido hubiere dado lugar a un proceso penal.
• El querellante pide la prueba de la imputación dirigida contra él.
Art. 111 – Cód. Penal: El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén
vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos
siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
La retractación en la querella criminal produce la extinción del delito penal, eximiendo de pena al autor
(Art. 117 Cód. Penal).
Art. 117 – Cód. Penal: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado
la aceptación de su culpabilidad”.
Los daños a resarcir están previstos en el Art. 1089 como daños efectivos y cesación de ganancias (daño
emergente y lucro cesante). La afirmativa del texto no altera los principios generales, y por lo tanto también
debe agregarse el daño moral, que casi siempre surgirá in re ipsa, es decir, por la fuerza de las mismas
circunstancias. En estos delitos, el CC amplía los legitimados activos en el Art. 1080:
Art. 1080: “El marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la
mujer y a los hijos”.
Debe entenderse que el marido podría reclamar las hechas a la mujer, y ambos cónyuges las proferidas
sobre los hijos del matrimonio.
Si bien algún autor interpretó que la norma no era más que la aplicación del principio de la
representación necesaria y que éstos (marido y padres) quedaban legitimados en razón de ser quienes
representan a los damnificados directos, ello no es del todo así. Tanto el cónyuge como los padres tienen
una acción autónoma que les permite reclamar, sin perjuicio del derecho que les compete a las víctimas

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directas del daño (los hijos y la cónyuge). Por el tipo de delito la ley viene a considerar que inflige un daño
no solo a quien va dirigido, sino también a los que están muy cercanamente vinculados, tanto afectivamente
como por parentesco. Si los cónyuges están divorciados, la acción del marido no es procedente. Lo mismo
ocurre en el caso de los hijos mayores de edad o emancipados por el matrimonio que han formado su propio
hogar y tienen una cierta independencia de sus padres.
 La acusación calumniosa.
Se trata del viejo delito de “falsa denuncia”, que hoy ya no está previsto en el Cód. Penal (se tipificaba
en el Art. 276 bis, pero fue derogado por la ley 23.077), y consiste en imputar a una persona un delito de
acción pública ante una autoridad competente, y conociendo la falsedad de su denuncia. Dice el Art. 1090:
Art. 1090: “Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del
artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que
dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho
criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este Capítulo”.
Es una figura del ilícito civil que exige el dolo del demandado y será el juez el que calificará dicha
acusación como tal, ya que la jurisdicción penal no tiene injerencia en este delito. Poco importa que haya
nacido mediante una querella, se haya presentado como “particular damnificado” o por una simple denuncia.
Los daños que surgen del artículo son los gastos por la defensa y las ganancias dejadas de percibir. Ello no
impide el reclamo de otros perjuicios que se puedan demostrar y tengan vínculo causal con el hecho.

 Delitos contra la propiedad.

El Capítulo III del Título VIII (“De los delitos contra la propiedad” incluye las siguientes figuras: hurto,
usurpación de dinero y daño.
 Hurto.
Comprende también al robo. Dicen el Art. 1091 y 1092:
Art. 1091: “Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus
accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o
fuerza mayor”.
Art. 1092: “Si no fuere posible la restitución de la cosa hurtada, se aplicarán las disposiciones de este
Capítulo sobre la indemnización del daño por destrucción total de la cosa ajena”.
De estos dos arts se infiere que están previstos tanto el delito de hurto propiamente dicho como el robo.
Los daños mandados indemnizar consisten en la restitución de la cosa hurtada, si estuviere en poder del
delincuente, y la reparación de los perjuicios por los deterioros que hubiere sufrido. En cuanto a la
restitución, si bien los autores sostienen que no sería una verdadera reparación, además es innecesaria dicha
afirmativa, pues emerge del Art. 2765, que consagra el ejercicio de la acción reivindicatoria; en el caso del
robo, pareciera que el codificador quiso eliminar obstáculos y, mediante el ejercicio de una acción “personal”,
hacer eficaz la devolución del objeto.
Si la cosa se pierde en su totalidad, el resarcimiento será el que corresponda a su valor, más otros daños
si los hubiere. El mayor problema acaece cuando el objeto sufre un deterioro o destrucción parcial. En
principio, el demandado no se puede exonerar de responder, aun demostrando el caso fortuito o la fuerza
mayor, en atención a su carácter de poseedor vicioso, conforme a la solución dada por el derogado Art. 906.
Pero el Art. 1094, al que reenvía el Art. 1092, parece obligar a la víctima a recibir la cosa deteriorada,
pudiendo reclamar los daños por la diferencia de valor.
Contra ello, ha reaccionado la mayoría de la doctrina, que entiende que si la cosa tuviese deterioros o
defectos que impidieran su uso normal o fuera imposible rehacer su estado anterior, el damnificado puede
optar por el reclamo indemnizatorio de su valor total. También puede adicionar el “lucro cesante” y el “daño
moral”, que para estos supuestos exige una prueba más que notoria y firme.
 Usurpación de dinero.
Se identifica con la defraudación penal.
La usurpación de dinero aparece prevista en el Art. 1093.
Art. 1093: “Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza
desde el día del delito”.
Esta figura no existe en el derecho penal.
Usurpar tiene varias acepciones:
• “Arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro”.
• “Quitar a uno lo que es suyo o quedarse con ello, generalmente con violencia, extendiéndose a las
cosas no materiales”.
En sentido técnico-jurídico, que es el que da el derecho penal, usurpar es “despojar o turbar la posesión
de bienes inmuebles” (Art. 181 CC). Vélez Sársfield se atuvo al aspecto semántico, prescindiendo del
concepto jurídico, por ello, considera a la usurpación de dinero como si fuera “apropiación de lo ajeno”, lo
que penalmente podría ser defraudación, estafa o robo.
El Art. 1093 obliga a pagar los daños que corresponden a los intereses desde el día del delito hasta el
momento de la restitución; es obvio que el delincuente también debe devolver la suma del capital y afrontar
todo otro daño que hubiere causado.

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 Daño.
Se identifica con el delito de daño. El delito de daño tiene identidad en lo civil y en lo penal. Está
previsto en el Art. 183 del Cód. Penal, que sanciona a quien destruya, utilice, o haga desaparecer, o de
cualquier modo dañe una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno.
Art. 183 – Cód. Penal: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente
ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas
informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa
destinado a causar daños”.
El Art. 1094 CC establece.
Art. 1094: “Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el
pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago
de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo”.
Penalmente es un delito doloso, y en el ámbito civil puede ser culposo o doloso (delito o cuasidelito).
Si la destrucción es total, debe pagarse el valor de la cosa. Se ha controvertido a qué fecha debe ser
fijado dicho valor, pues muchas veces no coincide el que tiene en el momento de ser entregada, en el de su
destrucción, o en el de la sentencia. Dicho valor se establece al tiempo de la sentencia o al de la pericia que
lo calcula, con más la depreciación por desvalorización monetaria e intereses.
Cuando el daño es parcial, el CC ordena pagar la diferencia entre el valor actual y el primitivo; ello
significa lo necesario para dejar a la cosa como estaba antes del hecho. Este razonamiento puede traer
algunas dificultades por las diferencias económicas que existirán entre la comparación de valor, al coste de
volver las cosas al estado anterior. Pero lo cierto es que la víctima del daño debe ser “indemnizada”, es
decir, dejada en las mismas condiciones en que lo estaba con anterioridad, y ese es el único camino para
ello. Ambos supuestos, y también si se demuestran otros daños patrimoniales (ej.: lucro cesante o daño
moral) deben ser resarcidos.
 Legitimación pasiva en los delitos.
El CC legisla sobre el ejercicio de la acción en los daños contra la propiedad, tanto con respecto a los
delitos (Art. 1095), como a los cuasidelitos (Art. 1110).
Art. 1095: “El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad,
corresponde al dueño de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella o la simple posesión como el
locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa
hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño”.
Art. 1110: “Puede pedir esta reparación, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido
el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su
derecho.
Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia
del dueño”.
De estas disposiciones surgen una especie de legitimados, y la prioridad la tiene el propietario, que es
quien sufre el mayor perjuicio patrimonial. Claro está que aquel que invoque esta calidad debe demostrar su
carácter de tal, pues lo contrario le impide el reclamo del daño pleno. También, el poseedor, el usuario y el
usufructuario, como titulares de derechos reales pueden pretender el resarcimiento de los perjuicios que les
corresponda, pero nunca los que les pertenecen a los dueños.
La ley también amplía el cambio de reclamante a favor de los simples tenedores (Art. 2352, 2461 y
2462), ya que se refiere al locatario, comodatario o depositario. Estos solo pueden pretender los daños que
les haya inferido en sus derechos de tales; por ejemplo: si alguien es inquilino en un negocio y un tercero lo
deteriora, el locatario puede reclamarle lo dejado de ganar durante el tiempo de la reparación, pero no el
valor del arreglo. Curiosamente, se extiende la legitimación al acreedor-hipotecario y ello en la medida que el
hecho haya perjudicado el crédito por el menoscabo en el valor del inmueble gravado.

 Acción indemnizatoria.
 Legitimación pasiva en los delitos y cuasidelitos.
Es importante poder establecer quién o quiénes son los sujetos responsables, ya que así se determina
hacia qué personas debe dirigirse la acción para el resarcimiento del daño.
Conforme a lo que el Art. 1081 dispone (ver más arriba), se infiere que el primer responsable es el
autor. También se agregan los consejeros y cómplices; los primeros son quienes instigan o impelen
(impulsar) a uno para cometer el delito (Art. 45 – Cód. Penal), y los segundos son quienes colaboraron o
prestaron auxilio para ello. Todos están en igualdad de plano y responden en forma solidaria.
Art. 45 – Cód. Penal: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
En cuanto a los copartícipes en un cuasidelito, la reforma de la ley 17.711 amplió lo dispuesto en el Art.
1109, estableciendo la responsabilidad solidaria y permitiendo el ejercicio de la acción de reintegro, por parte
de quien afrontó el pago, contra el resto de los intervinientes.

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 Transmisión de la acción.
La acción por el daño material que nace en virtud de un delito o de un cuasidelito, se transmite mortis
causa a los herederos (Art. 1097).
Art. 1097: “La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida
intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción
criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la acción civil
o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal”.
En contrario, no se transfiere la que surge de daño moral. Así el Art. 1099 dispone:
Art. 1099: “Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la
difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido
entablada por el difunto”.
Entre vivos u por el instituto de la “cesión de créditos”, es transmisible la pretensión de la reparación de
daños. Se controvierte si la acción por el daño moral puede o no cederse. A pesar de las opiniones que
sostienen la ausencia de valor ético en permitir la cesión, pareciera que si el damnificado ya promovió el
reclamo judicial, puede perfectamente transmitir ese derecho como litigioso y nada hay observable para ello.
No es que ceda su “precio de dolor”, ya que en definitiva en su solicitud judicial pide una indemnización
económica que, por sí, carece de colorido.
 Extinción.
La acción indemnizatoria concluye por cualquiera de los medios de extinción de las obligaciones. Así, por
ejemplo, la “renuncia”, tal como lo enuncia el Art. 1100:
Art. 1100: “La acción por pérdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el
derecho criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas; pero la renuncia de la persona
directamente damnificada, no embaraza el ejercicio de la acción que puede pertenecer al esposo o a sus
padres”.
O por la transacción, de acuerdo lo dispuesto en el Art. 842:
Art. 842: “La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las
transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea
por el ministerio público”.
O bien mediante la prescripción de la acción, según el Art. 4037:
Art. 4037: “Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual”.
Etc.

RELACIÓN ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL

 Acciones que surgen del ilícito penal y del ilícito civil.

Cuando ocurre un hecho ilícito, que origina un daño resarcible, y es a su vez un delito tipificado en la ley
penal, se abre la instancia a dos acciones independientes:
Acción civil Acción penal
Apunta al resarcimiento de los Tiene como objetivo básico el castigo del autor. Tiene en mira la
perjuicios ocasionados. Considera el sanción represiva y atiende especialmente al delincuente.
resarcimiento.
En lo que aquí interesa, es decir, la reparación del daño, es una cuestión a la que se puede acceder por
diferentes vías:
La vía del juicio civil La vía del proceso penal
Regulada en el Código Civil, que Regulada en el Código Penal. Con la sanción de este código, la
instituyó un régimen propio pensando cuestión tuvo un cambio importante al establecer el Art. 29 que los
el codificador en que la reparación del jueces penales podían fijar en sus sentencias las indemnizaciones
daño sería reclamada ante los jueces por los perjuicios que hubiera ocasionado el delito.
civiles.
En forma paralela a la vía del proceso En el proceso penal, se investiga la existencia del hecho y se
penal, la víctima del hecho puedo juzga si corresponde la imputación del resultado, bajo las normas
reclamar la reparación del daño ante del derecho criminal de allí, se resuelve la condena o absolución, o
los jueces civiles, o bien ante el la no prosecución de la causa por otras motivaciones. También la
mismo magistrado de la jurisdicción víctima tiene la posibilidad de actuación en sede criminal, como
penal. querellante o particular damnificado, cuestión que está regulada en
los códigos de procedimientos penales.
Todo ello arrastra una serie de cuestiones, de las cuales se ocupa el CC en los Arts. 1096 y 1196 y el
Cód. Penal en los Arts. 29 a 33. El sistema de la ley argentina es de doble vía o dual. Cuando se produce un
hecho ilícito, que es a su vez un delito penal y un delito o un cuasidelito civil, da opción para que la víctima
pueda realizar el pedido de la reparación, tanto ante el juez en los penal, como ante el magistrado civil. Esto
es producto de una legislación discorde y de diferencias temporales de ambas regulaciones jurídicas.

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 Sistema del Código Civil.

El CC fija un régimen de interdependencia de acciones. Dispone en el Art. 1096 que la indemnización de
daño causado por el delito, solo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal.
Art. 1096: “La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil
independiente de la acción criminal”.
Seguidamente, el Art. 1097 dice que la acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos
durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a
la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella.
Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por
renunciada la acción criminal.
Mediante el análisis de ambas disposiciones pareciera que la única vía para solicitar el resarcimiento del
daño es el proceso a realizar ante los jueces civiles. Si bien el Art. 1096 se refiere a los delitos, sus normas
son aplicables a los cuasidelitos.
A pesar de esta aparente afirmación apodíctica (convincente, que no muestra contradicción), el CC
mediante lo dispuesto en el Art. 1101, en consideración a la interrelación de acciones y lo que ordenan los
Arts. 1102 y 1103 sobre las sentencias recaídas en los diferentes fueros, da la pauta de una
interdependencia.
Art. 1101: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción
de los casos siguientes:
1° Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil
puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;
2° En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada”.
Art. 1102: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el
juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.
Art. 1103: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la
existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.
En síntesis, se trata de un sistema mixto, pues el codificador civil considero que, si bien el proceso debía
ser atendido por los jueces civiles, no se independiza totalmente de las resoluciones dadas en el fuero penal.
 Régimen del Código Penal.
Cuando se dé un delito penal que a su vez genera perjuicios, la cuestión tiene alguna complejidad. Es
posible preguntarse si la víctima tiene acción para reclamar la reparación del daño solo en sede civil, o puede
hacerlo en la jurisdicción penal. El CP vino a alterar la solución dada en el CC. Establece en el Art. 29:
Art. 29 – Cód. Penal: “La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el
monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas”.
El Cód. Penal siguió la tendencia originada en la doctrina de la escuela positivista, juzgando que el
quebrantamiento del orden jurídico producido por un delito debe ser restablecido plenamente, obligando al
delincuente a reparar todos los daños causados. Es la pena unida al resarcimiento del perjuicio, lo que forma
parte de todo el sistema punitivo, y es irrenunciable por ser una cuestión de derecho público.
Por otra parte, antes de la sanción del Cód. Penal, la mayoría de la doctrina entendía que la acción civil
había de ejercitarse siempre ante los jueces de ese fuero.
La regulación de acciones en ambos cuerpos normativos trajo algunas impugnaciones de
inconstitucionalidad por la aparente violación de lo dispuesto en el Art. 75 inc. 12 CN. En respuesta a ello, la
Corte Suprema reiteró su doctrina, reafirmando la constitucionalidad de dichas normas, a fin de asegurar que
las leyes sustantivas no sean desvirtuadas ante el procedimiento utilizado en su aplicación. Para la solicitud
de reclamo de los daños, hoy se considera que el sistema es mixto, ya que el juez penal en su sentencia
puede agregar la condena al pago de los daños y perjuicios, dentro de un régimen privatístico, pues queda a
la voluntad del damnificado el reclamo resarcitorio.
 Acción civil en sede penal: condiciones y características.
Ante la inexistencia de una regulación general específica para el ejercicio de la acción civil en el fuero
criminal, se han originado las siguientes dudas:
» Si se fija o no de oficio el resarcimiento: juristas como Soler y Salas sostuvieron que los jueces
penales pueden fijar de oficio el resarcimiento del daño en los casos en que ello fuera posible por tener
pruebas concluyentes, suma líquida, o bien cuando se debe ordenar la restitución de una cosa. El resto de la
doctrina y la jurisprudencia, entiende que el juez penal no puede establecer de oficio el resarcimiento del
daño. Las razones son de orden ontológico, ya que si la reparación tiene un carácter privado está dada en el
solo interés de la víctima, y el juez carece de facultades para fijar por sí la indemnización que integra la
órbita de los particulares. Se suma a ello la falta de elementos probatorios sobre los daños inferidos, y el
riesgo de dar algo a quien no puede quererlo; además, impediría el reclamo ante la jurisdicción civil, donde,
para algunos, los magistrados se encuentran más habituados a este tipo de proceso.

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» Si puede hacerse lugar solo en caso de sentencia condenatoria o también procede en la

absolutoria: otro tema que se plantea es si la indemnización solo puede fijarse ante la sentencia penal
condenatoria o si también procede cuando el pronunciamiento es de absolución.
Si el imputado fue absuelto o sobreseído en el juicio criminal, o la acción que distinguió por muerte,
prescripción o amnistía general, no puede el juez penal fijar la reparación del daño. Y ello porque el mismo
CP dispone que “la sentencia condenatoria podrá ordenar” (Art. 29). Sin embargo, algunos códigos
procesales de algunas provincias (como Mendoza, Salta, San Juan, Córdoba, etc.) parecieran admitir esta
posibilidad. La absolución no impide la demanda ante el juez civil, pues la base de sustento de ambos
reclamos es diferente, y como lo viene decidiendo nuestra jurisprudencia “puede haber absolución criminal y
condena civil, que no resulta incompatible ni lleva al absurdo jurídico”.
» Si hay que cumplimentar el principio procesal constitucional de bilateralidad: en ejercicio de la
garantía de la “inviolabilidad de defensa en juicio”, el acusado criminalmente debe tener la oportunidad de
asumir su defensa en el reclamo resarcitorio, ofreciendo todas las pruebas que considere que hacen a su
derecho. Algunas leyes procedimentales locales, como la de la provincia de Bs. As., fijan el momento hasta el
que debe hacerse valer la pretensión, que en este supuesto es el de la vista al agente fiscal.
» Quiénes son los legitimados activos y pasivos: los legitimados activos son: la víctima (damnificado
directo) y los terceros (damnificados indirectos). Así está expresamente dispuesto en el Art. 29 CP y es
aplicable lo que orden al respecto el CC con relación a estos terceros, tal como se vio con anterioridad. En
cuanto a la legitimación pasiva, es decir, hacia quién o quiénes puede dirigirse la acción, solo es procedente
contra el acusado. El tercero responsable (comitente, padres, directores de colegio, etc.), no puede ser
traído para su reclamo a sede penal.
» Si hay autoridad o no de la cosa juzgada de la indemnización en sede penal: la indemnización
solicitada y acordada en sede penal hace cosa juzgada, y por lo tanto no es posible un nuevo reclamo en la
jurisdicción civil. Aunque se abre la posibilidad en los casos de solicitud de otros daños que no fueron
incluidos en la primitiva demanda en el proceso penal, y son consecuencia del mismo hecho.
Cuando en la justicia criminal la demanda es rechaza, aun siendo condenado penalmente el acusado, no
puede pretender reclamar en la jurisdicción; salvo en los casos y como excepción, de “sobreseimiento o
absolución del imputado por ausencia de culpabilidad”.
 Acción de reparación en sede civil.
La demanda de reclamo de los daños también se puede promover antes los tribunales civiles, con
independencia de la tramitación de la causa penal, ya sea porque el damnificado se decidió por esa
jurisdicción, o bien porque se reclama en virtud de la responsabilidad refleja o indirecta.
No existe en nuestra legislación una absoluta independencia entre ambos regímenes, ya que lo que
ocurre en el proceso penal tiene una influencia mayúscula sobre el civil. Así, el Art. 1101 lo dispone. Allí se
consagra la regla del derecho francés “Le criminnel tient le civil en état”, es decir, que la acción se mantiene
en suspenso hasta el decisorio penal.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1101, para que proceda la paralización de la acción civil es
necesario que se cumplimenten algunos de los siguientes supuestos:
• Que la acción criminal preceda a la civil.
• Que la acción criminal fuera intentada pendiente la otra.
Mediante ello, se intenta proteger el principio de la cosa juzgada penal, y así evitar el escándalo jurídico
de la contradicción de pronunciamientos sobre un mismo hecho.
La suspensión de la acción civil está condicionada a que se cumplimenten dos requisitos:
• Que tanto la acción civil como la criminal tengan su origen en la misma circunstancia, pues si fueran
hechos diferentes no hay prejudicialidad posible.
• Que la acción criminal se encuentre en trámite. Si no hay denuncia, ni causa penal alguna, no es
aplicable el Art. 1101.
En el caso en que el juez civil o comercial dictara el fallo prescindiendo de la cuestión penal, su
pronunciamiento es nulo de nulidad absoluta.

 Momento en que se produce la suspensión del juicio civil.

La solución dada en el derecho francés que considera que se suspende el proceso civil en cualquier
estado que no se encuentre, difiere de la interpretación que se hace entre nosotros, donde solo se
interrumpe el dictado de la sentencia. Sin embargo, hay autores como Bibiloni, Machado y De Gásperi que
sostienen el criterio afrancesado que indica que estando pendiente la acción criminal no es posible iniciar el
proceso civil, o bien que suspende su tramitación, pues lo contrario importa un dispendio jurisdiccional, un
doble proceso e inútil actividad probatoria. Actualmente toda la doctrina y jurisprudencia juzgan que la
sustanciación del proceso penal no impide la iniciación y tramitación del juicio civil. El juez en lo civil no
puede dictar sentencia hasta que se resuelva la cuestión criminal y ello fundado en lo que dispone el mismo
Art. 1101 cuando se refiere a que no habrá condenación.

 Procesos a los que se aplica.

Un tema que ha traído algunas dificultades interpretativas es el de saber a qué tipo de procesos se
aplica lo dispuesto en el Art. 1101.

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Para una tesis limitada, solo tendría efectos en los juicios donde se reclama la reparación del daño civil.
Por otra parte, una tendencia de mayor amplitud entiende que siempre que se encuentre bajo
juzgamiento un mismo hecho y el proceso se halle íntimamente vinculado a la acción criminal, debe tenerse
en consideración la prejudicialidad impuesta en el Art. 1101. Al igual en los casos en que no se tratare de las
mismas partes, como por ejemplo, cuando se reclama civilmente contra el tercero responsable indirecto y el
incriminado en lo criminal es el autor del hecho.

 Sobreseimiento provisional.
El sobreseimiento provisional no cierra el proceso penal y, con el aporte de nuevas pruebas, permite
proseguir la causa. Por ello se plantea el interrogante de si dicha resolución permite al juez civil el dictado de
la sentencia o se encuentra bajo la órbita del Art. 1101, que se lo impide.
En algún fallo de la Cámara Civil de la Capital Federal, concordante con la opinión de Lafaille y Mosset
Iturraspe, se ha entendido que es necesaria la conversión del sobreseimiento provisional en definitivo para
que se pueda resolver la cuestión. El resto de la doctrina y la jurisprudencia en general, creen que el
sobreseimiento provisional tiene el efecto de retrotraer a la situación anterior al inicio de la acción penal, y
que permite al juez dictar sentencia en lo civil.

 Excepciones previstas en el Art. 1101 CC.

La suspensión que el Art. 1101 prevé para el dictado de la sentencia tiene dos excepciones.
 La muerte del imputado: este se justifica por sí mismo, ya que el fallecimiento del imputado hace
concluir la causa penal, y permite que la acción civil continúe contra sus herederos
 La ausencia del acusado cuando la acción criminal no puede ser intentada o continuada: esto paraliza el
proceso penal y debe ser declarada judicialmente mediante la rebeldía del acusado. La sola ausencia no
interrumpe la acción penal ni permite la sentencia civil; es necesario el acto procesal que da cuenta de un
status jurídico del acusado.

 Influencia de la sentencia penal en lo civil.

La influencia de la sentencia penal en el orden civil está prevista en la regulación legal de los Arts. 1102
y 1103 y el codificador explica en una extensa nota común a ambas normas, cuál era el debate suscitado en
el derecho francés, dando las razones de la solución adoptada en el derecho nacional.
La cuestión se vincula con el principio de la “cosa juzgada” que, siendo una consecuencia de la sentencia
firme, pasa a constituir un acto imperativo y obligatorio que debe ser acatado por las partes y respetado por
los terceros. Así, por ejemplo, si en un proceso penal se está juzgando un homicidio, el decisorio dado, sea
condenatorio o absolutorio, puede tener o no influencia para el juez civil que está entendiendo en el reclamo
resarcitorio como consecuencia de ese delito. Y sobre ello existen, en extremos, dos posibilidades: que el
efecto sea pleno, es decir, si hay condena en uno debe haber condena en el otro y viceversa; o nulo, donde
no interese en absoluto el fallo de la instancia criminal. Vélez Sársfield, en la nota de los artículos en
mención, cita el debate entre Merlin y Toullier, que dividió las opiniones en la doctrina francesa.
Merlin, en 1887, defendió el sistema que afirmaba que la sentencia en lo penal hace cosa juzgada en lo
civil. Ello en cuanto a la existencia del delito, autoría y culpa del imputado. Porque también aparecían todos
sus requisitos:
» Identidad de objeto: se trata de la misma cosa demandada, en un supuesto, una penalidad, en el
otro, una indemnización, pero en ambos se imputan las consecuencias por idéntica infracción.
» Identidad de causa: la base de la acción penal y de la civil, está constituida por el mismo hecho.
» Identidad de partes: en lo penal, es el ministerio fiscal como representante de la sociedad, y en lo
civil la misma víctima que queda investida de una especie de mandato dado por todos los ciudadanos.
Por su parte, Toullier, quien criticó el sistema que quería impone Merlin, decía que no es posible hablar
de cosa juzgada cuando después de decidirse la cuestión en la jurisdicción penal, se demanda nuevamente
en la vía civil. Para este autor faltan dos requisitos esenciales que son la identidad de partes y la identidad
de objeto. El ministerio fiscal representa a la sociedad y de ninguna manera el resarcimiento del daño se
puede equiparar a la sanción penal.
Es posible observar que son dos sistemas absolutos y opuestos. El CC argentino se aparta de estas
opiniones extremas, optando por un exitoso sistema intermedio.
 Sentencia penal condenatoria.
Está resuelto en lo que dispone el Art. 1102. La influencia directa se da sobre dos aspectos esenciales:
» La existencia del hecho principal: en cuanto a la expresión “existencia del hecho principal”, ella se
refiere, para algunos autores, a la materialidad de lo juzgado en la instancia penal; aunque Salas señalaba
que el hecho principal se vincula con la existencia inexistencia de elementos que tipifican el delito que se
imputa al procesado. En cambio, las circunstancias que el juez puede haber incluido en la sentencia, pero
que no integran el delito, carecen de influencia. Y a ese hecho principal debe atenerse el juez civil, no
pudiendo cambiar las circunstancias ni dar otro tipo de entendimiento. Por ejemplo, si se ha demostrado el
hurto o las lesiones no es posible volver a debatir sobre ello en el juicio civil, ni pretender variar la
calificación.
» La culpa del condenado: es otro de los elementos de la sentencia condenatoria que impiden al juez
civil modificar la cualificación. De ahí que en el juicio posterior no tiene la víctima que cargar con esa

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demostración y solo lo hará con la de los perjuicios sufridos. Ello no impide que el demandado pueda alegar
y probar la concurrencia de culpabilidades, con la consiguiente disminución del importe indemnizatorio. La
sentencia penal condenatoria no solo produce sus efectos entre las partes (víctima y autor) sino que los
extiende a los 3ros. Es importante cuando se demanda por la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno.
 Cuestiones resueltas penalmente sin influencias sobre lo civil.
A excepción de los 2 aspectos analizados, el resto de las cuestiones resueltas en sede penal no producen
efecto de prejuzgar sobre el pronunciamiento en lo civil. Así ocurre con los daños, la relación de causalidad,
los hechos conexos o accesorios del principal, el damnificado por el delito y la culpa concurrente de un 3ro.
» Daño: cuando el juez penal se refiere a los daños en virtud de su importancia o magnitud, carece de
vinculación la sentencia criminal. Salvo que el delito se integre con el mismo daño, pues en ese caso la
infracción penal no puede ser ignorada en la jurisdicción civil.
» Relación de causalidad: se puede razonar igual que con el anterior elemento: si el vínculo causal
constituye un requisito necesario del delito, su existencia y reconocimiento en sede penal no puede ser
contradicha en la civil. Lo que se rechaza como prejuzgamiento es cuando se efectúan consideraciones sobre
la vinculación causal entre el hecho y el daño, y ello resulta innecesario para la configuración del delito.
» Hechos accesorios del principal: de conformidad con el Art. 1102, solo obligan al juez civil los
hechos que hacen a lo principal o esencial del delito; por ello cuando el juzgado penal se extiende a hechos
accesorios o conexos al principal, estos no tienen incidencia en la sentencia civil, ni hacen cosa juzgada.
» Damnificados por el delito: la sentencia penal no prejuzga sobre la titularidad de la acción
resarcitoria. Aún cuando el juez en lo penal afirme que alguien ha sufrido un daño, ello no obliga al juez civil.
» Culpa concurrente de un tercero: si la sentencia penal considera que, además del demandado, otras
personas han concurrido a provocar el resultado delictuoso, esa determinación no se le impone al juez en lo
civil; sin perjuicio de que en la instancia indemnizatoria pueda demostrarse la concurrencia del tercero.
 Sentencia penal absolutoria.
La influencia de la sentencia penal absolutoria está prevista en el Art. 1103.
A diferencia del artículo anterior que mencionaba la existencia del hecho principal y la culpa del
condenado, esta norma solo se refiere a la existencia del hecho principal, quedando excluido todo lo
vinculado con la culpa. Lo que se dijo antes sobre la “existencia del hecho principal”, coincide plenamente
con el concepto del Art. 1103, aunque hay aquí algunas particularidades que deben ser analizadas, como las
que se vinculan con:
» Materialidad del hecho: sobre los aspectos que hacen a la materialidad del hecho no puede volverse
atrás. Es aclaratorio el ejemplo que da Llambías: “si en el juicio criminal se establece que las barreras del
ferrocarril estaban cerradas, y por ello es absuelto el maquinista del tren, no puede juzgarse en la instancia
civil que las barreras estaban abiertas”. Son las circunstancias de hecho esenciales para el juzgamiento.
» Autoría: cuando el decisorio penal declara que el demandado fue autor y se lo exime de responder
por otra causa, como la falta de culpa o la duda, no es posible sostener en lo civil, que no hubo relación
causal entre su acción y el resultado. O lo contrario: si el juez penal declara que el imputado no fue autor, en
razón de haberlo sido la propia víctima o un tercero, la sentencia hace cosa juzgada porque queda
demostrado que el demandado no tuvo intervención.
» Calificación del hecho: la calificación del hecho que haga el juez en lo penal no obsta a que la
instancia civil se considere responsable al demandado por ese hecho o sea causa suficiente para una
condena civil. Así, se ha juzgado que la absolución del depositario por el delito de incendio no impide la
responsabilidad civil por la pérdida culpable del automotor entregado para un arreglo.
» Inexistencia de daños: la manifestación que haga el juez en lo penal sobre la existencia, magnitud o
inexistencia de daños, no obliga ni hace cosa juzgada en lo civil. Sin embargo, cuando se juzgó un ilícito
penal donde el daño resulta el elemento configurante del delito y el juez absuelve al acusado por no existir
daño alguno, esa resolución hace cosa juzgada en lo civil, por adquirir la categoría de “hecho principal”.
» Relación causal: si la justicia penal declaró que no existe relación causal entre la acción del sujeto y
el daño acaecido, en virtud de la inexistencia de autoría del hecho, el juez civil debe atenerse a ello. Pero si
la consideración se brinda por entender que no hay nexo entre el hecho y los daños, y por ello se absuelve al
acusado, no queda el juez civil obligado. Podría ocurrir que el juez penal considere que la acción no pudo dar
lugar a ese daño por ser una consecuencia mediata en el accionar, es decir, lo que para algunos significa un
“daño indirecto”.
 Absolución por falta de culpa o dolo.
La sentencia penal puede ser absolutoria en razón de que el acusado obró sin dolo o sin culpa, conforme
se trate de un delito doloso o meramente culposo. La influencia de dicha sentencia en lo civil ha sido siempre
un tema dificultoso y controvertido.
Si el acusado es absuelto porque en el delito doloso se entiende que no es calificable su conducta en
esta tipificación, ello permite que el juez civil considere que el demandado es culpable.
Pero lo más controvertido se da cuando el juez penal dice en su sentencia que el acusado obró sin
culpa. La doctrina y jurisprudencia entienden que el juez en lo civil puede considerar como “culpable” a
quien fue absuelto en lo criminal; es lo que se ha calificado como “culpa penal” y “culpa civil”.
Hay que recordar las tesis que ha sustentado la doctrina:

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• Una considera que ambas culpas se identifican y que deben ser apreciadas de igual forma, ya que el
hecho es el mismo y la culpa también, que en ambos casos se está buscando declarar la responsabilidad del
autor del hecho y no es lógico que haya contradicción de una y otra jurisdicción y, por último, que el
principio capital de la cosa juzgada pierde su autoridad si por un lado absuelve y por otro condena.
• Otra postura, que es la que ha predominado en la doctrina y jurisprudencia, entiende que la
declaración del juez penal absolviendo por ausencia de culpabilidad no prejuzga para el juez civil, quien tiene
plena libertad de apreciación, pudiendo condenar al demandado en esa instancia. Y ello porque los Arts.
1102 y 1103 tienen marcadas diferencias, ya que el último ninguna referencia hace a la culpa, y solo vincula
con la “existencia del hecho principal”; además, existe una diferencia de naturaleza entre la culpa penal y la
culpa civil, pues la civil es mucho más rígida y se la aplica con mayor estrictez.
 Sobreseimiento definitivo.
Mediante el sobreseimiento definitivo, el juez penal clausura la etapa del sumario y termina el trámite
procesal. Otra cuestión controvertida es si esa resolución se asimila o no a la sentencia absolutoria, o bien no
hace cosa juzgada en lo civil. Y para ello se han brindado tres opiniones:
• La tesis mayoritaria sostiene que el sobreseimiento definitivo no hace cosa juzgada en lo civil, pues
carece de toda influencia al no estar mencionado en el Art. 1103; que existe una diferencia marcada con la
sentencia que deviene después de un proceso pleno, con pruebas, etc.; que no es posible aplicar por
analogía lo dispuesto en el Art. 1103 cuando se trata de establecer una limitación a los derechos.
• Otra corriente sostiene la asimilación del sobreseimiento definitivo a la sentencia absolutoria en razón
de su equiparación y consiguiente aplicabilidad del Art. 1103, y que la preeminencia de la jurisdicción penal
sobre la civil hace que su decisión, especialmente cuando recae sobre el hecho principal, deba tener los
mismos efectos que la sentencia.
• Por último, se ha entendido que si bien el sobreseimiento definitivo no obliga al juez en lo civil, crea a
favor del demandado una presunción de irresponsabilidad y muy especialmente cuando se dictó ante la
inexistencia de autoría o del mismo hecho denunciado.
Se ha considerado que carece totalmente de efectos si se lo dictó de la muerte del acusado, o por la
prescripción de la acción, o pago de la multa, o ante una ley de amnistía.
 Sobreseimiento provisional.
Carece de influencia en la sentencia civil. Esta medida dictada en el proceso penal no impide la
continuación de la causa criminal cuando aparecen nuevas evidencias probatorias y ello da fundamento a la
solución referida.

 Influencia de la sentencia civil sobre la criminal: casos.

La sentencia civil previa a la criminal carece de toda influencia, y así lo dispone el Art. 1105:
Art. 1105: “Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente,
la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal
posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación”.
Completa esto lo que preceptúa el Art. 1106:
Art. 1106: “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior
dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos”.
Algunos autores fundan esta solución en la diferencia de naturaleza, pues el proceso civil es típicamente
dispositivo, es decir, actúa por el impulso de las partes, lo cual deriva en que esa sentencia está siempre
motivada por el pedido del interesado; lo mismo ocurre con el agregado de las medidas probatorias o su
negligencia en hacerlo, o la colusión dolosa con el interesado.
El Art. 1104 consagra dos taxativas excepciones a esta regla; son las llamadas cuestiones prejudiciales,
que son casos de sustancia extrapenal que deben resolverse por otro juez. Dice:
Art. 1104: “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete
exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere
pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes:
1° Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;
2° Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.”.
Con esto queda claro que en el CC no hay otros supuestos en que se deba postergar la sentencia penal,
además de los consagrados en el Art. 1104. Con respecto a la calificación de las quiebras de los
comerciantes, la ley 19.551 en su Art. 242 estableció la independencia de la calificación dada por el juez
comercial diciendo que no importaba cuestión prejudicial; por su parte, la nueva ley de concursos 24.522
eliminó la calificación de la conducta de los quebrados y solo mantiene la inhabilitación mientras dura el
proceso penal. Con ello es posible afirmar que el inc. 2° del Art. 1104 ha quedado derogado.
En cuanto al matrimonio, la cuestión se ubica en los casos de delitos de “bigamia” o de “adulterio”, pero
al ser este derogado como delito penal, en este caso la prejudicialidad queda circunscripta a la bigamia. En
tal cuestión, cuando se alega civilmente la nulidad del matrimonio, deberá decidirse antes para que se pueda
dictar sentencia penal. En todos estos supuestos se entiende que el proceso penal queda “paralizado”, pero
no se impide su inicio y prosecución hasta la sentencia, ya que la frase “no habrá condenación”, del Art.
1104, permite inferir esa solución.

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Bolilla 24

● Responsabilidad Civil. Continuación.

 Responsabilidad por el hecho ajeno.
Lo normal y corriente es que se responda por los hechos propios o personales; la responsabilidad por
otro o por el hecho ajeno es de excepción. Dice Llambías: “Hay responsabilidad refleja cuando se impone a
alguien la obligación de reparar los daños que otro ha causado”.
Es por ello que se plantea el problema de la falta de autoría, y la diversidad de fundamentos y causas
que dan origen a esta responsabilidad. Se sostiene que la relación causal aparece como desdibujada y que
habría una especie de vinculación mediata entre el responsable y el resultado. Pareciera que es la legislación
la que hace la imputación, y por razones de practicidad y justicia, se sanciona a quien no causó el hecho
dañoso.
Además y por su carácter excepcional, solo a los casos previstos en la ley les puede aplica la
responsabilidad indirecta. No es posible, como dicen Salvar y Trigo Represas, aplicar los principios de la
analogía para juzgar. Solo se consideran incluidos los supuestos previstos expresamente en la legislación.
El CC argentino, siguiendo de cerca lo dispuesto por el CC francés, trae una serie de casos de
responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta. Son los siguientes:
• Del patrón o comitente. • De dueños de hoteles y casas públicas de hospedaje.
• De los padres. • De los capitanes de buques y dueños de embarcaciones.
• De los tutores o curadores. • De los jefes de familia.
• De los directores de colegio y maestros artesanos.
Algunos autores han efectuada una clasificación y ubicado dos categorías estas situaciones distintas.
Con culpa = Responsabilidad Sin culpa = NO Responsabilidad
Aquellos supuestos donde el fundamento es típicamente Esta es la de aquellos que, demostrando
objetivo y por lo tanto impide al obligado probar la ausencia que obraron bien, o mejor dicho, sin culpa,
de culpa para exonerarse de la carga obligacional. Son: se eximen de toda responsabilidad. Son:
• Del patrón o comitente. • De los padres.
• De hoteleros. • De los tutores o curadores.
• De patrones de buques. • De los directores de colegio y maestros
• De jefes de familia. artesanos.

 Antecedentes históricos.
De acuerdo con Demogue, la responsabilidad por el hecho de otro es una idea antigua que armonizaba
con una organización muy sólida de las agrupaciones sociales. la familia, el clan, la tribu, absorbía la
individualidad de sus miembros y se hacía responsable por los delitos que cada uno personalmente causaba.
El autor francés cita como ejemplo al edicto de Clotario II (año 595), que formando a todas las familias por
centurias y decurias, los hacía responsables de los robos que se cometían en sus territorios.
En la Edad Media, es responsable el jefe de familia de todos los delitos que causaba alguno de los
integrantes de la “grey”; era la responsabilidad que correspondía a la comunidad “silenciosa”.
En este estado, se nota una evolución, que va desde la responsabilidad colectiva hasta la que
corresponde a quien tiene a cargo a todo el grupo y un poder de mando sobre ellos.

 Responsabilidad del patrón o comitente.

La responsabilidad del comitente principal o patrón es la que corresponde a quien tiene bajo su
dependencia y por los daños que se ocasionen a terceros.
Esta clase de responsabilidad tiene una gran importancia y trascendencia práctica; no sólo es aplicable a
los supuestos privados y hechos de los particulares, sino también se extiende a la responsabilidad de las
personas jurídicas y, consecuentemente, a la que corresponde al Estado por el hecho de sus agentes.
No existe, en nuestra ley civil, una regulación normativa completa sobre este tipo de responsabilidad. Es
mediante la doctrina y de la jurisprudencia que se ha generado una sistematización y elaboración de
principios y requisitos para su juzgamiento. El principio general está explícito en el Art. 1113, cuando dice:
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable”.
Es una responsabilidad que se alarga y va más allá del hecho personal, para abarcar situaciones a las
que ha sido extraño el comitente. La norma fue tomada del CC francés y de lo que proyectó García Goyena
para el derecho español.

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 Evolución histórica.
El principio consagrado en el CC francés no tiene ningún origen histórico preciso, ni los autores se ponen
de acuerdo en establecer el antecedente de la legislación que creó una responsabilidad especial para amos y
comitentes, como enseñan los Mazeaud.
La regla generalizadora de este tipo de responsabilidad es elaborada por Domat en el siglo XVII,
desarrollada por Pothier en el siglo XVIII y llevada luego a la legislación como principio.
No existía como tal en el derecho romano, sino que había algunos ejemplos muy precisos y concretos de
casos de responsabilidad contractual por el hecho ajeno. Así, los nautas o armadores de buques, contraían
por intermedio de los magister navis (capitanes) la obligación por deterioros o pérdidas que pudieran causar
las personas de la tripulación. También, otros comerciantes, como los caupones (posaderos u hoteleros) y
los stabulariis (cuidadores de carruajes y caballos), celebran, al igual que los nautas, un contrato llamado
receptum, donde se obligaban a custodiar los efectos que consigo traían los viajeros o a cuidar los carros y
caballos que les confiaban.
Si por el hecho de algún siervo, o esclavo de estos comerciantes, se causaban algún daño a las cosas
(no a las personas), el principal amo o patrón debía responder. Eran obligaciones nacidas de contratos, y de
ello emergía un deber de custodia sobre objetos dados en depósito. El pretor fue quien otorgó a las víctimas
una acción autónoma para reclamar.
Tomando en consideración dichos antecedentes históricos, el jurista francés Domat unió en un principio
general las obligaciones de los nautas, caupones y stabularii, vinculándolo con las acciones exercitoria e
institoria y de la obligación que nacía del contrato de receptum. De todo ello dedujo una norma que fue más
allá de la regla contractual y resultó trasegada a la órbita extracontractual.
En el siglo XVIII fue Pothier quien definitivamente consagra esta regula iuris, cuando dice: “No
solamente la persona que ha cometido el delito o cuasidelito está obligada a la reparación del daño que ha
causado, sino que aquellos que tienen bajo autoridad a dichas personas, tales padre o madre, tutores o
preceptores, son responsables de esta obligación”. Agregando que “de la misma manera se hace
responsable a los amos del daño causado por los delitos o cuasidelitos de los criados u obreros que tenga en
su servicio”.
De conformidad con estos antecedentes, oscuros y confusos, nace el principio que, además de la
responsabilidad por el hecho propio, es posible tener que responder por los actos de las personas que se
encuentran bajo dependencia.

 Fundamentos.
Es importante deslindar el fundamento de esa responsabilidad, ya que ello servirá para juzgar los casos
concretos y, especialmente, el grado de posibilidad de exoneración del principal.
Hay en la doctrina dos corrientes, una que identifica el deber del comitente con la culpa (fundamentos
subjetivos) atribuida a él y otra que prescinden del comportamiento del principal (fundamentos objetivos).
Algunas teorías tienen ingredientes de las anteriores, ya que combinan ambos fundamentos, a estas últimas
se las denomina tesis intermedias.
 Fundamentos subjetivos.
Sostener el fundamento subjetivo (culpa) en cualquiera de sus manifestaciones implica que el comitente
carga sobre sí con una presunción de culpabilidad que es perfectamente excusable. Le permite probar que
obró bien, ya sea en la elección o en el control, o en general, al tomar todos los recaudos para evitar el daño
y con ello no asumirá ningún tipo de responsabilidad.
Los fundamentos subjetivos tienen como punto de vista que el principal debe responder por haber
obrado con culpa, es decir, sin la diligencia debida, ya sea en la elección de sus dependientes o en la
vigilancia de los mismos, o en ambos casos adicionados. De ahí es posible diferenciar:
» La culpa en la elección (culpa “in eligendo”): el principal es responsable en razón de no haber
tomado los recaudos necesarios cuando designó o eligió a sus dependientes, en base a los antecedentes.
Fue la tesis de Pothier, que adicionaba la culpa del dependiente en la comisión del hecho a la del principal en
la elección. Hoy no se puede sostener este fundamento, pues en la mayoría de los casos, quienes responden
no eligen a sus dependientes, y aun probando una buena “elección” no podrían eximirse.
» La culpa en la vigilancia (culpa “in vigilando”): la ausencia de un debido control en las tareas que
debe realizar el dependiente, puede dar lugar a que se le impute esta culpa al comitente. El perjuicio
causado está presupuesto por la falta en la vigilancia, y esa culpa hace responder al principal las objeciones
surgen porque ciertas personas que debe vigilar la conducta de otros que no son responsables (ej.:
capataces o encargados), y además que se hace cargar con la obligación a quienes no están atentos al
comportamiento de otros.
» La culpa en general: el fundamento es la culpa a secar, sin agregar ni quitar nada. Acuña Anzorena
fue el jurista que mejor defendió esta corriente, considerando que el fundamento era subjetivo pero el
comitente cargaba sobre sí con una presunción de culpabilidad. Se trata de a aplicación de lo dispuesto en el
Art. 1109, que se extiende a lo ordenado en el Art. 1113.
Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”.

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Este criterio es sustentado por la doctrina germana clásica (Von Tuhr, Larenz) y entre nosotros también
tuvo bastante aceptación (Acuña Anzorena, Salvat, Lafaille, Machado, etc.).
 Fundamentos objetivos.
Dos corrientes típicamente objetivas tratan de justificar la responsabilidad del comitente; “la tesis del
riesgo” y la “garantía” alejan el concepto de la culpa y buscan la preeminencia en fundamentar la
responsabilidad del comitente.
» Tesis del riesgo: para muchos autores resulta aplicable para fundar la responsabilidad indirecta del
principal. Razonan de la siguiente manera: si con miras de obtener ganancias una persona encarga trabajos
a otra, que sobrepasan sus fuerzas personales, y esta última causa daños, aquel que aprovechó sus fuerzas
personales, y esta última causa daños, aquel que aprovechó la energía ajena creando peligro de perjuicios y
recibiendo por ello los beneficios, debe responder ante las víctimas.
La teoría es seguida en el derecho francés por autores relevantes, como Planiol y Savatier y entre
nosotros es sostenida por Spota, Borda y otros.
La crítica se asienta en que no es posible que la base de la responsabilidad sea el riesgo provecho y, en
que, por otro lado, le permite al comitente, después que pagó, reclamar al dependiente; además que no son
solo los casos de dependencia económica los que se incluyen en este tipo de responsabilidad; a lo cual se
suma que es muchas veces necesaria la culpa del dependiente, con lo cual se deteriora el fundamento de
esta teoría.
» Tesis de la garantía: la garantía u obligación legal de garantía, es un fundamento de base objetiva
que no admite la exclusión de la responsabilidad mediante la prueba de la ausencia de culpa. Se toma en
cuenta la seguridad de la víctima, el derecho a su integridad y a recibir el resarcimiento ante el daño sufrido.
Es la garantía que deben asumir lo comitentes hacia los terceros, potenciales víctimas de los daños que
pueden causarle los agentes dependientes. Algunos autores suman una especie de presunción de insolvencia
de los dependientes, por la cual son los principales, generalmente más solventes, quienes deban asegurar
esta responsabilidad.
La tesis ha concitado la adhesión de casi toda la doctrina moderna francesa y lo mismo ha ocurrido en
nuestro país, como Trigo Represas, Salas, Alsina, etc., a los cuales adhiere Compagnucci.
 Fundamentos intermedios.
Algunas teorías combinan elementos de ambas posturas extremas, como por ejemplo, la de la
“presunción de culpa (iure et de iure)”, la de “pura responsabilidad” y la de la “representación”.
» Presunción de culpa (“iure et de iure”): para esta corriente, la culpa es el fundamento de la
responsabilidad del principal, pero con una característica particular: a la culpa se la presume con carácter
irrefragable, es decir, es una presunción de “pleno derecho” que no admite prueba en contrario.
De esa manera, Llambías en la doctrina nacional y Colin y Capitant en la francesa, han desarrollado este
criterio que se sustenta en una generalización realizada por el legislador donde se produce una especie de
abstracción, presente en cada circunstancia, pero no juzgada para los casos concretos. La culpa estaría dada
por una ineficiente organización de la función que permitió que ocurriera el daño.
La tesis, que es interesante y novedosa, aparece como contradictoria. Si bien mantiene la imagen de la
culpa como elemento para valorar conductas, el carácter de presunción irrefragable (iure et de iure) impide
la prueba contraria. Pareciera que la presunciones, especialmente en estos casos, deben ser siempre iuris
tantum, por lo que aceptan prueba en contrario. No es conveniente que por un lado la ley presuma, y por
otro impida destruir esa presunción.
» Existencia de una “pura responsabilidad”: algunos autores dicen que dichos elementos pueden
tener una existencia autónoma y que la “pura responsabilidad” se identifica con la obligación del comitente.
Este carece de una verdadera deuda y tiene sobre sí una pura relación de responsabilidad.
Además de las críticas propias a la posibilidad de dividir en dos partes la existencia de la obligación, es
dable señalar la casi identificación de ese razonamiento con la teoría de la garantía. Si el comitente es
considerado como obligado, es porque se trata de un verdadero deudor.
» Teoría de la sustitución o de la representación: estas ideas fueron difundidas por los Mazeaud en
Francia, y han tenido un número importante de seguidores. Se trata de identificar a quien ejecuta el hecho
con aquel que resulta responsable. El agente sería una especie de representante o sustituiría la figura del
comitente en la realización de todo tipo de actos, incluso los ilícitos. Es la prolongación de una actividad, la
del principal, hacia el encargado que actúa como un instrumento de la voluntad del primero. Se insiste en
que la víctima debe siempre probar la culpa del dependiente, y no la del principal, con lo que queda indemne
el fundamento subjetivo, y no la del principal, con lo que queda indemne el fundamento subjetivo, aun con
la aclaración de que el responsable nunca se puede exonerar demostrando que no hubo negligencia.
La figura está tomada de la ficción que resulta de considerar a una persona confundida en otra; o bien
que uno sea “representante” y con su actuar ilícito vincule al primero. Si hay representación, los actos de
extralimitación de la órbita de actualización nunca relacionan al representante. De ahí que no sea posible
sustentar esta postura en la responsabilidad extracontractual.

 Requisitos.
Para que se pueda atribuir responsabilidad al comitente es necesario que se adicionen una especie de
requisitos, vinculados con:

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 La relación de dependencia.
El requisito primario es la relación de dependencia entre el principal y el subordinado. Algunos autores
entienden que se caracteriza por una “dependencia contractual económica” (ej.: el contrato de locación de
servicios o contrato de trabajo). La vinculación tendría un carácter casi permanente.
Otros juzgan que se da ante la “elección libre” que hace el principal y además la “subordinación”, es
decir, poder dar órdenes y estar obligado a cumplirlas. A ello se le sumó que era un requisito que el principal
debía conocer la especificidad de tareas que realizaba el dependiente, pues si no sabía de ello, mal podía
controlar y tener influencia en la conducta de otro.
La relación de dependencia se apoya en dos presupuestos muy precisos:
» La subordinación: está dada por la sumisión a órdenes de otro. Uno con derecho a dar órdenes, y
otro con obligación de su cumplimiento. Esto, que aparece con mayor continuidad en las relaciones
laborales, ha sido extendido por la jurisprudencia a cualquier situación fáctica, de donde se infiere que
alguien da directivas y otro las obedece. En los fallos se anotan los casos del dueño de un inmueble y el
cuidados; el club y el jugador de futbol; la línea de colectivos y los propietarios de los vehículos; la
municipalidad y el adjudicatario de una licitación, el propietario de un automóvil y quien lo usa; el club que
organiza la fiesta y el concesionario del restaurante instalado en el local, etc.
» La función: además de la subordinación, para que se brinde la dependencia es necesaria la función.
La función consiste en demostrar que quien actúa y comete el ilícito lo hace para otro, ya que los fines se
dirigen hacia el comitente. No importa que se trate de una función permanente o temporaria, onerosa o
gratuita, graciable u ocasional, o que emerja de una relación fáctica o contractual.
 La responsabilidad del dependiente por el hecho propio o de las cosas inanimadas.
Otro de los requisitos es que el dependiente haya cometido un hecho ilícito que lo haga responsable por
el hecho propio o personal o por el hecho de las cosas inanimadas.
En la responsabilidad por el hecho propio es necesario que el agente actúe con culpa o dolo (Art. 1109)
independientemente de que haya cometido un delito o un cuasidelito. Mientras que cuando obra con una
cosa inanimada habrá que estar a lo dispuesto en el Art. 1113, y establecer el carácter del objeto utilizado.
Puede darse un fundamento objetivo de imputación, que hará innecesaria la prueba de la culpabilidad.
 Vínculo entre la función y el daño (acontecimiento dañoso coincidente con el “ejercicio” o con la “ocasión
de las funciones”).
Para hacer trasladable la responsabilidad al principal, o bien el comitente debe causar el daño ejerciendo
la actividad que le corresponde (incumbencia), o bien en supuestos en que la ley la imputa (ocasión). Ello se
llama, en el primer caso, ejercicio de las funciones, y en el segundo, ocasión o motivo.
» Ejercicio de la función: en un primer entendimiento estricto, ejercer la función implica solo cumplir
con aquello que le encomendó el principal. Si bien algunos autores, como Machado, se atuvieron a este
criterio rígido, a ello se le responde que en tal situación nunca sería responsable el comitente, ya que, en la
tarea específica, nunca puede incurrir en ilícitos. Si las órdenes son cometer delitos o cuasidelitos, la
responsabilidad no es refleja, sino directa. Por ello, el ejercicio no es solo la incumbencia estricta, sino que
también se da en los casos de abuso y apariencia.
• El ejercicio abusivo se produce cuando el dependiente se excede en la ejecución normal y corriente;
cuando, por ejemplo, al ejecutar las órdenes de conducir un vehículo, lo hace con exceso de velocidad; o el
piloto del avión que realiza actos de acrobacia poniendo en peligro la vida de los pasajeros, etc. Siempre
actuando durante las horas de cumplimiento de su actividad y en los lugares correspondientes.
• El ejercicio aparente se puede juzgar en los supuestos en que la conducta del agente se muestra como
la del propio ejercicio, pero en verdad no es así. Hay toda una puesta en escena que lo hace aparecer como
una realidad, aunque constituye una verdadera ficción. El dependiente está violentando las órdenes del
principal y obra en su propio interés o beneficio. Se trata con ello de proteger a las víctimas inocentes que,
obrando de buena fe, pueden creer y confiar en una conducta coherente. En nuestra jurisprudencia se ha
juzgado que el comitente es responsable cuando, por ejemplo, el jefe de depósitos, aprovechando de sus
tareas toma un vehículo y causa daños a terceros; el cuidador de un vestuario en un club se apropia de los
bienes que le dejan para su guarda los socios; el dependiente retira un camión el domingo y lesiona a una
persona extraña; el mecánico que reparando un ómnibus, lo saca del talles y atropella a un peatón, etc.
» Ocasión o motivo: no parece dudoso el derecho del damnificado a reclamar al principal cuando el
hecho se ejecutó en ejercicio de la función (sea ese ejercicio propio, abusivo o aparente), pero la cuestión se
complica cuando el entendimiento va más allá y puede llegar hasta el supuesto en que el daño ocurre
cuando el ejercicio le da solo motivo u ocasión.
Antes de seguir hay que aclarar que en la doctrina no hay conformidad en el significado de ambos
términos, ya que, para algunos, motivo es diferente de ocasión, mientras que para otros se identifican.
Además, entre los que solo menciona la ocasión, tampoco hay un idéntico entendimiento. Según Llambías,
es necesario diferencia el motivo de la ocasión. El motivo es el único que puede hacer responsable al
comitente, y se da cuando el desempeño del cometido es lo que constituye el antecedente necesario del
daño. En cambio, el hecho ocurre en ocasión cuando la función solo da oportunidad para cometer el
perjuicio, en cuyo caso el comitente no responde.
Esta diferencia entre motivo y ocasión es la que sustentó la Corte Suprema en el caso “Rabanillo c/
Gobierno Nacional”, donde se rechazó la demanda contra la Universidad del Litoral, por considerarse que el

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hecho no había ocurrido, ni en el ejercicio ni con motivo de la función, sino que la tarea solo había dado
ocasión de cometer el hecho. La Suprema Corte de Bs. As., también en jurisprudencia, sigue este criterio.
Otros autores, como Mosset Iturraspe, Salas, Spota y Trigo Represas, a los que se suma Compagnucci,
han considerado que por aplicación analógica de lo dispuesto en el Art. 43, puede hablarse de ocasión en
dos sentidos diferentes:
• Criterio amplio: este fue sustentado por Spota. Según este criterio, puede hacer responsable al
principal siempre que se le brinde al dependiente la ocasión, el motivo u oportunidad para cometer el hecho.
• Criterio restrictivo: es el aceptado por la mayoría y considera que la ocasión se brinda para trasladar la
responsabilidad solo cuando los hechos dañosos pudieron realizarse porque el dependiente actuaba. La
responsabilidad del principal nace solo cuando existe en un nexo imprescindible entre las tareas y su
resultado, es decir, una conexidad inmediata. Es evidente que se identifica con la solución de la teoría que
refiere al motivo.
En síntesis, el comitente solo responderá por la ocasión cuando el dependiente cometa el ilícito obrando
en el empleo o la tarea, en una relación causal inmediata con el daño. En cambio, no queda comprometido
el principal en los casos en que el perjuicio se causa porque la función solo facilitó el delito.

 Acción de la víctima.
La víctima tiene una doble acción, contra el autor del hecho y contra el comitente. Así el Art. 1122 dice:
Art. 1122: “Las personas damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar obligados a
llevar a juicio a los autores del hecho”.
La demanda puede deducirse en forma conjunta contra ambos, o contra cada uno de los que con
respecto al reclamante deben responder por el total. Se trata de una responsabilidad concurrente y no
solidaria, pues si bien ambos responden por el todo, lo fundamentos jurídicos son distintos y no juegan las
reglas del Art. 689.
Art. 689: “Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre sí,
después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la manera
siguiente:
1° Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los títulos
de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado;
2° Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda entre
los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación
conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos;
3° Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se
entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor”.

 Acción del comitente contra el dependiente.

El comitente, que debe afrontar la indemnización a la víctima, tiene acción contra el dependiente para
reclamar todo lo que hubiere pasado. Así lo dispone el Art. 1123:
Art. 1123: “El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que
hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia”.
Este tipo de acción de recupero no solo se da para el caso de los comitentes, sino también en los demás
supuestos de responsabilidades indirectas (padres, tutores, curadores, directores de colegio, etc.).
Cuando se trata de un supuesto de responsabilidad con fundamento objeto no hay dudas de que la
acción es procedente; pero si se demostró que el principal obró con culpa o dolo, habría responsabilidad de
ambos por el hecho propio, por lo que no se aplicaría lo dispuesto en el Art. 1123.
La acción del principal se funda en que el dependiente actuó con culpa, o en que la ley establece esta
imputación legal que, si bien garantiza a la víctima las indemnizaciones, también asegura al principal el
recupero de lo pagado. El reclamo se hace por el total, conforme a lo dispuesto en la sentencia.

 Responsabilidad de los padres.

La responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores es siempre una
responsabilidad indirecta o refleja. Al igual que en el supuesto anterior, quien asume la carga de la
obligación reparatoria no ha sido el autor del hecho dañoso.
En los últimos tiempos, hay un incremento de daños producidos por jóvenes, ya que cada vez más
entran en relación con máquinas y aparatos técnicos (ej.: utilización de motocicletas y automotores). El
control de los padres se hace más difuso ante el cambio de las costumbres y una mayor independencia y
autodeterminación de los hijos. Ello, sumando el índice de litigios, puede ser una de las causas para que se
sucedan más reclamos judiciales y más daños ocasionados con la intervención de menores.
La normativa elaborada por Vélez Sársfield, que regulaba la posibilidad de los padres, no tuvo
modificación en 1968. Recién la ley 23.264 modificó el texto del Art. 1114 y derogó el Art. 273, alternando
sustancialmente la regulación sistemática del instituto. La ley es bastante acorde con los modernos
ordenamientos de España, Italia y Francia.

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 Historia.
En Roma, la víctima de un hecho dañoso tenía acción tanto contra el menor como contra el padre.
Según Paulo, cuando el esclavo o el hijo de familia obraban en forma espontánea, el damnificado podía
demandar al amo o al padre. Este último tenía el deber de pagar una pena pecuniaria o bien sustituirla por la
entrega del esclavo o del menor a la víctima (abandono noxal). La acción noxal vino a resolver un conflicto
entre la potestad del padre y el derecho del perjudicado, aunque la facultad de opción estaba siempre en
poder del progenitor. Con Justiniano desaparece es ius noxæ dandi con respecto a los hijos y se mantiene
para con los esclavos.
En el antiguo derecho francés, solo es posible v er esta responsabilidad en la Costumbre de Bretaña, que
establecía en uno de sus artículos: “Si el hijo causa un mal a otro, mientras se encuentre en la potestad de
su padre, su padre debe pagar la multa civil por cuanto debe castigar a sus hijos”.
Y el derecho español, anterior a la codificación, se da como ejemplo el dicho de la Partida Séptima.

 Fundamentos.
Los fundamentos, como en casi todos los supuestos de la responsabilidad civil, pueden obedecer a dos
corrientes: las subjetivas o fundamentadas en la presunción de culpabilidad en la vigencia, el ejercicio de la
patria potestad o un defecto de educación; y objetivas, apoyadas en diferentes esquemas, tales como la
teoría del riesgo, la equidad, el interés social y la garantía.
 Tesis subjetivas.
Se sustentan en la idea de una presunción de culpabilidad sobre los padres, por ejemplo, por la falta de
vigilancia, control y cuidado de los hijos. La ley obliga a los progenitores a tomar todas las medidas
aconsejables, y obran con la prudencia necesaria en la corrección y consejo a sus hijos. El hecho dañoso
presupone que no han actuado de esa manera y la ley les impone la carga de destruir dicha presunción. Esta
tesis es seguida por Salvat, Lafaille, De Gásperi y Borda.
La patria potestad impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos menores. Tienen el
deber de educar, alimentar y controlar a los hijos, para que éstos obren bien y no causen daños. Cuando los
hijos son ya mayores, esta relación jurídica concluye; ello explica la limitación y el fundamento de la
responsabilidad. La tesis, sostenida por Trigo Represas, es la más acorde con este supuesto.
Asimismo, se ha dicho que el actuar ilícito del menor está fundado en un defecto o culpa en la educación
de sus padres. Si los padres tienen la obligación de inculcar buenas costumbres y los usos imperantes, que
hagan de los hijos personas de bien, deben cumplimentar debidamente estos deberes. El daño ocasionado
les impone la obligación de demostrar que no fue por su culpa, ya ue han dado una buena educación. Si se
aplicara la idea a ultranza, los padres deberían responder aun ante los hechos de los hijos mayores.
 Tesis objetivas.
En algunos autores extranjeros, ha tenido eco la idea de que la teoría del riesgo podía ser aplicada en
este tipo de responsabilidad. Argumentan que hay una creación del riesgo, y la responsabilidad paterna
estaría en recibir beneficios no económicos, sino espirituales o morales ante la satisfacción de ser padres.
La doctrina francés entiende que la responsabilidad de ls padres tiene un fundamento de equidad, pues
es más justo que ellos respondan por los hechos de sus hijos, en vez de que sea la víctima la que soporte los
daños. La justicia de este reparto es muy discutible, ya que se atribuye una responsabilidad ajena sin culpa
ni posibilidad de control alguno.
Se juzga que hay también un interés social en reforzar los fines preventivos, dándole al damnificado la
indemnización de sus perjuicios y trasladando la responsabilidad hacia los mismos padres para imponer una
mejor conducta colectiva. El fundamento es muy remoto, y lleva a exagerar la posibilidad de los padres de
ejercer un control absoluto sobre el comportamiento de los menores.
Por último, una tesis que ha tenido importancia en nuestra doctrina considera que los padres, como son
los comitentes, deben ser garantes de los afectados por los perjuicios causados por los menores; por su
posibilidad de mayor solvencia económica, calidad de fiadores de ese comportamiento y la llamada
solidaridad familiar.
Compagnucci considera que la responsabilidad civil no puede atender a los patrimonios para juzgar la
justicia de la imputación.

 Responsables.
Después de la reforma de la ley 23.264, ambos padres son solidariamente responsables y ello porque el
ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a los dos progenitores. Así dice el Art. 1114,
después de su modificación:
Art. 1114: “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos
menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez
años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo
que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas
que están a su cargo”.
Los padres que conviven, sea la filiación de sus hijos legítima, natural o adoptiva, responden en forma
solidaria, por lo que las víctimas tienen acción por el todo contra cualquiera de ellos, o bien contra ambos
(Art. 699 – obligaciones solidarias).

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Si no conviven, por estar separados de hecho o divorciados, solo resta como responsable el que ejerce
la tenencia del menor, sea la tenencia de hecho u otorgada judicialmente (de derecho). La ley consagra la
responsabilidad del otro cónyuge cuando el daño se produce encontrándose el menor bajo su guarda, es
decir, cuando éste lo tiene a su cuidado en virtud de un régimen de visitas, pero no detenta la tenencia.

 Requisitos.
Para que los padres sean responsables ante terceros víctimas del hecho ilícito, es necesario que se
sumen los siguientes requisitos:
 Minoridad: los padres responden por sus hijos menores de edad que, según lo dispuesto en el Art. 126
CC, son aquellos que tienen menos de 21 años (régimen anterior). Ahora, la ley 26.579, sancionada y
promulgada en diciembre de 2009, reforma el Art. 126 (entre otros), determinando que son menores
aquellos que no hayan alcanzado la edad de 18 años.
Antes de la reforma de la ley 23.264 se planteaba una cuestión entre lo que disponía el derogado Art.
273 (que establecía que los padres respondían por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), y lo
que decía el Art. 1114, que los hacía responsables por los hijos menores, sin indicar más precisiones. La
doctrina y la jurisprudencia llegaron a conciliar ambas normas, entendiendo que cuando el hijo era menor de
10 años, y por ende, carente de discernimiento, la responsabilidad de los padres era directa, en cambio,
cuando era mayor de 10 años y menor de 21 años, dicha responsabilidad era indirecta, siendo personal del
menor y reflejo de sus progenitores.
La solución dada por el Art. 1114 es coincidente con el razonamiento anterior. Cuando el hijo es menor
de 10 años, responden solo sus padres; cuando es mayor de esa edad y menor de 21 años (antes del 2009)
hay una conjunción de responsabilidades, la persona del hijo y la indirecta de los padres. La víctima tiene
una duplicidad de acciones
Los padres dejan de responder cuando los menores se emancipan por el matrimonio (Art. 131 y 306) o
bien resultan habilitados en edad (Art. 131). En cuanto a aquellos que ejercen el comercio, o profesión, o
han celebrado contrato de trabajo por ser mayores de 18 años, los padres continúan siendo responsables
por sus hechos ilícitos en general, salvo los que sean una consecuencia de su propia actividad laborar.
Agregado: Ley 26.579. Mayoría de Edad a los 18 años. Modifica Código Civil
Sancionada: Diciembre 2 de 2009 Promulgada: Diciembre 21 de 2009 B.O. 22/12/09
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de Ley:
MAYORIA DE EDAD
ARTICULO 1º — Modifícase el Código Civil en los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección
Primera del Libro I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del Título I, Sección Segunda del Libro
I; los artículos 275 y 306 inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo 459 del Capítulo XII,
Sección Segunda del Libro I, los que quedan redactados de la siguiente forma:
‘Artículo 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años.’
‘Artículo 127: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años cumplidos, y adultos los
que fueren de esta edad hasta los 18 años cumplidos.’
‘Artículo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los 18 años. El
menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto
de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.’
‘Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las
limitaciones previstas en el Art. 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos
el régimen legal vigente de los menores.’
‘Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de
mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación
no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.’
‘Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la
adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y
cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de 18 años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de
otra manera.’
‘Artículo 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el
asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos
la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.’

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‘Artículo 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le
hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus
personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los Arts. 128 y 283.’
‘Artículo 306: La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de los padres o de los hijos.
2. Por profesión de los padres en institutos monásticos.
3. Por llegar los hijos a la mayor edad.
4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los
bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización.
5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción.’
‘Artículo 459: En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 16 años,
cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes,
podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.’
ARTICULO 2º — Derógase el inciso 2) del artículo 264 quáter del título III, Sección Segunda del Libro I del CC.
ARTICULO 3º — Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I
del CC, el siguiente: ‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en
artículo 267, se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso,
acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.’
ARTICULO 4º — Se derogan los Arts. 10, 11 y 12 del Capítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.
ARTICULO 5º — Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe
entenderse hasta los 18 años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se
extienden hasta los 21 años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.
 Habitación: el nuevo Art. 1114, al igual que el texto anterior, se refiere a la responsabilidad de los
padres por los hijos que habiten con ellos, por lo cual, una lectura y aplicación descuidada del texto legal,
podría hacer pensar que solo responden por los menores con los que convivan, es decir, que vivan bajo el
mismo texto que ellos. No es ésa la interpretación que debe darse.
Ya los primeros comentaristas del CC, como Macha, Salas y Salvat, sostuvieron acertadamente que
habitar tiene un sentido amplio y que, aun cuando los menores vagaran por las calles o raras veces fueren a
caso de sus padres, estos igualmente son responsables ante los deberes que les imponen la patria potestad,
entre los que se cuenta darles una buena educación.
En cuanto a los casos en que la falta de convivencia o habilitación tiene un motivo válido y legítimo,
como cuando el hijo debe ausentarse por motivos de trabajo o de estudio, los autores entienden que cesa la
responsabilidad de los padres, porque se concluye con el requisito de habilitación (Borda, Llambías, etc.).
Otra corriente, a la que adhiere Compagnucci, considera que solo podría concluir la obligación de
responder en los únicos supuestos en que el menor se encuentre bajo la guarda de otra persona, como el
comitente, el directo de colegio o el maestro artesano, es decir, las figuras responsables previstas en los
Arts. 1113 y 1117. Ello surge de lo que dispone el Art. 1115, que excluye la responsabilidad de los padres
cuando el menor se encuentra bajo la influencia o autoridad de otro (Aubry y Rau).
 Hecho ilícito del menor: aunque el texto del Art. 1114 hace referencia a los daños que causen sus hijos
menores, existe consenso en interpretar que se trata siempre de un hecho ilícito del menor.
El problema se plantea ante un acto de un menor de 10 años, cuya conducta se juzga como carente de
discernimiento. En este supuesto, según los Mazeaud, el fundamento estaría dado “no por la culpa de los
hijos, sino por la de los padres mismos”, y consiste en no haber impedido que el hijo causara daños. Es una
especie de culpabilidad de los padres, fundada en la conducta reprensible (amonestable) de sus hijos. Para
otros autores, como Trigo Represas, Salas y Compagnucci, lo que interesa es establecer si el menor de 10
años cometió un acto que pueda encuadrarse dentro del concepto de “antijuridicidad objetiva”. Es decir, una
contradicción entre su conducta y la normativa del sistema jurídico.
Si se trata de un hijo mayor de 10 años, la dificultad desaparece. La víctima debe demostrar que el
menor obró con culpa, salvo que hubiera intervenido alguna cosa, en cuyo caso juegan las presunciones
legales o la aplicación del fundamento objetivo del riesgo.
Un tema difícil ha sido resolver la intensidad de la responsabilidad paterna cuando el hecho ilícito del
menor constituya un delito (si los padres son responsables por el delito o por la medida de un cuasidelito).
Dicen los Mazeaud que como se obligan por su propia culpa, esa es la medida de su carga. En cambio,
Llambías sostiene que deben responder por el mismo hecho que comete el hijo, y es ésta la tesis más acorde
con la imposición que hace la ley, pues el comportamiento del menor se traslada hacia los padres, que
asume la carga de indemnizar.
De más está decir, aunque resulte obvio, que las normas de este tipo de responsabilidad solo se aplican
cuando los daños son causados por los menores a los terceros y nunca por los que sufren ellos mismos.

 Carácter de esta responsabilidad.

El tipo y carácter de esta responsabilidad se encuentra vinculado y unido a su fundamento.
Si se sostiene un fundamento objetivo, los padres responderán sin que la víctima esté obligada a
demostrar culpabilidad alguna. En cambio, ante las presunciones de “falta de vigilancia” o “defectos de
educación”, las idea de culpabilidad (fundamento subjetivo) se encuentran presentes, y son los que,
probando su “ausencia de culpa”, se eximen de responder.

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 Causales de eximición.
La posibilidad que tienen los padres de exonerarse de responder demostrando su “falta de culpabilidad”
no resulta una cuestión genérica, sino que la ley establece taxativamente en qué casos y bajo qué
condiciones pueden eximirse de dicha responsabilidad. Toda esta cuestión está prevista en los Arts. 1115 y
1116, normas que se han mantenido inmutables después de la reforma de la ley 23.264. Las causales son:
 Transferencia de la guarda y tenencia del menor: la traslación de la guarda o tenencia del menor está
prevista en el Art. 1115, que dice:
Art. 1115: “La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona”.
Es el supuesto en que ambos padres conviven y pueden probar que han desplazado la guarda del
menor, en forma casi permanente, hacia alguna de las personas incluidas en los Arts. 1113 y 1117.
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable”.
Art. 1117: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por
los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las
autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente.
La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.
La exigencia legal de que el hijo se encuentre bajo la influencia de otra persona en forma permanente
no se corresponde a un entendimiento literal; quiere decir que no debe ser “accidental ni ocasional”. La voz
permanente significa aquí que se produjo una sustitución de la autoridad paterna, aunque carezca de una
total continuidad; por ejemplo, cuando el menor se encuentra en un colegio, o bien trabajando bajo la
autoridad de un principal.
 La vigilancia activa: el Art. 1116 prevé la otra causal de exoneración y dispone:
Art. 1116: “Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si
probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de
haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa
sobre sus hijos”.
Son los padres los que tienen que aportar la prueba necesaria para eximirse de responder, a fin a
destruir la presunción de culpabilidad iuris tantum (aquello que resulta apropiado en derecho y surte sus
propios efectos mientras no se demuestre otra cosa. Se denominan así las presunciones legales frente a las
cuales cabe alguna prueba) que recae sobre ellos. Cuando el menor comete un hecho dañoso, la ley
presupone la culpa de sus padres y su consiguiente responsabilidad.
La ley les exige la demostración de una vigilancia activa, que significa una buena educación moral, el
cumplimiento estricto de los deberes que impone la patria potestad, los hábitos de vida, el contexto donde
se desenvuelve la vida social, etc. La apreciación de todos esos extremos, como sostenía Salas, debe
condicionarse a las circunstancias en general, las costumbres, las necesidades de la vida, como también al
carácter y temperamento del menor, que pueden exigir una mayor o menor atención.
La jurisprudencia ha juzgado la falta de vigilancia activa, y consiguiente responsabilidad paterna, cuando
no fueron controladas las amistades o sus compañías, o se le permitió jugar solo en la calle, o utilizar un
arma de fuego o frecuentar lugares de diversión nocturnos impropios para su edad, o juzgar en la calle con
hondas o tirar piedras, etc.
La falta de presencia de los padres por sí misma no excusa ni es motivación para justificar la ausencia de
responsabilidad. Por lo tanto, poco interesa que el hecho ocurra o no en su presencia.

 Acción recursoria de los padres.

Si bien no existe en la ley civil ninguna disposición que consagre expresamente la posibilidad de que los
padres reclamen al hijo la indemnización que han afrontado, lo dispuesto en el Art. 1123 con relación al
comitente es perfectamente aplicable en este caso.
Esta acción no es procedente cuando el hecho fue ocasionado por un menor de 10 años, que, por su
edad, carece de discernimiento (Art. 923) y realiza un acto involuntario que no puede engendrar obligación
alguna. La responsabilidad de los padres es casi directa y así está prevista en el Art. 1114.

 Responsabilidad de los tutores y curadores.

El codificador, siguiendo las ideas de Pothier y también las de Aubry y Rau, consagra la responsabilidad
de los tutores y curadores, asimilándolos a los padres. Se aplica el Art. 1117.

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Los tutores y curadores quedan asimilados a los padres, en cuanto a la existencia de una “presunción de
culpa”, cuando alguno de los menores o incapaces comete un hecho ilícito. Pero es necesario considerar que
la situación de estos no es igual a la de los padres, ya que su influencia moral y la natural inclinación a la
obediencia no se brindan en similar intensidad.

 Responsabilidad de los tutores: requisitos y fundamentos.

La tutela es un derecho que a ley otorga a una persona para administrar y representar los bienes de un
menor que no está sujeto a la patria potestad. El tutor sustituye a los padres en la educación y alimentos del
menor, y por ello la ley le carga con la responsabilidad consiguiente.
Si bien el Art. 433 se mantiene vigente y se refiere a la responsabilidad solo por los menores de 10 años,
antes de la reforma al 1114 por la ley 23.264, surgían los mismos interrogantes en la interpretación
combinada de los Arts. 433 y 1117. Con el reenvío que hace el Art. 1117 al 1114 la cuestión queda zanjada,
y los tutores responden en forma directa, como los padres, por los menores de 10 años. Con relación a los
mayores de 10 y menores de 21 años ambos responde: el tutor en forma refleja y el pupilo por su hecho
propio (o de las cosas).
El fundamento difiere del de los padres, ya que no es posible hablar de la patria potestad. El tutor tiene
una obligación de vigilancia sobre los actos del pupilo, y por eso algunos autores, como Salvat, hablando de
una culpa en el cuidado de los actos de los menores. En cuanto a los demás requisitos, facultades de
exoneración, acciones de regreso, etc., debe aplicarse todo lo estudiado en la responsabilidad de los padres.

 Responsabilidad de los curadores: casos previstos.

En este caso, se da una situación especial, ya que hay curadores de dementes (Art. 140), de
sordomudos que no saben darse a entender por escrito (Art. 153), de penados con condena de reclusión o
prisión por más de 3 años (Art. 12 C.P), de inhabilitados judicialmente como los ebrios consuetudinarios,
drogadictos, disminuidos mentales y pródigos (Art. 152 bis).
También se designan curadores a los bienes en los supuestos de personas por nacer, herencias
vacantes, ausentes durante el proceso de declaración de ausencia por presunción de fallecimiento.
El único supuesto que encaja en lo que dispone el Art. 1117 es el del curador del demente, en el cual se
aplican en plenitud las reglas sobre la responsabilidad de los padres. Se está en presencia de una culpa
presumida por la ausencia de vigilancia (que admite prueba en contrario) y se aplican las causales de
eximición que tienen los padres.
Compagnucci coincide con Trigo Represas en que cuando el hecho es cometido en un intervalo lúcido se
mantiene la responsabilidad del curado pero es necesario probar la culpa del insano. Si lo hace en estado de
demencia, y por ende sin discernimiento, hay que aplicar las ideas de la ilicitud objetiva para apreciar el
comportamiento del insano; aunque la responsabilidad del curado siempre se funda en su culpa en la
vigilancia.
Se ha planteado la duda en cuanto a los curadores de hecho, es decir, aquellos que cuidan a un enfermo
mental; tienen obligación legal de hacerlo, pero no les fue discernido el cargo judicialmente. Así, por
ejemplo, el que tiene en su casa a su padre o cónyuge dementes. Compagnucci considera que no se les
puede aplicar lo dispuesto en el Art. 1117, es decir, ningún tipo especial de presunción legal; si el demente
comete un daño, esas personas pueden llegar a ser responsables por haber obrado con culpa en el cuidado
que debía dispensar, ya sea por acción u omisión. Se aplican los principios generales del Art. 1109.

 Responsabilidad de los directores de colegio y maestros artesanos.

La ley asimila la responsabilidad de los directores de colegio a la de los maestros artesanos, por lo cual
es suficiente el estudio de la primera hipótesis; hay que considerar que la enseñanza de los maestros
artesanos fue quedando en desuso en los últimos 50 años, siendo sustituida por escuelas de artes u oficios o
institutos similares.
En cuanto a la presente responsabilidad, es el Art. 1117 quien regula esta responsabilidad.
Por eso es posible razonar que cuando un alumno mayor de 10 años cause un daño, la responsabilidad
es de dos órdenes: directa de su autor (alumno) porque tiene discernimiento, e indirecta del director, claro
está, siempre que se den los requisitos suficientes.
La responsabilidad con la cual la ley carga a los directores de colegio ha tenido en los últimos años una
situación crítica. En general, los autores sostienen que es injustificada y excesiva la presunción de
culpabilidad que consagra la norma; que la posibilidad de vigilancia y control del directo es cada vez menor,
y que la mayoría de los institutos de enseñanza están organizados como entidades societarias o pertenecen
al Estado (nacional o provincial), lo que desvía la carga hacia el principal, siendo esa otra clase de
responsabilidad. Existe una corriente de opinión contraria que ha llevado a que el Congreso Nacional tena en
tratamiento varios proyectos de ley que eliminan esta especial responsabilidad y la llevan a regirse por los
principios generales.

 Fundamentos.
Se dan varios fundamentos para justificar este tipo de responsabilidad.
 Culpa presunta: se la denomina también obligación de vigilancia. Como su nombre lo dice, estima que la
responsabilidad se apoya en una culpa presunta del directo de colegio por no cumplir con su obligación de
vigilancia, esto es, por no haber cuidado y controlado debidamente el comportamiento de los alumnos,
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permitiendo una especie de relajación de la disciplina que se exterioriza cuando algún alumno causa un daño
a otro o a un tercero. El director mantiene la carga de controlar, aun cuando obre por medio de
representantes o dependientes, como son los maestros, preceptores o celadores, ya que la función que
desempeña le impide ejercer una debida vigilancia. Con esta postura concuerda Compagnucci.
 Patria potestad delegada: otra tesis, apoyándose en lo dispuesto en el Art. 1117, da como argumento
que los directores asumen una especie de “patria potestad delegada”, ya que pueden asimilarse a los padres
en el ejercicio de cierta autoridad sobre los menores. Sin embargo, no es exactamente así, ya que hay
diferencias notorias entre los padres y los directores y no es posible asimilar los derechos y deberes de la
patria potestad a la autoridad y función de los directores de colegio.

 Requisitos de aplicación de lo dispuesto en el Art. 1117.

Para que se pueda aplicar lo dispuesto en el Art. 1117, y se sume la presunción de culpa que esa norma
indica, es necesario que se cumplimenten los siguientes requisitos:
 Que el demandado sea “director de colegio”: es quien tiene a su cargo o dirige un instituto de
enseñanza. Estos institutos pueden ser: públicos o privados, gratuitos o pagos, de enseñanza técnica o
científica, militares, de enseñanza primaria o secundaria, de pocos o muchos alumnos, comunes o
diferenciales, de educación física o cultural. Se excluyen de esta responsabilidad: los directores de
sanatorios, de asociaciones civiles con fines deportivos, clubes de esparcimiento, encargados de colonia de
vacaciones, etc., es decir, todos aquellos donde no se imparte enseñanza.
Los que dirigen la educación terciaria o universitaria están fuera de lo dispuesto en el Art. 1117, ya que
la mayoría de los alumnos son mayores de edad, la enseñanza es abierta sin control directo del
comportamiento, y tanto los decanos como los rectores de las universidades, carecen de la potestad de
dirigir y atender la disciplina de los alumnos.
 Que un alumno cause un daño a un tercero o a otro alumno: el alumno debe ser mayor de 10 años, tal
como lo establece el Art. 1117. La mayoría de la doctrina considera que por los alumnos menores de esa
edad los responsables son sus padres, ya que la ley es excluyente; pero juristas como Machado, piensan que
también los menores de 10 años ingresan en la presunción legal contra los directores que asumen la guarda
de aquéllos. El criterio de la mayoría de la doctrina parece más ajustado a la ley, ya que, tal como se analizó
anteriormente, no es posible considerar situaciones analógicas para extender las presunciones legales. No
hay responsabilidad por guarda, sino solo por el ejercicio de la función respectiva.
Aún cuando el Código no establezca un límite en la edad, esta presunción no se aplica cuando los
alumnos son mayores de 21 años (a pesar de la opinión contraria de Salvat y de Llerena), ya que la
independencia de los comportamientos y la libertad en las conductas impiden un debido control disciplinario,
dejando sin fundamento a la idea divergente.
Hay que remarcar que el daño debió ser ocasionado a otro alumno o a un tercero, ya que el perjuicio
propio no hace a esta responsabilidad. Puede el directo (o el maestro o el preceptor) quedar obligado por la
lesión que sufrió el mismo alumno, pero ello se rige por lo dispuesto en el Art. 1109.
 Que el hecho ilícito se cometa en el tiempo y lugar donde se encuentre bajo la autoridad de un directo:
el alumno debe cometer un acto ilícito que lo haga responsable por el hecho propio, para lo cual deben
sumarse los requisitos ya estudiados.
El hecho debe acaecer cuando se encuentra bajo la autoridad del director, no importando que sea en
horario de clase o no. Ej.: durante un paseo o una visita educativa, o en el colegio realizando ejercicios
físicos, o llevando a cabo alguna actividad recreativa.

 Eximentes.
El Art. 1117 permite a los directores de colegio eximirse de responder cuando puedan probar que no
pudieron impedir el daño, mediante “la identidad que su calidad le confería y con el cuidado que era de su
deber poner”. Es decir, deben demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor que no les permitió impedir que
el daño ocurriera o bien que obraron sin culpa al observar todos los cuidados que les corresponde a su
deber. Se trata de acreditar la ausencia de culpabilidad o el caso fortuito.
Así, se ha juzgado que el director no es responsable por la lesión que un alumno produjo a otro en un
ojo, ya que el hecho ocurrió en un recreo y fue tan sorpresivo que no se pudo evitar. También se consideró
lo contrario, en un caso en que un escolar arrojó un portafolio y lesionó a otro en la cabeza, porque el hecho
sucedió cuando la maestra se había ausentado de la clase, dejando a los alumnos solos y sin vigilancia.

 Responsabilidad de los hoteleros.

El CC argentino no regula el contrato de alojamiento, tal como lo hacen otros cuerpos normativos (ej.: el
CC italiano), sino que lo vincula a los efectos de la responsabilidad civil, con las reglas del depósito necesario
(Art. 1120). Se ha dicho que el hospedaje constituye “una convención consensual en virtud de la cual una
persona se obliga a prestar a otra alojamiento, suministrando o no alimentación, mediante un precio en
dinero”. En cuanto a la responsabilidad, dice el Art. 1118:
Art. 1118: “Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo
género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten
en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño”.

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Y más adelante, el Art. 1120 dispone:

Art. 1120: “Las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por
transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario”.
A pesar de la duplicidad normativa del Código, la mayoría juzga que se está en presencia de una
responsabilidad contractual por el hecho de otro, regida por lo dispuesto con relación al depósito necesario.
Algunos autores opinan que se da en la ley civil un supuesto de opción a favor de la víctima, que puede
elegir la vía contractual o la extracontractual.
Compagnucci considera que es una responsabilidad típicamente contractual, en la que se asume la carga
por el hecho ajeno. El Art. 1118 da solo un principio y el 1120 ordena un reenvío a otra normativa que
establece claramente la obligación de asumir deberes de custodia dentro de la órbita del contrato. Es
importante aclarar que únicamente se responde por los daños que se causen a las cosas introducidas por los
viajes y no a las personas.

 Fundamentos.
El fundamento es objetivo, ya que se está ante una obligación de resultado y no interviene el concepto
de culpabilidad para justificar la obligación de resarcir.
Compagnucci considera que esta responsabilidad se justifica por la garantía que es debida en la órbita
de este contrato, ya que el dueño del hotel debe asegurar la absoluta salvaguarda de los bienes de los
viajeros. Algunos sostienen que se funda en el riesgo creado, en atención a los beneficios que reciben los
hoteleros, pero es evidente que no hay creación de riesgo. El deber de incolumidad impuesto por la ley
justifica suficientemente la garantía.

 Clases de establecimientos.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1118, los responsables son “los dueños de hoteles, casas
públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género”, por lo que la legitimación pasiva se
simplifica, ya que pueden ser responsables los dueños de los albergues u hoteles.
Un poco más dificultoso es saber a qué clase de casas se ha referido la ley. En la expresión “hoteles y
casas públicas de hospedaje” se incluyen hoteles propiamente dichos, hostelerías, hostales, pensiones, etc.
Quedan excluidos los restaurantes, las casas de comidas o donde se alquila una habitación.
Tal como lo dispone el CC en los Art. 2233 y 2234, la responsabilidad no se aplica a los administradores
de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimiento semejantes, tampoco a los locatarios de piezas, a
particulares que no fuesen viajeros, o que no estén como huéspedes, ni respecto a las personas que
viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas.
Art. 2233: “La responsabilidad impuesta a los posaderos, no se aplica a los administradores de fondas,
cafés, casas de baños y otros establecimientos semejantes, ni respecto de los viajeros que entren en las
posadas, sin alojarse en ellas”.
Art. 2234: “Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen
viajeros, o que no estén como huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los
pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas”.
En cuanto a los “establecimientos de todo género”, tiene razón Llambías cuando aclara que son aquellos
que tienen un carácter público, ofrecen y dan alojamiento, y las personas depositan allí sus efectos.

 Daños comprendidos.
Los daños que se contemplan como reparables son los producidos a las cosas introducidas por el viajero,
ya sea por su deterioro, destrucción o desaparición. Los Arts. 2230 y 2231 se refieren a los efectos de toda
clase y en ellos están comprendidos todos los elementos referidos, aunque quedan algunas dudas con
relación al dinero, automotores y bienes de cierto valor económico.
Art. 2230: “El posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros,
responden de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por
culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa; pero no responden de los
daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros”.
Art. 2231: “El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las
dependencias de las posadas”.
Con relación al dinero, según algunos autores, como Salvat y Borda, éste integra, juntamente con las
alhajas y la ropa, los efectos que se llevan consigo, y por lo tanto el hotelero debe responder de su pérdida.
Llambías entiende lo contrario en virtud de no darse en la especie un supuesto de depósito regular.
Compagnucci cree que la cuestión es más sencilla: si el viajero hizo saber al hotelero o a su
representante (conserje, manager o encargado de la recepción) el dinero que llevaba lo mostró, estos deben
tomar los recaudos para su guarda en cajas de seguridad o similares; en caso contrario son responsables de
su desaparición. Si el viajero nada comunicó no puede atribuirse responsabilidad alguna.
Los dueños de hoteles o casas similares son responsables de cualquier daño, hurto, o robo que puedan
sufrir los automotores depositados en las cocheras o garajes de esos establecimientos. Y ello porque el
contrato de hospedaje se integra con otras relaciones jurídicas, además de la obligación de guarda y
custodia que tienen esos propietarios.

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Con relación a los bienes de gran valor, el Art. 2235 dice.

Art. 2235: “El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan
consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aún mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así,
el posadero no es responsable de su pérdida”.
Son los efectos que normalmente no se llevan encima, y si se lo hace no se dejan en las habitaciones de
los hoteles (ej.: alhajas, joyas, elementos valiosos, obras de arte, etc.). en esos casos, hay que hacerlo saber
para su guarda segura, en caso que no se cumplimente, la responsabilidad será plena.

 Causales de exención.
Son pocas, y taxativamente enumeradas, las causas que permiten la exención de los dueños de hoteles
y casas de hospedaje. De nada sirven los avisos que indican: “No se responde por los efectos introducidos
por los huéspedes” (Art. 2232), porque la sola voluntad unilateral no puede excusar de reparar.
Art. 2232: “El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este
Capítulo, por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y
cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor”.
La ley prevé las causales de eximición:
 Culpa del viajero: siguiendo lo dispuesto en el Art. 1111, el Art. 2236 establece que la víctima asume los
daños que se deben a su propia culpa. Así, se juzgó que había culpa del propio viajero cuando no guardó
una valija en su habitación y la dejó en el hall del hotel durante 4 días y fue hurtada.
Art. 2236: “El posadero no es responsable cuando el daño o la pérdida provenga de fuerza mayor, o de
culpa del viajero”.
 Miembros de su familia o visitantes: el Art. 2230 hace la salvedad de que el posadero no responde de los
daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros, ya que no se puede asumir la responsabilidad
cuando el hecho es atribuible a un tercero, pues no hay relación jurídica alguna con esas personas; sería
este un supuesto de “causa ajena”. Es más, el Art. 2230 vincula a los autores con la misma víctima del
perjuicio, ya que son “miembros de sus familia” o “visitantes”.
Art. 2230: “El posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros,
responden de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por
culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa; pero no responden de los
daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros”.
 Caso fortuito o fuerza mayor: la ley civil viene a consagrar que no se debe responder de los hechos
extraordinarios, imprevisibles e inevitables. El Art. 2236 se refiere a ello, cuando dice que el posadero no es
responsable cuando el daño o la pérdida provengan de fuerza mayor. Lo cual aparece como una reiteración
de la regla general, pero se dan dos supuestos: el robo y el incendio.
» El robo: en principio no resulta una causal de exención de la responsabilidad, ya que la ley considera
que el hotelero debe tomar todos los recaudos para que no ocurra, y por lo tanto no es un supuesto de
fuerza mayor, salvo que fuera a mano armada o mediante escalamiento. Así dice el Art. 2237:
Art. 2237: “No es fuerza mayor la introducción de ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas,
o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero”.
» El incendio: no constituye caso fortuito, salvo en consideración al producido en la relación locativa de
cosas, que fuera estudiado con anterioridad. Si se produce el siniestro el hotelero debe responder.
 Cosas valiosas no denunciadas: de acuerdo con lo ya visto y con lo dispuesto en el Art. 2235, el hecho
de no denunciar las cosas valiosas es considerado como un obrar culposo de la propia víctima, por tanto
resulta una de las causales de exculpación.

 Pluralidad de responsables.
Cuando el hotel pertenece a dos o más dueños no es fácil establecer si la responsabilidad es
simplemente mancomunada o solidaria. El Art. 1121 preceptúa:
Art. 1121: “Cuando el hotel o casa pública de hospedaje perteneciere a dos o más dueños, o si el
buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no
serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en
proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de
ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño”.
Pero lo dispuesto en el Art. 1109 y 1113 pareciera dar una solución contraria.
Si la responsabilidad en estudio es “contractual objetiva”, no hay duda de que debe ser aplicado el Art.
1121 y la obligación “mancomunada simple”. Poco interesa que se trate del hecho del hotelero o de personal
de servicio, o agentes, o ciertos terceros por los que se deba responder; la proporcionalidad será juzgada
conforme al interés patrimonial que cada uno tenga en el establecimiento.
Dando al Art. 1121 una interpretación que Compagnucci no comparte, algunos autores entienden que
solo es responsable el que obra con culpa o dolo. Ello no es así, ya que el fundamento es típicamente
objetivo y se prescinde del elemento subjetivo de imputación. También se afirma que si todos los
demandados han actuado con culpa o dolo pasan a ser solidarios en virtud de ser copartícipes de un
cuasidelito o coautores de un delito. La responsabilidad contractual conjunta no prevé solidaridad; además,
la legislación argentina no permite presumir ese tipo de vínculo.
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 Responsabilidad de capitales de buques, patrones de embarcación y agentes de transporte

terrestre.
La ley extiende la responsabilidad de los hoteleros a la que pueda corresponder a los capitanes de
buques, patrones de embarcaciones y agentes de transporte terrestre, por los daños que causen los
tripulantes a la mercadería transportada. Así lo dispone el Art. 1119:
Art. 1119: “El artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones,
respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados, cuando esos efectos se
extravían:
A los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibiesen para
transportar.
A los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los
que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de
tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el
terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre el tránsito. Cuando dos o más son los que habitan
la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál
fue el que arrojó la cosa, él sólo será responsable”.

 Carácter.
En todos los casos, la responsabilidad es contractual objetiva, por lo que es censurable la ubicación
metodológica en la referencia que hace el CC. También se observa que los supuestos están previstos en la
legislación comercial y en leyes específicas. No están incluidas en el Art. 1119 las responsabilidades que
corresponden a los “armadores de buques”, y al transporte aéreo, que resultan asimilables a las anteriores.

 Regulación específica.
En cuanto a los capitanes y armadores de buques y propietarios de embarcaciones, esta responsabilidad
es tarifada y está regulada en la ley de la navegación 20.094. Para los agentes de transporte terrestre se
ocupa el Cód. de Comercio, además de lo dispuesto en la ley de ferrocarriles (2.873). La del transporte por
aire está prevista en el Cód. Aeronáutico (ley 17.285).

 Responsabilidad contractual por los auxiliares. (VER COMPAGNUCCI pág. 137 a 139)
Es otro supuesto de responsabilidad indirecta (NO ESTÁ EN EL PROGRAMA).

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Bolilla 25

● Responsabilidad. Continuación.
 Responsabilidad por las cosas arrojadas o suspendidas.
Siguiendo la tradición romana y la antigua legislación española, el codificador argentino se ocupó
de la responsabilidad que les corresponde a los “jefes de familia” por los daños que causan las cosas
que son arrojadas a la calle o que caen por estar mal colocadas.
El mismo Art. 1119 trata toda esta problemática:
Art. 1119: “El artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados,
cuando esos efectos se extravían:
A los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibiesen
para transportar.
A los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado
a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a
servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer;
pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre el tránsito. Cuando dos o
más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del
daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será responsable”.
Es un tipo de responsabilidad peculiar, ya que se da por dos circunstancias diferentes:
• Por las cosas arrojadas de casa o departamento que causan daño a otro.
• Por las cosas suspendidas de tal forma que caen y perjudican a terceros.
En principio, no interesa quien fue el autor, ya que las personas llamadas a responder lo hacen
como “jefes de familia”, y nunca como causantes directos del daño.
Es por lo dicho que la responsabilidad se encuentra un poco desdibujada, a la par que
controvertida; por eso se ha opinado que puede pensarse en una responsabilidad de tipo colectiva, o
por autor anónimo, o por el hecho propio, o por el hecho extraño.
Para Compagnucci, es una especie de responsabilidad por el hecho ajeno, con una nota curiosa: si
se llega a establecer quien fue el autor, cesa la responsabilidad del padre de familia; en cambio, si se lo
ignora se mantiene con plenitud el principio consagrado en el Art. 1119.

 Legitimados pasivos.
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 1119, los responsables son los padres de familia e
inquilinos de la casa, aunque es importante la opinión de Trigo Represas quien hace notar que no
quedan de ninguna manera excluidos los propietarios, y no corresponde dejar afuera, tal como sostiene
Llambías, a las “personas solteras, casadas sin hijos, o viudos que no tengan descendencia”. La ley ha
establecido una carga a los jefes de familia, dando así una caracterización un poco extraña a la
organización y parentesco familiar que el CC regula; sin embargo, sus objetivos quedan justificados.
Los responsables son las personas que tienen la autoridad familiar sobre las que con ellos conviven
y mantienen trato doméstico. Por eso, se incluyen bajo dicha potestad a los hijos, cónyuges, parientes
en general, personal del servicio doméstico, hijos de crianza, etc.; es decir, todos aquellos que se
hallen con algún carácter de permanencia en el lugar, y en cierta medida, se encuentren bajo la égida
del “jefe de familia”.
No interesa el título que invistan estos sujetos responsables; pueden ser propietarios, poseedores,
usufructuarios, usuarios, locatarios, comodatarios o depositarios totales o parciales del bien; lo que
importa es que habiten la casa y ejerzan esa potestad que le da su propia autoridad.

 Pluralidad de responsables.
Existiendo pluralidad de “jefes de familia” en el mismo edificio, se pueden plantear diferentes
situaciones jurídicas. Así, al decir el Art. 1119 in fine que “cuando dos o más son los que habitan la
cosa y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado”, quiere
expresar que a veces no es posible individualizar el lugar donde se arrojó o cayó el objeto y diferenciar
el ámbito que ocupa cada grupo familiar y ello arrastra como consecuencia que todos son
responsables. Ej.: si un objeto cae del 3° piso y otro desde el 5° piso, no se desconoce de qué
habitación cayó, sino de qué piso.
El Art. 1121 dispone:
Art. 1121: “Cuando el hotel o casa pública de hospedaje perteneciere a dos o más dueños, o si el
buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la
casa, no serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos
responderá en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado
por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño”.

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En relación a lo dispuesto por dicho artículo, emergen dos problemas a resolver:

• Establecer si la norma citada es una excepción al principio de solidaridad entre copartícipes.
• Determinar cuáles son las pautas para fijar “la proporción de la parte” que le correspondería
afrontar a cada responsable, ya sea con respecto a la víctima (si es que hay mancomunación) o en la
acción interna (si hay solidaridad).
Se considera que la responsabilidad es mancomunada simple y no solidaria. Y ello porque la ley
carga a varios con un hecho que no hay cometido o, mejor dicho, se desconoce al autor; el anonimato
de la acción lleva a una protección limitada de víctimas. Se disminuye la obligación a solo una parte
proporcional.
El otro problema es la medida por la cual se debe afrontar la indemnización. Cuando el Art. 1121
dice que se debe responder en proporción a la parte que cada uno tenga, quiere significar que la deuda
será en proporción a lo que cada uno tenga en la casa, ya sea, como propietario, inquilino u otro título.
Si la responsabilidad tiene un corte objetivo, no es posible investigar los grados de culpabilidad, sino
directamente la relación entre los metros de ocupación en el edificio; claro está que si ello no es
posible, la carga de responsabilidad debe ser igualitaria. Todo este razonamiento se da cuando hay
“varios jefes de familia” y se desconoce desde donde partió el objeto.

 Naturaleza y fundamentos.
Como el daño es causado por una cosa inanimada, puede sostenerse que es aplicable
excluyentemente lo dispuesto en el Art. 1113.
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los
que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Párrafo incorporado
por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del
1° de julio de 1968.)”.
Sin embargo, para que el caso encuadre en estos supuestos, hay que probar la relación causal
adecuada y, además, el carácter de propietario o guardián del demandado.
La responsabilidad prevista en el Art. 1119 prevé diferentes circunstancias y otras alternativas.
Invocando esta disposición, se facilita el reclamo a la víctima, ya que no necesita demostrar el lugar
exacto de donde cayó el objeto, ni la vinculación o nexo entre su posible autor y la figura de los
responsables.
En cuanto a su naturaleza, existen dos corrientes en nuestra doctrina:
• La que sostiene que se trata de una presunción iure et de iure de culpa (Aguiar, Llambías, etc.).
• La más actualizada, que entiende que se trata de una “garantía” que permite a los perjudicados
lograr la indemnización de los daños sin quedar sometidos a prueba de la culpa, ya que la ley asegura
la protección de quienes transitan y circulan por la vía pública y facilita su reparación económica
(Orgaz, Trigo Represas, Borda, etc.); si se llegara a establecer el lugar donde cayó el objeto, pero no
quien lo tiró, el responsable será el jefe de familia que corresponda a ese ámbito.

 Requisitos.
Se deben dar los siguientes cuatro requisitos para que surja este tipo de responsabilidad:
 Cosas: está previsto en el Art. 1119, y coincide con lo que los romanos habían previsto en la actio
de effusis et deiectis en cuanto a las cosas arrojadas, y de positis vel suspensis en relación con las que
caen, ya sean líquidas o sólidas, pues la ley no diferencia. La víctima es quien debe demostrar la
vinculación causal entre el objeto y el perjuicio ocasionado.
 Sujeto responsable: son los jefes de familia, es decir, el titular de la autoridad doméstica, como lo
califica Llambías. Cuando se conoce quién fue el que arrojó la cosa, se plantea el interrogante de
establecer si el jefe de familia deja de ser responsable o mantiene su carga. Muchos autores,
ajustándose a lo literalmente dispuesto en el Art. 1119, consideran que la culpabilidad del autor excluye
la responsabilidad objetiva. Autores nacionales sostienen que la víctima puede optar por la acción que
más la beneficie, ya sea contra el jefe de familia o contra el autor. Puede ser que se acumulen ambos
reclamos, ya que no se excluyen entre sí. A ello le es aplicable una interpretación “a contrario” de lo
dispuesto en el Art. 1122; si se puede demandar al civilmente responsable, también es posible hacer lo
mismo con el autor del hecho, o acumular la pretensión contra ambos.
Art. 1122: “Las personas damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar
obligados a llevar a juicio a los autores del hecho”.

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 Víctimas: son quienes circulan por la vía pública o terreno que no pertenezca al responsable, o que
si le pertenece está sujeto a una servidumbre de tránsito. El concepto de vía pública es calle o acera de
circulación general. La dificultad es juzgar qué significado tiene “terreno propio”, en la terminología del
Art. 1119. Según Llambías, con quien coincide Compagnucci, este concepto no puede tener relación
con el derecho de propiedad, pues ello no está aquí en juego. Solo tiene el carácter de “terreno propio”
el que integra una unidad de utilización con la cosa desde donde se la arrojó. Ej.: un balcón o una
azotea; por ello, no es propio aquel que no está unido funcionalmente a una finca.
 Daños a la persona o bienes: para su entendimiento se aplican los principios generales.

 Causales de eximición.
Hay causales genéricas de eximición de responsabilidad, tales como la culpa de la propia víctima
(Art. 1111), en el caso fortuito o la fuerza mayor a la función que ejercen los jefes de familia (Art. 513
y 514), y el hecho de un tercero por quien no se responde.
Art. 1111: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a
ella, no impone responsabilidad alguna”.
Estos supuestos se brindan en todo tipo de responsabilidad, aun en los sistemas que lleven un
mayor factor objetivo de atribución.
Otra causa de exoneración o eximición de la responsabilidad la misma el mismo Art. 1119; cuando
son varios los jefes de familia demandados y algunos de ellos pueden demostrar de donde partió el
objeto que causó el daño, solo será responsable el que habite el lugar.

 Responsabilidad por el hecho de las cosas.

El CC argentino dividió la responsabilidad por el hecho de las cosas entre:
 Las animadas (animales): en los Arts. 1124 a 1131 (Libro II, Sección II, Título IX, Capítulo I).
 Las inanimadas: en los Arts. 1132 a 1136 (Libro II, Sección II, Título IX, Capítulo II).
Es la ley nacional bastante abundante en cuanto a animales, ya que se tomaron los antecedentes
romanos y de la vieja legislación española, donde los daños producidos por semovientes tenían un
relevancia mayúscula, hoy diluida.
En cuanto a las cosas inanimadas, la ley 17.711 produjo una mutación notable en el sistema
originario del CC, ya que derogó las principales normas (Arts. 1133 y 1134) y amplió considerablemente
el Art. 1113, haciéndolo eje de este tipo de responsabilidad.
Cuando se habla de responsabilidad por el hecho de las cosas, se está presuponiendo no que las
cosas por sí solas puedan causar perjuicios, sino que son objetos predeterminados siempre por el
hombre. No se puede juzgar los animales (como antiguamente ocurría), sino que es la persona quien
debe asumir la obligación de cuidar, controlar y, consecuentemente, reparar el daño.

 Responsabilidad por el hecho de los animales: antecedentes históricos.

Las leyes de Manú impusieron multas a los propietarios de animales que causaban daños e incluso
llegaron a castigar a los mismos animales. En cambio, el derecho romano diferenció los actos en que
los animales obraban como un medio instrumental del hombre, considerando que era una típica acción
humana, de aquellos perjuicios causados por un animal cuando actuaba con cierta autonomía.
Así, se estableció la actio de pauperie, que se otorgaba ante el perjuicio causado sin culpa, porque
los semovientes, al no tener raciocinio, no podían actuar con incuria. Se exigió que la lesión la
produjera un cuadrúpedo doméstico, y además, que hubiera actuado contra las costumbres de su
especie. De esa manera, la Ley de las XII Tablas les otorgó a las víctimas la actio de pauperie contra el
propietario. Era una acción de carácter noxal, por la cual el demandado podía cumplir indemnizando, o
entregando al animal al damnificado. A la par de ésta, los ediles concedieron otra acción, por el duplo
del daño, por los animales que pastaran en terreno ajeno, llamada actio de pasto pecorum, y también
la posibilidad de conseguir otra indemnización por el agravio que ocasionaren otros cuadrúpedos.
Las Partidas siguieron esta tradición y diferenciaron a los animales mansos de los feroces. Los
daños producidos por los primeros debían pagarse o bien entregar al animal; en el caso de los feroces,
la pena era del doble del perjuicio, ya que las bestias bravas debían permanecer presas para que no
hagan daño aluno, como decían estas leyes españolas antiguas.

 Clases de animales y daños por los que debe responderse.

El Art. 1124 se refiere a los animales domésticos y feroces, sin efectuar distingo alguno, y deja
de lado alguna situación intermedia, con lo cual el codificador hace referencia a toda clase de bestias.
Art. 1124: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare.
La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse
de él, salvo su recurso contra el propietario”.
Cabe destacar que los efectos de tener unos u otros animales no son iguales, ya que, como decía
Segovia, “hay siempre culpa en tener animales dañinos y no cuidarlos par que nos perjudiquen”.

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La diferencia de régimen está en cuando el perjuicio es ocasionado por un animal doméstico (el
manso, criado y utilizado para la economía del hogar, como decían algunos autores franceses), el
responsable puede llegar a eximirse de responder probando que de su parte o hubo culpa; es decir,
existe una presunción muy grave de su negligencia (Arts. 1127 y 1128)
Art. 1127: “Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la
persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño”.
Art. 1128: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el
animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido”.
En cambio, cuando el daño lo causa un animal feroz (el de instintos salvajes) que no reporta
utilidad, la responsabilidad tiene un carácter objetivo que exige la demostración de la “causa ajena”
para exonerarse.
No existe ninguna diferencia entre los actos de animales, ya que la ley no distingue entre hábitos
propios o actitudes extrañas o ajenas a la especie. Así, el Art. 1126 dispone:
Art. 1126: “La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento
que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aquél.
No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal
no estuviese en los hábitos generales de su especie”.
Los daños ocasionados pueden ser a las personas o bienes, o incluso a otros animales. Es decir,
todo perjuicio, en sentido amplio, que cause un animal, da origen al reclamo resarcitorio.

 Fundamentos.
No es posible dar un único fundamento de esta responsabilidad.
Cuando se trata de un animal doméstico, el fundamento es claramente objetivo, ya que se funda
en la culpa en la vigilancia y cuidado, aunque la ley establece una presunción de negligencia hacia el
responsable. De ahí que no es posible, como pretenden algunos autores, sostener que resulta aplicable
la tesis del riesgo, pues es claro el Art. 1127 que admite el cese de la responsabilidad cuando el animal
se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada.
En cuanto a los animales feroces, que no reportan utilidad para la guarda o servicio de un predio
(Art. 1129), el fundamento está en el riesgo creado, pues la ley le impide al obligado salvar su
responsabilidad con la sola prueba de una buena diligencia.
Art. 1129: “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar
el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban”.

 Personas responsables.
El primer responsable es el dueño, tal como lo dispone el Art. 1124. Es sencillo establecer este
carácter, ya que se presume que el que tenga el animal es su propietario.
El Art. 1126, haciendo una aclaración casi innecesaria, dice que sigue siendo responsable el dueño
aunque el animal se encontrara bajo la guarda de sus dependientes en el momento de causar el
perjuicio. No es que se aplique una especie de responsabilidad indirecta, sino que la ley considera que
no hubo transferencia del dominio ni de la guarda, y así se mantiene en plenitud la obligación del
propietario.
El otro posible responsable es el guardián. El Art. 1124 se refiere a ello cuando expresa que la
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de
él, salvo su recurso contra el propietario.
Uno de los problemas a aclarar es si la responsabilidad del propietario y la del que detenta la
guarda es conjunta o no. Es decir, si la víctima tiene acción contra ambos o solamente contra el
guardián. Sobre ello se han brindado dos opiniones:
 La tesis minoritaria (seguida por Spota y Borda): entiende que ambos sujetos son responsables en
forma acumulativa o indistinta, pues el desplazamiento de la guarda no exonera al propietario, con lo
cual los damnificados tendrían para sí una mayor protección.
 La tesis mayoritaria (seguida por Salvat, Trigo Represas, Llambías, De Gásperi, etc., con la que
concuerda Compagnucci): entiende que, conforme a lo dispuesto por el Art. 1124, la responsabilidad es
excluyente. Cuando el propietario pierde su carácter de guardián, solo éste queda para asumir la carga
de los daños, ya que puede controlar o vigilar al animal, y solamente él tiene la posibilidad de hacerlo.
Ello simplifica la situación: el único responsable es el guardián, y por lo tanto, el propietario podrá ser
reclamado si en el momento de producirse el daño, fuere también guardián del animal.

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 Acciones recursorias.
El guardián, que afronta la indemnización, tiene acción de recurso contra el dueño para reclamarle
la suma que pagó. Deberá probar que el propietario obró con culpa al no darle aviso y atención sobre
los hábitos extraños de la bestia, o sus vicios o defectos que fueran la causa del daño producido.
También, podría recurrir contra un tercero que excitó al animal y fue culpable en la ocurrencia del
hecho dañoso. Al igual que en el supuesto anterior, el guardián cara con la prueba del acto del tercero.

 Eximentes.
Nuestra legislación se aparta de los principios romanos e impide el abandono noxal para acusar la
responsabilidad.
El abandono noxal, consistió en el Derecho Romano en la facultad que poseía el pater familias de
elegir entre responder por los daños ocasionados por alguno de sus filius, o el dominus por algún
esclavo, o darlos en noxa a la víctima del delito, por ejemplo si hubieran cometido un furtum (de
acuerdo a la ley de las XII Tablas) o por un daño injustamente causado (por la Ley Aquilia) o por una
iniuria (por el Edicto del Pretor).
Se trataba de una obligación facultativa donde la obligación principal era la de hacer el abandono
noxal, teniendo la opción o posibilidad el pater o dominus, de resarcir el daño, por lo cual si moría el
filius o el esclavo (obligación principal) por caso fortuito o fuerza mayor el pater quedaba liberado, pues
el resarcimiento era accesorio. La víctima del delito tenía para ello una acción, denominada noxal cuya
sentencia condenaba a un resarcimiento patrimonial o al abandono noxal.
Noxa es la denominación que recibía el cuerpo que provocó el daño, y el delito cometido era
denominado noxia.
Así, dispone el Art. 1131:
Art. 1131: “El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño,
ofreciendo abandonar la propiedad del animal”.
Por lo tanto, descartada ésta, en nuestra ley las causales de exención están dadas por:
 Falta de culpa: esta eximente está prevista en el Art. 1127. La causal engloba tanto al propietario
como al guardián, quienes pueden salvar su responsabilidad probando que el animal se soltó o extravió
sin culpa de quienes debían cuidarlo. Para ello se han dado dos tesis que, en realidad, no son opuestas,
pues solo presentan matices diferentes:
» Tesis de Llambías, Colombo, Compagnucci, etc.: basta con una prueba muy precisa y rígida de
que se actuó sin negligencia, que siempre le corresponde al demandado (y en caso de duda se lo
considera responsables).
» Tesis de Spota y Trigo Represas: ha asimilado la cuestión al caso fortuito, pues no alcanzan los
cuidados ordinarios, si no se hace necesaria la demostración de un hecho que tenga las mismas
características del “caso fortuito o la fuerza mayor”.
Esta posibilidad de exención se da solo con respecto a los animales domésticos, ya que con
relación a los feroces, el Art. 1129 dice que será siempre imputable al que lo tenga, aunque no hubiese
podido evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.
 Fuerza mayor: el Art. 1128 expresa que también cesa la responsabilidad del dueño, en el caso en
que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor. Sea el caso fortuito o la fuerza
mayor (que la ley unifica en efectos) la causa del hecho dañoso, ambos hacen excusable la
responsabilidad del propietario o del guardián. En definitiva, juegan los principios generales.
 Culpa de la víctima: también es una regla que se debe utilizar en todos los casos para exonerar de
responsabilidad (Art. 1111). El mismo Art. 1128 agrega “o de una culpa imputable al que lo hubiese
sufrido”. Si se llega a dar un supuesto de coacusación, es decir, la incidencia causal del hecho de la
víctima juntamente con el del animal, la reparación del año disminuirá en la medida de la incidencia del
accionar del propio demandante.
 Hecho de un tercero: si el animal ocasiona un daño en razón de haber sido excitado por la
actividad de un tercero, la vinculación causal se quiebra y no es posible atribuirla ni al propietario ni al
guardián. El responsable será solamente dicho tercero, tal como lo indica el Art. 1125:
Art. 1125: “Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la
responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal”.

 Daños entre animales.

Cuando un animal le causa un daño a otro, el responsable es el dueño o propietario del que atacó.
Ello de acuerdo en lo previsto en el Art. 1130:
Art. 1130: “El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal
ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél
no tendrá derecho a indemnización alguna”.

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De conformidad con ambas reglas, queda planteado cómo deben ser distribuidas las cargas
probatorias. Pareciera que lo más sensato es que el dueño del animal atacado y dañado tenga que
demostrar los elementos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, y legitimación pasiva); el
demandado toma sobre sí el onus probatorio de que el perjuicio lo provocó el animal dañado.

 Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas.

La incidencia de las cosas inanimadas es cada vez más intensa en la vida moderna y lleva a que el
juzgamiento de casos donde se produce la intervención de estos objetos sea cada vez mayor.
Si bien toda la responsabilidad civil extracontractual provoca la preocupación de los juristas. Tanto
es así que los repertorios jurisprudenciales se llena excesivamente de casos de responsabilidad ante
daños producidos por automotores, o máquinas en general, productos elaborados, electricidad, edificios
o elementos que los integran, aeronaves, productos nucleares, los nuevos actores contaminantes, etc.
Es decir, cosas que causan daños a los hombres, pero de las cuales la sociedad no puede prescindir. A
nadie se le ocurriría prescindir de la energía eléctrica o no utilizar los automotores, o no consumir
productos envasados, o no utilizar el ascensor, o no hacer uso de productos elaborados.

 Sistema del CC anterior a la reforma de 17.711.

Antes de la reforma introducida por la ley 17.711 en el año 1968, el principio general estaba
enunciado en el Art. 1113, que dispone:
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los
que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”.
Los supuestos especiales y concretos se legislaban en los Arts. 1133 y 1134 (derogados por la ley
17.711).
 Decía el Art. 1133: “Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño
responderá de la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos
siguientes:
1° Caídas de edificios o de construcciones en general, en el todo o parte.
2° Caídas de árboles expuestos a caer por casos ordinarios.
3° Humareda excesiva de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas.
4° Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas sin las
precauciones necesarias.
5° Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables.
6° Atajos de los ríos, para el servicio de las heredades propias.
7° Obras nuevas de cualquiera especie, aunque sea en lugar público, y con licencia, si causaren
perjuicio”.
 Decía el Art. 1134: “Tiene lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificio,
probándose que hubo negligencia de parte de su dueño, o de su representante, en hacer las
reparaciones necesarias, o en tomar precauciones oportunas, aunque la ruina provenga de vicio en la
construcción”.
A todo esto, también resultaba aplicable lo dispuesto en el Art. 1109, en consideración a la
responsabilidad por el hecho propio, cuando la cosa había obrado como un medio instrumental de la
acción humana y carecía de autonomía suficiente.
En síntesis, del régimen descripto es simple inferir que en los daños causados por el hombre de las
cosas, se aplicaba lo normado en el Art. 1109, y la víctima debía siempre demostrar la culpa del
demandado.
En cambio, cuando el daño era ocasionado por las cosas, jugaba una presunción de culpa (Art.
1133) contra el dueño, o el guardián (Art. 1133), que éstos debían destruir mediante la prueba
contraria.
En el derecho comparado, fue lo que la doctrina y jurisprudencia francesa catalogaran como hecho
del hombre y hecho de la cosa, y que entre nuestros autores tomó la denominación de daños con la
cosa y por la cosa.
Evidentemente, la categorización francesa resulta más clarificadora y menos confusa, pero lo
dificultoso de todo ello era distinguir cuándo un suceso dañoso quedaba encuadrado en una o en otra
situación, ya que ello cambiaba sustancialmente el régimen legal aplicable.
En el caso del hecho del hombre, los damnificados por el acontecimiento se regían por lo dispuesto
en el Art. 1109, y por lo tanto debían demostrar la culpa o el dolo del agente accionante. Cuando se
trataba de daño por la cosa, la víctima veía mejorada su posición y le bastaba con probar el daño y el
nexo causal; era el demandado quien debía alegar y demostrar su falta de culpa. Desde ya que
cualquier otro elemento de rotura del vínculo de causalidad también lo libera de su responsabilidad. Ej.:
el hecho o la culpa de la propia víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho del tercero.

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 Criterios para diferenciar “el hecho del hombre” del daño causado “por la cosa”.
La jurisprudencia y doctrina nacionales fueron dando pautas más o menos precisas para poder
advertir cuándo un hecho quedaba conceptuado como daño causado por el hombre con una cosa y
cuándo, en el hecho, la cosa había adquirido autonomía y se lo podía calificar como daño por la cosa.
 Cosas viciosas: a fines del siglo XIX se indicó que había que diferenciar a las cosas viciosas de las
que no lo eran. En las primeras, se destacaba la posibilidad de dañar, por contener en sí mismas algo
que las hacía impropias para sus fines. Si se trataba de una cosa viciosa, el daño se lo entendía
causado por la cosa, en los demás supuestos, se trata del hecho de hombre.
 Cosas en movimiento: otro criterio de diferenciación fue el sostenido por Lalou, quien diferenció
entre las cosas inertes y las cosas en movimiento. Decía el autor galo que cuando el objeto que es
causa del daño está en movimiento el régimen es de la responsabilidad por las cosas. Pero esta
argumentación recibió muchas críticas, ya que el distingo carecía de firmeza conceptual, pues algunas
cosas están quietas y, sin embargo, tienen una cierta autonomía que las hace principales causantes del
hecho.
 Cosas peligrosas: Ripert sostuvo que había que distinguir las cosas peligrosas de las que no lo
eran. Esta categorización, más adelante abandonada por su propio sostenedor, tuvo entre nosotros un
gran desarrollo y aceptación. También el derecho inglés la receptó en mucho casos (como el fallo
“Rylands vs. Fletcher”). Esta corriente sostiene que una cosa es peligrosa cuando está cercana a dañar
y por ello su juzgamiento debe ser mucho más rígido. Lo dificultoso es juzgar a priori cuándo se puede
calificar algo como peligroso. Por ello hoy los autores dicen que no importan tanto la calidad intrínseca
de la cosa, sino la manipulación que de ella puede hacer el hombre.
 Cosas que merecen guarda: el concepto de guarda también jugó un importante papel en la
cuestión. Algunos autores pensaron que se podía diferenciar entre las cosas que merecen guarda y las
que no lo necesitan; al haber culpa en el cuidado o guarda de las primeras, el daño se consideraba
causado “por las cosas”. Esta calificación, no muy difundida entre los autores nacionales, tiene una
gran importancia hoy en día, porque ha sido útil a cierta doctrina, para poder lograr una interpretación
del Art. 1113.
 Intervención activa de las cosas: se emplea esta expresión para calificar circunstancias en que el
objeto juega un papel preponderante en la irrogación del perjuicio. Así, los Mazeaud en Francia,
sostienen que hay que analizar la relación de causalidad, y si de ese estudio se infiere que el objeto fue
la causa adecuada del evento, es evidente su “intervención activa”. ´La cuestión queda encajada en el
sistema de la responsabilidad por daños causados “por las cosas”.

 La modificación introducida por la ley 17.711.

La ley 17.711 introdujo, en esta temática, alteraciones importantes. Derogó los Arts. 1133 y 1134 y
agregó dos párrafos al Art. 1113, que dicen lo siguiente: “En los supuestos de daños causados con las
cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del
1° de julio de 1968.)
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable”.
Ahora la ley diferencia a los daños causados “con las cosas” de los ocasionados por el riesgo o vicio
de las cosas”. En el primer supuesto, para exonerarse de responder debe probarse la falta de culpa, en
el segundo hay que demostrar la “causa ajena” o ruptura del nexo causal. El problema consiste en
saber si la actual diferenciación responde al viejo distingo entre “hecho del hombre” y “hecho de la
cosa” (con y por la cosa), o se trata de una nueva clasificación con la incorporación de otras categorías.
Algunos autores sostienen que la actual diferenciación era un reflejo de la situación anterior,
aunque el Código agrava la situación del responsable ya que imponía una presunción de culpabilidad,
cuando antes los hechos del hombre con la cosa encuadraban en el Art. 1109, y por lo tanto debía
demostrarse siempre la culpa del demandado.
Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil.
Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado
una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo incorporado
por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)”.
En cuanto a los daños producidos por el “riesgo o vicio de la cosa”, ello resultó una novedad de la
ley, que introdujo un sistema de corte objetivo dentro del campo de la responsabilidad civil
extracontractual.

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En cuanto a la valoración de la reforma, Compagnucci considera que su balance deja un saldo

positivo, sin perjuicio de subrayar ciertos defectos y contradicciones que han dificultado y oscurecido la
hermenéutica.

 Daños con la cosa. Sistema legal e interpretaciones.

En los supuestos de los daños causados con la cosa, el propietario o guardián, para liberarse de
responder, debe demostrar su ausencia de culpabilidad. El primer problema reside en establecer cuál
es el ámbito de aplicación de esta categoría:
• La mayoría de la doctrina ha entendió que el daño con la cosa se ajusta a la vieja denominación
de hecho del hombre, es decir, el que se produce cuando alguien utiliza un objeto, se vale de él y el
mismo le sirve como medio instrumental para causar un daño (ej.: si se golpea a otra persona con un
bastón o un paraguas); por lo cual, los casos previstos en el Art. 1109 quedarían reducidos a los
simples hechos propios del hombre (ej.: dar un puñetazo), o la responsabilidad que emerge de una
medida cautelar mal trabada, etc. En esta postura, se alinean Borda, Llambías, Trigo Represas, entre
otros.
En síntesis, según tal criterio, cada vez que un objeto utilizado por el hombre causara un daño a un
tercero, jugaría contra el responsable una presunción de culpabilidad y el caso quedaría fuera de los
alcances del Art. 1109.
• Otros autores, con los cuales Compagnucci coincide, entienden que no ha quedado borrado el
Código supuesto del “hecho del hombre con la cosa”, que se sigue rigiendo por lo dispuesto en el Art.
1109. Para ellos, la incorporación que hace el Art. 1113 de “daños con las cosa” y “por el riesgo o vicio”
de ella surge una nueva categorización. Para Orgaz hay que diferenciar las cosas que merecen guarda
de las que no necesitan de ella, ya que es por las primeras que el Art. 1113 incorpora la
responsabilidad del guardián. Otros juristas entienden que lo importante es la manera en que se
produce el hecho, ya que cuando el objeto obra como un mero instrumento del hombre no existe
diferencia jurídica entre la actuación directa de la persona y la intervención de la cosa, por lo tanto, no
es posible dirigir la responsabilidad fuera de los dispuesto en el Art. 1109. Solo los daños “con la cosa o
por su riesgo o vicio” se darían ante la intervención “activa de la cosa”, lo cual importa demostrar una
relación causal entre el accionar del objeto y el daño.
En síntesis, los “daños con la cosa” son aquellos de los cuales se puede inferir una cierta
intervención autónoma y activa de las cosas que merecen guarda, y una relación causal adecuada
entre ese accionar y el daño.

 Daños causados por el riesgo o vicio de las cosas. Tesis y fundamento.

El Art. 1113 se refiere al “riesgo o vicio de la cosa”, lo que se trata de dos conceptos distintos. El
riesgo es siempre “la proximidad de sufrir o causar un daño”, mientras que el vicio implica que “algo es
de mala calidad y tiene un defecto que lo hace impropio para cumplir su propio destino”.
En torno a esto surge la cuestión de si son dos supuestos diferentes o es uno que encierra al otro.
Esto ha dado lugar a las llamadas tesis de la unidad y de la dualidad.
 Tesis de la unidad.
Esta corriente, que la conforma Trigo Represas, entre otros, a la que se suma Compagnucci, indica
que el riesgo de la cosa resulta omnicomprensivo de todo supuesto en que el objeto ha incrementado,
por la acción del hombre, la potencialidad del daño. Dentro de ello se encuentran los objetos que
tienen algún vicio. Se infiere que la víctima, para lograr el resarcimiento, debe demostrar el nexo causal
entre el riesgo creado, y el daño acaecido.
Compagnucci no comparte con Orgaz y Alterini que sostienen que habría en estos supuestos una
“presunción de causalidad”, que se brinda con la demostración del riesgo y el perjuicio.
 Tesis de la dualidad.
Esta tesis, defendida por Llambías y Orgaz, considera que se está ante dos casos diferentes; uno
de los supuestos se refiere a la creación de riesgo en virtud de los medios utilizados o de la actividad
desarrollada, ya que si bien todas las cosas pueden ofrecer algún riesgo, muchas son excepcionales y
no encajan en lo previsto en esta parte. Se trata de un tipo de responsabilidad ultraobjetiva, en cuyo
fundamento, en nada interviene la culpa. Aunque la actividad es lícita, lleva a responder por el peligro
que entraña para las personas. En el otro caso, es decir, el vicio, existiría siempre en el fondo una
culpabilidad que se le atribuye al propietario o guardián, o eventualmente a su constructor, que tienen
un objeto en estado deficiente. La ley viene a establecer una especie de garantía a favor de los
terceros que son potencialmente víctimas de dichos objetos defectuosos.
En cuanto al fundamento de esta responsabilidad, la mayoría de los autores y lo fallos de los
tribunales aluden a la “teoría del riesgo creado o del riesgo provecho”, ya que se dan los presupuestos
de dicha tesis. Otros autores han considerado que se podría pensar en la tesis de la “garantía legal”,
alejada totalmente de la idea de culpa.

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Para Compagnucci, el supuesto encuadra perfectamente en la tesis del riesgo, ya que la misma
normativa se refiere a esa denominación y exige la demostración de la fuente de peligro, concediendo
solo para la eximición, total o parcial, la existencia de la “causa ajena”, que rompe el vínculo causal.

 Causales de eximición.
Las causales de exención de la responsabilidad cuando el daño es causada por el “riesgo o vicio de
la cosa” son las previstas en el Art. 1113, es decir: la culpa de la víctima; el hecho de un tercero por
quien no se debe responder; y la utilización de la cosa contra la voluntad del propietario o guardián.
A ello se agrega el “caso fortuito o la fuerza mayor” que, si bien no aparece en el texto legal, es
uniforme la opinión que lo incluye como un supuesto de exoneración de responsabilidad.
 Culpa de la víctima: en este caso si la ley estableció una responsabilidad de corte objetivo, no
debió hablar de culpa, sino más genéricamente de “hecho de la propia víctima”, ya que podrían
incluirse en ese supuesto sujetos que no obraran con culpa, como los dementes o los menores y, sin
embargo, quedarían sometidos al juzgamiento de su conducta. Además, y tal como lo sostiene la
jurisprudencia, el acto del propio damnificado debe adquirir tal magnitud que se asimile en sus
características al caso fortuito, para que tenga el alcance de liberar al responsable.
 Hecho de un tercero: también un supuesto de exoneración lo constituye el hecho de un tercero por
quien no se debe responder. El Art. 1113 ha incluido un precepto que ya estaba en el Art. 184 del Cód.
de Comercio, y que constituye otro supuesto de ruptura de la relación de causalidad que impide que la
consecuencia se pueda imputar al demandado (propietario o guardián de la cosa). No es del todo
correcto hablar de “culpa del tercero”, ya que, al igual que en el caso de la víctima, más apropiado
hubiera sido referirse al hecho del tercero.
 Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián: aparece como otra causal eximitoria,
prevista en el último párr. del Art. 1113. Pareciera que la ley quiere dejar sentado que, cuando los
responsables dejan de ser guardianes materiales de la cosa, porque otro asume ese carácter, pueden
pretender su irresponsabilidad. Esto es lo que considera Orgaz, Llambías, Trigo Represas, etc. la
voluntad puede ser manifiesta en forma expresa o tácita, como por ejemplo, se da una orden precisa
de no utilización de un objeto, o en el otro caso, que el mismo sea hurtado o robado.
 Caso fortuito o fuerza mayor: esta causal no aparece en el Art. 1113, pero hay que considerarla
porque son circunstancias que desvían la cadena causal al introducir una condición suficientemente
idónea para alterar el resultado. Es necesario, tal como lo sostenía Josserand, que el casus sea externo
(es decir, ajeno o extrínseco) al riesgo o vicio, pues de lo contrario no se produce la desviación de
causalidad y el mismo riesgo absorbe al caso fortuito. Ej.: si circulando con un automóvil (cosa que
crea riesgo) una persona arrolla a un peatón porque se produce un reventón de un neumático, no hay
caso fortuito ni fuerza mayor, porque el hecho es inherente al riesgo de la cosa; en cambio, si ello
ocurre porque un viento huracanado o un terremoto desvían al coche, se puede alegar la eximición de
responsabilidad por esta causal.

 Personas responsables.
Es importante saber quién es el responsable, ya que de esa manera se conoce al legitimado pasivo
en el proceso de daños y hacia quién debe dirigirse la demanda. El Art. 1113 menciona al propietario y
al guardián. Ello tiene antecedentes en la jurisprudencia y doctrina anteriores a la reforma de la ley
17.711, y también, en lo desarrollado por la doctrina francesa.
 Antes de la ley 17.711: ya se había considerado, en virtud de los Arts. 1113 y 1133, que era
inferible que había dos sujetos que asumían la obligación de responder: el propietario y el guardián. No
era uniforme la interpretación de la naturaleza jurídica de ambos, y además se controvertía algo muy
importante: si la responsabilidad era excluyente, es decir, solo del que asumía la guarda (posición
mayoritaria seguida por Salvat, Busso, etc.), o si siempre respondía al propietario, aún cuando hubiera
hecho transferencia de su carácter de guardián (Spota, Orgaz, Borda, etc.). En una tesis más rígida,
Salas interpretaba que la responsabilidad del “guardián” era más estricta, ya que, fundada en el Art.
1113, aparecía como inexcusable. Por su parte, el propietario, previsto por el Art. 1133, tenía a su
favor la prueba de la falta de culpabilidad.
 Después de la reforma de la ley 17.711: resultan responsables el propietario y el guardián.
» Dueño: es necesario atribuirle al dueño el carácter de propietario, ya que es el titular del dominio
de una cosa, tal como lo define el Art. 2506 CC.
Si se trata de un bien inmueble, el propietario es quien figura inscripto como tal en el Registro de la
Propiedad Inmueble (ley 17.801).
Para el caso de los bienes muebles, rige lo dispuesto en el Art. 2412, según el vual la posesión vale
como título.
» Guardián: es más dificultoso establecer cómo se identifica a la otra figura del responsable, es
decir, al guardián. Esta caracterización tiene su origen en la doctrina francesa, y se desarrolló en
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nuestra jurisprudencia y en la doctrina de los autores. Su tipificación se vincula con la base de sustento
de la responsabilidad y se logra ante supuestos prácticos y aplicando reglas de experiencia. Se han
sostenido diferentes posiciones en torno a la figura del guardián.
• Guarda material: según esta postura, resulta guardián material de la cosa el que tiene un poder
de hecho o una simple relación fáctica. La utilización de la cosa mediante su ejercicio material consagra
la titularidad dispositiva. La vinculación nace como una realidad concreta de los hechos, sin relación de
ninguna otra naturaleza. En los casos de sustracción de automotores, algunos fallos consideraron que
el propietario que actúo diligentemente pudo perder la guardia del vehículo y dejar de ser responsable,
cuando de hecho es guardián el que cometió el ilícito.
• Guarda jurídica: se sostiene que hay guarda jurídica cuando el sujeto tiene una facultad de iure
que le permite ejercer sobre la cosa un derecho o poder jurídico de dirección, vigilancia efectiva,
control, etc., resultando indiferente que lo ejercite por sí o por intermedio de representantes o
dependientes.
Se trata de una vinculación típicamente jurídica que brinda una autoridad de derecho, y que obliga
al sujeto a mantener la cosa en un estado que no cause daños. La mayoría de nuestra doctrina
considera que éste es el concepto que mejor se adecúa a la guarda.
En síntesis, la guarda jurídica es la que pertenece en primer término al propietario, pero también
puede recaer en el poseedor, comodatario, locatario, depositario, acreedor prendario, etc.
• Guarda provecho: una importante corriente doctrinal entiende que guardián es quien aprovecha,
usa y obtiene de la cosa un beneficio económico, o de placer, o salvaguarda de sus intereses. Se funda
en el aprovechamiento económico, siendo coincidente con la base de apoyo de la tesis del riesgo.
En el derecho francés, el criterio es seguido por Savatier y entre nosotros por Salas, Borda y Trigo
Represas. Este último sostiene que el concepto emerge de lo dispuesto en el Art. 1113, que hace
responsable por el hecho de las cosas a quien se sirve de ellas o las tiene a su cuidado, lo cual implica
aprovecharlas y valerse de su utilización.
• Guarda intelectual: también llamada poder de mandato, es un concepto arraigado en la doctrina
francesa, y que nace de una derivación muy sutil del criterio “dirección de la cosa”. Por ello, los
Mazeaud sostienen que el tener la “dirección de una cosa” puede ser tomado tanto en el sentido
material como intelectual; en este último caso, por ejemplo, surge cuando se ejerce un simple poder de
mando, sin averiguar en qué fuente se apoya, si jurídica o fáctica.
Así, dicen que quien conduce un automotor tiene su poder de mando, pero cuando se detiene y
para cesa dicha potestad fáctica; sin embargo, el sujeto es hábil para decidir por sí mismo reiniciar la
conducción, recomenzar la marcha, o volver a detenerse. Con el manejo deviene en cabeza del titular
una guarda “intelectual” sin que se interponga ni interfiera la cuestión del nexo jurídico entre la cosa y
el sujeto. El guardián intelectual es quien va a disponer el cuidado de la cosa, su movilidad o no; es
quien, de acuerdo con un acto volitivo, puede llegar a ser responsable frente a los damnificados.
• Posiciones intermedias: hay autores que combinan las diferentes tesis y, no se inclinan por
ninguna en particular, adoptan las calificaciones seguidas por cada una de ellas conforme a las
peculiares circunstancias del caso concreto. Así, el guardián será el tenedor lato sensu, el que utiliza o
aprovecha la cosa, el que tiene poder jurídico sobre ella, el que tiene las facultades de control o
disposición, etc.
Compagnucci considera que, ante la dificultad evidente de dar una caracterización de la figura, es
guardián quien se sirve de la cosa, o que la aprovecha, u obtiene una satisfacción personal con su uso,
o bien puede establecer el comportamiento, y tiene el cuidado y vigilancia de la misma.

 Clase de responsabilidad: dueño o guardián ¿responsabilidad conjunta o alternativa?

La mayoría de la doctrina nacional, como Llambías, Trigo Represas, Alterini, y otros, considera que
la responsabilidad es de ambos, y que asumen esa carga en forma concurrente. Por lo tanto, el
damnificado tiene frente a sí a dos responsables: el dueño y el guardián, quienes no se excluyen y
responden por el todo.
Otra tesis minoritaria entiende que cuando el propietario ha transferido la guarda de la cosa, deja
de responder, pues traslada esa obligación. Esta idea, sustentada antes de la reforma por numerosos
juristas, como Salvat, Galli, etc., fue modernizada por Orgaz, quien considera que la responsabilidad del
dueño y del guardián es alternativa y nunca acumulativa. Cuando el Art. 1113 se refiere al “dueño o
guardián” da la idea de la responsabilidad excluyente de uno u otro, pero no de ambos.
Compagnucci coincide con esta última postura, pues cree que cuando se ha transferido la guarda
de la cosa solo es responsable el guardián; de esta manera se simplifica la cuestión.
Concordantemente, el propietario lo será siempre y cuando sea guardián.

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 Responsabilidad por ruina de edificio.

Los supuestos de ruina de edificios y sus daños consiguientes se encontraban previstos en el inc.
1° del Art. 1133 y en el Art. 1134, ambos derogados por la ley 17.711. Hoy en día, todo está previsto
en el Art. 1113, que se refiere a la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas.
Sin embargo, ha quedado vigente en el Art. 1135, que dice:
Art. 1135: “Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo
tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización
debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad”.
De esto se deduce que solo responde el dueño y no el guardián. Si el inmueble pertenece a varios
condóminos, la responsabilidad es mancomunada, por lo que cada uno se libera pagando su parte,
debiendo afrontar una indemnización proporcional a lo que le pertenece.

 El Art. 1132 y la “cautio damni infecti”.

Siguiendo Vélez Sársfield las ideas de Freitas, en el Art. 1132, se apartó del derecho romano, pues
no admitió los remedios judiciales preventivos ante la amenaza o posible ruina de un edificio. Así dice:
Art. 1132: “El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco
puede exigirle que repare o haga demoler el edificio”.
En el derecho romano, la llamada cautio damni infecti permitía que aquel que demostrara un
posible perjuicio motivado por la vecindad de una edificación ruinosa, podría exigir garantías al
propietario; o, en caso contrario, la entrega de la posesión del bien para su reparación.
Vélez Sársfield se guió por la postura de que las acciones nacen después de producido el daño y
que no era conveniente otorgar una medida preventiva de perjuicios.
La ley 17.711 incorporó un párr. al Art. 2499, mediante el cual se permite solicitar medidas de
aseguramiento o demolición de edificaciones ante el “daño temido”. Ello llevó a algunos autores, como
Borda y Peña Guzmán, a pensar que el Art. 1132 había quedado derogado total o parcialmente. Es
necesario aclarar que en ningún supuesto se pueden solicitar garantías y solo es dable reclamar la
paralización de la obra o su destrucción.

 Responsabilidad Colectiva . Concepto .Caracteres.

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Bolilla 26

● Responsabilidades Especiales.
 Responsabilidad causada por automotores.
Los daños causados por la utilización de automotores han generado una mayor atención por el
incremento y sinnúmero de casos juzgados y llevados a los estrados judiciales. Como los automóviles son
cosas, su caracterización jurídica debe ser encuadrada en lo dispuestos en el Art. 1113.
Las colisiones pueden ser de lo más variadas: a peatones, automotores, bicicletas, motocicletas, otras
cosas inertes, etc. es importante distinguir el choque entre vehículos y el daño a los peatones y, además,
decidir a priori cuál es la naturaleza jurídica que corresponde adecuar a este tipo dañoso.
En virtud de los dispuesto por el Art. 1113, los daños pueden ser ocasionados “con la cosa” o “por el
riesgo o vicio”, con lo cual, para algunos autores quedaba eliminado el distingo entre el “hecho del hombre”,
regido por el Art. 1109, y el “hecho de la cosa o por la cosa” unido a lo dispuesto en el Art. 1113 o al
derogado Art. 1133.
Antes de la reforma de 1968, ya se había planteado en la doctrina el interrogante: si los accidentes en
que intervenían los automotores se regían por el Art. 1109 (ya que era un hombre quien establecía el
comportamiento del objeto) o bien por el Art. 1133, pues la cosa adquiría una cierta autonomía que la
independizaba del conductor.
Después de la modificación con la ley 17.7111, volvió a presentarse la misma dubitación; en su primera
interpretación el profesor Salas sostuvo que debía aplicarse lo dispuesto en el Art. 1113, párr. 2, 1° parte, es
decir, “daño causados con las cosas”, el resto de los autores ubicó la cuestión entre “el riesgo o vicio”. En
1980, Jorge Alterini, con la adhesión de Compagnucci, aceptó la tesis de Salas.
Hoy, muchos años después de la reforma y luego de observar la conducta y comportamiento
desaprensivo de los conductores de los vehículos y la imperiosa necesidad de protección a las víctimas, hay
que ubicar estos casos entre los producidos por el riesgo o vicio de la cosa, donde se hace más rígida la
responsabilidad y son más escasos los eximentes. La doctrina es unánime en este aspecto.

 Concepto de automotor.
Según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo automotor significa “vehículos y aparatos
que realizan movimientos sin la intervención de la fuerza exterior”. Sin embargo, a los efectos del decreto ley
6582/58 (que regula el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor), el concepto es más amplio pues
comprende algunos vehículos que necesitan de la fuerza exterior, tales como los acoplados; el Art. 5°
dispone:
Art. 5 – decreto ley 6582/58: A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los
siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas,
rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, micrómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados,
todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras,
grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de
reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido por el presidente decreto ley
El último párr. deja abierta la normativa a la inclusión de otros vehículos que pudieran aparecer por el
desarrollo de nuevas tecnologías; es plausible que la atribución le sea conferida al Poder Ejecutivo Nacional,
pues de ese modo se agiliza su incorporación, dado el rápido avance científico producido en las últimas
décadas y la consiguiente capacidad de elaborar nuevos aparatos de este tipo.
El sistema registral se justifica por el alto valor económico que estos bienes tienen; es razonable la
incorporación de las casas rodantes, acoplados, etc., aún cuando no posean tracción propia.
El Art. 6° dispone la obligatoriedad de la inscripción:
Art. 6 – decreto ley 6582/58: Será obligatoria la inscripción del dominio en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, de todos los automotores comprendidos en el artículo anterior, de acuerdo con las
normas que al efecto se dicten.

 Caracteres del automotor.

Del Art. 2311 (que define las cosas) y del Art. 2313 (que clasifica las cosas en muebles e inmuebles), se
pueden extraer los siguientes caracteres del automotor:
 Cosa material: materia es toda sustancia que ocupa un lugar en el espacio.
 Cosa mueble: por su propia naturaleza puede transportarse de un lugar a otro por fuerza propia o ajena,
sin alteración de la sustancia física.
 Cosa fungible: explica Moisset de Espanés (jurista cordobés) que la distinción de cosas fungibles y no
fungibles no descansa solo en la naturaleza de la cosa, sino en la voluntad de las partes vinculada con la
función jurídico-económica que se le da en un contrato determinado. En consecuencia, cuando una persona
conviene con una agencia la adquisición de un automóvil, de una marca determinada, último modelo, que le
será entregado dentro de un plazo, etc., el automotor objeto del contrato es una cosa fungible.
 Cosa registrable: así lo dispone el decreto ley 6582/58 y sus modificaciones, que establece el plazo de
120 días contados a partir de la vigencia de la ley para la inscripción en el registro de los contratos de
transferencias de automotores celebrados con anterioridad.

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 Diferentes supuestos de la intervención del automotor en la causación del daño.

Todo daño producido con la intervención de vehículos puede entrañar diversas responsabilidades: la del
conductor, la del propietario o guardián del vehículo y la del principal conductor. La figura del conductor
tiene especiales connotaciones cuando no es el dueño o guardián de la cosa (ej.: un dependiente); de serlo,
en cambio, su situación jurídica debe ser juzgada a la luz de las disposiciones que regulan su relación con la
cosa. Por su parte, el dañado puede ser un peatón, una persona trasportada, titulares de derechos sobre
otro automotor, etc.
Los daños sufridos pueden ser muy diversos. Mosset Iturraspe advierte la importancia cuantitativa y
cualitativa de ellos, pues el accidente de tránsito es una de las causas más importante de muerte y lesiones.
Los daños a la persona, a su integridad psico-física (lesiones que producen incapacidad parcial o total,
permanente o transitoria, en su aptitud laboral, en su proyecto de vida, etc.), no solo afectan a la víctima
misma, sino indirectamente a toda su familia.
Otros daños como por ejemplo la privación del uso del automotor, disminución de su valor de reventa,
etc., provocan verdaderas transformaciones en la vida cotidiana.
Todo esto motiva que la ley debiera crear un sistema especial para la pronta reparación de estos daños
y no exponerlo a un sistema lento y perjudicial para las víctimas.
En cuanto al régimen aplicable, deben analizarse no solo las presunciones de culpa, y de responsabilidad
previstas en el CC, sino también la influencia que la violación de las leyes de circulación ha tenido sobre la
producción del evento dañoso.

 Daños sufridos por un peatón.

La introducción del automotor como situación de riesgo social hace que el peatón se encuentre
indefenso ante el peligro potencial del daño. Cuando el daño lo sufre un peatón, el juzgamiento del
automovilista debe ser aún más estricto. La situación de desamparo de los transeúntes con relación a los
automotores y la inferioridad de condiciones en que se encuentran hacen que deba tratarse con rigidez la
conducta del automovilista.
El accidente pudo producirse por un desperfecto mecánico (ej.: el automóvil se quedó sin frenos o
estalló un neumático), en ese caso, no hay duda que se trata de un daño derivado del vicio de la cosa y rige
contra el dueño o guardián del auto la presunción de responsabilidad (Art. 1113); pero aún cuando así no
fuese, el perjuicio causado por un automotor debe tipificarse como daño derivado del riesgo de la cosa,
pues, un vehículo en movimiento, por ese solo hecho, crea un “consumo de seguridad social” (solo un sector
minoritario de la jurisprudencia entendió que se trata de un daño producido con la cosa y que solo existe
una presunción de culpabilidad contra el dueño o guardián que se invierte con la prueba de la no culpa).
Si el daño sufrido por el peatón es el resultado de la intervención de dos o más vehículos, la presunción
de responsabilidad pesa sobre los dueños o guardianes de todas las cosas participantes; todos pueden ser
demandados por el total, sin perjuicio de las acciones recursorias. En otros términos, el peatón no está
obligado a investigar la mecánica del accidente; son los diversos demandados quienes deben probar que su
intervención no ha sido causa adecuada del daño (ej.: probar que su vehículo fue violentamente despedido
por la fuerza arrolladora del otro, siendo un mero instrumento de éste).
La culpa de la víctima, eximente de la responsabilidad del dueño o guardián y del conductor, presenta
algunas particularidades en esta materia. En primer lugar, cabe destacar que la sola presencia del peatón
distraído no excluye la culpa del conductor del automotor, pues la jurisprudencia, unánimemente establece
que tal aparición es un riesgo normal del tránsito que debe ser previsto por todo conductor diligente.
Los peatones ciegos, sordos, ancianos, rengos, etc., presentan dificultades específicas, por lo tanto
deberán tener mayor cuidado que aquellos que no sufren estas minusvalías, pero al mismo tiempo, el
conductor que puede percibirlas y preverlas debe extremar las precauciones a su cargo.
Otro problema presentan los peatones ebrios; en general, la ebriedad configurará la causa del daño y
éste deberá ser soportado por la víctima (Art. 1111).
¿Qué ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones de tránsito? (ej.: circulan por el asfalto
de autopistas, cruzan por lugar distinto a la senda peatonal en las ciudades, o en forma sorpresiva por
delante de un vehículo estacionado, etc.). La jurisprudencia ha dictaminado, en varios fallos, que el conducto
debe dominar su máquina, pero no al punto de responsabilizárselo de las manifiestas y graves imprudencias
cometidas por los peatones.
Mosset Iturraspe cree que en todos estos supuestos debe estarse a las especiales circunstancias del
caso; la liberación total del conductor o del dueño y el guardián, solo procederá cuando, excepcionalmente,
se pruebe que la causa exclusiva del daño ha sido el hecho del peatón; en caso contrario, la conducta de la
víctima podrá o no ser concausa que disminuya los montos indemnizatorios. En síntesis, a veces, la acción
de la víctima puede llevar a considerar que hubo concurrencia de culpabilidad; o bien, cuando sea excluyente
de la actuación del vehículo, daño producido por su propio hecho.
En el primer supuesto, se producirá una minoración de la indemnización, y en el segundo, la exclusión
de la responsabilidad del reclamado.
Pero este juzgamiento debe apreciarse con la mayor sutilidad, ya que el menor descuido o la simple
distracción no pueden ser causas que se imputen al peatón, pues el automovilista debe conservar, en todos
los casos, el pleno dominio del coche, y llegar hasta lo imposible para evitar la colisión. No es posible alegar
que el peatón cruzó cuando había luz para paso de vehículos o que estaba mirando hacia otro lado, o que
cruzaba un camino sin luces, etc.

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 Colisión entre dos o más vehículos.

Importa describir dos situaciones:
 La primera se presenta cuando un tercero extraño a la mecánica del hecho resulta damnificado en un
accidente en el que han participado dos o más automotores. Para este caso rigen los daños producidos
contra el peatón.
El damnificado, el peatón, la persona transportada en otro automóvil, el dueño de otro vehículo, etc., no
está obligado a investigar la mecánica del accidente; pesa sobre los dueños o guardianes de los vehículos
intervinientes una presunción de responsabilidad que solo cae con la prueba del rompimiento del nexo causal
(ej.: si dos vehículos en movimiento chocan violentamente contra un inmueble que resulta dañado, el dueño,
poseedor, usufructuario, etc., del inmueble puede demandar a cualquiera de los propietarios o guardianes de
los vehículos que lo impactaron. Todos son solidariamente responsables y solo se liberan con la prueba del
hecho ajeno.
 La segunda situación provocó mayores inconvenientes a la doctrina. Se trata del caso en que dos
vehículos en movimiento se impactan y se causan daños, recíprocos o no (es decir, pues ocurrir que solo uno
o ambos tengan daños). El problema es si en estos casos rige el Art. 1113 CC, o debe estarse al Art. 1109.
Hasta 1987 prevalecía en la jurisprudencia nacional la tesis llamada de la comprensión o neutralización
de presunciones, cuyas consecuencias son que quien reclama estos daños debe probar la culpa del
conductor del otro vehículo, pues el hecho de que intervengan dos cosas, desplaza la cuestión al Art. 1109.
De modo tal que si la causa del accidente no pudo determinarse o existen dudas sobre la culpabilidad del
demandado, la acción debe rechazarse y cada uno de los titulares de los vehículos soporta el perjuicio
sufrido. Ej.: el automóvil A impacta contra el automóvil B. Ambos sufren daños materiales. Para que sea
procedente la acción que cualquiera de ellos intente contra el otro, debe probar culpa. Si no obstante la
prueba rendida, se duda o se desconocen las circunstancias en que el accidente se produjo (ej.: no está
claro cuál de los dos conductores pasó con luz roja), la acción debe rechazarse.
Es decir, cuando dos vehículos se embestían era unánime la jurisprudencia que entendía que el hecho
debía juzgarse según lo dispuesto en el Art. 1109, pues se producía una especie de neutralización del riesgo
y el análisis se basaba en la culpabilidad de cada conductor.
Esta posición empezó a ser abandonada por la doctrina, quien advirtió que el riesgo no es un favor de
atribución de carácter excepcional, sino que tiene igual rango que los factores subjetivos. No existiendo en la
ley argentina ninguna disposición que dijese que el Art. 1113 no rige cuando participan dos automotores, no
hay razón para cambiar el régimen legal.
En la doctrina francesa, los hermanos Mazeaud sostuvieron que las presunciones legales no se oponen,
y tal como lo ha dicho nuestra doctrina más esclarecida, la concurrencia de dos comportamientos riesgosos
no se neutraliza, y debe aplicarse a cada uno la presunción o carga de responsabilidad, que impone el Art.
1113, párr. 2, 2° parte. Esta tesis es la sostenida por Trigo Represas, Alterini, López Cabana, etc.
Hace unos años, la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires (en el caso Sacaba de Larrosa c/ Vilches,
1986) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgaron que la colisión de coches en movimiento debe
ser considerada y analizada como “presunciones de responsabilidad o causalidad”, y, por lo tanto,
corresponde aplicar la tesis del riesgo creado. Cada uno debe probar la incidencia de las causales
exculpatorias para eximirse de responsabilidad.
Finalmente, en 1987, en el caso “Empresa Nacional de Telecomunicaciones c./ Provincia de Buenos
Aires”, la Corte Nacional repudió la teoría de la neutralización o compensación de los riesgos (antes lo habían
hecho varias cortes provinciales, como la de Mendoza y Buenos Aires) y puede decirse que desde entonces,
la jurisprudencia mayoritaria acepta que en estos casos también rige la presunción de responsabilidad
establecida por el Art. 1113. Como consecuencia de ella, cada propietario o guardián debe afrontar los daños
que causó al otro, salvo que pruebe que el daño proviene de una causa que les es extraña (ej.: el hecho del
damnificado, de un tercero por quien no debe responder, del caso fortuito o de la fuerza mayor extraña al
vehículo mismo. En el ejemplo anterior, la acción interpuesta por “A” contra “B”, el actor está beneficiado
con la presunción de responsabilidad y es “B” quien tiene que probar la causa ajena para liberarse; por eso,
si finalmente no se probó quien traspuso la calle con luz roja, la acción debe acogerse.
Este principio no es aplicable cuando uno solo de los vehículos el dañado, o bien cuando se trata de
elementos de diferente entidad y porte, ya que la peligrosidad se mide en función de la masa que ocupa
cada uno y del riesgo que encierra. Así, por ejemplo, cuando colisiona una bicicleta con un camión, o un
pequeño automotor con un micro u ómnibus.

 Determinación del responsable (legitimado pasivo): dueño, guardián, dependiente.

Con relación al concepto de guardián a las razones por las cuales el dependiente normalmente no lo es y
su diferencia con el dueño se observa en lo siguiente:
 El dueño: es el titular del derecho de dominio de la cosa. Tratándose de un inmueble figura inscripto en
el Registro Inmobiliario (Art. 2505 CC). Si son cosas muebles, debe distinguirse según sean registrables o no.
En el primer caso, rige el mismo criterio que para las cosas inmuebles. En el segundo, se aplica la presunción
de propiedad del Art. 2412 CC, o sea, que si son cosas no robadas ni perdidas, la ley considera propietario al
poseedor de buena fe y a título oneroso (la víctima debe probar que el demandado era dueño al momento
de producirse el daño).
 El guardián: para algunos, la ley hace referencia al guardián jurídico, es decir, a quien tiene la obligación
impuesta por la ley de cuidar la cosa, de impedir que ella pueda ocasionar una lesión, a quien tiene sobre

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ella una verdadera facultad de dirección. Las consecuencias de esta posición son disvaliosas: según ella, el
dueño de un vehículo robado seguiría siendo guardián (es él quien tiene el derecho de dirigir la cosa); en
cambio, el ladrón no lo sería y solo podría imputársele responsabilidad si hubiese tenido culpa en la
producción del daño.
La opinión mayoritaria atiende a la dirección intelectual, que considera que la guarda es el poder
autónomo de mando, de dirección, de dar órdenes relativas a la cosa; guardián es, en suma, la persona que
tiene un poder de hecho independiente de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa (a diferencia del
dependiente).
Otros entienden que guardián es quien aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o persona.
Esta tesis está vinculada al sindicado como responsable con el fundamento de la responsabilidad, pues
entiende que este reside en el riesgo provecho.
Finalmente, se sostiene que la noción de guardián es bifrontal porque el CC atiende a dos pautas:
servirse de la cosa (que entraña un concepto económico; se sirve de ella quien le saca un beneficio) y
tenerla bajo su cuidado (evoca el control, la dirección, las facultades de mando).
Lo que aquí respecta es analizar la calidad de dueño y sus posibilidades de liberación conforme al
régimen creado por la ley 22.977 (que reforma al decreto ley 6582/58.
El automotor es cosa registrable. El Art. 1 del decreto 6582/58 dice:
Art. 1 – decreto ley 6582/58: La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por
instrumento público o privado y solo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de
su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
De esta disposición surge que el registro del automotor es constitutivo del derecho de dominio; es decir,
antes de la inscripción en el Registro, el adquirente no es propietario de la cosa; a su vez, aunque la haya
enajenado, el propietario del automotor es quien figura como titular registral.
El régimen parece simple: la víctima del accidente de tránsito solo tiene que consultar en el registro; el
titular registral es el dueño que menciona el Art. 1113 y contra él pesa la presunción de responsabilidad,
salvo destrucción del nexo causal.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria del país sostuvo que “no subsiste la responsabilidad de quien
figura en el Registro de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del vehículo causante de daño,
cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del siniestro, si esta
circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso”. El titular registral que enajenó no es dueño,
porque el dominio exige posesión y ésta ha sido transmitida al adquirente; el tercer adquirente es un tercero
por quien el dueño no debe responder; ese tercero usa la cosa contra la voluntad expresa o presunta del
propietario; de parte del titular registral no hubo culpa, porque al no tener la posesión no puede ejercer
control sobre la cosa, etc.
Mosset Iturraspe no comparte ninguno de estos argumentos.
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 Responsabilidad causada por productos elaborados.

Entre los numerosos daños “modernos”, se anotan con especial interés los causados por los llamados
“productos elaborados”. Con esa caracterización, se trata de preservar a los consumidores, como nuevos
sujetos de la protección jurídica. Alrededor de ello, ha nacido y se difundió en los últimos tiempos el
denominado “derecho del consumo”, que tiene un enorme desarrollo en el derecho continental europeo,
especialmente en Italia y Francia.
Las técnicas de producción, de distribución, el control del mercado, las formas de difusión en la
propaganda y la mayor incidencia de las cosas en los daños, ha hecho que se tratara de lograr una solución
equitativa a los perjuicios que producen los productos elaborados.
Tanto es así que en EE.UU. se sancionó la ley “Consumer Safety Act”, sobre seguridad de los
consumidores, dictada en 1983; en el Reino Unido la “Consumer protection Bill”, de 1987 y en la Argentina la
ley 24.240 de protección al consumidor en 1993.
De todos modos, la regulación legal de la responsabilidad civil por los productos elaborados emerge del
CC y las soluciones deben extraerse de sus normas.

 Elemento causante y sus defectos.

El elemento que causa el daño es un producto elaborado o fabricado, es decir, el que resulta de una
actividad artesanal o industrial de transformación económica que, generalmente, se realiza en serie. Quedan
fuera de esta calificación los productos agrícolas primarios, como legumbres, frutas, etc., ya que carecen del
proceso de transformación suficiente.
El producto elaborado debe ser “vicioso o defectuoso”, asimilándose en su caracterización a lo que el CC
encuadra como vicio redhibitorio (Art. 2164), es decir, el que hace a la cosa impropia para cumplir sus fines.
Y los defectos pueden ser de las siguientes clases:
 De fabricación: por una falla aislada de una máquina o por el error en el accionar de un operario; lo cual
lleva a una verdadera dificultad probatoria en su demostración.
 De construcción: tiene cierta generalidad, que se extiende a toda la serie y suele ser consecuencia de un
vicio o defecto en los planos o en el proyecto.

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 De instrucción o información: éste es un vicio de tipo formal, pues no se lo ubica en el objeto dañoso,
sino en una omisión o mal cumplimiento de un deber accesorio del fabricante, el de informar sobre las
características del producto o alterar bien acerca de su peligrosidad y funcionamiento. La omisión o e
informe erróneo puede hacer responsable al fabricante.

 Relaciones jurídicas que se pueden generar.

Este tipo de responsabilidad puede emerger por las diferentes relaciones jurídicas que permite generar.
Las vinculaciones pueden ser las siguientes:
• El fabricante es vendedor directo del producto al consumidor final.
• El fabricante lo vende al consumidor final, pero el dañado es un tercero.
• El fabricante transfiere el producto a un intermediario, y éste, a su vez, lo vende al consumidor
perjudicado (o bien pasa el producto por diversos intermediarios).
Las relaciones diagramadas brindan la posibilidad de establecer dos sujetos pasivos: el fabricante y el
deudor final.

 Responsabilidad del fabricante.

Surge como la más importante, y se da en el supuesto en que el fabricante (no vendedor final) envía al
circuito económico el producto defectuoso o de deficiente construcción que causará daños al adquirente. El
intermediario no puede verificar ni someter a un contralor especial al producto, ya que en la inmensa
mayoría de los casos se recibe envasado, y así se entrega al consumidor.
En nuestro derecho, la cuestión que queda planteada es si se trata de responsabilidad contractual o
extracontractual, y luego qué normas son de aplicación.

 Responsabilidad contractual.
Desde el punto de vista se cree ver una relación contractual entre el fabricante y el comprador dañado,
y se efectúa su análisis desde dos ópticas:
» Postura del iter distributivo: los autores que siguen esta postura, tratan de justificar la relación
jurídica vinculante entre el fabricante y la víctima dando diferentes argumentaciones. Así, se sostiene que ha
mediado una “garantía legal por cesiones tácitas”, porque la garantía que da el vendedor al intermediario, la
traslada este último a su adquirente, en forma tácita, y así sucesivamente hasta llegar al consumidor. En
nuestro derecho, la cesión es un contrato consensual, y por ello se dificulta el entendimiento.
También, se tiene en cuenta la figura del negocio fiduciario para justificar una vinculación jurídica
directa, ya que los respectivos adquirente reciben la propiedad con la obligación de transferirla a otros, y
estos últimos quedan en una relación de inmediatez con el fabricante. Por último, puede hablarse de una
“acción directa”, que es la que ejercen ciertos acreedores para reclamar del deudor de su deudor. Pero esta
acción la ley la otorga en casos de excepción, y la medida del reclamo es el derecho que se tiene contra el
deudor principal.
» Postura que prescinde del iter distributivo: independiza el vínculo directo entre el proceso
productivo y el último adquirente. Habría una especie de oferta de garantía y seguridad por parte del
fabricante, y es posible considerar dos elementos condicionantes: la marca y la publicidad. Ello individualiza
la oferta contractual dirigida a adquirentes finales, y de ahí que el fabricante se obliga a entregar productos
de buena calidad e indemnizar los daños que ocasione.
 Responsabilidad extracontractual.
Como el daño se produce siempre por una cosa que tiene un vicio, la responsabilidad consiguiente se
vincula con la que corresponde a las cosas inanimadas, aunque para otra corriente se fundamenta en la
culpa presumida del fabricante.
» Postura de aplicación del Art. 1113: la mayoría de los autores, como Trigo Represas, Alterini, López
Cabana, etc., consideran de aplicación lo dispuesto en el párr. 2° in fine del Art. 1113, ya que se trata de un
daño causado por el riesgo o vicio de una cosa. Mediante esta ubicuidad legal ingresa como fundamento la
tesis del riesgo y la responsabilidad objetiva, facilitándose el resarcimiento de las víctimas. La postura
encuentra que el responsable (propietario o guardián, según el Art. 1113) no es el fabricante, que dejó de
ser propietario y tampoco asume el papel de guardián. Sin embargo, se ha sostenido que mantiene ese
carácter por ser él quien creó la fuente de riesgo, o que la ley solo ha ejemplificado con los sujetos que
designa, pero pueden existir otros responsables.
» Postura de aplicación del Art. 1109: esta corriente de opinión, a la que adhiere Compagnucci,
seguida por Llambías, Alsina, etc., entiende que es de aplicación la regla genérica del Art. 1109, pero con el
agravante de que, ante el daño causado y la demostración del producto defectuoso, se presume la culpa del
fabricante. Para Llambías, dicha presunción sería iure et de iure, aunque el resto de la doctrina considera
que solo lo es iuris tantum. Este razonamiento pareciera complicar un poco la demostración de la
culpabilidad; sin embargo, y ante la prueba del elemento viciado; la negligencia surge in re ipsa, es decir,
por la fuerza de los mismos acontecimientos, lo cual permite igualarlo al fundamento anterior y así facilitar el
resarcimiento.

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 Responsabilidad del vendedor directo no fabricante.

En este supuesto, y cuando la víctima es el comprado del producto, se está ante una responsabilidad
contractual, y se superan los inconvenientes anotas para el caso anterior.
Algunos autores vincularon la cuestión con la garantía por los vicios redhibitorios (Arts. 2164 a 2181);
claro está que cuando el vendedor obró de buena fe, según el Art. 2174, solo queda obligado a la devolución
del precio o a su aminoración (actio quanti minoris). La ley únicamente presume una imposibilidad de uso o
su inconveniencia parcial. En cambio, cuando el vendedor obra dolosamente, por conocer o deber conocer
los vicios ocultos, el adquirente tiene derecho a ser indemnizado por todos los daños y perjuicios sufridos, si
opta por la resolución contractual (Art. 2176).
Para Compagnucci, estas disposiciones no se ajustan al supuesto en estudio; la acción por vicios
redhibitorios queda centrada en la cosa adquirida y tiene como finalidad la resolución contractual o la
disminución del precio. Los daños y perjuicios hay que vincularlos con la indemnización al “interés negativo”,
que limita innecesariamente la reparación.
La obligación de seguridad ha sido un argumento útil para justificar la acción de la víctima. Es que
siempre alrededor de la vinculación jurídica contractual existe una obligación de incolumidad que acompaña
al contrato. Se trata de una obligación de resultado que impone al vendedor la carga de garantizar al
consumidor la inexistencia de daños.
El vendedor solo podrá eximirse de responder cuando demuestre la culpa o el hecho de la propia
víctima, el de un tercero por quien no responde, o el caso fortuito extraño a la cosa o a la misma actividad.

 Responsabilidad por los daños causados por aeronaves.

La aeronave es un aparato ubicable dentro del género de los locomóviles, porque se desplaza con su
propia energía en el espacio aéreo, y sirve para trasladar personas y cosas.
Los daños o accidentes que pueden causarse en el trasportamiento aéreo tienen su propia identidad y
características muy particulares; de ahí que la regulación de todo lo que rodea a la responsabilidad
consiguiente es muy especial y, a veces, no responde a los principios anteriores.
Las normas que rigen esta actividad se encuentran en conexión inmediata con tratados y convenios
internacionales; por ende, sus principios y soluciones se apartan de las legislaciones locales.
Todo el sistema de la responsabilidad civil aérea está legislado en el Código Aeronáutico (ley 17.285 –
que contiene 236 artículos), y comprende dos aspectos:
• Cuando el damnificado es el pasajero, la mercadería o las cosas transportadas.
• Cuando los perjuicios lo sufren personas o cosas en la superficie terrestre.
Aunque es un tema del derecho aeronáutico, se puede mencionar el llamado “abordaje aéreo”, cuando
los daños se producen a personas o cosas que están en otra aeronave.
El primer supuesto es un clásico ejemplo de la responsabilidad contractual, cuyo estudio corresponde al
derecho aeronáutico y está regulado por los Arts. 139 a 154 (ley 17.285).
El segundo supuesto, como los daños se ocasionan a personas o elementos que están sobre tierra, se
ubica en el campo de los “extracontractual” y aparece como material del derecho civil.
El nuevo Código Aeronáutico tuvo como antecedente la Convención de Roma de 1952, y sus normas se
aplican a cualquier tipo de aeronavegación de cabotaje, y se extiende al transporte oneroso o benévolo, se
trate de aparatos privados o públicos. Los aviones militares están fuera de la regulación general, salvo para
el sistema de la responsabilidad civil donde rigen las disposiciones del Código en mención.
Hay una línea de pensamiento que considera que la aeronaves son cosas muebles, con las especiales
características que les da su entidad, o el lugar por donde se desplazan, los riesgos extraordinarios que
generan, la velocidad que desarrollan y la ilusión que su imagen crea.
La responsabilidad contractual y extracontractual tiene limitaciones en los importes indemnizatorios, y
mientras en la órbita contractual existe una especie de “presunción de culpabilidad” (salvo el dolo), que se
destruye por prueba de la diligencia debida, en lo extracontractual es de corte objetivo, con fundamento en
el “riesgo creado”.

 Daños a terceros o cosas en la superficie.

Para que a los daños causados a los terceros o cosas en la superficie se les apliquen a las reglas del
derecho aeronáutico, es necesario que se den una serie de circunstancias:
 Que se trate de una “aeronave en vuelo”.
Si bien volar es trasladarse por el aire, el concepto jurídico de “aeronave en vuelo” no responde a esa
definición. El Art. 156 del Cód. Aeronáutico, dispone:
Art. 156 – Cód. Aeronáutico: “A los fines del artículo anterior, se considera que una aeronave se
encuentra en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido de
aterrizaje”.
Nota: 156: Se adopta también aquí el texto del convenio de Roma de 1952.
No lo está cuando se encuentra en un hangar (cobertizo grande y abierto, de techo sólido, destinado a
guardar o reparar aparatos de aviación), o en galpones para su reparación, o bien cuando se traslada
mediante sus propios motores o turbinas con otra finalidad que la del despegue.

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 Que los daños los sufra una persona o cosa en la superficie.

El perjuicio lo debe sufrir cualquier persona física o jurídica, con la condición de que se encuentre en la
superficie y puede ser producido en su cuerpo o en sus bienes, conforme los Arts. 1068 y 1069.
Art. 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades”.
Art. 1069: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de
que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas
e intereses".
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor,
atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del
responsable. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1°
de julio de 1968.)”.
 Que el daño sea una consecuencia directa de la aeronave que impacte en vuelo o caiga.
Los daños indemnizables, no solo en este supuesto de aeronaves que impacten en el suelo o caigan,
sino en todos los demás enunciados, son únicamente aquellos que resultan consecuencia “directa” del hecho
(Art. 155 Cód. Aeronáutico). Nunca se indemnizan los hechos que resultan conectados en doble lazo de
causalidad con el antecedente.
Trigo Represas da los siguientes ejemplos: aterrizaje forzoso de un avión en un campo privado que dio
lugar a que ingresaran curiosos y causaran destrozos; ruido de motores que espantó a los animales haciendo
que éstos rompieran alambrados, bienes de vecinos, etc.
Art 155 – Cód. Aeronáutico: “La persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a reparación
en las condiciones fijadas en este capítulo, con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en
vuelo o de una persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla. Sin embargo, no
habrá lugar a reparación si los daños no son consecuencias directas del acontecimiento que los ha
originado”.
Nota: 155: El artículo contempla la reparación, mediante la aplicación de los principios de la responsabilidad
objetiva, de todos los daños, que sufren los terceros en la superficie, incluidos los que provengan del ruido
anormal de las aeronaves. Esto implica una innovación en relación con las soluciones del convenio de Roma de
1952, pero se ajusta al espíritu que presidio las deliberaciones de la resolución del subcomité celebrada en oxford,
en marzo y abril de 1966, donde, de acuerdo al cambio de las circunstancias, por el advenimiento de los aviones
supersónicos, se señaló la necesidad de modificar el convenio para consagrar el principio de la indemnización de
los daños originados por el ruido inaceptable para el superficiario.
Es indudable que existen serias dificultades técnicas para precisar las consecuencias exactas del ruido,
especialmente en lo relativo a la superación de la barrera del sonido, pero no cabe desconocer que puede haber
personas damnificadas por la onda sonora de las aeronaves, que revisten el carácter de terceros en la superficie,
totalmente ajenos a la actividad aeronáutica y que, por tal motivo, deben ser protegidos muy especialmente, lo
cual se logra mediante la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, que constituye una de las más típicas
manifestaciones del derecho aeronáutico. Por otra parte, por tratarse de un sistema complementado con la
adopción de limitaciones de responsabilidad, los explotadores de aeronaves podrán cubrir sus obligaciones sin
mayores erogaciones.
El impacto entre aviones y los daños entre ellos se rige por las disposiciones sobre abordaje aéreo (Arts.
170 a 174 Cód. Aeronáutico), y tiene un régimen propio ajeno a nuestra materia.
Art. 170 – Cód. Aeronáutico: “En caso de daños causados a terceros en la superficie por abordaje de
dos o más aeronaves en vuelo, los explotadores de éstas responden solidariamente en los términos de la
sección precedente”.
Art. 171 – Cód. Aeronáutico: “Si el abordaje se produjo por culpa de una de las aeronaves, el
explotador de la aeronave inocente tiene derecho a repetir el importe de las indemnizaciones que se hubiese
visto obligado a abonar a causa de la solidaridad. Si hubiese concurrencia de culpa, quien como
consecuencia de la solidaridad hubiese abonado una suma mayor que la debida, tiene derecho a repetir el
excedente”.
Art. 172 – Cód. Aeronáutico: “Si el abordaje se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, el
explotador de cada una de las aeronaves soporta la responsabilidad de los límites y en las condiciones
previstas en esta sección, teniendo, quien haya abonado una suma mayor de la que le corresponde, derecho
a repetir el excedente”.
Art. 173 – Cód. Aeronáutico: “El explotador demandado por reparación del daño causado por el
abordaje debe, dentro del término de 6 meses contados desde la fecha de la notificación, hacerlo saber al
explotador contra el cual pretende ejercer el derecho que le acuerdan los artículos precedentes. Vencido
dicho plazo no podrá ejercitar esta acción”.
Art. 174 – Cód. Aeronáutico: “La responsabilidad del explotador alcanza al art. 160”.

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 Que el daño sea una consecuencia directa de la persona o cosa arrojada o caída de una aeronave en
vuelo.
Es también indemnizable el daño que produzca una cosa arrojada o caída de la aeronave en vuelo, ya
sea algo que pertenezca al aparato o sea producto del descargue, o cualquier otro elemento que arroje o
caiga. Es decir, sobre ello no se discrimina, y cualquier elemento es idóneo para ese resultado.
En cuanto a las personas que caen o son arrojadas de las aeronaves, fue una novedad introducida por la
ley 17.285, y se trata de un hecho objetivo que se desinteresa de las motivaciones.
Así, alguna persona puede caer en razón de un suicidio o accidentalmente, o por haber sido empujado
por otro, o del arrojarse en paracaídas, etc. algunos autores se han planteado el caso del paracaidista a
quien no se le abre el paracaídas y muere en el espacio. En este supuesto, se lo debe entender como “cosa
caída”, ya que en el aire deja de ser persona.
 Que provenga del “ruido anormal” producido.
La ley 17.285 prevé en el Art. 55 el llamado “ruido anormal de la aeronave”, que dice:
Art. 55 – Cód. Aeronáutico: “En caso de destrucción o inutilización del bien hipotecado, los
acreedores hipotecarios podrán ejercer su derecho sobre los materiales y efectos recuperados o sobre su
producido”.
Los autores han tenido una preocupación especial por esta causal, que se integra con el “derecho
ambiental”, ya que una de las formas de alterar al ambiente, o producir polución, es mediante el “ruido”. Es
notorio que la circulación aérea produce ruidos, especialmente cuando los aviones vuelan a baja altura, y ello
trae como consecuencia una degradación del ambiente. Claro está que la ley solo castiga el “ruido anormal”,
es decir, el que no ocurre en forma corriente u ordinaria.
Con la invención de los aviones supersónicos, que producen el llamado sonic-boom al pasar la barrera
de la velocidad del sonido, se trajo un nuevo elemento a consideración. Pero no es solo dicho ruido el que
puede ser causa idónea del daño, aino cualquier otro que exceda una normal consideración o tolerancia. La
interpretación judicial será soberana en todo ello, y quien pretenda ser damnificado, deberá probar, además
del daño, la incidencia del sonido en ese perjuicio.

 Personas responsables.
El Art. 157 de la ley 17.285 consagra como explotador de la aeronave que haya causado el daño o de
donde partió la cosa o persona arrojada o caída. Y resulta explotador quien utiliza la cosa en forma legítima,
en su propio interés, aún sin fines de lucro.
Art. 157 – Cód. Aeronáutico: “La responsabilidad que establece el art. 155 incumbe al explotador de
la aeronave”.
Dentro de la figura del explotador, está quien utiliza el aparato para comerciar con él mediante
transporte de personas o cosas, para realizar tareas aéreas como fotografías en el aire, relevamientos
topográficos, fumigaciones, etc. También cuando su utilización es de mero placer o recreo, para realizar
paseos o ejercitación en el manejo. Quien lo hace, puede actuar en forma persona o directa, por intermedio
de dependientes, que solo lo obligarán cuando actúan en el “ejercicio de sus funciones”.
El explotador puede ser el propietario de la aeronave que, como tal, figura inscripto en el registro
respectivo, o bien a quien se cedió el derecho de uso y explotación mediante la locación. Para que opere la
transferencia de la guarda y el carácter de explotador, es requisito imprescindible que el contrato de locación
conste por escrito y se inscriba en el Registro. En este último caso, el único responsable ante los terceros es
el locatario.
Si el contrato no hubiera sido inscripto en el registro correspondiente, subsiste la responsabilidad del
propietario, pues para la ley 17.285 no hubo transferencia de la guarda y del carácter de explotador; y
ambos, propietario y locatario, son responsables solidarios.
Compagnucci considera que el sistema registral aeronáutico es constitutivo, y por lo tanto, es propietario
quien aparece inscripto como tal, sin que interesen las situaciones particulares y contrataciones no anotadas.
En forma excepcional, si un tercero toma la aeronave y la utiliza contra la voluntad del explotador, y
éste previó todos los recaudos para que ello no ocurra, el único responsable será el tercero. (Art. 158 – Cód.
Aeronáutico). Si no tomó las medidas adecuadas, es decir, si obró con culpa en el cuidado, se extiende la
responsabilidad, y ambos, explotador y tercero, resultan otra vez solidariamente obligados ante la víctima.

 Régimen indemnizatorio.
El Art. 155 de la ley 17.285 extiende la reparación al daño directo, lo que se puede traducir como
“consecuencia inmediata” (conforme al Art. 901 CC y ss.). Es decir, se debe indemniza solo el daño que
surge en virtud de la conexidad causal directa con el antecedente fáctico. Nunca son reparables las
consecuencias mediatas, ya que se unen a otro hecho para producir su resultado y mucho menos las
causales remotas.
Por otra parte, el Art. 160 del Cód. Aeronáutico, fija límites de importes máximos indemnizatorios,
conforme a una base que tiene en consideración el peso de las aeronaves, y el valor del “argentino oro”
(creado por la ley 1130, con actual vigencia en el país). El peso de las aeronaves va desde 1.000 kg. A
50.000 kg., y los valores arrancan de 2.000 arg. oro, hasta 43.600 arg. oro, más 0,37 por cada kilo de
excedente. La muerte o lesiones tienen un máximo de 2.000 arg. oro por persona, y se distribuye
equitativamente entre los daños corporales y los materiales.

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Art. 160 – Cód. Aeronáutico: “El explotador es responsable por cada accidente hasta el límite de la
suma equivalente en pesos al número de argentinos oro que resulta de la escala siguiente, de acuerdo a la
cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad:
1.- 2000 argentinos oro para aeronaves cuyo peso no exceda de 1000 kilogramos;
2.- 2000 argentinos oro mas 1 1/2 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los 1000, para
aeronaves que pesan más de 1000 y no excedan de 6000 kilogramos;
3.- 10400 argentinos oro mas un argentino oro por cada kilogramo que exceda de los 6000, para
aeronaves que pesan más de 6000 y no excedan de 20000 kilogramos;
4.- 25000 argentinos oro mas 1/2 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los 20000 para
aeronaves que pesan más de 20000 y no excedan de los 50000 kilogramos;
5.- 43600 argentinos oro mas 0, 37 de argentino oro por cada kilogramo que exceda de los 50000
kilogramos, para aeronaves que pesan más de 50000.
La indemnización en caso de muerto o lesiones no excederá de 2000 argentinos oro por persona
fallecida o lesionada.
En caso de concurrencia de daños a persona y bienes la mitad de la cantidad a distribuir se destinará
preferentemente a indemnizar los daños causados a las personas. El remanente de la cantidad total a
distribuir se prorrateara entre las indemnizaciones relativas a daños a los bienes y a la parte no cubierta de
las demás indemnizaciones. A los fines de este artículo, peso significa el peso máximo autorizado por el
certificado de aeronavegabilidad de la aeronave.
La cuestión de limitar la responsabilidad poniendo techos indemnizatorios ha dado lugar a bastantes
controversias doctrinarias. Incluso entre los especialistas del derecho aeronáutico, se nota una corriente
contraria a establecer topes. A ello se suma una cuestión económica, que hace al equilibrio necesario para el
mantenimiento del servicio aéreo y la obligatoriedad del seguro.
Estas limitaciones ceden ante el dolo del explotador o de sus dependientes (Art. 162 – Cód.
Aeronáutico), pues la ley siguiendo lo dispuesto en la Convención de Roma de 1952, establece que la acción
y omisión dolosa del explotador o de sus dependientes, en el ejercicio de sus funciones, permiten extender
los valores indemnizables.
Art. 162 – Cód. Aeronáutico: “El explotador no tendrá derecho a ampararse en las disposiciones de
este capítulo que limitan su responsabilidad, si el daño proviene de su dolo o del dolo de personas bajo su
dependencia, actuando en ejercicio de sus funciones”.
En cuanto al dolo de los dependientes, debe darse en el exclusivo “ejercicio de sus funciones”, por lo
que la ley expresamente excluye cualquier intento de ingresar la “ocasión”, tal como ocurre en el derecho
común. La acción dolosa debe ocurrir cuando el dependiente se encuentra en la órbita de su incumbencia, ya
sea en el estricto ejercicio o en el exceso o abuso de su actividad.
Otra excepción a las limitaciones se produce cuando el daño es causado por un tercero que utiliza
ilegítimamente el aparato, ya sea en una responsabilidad personal o conjunta con el explotador.

 Causales de eximición de responsabilidad.

Todos los sistemas objetivos de responsabilidad prevén causales de exención cuando aparece la
denominada causa ajena, por ser tal la rotura del vínculo de causalidad entre la actividad riesgosa y el
perjuicio ocasionado.
En esta tipología, también ocurre lo mismo. Así, la culpa de la propia víctima es una manera de desviar
la cadena causal o de concurrencia de condiciones (Art. 1111 CC) y de ahí que se configura como un
supuesto de eximición total o parcial de responsabilidad.
Tal como se vio, el hecho del tercero usurpador, cuando no hubo culpa en el explotador porque tomó las
medidas necesarias para que no hubiera apropiación ilegítima de la aeronave, es otra causa de exculpación.
El caso fortuito o la fuerza mayor, equiparados en sus consecuencias en nuestro CC, no es una fuente
de eximición de responsabilidad. Este principio no puede tener el carácter absoluto que se intenta afirmar. El
casus en la medida que se encuentre absorbido por el llamado “riesgo del aire”, que no es otra cosa que la
mayor proximidad del daño por el tipo de actividad, no es posible alegarlo para no responder, pero si se
trata de una causa totalmente extraña a la actividad o al riesgo creado, al romper el nexo causal, no es
posible imputar la consecuencia a su antecedente.

 Responsabilidad causada por daños nucleares: antecedentes.

El aprovechamiento económico de la energía nuclear abrió, en los últimos 10 años, una fuente
insospechada de posibilidades para el hombre. Ni hablar de los enormes peligros que encierra en los pocos
sucesos en que fue utilizada con fines de guerra, sino del más interesante y útil: su uso con metas pacíficas.
De cualquier manera, hay siempre peligro latente en que una explosión de ese orden puede arrastrar
consecuencias insospechadas y el horror y la muerte de muchos habitantes. El empleo de materias
radiactivas y el riesgo de la radiactividad, con sus secuelas que perduran por años, como lamentablemente
aún se pueden ver en las consecuencias producidas por las bombas atómicas.
El derecho no podía quedar ajeno a todo ello, y ha tratado, tanto en convenciones internacionales, como
en la legislación local, de regular y proteger la seguridad, la vida y la salud de las personas.
Después de la reforma de la ley 17.711 al Art. 2311, se incorporó al concepto de cosa la denominación
de objetos materiales, y lo extendió a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

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En cuanto a la responsabilidad civil, la ley 17.048 del año 1966 ratificó la Convención de Viena de 1963,
sobre “Responsabilidad civil por daños nucleares”, y hoy, mediante lo dispuesto en el Art. 31 CN, tiene
mayor jerarquía normativa.
Art. 31- CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.
Es decir, en nuestro país es aplicable su integridad todo lo dispuesto por dicha Convención.

 Causas y daños indemnizables. Limitaciones.

Comprende la reparación de todos los daños patrimoniales sufridos por la persona (muerte o lesiones) y
las cosas, que sean causados, directa o indirectamente, por las propiedades tóxicas, explosivas o peligrosas
de los combustibles nucleares o productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación
nuclear, o por sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella.
Poco importa que la producción o desintegración del material nuclear se produzca en las instalaciones o
por su elaboración, ni la forma de su causación (sea una falla humana o mecánica), por el explotador o sus
dependientes, defecto del material o por otro medio; ninguna de esas variantes excusa de responder.
En cuanto a la reparación del daño moral, la Convención lo deja librado a lo que disponga la legislación
local. Al respecto, Trigo Represas y Compagnucci consideran que, en virtud de los dispuesto en el Art. 1078
CC, y ante la amplitud dada a la nueva disposición después de la reforma de 1968, también es procedente la
indemnización del daño “extrapatrimonial”.
Art. 1078: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
La Convención de Viena autoriza a los Estados signatarios a poner un techo indemnizatorio no menor a
cinco millones de dólares, por cada accidente nuclear, excluyendo a los intereses y gastos del juicio. El dólar
se lo considera como moneda de cuenta, y en relación con el oro a U$S 35 por cada onza troy (unidad de
masa) de oro fino, lo cual viene a proteger de la desvalorización de la moneda norteamericana. Estos cinco
millones se prorratearán entre todas las víctimas del accidente.

 Fundamentos y responsables.
La responsabilidad por daños nucleares tiene un claro fundamento objetivo y se sostiene en la teoría del
riesgo creado. Ello se deduce por lo dispuesto expresamente en el acuerdo internacional y el tipo de
responsabilidad que debe ser juzgada. Al responsable se le obliga a tener un seguro y, en forma subsidiaria,
el Estado debe también responder ante la insolvencia del demandado, o de su aseguradora. La autorización
dada para la explotación, las finalidades sociales y la necesidad de proteger a las víctimas, imponen una
especie de “socialización de los riesgos”.
El responsable es el explotador de la instalación nuclear, donde ocurra el accidente. Este debe responder
aun de la energía en transporte, hasta tanto no asuma la responsabilidad el explotador de otra instalación
nuclear. Si la responsabilidad cae sobre más de uno de ellos, todos son responsables solidarios.

 Causales de eximición.
La primera causal de exoneración es el dolo o la culpa grave de la misma víctima. También, cuando el
daño es originario por un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección, lo cual configura una
especie de caso fortuito, que aparece como única causal del perjuicio. Estas causales dejan de tener
virtualidad si el hecho aparece por acción y omisión dolosa del explotador.

 Noción de ambiente.
En la década de 1960, el concepto de ambiente todavía se estaba formando en idioma inglés y en
francés. Cuando se pretendió expresar el concepto en castellano no se consideró suficientemente explícito el
sustantivo “medio” que sugiere simplemente la idea de alojar o rodear, el que sugiere la idea de condicionar
es “ambiente”. Por ello se comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación de “medio ambiente”.
Para denotar sin equívocos que el destinatario final de ese ambiente es el ser humano, en las reuniones
preparatorias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 se prefirió “medio
ambiente humano”. Sin embargo, el uso lo simplificó finalmente en “medio ambiente”.
Originalmente el ambiente fue un conjunto de elementos naturales que acogió al hombre, pero también,
lo limita. Por tal origen natural el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el
tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va
sustituyendo por un ambiente artificial, acción que modifica la naturaleza, lo que puede en algunos casos
beneficiar a 3ros, y en otros, perjudicarlos. Su deterioro puede ser de difícil y costosa reparación.
En cuanto al alcance de la noción de ambiente, es claro que la LGA (ley general del ambiente), en un
todo de acuerdo con la CN, ha optado por un concepto amplio del mismo. El Art. 41 de la CN afirma que

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“todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo… Las autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural
y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales…”
Debemos tener en cuenta que el Art. 41 de la CN ha incluido en su texto las nociones de patrimonio
histórico y cultural, involucrando a estos conceptos en la noción de ambiente. La LGA adopta claramente
esta postura, al englobar en el concepto de ambiente no sólo a los recursos naturales y los ecosistemas, sino
también a los bienes o valores colectivos.
Así, la palabra ambiente se entiende como el «conjunto de objetos, fenómenos y circunstancias en que
vive y se desarrolla un organismo; o sea, todo aquello que es exterior al individuo pensante e independiente
de él. El ambiente establece con los seres que en él se desarrollan una acción y reacción mutuas».
Resulta de interés «conformar el medio ambiente en cuanto bien jurídico-interés o valor jurídico como el
consistente en garantizar y, en su caso, restaurar las condiciones básicas necesarias para el mantenimiento y
el desarrollo de la vida en general y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al estadio del
desarrollo económico y cultural presente, entendiendo por calidad de vida tanto el nivel de renta como
también y especialmente el acceso al disfrute de los recursos naturales en su conjunto y aisladamente
considerados».

 Responsabilidad por los daños ambientales.

La permanente y continua preocupación por la contaminación del medio ambiente y el estudio de la
“ecología” (ciencia que estudia la relación entre los seres vivos y la naturaleza), dio lugar a que, en los
últimos años, surgiera, a la luz del derecho ambiental, una consecuente responsabilidad por el deterioro del
ambiente. En definitiva, es el mismo hombre quien produce la degradación de la atmósfera, del suelo, del
agua, y quien trae nocividad para su propia existencia, y la flora y la fauna. La presencia de humos, gases,
vapores tóxicos, por el desarrollo de la actividad industrial y el incremento demográfico poblacional, con la
cantidad de residuos no degradables, suman factores de polución o contaminación.
Así, el daño ambiental se define como “toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”.
El derecho a la conservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas de nuestra
Constitución Nacional. En su Art. 41 establece:
Art. 41 – CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”.
Por ello, es posible afirmar que todos los habitantes tienen un derecho subjetivo constitucional de
protección del ambiente, y se propende a la tutela preventiva sobre los factores que lo alteran.
En materia procesal, se propende al ejercicio de las acciones colectivas para asegurar la protección
jurisdiccional.
En lo demás, deben ser aplicadas las reglas ya estudiadas sobre la responsabilidad por el hecho de las
cosas inanimadas.

 Características de la responsabilidad por el daño ambiental.

La responsabilidad ambiental presenta las siguientes características:
 Es real: ya que se transmite sucesivamente a quien va usando o se va sirviendo de la cosa que daña al
medio ambiente. Con lo cual el adquirente de una cosa deberá averiguar si contiene elementos o calidades
susceptibles de originar daño ambiental.
 Es objetiva: con fundamento en el Art. 1113 CC. Así, se previó la responsabilidad objetiva en razón de
que se trata de actividades riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización.
En el código de Minería, se impone también una responsabilidad de tipo objetiva.
La Ley General del Ambiente (LGA) en su artículo 29, toma aspectos del art. 1113 del Código Civil, ya
que estipula que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que a pesar de haber tomado
las medidas destinadas a evitar el daño, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se
produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

 Legitimación activa.
Cada uno de los miembros de la comunidad estará legitimado para la preservación del medio ambiente,
atento a que el derecho al ambiente sano y equilibrado, es un tipo de derecho de tercera generación, los
cuales se caracterizan por su naturaleza colectiva.

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En el derecho a un ambiente sano las personas no poseen un interés individual, inmediato y exclusivo,
debido a que el bien que se desea proteger genera una relación de co-pertenencia colectiva, con lo cual cada
persona posee una porción de derecho sobre el ambiente. Producido el daño ambiental, estarán legitimados
para obtener la recomposición del ambiente dañado:
• El afectado, • El Estado Nacional, Provincial o Municipal,
• El Defensor del Pueblo, • La persona directamente damnificada por el hecho
• Las asociaciones no gubernamentales, dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida la demanda por alguno de éstos, no podrán interponerlas los restantes, lo que no obsta a su
derecho de intervenir como terceros en el proceso.
La LGA determina que la acción por daño ambiental no limita la potestad de solicitar mediante la acción
de amparo, la cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo.

 Legitimación pasiva.
Serán legítimamente pasivos, quienes degradan el medio y el Estado cuando autoriza o consiente la
actividad degradante u omite ejercer el poder de policía correspondiente.
Si en la comisión del daño, hubieran participado dos o más personas, todos serán solidariamente
responsables de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio del derecho de repetición entre sí, lo cual va
en consonancia con el artículo 1109 del Código Civil.
Si el daño fue producido por personas jurídicas la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y
profesionales dependiendo del grado de su participación.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

 Responsabilidad de los profesionales: consideraciones generales.

Mosset Iturraspe enseña que la responsabilidad, en un Estado de Derecho y en una república
democrática, debe alcanzar a todos los ciudadanos, cualesquiera sean sus actividades por más importantes,
elevadas o intelectuales. Los privilegios personales constituyen un resabio histórico, ya superado. Por eso es
que no debe plantearse la irresponsabilidad de la clase de los profesionales, pero el examen pormenorizado
de la cuestión exige deslindar a quienes se denomina “profesionales” y si esta expresión guarda sinonimia
con la de los “profesionales liberales” o “profesionales universitarios”.
Antes que nada, hay que comenzar dando una definición de profesión, teniendo en cuenta que este no
proviene del lenguaje jurídico. Podría definirse como profesional a aquella persona que, en razón de los
especiales conocimientos adquiridos y reconocidos por el Estado, asesora a otras personas sobre las
materias en las que se ha especializado, da fe, certifica y elabora informes
Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afán de lucro, puesto que vive del producido de
su quehacer; su opuesto es el “aficionado” o el “amateur”. Se puede ser profesional de la carpintería, del
fútbol o de la medicina, ya sea que el trabajo se cumpla por cuenta propia o por cuenta ajena, para un
principal o comitente, con o sin relación de dependencia, en labor material o intelectual.
Ha sido controvertida la calificación de profesional, pero cuando se habla de profesional liberal se quiere
decir que es todo aquel que “ejerce una actividad con un grado importante de intelectualidad, mediante una
habilitación y obtención de un título universitario”.
Para Compagnucci, la habilitación estatal o la sujeción a normas éticas o la “colegiación obligatoria”, con
sus reminiscencias medievales corporativas, no son elementos que cualifiquen a la llamada profesión liberal,
ya que lo trascendente es su independencia intelectiva, y el pertenecer a un sector del saber y conocer
científico, son sus notas características.
Tradicionalmente, han existido consideraciones particulares, en tema de responsabilidad, no solo para
los profesionales universitarios, egresados de esas altas casas de estudio de nivel terciario, con un título
habilitante para el ejercicio de una actividad predominantemente intelectual, exclusiva y excluyente:
abogados, procuradores y escribanos, profesionales del derecho; médicos, veterinarios, con sus variadas
especialidades; ingenieros, arquitectos y constructores, como profesionales de la construcción; doctores en
ciencias económicas, profesionales de la economía; a los que se agregan modernamente, los profesionales
del periodismo o de medios de comunicación, de la informática y del saber agrario.
Puede afirmarse que a estos profesionales le están encomendados los bienes más preciados del hombre,
tanto en lo extrapatrimonial como en lo patrimonial: la saludos, sus conflictos, las cuestiones del mercado, la
construcción de obras para vivir, circular, trabajar, etc., la comunicación, el acopio de datos, etc. Como
también que su saber es de alta especialidad, predominantemente científico.
Toda la cuestión, que debe ser analizada de acuerdo con los matices propios de cada profesión, gira
alrededor de dos aspectos:
• Si la culpa tiene alguna característica propia que desviaría los principios de su juzgamiento.
• Si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual.
 Culpa profesional: la culpa tiene una acepción unívoca en el derecho civil, que emerge de la definición
del Art. 512; pero, en consideración a los profesionales se ha dicho que incurrirían en culpa cuando violaran
las reglas que les impone su propia actividad, en la ignorancia o desconocimiento de la ciencia o el arte que
ejercen. La habilitación legal que significa el haber obtenido un diploma da un cierto grado de sapiencia en el
conocimiento que debe aplicar en la ejecución de sus actos.

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Art. 512: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar”.
El problema que se plantea es si el profesional que incurre en negligencia en la actividad específica,
debe ser juzgado conforma las directivas impuestas por el Art. 512, o se le deben aplicar las reglas que
gobiernan los principios de la profesión y que indica su arte, ya que, por ejemplo, el juez no puede investigar
algo que desconoce y que es propio de una determinada profesión (como el caso de médicos).
Sin embargo, se ha llegado a la razonable conclusión de que no se puede diferenciar a la culpa común
de la profesional. Y mucho menos si, cuando se habla de culpa profesional, se pretende hacer lugar a la
reparación ante la inexistencia de una especie de culpa grave.
Hoy, el profesional, al igual que el común de las personas, debe asumir la carga de reparar cuando
incurra en negligencia, profesional o no, que lo hace asumir las consecuencias de su obrar errado.
 Responsabilidad (¿contractual o extracontractual?): la otra cuestión que suscita la responsabilidad
profesional en su ubicación como contractual o extracontractual. Ante la existencia de un vínculo contractual
entre el profesional y el que pretende el resarcimiento (y el daño se brinda como consecuencia de su
incumplimiento), la responsabilidad es contractual. Pero, en la mayoría de los supuestos, se la considera una
obligación de medios, donde el demandante carga con la prueba de la culpa. La responsabilidad de los
profesionales está regida por el Art. 1109, porque entre éstos y sus clientes o pacientes no podía celebrarse
contrato algo por la independencia jurídica e intelectual que tenían los profesionales para la realización d sus
actos.
Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”.
No obstante, dice Mosset Iturraspe que la mayoría (casi la totalidad del quehacer profesional) se brinda
a través de una situación contractual. El profesional y su cliente celebran un contrato, por el cual el primero
se compromete, contra el pago de un precio en dinero, a brindar a su servicio profesional, la actividad
específica que le compete y para la cual se encuentra habilitado por su título.
Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es el caso del médico que atiende a un
peatón desvanecido en la vía pública, o de las atenciones brindadas por el profesional-funcionario,
dependiente del Estado, en un servicio que, oneroso para el Estado-patrón, es gratuito para el ciudadano-
cliente. En tales hipótesis suele hablarse de una función a cargo de los profesionales.
La naturaleza jurídica del contrato que liga al profesional con su cliente puede ser variada, no es siempre
necesariamente la misma. Puede ser una relación civil (la actividad profesional tiene esta índole, es extraña a
los actos de comercio) o una relación regulada por el derecho laboral o del trabajo. Y dentro de los contratos
civiles, puede tratarse del de “locación de servicios”, del de “locación de obra”, o bien, cuando se le da un
encargo de celebrar actos jurídicos por el cliente, un mandato.
Cabe señalar que el CC no se ocupa en especial del contrato de prestación del servicio profesional, de
donde si lo calificamos como de locación de servicios le aplicaremos la escasa regulación que el CC trae para
esa figura.

 La obligación asumida por el profesional.

Este es el tema que origina las mayores dificultades: a que se obliga el profesional frente a su cliente,
junto con el atingente a la carga de la prueba.
Ya se ha destacado que entre el profesional y su cliente se celebra un contrato. Y si media un contrato,
nos ubicamos en el ámbito de la responsabilidad contractual.
El profesional es deudor de una prestación de hacer, que el CC regula por separado en los Arts. 630 y
ss.; se trata de una labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo y del modo que las
partes lo hubieren convenido. O bien del modo o manera que ese servicio deba realizarse.
Dentro de una variada gama de actividades profesionales, es posible distinguir: entre aquellas locaciones
o profesiones en las que la prestación de hacer, el objeto de la prestación consiste en brindar al acreedor,
cliente, un resultado. Ej.: el constructor que se compromete a levantar un edificio; abogado que pacta la
redacción de un contrato; etc.
Este distingo se conoce en doctrina como “obligaciones de medio y de resultado”, siendo el autor de su
exposición moderna el jurista francés Demogue. Se sostiene que mientras en unos casos (obligaciones de
resultado) el profesional solo cumple y se libera cuando alcanza ese objetivo, resultado final o último; en
otros (obligaciones de medio), la liberación se logra cumplimiento con el hacer que, normalmente, en la
ciencia o arte de que se trata, permite llegar al resultado apetecido.
De ahí, el profesional de derecho no es responsable por la pérdida de un pleito, ni un médico por la
muerte del enfermo. El triunfo en una causa contenciosa no depende solo del abogado de parte; está
supeditado a tener la razón jurídica de su lado y a que el juez de la causa así lo declare. La curación del
enfermo, a su vez, está condicionada al estado general del paciente, a sus reservas, a causas subyacentes
que están fuera de las manos del médico. Sea cual fuere el resultado prometido, el profesional debe emplear
los medios debidos, actuar con ciencia y conciencia, aplicando los conocimientos propios de la ciencia.

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En cuanto a la prueba de los presupuestos de la responsabilidad, en los últimos tiempos se ha

esclarecido el panorama de la siguiente manera: para supuestos que pueden ubicarse dentro de las
obligaciones de medio, frente a la pretensión de indemnización esgrimida por el cliente, el profesional corre
con la prueba de que de su parte “no hubo culpa”; si pretende eximirse en hipótesis que pueden calificarse
como “de resultado”, debe demostrar la injerencia de un hecho extraño, que le ha impedido cumplir.

 Responsabilidad de los abogados y procuradores.

El profesional del derecho, que lleva adelante una causa contenciosa responde de la mala práctica, de
los errores que pueda cometer en el desempeño de su tarea, sea por negligencia o abandonos, descuidos o
imprudencias, impericias o carencias de un saber jurídico eficiente y actualizado.
El tema ahora radica en si el abogado responde por sus errores científicos, por su ignorancia de la
normativa vigente y de la jurisprudencia aplicable al caso planteado. Obviamente que esas limitaciones en el
saber, como las omisiones antes aludidas, adquieren relevancia cuando la causa se pierde, cuando la
sentencia es desfavorable; y, cuando además de ello, se puede sostener que otro hubiera sido el resultado
de haber actuado con la ciencia y diligencia debidas.

 Ámbito de la responsabilidad del abogado.

El abogado en el ejercicio de su profesión, desempeña una actividad extrajudicial que se exterioriza en
el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención directa de las formulaciones jurídicas de un
negocio o de los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su
actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o defensa de un proceso o
ejerciendo representación de las partes en función de procurador.
Dentro de ese ámbito de actividad la responsabilidad del abogado, principia con el juramento profesional
y su inscripción en la matricula, y se pone a prueba en la consulta, en la dirección del asunto, que debe ser
personalísima, en el consejo diario.
Esa responsabilidad no solamente reza con el cliente, sino también con la parte contraria y con la
Sociedad, que han confiado en el honor, honestidad, y preparación del abogado, para evitar pleitos contra
toda razón y Ley, determinados a ser perdidos de antemano.
La violación de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el
desafuero de la Ética, que rigurosamente gobierna su conducta Profesional.
Eventualmente la inconducta profesional de los abogados, puede ser sancionada disciplinariamente por
los Jueces, a quien la Ley les atribuye potestad para ello.
Si el abogado causa además, culpablemente o por dolo, un daño a su cliente o a terceros en el ejercicio
de su profesión, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado.
Cuando se trata de los daños causados por el abogado a su propio cliente, con el que previamente
habrá celebrado, expresa o implícitamente, algún contrato de prestación de servicios profesionales, su
responsabilidad civil habrá de ser, “contractual”, en razón de resultar la misma precisamente de la
inejecución o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumiera contractualmente.
Asimismo, pueden darse casos de responsabilidad extracontractual del abogado: si por ejemplo, no
media un contrato previo entre el profesional y el cliente, lo cual puede suceder en los casos de
nombramiento “de oficio” por el juez, como tutor o curador especial (arts.397, 471, 475 in fine Código Civil)
o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre (art. 6 inc. B) ley 23.187), etc.
 Responsabilidad del abogado por culpa.
La culpa del abogado se caracteriza, por haber causado perjuicio a su cliente con su actuación, su
dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido
saber. Los actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados como fruto de su negligencia y,
por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en
virtud de aquellos actos.
Se puede decir entonces, que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o
imprudencia, no se obro como habría debido hacerse, provocándose un daño; pero sin que mediase ningún
propósito deliberado por parte del agente. O sea, que la culpa se caracteriza por la ausencia o falta de
voluntad o intención de dañar, pero igualmente hay omisión o no se adoptan, (faltan), las diligencias
adecuadas para evitar la producción del perjuicio.
Por consiguiente, quien pretenda del abogado una indemnización, deberá demostrar que la frustración
del éxito esperado acaeció por “culpa” del profesional, porque, por ejemplo, actuó negligentemente en el
estudio de la causa, articulando defensas impropias, infundadas o absurdas, o por no haber tenido
conocimiento de lo que un profesional de su jerarquía habría debido y podido saber. Dicho de otra manera,
para acreditar el incumplimiento del abogado y hacerlo responsable no bastará con probar la no obtención
del resultado apetecido, sino que deberá demostrarse que ello sucedió por culpa del profesional, quien no se
condujo con la diligencia adecuada; es decir que actuó con negligencia, imprudencia o desidia.
 Responsabilidad del abogado por dolo.
Aunque menos probable, también puede darse el caso del responsabilidad por “dolo” del abogado, en
los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en
daños a terceros. Cuando la conducta desplegada por el letrado deja de ser una manifestación de la
capacidad de defensa y coloca a la contraparte en la necesidad de sufrir un dispendio de tiempo inútil y

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oneroso, se violan los deberes de lealtad y buena fe procesal, configurándose el supuesto de temeridad que
surge frente a la conciencia de la propia sin razón de quien deduce pretensiones o defensas con argumentos
jurídicos poco serios, cuya injusticia y falta de fundamento no pueden ignorarse de acuerdo con la mínima
pauta de razonabilidad.
Así, incurriría en este tipo de responsabilidad el profesional que falsifique la/s firmas de la parte en
escritos judiciales, el que aconseje deliberadamente a su cliente, pronto a iniciar juicio de divorcio y
disolución de sociedad conyugal, que “vacíe” su hogar de muebles y bienes, la caja de valores bancarios, etc.
Es dable destacar, que la prueba del “dolo” es a cargo de quien pretenda su existencia.

 Indemnización.
Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinación del daño indemnizable.
La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como así
también, la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no
configura un daño eventual, sino un daño cierto, la perdida de una posibilidad.
La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuantía del daño a reparar cuando lo que se
perdió es una “chance”, una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida.
En nuestro caso, el abogado que ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que
podían ser fuentes de ganancias o de pérdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el erróneo
consejo legal, tal vez se hubiese dado un beneficio al cliente la ejecución del negocio fracasado; quizás la
apelación hubiese dado lugar a la revocación de la sentencia que rechazó en primera instancia la demanda, o
de no haberse producido la perención de la instancia y la consecuente prescripción de la acción.
El distingo entre el daño cierto indemnizable y el daño hipotético no reparable, teóricamente fácil,
resulta a veces muy difícil de realizar en la práctica.
El abogado debe indemnizar a su cliente:
• Ante la prescripción de la acción encomendada, por no promover la demanda, cuando cuenta con
todos los elementos necesarios para hacerlo o para interrumpir la prescripción liberatoria.
• Cuando por su inactividad procesal se produce la caducidad o perención de la instancia.
• Cuando no contesta en tiempo y forma la demanda, siéndole dado hacerlo.
• Cuando no ofrece las pruebas de que dispone, en tiempo y en forma.
• Cuando no interpone los recursos ordinarios, etc., presentación del alegato de bien probado; medidas
cautelares que sean conducentes; renovación de dichas medidas; actualización de sus importes para evitar
las consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, etc.

 Responsabilidad de los escribanos.

El notariado es una institución cuya existencia está vinculada con la seguridad jurídica que debe existir
en toda sociedad políticamente organizada. Para ello, el estado delega la fe pública en determinadas
personas físicas, de modo tal que los actos que autoricen sean tenidos como auténticos.
El notario es una de esas personas en que el estado delega esa función inherente a su soberanía.
También el notariado ofrece a los profesionales una polifacética actividad. No todo consiste en redactar
escrituras públicas que instrumentan negocios jurídicos, aunque sea este el quehacer más importante y
característico. Los escribanos asesoran a las partes acerca del negocio a celebrar, debiendo hacerlo con
imparcialidad cuando actúen a requerimiento de una de ellas. Intervienen para constatar o verificar ciertos
hechos, a pedido de parte, labrando la pertinente acta de intervención; para certificar las firmas puestas al
pie de un contrato; en la redacción de contratos de sociedades, etc.
Su obrar como fedatarios, depositarios de la fe pública, en la redacción de las escrituras que obran en el
protocolo que el Estado les ha confiado, compromete o implica un doble enfoque: son funcionarios y a la vez
profesionales.
La posibilidad de la mala práctica no escapa a ellos. Como nos estamos limitando a daños culposos,
dejando de lado las intencionales o dolosos, no habremos de aludir a las escrituras fraguadas, falsas,
celebradas en complicidad con una de las partes, para hacer figurar una venta irreal o una donación que
nunca se quiso hacer.
Puede, en el ejercicio de su función notarial, equivocarse, sea en la redacción de los hechos, sea en el
planteo de los derechos subjetivos, del interés tutelado de cada parte; sea en lo que es específico, la
instrumentación, la confección del acto.
El notario debe cumplir con las legislaciones registrales que le imponen obligaciones anteriores o
posteriores a la celebración del acto jurídico. Estos deberes son de resultado.
»Asesoramiento de las partes: el notario debe tomar la voluntad de los sujetos negociales,
interpretarla, encuadrarla jurídicamente, asesorarlos, explicarles el contenido del acto que quieren
instrumentar. El escribano será responsable si su asesoramiento a las partes no responde a los esquemas
normativos, de manera que pueda verse vulnerado el valor seguridad jurídica. No tendrá responsabilidad si
se trata de aplicar principios de derecho controvertido.
» Fe de conocimiento: el Art. 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los
otorgantes. El Art. 1002, expresa que si el escribano no conoce a las partes, estas pueden justificar ante el
su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y
residencia y dando fe de que los conoce. Su fundamento radica en evitar la sustitución de personas y las
graves consecuencias que esto acarrea para el tráfico de bienes y servicios. El sentido de la fe de

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conocimiento es que el notario distinga al compareciente de los demás integrantes de la comunidad. La

omisión de la dación de fe de conocimiento no acarrea la nulidad de la escritura. Es subsanable mediante el
otorgamiento de otra escritura complementaria. La dación de fe de conocimiento constituye una obligación
legal, generadora de responsabilidad extracontractual. Las artes no pueden relevar al notario de esta. Tal
obligación es de medios y no de resultados. La fe de conocimiento sólo se refiere a la identidad del
otorgante. No existirá responsabilidad notarial en los supuestos de sustitución de personas, si el escribano,
de buena fe, ha realizado las diligencias que exige la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
»Secreto profesional: constituye un deber esencial del escribano mantener el secreto profesional
respecto de toda información de carácter reservado que le haya sido revelada por sus clientes en ejercicio de
su función.
» Exhibición del protocolo y copia de las escrituras: las únicas personas que tienen derecho a que se
les exhiba el protocolo, como modo de garantizar la privacidad son:
• Los otorgantes de los actos, sus sucesores o sus representantes.
• Otros escribanos en los casos y formas que establezca el reglamento.
• Por orden de juez competente, a los fines de cotejo, reconocimientos caligráficos, confrontación de
firmas u otros análogos.

 Clases de responsabilidad del escribano.

La responsabilidad del escribano puede ser de tres clases. La diferencia entre ellas radica en los distintos
bienes jurídicos que cada una tiende a proteger.
La responsabilidad del escribano se rige por las normas del derecho común, no obstante como la
reglamentación de la actividad notarial es de orden local, respecto a la responsabilidad disciplinaria y
administrativa debemos tener en cuenta lo dispuesto por las leyes notariales de las provincias.
 Responsabilidad civil.
La ley 12.990, en su Art. 13, expresa que los escribanos son civilmente responsables por los daños y
perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes.
El Art. 30 dice que la responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados
a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones.
Quienes consideran que el escribano es un funcionario público, sostienen que su responsabilidad es
extracontractual y está regida por lo dispuesto en el Art. 1112 CC, e incluso podría comprometer la
responsabilidad del estado, en virtud de los Arts. 43 y 1113 CC.
Para otros autores, el régimen es dual:
• Si el daño se produce en ejercicio o en ocasión del servicio público. Por ejemplo: falta de firma de un
otorgante en la escritura pública, la responsabilidad es extracontractual.
• Si se produce en su actuación como profesional liberal. Por ejemplo: asesoramiento erróneo y parcial,
la responsabilidad es contractual.
Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad civil frente al requirente es
siempre contractual, pero si la victima del daño es un tercero, la responsabilidad es extracontractual.
 Responsabilidad administrativa.
La responsabilidad fiscal surge de una imposición legal, mediante la cual, por intervenir en un acto u
operación gravada impositivamente o vinculada con servicios retribuibles, se le impone al notario el carácter
de agente de retención, de recaudación, de liquidación, de información o de obligación solidaria con el
contribuyente.
El notario, es titular de una obligación tributaria en sentido subsidiario, ya que le incumbe el deber de
pagar y soportar la coacción estatal en caso de incumplimiento por parte del contribuyente, en razón de una
determinada vinculación con este o con el objeto del tributo.
La responsabilidad del escribano puede derivar no sólo del incumplimiento de obligaciones fiscales, sino
también de la comisión de actos tales como ocultación, simulación o maniobras que produzcan perjuicios al
fisco. El incumplimiento puede ser absoluto, (ej.: falta de pago) o relativo (cumplimiento defectuoso que no
reúne las condiciones de tiempo, lugar y modo, ej.: pago fuera de término). Las sanciones pueden consistir
en sumarios administrativos, recargos e intereses, multas, clausura temporaria de la oficina, arresto o prisión
 Responsabilidad penal.
La responsabilidad penal del escribano emerge de su actuación delictuosa en ejercicio o en ocasión de
sus funciones. Para que exista responsabilidad penal, la actuación del escribano debe encuadrarse en
algunos de los tipos delictivos contenidos en el código penal o en las leyes penales especiales.
» Delitos contra la fe pública: el deber más importante que tienen los escribanos es dar fe de los actos
que se realizan en su presencia. Para proteger la fe pública, nuestro Código Penal, reprime la falsedad
material, la falsedad ideológica y la falsedad impropia.
» Falsificación de documentos: la falsificación de documentos constituye un delito de peligro; basta la
mera posibilidad de la existencia de perjuicio para que el delito se perfeccione. Las figuras de falsedad
material, ideológica e impropia solo son imputables a titulo de dolo. El dolo comprende el conocimiento de la
falsedad y de la posibilidad de causar perjuicio.

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» Falsedad material: Hay dos formas de cometer este delito:

• Hacer en todo o en parte un documento falso.
• Adulterar un documento verdadero.
Siendo por ello reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se trata de un instrumento
público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.
» Falsedad ideológica: aquella que existe en un acto exteriormente verdadero. Se llama ideológica no
porque el documento sea falso en sus condiciones de existencia, sino porque son falsas las ideas que en él
se afirman como verdaderas. El Código Penal establece como sanción para quienes cometan este delito, la
reclusión o la prisión de 1 a 6 años.
El autor de este delito sólo puede ser un oficial público, ya que es quien confecciona el instrumento
público. Sin embargo es posible que un particular induzca al notario a insertar declaraciones falsas,
ignorando este que lo son. En esta circunstancia, como el tipo exigido es doloso, el autor del delito será el
particular y no el notario.
» Falseada impropia: Aquella que resulta del hecho de destruir o suprimir un documento autentico.
El escribano incurrirá en estos delitos cuando, con intención, suprimiere o destruyere los documentos que,
por razón de sus funciones, le confiaren las partes.

 Responsabilidad de los médicos.

Con la misma finalidad e intensidad, se trata el tema de esta responsabilidad médica, originada en los
“actos médicos”, tal vez la más debatida en sus presupuestos y que ha originado en nuestro país y en otros
como EE.UU. grandes debates.
Así, hay que separar la medicina clínica de la medicina quirúrgica, las medicaciones o los tratamientos de
enfermedades de las intervenciones u operaciones (área vulnerable, en la medida en que se somete al
enfermo a un riesgo, vital o funcional, en razón de los accidentes que pueden ocurrir, ya fuere en la
operación misma, ya con motivo de la aplicación de anestesia, también hay que distinguir los actos que
responden a un saber aquilatado, que se encuentran en un trance experimental, todavía en evolución, o bien
de un alto riesgo.
Y así como se diferencian actos médicos hay que distinguir entre los enfermos, los graves o terminales,
de aquellos que, aunque víctimas de un mal, presentan un estado general bueno, o se trata de dolencias de
curación o superación relativamente sencillas.
En nuestro país Borda considera que la responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual, pues
no surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la
medicina, haya o no contrato.
Sin perjuicio de ello, este jurista reconoce que la opinión predominante considera como regla general la
responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual.
Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unánime en la doctrina nacional y extranjera
considerar la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea
cual fuere la esencia que se asigne a dicha relación".
Así, Mosset Iturraspe ha dado su conformidad en establecer que como regla general la naturaleza de la
responsabilidad civil médica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.
Ahora bien, señalamos que en supuestos excepcionales la responsabilidad civil de médico puede ser
extracontractual, al respecto los casos son los siguientes:
•. El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por
lógica, aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.
• Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opción del art.1107.
• Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.
• Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente, sin intervención alguna de
la voluntad del paciente (en caso de auxilio).
• La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el representante legal.
• La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida)
• Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de una
disposición legal o administrativa (el ejemplo de la antes revisación del servicio militar y el reconocimiento
médico para el ingreso al mismo).
• Caso en el cual el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo delictual, lo que
configura un delito civil. La doctrina entiende que cuando el accionar del profesional es doloso, se configura
un delito civil que torna procedente la opción aquiliana que levanta la barrera para facilitar la opción
extracontractual del Art. 1107 CC.
Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la presencia de otros supuestos
menos comunes de responsabilidad médica extracontractual.
La responsabilidad del médico carece de importancia en cuanto al régimen de la prueba. En cambio,
tiene significación en cuanto a la exención del resarcimiento y la prescripción. Si la responsabilidad es
contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se
extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripción de la acción resarcitoria tiene un término
de diez años en el primer caso y de dos años en el segundo.

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La responsabilidad de los médicos en general, es de una obligación de medios, es decir que no promete
el resultado de la curación, no obstante debe emplear en su actuar, sumo cuidado y previsión, como
consecuencia de un obrar responsable y carente de negligencia.
Nadie puede discutir que el médico como cualquier otro profesional, ha de ser responsable de sus
negligencias, además, se deben habilitar mecanismos para que puedan probarse y para que el responsable
no se ampare en un hermetismo de clase que haga imposible que el afectado obtenga los medios de prueba
que le sean precisos. Pero, por otra parte, los jueces deben ser ponderados a la hora de aplicar la ley.
 Mala Praxis.
La mala praxis implica por definición, el ejercicio inidóneo de una actividad y la inidoneidad se traduce
en lenguaje jurídico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación
que forma el contenido de una obligación cualquiera. Importa el obrar desajustado a un deber jurídico que
puede sustentarse en una estipulación contractual previa o en el deber general de no dañar que se
encuentra implícito en todo ordenamiento jurídico.
Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un daño en adecuada relación
causal con una conducta cargada de culpabilidad –lato sensu- merece el reproche que constituye la esencia
de la responsabilidad civil. Como el servicio de salud se presta, se aplica el Art. 1113 CC.
Es decir, la base de la responsabilidad está en la “la mala práctica o praxis”, en los errores inexcusables,
en los abandonos o descuidos, en las imprudencias, en la ignorancia del saber médico que es dable exigir de
un profesional, puesto al día, en fin, en las impericias o falta de idoneidad. La cuestión pasa, asimismo, por
la amplitud o vastedad del conocimiento médico y la cuasi imposibilidad de poseerlo todo, al menos con igual
intensidad, situación similar a la que acontece entre los abogados. De ahí que los profesionales se hayan
especializado, sobre la base de limitar su área de actuación y, dentro de ella, ahondar sus estudios. Y
cuando el caso, del médico o del abogado, requiere de un especialista, el profesional sabedor de sus
limitaciones no debe titubear en efectuar una consulta o en derivar al cliente a quien está en condiciones de
brindarle el servicio que requiere.
A cargo del paciente está la prueba del fracaso de la mediación, del no resultado del tratamiento, del
agravamiento de su salud, o de otros daños que se hayan seguido del acto médico; y como el médico no se
puede obligar a curar al enfermo, a sanarlo, debe producir la prueba de su no culpa en resultados
semejantes, que los mismos se han seguido pese a su intervención, no obstante haber hecho cuanto estaba
en sus manos, en su ciencia y en su conciencia.

 Casos de responsabilidad.
 Advertencia al enfermo: el médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento
recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber no alcanza a las intervenciones sin
mayor trascendencia, máxime cuando la terapia de que se trata no importa poner en peligro la vida del
paciente. Si la operación presenta riesgos pocos frecuentes ello justifica una advertencia especial al paciente,
y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética.
El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación o del tratamiento aconsejado, determina
para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del enfermo, la segunda de su
estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil suministrar al enfermo detalles técnicos y
que el médico no está obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el médico adopte las
precauciones que requiere el estado psíquico del cliente. Sin embargo, no debe subestimarse el derecho del
enfermo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso si las necesidades psíquicas
impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia.
 Consentimiento: en principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención
sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Si el paciente niega su consentimiento el médico no
puede intervenir bien entendido que se trate de un enfermo, que conserva el dominio de su voluntad y que
ha sido cabalmente informado, de la índole de la operación y sus secuelas.
Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el médico debe prestar la
asistencia que corresponda aún sin esa conformidad.
 Diagnostico: el error de diagnostico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como
consecuencia de haber seguido un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica
innecesaria o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable.
 Tratamiento: igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento
equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de
curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables.
 Intervención quirúrgica: la actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se
trata de intervenciones quirúrgica. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no incurre
en algún grave error no tolerable o en falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.

 Responsabilidad de los profesionales de la construcción.

Ingenieros, arquitectos, constructores, cada uno dentro de su especialidad, constituyen los denominados
profesionales de la construcción; su tarea consiste en hacer obrar materiales de larga duración: caminos,
puentes, casas, edificios de departamentos; etc. Su obligación como empresarios se cumple con la entrega al
comitente de la obra terminada, conforme a planos, pliegos, etc. Es, por tanto, una típica obligación de

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resultado final. Responden de los vicios propios de las obras materiales: vicios del suelo, de los materiales y
de la construcción, en la medida que sean ocultos (no susceptibles de ser descubiertos en el período que va
desde la entrega provisional a la definitiva), y de una gravedad tal que conduzca a la ruina de la obra. Esta
responsabilidad se mantiene por 10 años, desde la recepción definitiva (plazo de caducidad) y debe alegarse
o demandarse dentro del año, plazo de prescripción.
La reforma al Art. 1646 CC ha resuelto algunas cuestiones importantes:
Como en toda obra, intervienen más de un contratista autónomo, como suele ser uno, el profesional que
hace los planos; otro, el de los cálculos; otro, el que construye, y otro, el que dirige la obra. Se planteaba el
problema de la averiguación, por la víctima, el dueño de la obra, de quién era el autor de la mala práctica,
del error, que debía indemnizar los daños causados. Es el cado de un equipo, pero integrado por personajes
autónomos, que han contratado independientemente con el dueño.
El texto legal resuelve la cuestión, sumamente ardua para la víctima, consagrando la responsabilidad
indistinta o in solidum; cada uno responde por el total de la indemnización, sin que crea corresponderle,
contra aquel a quien juzgue agente del perjuicio.
Como la situación entre el dueño de la obra y el empresario es contractual, lo común y corriente era la
inserción, a solicitud del empresario de una cláusula de irresponsabilidad por la ruina, o al menos, de
limitación de la responsabilidad. Sea que esta renuncia a la indemnización se obtuviere de manera gratuita,
sin una prestación compensatoria o que se lograra a cambio de algún beneficio. La reforma de la ley 17.711
consideró la gravedad de semejante “cláusula de exoneración”, por las consecuencias que se siguen de la
ruina de obras materiales, tanto para el dueño, principal dañado, como para los vecinos, los transeúntes y la
propia comunidad. De ahí pasó al análisis del interés comprometido en una buena ejecución de obra
material, y llegó a la conclusión que ese interés era, además del propio del dueño de la obra, un interés
común o público y, por tanto, irrenunciable.

 Responsabilidad deportiva.
La salud, según la definición proporcionada por la Organización Mundial de l Salud, es el estado de
completo bienestar físico, mental y social.
Este concepto simple, pero profundo, muestra que la salud no es solo la ausencia de enfermedades o
afecciones, sino que comprende todo cuanto hace al equilibrio del hombre con su ambiente y sus
actividades.
El ser humano tiene necesidades vitales, como el agua, alimentos, vestidos, etc., cuya insatisfacción no
solo crea un desequilibrio que afecta su salud, sino que puede llegar hasta su muerte.
Hay otro grupo de necesidades que los biólogos denominan “no vitales”, aun cuando, excepcionalmente,
su carencia también pueda causar desequilibrios; tales son: el afecto, el espacio o hábitat, el progreso, la
actividad, etc.
La necesidad de mantenerse activo posee dos facetas de importancia semejante: la actividad del trabajo
(como herramienta de subsistencia) y la de recreación. En esta última hay que ubicar la práctica de
deportes, la concurrencia a espectáculos deportivos, recreativos, etc.
La importancia de la recreación en la salud del ser humano para su equilibrio psico-físico ha sido
probada por estudios científicos sobre la material.
La ley 18.247, llamada ley del deporte, propende a la recreación, esparcimiento y salud de la población.
Para Llambías, la actividad deportiva consiste en “la aplicación de la energía física o mental, con
intensidad superior a la normal, en un juego o competición, conforme a reglas preestablecidas”. De ello es
posible establecer algunas reglas:
• Que se trata de una actividad donde hay esfuerzo o destreza física mayor.
• Que con ello se sigue una finalidad de esparcimiento o recreación.
• Que se sigue por normas preestablecidas a las que se someten los contendientes.
El deporte, como actividad lúdica promovida y difundida por el Estado y practicada masivamente por la
población puede generar daños.
El Estado, como impulsor del bienestar general, vela por ese estado de salud, no solo creando y
manteniendo hospitales y fuentes de trabajo, sino también permitiendo y organizando actividades de
recreación. A veces, el Estado interviene para prohibir ciertas prácticas por considerarlas antisociales e
incluso las sanciona punitivamente (ej.: corridas de toros, etc.).
La prohibición o permisión demarca una actitud del Estado que ejerce influencia decisiva sobre las
consecuencias dañosas que puedan producirse en la práctica de los deportes.
» Si se trata de un deporte prohibido: los deportistas que participan en ella no tendrán ninguna
acción para reclamar la reparación de los daños que hubiesen sufrido; la conducta del participante hasta
podría encontrar tipificación penal en la asociación ilícita.
La participación del espectador en el evento prohibido también comprende su situación, aun cuando
menos rígidamente que la del deportista; debe diferenciarse el espectador de buena fe 8aquel que no sabe
que el evento deportivo está prohibido), de aquel que concurre sabiendo que lo está.
Los terceros (ni espectadores ni contendientes) son ajenos a la ilicitud del deporte prohibido y pueden
iniciar acciones de naturaleza extracontractual para ser reparados (ej.: el propietario de un inmueble vecino
al estadio clandestino que sufre daños que provienen del público).
» Si se trata de un deporte permitido: no se enfrentan este tipo de dificultades.

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La responsabilidad que puede arrastrar la práctica deportiva no difiere en su esencia de los principios ya
estudiados, pero tiene algunas características propias dignas de ser señaladas
Dentro de los accidentes deportivos, hay que distinguir los supuestos de:
 Responsabilidad de un deportista con respecto a otro.
Primero, hay que dar el concepto de deportista. El vocablo mismo y su interrelación con la normativa
jurídica admite 3 acepciones y ninguna de ellas contraría las aceptadas por la Real Academia Española.
La primera identifica al deportista como “sujeto que interviene en forma personal en la ejecución de una
actividad física o mental”. Ej.: el ajedrecista, el jugador de fútbol, el boxeador, etc.
(En esta acepción, la acción contra el deportista que causa daños estará fundada en el Art. 1109 o 1113,
si usó cosas para la práctica deportiva y con ellas o por ellas se produjo la lesión).
La segunda extiende la noción a quien compite, sin que exista actividad del ser humano. Ej.: el dueño y
guardián del galgo que corre carreras, del aeroplano a control remoto, etc.
(En esta acepción, la responsabilidad del dueño o guardián se encuadra en el Art. 1113).
La tercera limita los alcances de la anterior y requiere que un ser humano controle la cosa o el animal.
Ej.: el jockey en la carrera de caballos, el piloto en la de automóviles, etc.
(En esta acepción, la cuestión es más compleja: puede darse el hecho personal culposo, el daño
causado con la cosa, por el riesgo o vicio, etc.).
Cuando un jugador es lesionado por otro, surge el interrogante de si hay o no responsabilidad civil. La
doctrina mayoritaria, con diversidad de matices, sostiene que en tanto se haya obrado conforme a las reglas
establecidas o conocidas del deporte correspondiente, no puede traer ello ninguna consecuencia pues se
trata de una actividad lícita. Algunos juristas agregan que se da un supuesto de “asunción de los riesgos”
muy cercano al principio volenti non fit iniuria ("a una persona que actúa voluntariamente, ningún daño se le
hace"). Así se dice, por ejemplo, que un boxeador no puede pretender que no le peguen, o un jugador de
rugby que no le hagan caer o no lo golpeen. En síntesis, mientras el daño se cause actuando conforme a las
reglas de dicho deporte, no hay responsabilidad.
Diferente es la situación de aquel que infringe los reglamentos. Para algunos autores, el actuar culposo
hace a la responsabilidad; mientras otros, a los que adhiere Compagnucci, exigen un obrar doloso. La mera
infracción deportiva no puede traer una consecuencia civil, y la sanción es solo deportiva. Tiene un rasgo
distinto la situación del jugador que con su conducta dolosa lesiona a otro.
Se controvierte si la responsabilidad es contractual o extracontractual. Para Llambías, Borda y Savatier,
existe una vinculación contractual entre los participantes del juego, ya que han acordado competir de
acuerdo con ciertas reglas. Otros autores, como Trigo Represas, Orgaz, etc., sostiene que, en principio, es
extracontractual, ya que no hay vínculo jurídico entre ellos y solo los une una ligazón con los clubes, aunque
excepcionalmente, como ocurre en el box, puede existir un contrato.
 Responsabilidad del organizador o explotador del espectáculo del juego con relación a los espectadores.
Entre el empresario organizador y los concurrentes voluntarios que pagan un precio en dinero para
presenciar el evento, se genera un contrato atípico denominado de espectáculo deportivo. Quien paga,
adquiere el derecho a presenciar el espectáculo y además mantener su incolumidad psicofísica.
El empresario es responsable por su hecho personal (Art. 1109), por el de sus dependientes y por el de
las cosas inanimadas (Art. 1113). En este último supuesto, puede concurrir con el dueño o guardián de las
cosas, pero habrá que analizar la causa del hecho para establecer la posibilidad de acciones de reintegro
entre ambos. Los espectadores que pagan, al igual que los que ingresan como invitados o presencian el
espectáculo gratuitamente también están protegidos por el derecho a no ser dañados.
Se ha planteado alguna cuestión sobre los que, por ingresar infiltradamente, carecen de vínculo
contractual, pero salvo que incurran en su propia negligencia como, por ejemplo, colocarse en lugares
inadecuados o no habilitados, se encuentran bajo el amparo de no sufrir perjuicios. En todos estos casos, se
trata de una obligación de seguridad o garantía que ofrece el empresario para con los espectadores, que es
obligación de fines y admite su exclusión total o parcial ante la ruptura del nexo de causalidad (hecho
culposo de la propia víctima, caso fortuito extraño a la actividad y el hecho extraordinario e imprevisible de
un tercero por quien no se debe responder).
 Responsabilidad del empresario en su vinculación con los deportistas.
Si se trata de jugadores amateurs, el club o empresario organizador no tiene relación contractual con
ellos, y por lo tanto la única responsabilidad posible es la extracontractual, cuando se den los requisitos
estudiados. Cuando los jugadores son profesionales, y por ende, ligados a los clubes mediante contratos de
trabajo o locación de servicios, esas serán las reglas aplicables.
En general, la jurisprudencia de nuestros tribunales con relación a los jugadores de futbol profesional ha
juzgado que la vinculación tiene naturaleza laboral y se rige por el ius singulare de esa rama de derecho.
 Responsabilidad del deportista con relación a los espectadores.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de juzgar daños producidos a los espectadores de carreras de
automóviles, donde se produjeron graves lesiones o muertes a quienes presenciaban estos espectáculos. Ese
es un ej. de cómo el 3ro puede llegar a sufrir daños producidos por los mismos intervinientes en el deporte.
Si hay responsabilidad, es extracontractual, y para ello es necesario demostrar la culpa del deportista
conforme a las reglas generales en la aplicación del Art. 512, y establecer si se han infringido las normas que
regulan el deporte respectivo.

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 Responsabilidad de los Funcionarios Públicos.

 Diversas clases de responsabilidad.
Los funcionarios y empleados públicos tienen en general el derecho de obrar conforme a las leyes y
reglamentos que establecen las formas y límites del ejercicio de sus funciones: si obran dentro de ellos, su
responsabilidad estará a cubierto; si por el contrario prescinden de las formas y límites allí determinados, es
posible que su responsabilidad resulte comprometida.
Pero dicha responsabilidad puede ser de tres clases:
» Administrativa: que cae bajo las medidas disciplinarias cuyo estudio corresponden a esa rama del
derecho. La responsabilidad administrativa es de derecho público, esfera a la cual pertenece el derecho
administrativo. Se hace efectiva a través del poder disciplinario de la Administración Pública.
» Penal: en los casos en que el acto irregular del funcionario constituya un delito previsto y penado en
el Cód. Penal, como son los considerados en el capítulo de “abuso de autoridad y violación de los deberes de
los funcionarios públicos” (Arts. 248-253 CP). La responsabilidad penal es de derecho público por ser ésa la
índole del derecho penal: esto es sin perjuicio de las posibles consecuencias “civiles” de la infracción.
» Civil: en el caso de que el acto irregular haya causado un daño a la administración pública o a los
particulares (Art. 1112 CC). La responsabilidad civil es de derecho privado cuando se trate de una acción
promovida por particulares o administrados; pero es de derecho público cuando la acción la promueva el
Estado contra el funcionario como consecuencia de la relación de empleo. Esto último es así por tratarse de
una acción emergente de un contrato administrativo “strictu sensu”.
En cuanto al fundamento jurídico de la responsabilidad de los agentes públicos varios tratadistas se
avocaron a la cuestión. Algunos autores consideran que tal responsabilidad es consecuencia del principio
representativo fundado en la soberanía del pueblo, del cual los gobernantes por él elegidos o designados por
los elegidos son sus mandatarios, agentes o gestores. No obstante esta postura presenta sus problemas
pues el principio representativo que ahí se invoca, no concuerda con los postulados de la “teoría del órgano”,
hoy aceptada sin discrepancias para explicar cómo y por qué los actos o conductas de los agentes públicos
son imputables a la persona jurídica Estado. De acuerdo a esta teoría los funcionarios o empleados no son
mandatarios ni representantes del Estado sino “órganos” de él, o sea, partes constitutivas del mismo.
Otros autores afirman que la responsabilidad de los funcionarios públicos halla su razón de ser, su
fundamento, en principios generales del derecho, afirmación ésta que por su vaguedad e imprecisión no
resulta apta para resolver la cuestión planteada.
Otra postura sostiene que el fundamento de la responsabilidad de los agentes públicos debe encontrarse
en los principios del Estado de Derecho, virtualmente comprendidos en nuestra Constitución Nacional: así
como la responsabilidad del Estado es fruto del Estado de Derecho, así también lo es la del agente público
que debe considerarse como un reflejo de la del Estado, ya que los funcionarios, en su calidad de órganos
del Estado, son partes del mismo.
 Responsabilidad civil.
El Art. 1112 CC dispone:
Art. 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones,
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este título”.
Y aunque dicha norma prima facie no plantea problemas interpretativos, existen tres puntos en torno a
la misma, que merecen consideración más detallada: a) quienes son los legitimados activamente, en los
casos de dicho Art.; b) cuáles son los requisitos de la responsabilidad del funcionario público y; c) la
posibilidad de una responsabilidad indirecta o refleja.
» Legitimación activa: el problema consiste en determinar si la responsabilidad establecida en el Art.
1112 lo es frente a cualquier sujeto de derecho, que pueda resultar dañado por actos de los servidores
públicos desde su función o empleo, sea un particular, otro funcionario o el propio Estado, o si se excluye a
determinados damnificados de la titularidad de tal acción indemnizatoria.
La primera tesis restrictiva plantea el interrogante de que aquélla exista a favor del Estado, pero no de
los particulares. Pero nada indica que el mismo tienda a proteger única y exclusivamente al Estado. Por el
contrario, la amplitud de los términos del Art. 1112 y su situación dentro de un título que protege a todos los
individuos de la sociedad contra los daños que les ocasionen sus semejantes, hace pensar que si alguien
protege dicha norma en 1º término es a los administrados y en 2º lugar al Estado. Pues este tiene muchos
medios para protegerse contra los perjuicios de sus dependientes, con los que no cuentan quienes se
encuentran en una posición fáctica de inferioridad frente a los agentes estatales.
La segunda posición restrictiva sostuvo que el Art. 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios
o empleados entre sí, basándose en que el anteproyecto de reformas de Bibiloni, el proyecto de la comisión
reformadora, la ley alemana y la doctrina emplean el vocablo “tercero”, de donde surge la tesis de que el
Art. 1112 no resulta aplicable a los funcionarios y empleados entre sí.
Los posibles titulares de la acción contra los funcionarios del Art. 1112 CC son los “terceros”,
entendiendo por tales a los extraños a la relación de empleo que vincula a los agentes públicos con el
Estado. Por lo tanto, los eventuales titulares de dicha acción pueden ser:
• Los “administrados” en general.
• Cualquier otro agente público al que hubiere dañado el comportamiento del funcionario que actuó
irregularmente en el ejercicio de sus funciones.

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• También corresponde incluir en el concepto de “terceros” al propio Estado, si el daño lo ha sufrido éste
en una esfera distinta a aquélla en que actúa normalmente el funcionario como consecuencia de la relación
de función o de empleo públicos. El contrato de empleo público sólo tiene vigencia en el ámbito de la función
otorgada al agente: fuera de ese ámbito no hay contrato.
Cazeaux y Trigo Represas discrepan con este criterio, por cuanto la ley no efectúa distinción alguna,
afirmando que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”.
Finalmente, se ha puesto en tela de juicio la responsabilidad frente al propio Estado, argumentándose
que la responsabilidad del Art. 1112 CC es cuasi delictual, como lo indicia el título donde está ubicado;
mientras que si la relación de empleo público es de naturaleza “contractual”, la responsabilidad del
funcionario frente a la Administración por incumplimiento o deficiente cumplimiento de sus obligaciones, solo
puede ser “contractual”.
Cazeaux y Trigo Represas adhieren a quienes entienden que la reparación de los daños causados por el
funcionario al propio Estado se rige por los principios de la responsabilidad contractual, salvo cuando el
incumplimiento de sus obligaciones propias degenere en delito del derecho criminal, en cuyo supuesto regiría
lo dispuesto por el Art. 1107 CC y la posibilidad de la opción por la acción emanada de este tipo de
responsabilidad, que el precepto consagra.
Art. 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no
están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
» Requisitos:
• El hecho debe ser realizado por un funcionario público, es decir, por un individuo que desempeñe una
función pública, cualquiera sea su jerarquía. Son funcionarios públicos las personas que el Estado designa
para que se desempeñen en funciones por él encomendadas. El funcionario “de facto” queda comprendido
en la noción de funcionario público. Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son
órganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecución, son sus
dependientes. En efecto habría responsabilidad directa del Estado cuando actúe un órgano - funcionario, e
indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.
Ahora bien, no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios y empleados, esto es
entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas
decisiones en relación de dependencia.
Todos los agentes del Estado, cualquiera sea su naturaleza, jerarquía o función, asumen el carácter de
órganos del Estado: no son dependientes en el sentido del Art. 1113. De ello resulta que si todos los agentes
del Estado son órganos suyos, entonces la responsabilidad de aquél por los hechos y actos de sus agentes
será siempre directa, no pudiéndose dar nunca la hipótesis de que por los hechos de tales personas pueda el
Estado tener responsabilidad indirecta.
Esta aclaración es útil para dejar sentado que tanto “funcionarios”, como “empleados” son “agentes del
Estado” y se encuentran comprendidos en el supuesto de responsabilidad contemplado en el Art. 1112 CC.
• Debe tratarse de un acto realizado en ejercicio de sus funciones, como órgano del Estado; para cuya
determinación habrá que atenerse a la recognoscibilidad externa, apariencia o caracteres que presente el
acto o hecho.
• Esta responsabilidad solo existe en el caso de hechos y omisiones por no cumplirse sino de una
manera irregular las obligaciones impuestas a los funcionarios. Es necesario que existan hechos irregulares,
es decir, contrarios a las leyes y reglamentos que determinen las funciones. Es necesario destacar que
dentro del “cumplimiento de las obligaciones legales”, se encuentra la Constitución, por lo que también la
violación de la misma es una trasgresión de las obligaciones legales impuestas al funcionario. Como
contrapartida, debe señalarse que, habiendo cumplido el funcionario en forma regular sus obligaciones, será
irresponsable aunque cause un daño susceptible de apreciación pecuniaria, puesto que el irregular
cumplimiento es elemento absolutamente determinante de esta responsabilidad.
Para que el daño derivado del ejercicio de las funciones sea indemnizable, es menester que ello sea
consecuencia del cumplimiento irregular de las obligaciones legales del agente público: vale decir las
contenidas en cualquier norma material o formal atinente a la función, cargo o empleo. Por cierto, en primer
término han de tenerse presentes los textos y principios de la Constitución por ser ésta la ley de las leyes.
Hay múltiples ejemplos del ejercicio irregular de los deberes legales del agente público: muchos proceden de
la doctrina o de la jurisprudencia extranjeras, pero en nuestro derecho pueden asimismo servir como
ejemplos de casos donde el funcionario público es civilmente responsable. Tales ejemplos serían:
· La extralimitación de las atribuciones que la ley le confiere al funcionario.
· La difamación, que puede consistir en la indebida, innecesaria o extemporánea, publicación de datos o
antecedentes que pongan en duda la corrección de una persona.
· La denuncia acompañada de maniobras fraudulentas o malignas.
· La falta de control a los subalternos, responsabiliza al jefe de oficina por las consecuencias de la
actitud culposa o dolosa de aquellos.
· La violación de los derechos fundamentales del ciudadano (reunión, asociación, publicación de sus
ideas por medio de la prensa sin censura previa, etc.)
• El hecho dañosos del funcionario debe haber sido cometido con culpa, pues de lo contrario no existiría
cuasidelito, ni responsabilidad civil; aunque como la actuación irregular del funcionario implica la presunción
de su culpabilidad, le corresponde al mismo, para eximirse de su obligación de reparar, la prueba de que no

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medió culpa de su parte. En tal sentido, la obediencia debida sería eximente de responsabilidad para el
funcionario, siempre que se trate de una orden inválida que el mismo no tenga derecho de examinar o de
una orden válida en su origen, pero impartida culposa o negligentemente, si el funcionario no puede
discutirla.
» Responsabilidad indirecta o refleja: otro problema interpretativo, que plantea el Art. 1112 es el de
si se refiere a los artículos anteriores solamente o a todo el título de que forma parte. Las palabras “son
comprendidas en las disposiciones de este título”, pueden tener dos proyecciones: en cuanto a la
responsabilidad indirecta del Estado y en cuanto a la responsabilidad indirecta del superior jerárquico del
autor inmediato del daño.
Ambos problemas se centran alrededor de una posible combinación de los Arts. 1112 y 1113, 1º parte.
Hoy en día, no se discute la responsabilidad refleja del Estado por el hecho ilícito de sus dependientes, por
aplicación de los Arts. 43 y 1113 1º parte (ambos modificados por la leu 17.711/68), por lo cual, la
importancia del Art. 1112 se vincula al otro tema señalado. El mismo crea una regla general para todos los
agentes estatales, y por ello la responsabilidad indirecta del superior jerárquico es un subcaso de la
responsabilidad de funcionarios y empleados públicos; pero el hecho ilícito del dependiente por el cual se
responsabilizará al superior, no es el previsto en el Art. 1109, sino en el Art. 1112. Al irregular cumplimiento
de las obligaciones legales impuestas al subordinado, deberá sumarse un irregular cumplimiento de la
obligación de dirigir por parte del superior jerárquico.
Por ello se sostiene que “la vigilancia que exige el Art. 1113, interpretada según el Art. 1112, consiste en
una actividad de organización, de dirección y eso es lo que debe apreciarse en la determinación de la culpa.
Si el jefe ha organizado correctamente la marcha de las actividades a su cargo y si ha tomado las
precauciones aconsejables para impedir el proceder dañoso de sus dependientes, no tiene culpa in vigilando
cuando estos realicen un daño, aunque este efectivamente hubiera podido ser evitado con la vigilancia del
jefe en persona, y ese tipo de vigilancia hubiera sido posible; la culpa solo existe dentro del marco del
irregular cumplimiento de la obligación del cargo y esa obligación es, en este caso, dirigir y organizar”.
Recientemente, se ha sostenido en la doctrina que el funcionario público no responde directamente por
falta personal ante el particular damnificado, sino que solo responde el Estado, sin perjuicio de su derecho
de someter a aquel a proceso administrativo de responsabilidad y formularle cargo; salvo cuando la falta
implica vías de hecho o delito criminal, en cuyo supuesto sí existe también responsabilidad directa del
agente. Cazeaux y Trigo Represas entienden que el tercero damnificado puede accionar indistintamente
contra el funcionario autor del comportamiento ilícito imputable o contra el Estado responsable directo por el
obrar de su órgano; y si se tratara de hechos de empleados, habría responsabilidad directa del dependiente
e indirecta del principal, en el caso el Estado.
El Proyecto de reformas de 1987 mantiene el texto actual del Art. 1112, como primer párr. que apunta a
las acciones subrogatorias o de regreso del Estado contra sus funcionarios o agentes, estableciendo que en
los casos de condena judicial contra el Estado, “la sentencia respectiva determina si medió falta personal” de
aquellos, “por las que deben responder hacia este último”.

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