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LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES
COMENTARIOS A LA LEY DE PROTECCIÓN
A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Autoras y autores
Carlos Pizarro Wilson. Profesor Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Li-
cenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
–Université Paris II, Panthéon– Assas, Francia.
Claudia Mejías Alonzo. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Cató-
lica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho PUCV Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso.
Claudio Fuentes Maureira. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Magíster, Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Diego Portales.
Eduardo Escalona Vásquez. Profesor de Derecho Económico, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica
de Chile. Candidato a Magíster, Universidad de Chile.
Erika Isler Soto. Profesora de Derecho Civil, Universidad Bernardo O’Higgins.
Profesora de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mistral. Licenciada en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile; Magíster en Derecho,
mención Derecho Privado, Universidad de Chile; Doctoranda, Doctorado en Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile.
Fernando Fernández Acevedo. Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Master in Laws, Universidad de Chicago. LL.M in Innovation, Technology & Law,
Universidad de Edimburgo.
Francisca Barrientos Camus. Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Magíster en Derecho Privado y Candidata a Doctora por la Universidad
de los Andes.
Gonzalo Cortez Matcovich. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Con-
cepción. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción.
Doctor en Derecho de la Universidad de Valencia.
Guillermo Caballero Germain. Profesor de Derecho Comercial, Universidad
Adolfo Ibáñez. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.
Hernán Corral Talciani. Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile.
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España.
Hernán Quiroz Valenzuela. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universi-
dad de Chile. Posgraduado en Administración de Empresas, U. Católica, programa
Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile en Seguros U. Adolfo Ibáñez y
en Tributación U. Adolfo Ibáñez.
Ignacio Pérez López. Alumno de Derecho Universidad Diego Portales.
Íñigo de la Maza Gazmuri. Profesor Derecho Civil, Universidad Diego Portales.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales. Master of
the Science of Law. The Leland Stanford Junior University Law School. Doctor en
Derecho. Universidad Autónoma de Madrid
Jean Petit Pino. Alumno de Derecho Universidad Diego Portales.
José Antonio Gaspar Candia. Profesor de Derecho Comercial, Universidad Die-
go Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Master of Laws (LL.M), Columbia Law School, New York.
José Luis Guerrero Becar. Profesor Derecho Económico, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Ca-
tólica de Valparaíso. Máster en Administración y Dirección Empresas MBA.
Juan Ignacio Contardo González. Profesor Derecho Civil, Universidad Andrés
Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad
Adolfo Ibáñez. Magíster en Investigación Jurídica, Universidad de los Andes. Doctor
en Derecho, Universidad de los Andes.
Juan Luis Goldenberg Serrano. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia
Universidad Católica de Chile. Doctor, Derecho Universidad de Salamanca.
Lilian San Martín Neira. Profesora de Derecho Civil y Romano, Universidad
Alberto Hurtado. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Con-
cepción. Master’s degree, Derecho civil Università di Roma Tor Vergata. Doctora of
Law (J.D.), Derecho privado Università di Roma Tor Vergata
Maite Aguirrezabal Grüstein. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de los
Andes. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Valparaíso. Doctora,
Universidad de Navarra.
Marcelo Barrientos Zamorano. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa Pontificia Universidad
Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
Marcelo Nasser Olea. Profesor de Derecho Civil y Romano, Universidad de los
Andes. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de los Andes. Magíster,
Universidad de los Andes. Doctor, Universidad de los Andes.
María Graciela Brantt Zumarán. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universi-
dad Católica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso.
Mauricio Baquero Herrera. Profesor de Derecho Mercantil y Sociedades Mercanti-
les Universidad Adolfo Ibañez. Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales Universidad
Santo Tomás. LLM (Máster) en Regulación Financiera Internacional. PhD de Queen
Mary College University of London.
Natalia Muñoz Chiu. Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de
Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. Magíster
en Derecho Público, Universidad Autónoma de Barcelona.
Osvaldo Lagos Villareal. Profesor de Derecho Comercial, Universidad Adolfo
Ibáñez. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor
en Derecho Universidad de los Andes.
Pamela Prado López. Profesora de Derecho Civil, Universidad de Valparaíso. Li-
cenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Católica de Valparaíso. Magíster
en Derecho, con mención en Derecho Privado, Universidad de Chile y Doctoranda
en Derecho en esa misma Universidad.
Radoslav Depolo Razmilic. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontifi-
cia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Católica de Chile. Doctorado, Departamento de Derecho Mercantil.
Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, España.
Rodrigo Barcia Lehmann. Profesor de Derecho Civil, Universidad Finis Terrae.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, MBA
Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma
de Madrid, 1997; European Master in LAW and Economics, Complutense und
Hamburg Universität, 1998; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense
de Madrid, 2002.
Rodrigo Momberg Uribe. Profesor Derecho Civil, Universidad Austral de Chile.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Austral de Chile, Dere-
cho. Master in European Contract Law. Utrecht Universiteit. Doctor of Philosophy
(PhD). Utrecht Universiteit.
Ruperto Pinochet Olave. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca. Li-
cenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
Civil, Universidad de Barcelona, España.
Susana Espada Mallorquín. Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibá-
ñez. Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, Doctora en
Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Yeny Nicólas Turrys. Ayudante de Derecho Administrativo, Universidad de
Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica
de Chile.
Índice
Presentación.................................................................................... XXXV
Título I
Ámbito de aplicación y definiciones básicas
Artículo 1º Nº 1. Definición Consumidores o usuarios........... 3
Comentario...................................................................................... 3
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor..................... 4
2. Las personas jurídicas como consumidores.................................... 10
3. Los empresarios como consumidores............................................ 13
Artículo 1º Nº 2. Definiciones Proveedores. ............................. 17
Comentario...................................................................................... 17
Por Rodrigo Momberg Uribe
1. Cuestiones generales..................................................................... 18
2. La actividad de las personas que poseen un título profe-
sional............................................................................................ 21
Artículo 1º Nº 3. Definición información básica comercial... 23
Comentario...................................................................................... 24
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
1. Deberes de información como técnica de protección al
consumidor.................................................................................. 24
2. El Servicio Nacional del Consumidor como destinatario
de la información básica comercial................................................ 25
3. ¿Qué información y cómo debe suministrarse?.............................. 25
4. Algunos comentarios finales.......................................................... 31
Artículo 1º Nº 4. Definición publicidad. .................................... 32
Comentario...................................................................................... 32
Por Íñigo de la Maza Gazmuri
II Índice
Página
Página
Título II
Disposiciones generales
Párrafo 1º
Los Derechos y deberes del consumidor
Página
Página
Página
Párrafo 2º
De las organizaciones para la defensa
de los derechos de los consumidores
Página
Página
Página
Párrafo 3º
Obligaciones del proveedor
Artículo 12. Obligación de respetar términos, condi-
ciones y modalidades...................................................................... 257
Comentario...................................................................................... 257
Por Marcelo Nasser Olea
1. La intangibilidad de las convenciones y la intangibilidad
de la oferta en la ley Nº 19.496..................................................... 257
2. ¿Oferta o declaración unilateral de voluntad?................................ 261
X Índice
Página
1. Introducción................................................................................. 297
2. Alcance de la disposición: infracción y responsabilidad
civil............................................................................................... 299
Índice XI
Página
Párrafo 4º
Normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesión
Página
Página
Página
Página
Párrafo 5º
Responsabilidad por incumplimiento
Página
1. Introducción................................................................................. 513
2. Diversos supuestos de infracción del artículo 18........................... 513
Página
Página
Página
Página
Página
Párrafo 2º
Promociones y ofertas
Artículo 35. Promociones y ofertas. ........................................... 779
Comentario...................................................................................... 779
Por Osvaldo Lagos Villarreal
1. La regulación de las promociones y ofertas.................................... 779
2. La información relativa a promociones y ofertas............................ 784
3. Las tutelas legales de las reglas sobre promociones y ofer-
tas................................................................................................. 794
Página
Párrafo 4º
Normas especiales en materia de prestación de servicios
Artículo 40. Obligación del prestador del servicio de
emplear en tal reparación componentes o repuestos ade-
cuados...............................................................................................
851
Comentario. ..................................................................................... 851
Por Juan Ignacio Contardo González
1. El régimen del incumplimiento de servicios de consumo
(“Normas especiales en materia de prestación de servi-
cios”, Párrafo 4º, Título III, LPDC).............................................. 852
2. Servicios de reparación: hipótesis especial de incumpli-
miento de servicios (art. 40).......................................................... 860
Página
Página
Página
Título IV
Del Procedimiento a que da lugar la aplicación
de esta ley y del procedimiento para la defensa
del interés colectivo o difuso
Párrafo 1º
Normas generales
Artículo 50. Acciones interés individual, colectivo y di-
fuso.................................................................................................... 951
Comentario...................................................................................... 952
Por a) Gonzalo Cortez Matcovich
1. Introducción: Las materias reguladas en el Párrafo Prime-
ro del Título IV............................................................................ 952
2. El objeto del proceso regulado en la ley sobre protección
de los derechos de los consumidores.............................................. 953
3. Concepto legal de intereses colectivos y difusos............................. 964
Página
Página
Párrafo 2º
Del procedimiento Especial para Protección
del Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores
Página
Página
Título V
Del sello Sernac, del servicio de atención
al cliente y del Sistema de Solución
de Controversias
Página
Página
Página
Título VI
Del Servicio Nacional del Consumidor
Página
Título Final
Artículo 61. Beneficio fiscal de las multas. ............................... 1181
Comentario...................................................................................... 1181
Por a) Jenny Nicólas Turrys
1. Análisis normativo........................................................................ 1181
2. Legislación comparada.................................................................. 1182
Página
Nuestra segunda deuda de gratitud es, desde luego, para con las autoras y auto-
res que decidieron colaborar con nosotros en esta obra. A todas ellas y ellos nuestro
sincero agradecimiento.
Todavía corresponde agradecer al egresado del Magíster en Derecho Privado Pa-
trimonial, don Luis Exequiel Cordero, quien revisó borradores y dedicó un tiempo
importante a uniformar textos y citas.
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en
virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser
considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban
entenderse como proveedores.
Comentario
como consumidores. 3. Los empresarios como consumidores. 3.1. La ley Nº 20.416 que
fija normas especiales para las empresas de menor tamaño. 3.2. La extensión del concepto
de consumidor a las micro y pequeñas empresas.
Según una doctrina que ha sido gradualmente aceptada en Chile, y que podría
llamarse mayoritaria hoy en día, el factor esencial para determinar la aplicación de la
LPC a un caso concreto es que exista una relación jurídica entre un proveedor y un
consumidor.2
Afortunadamente para la adecuada protección del consumidor, los requisitos del
acto mixto (es decir, mercantil para el proveedor y civil para el consumidor) y de la
no existencia de legislación especial que regule la materia han perdido gran parte de
su relevancia luego de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.955.3 De
esta manera, la determinación de la calidad jurídica de los sujetos de la relación de
consumo se torna esencial para establecer si se aplica o no el estatuto de protección
contemplado en la ley.
2 Véase Momberg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.496 sobre
Protección a los Derechos de los Consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Univer-
sidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62; Barrientos, Francisca, “La responsabilidad civil
del fabricante bajo el artículo 23 de la ley de protección de los derechos de los consumidores y su
relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14,
julio 2010, pp. 109-158; Pinochet, Ruperto, “Delimitación material del Derecho de consumo:
Evolución de la noción de consumidor en la doctrina nacional”, en Estudios de Derecho Comercial,
Santiago, LegalPublishing, pp. 343-368. En contra, Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley
chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley
Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pp. 21-58.
3 Para mayores detalles, véanse infra los comentarios a los artículos 2 y 2 bis.
4
Dicha norma estuvo vigente hasta el 01 de diciembre de 2007, siendo derogada por el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el real
Artículo 1º Nº 1 5
Decreto Legislativo 1/2007, que en su artículo 3 dispone que “son consumidores o usuarios las per-
sonas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
5 Acedo Penco, A., “La noción de consumidor y su tratamiento en el derecho comunitario,
estatal y autonómico. Breve referencia al concepto de consumidor en el Derecho extremeño”, en
Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, V. 18/2000, p. 313.
6 Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G., The Notions of Consumer and Professional and Some
adhesión para la compra de su domicilio, el mecánico que adquiere una rueda para su propio coche
o el informático que compra por internet el DVD de un videojuego”, p. 108.
9 Fernández Fredes, F., Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor, LexisNexis
Chile, Santiago, 2003, p. 110 y 111; Pinochet (n. 1).
10 Sentencia de fecha 05.09.2011, Rol Corte Policía Local 09-2011. La Corte Suprema re-
chazó el recurso de queja interpuesto por el proveedor demandado; sentencia de 30. 11.2011, Rol
Nº 8760-11. Pinochet (n. 1) cita también en este sentido sentencias de primera instancia, Rol
Nº 32.548-05, JPL de San Bernardo y Rol Nº 8761-2009, Primer JPL de Santiago.
Artículo 1º Nº 1 7
resulte efectivamente dañado (por ejemplo, su mujer o hijos). Por último, como se
dijo, una interpretación finalista de la ley, es decir, bajo el criterio pro-consumidor,
necesariamente lleva a la conclusión que debe protegerse a los consumidores tanto en
su condición de contratante (jurídico) como de usuario.
La jurisprudencia ha sido contradictoria en esta materia. Así, existe una tendencia
jurisprudencial a rechazar la aplicación de la LPC en caso que quien ejerza la acción no
sea el consumidor jurídico, sino tan sólo el material. Tales fallos se fundan esencialmente
en la necesidad de la existencia de un acto jurídico oneroso entre consumidor y proveedor,
entendido como vínculo contractual. Así por ejemplo se desestimó una demanda en el
caso del cónyuge que sufrió quemaduras por un termo eléctrico comprado para el hogar
común por el marido (Segundo Juzgado de Policía Local de Iquique, Rol Nº 10.873-E).15
En el mismo sentido, la CA de Valparaíso determinó que la LPC no era aplicable en el
caso de lesiones sufridas por una persona al interior de un establecimiento comercial.
Al desestimar la demanda, la Corte señaló que para la aplicación de la ley es requisito
esencial “que se esté en presencia de un proveedor, de un comprador, la venta de un
bien o la prestación de un servicio, nada de lo cual se encuentra acreditado en autos”
(Rol Nº 1552-2007, Nº LegalPublishing 38653). Por razones similares la CA de Punta
Arenas desestimó la demanda interpuesta por la titular de un pasaje aéreo, ya que dicha
titular no había adquirido los pasajes de la agencia de viajes, sino que había sido su padre
quien los compró para ella. Al efecto, la Corte señaló que “del mérito de autos resulta
probado que el acto jurídico oneroso celebrado con la Agencia de viajes […], consistente
en la entrega de una suma de dinero para recibir como contraprestación el transporte
desde Milán hasta Santiago de Chile, lo celebró su padre, con lo que no resulta sostenible
que doña […] tenga la calidad de consumidora en los términos exigidos” por la LPC
… “precisamente por no ser quien convino en el contrato de transporte pactado con la
citada Agencia” (Rol Nº 290-2007, Nº LegalPublishing 39061).
En sentido opuesto, otra tendencia jurisprudencial ha determinado que la LPC se
aplica también para los casos en que consumidores materiales, es decir, sin vínculo con-
tractual directo con el proveedor, resulten afectados por alguna conducta de éste. Así,
la CA de La Serena, en un caso por maltrato de parte del personal de seguridad de una
multitienda, señaló que “la calidad de consumidor para los efectos de la ley aludida no
sólo la ostenta quien ha comprado un bien, sino también, la persona que se encuentre
en el interior de la tienda en calidad de cliente, no obstante no haber adquirido aún
especie alguna” (Rol Nº 36-2008, Nº LegalPublishing 39519). Asimismo, la CA de
Concepción, en un caso de una persona que sufrió lesiones al electrocutarse al examinar
una lámpara que se encontraba a la venta en un local comercial, señaló que el derecho
del consumo “no tiene como único fundamento la existencia de un vínculo jurídico
previo, ya que existen numerosas reglas que no tienen como supuesto la existencia de
un contrato”, y que “el concepto de consumidor que menciona el artículo 1 Nº 1 de la
ley Nº 19.496, no le es aplicable sólo a ese marco conceptual”, es decir sólo a relaciones
contractuales (Rol Nº 174-2005 Nº LegalPublishing 37964). La misma Corte, en un
caso por intoxicación alimentaria de todo un grupo familiar, señaló que “El acto jurídico
que menciona el artículo 1º Nº 1 de la ley Nº 19.946, es el factor de atribución que
permite imputar a un proveedor determinado los efectos de este cuerpo legal; pero los
afectados por esta relación de consumo pueden ser otros sujetos que no intervinieron
en el acto jurídico, como en el caso de autos, toda la familia […] que consumió la
pasta de pollo y de huevo que ocasionó la intoxicación alimentaria”. La Corte agregó
que es “erróneo exigir que todas las personas que resultan afectadas por la infracción
a la normativa sobre las relaciones del consumo deban ser contratantes, imponiendo
una división de la responsabilidad que no se ajusta al carácter lógico y sistemático de
nuestro ordenamiento jurídico. De seguirse la tesis el a quo se produciría una situación
no razonable en cuanto, en la especie sólo el que adquiere el producto puede invocar
las normas sobre protección de los derechos del consumidor, y los restantes deberían
invocar una fuente obligacional distinta, sin la protección del texto en comento, todo
lo cual es absurdo”. (Rol Nº 500-2005, Nº LegalPublishing 37620).
1.4. Bienes y servicios adquiridos tanto para uso privado como profesional
16 En doctrina y derecho comparado tipo de actos se denominan “actos mixtos”, terminología
que puede llevar a error en Chile debido a que tal denominación se utiliza para identificar actos
que son mercantiles para una parte y civiles para la otra. Si bien en Chile, debido a la aplicación
de la LPC a la actividad de las micro y pequeñas empresas, la cuestión puede no ser tan relevante
como en derecho comparado, sigue teniendo importancia saber si la persona puede o no ser con-
siderada consumidor, ya que no todo el estatuto de protección es aplicable a las micro o pequeñas
empresas. Véase infra.
17 Stjce (Sala 2ª) 20 enero 2005, asunto C-464/01, caso Johan Gruber c. Bay Wa AG.
10 Protección a los Derechos de los Consumidores
Si bien está claro que por definición la LPC no se aplica a los actos o contratos en que
ambas partes sean particulares (consumidores), la situación se complica cuando una de
las partes recurre a la asesoría o representación de un profesional para celebrar el acto o
contrato. El Código Civil holandés señala al efecto que si el vendedor actúa por medio
de un representante profesional, el contrato se considerará como una compraventa de
consumo, salvo que el comprador sepa, al momento de contratar, que el mandante no
actúa en el ámbito de una profesión o empresa (art. 7º:5(2)).18 Asimismo, la ley sueca
de ventas de consumo considera este tipo de transacciones como ventas de consumo.19
Sin embargo, en general se trata de una materia no regulada en legislaciones compa-
radas.20
En Chile, para una adecuada resolución del problema se debe necesariamente
distinguir entre el caso en que el particular actúe a través de un simple intermediario
(por ejemplo un corredor) que no lo representa jurídicamente; y aquel que se efectúa a
través de un representante propiamente tal. En el primer caso, la contratación se pro-
ducirá directa y materialmente entre las partes, limitándose el intermediario a poner en
contacto a los interesados, y en algunas oportunidades, a asesorarlos en la contratación.
En este caso parece razonable calificar al contrato como civil y no como de consumo,
ya que no se presentan, al menos teóricamente, las desigualdades y asimetrías que
justifican la aplicación del régimen especial de protección. Sin embargo, en el segundo
caso, esto es, cuando el particular actúa a través de un representante propiamente tal,
la solución otorgada por la legislación holandesa parece adecuada, en el sentido de
distinguir el conocimiento efectivo del consumidor respecto a que contrata con otro
particular para aplicar o no el estatuto de protección al consumidor.21
18
Hondius, Ewoud, “The Notion of Consumer: European Union versus Member States”,
en Sydney Law Review, V. 28, 2006, pp. 96, 97.
19 Cámara (n. 5), p. 115.
20 Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G. (n. 5).
21 Véase Cámara, (n. 5), p. 116.
22
En Latinoamérica la tendencia es a incluir a las personas jurídicas como potenciales con-
sumidores. Así lo estipula por ejemplo el artículo 1 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
Artículo 1º Nº 1 11
de consumo sólo incluyen a las personas físicas como sujetos de protección, lo cual es
ratificado por la reciente Directiva sobre Derechos de los Consumidores, la cual define
consumidor como “toda persona física que, en contratos regulados por la presente
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o
profesión”.23 Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha inter-
pretado restrictivamente el concepto de consumidor, restringiéndolo a las personas
físicas para los casos no expresamente reglados.24
La doctrina chilena ha discutido poco la conveniencia o no de incluir a las personas
jurídicas (en cuanto categoría general) al concepto de consumidor, limitándose en
general a analizar los tipos de personas jurídicas que podrían entenderse incorporadas
en el precepto legal vigente y los casos en que ello ocurriría (en especial en relación con
el requisito de ser destinatario final). Así, antes de la modificación introducida por la
ley Nº 19.955 se planteaba que debía excluirse a todas aquellas personas jurídicas que
ejerzan actividades empresariales (por carecer de la calidad de destinatarios finales) y
a aquellas que desarrollen actividades mercantiles, ya que su actividad daría lugar a
actos mercantiles (incumpliendo así el hoy derogado requisito general de tratarse de
un acto mixto).25 De acuerdo a esta opinión, sólo las personas jurídicas sin fines de
lucro en un sentido muy estricto tendrían la calidad de consumidores.
Al respecto, la doctrina española mayoritaria (bajo la vigencia de la derogada Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) también entendía que sólo
podían considerarse como consumidoras a las personas jurídicas que carecían de ánimo
de lucro y no reintroducían al mercado los bienes o servicios correspondientes.26
Doctrina nacional más reciente en cambio ha optado por entender incluido en
la norma a todo tipo de personas jurídicas, en base al argumento formal de la no
distinción y a razones de fondo relacionadas con los fines de la ley y sus principios de
interpretación, especialmente lo referido a la ampliación de su esfera de protección
para todo tipo de destinatarios finales.27 Por nuestra parte, ya se ha señalado que no
es la calidad de la persona la que determina la calidad de consumidor, sino el destino
del bien o servicio objeto del acto de consumo.28
Sin perjuicio de lo que se señalará respecto del caso específico de las pequeñas
empresas, en general se han planteado objeciones a la inclusión indiscriminada de las
personas jurídicas como consumidores como opción de política legislativa, entre otras,
su capacidad para contar con recursos muy superiores de organización, negociación y
defensa a los de las personas naturales; su falta de capacidad real para ser destinatarios
finales de un bien o servicio (sólo las personas naturales miembros de la persona jurí-
dica podrían serlo); y la discriminación injustificada que se produciría respecto de los
pequeños empresarios (si por definición sólo se entienden incorporadas al concepto
a las personas jurídicas sin fines de lucro).29
En Chile, hasta antes de la dictación de la ley Nº 20.416 podía argumentarse que
la definición de consumidor incluida en el artículo 1 Nº 1 de la LPC no distinguía, y
que por tanto (como se indicó precedentemente) la naturaleza de la persona jurídica
(con o sin fines de lucro) era indiferente para su calificación como consumidora,
importando solamente su calidad de destinatario final. Sin embargo, la citada ley in-
trodujo una segunda parte al mencionado Nº 1, que impide expresamente asignar la
calidad de consumidores a quienes sean considerados proveedores según la definición
contenida en el número siguiente de la norma.30 Así, se ha agregado una restricción
adicional a la de ser destinatario final, cual es la de no ser proveedor esto es, “las perso-
nas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa”.31 De esta, manera, ya no es posible, en base a la normativa de
la LPC, argumentar a favor de la inclusión de los comerciantes o empresarios como
consumidores, que han sido excluidos expresamente de tal calidad por el nuevo texto
legal.32 Lo anterior es consecuencia, y sin perjuicio, de la extensión que la misma ley
Tal como se señaló, es discutido en doctrina si una persona jurídica con fines de
lucro (y en general un empresario o comerciante, aún persona natural) puede ser con-
siderada consumidor en determinadas situaciones. Se indicó también que en Chile el
texto de la LPC (antes de su modificación por la ley 20.416) permitía argumentar su
inclusión en tanto fueran destinatarios finales de bienes o servicios.
La circunstancia que en el hecho un pequeño comerciante o empresario se encuentre
en una situación de desventaja similar a la de un consumidor frente a sus proveedores,
servía también para reforzar la conclusión que en ciertos casos, tales personas (naturales
o jurídicas) fueran merecedoras de protección. Aun cuando la jurisprudencia mayo-
ritariamente rechazaba la aplicación de la LPC a los empresarios o comerciantes, un
fallo de la Corte Suprema, que podríamos clasificar de aislado, lo había admitido. En el
caso, se trataba de un centro veterinario, organizado jurídicamente como una sociedad
de responsabilidad limitada, el cual demandó fallas en el servicio de publicidad de la
empresa contratado con Publiguías. La demanda se interpuso ante el Juez de Letras en
lo Civil, el cual se declaró incompetente, ante lo cual la demandante apeló y luego, al
rechazarse la apelación, recurrió de casación en el fondo. Al conocer del recurso, la CS
señaló “Que en el caso de autos, la demandante, sociedad de responsabilidad limitada,
según ha sostenido, contrató los servicios de la demandada con el objeto de darse a
conocer, captar clientes, e ilustrar al público acerca de la naturaleza, características de
los bienes o servicios que proporciona con su actividad. Luego el acto jurídico, un
contrato, celebrado con la demandada, Publiguías, la deja en la posición de consu-
midor de un servicio que le otorga su contraparte, quien a su vez es el proveedor del
mismo”, agregando que “es aplicable a su respecto la normativa de la LPC, y en lo
que interesa al problema planteado, es competente para conocer de las dificultades
que se produzcan en las relaciones entre proveedores y consumidores, los Juzgados de
Policía Local, de acuerdo a lo que dispone el artículo 50 de la referida ley” (CS, Rol
Nº 1421-2003, Número Identificador LexisNexis: 30169)
En relación a esta materia, parece lógico concluir que si se acepta que en determinados
casos las Pymes se encuentran en una situación similar a la de los consumidores, no existe
motivo plausible para negar protección a las Pymes y concedérsela a los consumidores
cuando las primeras se encuentran en una posición análoga a los segundos respecto a
una determinada relación jurídica. Ello podría constituir una infracción al principio de
igualdad ante la ley y atenta contra la coherencia del sistema normativo en general, esto
es, el principio que casos iguales sean tratados de manera similar. Así, siendo la mayoría
de los argumentos usados para proteger al consumidor aplicables a las Pymes en tanto
partes débiles de una relación contractual, no se justifica jurídicamente que exista una
14 Protección a los Derechos de los Consumidores
La discusión antes referida, esto es, la posibilidad que los empresarios individuales
o Pymes puedan ser considerados como consumidores en algunos casos, ha quedado
resuelta en nuestro ordenamiento con la promulgación de la ley 20.416, de fecha 03
de febrero de 2010, que fijó normas especiales para las empresas de menor tamaño.
La normativa citada es aplicable a las denominadas “empresas de menor tamaño”,
las cuales son definidas en relación a sus ingresos anuales por ventas y servicios, dis-
tinguiéndose entre microempresas (con ingresos anuales no superiores a 2.400 U.F.),
pequeñas empresas (con ingresos anuales superiores a 2.400 y que no excedan las
25.000 U.F.) y medianas empresas (con ingresos anuales superiores a 25.000 y que
no excedan 100.000 U.F.).33
33 Como excepción a lo señalado, los incisos 7 y 8 del artículo 2 estipulan que “No podrán ser
clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro o actividad cualquiera de
las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para
el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier título derechos
sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en partici-
pación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en
conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. Tampoco
podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en más de
un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas”. Además,
debe tenerse presente que los conceptos no son aplicables en materia laboral donde se distingue
de acuerdo al número de trabajadores de la empresa, según lo dispone el artículo 505 bis del Có-
digo del Trabajo, introducido por la misma ley 20.416, que dispone que “Para los efectos de este
Código y sus leyes complementarias, los empleadores se clasificarán en micro, pequeña, mediana
y gran empresa, en función del número de trabajadores. Se entenderá por micro empresa aquella
que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa aquella que tuviere contratados de
10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y
gran empresa aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o más”.
Artículo 1º Nº 1 15
establecidas en favor de los consumidores por la ley Nº 19.496 en los párrafos 1º,
3º, 4º y 5º del Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III o, a opción de
las primeras, las demás disposiciones aplicables entre partes”. El número 3 del citado
artículo agrega que las infracciones a la ley 20.416 serán sancionadas con arreglo al
artículo 24 de la ley Nº 19.496.
Así, la citada norma hace aplicable a los actos o contratos que las micro y pequeñas
empresas celebren con sus proveedores una parte considerable de las normas de la LPC.
Específicamente, son aplicables las normas contenidas en los Párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del
Título II, esto es, derechos y deberes del consumidor, obligaciones del proveedor, normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión y
responsabilidad por incumplimiento; como también las de los Párrafos 1º, 2º, 3º y 4º
del Título III, es decir, aquellas relativas a información y publicidad, promociones y
ofertas, crédito al consumidor y normas especiales en materia de prestación de servicios.
Se agrega que las normas relativas a los medios de prueba contenidas en el Código de
Comercio serán también aplicables a los litigios judiciales entre los micro o pequeños
empresarios y sus proveedores.
De especial relevancia es lo prescrito en número 6 del referido artículo, el cual no
deja dudas respecto a que las normas de la LPC mencionadas en el párrafo anterior
serán aplicables a todos los actos o contratos que las micro o pequeñas empresas eje-
cuten o celebren, aun cuando ellos formen parte o se relacionen directamente con su
giro principal.34 En otras palabras, el criterio relevante para determinar la aplicación
de la LPC es la calidad de las partes que intervienen en el contrato sin que importe la
finalidad u objeto del mismo. Así, si una de las partes es una micro o pequeña empresa
(según las define el artículo segundo inciso segundo de la ley 20.416) y la otra un
proveedor (de acuerdo con la definición del artículo 1 Nº 2 de la LPC), las normas
ya señaladas de la LPC se aplicarán necesariamente a tal relación contractual.35
Esta norma refleja un cambio de criterio en relación con la definición contenida
en la LPC, ya que para la aplicación de tal ley a los actos y contratos de las micro y
pequeñas empresas no será necesario indagar en su calidad de destinatario final del
bien o servicio o si éste es o no incorporado en la cadena de producción del negocio.
Tampoco será relevante la calidad de experto o no del micro o pequeño empresario
respecto del objeto del contrato, sino tan sólo si formalmente puede ser considerado
34 El número 6 del citado artículo señala: “Deber de Profesionalidad. Si las infracciones a lo
dispuesto en este artículo se refieren a la adquisición o contratación de bienes o servicios que se
relacionan directamente con el giro principal de la micro o pequeña empresa, el tribunal deberá
considerar en la aplicación de la multa que proceda, que el deber de profesionalidad de la micro o
pequeña empresa es equivalente al del proveedor que cometió la infracción”.
35 Según el Nº 2 del mencionado artículo 9, la aplicación de las normas respectivas de la LPC
es irrenunciable para las micro o pequeñas empresas.
16 Protección a los Derechos de los Consumidores
una micro o pequeña empresa según la definición legal.36 Así por ejemplo, el empre-
sario dueño de una carnicería recibirá protección tanto cuando contrate los servicios
de telefonía como cuando adquiera insumos para su negocio, aunque su posición
en tanto parte débil de la relación contractual (por ejemplo, tomando en cuenta las
asimetrías en la información disponible y su calidad de experto) sea muy distinta en
uno y otro caso.
Lo anterior puede generar situaciones injustas tanto respecto del co-contratante
(proveedor) del micro o pequeño empresario, como respecto de los consumidores en
general, ya que puede suceder que en el caso particular un consumidor (beneficiario
natural de la LPC) no resulte protegido por la legislación del consumo y en cambio
un micro o pequeño empresario si pueda acceder al régimen especial de protección
establecido por la ley; como si se interpretan restrictivamente los criterios de destinata-
rio final y de acto jurídico oneroso establecidos en la LPC. Sin perjuicio de ello, debe
mencionarse que el citado artículo noveno aclara en su número 7 que la extensión
del ámbito de aplicabilidad de la LPC no implica de ninguna manera una restricción
a la eventual responsabilidad que las micro y pequeñas empresas tengan en los casos
en que actúen como proveedores en actos o contratos que ejecuten o celebren con
consumidores finales de sus bienes o servicios.
Adicionalmente, la extensión de la aplicabilidad de la LPC a la actividad de las
micro y pequeñas empresas no sólo se refiere a las materias sustantivas, sino también
a las adjetivas (números 4 y 5), ya que se otorga competencia a los Juzgados de Policía
Local para conocer de las controversias que se generen entre las mencionadas empresas
y sus proveedores, si las primeras deciden acogerse a la normativa de la ley Nº 19.496.
También se establece que el procedimiento aplicable en estos casos (incluyendo
específicamente la situación en que se deduzca una acción civil por indemnización
de perjuicios) será el establecido en el párrafo 1º del Título IV de la ley Nº 19.496.
Además, en caso de existir un grupo de micro o pequeñas empresas que cumplan con
los requisitos establecidos por las normas correspondientes de la ley Nº 19.496, se
establece que estarán facultadas para interponer acciones colectivas. El mismo derecho
se concede a las entidades de carácter gremial que las agrupen, en representación de
sus afiliados.
36 En términos procesales, ello significa que la admisibilidad de la acción está condicionada
a la demostración por parte del actor de su calidad de micro o pequeña empresa en los términos
de la ley 20.416.
Artículo 1º Nº 2
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fa-
bricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre
precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un título pro-
fesional y ejerzan su actividad en forma independiente.
Comentario
1. Cuestiones generales
2 Véase Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G., The Notions of Consumer and Professional and
Some Related Questions, disponible en http://www.sgecc.net/pages/downloads/consumers_and_pro-
fessionals.pdf. En lengua inglesa la expresión professional es habitualmente utilizada, especialmente
en doctrina y codificaciones doctrinales o no legislativas.
3
El artículo 7 del Código de Comercio define a los comerciantes como aquellos que “teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
4 Tapia, M., y Valdivia, J., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1999, p. 54.
5 La realidad impone además esta solución. Así, en el ejemplo planteado, si se estimase como
aplicable la Ley a una sociedad de hecho ¿sobre qué bienes se haría efectiva la responsabilidad
pecuniaria de la misma?
Artículo 1º Nº 2 19
que desarrollan los sujetos jurídicos que introducen bienes o servicios al mercado para
su consumo, lo que en definitiva permite descartar un eventual carácter taxativo de la
norma. Para efectos particulares, en algunos casos la LPC hace también responsables
a operadores mediatos respecto del consumidor. Así ocurre en el caso del artículo 21,
incluido en el Párrafo 5º del Título II, sobre Responsabilidad por Incumplimiento,
en virtud del cual en caso que el consumidor opte por la reparación del bien, puede
dirigirse indistinta o conjuntamente al vendedor, al fabricante o al importador. El mis-
mo artículo señala que respecto de la indemnización de perjuicios, son solidariamente
responsables el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador
que lo haya vendido o suministrado (que en estricto rigor es también proveedor según
el art.1.2). Por último, en caso que el consumidor opte por la restitución del bien,
podrá dirigirse indistintamente, en caso de ausencia del vendedor, contra el fabricante
o el importador.
Lo mismo sucede en el caso del artículo 47, incluido dentro del, Párrafo 5º del
Título III, sobre Disposiciones Relativas a la Seguridad de los Productos y Servicios,
que establece la responsabilidad solidaria del productor, importador y primer distri-
buidor o del prestador del servicio, respecto de los perjuicios derivados de productos
o servicios declarados como peligrosos o tóxicos.
La adecuada protección del consumidor como parte desventajada de la relación
implica que la interpretación del concepto de proveedor debe ser amplia, en el sentido
de presumirse que la relación es de consumo cuando por una parte profesional, que
desarrolla actividades como las descritas en la norma, se contrata con otra parte que
pueda ser calificada como consumidor según el artículo 1.1 de la LPC. Así, sólo deberá
excluirse la aplicación de la LPC en los casos en que el acto o contrato sea completamente
ajeno al giro comercial, empresarial o de servicios del proveedor. En otras palabras, sólo
en los casos en que el rol profesional del proveedor sea insignificante o no exista, deberá
excluirse la aplicación de la LPC. Esta interpretación busca impedir que el proveedor
evite la aplicación del estatuto de protección al consumidor alegando que actuó dentro
de su esfera privada y no profesional, o que lo hacía a nombre de otro y no propio, sin
asumir los riesgos de la transacción.6
El precepto contempla la exigencia de “habitualidad” en el ejercicio de las activida-
des que señala. Esta expresión alude al carácter profesional que debe tener el desarrollo
6 Hondius, E. et al, Principles of European Law (PEL), Sales; Munich, Sellier, 2008, pp. 146-
147. El texto señala como ejemplo el caso (basado en uno resuelto por la Corte Suprema de Suecia)
del dueño de una empresa de venta de yates, que utilizando las premisas de la empresa, el e-mail
institucional y otras facilidades propias del negocio, vende su yate privado a otra persona (consu-
midor). Se estima que en este caso el vendedor no puede excusarse de la aplicación del estatuto de
protección al consumidor, por una parte porque el consumidor puede razonablemente confiar que
trata con un profesional y por lo tanto que se encuentra protegido por la legislación especial de
consumo, y por otra parte ya que la posición relativa del consumidor es la misma que si se hubiese
tratado de la venta de un yate de aquellos ofrecidos por la empresa.
20 Protección a los Derechos de los Consumidores
The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, disponible en http://ec.europa.eu/
consumers/rights/docs/consumer_law_compendium_comparative_analysis_en_final.pdf
8 Ibid. En el caso de Alemania es la jurisprudencia del BGH la que ha establecido la irrelevancia
La ley Nº 19.955 agregó al texto original del art. 1º.2 de la LPC un inciso segundo
que señala que “No se considerará proveedores a las personas que posean un título profe-
sional y ejerzan su actividad en forma independiente”. Al respecto, la doctrina nacional
había llegado a la misma conclusión, ya que los servicios prestados por profesionales
liberales no son constitutivos de actos mercantiles, por lo que la Ley no sería aplicable
al faltar el requisito de tratarse de un acto mixto. Por la misma razón se entendían
excluidos de la Ley dichos servicios aún cuando los profesionales se organizasen a
través de una sociedad para prestarlos.11
No obstante, si sostenemos que el requisito del acto mixto no es de carácter general,
la cuestión se torna más discutible. Sin duda que con el texto aprobado, los profesio-
nales que presten sus servicios en forma independiente no pueden ser considerados
proveedores y por tanto los actos o contratos que ejecuten o celebren no quedan
comprendidos en el ámbito de aplicación de la LPC. Sin embargo, si los servicios son
prestados por medio de una persona jurídica, ésta podría considerarse “proveedora” y
así quedar sujeta a las disposiciones de la LPC. Al respecto, de acuerdo al texto vigente
de la ley, no es la organización jurídica por medio de la cual se presten los servicios
la que debe determinar sin un profesional es considerado proveedor, sino si ejerce su
actividad en forma independiente o no. Al efecto, sólo podrá considerársele proveedor
10 Se trata por cierto de situaciones diversas a las contempladas expresamente en los arts. 2
letra d) y 3 ter. Así, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7.708-2004 y Rol Nº 7.989-2004,
citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp.12-15, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008;
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 12-2008, Nº LegalPublishing 39424. Los fallos citados
recurren a la naturaleza mercantil de la relación que existiría entre la universidad (proveedor) y
el estudiante (consumidor), calificación innecesaria si se estima que el requisito general del acto
mixto ha perdido vigencia. Véase comentarios al artículo 2. También se ha aplicado en diversas
oportunidades la LPC a universidades en causas sobre publicidad engañosa. A modo ejemplar, véase
Corte Suprema, Rol Nº 288-11, MJCH_MJJ26988.
11 Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclu-
siones y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Ed. Univ. de los Andes,
Santiago, 1999, p. 60.
22 Protección a los Derechos de los Consumidores
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
3.- Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público
consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica.
Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su
venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los antece-
dentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros
cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará informa-
ción básica comercial, además de lo que dispongan otras normas legales o
reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consu-
midor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía
cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes
ofrecidos a granel.
La información básica comercial deberá ser suministrada al público por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de
los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria
su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que
acceden.
Comentario
1. Deberes de información
como técnica de protección al consumidor
2 Sobre este tema la bibliografía es voluminosa, puede consultarse De la Maza Gazmuri, I., Los
límites del deber precontractual de información, Civitas - Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2010, pp. 113 y El mismo, “El suministro de información como técnica de protección de los consu-
midores: los deberes precontractuales de información”. RDUCN, 2010, vol. 17, n. 2, pp. 21-52.
3 En este sentido, en el Mensaje con el que se inicia un proyecto de ley que modifica la ley
Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores se lee que uno de los principios
de la reforma fue:
“Fortalecer el funcionamiento de la economía, fortaleciendo la transparencia en la información
disponible, y un adecuado equilibrio entre los distintos actores, tal como ocurre en las economías
más avanzadas, siendo éste uno de los pilares de su mayor desarrollo”.
Aunque el tema será desarrollado con mayor latitud en el comentario del artículo 3º b), sobre la
fundamentación del derecho a la información del consumidor puede consultarse A. Ortí Valle-
jo, “Comentario artículo 13”, en R., Bercovitz, Rodríguez-Cano y J., Salas Hernández,
Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992,
p. 404.
Artículo 1º Nº 3 25
Respecto de esta primera cuestión, conviene, ante todo, anotar que el precepto
en cuestión recurre a dos técnicas diversas para precisar qué debe entenderse por
información básica comercial.
En primer lugar configura una norma de remisión que dirige al intérprete hacia
aquellas normas que le obliguen al proveedor a suministrar datos, instructivos o
antecedentes al “público consumidor”. Como puede advertirse, el contenido de la
información básica comercial queda indeterminado, quedando su precisión como tarea
de otras normas de esta ley o de cualquier otro cuerpo normativo que reciba aplicación
en las relaciones de consumo y cuyo objeto sea la imposición de deberes de informar
al proveedor.6 Así se desprende, no solo del tenor del numeral en comento sino que,
además de la opinión de los tribunales. En este sentido, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de fecha 9 de agosto de 20107 señala:
“Que la información básica comercial a que se ha hecho referencia está definida en el artículo 1
Nº 3 de la ley Nº 19.496, de cuyo texto queda claro que no se trata de cualquier información,
sino de aquella que los proveedores están obligadas por una norma jurídica a proporcionar. La
denunciante se ha limitado a señalar que la obligación emana del artículo 58 de la ley Nº 19.496,
norma que en realidad no hace referencia específica a determinada información ni a norma jurí-
dica que establezca que el proveedor deba proporcionarla, sino que de manera genérica establece
la obligación de proporcionar la información básica comercial referida a los bienes y servicios
que ofrezcan al público. En otras palabras, para que la obligación deba estar comprendida en el
artículo 1º Nº 3 de la ley Nº 19.496, debe existir una norma jurídica que obligue a proporcionar
la información y referirse a los bienes y servicios que ofrezcan al público”.
6 La técnica de remisión parece correcta, como ha sugerido J.R. García Vicente (“Comentario
artículo 60), en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.) Comentario del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 776):
Los contenidos concretos de los deberes de información son dinámicos y heterogéneos, por-
que además de depender de una concreta finalidad que se persiga, también se sujetan al sector
del tráfico de que se trate, puesto que en cada uno de ellos la formación de las expectativas de los
consumidores (qué se adquiere, a qué se compromete, o qué servicio se le presta) se alcanza de un
modo distinto. Incluso algunos contenidos dependen de la conformación legal de los derechos de
las partes en caso de incumplimiento”.
7 Rol Nº 199-2010, cita Westlaw Chile CL/JUR/4830/2010
8 Rol Nº 1344-2009, cita Westlaw Chile CL/JUR/1344/2009. En el mismo sentido ver senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 16 de septiembre de 2009 (Rol Nº 9011-2009,
cita Westlaw Chile CL/JUR/1112/2009) y de 24 de enero de 2008 (Rol Nº 5192, cita Westlaw
Chile CL/JUR/765/2008. La misma sentencia se refiere a los límites que fija el secreto bancario
a esta obligación.
Artículo 1º Nº 3 27
En efecto, es difícil concebir algo más básico a efectos de determinar una relación comercial
que el contrato en el que ella se funda, o más necesario de entregar al público consumidor que
los antecedentes relativos a un seguro de vida que el mismo consumidor ha contratado. Y es la
misma Ley en comento la que obliga al proveedor a entregar al consumidor información relativa
a los servicios que se contratan. A vía ejemplar podemos citar el apartado b) del artículo tercero
de dicho cuerpo legal, que prescribe para el consumidor: El derecho a una información veraz y
oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos. En
la especie, al tratarse de una materia de la complejidad de un seguro de vida, es dable esperar de
parte del proveedor una especial diligencia en la entrega de la información pertinente.
En segundo lugar, el inciso 3º del número 3 del artículo 1º indica como informa-
ción básica comercial “a identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así
como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se
exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel”.
Con respecto a la identificación del bien o servicio, el precepto es parco. Parece
evidente que deba identificarse el bien o servicio –después de todo constituye el objeto
de la prestación del proveedor y, en alguna teoría de la causa, la causa de la obligación
de la otra parte. Sin embargo, dos extremos de la cuestión la tornan menos evidente.
El primero de ellos se refiere a la integración contractual de las declaraciones públicas
realizadas por –o a instancias o con conocimiento– del proveedor. En general, la pre-
gunta es si –y cómo– se integran las declaraciones publicitarias al contrato. El tema, sin
embargo, es objeto de otro comentario, el correspondiente al artículo 1º 4 de la ley15. El
segundo extremo corresponde a determinar qué información es la que identifica al bien
o servicio. En este sentido, comentando el artículo 13 de la antigua Ley General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios española, Ortí Vallejo señala que es posible
distinguir características ontológicas y funcionales.16 Dentro de las primeras, este autor
indica el origen, naturaleza, composición, aditivos, calidad, categoría, denominación
usual o comercial, fecha de producción y cantidad y la condición de peligroso. Dentro
de las funcionales se encuentra, como es evidente, la información respecto a la finalidad
del bien o servicio, su duración y las condiciones jurídicas de su adquisición.
Ahora bien, la parquedad del precepto podría justificarse por, digámoslo así, su
carácter programático. No se trata de desarrollar la información, sino nada más de
indicar que cierta información debe suministrarse, dejando a preceptos específicos de
la ley su desarrollo según las peculiaridades de lo ofrecido.17Así, por ejemplo, en la ley
Nº 19.496 se encuentran exigencias de información respecto de las condiciones de
contratación (art. 3b), los componentes, la idoneidad y las características relevantes
del bien o servicio (art. 28) o la seguridad de los productos y servicios (art. 45).18
15
Con todo, un agudo análisis de la cuestión puede encontrarse en Antonio Manuel Morales
Moreno, “Declaraciones públicas y vinculación contractual (Reflexiones sobre una propuesta de
Directiva), en El mismo, La modernización del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2006, pp. 257-287.
16
Ortí Vallejo, A., “Comentario artículo 13”, en Bercovitz, Rodríguez-Cano, R. y Sa-
las Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 414-416.
17
Quizás la peculiaridad más conspicua que desaconseje desarrollar la información en un
precepto programático sea la diferencia entre bienes y servicios.
18
A esto, como resulta evidente, debe añadirse el desarrollo reglamentario, así, por ejemplo,
respecto de los alimentos (Reglamento Sanitario de los Alimentos (DTO. Nº 77/96) o de los pro-
ductos farmacéuticos (Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos
DTO. Nº 1876, DE 1995).
30 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por lo que toca a los instructivos de uso, en realidad no se entiende qué sentido
tiene esta mención en el precepto y la razón es que en su inciso primero ya se ha re-
ferido a ellos19 y si se trataba de desarrollarlos eso parece ser tarea de otros preceptos
de la ley o de reglamentos.
Respecto a las garantías, el uso de la expresión en este precepto parece referirse a
aquellos supuestos en que la garantía ofrecida por el proveedor es diversa de la garan-
tía legal, es decir en los casos de garantía voluntaria o contractual a que se refieren
los incisos 1º y 9º del artículo 21, es ésta la que debe quedar por escrito, de allí la
expresión “cuando corresponda”.
En resumen entonces, frente a la pregunta respecto a qué datos deben considerarse
como información básica comercial la respuesta, en la norma en comento, es doble.
De una parte aquella que otros preceptos obligan al proveedor a suministrar y, de otra
parte, aquella que directamente identifica el artículo.
artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público…”.
Por otra parte, siguiendo el orden de la ley, el artículo 17 exige que los contratos por
adhesión sean por escrito y que se suministre al consumidor un ejemplar íntegro suscrito
por todas las partes. Inmediatamente después, las reformas introducidas al artículo 17
por la ley 20555 añaden varios preceptos que, al margen de su tratamiento particular,
conviene citar. En primer lugar, el artículo 17 B d), a propósito de las ventas atadas,
exige al proveedor insertar un “anexo” en el cual se identifique cierta información. En
segundo lugar, el artículo 17 C dispone que el proveedor deberá entregar una hoja con
un “resumen estandarizado”. En tercer lugar, el artículo 17 G se refiere a la “tipografía
de la gráfica”. En cuarto lugar, el artículo 17 J, requiere que se les entregue a los avalistas,
fiadores o codeudores solidarios un “documento o ficha explicativa”. En fin, sin ánimo
exhaustivo, todavía pueden considerarse los artículos 28 B, en el cual el soporte sería
el correo electrónico; el artículo 29 en el cual se exige al proveedor mantener una lista
de sus precios a disposición del público; el artículo 35 en el cual se considera que no se
entenderá cumplida la obligación de información respecto de las bases de una promo-
ción u oferta por el “solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio del notario", los
artículos 37 b y 41 que exigen suministrar información en la boleta o en el comprobante
de cada transacción; y el artículo 45 que se refiere a los instructivos anexos.
Concluye el precepto con una exigencia de entrega respecto de los instructivos de
uso de los bienes y servicios cuyo uso normal representa un riesgo para la integridad
y la seguridad de las personas. La regla es perfectamente prescindible, corresponde
a un desarrollo que debió encontrarse en el Párrafo 5º del Título III de la ley, como
de hecho sucede.21
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
4.- Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir
o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato
las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el
artículo 28.
Comentario
publicitario. 4.1. Aspectos introductorios. 4.2. Los presupuestos de la integración. 4.3 Las
consecuencias de la integración.
Cano, R. y Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 139):
“Que el jurista se ocupe de la publicidad ha dejado ya de ser una novedad. En un par de déca-
das, la actividad publicitaria ha dejado de ser una preocupación exclusiva de los economistas y los
sociólogos, convirtiéndose en un fenómeno con nombre propio en Derecho”.
34 Protección a los Derechos de los Consumidores
3. La definición de publicidad
Nada hay demasiado novedoso –y es correcto que así sea- en la forma en que
el precepto define la publicidad. Así, por ejemplo, con una fórmula muy similar
4 Ver Pitofsky, R., “Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation of Advertising”,
13 Me he detenido sobre ellos en “El suministro de información como técnica de protección
de los consumidores: los deberes precontractuales de información”. RDUCN, 2010, vol. 17, n. 2,
pp. 21-52.
14 Ortí Vallejo, A., “Comentario artículo 13”, en Bercovitz, Rodríguez-Cano, R. y
Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, p. 404. Los otros criterios que emplea este autor son (1) el requisito de obje-
tividad: la información publicitaria no requiere ser objetiva (al menos aquella que únicamente tiene
una función persuasiva), la que es objeto de deberes de información, si: (2) su diferente naturaleza
jurídica: como su nombre lo indica los deberes de información corresponden a una imposición que
se realiza al proveedor, en cambio, la decisión de efectuar o no publicidad es autónoma; (3) por los
destinatarios: los deberes de información se dirigen hacia quien va a realizar un acto de consumo,
la publicidad, a todo el público; y (4) por el ámbito de protección: se señala que los deberes de
información protegen, predominantemente, al consumidor, en cambio, las normas que disciplinan
la publicidad tienen como objeto, más bien, proteger la transparencia del mercado, un objetivo que
puede coincidir o no con la protección del consumidor (ver Id., p. 410).
15 En el mismo sentido, para el ámbito nacional puede consultarse Fernández Fredes, F.,
parte de su rotulado. Una vez más, tratándose de esta información no se trata de per-
suadir al consumidor respecto de la celebración del acto de consumo, sino mejorar su
conocimiento sobre las características del bien o servicio que está adquiriendo.17
La finalidad de la publicidad, entonces, es predominantemente persuasiva.18 Sin
embargo, aquí es necesario avanzar con cautela. Del hecho de que se reconozca a la
publicidad una finalidad persuasiva, no se sigue –no necesariamente, al menos– que
en ella no puedan existir contenidos informativos de carácter concreto y susceptibles
de comprobación. Como ha sugerido Momberg Uribe en un mensaje publicitario es
posible distinguir dos elementos, uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo19.
El primero de ellos “contiene las características del bien o servicio que se promueve
y (…) debe ser veraz”… [el segundo] contiene la faz persuasiva de la comunicación
mediante la cual se pretende incitar o convencer al destinatario para la adquisición
del producto ofrecido”.20
Como se verá inmediatamente, esta distinción presta una valiosa ayuda para
reflexionar respecto de la integración del contrato con los contenidos del mensaje
publicitario.
Los ejemplos anteriores deberían resultar suficientes para ilustrar el fenómeno. Con-
viene ahora pensar en los problemas que suscita. Como puede intuirse de la lectura de
todos los extractos, el Tribunal Supremo consideró que la publicidad pasaba a integrar
la regla contractual, sin embargo, estas decisiones dejan planteada una pregunta. La
pregunta, tal como la formula –correctamente, en mi opinión– Morales moreno es la
siguiente: “bajo qué presupuestos queda obligado el contratante profesional por la publi-
cidad u otras manifestaciones públicas, que incidan en la celebración del contrato?26
A esta pregunta debe todavía añadirse otra ¿cuáles son las consecuencias de esta
integración?
Ante todo, habrá que decir que el tratamiento que prodiga la ley Nº 19.496 a la
integración resulta extremadamente parco. El artículo 1º 4 la consagra y el artículo 28
indica cuáles son los contenidos del mensaje publicitario que deben entenderse formar
parte de la regla contractual, en el lenguaje el artículo 1º 4 las “condiciones objetivas
contenidas en la publicidad” que debería corresponder a su contenido informativo.
Por otra parte, una mirada a la historia de la ley no arroja más antecedentes y, en
tercer lugar, el tema no ha sido desarrollado –al momento en que se escribe este co-
mentario– ni por la opinión de los tribunales ni por la doctrina. Convendrá, entonces,
dar una mirada a algunos cuerpos normativos extranjeros.
25 Sentencia de 18 de mayo de 2011, Rol Nº 3298-2011, Cita Westlaw Chile: CL/
JUR/4279/2011.
26 Morales Moreno, n. 6, p. 262.
40 Protección a los Derechos de los Consumidores
En segundo lugar, resultará útil dar una mirada al artículo 6:101 de los PECL
cuyo texto es el siguiente:29
27
Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
28 Negrillas añadidas.
29
Utilizo la traducción disponible en http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/
PECL%20I+II.pdf. Visitado 22/09/2011. El texto original:
Artículo 1º Nº 4 41
Una vez que se presta atención a ambos artículos resulta posible advertir varias cosas
que la parquedad del tratamiento que prodiga al tema la ley chilena obscurece.
La más importante de ellas, en mi opinión, son los intereses cuya protección
subyace a los presupuestos de la figura. Las partes afectadas son el proveedor y el
consumidor. El interés del primero es no quedar vinculado por las declaraciones
vertidas en la publicidad, el del segundo es el contrario. Las normas protegen ambos
intereses. El del proveedor cuando éste no haya estado en condiciones de controlar
(1) A statement made by one party before or when the contract is concluded is to be treated
as giving rise to a contractual obligation if that is how the other party reasonably understood it in
the circumstances, taking into account:
(a) the apparent importance of the statement to the other party;
(b) whether the party was making the statement in the course of business; and
(c) the relative expertise of the parties.
(2) If one of the parties is a professional supplier who gives information about the quality or
use of services or goods or other property when marketing or advertising them or otherwise before
the contract for them is concluded, the statement is to be treated as giving rise to a contractual
obligation unless it is shown that the other party knew or could not have been unaware that the
statement was incorrect.
(3) Such information and other undertakings given by a person advertising or marketing services,
goods or other property for the professional supplier, or by a person in earlier links of the business
chain, are to be treated as giving rise to a contractual obligation on the part of the professional
supplier unless it did not know and had no reason to know of the information or undertaking.
30 Las negrillas son mías.
42 Protección a los Derechos de los Consumidores
31 La ignorancia inexcusable queda bien reflejada en el artículo 2.4 d) de la Directiva 1999/44:
“que dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato”. En
este caso ha existido una declaración correctora que el consumidor debió haber conocido y, por lo
tanto, cuya ignorancia puede reprochársele.
32 En mi propia traducción, el texto original es el siguiente:
In order for the aggrieved party to invoke the rule, the information or the undertaking must have
influenced its decision to conclude the contract. Statements or promises which are mere sales talk are
not covered by the rule. This means that statements of opinion such as “these goods will make your
customers happy” are not to be considered as information. Information and undertakings which are
gross overstatements such as “we will give you a royal treatment” are not to be taken literally (see also
Illustration 1 to Article 4:107). Nor can information or promises which the other party considered
irrelevant become part of the contract. A seller of a horse will not be held liable for telling the buyer that
the horse has belonged to the Queen if the buyer is a horse butcher buying the horse for its flesh.
Artículo 1º Nº 4 43
a la otra parte que el caballo había pertenecido a la Reina si el comprador es un carnicero que
compra el animal por su carne.
gido a través de una errata publicada en el mismo medio en el cual había aparecido
la publicidad errónea. El Tribunal razona en los siguientes términos:
“Que el artículo 12 de la ley Nº 19.496 señala que “Todo proveedor de bienes o servicios estará
obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere
ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio“. Es
claro que no se ha infringido esta disposición por parte de la parte denunciada, pues si bien
se cometió un error en la oferta publicada en el catálogo tantas veces mencionado, ello fue
rectificado en el mismo diario en que dicho catálogo circuló, sin que resulte prudente permitir
que un consumidor se aproveche de un yerro de esta naturaleza, oportunamente rectificado,
para lograr hacerse con un producto que vale $ 2.600.000 pagando sólo $ 899.000. Parece a
este disidente que tan anómala situación no era la buscada por el legislador a la hora de dictar
la normativa de la ley Nº 19.496”.
se exige que el proveedor haya conocido o debido conocer las inexactitudes, no resulta
creíble que el proveedor lo haya ignorado.
Tratándose de publicidad ajena (por ejemplo, si la publicidad fue realizada a ins-
tancias del fabricante y el demandado es el vendedor), la exigencia consiste en que
el proveedor acredite que carecía, razonablemente, de conocimiento respecto de la
existencia de la publicidad.37
En el ámbito nacional el asunto no se encuentra resuelto explícitamente, con
todo, si se considera que el problema es uno de falta de conformidad38(no se entregó
exactamente lo ofrecido) habría que estar a los remedios del artículo 20 respecto de los
cuales la ignorancia del proveedor resulta más bien irrelevante frente al consumidor.
Cuestión distinta es que después pueda repetir contra quien proceda.
Aún respecto de la posición del proveedor, conviene recordar que el número 4 del
artículo 2 de la Directiva 1999/44 establece que el proveedor no quedará obligado
cuando “dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del
contrato”. Se trata de una regla sensata pues, como ya ha quedado dicho, no se protege,
sin más, la confianza del consumidor, sino su confianza legítima. Con todo, para que
la defensa del proveedor resulte exitosa es necesario que la rectificación haya sido hecha
de tal forma que un consumidor razonablemente no haya podido ignorarla. En este
sentido lo ha considerado una sentencia del 2º Juzgado de Policía Local de La Florida,
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago39 en la que se lee:
“Que respecto del documento de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este sentenciador
para enmendar la publicación de la oferta o promoción, por cuanto no fue realizada dicha
enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promoción y además porque no hay
proporcionalidad física entre dicha oferta o promoción y su rectificación”.
a. El momento
37 Como apunta Morales Moreno, n. 6, p. 273, respecto de la Directiva 1999/94, la exigencia
se refiere al desconocimiento de la publicidad, no al desconocimiento de su inexactitud.
38 Vuelvo sobre esto al tratar las consecuencias de la integración.
39 Recurso 211/2007, resolución 33067.
46 Protección a los Derechos de los Consumidores
entrega del bien o la prestación del servicio”. Por otra parte, el artículo 13 de la misma ley
dispone que: “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”.
Sin embargo, seguramente no es una idea correcta. Existen varias razones que
desaconsejan entender las cosas de esta manera.
En primer lugar, lo que se trata es de proteger la confianza del consumidor respecto
del contrato que celebró, no sobre la forma en que se le ofreció40, para esto último
existen técnicas diversas, conspicuamente, la publicidad engañosa. En segundo lugar,
para que la publicidad vinculara tendría que tener el carácter de una oferta pública41,
sin embargo, por regla general, la primera no será ni seria ni completa, por otra parte,
no necesariamente vendrá de quien formula la oferta. En tercer lugar, la forma en que se
encuentra disciplinada la figura en el derecho comparado muestra que ésta no puede ser
la solución correcta pues, como se ha visto, la integración no funciona si el consumidor
sabía que lo manifestado en la publicidad era incorrecto. En cuarto lugar –y, probable-
mente, el argumento más contundente– el texto del artículo 1º 4 entiende incorporada
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad “hasta el momento
de celebrar el contrato”. Por lo mismo, parece evidente que un requisito de aplicación
de la norma que el contrato se haya celebrado. Ahora bien ¿cómo se compadece todo
esto con el texto del artículo 13 de la ley? La respuesta, para lograr coherencia entre el
artículo 1º 4 y 13 es que el segundo no permite al consumidor exigir la celebración del
contrato incluyendo en él las “condiciones objetivas” anunciadas en la publicidad, sino
que, cosa distinta, configura un supuesto infraccional en la ley a resultas del cual podrán
tener lugar multas y las indemnizaciones por daños y perjuicios pertinentes.
40 Respecto de las diferencias entre publicidad y oferta ver Morales Moreno, n…,
p. 265.
41 Morales Moreno, n. 6, p. 266. Ahora bien, bajo ciertas condiciones la publicidad y la
oferta se confunden. En este sentido, Pascuau Liaño, n. 3, p. 156, señala:
“Desde un plano teórico (…) no parecen existir inconvenientes insalvables para que, en ciertos
casos, el mensaje publicitario pueda recibir la consideración de una oferta contractual. Pero para
ello, desde luego, deberá reunir los requisitos propios de la oferta: particularmente, que especifique
todos los elementos esenciales del contrato sin que se dejen a una posterior determinación por parte
del anunciante, y que exista una efectiva intención de obligarse por parte del anunciante”.
Artículo 1º Nº 4 47
c. Remedios
42 Pascuau Liaño, n. 3, p. 163 da alguna noticia acerca del ámbito italiano.
43 Para el examen de una sentencia del Tribunal Supremo español al respecto puede consul-
tarse.
Camacho Pereira, C., “Delimitación del contenido obligacional del contrato de compra-
venta de vivienda con consumidores, en caso de discrepancia entre documentación precontractual
y contractual”, en Indret2/2011, disponible en http://www.indret.com/pdf/815_es.pdf. Visitado
25/11/2011.
44 Una conspicua excepción en Caprile Biermann, B., “Las acciones del comprador insa-
tisfecho: el cúmulo actual (ley de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial,
resolución por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el derecho compara-
do”, Mantilla Espinoza, F., y Pizarro Wilson, C. (coords.), Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Christian Larroumet, Fundación Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario,
Santiago, 2008, pp. 566-574.
45 Al respecto puede consultarse Fenoy Picón, N., El sistema de protección del comprador,
Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006.
48 Protección a los Derechos de los Consumidores
requisitos pertinentes procederían las acciones propias del error o del dolo –en los casos
en que haya existido un engaño deliberado–, las de vicios redhibitorios46 y las propias
del incumplimiento contractual en el derecho común. Por otra parte, si se satisfacen los
requisitos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil y el anunciante es distinto
del proveedor, existiría una acción de daños en contra del primero.
Si se consideran ahora las acciones propias de la ley Nº 19.496 convendrá adver-
tir que es posible distinguir según si se ejercitan las de publicidad engañosa, que no
corresponden a este comentario o bien las propias de la integración.
Estas últimas han de ser las propias del artículo 20. La razón es que la adecuada
lectura de dicho precepto indica que disciplina, en general, supuestos de falta de con-
formidad. Pero, aún si se hace una lectura más estrecha del precepto resulta posible
encuadrar el supuesto de la integración en la letra c) de dicho precepto. Con todo, sin
embargo, convienen algunas breves palabras respecto de una peculiaridad de la infor-
mación publicitaria en relación al elenco de remedios que franquea la ley Nº 19.496.
Como ha sugerido Morales Moreno la cuestión del contenido informativo de la
publicidad en relación a la integración del contrato puede tener dos manifestaciones;
en sus palabras:
“Puede consistir en que la publicidad sea falsa, porque atribuye al producto cualidades que
no tiene, ni, razonablemente, se pueden llegar a conseguir en él. O bien puede ocurrir que,
teniendo la publicidad contenidos posibles, el contratante profesional no se considera obligado
por ella”.47
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
5.- Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad
que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la
naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios
cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su
actividad, o motivarlo a su adquisición.
Comentario
tiene lugar a través del articulado de la ley Nº 19.496.2 Esta circunstancia, probable-
mente, permite comprender, por ejemplo, por qué no existe mención explícita a las
agencias de publicidad o por qué el énfasis está puesto en la dimensión informativa
y no persuasiva de la publicidad3.
2. La definición de anunciante
2
Esto, desde luego, sin perjuicio de la existencia del Código de Ética Publicitaria 4ª Edición
Texto aprobado por el Directorio de Conar y sus Matrices el 16 de marzo de 2007.
3 Lo determinante de la publicidad, como se ha visto en el Comentario 1º 4 no es informar,
sino persuadir. Sin embargo, en el texto del precepto en comento aparece como si se tratará de una
cuestión más bien marginal.
4
Ver Calle Causol, JP., Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa, ARA Editores,
Lima, 2002, p. 148.
Artículo 1º Nº 5 51
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
6.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.
Comentario
1. Introducción3
Durante los siglos XVI al XIX el contrato pasó a ser el centro de toda la actividad
económica, siendo la libertad contractual la pieza fundamental de las relaciones jurí-
dicas privadas. La primacía de la libertad contractual es consecuencia de las profundas
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2 Alumno de Derecho de la Universidad Diego Portales.
3 En este apartado reproduzco mi artículo modificado “La eficacia del control de cláusulas
abusivas en el derecho chileno”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario,
Bogotá, 2004, pp. 117 y ss.
Artículo 1º Nº 6 53
4 Autores franceses han cuestionado que el Code Civil tenga como premisa fundamental el dogma
de la autonomía de la voluntad. Se sostiene que la doctrina de la autonomía de la voluntad es posterior
a la redacción del Código, y los trabajos preparatorios darían cuenta no de la fuerza de la voluntad
sino de su impotencia. Los contratantes resultarían obligados en virtud de una delegación de fuerza
de la ley. Así sostiene en su espléndido artículo el profesor Rouhette: “Sans prétendre vouloir en finir
avec l’autonomie de la volonté, on se propose de soutenir que la doctrine, étrangère aux redacteurs du
code civil, n’inspire en rien les dispostions de celui-ci et qu’elle n’a servi de guide ni aux interprètes du
siècle dernier, ni aux tribunaux; qu’elle ne peut être regardée comme le principe directeur du droit des
contrats qu’au prix d’une série d’approximations, confusions, paralogismes et contradictions”. Véase,
Rouhette, G., “La force obligatoire du contrat”, en Le Contrat aujord’hui: comparaisons franco-anglaises,
Paris, LGDJ, 1987, pp. 26 y ss; Rouhette, G., Contribution à l’étude critique de la notion de contrat,
thèse, dactyl., Paris, 1965 ; Ancel, P., Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, en RTD
civ., 1999, p. 777; Pizarro Wilson, C., “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Vol 31 Nº 2, Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, pp. 225 y ss., cita Nº 12.
5 Ranouil, V., L’autonomie de la volonté. Naissance et évolution d’un concept, Paris, PUF,
1980.
6 Rouhette, G., (n. 2).
7 Saleilles, R., De la déclaration de volonté. Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le code
la expresión contrat d’adhésion. Los escritos del autor francés marcan el inicio de la
discusión sobre las formas de protección del contratante en posición de inferioridad
económica en el derecho continental europeo. La expresión “contrato de adhesión”
será exportada al derecho continental y también a nuestro país, con la traducción
del artículo “De la nature juridique des contrats d’adhésion” de Dereux.8 Además,
en la doctrina francesa tiene particular interés la tesis de Gounot, quien sistematiza,
por primera vez, una crítica severa al principio de la autonomía de la voluntad, cuya
decadencia marca la evolución contemporánea del contrato.
La visión liberal del contrato no toma en consideración la realidad fáctica que
compone el entorno de toda negociación y contribuye a explicar cada acuerdo. Más
bien, la concepción liberal se basa en una hipotética y teórica igualdad entre los con-
tratantes, la que se encuentra desconectada de las reales relaciones económicas y que
se fue trasformando nada más en una ficción ante la contratación en masa.9
La crisis de la concepción clásica del contrato viene dada de manera principal
por el contrato de adhesión o, más correctamente, por adhesión, en que ya resulta
imposible sostener los principios de libertad e igualdad. El contenido del contrato
está predeterminado o predispuesto de manera unilateral por el otro contratante que,
de manera habitual, tiene una posición preeminente en el mercado y, en particular,
respecto del otro contratante. En palabras de Díez-Picazo, “El presupuesto ideológico
de la igualdad de los contratantes no pasa de ser una quimera. El contrato no es ya
una regla de conducta, obra común de ambas partes”.10
Es posible verificar desde finales del siglo XIX una profunda transformación en
el modelo de contratación. El contrato por adhesión pasa a constituir un fenómeno
ubicuo.
Este cambio de perspectiva se relaciona con determinados abusos que se generan
a partir de la contratación por adhesión. La creciente presencia de cláusulas abusivas
va a desencadenar distintos mecanismos de control en el derecho comparado y a nivel
local.11
La expresión “contrato de adhesión” se hará célebre y se utilizará en cualquier ma-
nual dedicado a los contratos, con el objeto de mostrar la decadencia de la denominada
“autonomía de la voluntad”, al suprimirse la posibilidad de negociar el contenido de
las cláusulas contractuales, quedando la libertad contractual reducida a contratar o
8 Dereux, F., “La nature juridique des contrats d’adhésion”, en RTD civ., 1910; publicado en
1987, p. 43.
11 Ver comentarios al artículo 16 de la LPC.
Artículo 1º Nº 6 55
2. Análisis Dogmático
12 En Chile, un análisis sintético de las teorías y dogmática en general en Tapia Rodríguez,
M. y Valdivia Olivares, J.M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496, Santiago, Jurídica, 2002,
p. 23 y ss.
56 Protección a los Derechos de los Consumidores
13
Sobre esta discusión hoy diríamos demodé, Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J.
M., Contratos por adhesión. Ley Nº 19.496, Santiago, Jurídica, p. 24 y ss.; Pizarro Wilson, C.,
La protección del consumidor en materia contractual, Santiago, ConoSur, 1999.
14 Sobre esto, ver infra Comentario encabezado.
15 2º Juzgado de Policía Local de Las Condes, 7 de enero de 2008, Rol Nº 29173-2007.
Artículo 1º Nº 6 57
proponente o estipulante, y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que
tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas, ni alterarlas, razón por la cual
esta última parte se denomina adherente”.16 Y, todavía, “que las condiciones de lo
contratado están especificadas en el contrato tipo de adhesión de 8 de agosto de 2005,
al que no se le pueden hacer modificaciones ni enmendaduras”.17
Otro aspecto que ha suscitado pronunciamiento de los tribunales ha sido la necesi-
dad, para aplicar las reglas contenidas en el Título II párrafo 4 relativas a “Las normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión” que
estemos en presencia de un contrato y no un mero formulario sin partes que lo hayan
suscrito. Ha sido entendido en nuestra jurisprudencia en relación a la aplicación nece-
saria de dichas normas en los contratos de adhesión “Que el legislador, seguramente
considerando la situación desventajosa en que se encuentra el consumidor en este tipo
de contratos, estableció en la ley Nº 19.496 algunas normas tendientes a mejorar su
situación, las que se encuentran contenidas en el párrafo 4º: “normas de equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”.18
En palabras del Juzgado de Policía Local de Las Condes, las supuestas infracciones
“se habrían cometido en un formulario preestablecido de un modo genérico y no en
un contrato determinado”.19 Por este motivo “no existiendo en la especie un contrato o
convención que motive las infracciones denunciadas, teniendo presente que el documento
es una copia simple de un formulario, el que sólo podría constituir eventualmente una
amenaza a los derechos que supone conculcados…”.20 En un sentido, algo diferente,
en otro fallo se sostuvo que “… del tenor del documento fluye que don Hernán Dubó
adquirió en una de las tiendas Ripley un computador Notebook Presario 3218 Turion
64 que presentó una falla en su encendido. Estos hechos no han sido tampoco con-
trovertidos por la parte denunciada, Asimismo, del mismo documento aparece como
altamente probable que él haya emanado de la tienda denominada “Ripley”, denun-
ciada en autos, mediante el cual dicha empresa remite productos adquiridos en ella al
Servicio Técnico en caso de fallas, siendo también claro que se trata de una especie de
formulario de contrato por adhesión, atendido el contenido “condicionado general”
que constituye gran parte del citado documento donde se indica tal circunstancia”.21
En este caso se alude a un documento de recepción de artículo para servicio técnico,
según lo entendió el Juzgado de Policía Local de Santiago, se trata de una “especie
de formulario de contrato de adhesión”, al cual le hizo extensiva la aplicación de las
normas establecidas en la LPC. Este fallo además fue confirmado por la Corte de
apelación.22 Finalmente ha sido discutido por nuestros tribunales de justicia en ciertos
casos específicos la correspondencia de ciertos contratos con el contrato de adhesión,
a este respecto se ha señalado “Que, es un hecho no cuestionable en el juicio que el
contrato de salud suscrito entre las partes el día 26 de diciembre del año 2000 es un
contrato de adhesión propuesto por la isapre denunciada y demandada al cotizante,
el que éste debió aceptar sin que se le permitiera pactar en él sus propias condiciones,
so pena de no acceder al sistema privado de salud”.23
Incluso se han citado conceptos doctrinarios a este respecto. El Juzgado de Policía
Local de Recoleta estableció que “…corresponde analizar la naturaleza jurídica del
contrato de afiliación impugnado por el Sernac. En doctrina los contratos de ad-
hesión son aquellos “en que no hay discusión posible entre las partes respecto de las
condiciones del contrato, sino que se forman por la aceptación lisa y llana, por una de
las partes, de las condiciones señaladas por la otra. En otras palabras, el papel de las
partes es, para la primera, imponer las condiciones contractuales, y para la otra parte,
adherir, a esas condiciones, o simplemente no contratar” (Alessandri)”24
En definitiva, como puede observarse, la expresión contrato de adhesión no ha
significado conflictos relevantes. Los tribunales le han otorgado un ámbito de aplica-
ción amplio, siendo necesario haberse celebrado para que opere la protección de los
derechos de los consumidores.
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
7.- Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se
utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general
de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con
excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.
Concordancias: Artículos 17 A, 17 B a, 28 B, 35 y 55 D.
Comentario
fallo por concurso de TVN “La pelota caliente”, Rol Nº 2286/2007, Corte de Apelaciones de
Santiago.
7
La ley Nº 19.995 de 2005 regula los juegos de azar que tienen lugar en casinos de juego, pero
no existe una normativa específica sobre concursos o sorteos fuera de esta ley. En consecuencia,
Artículo 1º Nº 7 61
debe entenderse que, por tratarse de un juego de azar, los concursos o sorteos se encuentran en
principio prohibidos, salvo que sean realizados con fines promocionales (pues el artículo 36 LPDC
los autoriza implícitamente) o que se trate de juegos de destreza corporal (artículo 2263 del Código
Civil en relación al artículo 3 a ley Nº 19.995 de 2005).
8 El caso del sorteo es peculiar, pues es, en rigor, un juego de azar y, por lo tanto, tendría objeto
ilícito (artículo 1466 del Código Civil), si es que no fuera una forma de realizar una promoción.
9 Pues supone que la promoción está dirigida a que el público perciba un beneficio adicional
en la adquisición de un bien o producto, que evidentemente se supone sea el que ofrece el provee-
dor que realiza la respectiva promoción. Esta misma idea se desprende de la expresión “cuando se
trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos”. Vale
decir, se expresa que la actividad promocional es un “incentivo”, y no, en cambio, una actividad
principal en sí.
10 Debe reconocerse, en todo caso, que el vacío de regulación al respecto puede llevar a aplicar
por analogía las reglas del artículo 36 LPDC.
62 Protección a los Derechos de los Consumidores
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
8.- Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público
de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación
con los habituales del respectivo establecimiento.
Comentario
5ª edic., p. 63.
3 Diccionario de la Lengua Española (RAE), 22º edición (2001), en http://lema.rae.es/
drae/?val=oferta (consultado 3/09/12). Esta es la cuarta acepción. La primera, es un concepto
técnico de oferta: promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar algo.
64 Protección a los Derechos de los Consumidores
Irónicamente, la expresión “oferta” es utilizada sólo una vez en esta acepción, y en los
demás casos la expresión es utilizada significando la realización de una propuesta4.
La definición de oferta contenida en el numeral comentado tiene un significado
preciso que es sólo aplicable a lo establecido en el artículo 35 LPDC: la oferta es
una especie de promoción, que consiste simplemente en la rebaja del precio. Esto
es lo que se desprende de la interpretación armónica de los numerales 7 y 8 del
artículo 1.
La pregunta es ¿qué sentido tiene definir a la oferta como una especie de promo-
ción? La respuesta natural sería que, de alguna forma, la LPDC contemplase alguna
regulación peculiar, distinta a la de la promoción, que justificase la precisión de este
tipo de promoción. La Comisión de Hacienda, en su primer informe, indicó que se
modificarían las definiciones contenidas en el proyecto, afirmando que lo que distin-
guía a la “oferta” como una especie de promoción, era su transitoriedad5. Lo cierto es
que las promociones también tienden a ser temporales y, por lo tanto, no se aprecia
que éste sea un elemento esencial que las diferencie.
En mi opinión, la cuestión esencial es que la oferta supone, en principio, un tipo
de promoción más sencilla: la simple rebaja de precio. Esto podría llevar a entender
que las bases de la oferta son innecesarias, pues muchas veces las ofertas tienen lugar
sin promoción por medio de anuncios o a través de publicidad, sino que a viva voz
en el mismo local comercial. Podría considerarse que dado que el contenido de las
ofertas es sencillo, ellas deberían tener exigencias informativas menos rigurosas que
las demás promociones.
No obstante, las condiciones de las ofertas son cada vez más sofisticadas y poco visi-
bles, por lo que es necesario que se regulen del mismo modo que las promociones6. Esto
niciones, la Comisión por la unanimidad de sus miembros presentes, HH. Senadores señora Feliú y
señores Bitar, Prat y Romero, acordó sustituirlo por otro, que se indicará en su oportunidad, que precisa
que las definiciones que se dan son para los efectos de esta ley; que, además redefine el concepto de
promociones, en forma general, exceptuando de ellas las que consistan en una simple rebaja de precio,
y agregando una definición especial para las ofertas, dado su carácter de transitoriedad”.
6 Por ejemplo, es usual que se supedite una oferta a la utilización de una tarjeta de la respectiva
casa comercial o de una empresa asociada. Es evidente que los términos de uso de la tarjeta y los
cargos que se le apliquen, inciden en el resultado de la oferta, pues puede resultar que el uso de la
tarjeta gatille la exigibilidad de gastos y comisiones, cuyo precio incluso supere el ahorro producido
por la oferta. Asimismo, la información sobre stock y duración son igualmente relevantes para las
promociones y ofertas.
Artículo 1º Nº 8 65
significa que se requiere información explícita y completa sobre ellas, en los términos
del artículo 35 LPDC, como veremos7.
En consecuencia, no se aprecia el sentido de distinguir entre oferta y promoción,
y de que la LPDC contenga estas dos definiciones, pues basta con la definición y
regulación de las promociones.
lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley
Nº 19.472, y
f ) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud;
de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de
fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores,
sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general,
de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.
Comentario
1. Introducción
texto legal sea de difícil interpretación, y quede incluso en algunos casos (como en su
letra f) casi desprovisto de sentido o aplicación. A lo anterior se une su controvertida
relación con el artículo 2 bis, tal como se explicará más adelante.
La norma que se comenta es además, particular del sistema chileno, no teniendo
símil en derecho comparado. En este sentido, lo mejor sería que una futura reforma
prescindiera de este tipo de enumeraciones, por definición incompletas y sujetas a
constantes requerimientos de actualización. Un concepto amplio de consumidor, pro-
veedor y de relación de consumo, como asimismo una norma precisa que establezca la
prevalencia (o no) la LPC sobre otras legislaciones especiales, constituyen los medios
más adecuados para asegurar una efectiva protección al consumidor.
La letra a) del artículo 2 señala que quedan sujetos a la aplicación de la LPC “Los
actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor”.
Este artículo hace referencia a los denominados actos mixtos, categoría propia del
Derecho Mercantil y que implica que un mismo acto puede ser a la vez mercantil para
una de las partes (en este caso el proveedor) y civil para la otra (el consumidor). En
nuestro ordenamiento, los principales actos de comercio se encuentran enumerados
en el artículo 3 del Código respectivo, artículo que según la doctrina tiene carácter
taxativo, pero que debido a la amplitud en la redacción de algunos de sus preceptos
(p. ej. el Nº 5 parte final y el Nº 16), permite la inclusión de actos no expresamente
señalados en él.3 Además, existen actos de comercio no mencionados en el artículo 3
del Código de Comercio, como el contrato de cuenta corriente mercantil o las socie-
dades mercantiles. Para efectos de determinar la mercantilidad de un acto, especial
importancia cobra la denominada “teoría de lo accesorio”, en virtud de la cual se
presumen mercantiles (civiles) ciertos actos cuando se relacionan con una profesión,
actividad o acto jurídico principal de carácter comercial (civil), ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.4 De
esta manera, actos que por su naturaleza son civiles, deberán entenderse mercantiles
para efectos de su calificación jurídica y viceversa. En todo caso, la aplicación de esta
teoría tiene excepciones, en el caso de actos esencialmente civiles o bien aquellos
que por mandato legal deben siempre considerarse mercantiles.
3 Sandoval López, Ricardo, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, 3ª Ed. Actualizada, Ed.
Sin duda que el carácter mixto del acto era antes de la reforma del año 2004 uno de
los requisitos generales para la aplicación de la LPC. Así, el texto derogado del artículo
2 señalaba en su inciso primero que “Sólo quedan sujetos a las disposiciones de esta ley
los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor”. La norma, al utilizar la expresión “sólo” tenía entonces el claro sentido de
excluir del ámbito de aplicación de la LPC a aquellos actos jurídicos que no tuviesen
el carácter de mixtos, salvo las excepciones que el mismo artículo contemplaba: los
actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y aquéllos en que el proveedor
se obligaba a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo
fuesen amoblados y para fines de descanso o turismo.
Al contrario, el nuevo texto del citado artículo no está redactado en términos exclu-
yentes, sino que se limita a enumerar actos y contratos a los cuales es aplicable la LPC.
Tal como se señaló, la norma enumera una serie de actos o contratos de naturaleza o
carácter especial o particular, por lo que también los actos mixtos deben considerarse
especiales o particulares para efectos de la LPC. Del análisis comparativo de ambos tex-
tos, puede deducirse que la circunstancia que el acto objeto de la relación de consumo
tenga carácter de mixto, ha dejado de ser un requisito general y sólo es uno más de los
casos en que la Ley se aplica, de manera que ésta puede perfectamente aplicarse a actos
que no tengan tal carácter según la ley mercantil.5 El hecho que el requisito del doble
carácter del acto de consumo sea particular de nuestro ordenamiento, es también un
argumento para sostener al menos una interpretación restrictiva del mismo.6
Reafirma la interpretación anterior la norma de contra excepción general que se
establece en el artículo 2 bis, el cual hace que la LPC sea aplicable siempre que se trate
de alguno de los presupuestos contemplados en la referida norma, independientemen-
te de la naturaleza jurídica del acto o contrato. Lo anterior, ya que con la expresión
“No obstante lo prescrito en el artículo anterior”, con que comienza el precepto, se da a
entender que sin perjuicio de lo indicado en la norma precedente, esto es, que deba
tratarse de un acto mixto, en los casos señalados por el nuevo artículo 2 bis la LPC
deberá aplicarse necesariamente, sin examinar la naturaleza del acto o contrato, sino
tan sólo si se trata de una relación entre consumidor y proveedor.7
5 Véase, Momberg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 sobre
protección a los derechos de los consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Univer-
sidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62.
6 Vidal, Álvaro, “Contratación y consumo. El contrato de consumo en la ley Nº 19.496 sobre
La letra c) del art. 2º hace referencia a los denominados contratos de tiempo compar-
tido, también conocidos como de multipropiedad o time-sharing. El legislador chileno,
al contrario de lo que sucede en derecho comparado, especialmente en Europa,9 ha
decidido no regular especialmente este tipo de práctica comercial, sino sólo de manera
general incluirla expresamente dentro del ámbito de aplicación de la LPC.
Por esta razón, la norma debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo las di-
versas modalidades en que se manifiesta esta práctica comercial, no sólo en lo referente
a la naturaleza jurídica del derecho que se adquiere (personal o real), sino también a
las características particulares de dicho derecho: por tiempo y unidad fija a perpetui-
y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14,
julio 2010, pp. 109-158; Pinochet, Ruperto, “Delimitación material del Derecho de consumo:
Evolución de la noción de consumidor en la doctrina nacional”, en Estudios de Derecho Comercial,
Santiago, LegalPublishing, pp.343-368. En contra, Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley
chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496 y modificaciones de la ley
Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pp. 21-58.
8 Jara, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones
y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Ed. Univ. de los Andes, Santiago,
1999, p. 52-53.
9 Véase la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14.01.2009,
relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos
de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales
de larga duración, de reventa y de intercambio.
Artículo 2º 71
La letra d) del artículo en análisis hace aplicable expresamente la LPC a los contra-
tos de educación de enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, pero
sólo en lo relativo a las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesión (Párrafo IV del Título 2); las normas sobre información
y publicidad y las relativas a promociones y ofertas (Párrafos 1 y 2 del Título 3); el
art. 18 (cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado); el art. 24
(multas por infracción a la LPC); el art. 26 (prescripción); el art. 27 (reajustabilidad);
el art. 39 C (métodos de cobranza extrajudicial).
En su inciso segundo, la norma establece expresamente que no queda sujeta a la
LPC el derecho a recurrir por la calidad de la educación o por las condiciones acadé-
micas fijadas en los reglamentos internos de las instituciones.
De manera a lo menos equívoca, agrega la norma a continuación que tales re-
glamentos no podrán ser alterados sustancialmente en forma arbitraria, y que las
entidades de educación deberán dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y
modalidades ofrecidas. Al efecto, se ha señalado que el incumplimiento por parte de
los proveedores educacionales de las obligaciones recién señaladas no está incluido
dentro del ámbito de aplicación de la LPC.11 Lo anterior sin embargo priva de todo
sentido a la norma, ya que es obvio que un contrato no puede alterarse por voluntad
unilateral de una de las partes y que deben respetarse sus términos y las condiciones
ofrecidas o convenidas, de manera que la mención expresa por parte de la norma no
puede tener sentido sino en cuanto otorgar aplicación a la LPC a través del art. 12 de la
misma. Por ello, la interpretación correcta debe ser que en caso de alteración sustancial
y arbitraria de los contratos educacionales, o de incumplimiento de las condiciones
ofrecidas o convenidas con el estudiante, éste podrá recurrir a la normativa de la LPC
para perseguir la responsabilidad infraccional y civil del proveedor.
10 La Directiva citada distingue entre contrato de aprovechamiento por turno de bienes de
uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato
de intercambio.
11 Jara (n. 1), p. 49.
72 Protección a los Derechos de los Consumidores
14 La Corte agregó además que los artículos 12 y 23 de la LPC, alegados como infringidos
por el consumidor, no eran aplicables a los contratos de educación por no estar incluidos en el
art. 2º letra d).
74 Protección a los Derechos de los Consumidores
La letra f ) del artículo 2 incluye dentro del ámbito de aplicación de la LPC a los
actos ejecutados o celebrados con ocasión de la contratación de servicios en el ám-
bito de la salud. Sin perjuicio de las exclusiones que el mismo artículo señala, debe
entenderse que la norma se refiere tanto a los contratos de servicios de salud como a
los actos o contratos accesorios, complementarios o conexos a aquellos.18 Así, tales
actos y contratos quedarán regidos por la LPC en todo aquello que no haya sido ex-
cluido expresamente por la citada letra f ), además de las materias reguladas por leyes
especiales, cuestión que deberá determinarse caso a caso.
En relación con la aplicabilidad de la LPC a las materias excluidas en el artículo
2 letra f ) vía el artículo 2 bis, la solución debe ser la misma planteada al analizar los
contratos de educación: ante una exclusión expresa no puede reincorporarse la ma-
teria específica excluida a través de otras normas generales de la misma ley, ya sea de
carácter sustantivo o procesal. Así por ejemplo, no podría pretenderse por un grupo de
consumidores el recurrir al procedimiento colectivo para reclamar derechos relativos
a la calidad de las prestaciones de salud.
Antes de la reforma legal que fijó el texto actual del artículo 2, incorporando la
letra f ) en análisis, se había fallado que un centro médico organizado como sociedad
anónima tenía el carácter de empresa mercantil y por tanto eran aplicables a su res-
pecto las normas de la LPC en sus relaciones con los consumidores de sus servicios
médicos, siendo responsable por la calidad del servicio prestado en los términos del
artículo 23 de la LPC (CA de Santiago, Rol Nº 2290-1998).
Si bien podría estimarse que con el texto vigente tal interpretación no es posible,
sin perjuicio del claro tenor actual del artículo en comento, dos fallos de la CS pare-
cen entender aplicables las normas de la LPC a las prestaciones de salud, incluyendo
lo relativo a la calidad de las mismas. Así, la Corte Suprema rechazó un recurso de
queja interpuesto por un centro médico contra una resolución de la CA de Santiago,
que había confirmado la sentencia condenatoria de primera instancia por deficiente
prestación de los servicios relativos a un examen clínico, que quedó inconcluso por
una falla en los equipos del proveedor. Tanto la CA como la CS señalaron en sus fa-
llos que la materia debatida decía relación con la calidad de las prestaciones de salud,
fundándose la sentencia de segunda instancia en el artículo 3 letra d) de la LPC, que
establece como derechos básicos del consumidor “La seguridad en el consumo de bienes
o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente”. Al rechazar el recurso de
queja, la CS señaló expresamente que “lo debatido se vincula a materias relativas a la
calidad de las prestaciones de salud, que la letra f ) del artículo 2 de la ley 19.456 (sic)
sujeta expresamente a su ámbito de aplicación”. (CS, Rol Nº 3667-2007).
Comentario
1. Introducción
La letra a) del artículo 2 bis señala que la LPC se aplicará en aquellas materias no
previstas por leyes especiales. Esta norma, que se refiere a materias sustantivas, debe
complementarse con lo dispuesto en la letra c) del mismo artículo, que hace aplicable
las normas procedimentales de la LPC relativas a las acciones de interés individual en
aquellos casos que la legislación especial no contemple procedimientos indemnizatorios
a los que pueda recurrir el consumidor afectado.
Así, aun cuando una determinada actividad económica sea regulada por normativa
especial, la LPC deberá aplicarse a las relaciones de consumo desarrolladas en el marco
de dicha actividad, en todos aquellas materias no regladas por la legislación especial
y que si se encuentren previstas en la LPC.
Aun antes de la reforma legal, la jurisprudencia mayoritaria había aceptado la
aplicación de la LPC a actividades reguladas por leyes especiales, incluso en casos
que podían considerarse como discutibles de acuerdo al antiguo texto de la ley.2 Así
por ejemplo, la CA de Antofagasta estimó que la LPC era aplicable en el caso de una
querella infraccional interpuesta en contra de las empresas generadoras de energía
eléctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y en contra de una
empresa distribuidora de electricidad; debido a la ocurrencia de dos cortes importantes
de suministro eléctrico o blackouts en la ciudad de Antofagasta.3 De manera similar
de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica 12, 2006, Santiago,
Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, pp. 31-32.
4 CA de Santiago, Rol Nº 5651-2004; citada por Jara (n. 2), p. 31.
5 CA de Santiago, Rol Nº 4462-2004 y Rol Nº 7888-2004; inéditas.
6 CA de Valparaíso, Rol Nº 23.558-2001; CA de Copiapó, Rol Nº 6.891; citadas en Mom-
berg, Rodrigo, “Extensión del ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 sobre protección a los
derechos de los consumidores. Cuestiones generales”, Revista de Derecho, Universidad Austral de
Chile, 2004, vol. 17, p. 57.
7 CA de Temuco, Rol Nº 274-2004, citada en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp. 56-
Santiago, 2008.
10 La referencia a la jurisprudencia relevante se efectuará junto con el examen del artículo 2
bis letra c).
80 Protección a los Derechos de los Consumidores
La letra b) del artículo 2 bis establece que la LPC será aplicable, aun cuando exista
legislación especial, “En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté com-
prometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho
a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento”.
La redacción de la norma citada pareciera dar a entender que el procedimiento para
la defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores debiese aplicarse
de manera preferente a cualquier otra acción de clase, aun cuando alguna legislación
especial contemplase este tipo de procedimientos.12 En otras palabras, siendo el sujeto
activo un grupo de consumidores, el procedimiento contemplado en los artículos 51
y siguientes deberá aplicarse siempre. Ello parece claro si el texto de la letra b) del art.
2º bis se contrasta con el de letra c) de la misma norma, el cual expresamente prescribe
la supletoriedad de la aplicación del procedimiento para la protección de los intereses
individuales de los consumidores. En todo caso, en la práctica esa es la situación de
hecho en nuestro ordenamiento jurídico, que no contempla a la fecha otra acción
de clase relativa a consumidores, ni tampoco una normativa general al respecto, sin
11 Todos los fallos citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, Editorial PuntoLex,
Santiago, 2008.
12 V. Jara (n. 2), p. 57.
Artículo 2º bis 81
perjuicio que el artículo 50A de la LPC hace referencia a la posibilidad que otras leyes
especiales regulen o incluyan este tipo de acciones.
Más importante que la cuestión anterior, es aquella que plantea que los casos
contemplados en las letras b) y c) del art. 2º bis sólo pueden recibir aplicación
cuando la materia sea también regulada en su aspecto sustantivo en la LPC, al
menos en cuanto a su aspecto infraccional.13 Es decir, si la materia está regulada
exclusivamente en la legislación especial, pero no en la LPC, el consumidor afectado
no podría recurrir a las normas procesales de ésta última para hacer efectivos sus
derechos.14 El principal argumento sería el tenor del art. 2º bis, el cual señala que
las normas de la LPC (incluidas las procesales) no se aplican en caso que la materia
se encuentre regulada por una ley especial.15 La letra a) de dicha norma sería cate-
górica al establecer que la LPC sólo puede recibir aplicación en aquellas materias
que la legislación especial no prevea.
Estimamos que tal interpretación no es correcta. Tal como ya se indicó, si bien
el art. 2º bis establece la supletoriedad de la LPC para las materias regladas en leyes
especiales, en las situaciones previstas en sus letras a), b) y c), la LPC debe aplicarse a
todo caso, independientemente de la naturaleza del acto o contrato, o de que exista una
regulación especial de la materia que se trate. Al efecto, la letra a) del citado artículo
hace referencia a materias de carácter sustantivo, las cuales sólo se sujetan a la LPC
cuando la legislación especial no las contemple. Sin embargo, las letras b) y c) de la
misma norma, hacen referencia a materias de tipo adjetivo o procesal, en ambos casos
con independencia de si la acción se funda en una norma sustantiva incluida en una
ley particular o en la LPC. Así, en ambas disposiciones se señala que el consumidor
podrá recurrir a los procedimientos respectivos establecidos en la LPC para la defensa
de sus intereses colectivos y difusos y reclamar la indemnización que procediere (art
2 bis letra b); y para solicitar la indemnización de todo perjuicio derivado del incum-
plimiento de una obligación contraída por los proveedores, mediante una acción de
interés individual (art. 2º bis letra c).
No puede desconocerse la intención del legislador de ampliar los ámbitos de protec-
ción de los consumidores a través de la reforma introducida el año 2004, sin perjuicio
de las modificaciones que el texto original propuesto por el Ejecutivo haya sufrido
durante la discusión parlamentaria. En este contexto, parece claro que las normas de
las letras b) y c) del art. 2º bis deben interpretarse en este sentido, concediendo al
La letra c) del artículo 2 bis dispone que la LPC se aplicará siempre respecto de
las normas que regulan el procedimiento relativo a las acciones de interés individual,
cuando el consumidor demande el resarcimiento de perjuicios derivados del incum-
plimiento de las obligaciones contraídas por el proveedor, y no existan procedimientos
indemnizatorios en la legislación especial.
Tal como se indicó, esta norma otorga competencia amplia a la LPC en cuanto
legislación adjetiva para conocer de las acciones interpuestas por los consumidores
Artículo 3º a)
Comentario
1. Historia de la norma3
cias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2 Este comentario de artículo forma parte de la investigación realizada en el marco del Proyecto
de Investigación: Inicio/ Nº 1/ 2011, titulado “Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato”, el que es financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración prestada en esta investigación
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3 La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de horas
de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 435 y siguientes.
88 Protección a los Derechos de los Consumidores
del Diputado señor Carlos Dupré que se refiere a la reparación e indemnización adecuada y oportuna
de todos los daños materiales y morales, producidos por incumplimiento de parte del proveedor,
el que debe entenderse en un sentido amplio y genérico en cuanto a la reparación que contemplan
y que importa la indemnización por los daños y perjuicios en la venta de un bien defectuoso o un
servicio mal prestado.
6 Es necesario comentar un poco más el papel que sobre la materia ha tenido la Organización
de las Naciones Unidas. El Consejo Económico y Social en 1977, solicitó al Secretario General de
la Organización de las Naciones Unidas que se preparara un estudio que consultase normas sobre
protección de los consumidores. Resultado de esta gestión son las Directrices para la Protección
del Consumidor aprobadas por la Asamblea General del Organismo Internacional el 9 de abril de
Artículo 3º a) 89
1985. Estas normas propician que los países reunidos en las Naciones Unidas, a su vez, estimulen
y concreten en sus legislaciones internas, principios que busquen:
– La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad.
– La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores.
– El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones
bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual.
– La educación del consumidor.
– La posibilidad de compensación efectiva al consumidor.
– La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de
decisiones que las afecten.
7 Cámara de Diputados, Legislatura 325, Sesión 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusión
economía social de mercado, como la que nos rige hoy, la verdadera defensa del consumidor se logra a través
del establecimiento de un número importante de comerciantes o de proveedores –como los llama el proyec-
to– entre los cuales exista competencia para que el consumidor pueda elegir productos de mejor calidad al
menor precio. Por esta razón estimamos que gran parte de los derechos que el proyecto dice asegurar, como
el de la libre elección de los bienes o servicios, establecido en la letra a) del artículo 3º, constituye sólo una
mera declaración teórica, puesto que lo que asegura la posibilidad de elegir no es la ley, sino un mercado
que funcione libremente en forma competitiva y sin restricciones ni actos de intervención de la autoridad”.
Cámara de Diputados, Legislatura 326, Sesión 19. Fecha 20 de julio 1993. Discusión particular en
Sala. Intervención del Diputado Recondo, quien votó en contra de la aprobación del mismo por los
argumentos ya expresados. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 206 y siguientes.
11 a.- Ley Nº 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; b.- De-
creto Supremo Nº 511 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de fecha 27 de
octubre de 1980, que fija el texto refundido, coordinado y sintetizado del decreto ley Nº 211,
de 1973, que determina normas para la defensa de la libre competencia; c.- Ley Nº 18.223, que
establece normas de protección al consumidor y deroga el decreto ley Nº 280, de 1974; d.- Decreto
con fuerza de ley Nº 242, de 1960, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección de Industria
y Comercio. Cabe hacer presente que en la actualidad es la Ley Orgánica del Servicio Nacional
del Consumidor, conforme sustitución efectuada por el artículo 5º de la ley Nº 18.959; e.- Ley
Nº 18.287, que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local; f.- Ley Nº 18.755,
que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero; g.- Ley Nº 18.575, Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado; h.- Ley Nº 18.959, que modifica,
interpreta y deroga normas que indica, sustituyendo la denominación “Dirección de Industria
y Comercio” por “Servicio Nacional del Consumidor”; i.- Resolución 39/248, de 9 de abril de
1985, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre protección al consumidor,
ratificada, posteriormente, por el Consejo Económico y Social del mismo organismo, suscrita
por nuestro país, que contiene orientaciones generales para dicha protección y solicita a los
Estados miembros adoptar determinadas directrices como marco para la promulgación de leyes
de protección a los consumidores, de acuerdo a las distintas realidades sociales y económicas de
cada uno de ellos.
12
“La información es, en este punto, de vital importancia. No existe una relación adecuada entre
consumidores y proveedores cuando en la presentación de muchos productos no se dan a conocer, por
ejemplo, sus características más relevantes. Es evidente que tal condición no se cumple si se omite infor-
Artículo 3º a) 91
2. Comentario personal
mación de tanta importancia para los consumidores como es la tasa de interés que las casas comerciales
aplican en sus operaciones a crédito. De tanta entidad como la presentación del precio de un producto,
debiera ser la exhibición de las tasas de interés por su venta a crédito. Ese dato nunca se proporciona,
a pesar de ser primordial para que el consumidor tome la decisión adecuada. Si no existe normativa al
respecto, los consumidores no sólo carecen de información correcta, sino que, en muchos casos, son objeto de
abierta desinformación mediante distintas formas de publicidad engañosa”. Discusión en Sala. Senado.
Legislatura 330, Sesión 49. Fecha 5 de abril, 1995. Discusión general, Intervención del senador
Ominami. Núñez Cabrera considera en el silencio de un proveedor hacia un consumidor genera
una eventual “responsabilidad por el silencio” que reúne las características propias de un fraude
que constituye dolo negativo o por reticencia de acuerdo al artículo 20 de la ley de Consumidores.
Núñez Cabrera, David (2007) “Declaraciones y silencios en el ámbito precontractual”, ponencia
presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué 2 y 5 de agosto de 2006, Estudios
de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, pp. 340.
92 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
1. Historia de la norma3
cias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2 Este comentario de artículo forma parte de la investigación realizada en el marco del Proyecto
de Investigación: INICIO/ Nº 1/ 2011, titulado “Responsabilidad civil en las tratativas prelimi-
nares de un contrato”, el que es financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración prestada en esta
investigación por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3 La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de horas
de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 631 y siguientes.
Artículo 3º b) 95
2. Comentario personal
6 Morales Moreno, Antonio Manuel (1988) El error en los contratos, editorial Ceura,
Madrid, pp. 229-231.
98 Protección a los Derechos de los Consumidores
de manera categórica, aunque hoy podemos dar una idea más certera a la luz de la
historia de la norma del artículo 3 letra b) de la ley Nº 19.496.9
Señala Morales Moreno que es deber de cada contratante colaborar con el otro
para evitar su error, lo que tendría carácter relativo, dependiendo de una serie de
factores, tales como los conocimientos que el destinatario pueda fácilmente obtener
según su situación y condición, y las posibilidades del declarante de evitar su propio
yerro. Lo expresado por este autor, en definitiva, se halla en perfecta correlación con
la idea de que los deberes de información precontractual, in genere, no tienen carácter
absoluto, sino relativo.10
En las negociaciones en las que se hallen implicados consumidores o usuarios, que son
destinatarios finales de los productos o servicios, no podía estar ausente la mejora en la
información de que disponen las partes que negocian con vistas a una futura contratación.
Esta es una obligación legal a cargo de los empresarios o profesionales que pretendan que
se contrate con ellos consistente en informar de modo cierto, eficaz, objetivo y suficiente
sobre las características esenciales de los bienes, productos o servicios.11
El desequilibrio en las relaciones entre proveedores y consumidores se expresa en
buena medida por la desigualdad de información: los proveedores conocen los bienes
y servicios que introducen en el mercado, mientras que los consumidores, en su gran
mayoría, no.12
9 Recordemos que además esta Ley de protección del consumidor 19.496 y sus reformas posterio-
res, señalan como un deber del proveedor suministrar la información básica comercial (art. 1º.3 y 30,
por nombrar algunos). “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma
jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en (ley Nº 19.955) consignación para su venta,
éstos deberán agregar a la art. único Nº 1 c) información básica comercial los antecedentes relativos (D.O.
14.07.2004) a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta
de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así
como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo
dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La información comercial básica deberá ser suministrada
al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso
de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas,
será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden”.
10 Morales Moreno, Antonio Manuel (1988) “El error en los contratos”, Editorial Ceura,
Madrid, pp. 229-231.
11 Tapia Rodríguez, Mauricio (2005) “Código Civil, 1855-2005, evolución y perspectivas”,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 243. Sobre comentarios a los aportes del análisis econó-
mico del derecho en la materia, Pizarro Wilson, C. (1999) “La protección de los consumidores en
materia contractual”, Santiago, Jurídica ConoSur, p. 233.
12 Stiglitz enumera como derechos del consumidor: la protección frente a riesgos para la
salud y seguridad; la protección y promoción de sus intereses económicos; el acceso a una in-
formación adecuada; la educación del consumidor; la posibilidad de una compensación efectiva
100 Protección a los Derechos de los Consumidores
del consumidor; la libertad de constituir grupos u organizaciones para la defensa de los consu-
midores, y el derecho a la información. Stiglitz, Gabriel A. (1994) Defensa de los consumidores
de productos y servicios. Daños Contratos, Ediciones La Rocca, B. Aires. Sobre el tema en Chile,
vid. Sandoval López, Ricardo (2004) Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, pp. 141 y ss., también, Baraona G., Jorge y Lagos Villarreal, Osvaldo (editores)
(2006) “La protección de los derechos de los consumidores en Chile”, AAVV, Cuadernos de
extensión jurídica 12, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
13
Pinochet Olave, Ruperto (2004) “La Formación del Consentimiento a Través de las
Nuevas Tecnologías de la Información. Parte I: La Oferta Electrónica”, Revista Ius et Praxis, Año
10 Nº 2, pp. 267-320.
Artículo 3º b) 101
14 Artículo 14 (ley Nº 19.496): “Cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con
alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elabora-
ción se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes (parte introducida por ley Nº 19.955) de que éste decida la
operación de compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en
avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones “segunda selección”, “hecho
con materiales usados” u otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximirá al proveedor de las obligaciones deriva-
das del derecho de opción que se establece en los artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera
contraído el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto”. El paréntesis es nuestro.
15 Multa hasta 750 UTM, según el artículo 24.
102 Protección a los Derechos de los Consumidores
16
El artículo 36 de la ley Nº 19.496 se refiere exclusivamente a promociones o sorteos y el
deber de informar para mejor decisión del consumidor: “cuando se trate de promociones en que el
incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público
sobre el monto o número de premios de aquellos y plazo en que se podrá reclamar. El anunciante estará
obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”.
Artículo 3º b) 103
Comentario
1. Historia de la norma3
2. Comentario personal
Sin lugar a dudas una de las naves de avanzada de la pretendida y resistida cons-
titucionalización del derecho civil, a partir de la igualdad, es el concepto de la no
discriminación arbitraria. Se manifiesta como una clara limitación de la autonomía
de voluntad y se disfraza dentro de los conceptos jurídicos indeterminados como una
manifestación de orden público.
Dicho lo anterior, su contenido puede llegar a depender sólo del legislador, como
es el caso que nos ocupa.4 En el caso del artículo 3 letra c) de la ley Nº 19.496, como
ha quedado evidenciado en la propia historia de la ley, el precepto surge como reacción
a una práctica, habitual en la época de dictación de la ley y que todavía es posible de
ver, lamentablemente, que consistía en restringir el ingreso de determinadas perso-
nas a un establecimiento comercial, lo que quedaba a la sola discreción del dueño o
encargado del mismo.
Conquistada la libertad de empresa y de comercio durante los últimos siglos, se
pusieron de manifiesto los peligros que entrañaba el abuso de la misma, y surgió la
regulación contra discriminaciones arbitrarias como la que nos ocupa, prácticas a todas
luces incorrectas o poco escrupulosas de los proveedores de bienes y servicios.
4 “El ejemplo más notable de expansión hacia el derecho privado del principio constitucional de no
discriminación arbitraria, se produjo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano.
Desarrollando el antiguo precedente que prohibió la discriminación racial en las escuelas, la jurispruden-
cia ha controlado prácticas contractuales privadas, procurando que no se incurra en discriminación por
razones raciales, de sexo u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitucional,
se ha creado un ilícito civil que puede dar lugar a responsabilidad”, Barros Bourie, Enrique (2006)
Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 254.
106 Protección a los Derechos de los Consumidores
En cualquier caso, esta norma que comentamos aquí aparece como innecesaria y
peligrosa a nuestro juicio, desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Esto puede
predicarse también de la tendencia indiscriminada, que a pretexto de constitucionalizar
el Derecho civil, no aporta sino enunciados programáticos, sin directrices claras, y que
en cierto modo desprecia más de veinte siglos de rica evolución del Derecho civil.5 Baste
sólo recordar que el Código Civil que nos rige tiene ya tres constituciones a las que ha
sobrevivido, y al menos en el área patrimonial, de manera bastante incólume.
Nos parece innecesaria la norma del artículo 3 letra c), al menos en la forma como
ha sido publicada, porque sólo repite conceptos que ya están en la Constitución y no
cumple con lo que habría sido un real aporte al ordenamiento civil y del consumo,
dar criterios para llenar de contenido su reglamentación. La norma no dice qué es
discriminación arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios, cuáles son los
supuestos, su alcance, en definitiva, sólo enuncia un principio ya consagrado. Acaso
algo se puede pesquisar en su historia, pero es completamente insuficiente y telegráfica
como hemos analizado más arriba. Precisamente esto último deja abierta totalmente a
la interpretación del juez el contenido, que en materia de consumo, tiene la discrimi-
nación arbitraria. Este punto de vista resulta avalado porque, como pasaremos a revisar,
la jurisprudencia es exuberante en cuanto a hipótesis de aplicación, contradictoria y,
en ciertos casos, desconcertante en su discrecionalidad.
Se podrá argumentar que con la buena fe pasa lo mismo en el Derecho civil, que
es sólo un principio programático de los contratos lo que se pretendía lograr. Cree-
mos que no es así, ya que de la sola lectura del artículo 1546, en clave de cláusula de
integración general de los contratos, es posible advertir que se incorporan elementos
de juicio para su comprensión y aplicación en el ordenamiento jurídico. Se expresa
en el artículo 1546 del Código Civil que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la cos-
tumbre pertenecen a ella.
En definitiva, se pueden consagrar principios generales en normas especiales, pero
si ellos no van acompañados de elementos que definan su alcance y contenido, el legis-
lador debiera abstenerse de consagrarlos y legislarlos tan abiertamente, como en este
caso del artículo 3 letra c) de la ley Nº 19.496. Estará creando problemas de certeza
jurídica, y ahí donde la hay, se iniciará o aumentará la especulación en la litigación.
Todo lo que expresamos, se agrava aún más, por la apreciación de la prueba rendida
en autos de acuerdo a la sana crítica en los tribunales de Policía Local, sana crítica
que aparece más cerca de la discreción que de las reglas o principios de la lógica, las
5
Prácticas comunes a las tensiones legislativas que han enmendado y modificado al Código
Civil desde su dictación, para una lúcida exposición en este sentido, Tapia Rodríguez, Mauricio
(2005) Código Civil, 1855-2005, evolución y perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
Artículo 3º c) 107
practicado por la sola voluntad o capricho de éste, sin que se haya justificado su proceder”
(Segundo Juzgado de Policía Local de Arica, 22/01/2009, Rol ilegible; Corte de Ape-
laciones de Arica, 23/01/2009, Rol Nº 8/2009).
Se condenó también en Arica al Casino de esa ciudad, por no haber permitido el
ingreso de una persona, luego de adquirir esta su entrada al recinto. Un guardia del
lugar, según se lee en el fallo, “le expresó al cliente que no podía entrar por encontrarse
en estado de ebriedad, y que no tenía derecho a la devolución del dinero de la entrada”.
El tribunal señaló que “la empresa concesionaria del Casino de Arica, ante situaciones
como la denunciada o desórdenes o alteraciones en las salas de juego o en el sector de
restaurantes, debe llamar a Carabineros de Chile quienes son los únicos facultados para
fiscalizar directamente la ley de alcoholes y retirar del recinto al causante de los desórdenes
o alteraciones, haciendo las denuncias posteriores a la Fiscalía, si procediere”. El Tribunal
agregó que: “la empresa denunciada, por la especialidad del rubro y la circunstancia de
proveer bebidas alcohólicas a los asistentes a sus dependencias, debe tener un procedimiento
muy definido y detallado respecto a situaciones que no solo pueden ser causadas por personas
bajo la influencia del alcohol sino aquellas que pueden ser causadas por discusiones verbales
entre los asistentes del casino de juego”. No se otorgó daño moral en este caso, por no
haberse probado, pero sí hubo una condena de 5 UTM a beneficio fiscal. (Segundo
Juzgado de Policía Local de Arica, 12/01/2010, Rol ilegible).
Se acogió, en otro caso, la querella infraccional deducida por una consumidora
que llevó una lavadora a un servicio técnico, el que se la devolvió, sin justificación y
en mal estado, dos veces en un lapso de cinco meses. El no dar una respuesta satisfac-
toria al consumidor en este caso, representó para el tribunal un trato discriminatorio,
condenándose al servicio técnico demandado al pago de 5 UTM a beneficio fiscal,
$350.000 de daño extrapatrimonial y la condena en costas. (Primer Juzgado de Policía
Local de Iquique, 14/06/2010, Rol Nº 1792-E).
Se consideró igualmente el artículo 3º letra c) en el caso de una aerolínea nacional
que dispensó “atención descortés e indiferente” a una mujer de 33 años, soltera y em-
pleada particular. Se condenó a la empresa a una multa de 5 UTM a beneficio fiscal
y una indemnización por daño extrapatrimonial de $1.000.000. (Juzgado de Policía
Local de Coyhaique, 10/07/2008, Rol Nº 24.287/2008).
Artículo 3º d)
Comentario
La afirmación que hace la ley sobre los derechos y deberes del consumidor, en
este caso, referidos al concepto de seguridad, debe considerarse no como una mera
declaración de intenciones, sin repercusiones concretas y normativas, sino efectiva-
mente como un derecho subjetivo fundamental sobre el cual se edifica todo el resto
de la disciplina legal.
Normalmente, este derecho se verá reafirmado por otros preceptos de la misma
ley, en especial los del párrafo 5º del título 3, que se refiere justamente a la seguridad
de los productos y servicios (arts. 44 a 49). Pero nada impide que el precepto sirva
para interpretar otras normas (ej. arts. 20, 23), que también aluden a la seguridad, o
incluso que sirva de manera autónoma para resolver un conflicto que no se encuentra
contemplado en alguna regla expresa de la ley2.
Como en las demás letras, la enunciación de un derecho en favor del consumidor
va acompañado de un deber, en este caso, el de evitar los riesgos.
El derecho aparece enunciado respecto de los consumidores, que son definidos
en el art. 1º, Nº 1. Además, debe considerarse el ámbito de aplicación de la ley con-
templado en el art. 2º.
Esta materia hace que ciertos actos sean o no considerados violatorios de este
derecho según si se les considera como afectando a auténticos consumidores y en una
relación regida por este cuerpo normativo. La Corte Suprema, respecto del hurto de
una bicicleta de un estacionamiento, afirma que no se vulnera el derecho porque no
hay relación de consumo al no haber precio o tarifa: C. Sup. 21 de octubre de 2008,
rol Nº 5145-2008: “La adecuada comprensión de esta disposición conduce a que sea
interpretada en el contexto que se inscribe, esto es, donde ya existe una definición de
los bienes y servicios que serán consumidos, y que como ya se adelantó, corresponde a
aquéllos por los que se cobra un precio o tarifa; de modo que la seguridad, protección
y evitación de riesgos, está referida en el caso concreto de esta norma, a los productos
que pueden ser objeto del consumo” (cons. 6º).
Las Cortes de Apelaciones, en cambio, tienden a comprender en forma más amplia
el ámbito de la norma sin que se requiera que se haya concretado el acto de consumo.
Así, la Corte de La Serena considera aplicable la norma por la caída de una mujer en
un supermercado antes de que llegara a la caja a pagar la mercadería que llevaba en
su carro: “la citada ley... entrega una normativa completa sobre las relaciones de con-
sumo, sin que para su aplicación resulte esencial la existencia de un vínculo jurídico
previo, esto es, que se haya concretado la compraventa con el pago de los productos
seleccionados por la querellante, hecho que en el caso sub lite, de acuerdo con el relato
contenido en el libelo, no pudo agotarse por haber sufrido una caída la mujer en el
sector mismo de las cajas” (C. La Serena, 11 de diciembre de 2008, rol Nº 181-2008,
cons. 3º). En parecido sentido, la Corte de Santiago considera que el hurto de un
automóvil desde un estacionamiento gratuito de un centro comercial viola el derecho
2
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Protección al Consumidor, Santiago, ConoSur, 1998,
p. 63, critica la formulación de este tipo de derechos en las normativas de consumo por existir
el riesgo de que el listado “no sea sino un compendio o una enumeración de las materias que
luego desarrolle la propia ley y que, en consecuencia, no tenga funcionalidad alguna”. En contra,
Sandoval López, Ricardo, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004
reimp. 2205, pp. 69-70, sostiene que la ley en esta parte tuvo el mérito de llenar un vacío en un
tema particularmente sensible, en el contexto de un país con un régimen de economía de mercado,
lo que alcanza mayor eficacia a partir de la reforma de la ley Nº 19.955, de 2004, que permitió el
ejercicio de acciones colectivas.
Artículo 3º d) 111
imposible. Todos los productos, si son mal utilizados, pueden causar daño: desde el
automóvil que es conducido a exceso de velocidad hasta el plato que es lanzado por un
cónyuge furioso a la cabeza del otro. De allí que lo relevante es que un uso razonable
y previsible del producto sea seguro y esté exento de causar daños.
Por eso un componente importante del deber del proveedor de brindar seguridad a
los consumidores es proporcionar la información necesaria para hacer uso correcto del
producto y evitar las conductas que pueden causar daños. De esta forma, el derecho a
la seguridad debe conectarse con el derecho a la información (prevista en la letra b del
art. 3º) y con las exigencias sobre la información comercial básica de los servicios y de
los productos de fabricación nacional o de procedencia extranjera (donde se incluyen
los “instructivos de uso”) previstas en el art. 32.
Evidentemente, existen productos cuyo uso general no produce riesgos importantes,
mientras que otros son por su misma naturaleza riesgosos y requieren una cuidada
utilización para evitar daños. Estos productos, que podríamos denominar peligrosos
(medicamentos, sustancias tóxicas, combustibles), requieren advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible (art. 45).
Pero debe advertirse que producto peligroso no es lo mismo que producto inseguro.
Si el producto peligroso está bien fabricado y diseñado y se ha advertido convenien-
temente sobre la manera de emplearlo de forma inocua (o con efectos secundarios
proporcionados al bienestar que proporciona) debe ser considerado seguro, porque
cumple con los estándares de seguridad que legítimamente es posible esperar de él.
En cambio, un producto que en sí mismo no presenta peligrosidad, puede ser
inseguro, si por defectos de fabricación, diseño o falta de información, es capaz de
causar daños (por ejemplo, una lámpara que hace cortocircuito y quema la mano del
que la enciende).
Dejemos constancia que, en derecho comparado, las fallas de seguridad de los pro-
ductos, sean o no originalmente peligrosos, han dado lugar al concepto de producto
defectuoso y a un régimen de responsabilidad estricta calificada por el defecto5.
La letra d) del art. 3º, siguiendo la estructura de los demás derechos, enuncia
también un deber de los consumidores relacionado con la seguridad. Según su texto,
es un “deber básico” del consumidor “evitar los riesgos que puedan afectarles”.
Este deber, por cierto, no puede significar que se eviten totalmente todos los
riesgos, porque ello es imposible en la práctica. Se refiere, en cambio, a un deber de
autocuidado que incumbe a todas las personas que participan en el tráfico de bienes
y servicios.
similares están sancionadas penalmente (cfr. arts. 313, 315 y 317 Código Penal; art.
6º, letra e) de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado). También existen sanciones
administrativas en cuerpos legales relacionados con ciertos productos considerados
riesgosos (medicamentos, pesticidas, productos pirotécnicos, alimentos). Así pueden
mencionarse las normas del Código Sanitario y una multiplicidad de disposiciones
reglamentarias que lo complementan, y cuya contravención puede suscitar la impo-
sición de las sanciones infraccionales previstas en los arts. 174 y siguientes de dicho
cuerpo normativo.
Al interior de la legislación de consumo, también podemos encontrar sanciones
infraccionales. En especial, debe considerarse la prevista en el art. 23 inc. 1º de la ley,
que dispone que “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor
que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la.... seguridad.... del
respectivo bien o servicio”. Debe notarse que la norma es amplia y se aplica tanto al
incumplimiento del deber de seguridad en un producto como en la prestación de un
servicio. Sin embargo, tratándose de productos exige que el menoscabo se produzca con
ocasión de “la venta”, lo que parece deja excluido al fabricante. Además, expresamente
se exige que se acredite que el proveedor actuó con negligencia (culpa).
Tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso existen normas
especiales, que prevén la infracción por una inadecuada información (art. 45), deber
de comunicación para que se adopten medidas correctivas o preventivas (art. 46),
deber de reposición (art. 48), responsabilidad por daños (art. 47) e infraccional (art.
49). Remitimos a los comentarios de estos preceptos.
Finalmente, frente a la lesión al medio ambiente, como hemos ya señalado, pro-
cederá una acción de interés difuso.
No nos parece que el art. 3º en la enunciación de los derechos, y en particular en
el de seguridad, esté configurando una contravención a toda conducta que se juzgue
atentatoria contra esos derechos6. De allí que la jurisprudencia lo invoque como
constitutivo de infracción pero siempre ligado a otros preceptos que especifican el
incumplimiento infraccional: así, C. Antofagasta, 11 de septiembre de 2009, rol
Nº 86-2009, WL CL/JUR/3939/2009, respecto de alimentos en mal estado cita el art.
6 Guerrero Bécar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccional e incumpli-
miento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”,
en Alejandro Guzmán Brito (edit.), Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora
Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 442 y ss. se opone a la
idea de que todo incumplimiento enmarcado en las reglas de la ley Nº 19.496, deba ser considerado
contravención infraccional; distingue casos de infracción administrativa, casos de incumplimiento
contractual y supuestos en los que concurren ambas. Aunque no se pronuncia sobre si los derechos
pueden hacer surgir por sí solo contravenciones infraccionales, señala que estas se caracterizan por
una contravención a una “norma imperativa o prohibitiva” (p. 443), de lo que se desprende que no
se darían infracciones configuradas sobre la base de normas meramente declarativas.
116 Protección a los Derechos de los Consumidores
3º d), en conjunto con los arts. 12 y 20, letra c); C. Santiago 10 de junio de 2010, rol
Nº 10291-2009, WL CL/JUR/3264/2010, por hurto de automóvil en estacionamiento
de un mall, condena por infracción al art. 3º letra d) en conjunto con art. 23; C. San
Miguel 23 de agosto de 2010, rol Nº 375-2010, WL CL/JUR/5328/2010, por cambio
de medidores de electricidad que produce un alza generalizada de tarifas, se condena
igualmente por infracción del art. 3º letra d) en conjunto con el art. 23.
En un caso en que el producto inseguro no alcanzó a producir daño la Corte de
Apelaciones de Santiago sancionó por infracción invocando exclusivamente el art. 3º
letra d (C. Stgo., 4 de junio de 2008, rol Nº 1.851-2008).
Artículo 3º e)
Modificaciones: El texto actual resulta de una modificación por la ley Nº 19.955 (art.
único Nº 4 b)). La norma original (ley Nº 19.496) versaba de la siguiente forma: “Son
derechos y deberes básicos del consumidor: e) La reparación e indemnización adecuada y
oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto
en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”.
Concordancias: Arts. 2 bis, 4, 12, 16, 17 E, 17 I, 17 L, 20, 21, 22, 23, 40, 49, 50,
50A, 50C, 51, 53C, 54, 54C, 54 E, 54 F.
Comentario
2 Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Ley que esta-
blece Derechos de los Consumidores. Fecha 21 de agosto, 1991. Cuenta en Sesión 32, Legislatura
322, Boletín Nº 446-03.
3
Primer Informe Comisión de Economía, Cámara de Diputados. Fecha 6 de noviembre, 1992.
Cuenta en Sesión 30, Legislatura 325, Boletín Nº 446-03 1.
4 Primer Informe Comisión de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión
Como norma de carácter general, el artículo 3 letra e) debe conciliarse con el art.
4º de la LPDC que establece la irrenunciabilidad anticipada de los derechos de los
consumidores. No es del caso pronunciarnos sobre el contenido específico del art. 4º
puesto que ello corresponde a otro comentario, sin embargo sí en su relación con la
reparación e indemnización.
Si se interpretan de forma armónica ambas normas puede señalarse que el derecho a
la reparación e indemnización no pueden renunciarse anticipadamente, como ningún
otro derecho del consumidor. Si en el hecho ocurre, la sanción específica dependerá
si nos encontramos frente a un contrato por adhesión o no.
Si la renuncia anticipada del derecho a la reparación e indemnización se mate-
rializa en un contrato por adhesión, podría configurarse esta renuncia como una
cláusula abusiva, la que podría adoptar según la lista negra del artículo 16 tres
formas. En primer lugar, podría colocarse de “cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables”,
lo que privaría al consumidor de la reparación o la indemnización (art. 16 letra c).
En segundo lugar, una cláusula podría invertir “la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor” (art. 16 letra d), de tal manera que produzca una dificultad para
el consumidor para buscar la responsabilidad (en sentido amplio) del proveedor. Y,
en tercer lugar, una cláusula que contenga “limitaciones absolutas de responsabilidad
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio” (art. 16 letra e)12.
La sanción en todos estos casos será la nulidad (absoluta) parcial de la cláusula (art.
16 A), por objeto ilícito13.
Cuando esta renuncia se materialice, en cualquiera de sus formas, en un contrato
de consumo de libre discusión, se abre el problema de determinar cuál es la sanción.
Sin embargo, parece ser que la sanción puede ir en la senda también, de una nulidad
parcial de la cláusula por objeto ilícito (arts. 10, 1466, 1682 del Código Civil), puesto
que el art. 4º es una norma prohibitiva14.
12
Véase para el contenido específico de todos estos casos de cláusulas abusivas el comentario
respectivo.
13 Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel, Contrato por adhesión.
Otra cuestión que salta a la vista de la redacción del artículo 3 letra e) es que la ley
parece distinguir entre “reparación” e “indemnización”. La LPDC no cuidó en definir
qué debe entenderse por “reparación” e “indemnización” en su art. 1º, por lo que cabe
cuestionarse el porqué de la utilización de dos vocablos distintos.
Bien podría pensarse que “reparación” e “indemnización” son una misma cosa.
Podría pensarse también que la indemnización es una forma de reparación15, por lo que
cabrían formas distintas de “reparación”. O incluso, que siendo conceptos diferentes,
que el consumidor tiene derecho a ambas (“reparación” e “indemnización”). Las dos
expresiones ocupadas por la LPDC obligan a indagar sobre la cuestión, puesto que el
sentido de la Ley no es claro.
La historia legislativa no es clara tampoco sobre el particular, ya que no hubo
discusión específica sobre la utilización de las expresiones lo que en definitiva resultó
en la redacción de la norma en comento.
Sin embargo, de la lectura del art. 3º letra e), como del resto del articulado de la
LPDC, parece desprenderse que los vocablos “reparación” e “indemnización” no son
sinónimos. En efecto, gramaticalmente, la conjunción copulativa “e” parece separar
ambos conceptos ya que no se ocupó la conjunción disyuntiva “o” en su función de
unir términos equivalentes.
Esta interpretación se ve corroborada por otros artículos de la LPDC. Así, el art.
50[2] de la LPDC establece que existe para “obtener la debida indemnización de
perjuicios o la reparación que corresponda”. Si bien en este artículo se ha ocupado
la conjunción “o”, a diferencia de lo que ocurre en el art. 3º letra e), parece haberse
utilizado para separar dos acciones de contenido diverso (conjunción disyuntiva
en función de alternancia): la acción indemnizatoria o la “reparatoria”. Otro tanto
sucede con el artículo 50[7], que señala que “Para los efectos de determinar las in-
demnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en
el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual
que liga al infractor y a los consumidores afectados” [el destacado es nuestro]. Aquí
también parece distinguirse entre “reparación” e “indemnización”. Lo mismo parece
desprenderse del artículo 54[2] al separarse entre “el cobro de las indemnizaciones” y
“el cumplimiento de las reparaciones”.
Por tanto, no siendo una misma cosa, queda por tanto determinar qué significado
habrá que atribuirle a los vocablos “reparación” e “indemnización”, en circunstancias
que la ley nos las ha definido.
15 Así, por ejemplo, la indemnización de perjuicios es definida por Barros como una acción
de reparación por el daño sufrido: Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracon-
tractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 15 y 216-217.
122 Protección a los Derechos de los Consumidores
3.1. La reparación
La expresión “reparación” puede tener por lo menos tres sentidos en las LPDC.
Un primer sentido es el que se le da como remedio que goza el acreedor en caso de
que la cosa no sea conforme al contrato y que tiene por objeto la refacción del objeto
comprado de acuerdo a lo establecido en los arts. 20 y 21 LPDC.
Un segundo sentido que toma la expresión “reparación” es el de los servicios
contratados con un proveedor que tengan por objeto el arreglo de un objeto que se
encuentra estropeado pero que no provenga por defectos del mismo. Se trata de un
“contrato de reparación” y que no tiene el sentido de un remedio contractual elegido
por el consumidor por el ejercicio de la garantía legal. Este es el significado que la
LPDC le da a la “reparación” los arts. 40, 41 y 42, a propósito de las normas especiales
en materia de prestación de servicios.
Con todo, hay también algunos remedios, a los que también podríamos llamar
“reparatorios”, distintos a la indemnización de perjuicios a los que puede estar obligado
el proveedor. Tal es el caso de los remedios distintos de la indemnización de perjuicios
por el ejercicio de la garantía legal (arts. 20, 21 y 41), la suspensión o corrección de la
publicidad (art. 31), el cambio de la mercancía peligrosa por otra análoga y de valor
equivalente (art. 48), y quizás, en un sentido muy lato, la nulidad del contrato por
incluir éste cláusulas abusivas, que de alguna manera restablece el equilibrio entre las
partes (art. 16 y ss.).
La cuestión por tanto está en determinar si la LPDC en el art. 3º letra e) ha ocupado
la expresión “reparación” en el primer sentido enunciado, esto es la refacción de un
objeto; o bien, según el tercer sentido propuesto, es decir, el ejercicio de un remedio
distinto de la indemnización de perjuicios. El segundo de los sentidos enunciados no
cobra importancia para lo que se viene discutiendo ya que no significa ejercicio de un
remedio consagrado en la LPDC.
Somos partidarios de otorgarle a la expresión “reparación” el tercer de los sentidos
propuestos, esto es, el de los remedios distintos de la pretensión indemnizatoria. A
partir de lo dispuesto en los ya mencionados arts. 50[2],50[7] y 54[2], especialmente
de este último, parece desprenderse que el legislador ha querido significar con “re-
paración” los medios de protección del consumidor distintos de la indemnización,
los que se pueden cumplir (como lo señala el art. 54[2]) a través de los medios que
la ley franquea.
Por su parte, parece no existir mayor inconveniente para estimar que a la expresión
“indemnización” debe otorgársele el sentido que tradicionalmente se le atribuye en
derecho civil, esto es, el de resarcimiento de daños. Se trataría, por tanto, de un reco-
nocimiento legal expreso del derecho del consumidor de instar por la responsabilidad
civil del proveedor cuando aquel ha sufrido daños en el marco de la LPDC.
Artículo 3º e) 123
16 Sobre el particular véase: Barros Bourie, Enrique, “Criterios de atribución de riesgos en
materia contractual. Un contrapunto con la responsabilidad extracontractual”, en Barros Bourie,
Enrique, García Rubio, Ma. Paz y Morales Moreno, Antonio Manuel, Derecho de daños,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 135-192.
17 Gerrero Becar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccional e incumpli-
miento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”, en
Guzmán Brito, Alejandro (coord.), Colección de estudios de Derecho Civil en Homenaje a la profesora
Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 442 y ss.
18 Para un panorama general sobre la naturaleza y justificación de los punitive damages véase
para Estados Unidos: Dobbs, Dan, Law of remedies, St. Paul, West, 1993, p. 310 y ss; y en Inglate-
rra: Campbell, David, “Exemplary damages”, en Harris, Donald, Campbell, David y Halson,
Roger, Remedies in Contract&Tort, Cambridge, Cambridge University Press, p. 579 y ss.
124 Protección a los Derechos de los Consumidores
19
Sobre el particular véase Corral Talciani, Hernán, “Ley de Protección al Consumidor
y responsabilidad por productos y servicios defectuosos”, en Corral Talciani, Hernán (edit.),
Derecho del consumo y protección al consumidor, Santiago, Ediciones Universidad de los Andes, 1999,
p. 163 y ss.; Barrientos Camus, Francisca, “Función del artículo 23 como fuente ambigua de
responsabilidad en la Ley de Protección al Consumidor. Alguna jurisprudencia reciente”, en Pizarro
Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, p. 626 y ss.
20 Como los denomina Corral (n. 18), p. 171.
21
Respecto de los productos: Corral (n. 18), pp. 184-185;Corral Talciani, Hernán,
Responsabilidad por productos defectuosos. Análisis y propuestas para el derecho civil y de consumo en
Chile, Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing, 2011, pp. 115-117; y respecto de los servicios
Corral (n. 18), p. 197.
22 Sobre el particular, véase el comentario respectivo de nuestra autoría.
23 Véase comentario al art. 1º de la Ley.
24 Corral (n. 18), pp. 188.
25
Corral (n. 18), pp. 194. Sobre la diferencia entre la peligrosidad e inseguridad de un
producto, véase: Corral (n. 20), pp. 213-241. Sobre la diferencia entre la defectuosidad e ini-
doneidad de los productos, véase: Barrientos Camus, Francisca, “La distinción entre la calidad
y la seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor
en las ventas de consumo”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros Boure, Enrique y Tapia
Artículo 3º e) 125
Hay también un tercer grupo de normas, que más bien corresponden a casos de
responsabilidad precontractual del proveedor, por lo que habrá que reconducir estos
supuestos a los regímenes generales26. Nos referimos a los casos del artículo 17 E y de
la responsabilidad generada por infracción a las normas de información y publicidad
(arts. 28 y ss.).
En todo caso, hay algunos casos dudosos. En primer lugar, podemos mencionar
el art. 17 I, que trata de un caso de daños que produce la ejecución de un mandato
financiero revocado27.Y, en segundo lugar, el caso más importante, lo reviste la res-
ponsabilidad derivada de la infracción al art. 23, que parte de la doctrina estima que
es de naturaleza extracontractual, sin embargo en la jurisprudencia se ha calificado
como contractual28.
El art. 3º letra e) LPDC exige que la reparación e indemnización deba ser “adecuada
y oportuna”. Nos referiremos en este apartado a la expresión “adecuada”, para en el
siguiente apartado al segundo vocablo utilizado por el legislador.
La expresión reparación e indemnización “adecuada”, por sí sola no parece tener
ningún sentido autónomo, salvo que se le relacione con la segunda parte del precep-
to que establece los daños indemnizables en el ámbito de una relación de consumo:
“todos los daños materiales y morales”. Es decir, la reparación e indemnización será
“adecuada” (en el sentido que le da la Real Academia Española, esto es “apropiada
a las condiciones, circunstancias u objeto de algo”) en atención a las consecuencias
desfavorables que se siguen de la infracción del proveedor. En especial, en atención al
daño que sufre el consumidor. Este es el sentido que aparece dársele a dicha expresión
en la historia legislativa29. Por esta razón, la expresión “adecuada”, más bien se condice
con el derecho a resarcimiento del consumidor.
Rodríguez, Mauricio (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, Abeledo Perrot - Legal-
Publishing, pp. 683-696.
Véanse también los comentarios a estos artículos.
26 Es necesario recordar que su naturaleza es discutida en doctrina nacional. Véase sobre el
particular: Zuloaga Ríos, Isabel Margarita, Teoría de la responsabilidad precontractual, Santiago,
LexisNexis, 2006, pp. 103 y ss.; y Barrientos Zamorano, Marcelo, Daños y deberes en las tra-
tativas preliminares de un contrato, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 54.
27 Véase el comentario respectivo.
28 Véase Barrientos (n. 18), passim.
29 En este sentido, el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado expuso:
“Ahora bien, al disponer entre los derechos de los consumidores el relativo a una reparación e
126 Protección a los Derechos de los Consumidores
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales se innova respecto
de los criterios existentes en la materia por cuanto se obliga a reparar en sede contractual, como
es la relación de consumo, el daño moral que se hubiese producido por infracciones a las normas
de la ley sobre protección de los consumidores, lo que constituye un avance en el tratamiento del
tema acorde con la modernización de nuestras instituciones jurídicas”: Primer Informe Comisión
de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo de 1995. Cuenta en Sesión 45, Legislatura 330, Boletín
Nº 446-03.
30
Fuera de los conocidos casos en que en materia contractual ya se indemnizaba el daño moral
(véase Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 167 y ss.; y Barros [n. 14], pp. 340-341), es necesario recordar que la primera sentencia
publicada que reconocía con cierta amplitud el daño “moral” contractual fue Rafart con Banco
de Chile, Corte Suprema, Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, RDJ, T. 91, 2ª p., sec. 1ª,
pp. 100-105 (publicado también en FDM, Nº 431, pp. 657-663). Para la situación anterior en la
jurisprudencia, véase el resumen de Aedo Barrena, Cristián, El daño moral en la responsabilidad
contractual y extracontractual, Valparaíso, Editorial Libromar Ltda., 2001, pp. 456 y ss.
31
Entre los autores que rechazaban el “daño moral” contractual: Gatica Pacheco, Sergio,
Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Santiago, Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1959, pp. 144 y ss.; Somarriva Undurraga, Manuel, Obligaciones y contratos ante
la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 59-60; y una antigua opinión
de Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993,
pp. 732-733. Tomasello señala que el silencio de Claro u otros sobre el tema debe entenderse
como rechazo a la indemnización del daño moral: Tomasello Hart, Leslie, El daño moral en
la responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, pp. 50 y ss. Junto con
Tomasello, forman parte de la doctrina de la aceptación: Fueyo Laneri, Fernando, Cumpli-
miento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 384
y ss.; Domínguez (n. 29) pp. 350 y ss.; Aedo (n. 29), pp. 444 y ss.; Abeliuk Manasevich,
René, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 876-878 (reconociendo
su cambio de opinión); Barros (n. 14), pp. 335 y ss.
Artículo 3º e) 127
Por otra parte, es deseo del legislador que la reparación e indemnización sea
“oportuna”.
Esta calificación del legislador más bien se condice con un ideal procesal de acceso
rápido y eficiente a la justicia37, más que una problemática de derecho sustantivo38.
Sólo destacamos que se trata de un postulado programático de no aplicación di-
recta39, puesto que su configuración dependerá del procedimiento establecido por el
legislador para la defensa de los derechos de los consumidores, por lo que no tiene un
contenido propio o independiente de la normativa procesal de consumo.
37
En este sentido expuso el otrora Director del Sernac Francisco Fernández Fredes frente a
la Comisión de Economía del Senado: “En cambio, en este proyecto de ley no se enfatiza la pe-
nalidad, lo que predomina es la dimensión preventiva, ya que no es el ámbito penal el que mejor
tutela los intereses del consumidor, sino la dimensión civil de reparación oportuna y expedita del
daño referencial causado. En cambio en la legislación de la ley Nº 18.223, puesto que se trata de
una ley penal, la responsabilidad civil es consecuencial a la responsabilidad penal, tiene que im-
ponerse primero la infracción y a partir de eso es que surge el derecho del consumidor a obtener
reparación. La presente iniciativa, siguiendo la tendencia universal en la materia, prioriza y centra
su atención en un efectivo y rápido cumplimiento de la responsabilidad civil” [la cursiva es nuestra]:
Primer Informe Comisión de Economía. Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión 45,
Legislatura 330, Boletín Nº 446-03.
38 Véase los comentarios a los artículos 50 y ss.
39 Sería para Ávila un postulado normativo inespecífico: Ávila (n. 32), pp. 129-131.
Artículo 3º e) 129
40 Sobre el particular, véase Barrientos Camus, Francisca, “Algunas reflexiones sobre el
desbordamiento de la responsabilidad infraccional en la ley Nº 19496”, en Revista de Derecho de
la Empresa, Nº 24, 2011, pp. 59-60, en especial notas 2 y 3.
41 Guerrero (n. 16), p. 436; Barrientos (n. 39), p. 59 y ss.
42 Guerrero (n. 16), p. 451-452.
43 Sobre el particular, véase Guerrero (n. 16), p. 442 y ss.
44 Así, por ejemplo: Muñoz con Comercial Las Brujas Limitada, Corte de Apelaciones de
Concepción, 5 de septiembre de 2008, Nº LegalPublishing: CL/JUR/3412/2008; González con
Supermercado Santa Isabel, Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de mayo de 2007, Nº Legal-
Publishing: CL/JUR/904/2007.
45 Véase a título de ejemplo: Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Policía Local de
Providencia, 28 de noviembre de 2007, Rol Nº 4448-03; apelación, Corte de Apelaciones de
Santiago, 3 de junio de 2008, Nº LegalPublishing: 39126; recurso de queja, Corte Suprema, 3 de
septiembre de 2008, Rol Nº 3130-08; Neger con Agencia de Viajes Andina del Sur Limitada, Primer
Juzgado de Policía Local de Las Condes, 18 de enero de 2008, Rol Nº 58.262.8-2006.
46 Sobre el particular véase: Contardo González, Juan Ignacio, “Prescripción de la
acción indemnizatoria en la Ley de protección al consumidor: tendencias jurisprudenciales”,
en Corral Talciani, Hernán (edit.), Prescripción extintiva. Estudios sobre su procedencia y fun-
cionamiento en Derecho Público y Privado, Santiago, Ediciones Universidad de los Andes, 2011,
130 Protección a los Derechos de los Consumidores
Entonces, bien cabe cuestionarse qué peso específico tendría la declaración legis-
lativa del “derecho básico” del consumidor por la reparación e indemnización versus
la exigencia judicial de condena infraccional para la procedencia de los remedios
establecidos a favor del consumidor, toda vez que existen situaciones en que no
existiendo responsabilidad contravencional (por cualquier causa) se ha rechazado la
responsabilidad civil.
El fundamento para hacer depender la responsabilidad civil del proveedor a la
responsabilidad infraccional ha sido meramente procesal orgánica. Normalmente se
hace alusión en los fallos a que la competencia de los jueces de policía local es, en lo
fundamental, infraccional y no civil. Esto se desprendería de los arts. 9 y 14 de la ley
Nº 18.287 sobre procedimiento ante los Tribunales de Policía Local47. Sin embar-
go, esto desconoce la regla de competencia general en materia de consumo que fue
atribuida privativamente a los jueces de Policía Local después de la reforma de la ley
Nº 19.955 para conocer de todas la acciones que concede la ley, incluida la civil48,
más todavía cuando la misma ley permite iniciar el procedimiento por demanda (y
no solo querella) de acuerdo al art. 50 C49.
Aún cuando se crea que los arts. 50 A y 50 C LPDC no otorgan competencia es-
pecial para conocer de las acciones civiles entabladas de forma autónoma (y por tanto
no habría derogación tácita parcial de los arts. 9 y 14 de la ley Nº 18.28750), habría
que conceder entonces que hay una tensión entre la reparación e indemnización como
“derecho básico” del consumidor y la regla de competencia. Esto se daría porque a pesar
de la declaración general de “derecho básico”, en la práctica se condiciona el ejercicio
de estos derechos a una acción infraccional, requisito no establecido en la LPDC.
Por el contrario, si se readecúa la interpretación de las normas de competencia
de la LPDC en el sentido que le otorgan facultades a los juzgados de Policía Local
para conocer de las acciones civiles autónomas, permitiría otorgarle al derecho por
la reparación e indemnización adecuada su verdadero carácter de derecho básico del
consumidor, sin condicionantes.
pp. 93-94, especialmente notas 7-9 sobre el detalle de los fallos. Asimismo, véase el comentario
al art. 26 LPDC.
47
Para una descripción del problema véase: Barrientos (n. 39), p. 59; Pinochet (n. 31),
p. 427 y ss.
48
Antes, hemos sostenido la misma opinión: Contardo González, Juan Ignacio, Respon-
sabilidad Civil Contractual de las Agencias de Viajes, Santiago, LegalPublishing, 2010, pp. 95-96;
Contardo González (n. 45), pp. 96-98.
49 Guerrero (n. 16), p. 437; Pinochet (n. 31), p. 435.
50
El art. 50 A fue aprobado con quórum de Ley Orgánica Constitucional, lo que ya es indiciario
de una derogación tácita parcial de los artículos correspondientes de la ley Nº 18.287. Cfr. la historia
legislativa de la ley Nº 19.955: Senado. Legislatura 350, Sesión 53. Fecha 4 de mayo, 2004.
Artículo 3º e) 131
51 Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesión 45, Legislatura 330.
52 Sobre las relaciones entre garantía voluntaria y legal véase Corral Talciani, Hernán,
“Relaciones entre la ‘garantía legal` y la garantía voluntaria del proveedor en la Ley de Protección
de los Derechos del Consumidor”, en Elorriaga De Bonis, Fabián (coord.), Estudios de Derecho
Civil VII, Santiago, LegalPublishing, pp. 409-425.
132 Protección a los Derechos de los Consumidores
53
Véase especialmente el comentario al art. 41, por el ejercicio de la garantía legal en materia
de servicios, en que la ley parece exigir intervención judicial para todos los casos.
Artículo 3º f)
Comentario
1 Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Derecho por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid. Doctora en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid.
2 Podemos señalar que en el Proyecto de Ley presentado inicialmente al Congreso la redacción
de este precepto sólo contemplaba el derecho a la educación y que, posteriormente, se incluyó el
deber de celebrar operaciones con el comercio establecido. Ver Historia de la Ley, p. 9. Disponible
en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19955/HL19955.pdf. visitado 23/08/2012.
134 Protección a los Derechos de los Consumidores
En el comentario de este precepto resulta esencial partir por determinar qué con-
sideramos una formación adecuada para un consumo responsable. Sin lugar a dudas,
la concepción sobre la educación en materia de consumo está estrechamente ligada al
6 De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, en
Derechos de los consumidores y usuarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 150-151.
7 De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, op.
cit., p. 151.
136 Protección a los Derechos de los Consumidores
Desde un punto de vista teórico, los medios para que este derecho básico del
consumidor a una educación para el consumo responsable tenga frutos son numero-
sos. Desde la iniciación y potenciación de la formación de educadores en materia de
consumo, a la incorporación de contenidos de consumo al sistema educativo, pasando
por la formación continuada del personal de los organismos y entidades públicas y
privadas relacionadas con la aplicación de la ley8….
En concreto, en la ley de protección de los derechos de los consumidores en el
artículo 58 se le atribuye al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) el deber de
difundir los derechos y deberes del consumidor y de realizar acciones de información
y educación del mismo9. Dentro de las funciones específicas atribuidas, se relacionan
con el derecho a la educación las letras a) y c). En ellas se precisa que al Sernac le
corresponde “formular, realizar y fomentar programas de educación al consumidor, espe-
cialmente sobre sus derechos y obligaciones en relación con servicios financieros, garantías y
derecho a retracto, entre otras materias”; e, igualmente, debe “recopilar, elaborar, procesar,
divulgar y publicar la información para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de
las características de la comercialización de los bienes y servicios que ofrece el mercado”.
Podemos concluir que a pesar de la consideración del derecho a la educación como un
derecho básico del consumidor, su regulación concreta en la ley desde un punto de vista
cualitativo y cuantitativo es muy escasa. Es por ello que resulta complejo hablar de un
“derecho básico” en el sentido de derecho subjetivo en este caso, convirtiéndose más bien
en una declaración de intenciones del legislador, en un deseo bienintencionado10.
De hecho, el legislador realiza previsiones formativas o educativas que sólo tienen
en cuenta la visión concreta del consumidor, aquella que lo contempla exclusivamente
como adquirente de bienes y servicios, pero no se realizan previsiones que tengan
que ver con la denominada visión global del consumidor donde éste es considerado
como un agente activo en el desarrollo del comercio responsable y sostenible. De
hecho, resulta relevante que se haga una mención específica a la necesidad de educar
en servicios financieros11.
8 De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, op.
cit., p. 152.
9 Ver el comentario al artículo 58, en especial a las letras a y c) de la ley en esta misma obra.
10
Aimore Gibson, E., Derecho de Protección al Consumidor, ConoSur Ltda, Santiago, 1998,
p. 64. En idéntico sentido, sobre la regulación del derecho a la educación en Derecho español vid.
García Cantero, G. “Comentario del artículo 8”, Comentarios a las normas de Protección de los
Consumidores, Colex, Madrid, 2011, p. 210.
11
En la encuesta de protección social (EPS) se incorporó un módulo de preguntas del cono-
cimiento financiero y los resultados mostraron que en Chile el índice de conocimiento financiero
Artículo 3º f) 137
Para comenzar el comentario de este deber del consumidor es oportuno realizar una
precisión. Y es que, tal y como se señaló anteriormente, de haber seguido una correcta
sistemática legislativa hubiera sido preferible que el deber de celebrar operaciones con
el comercio establecido se hubiese correlacionado, en lugar de con el derecho a la edu-
cación en un consumo responsable, con el derecho a compensación o resarcimiento,
puesto que dicho derecho básico a la compensación y resarcimiento no procederá en
los casos en los que se haya contratado con el comercio informal.
Hecha esa aclaración, tal y como se ha señalado por Fernández Fredes, este
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido fue introducido
en la ley a instancia de los gremios de comerciantes15.
El objetivo que se pretende es combatir la competencia desleal que conlleva el
denominado comercio callejero o informal desincentivándolo. Así, en los supuestos
en los que el consumidor infrinja esta norma quedará inhabilitado para denunciar los
abusos de los cuales haya podido ser víctima16.
Dentro del comentario al precepto, resulta oportuno reflexionar ante qué tipo de
deber nos encontramos. Algunos autores consideran que en este caso no nos encon-
tramos ante un deber jurídico en sentido estricto, puesto que su inobservancia no
lleva aparejada una sanción específica derivada de su incumplimiento. Se trataría de
una conducta esperada del consumidor o de un principio programático destinado al
fomento de una actitud diligente y responsable por su parte, pero no de un deber
jurídico en sentido estricto17. Sin embargo, otros autores han defendido que estos
denominados deberes básicos de los consumidores constituyen una verdadera pres-
cripción vinculante para ellos y que su trasgresión sí que conllevaría consecuencias
jurídicas dependiendo de cada caso18.
Sin embargo, es posible afirmar que es un comercio establecido aquel que, sin
contar con un establecimiento fijo o un local comercial, se desarrolla de forma calle-
jera, pero contando con todos los permisos correspondientes para el desarrollo de esa
actividad económica otorgados por parte de la autoridad competente19. Esto sucede
en los casos de comercio ambulante que goza de los permisos oportunos otorgados
por las municipalidades correspondientes. En esos supuestos se puede afirmar que ante
cualquier situación abusiva por parte del comerciante autorizado, el consumidor sí que
estaría amparado por la normativa de consumo y podría acudir a las acciones que la
ley establece, ya que nos encontraríamos ante operaciones de consumo en el comercio
establecido. Sería un comercio formal, a pesar de no desarrollarse en un establecimiento
comercial, por el hecho de contar con un permiso oficial para ejercerlo20.
usados, deberá informar de manera expresa de dicha circunstancia (art. 14), o se le podría exigir
responsabilidad por incumplimiento en el caso en el que cobrara por un precio superior al exhibido
(art. 18), y en general, cuando en la venta de los bienes, actuara con negligencia y, por ello, causara
un menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad,
sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien (art. 23).
Artículo 3º Inciso 2º
Comentario
De esta manera, la actual Ley del Consumidor distingue entre consumidores generales
y consumidores financieros. La Ley no señala qué debemos entender por consumidor
financiero, sin embargo, haciendo un desglose del contenido del artículo 17 B, uni-
do a la definición de consumidor, debemos entender por consumidor financiero “la
persona natural o jurídica que en calidad de destinatario final celebre un contrato de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, ya
sea con un banco, con una institución financiera, una sociedad de apoyo a su giro,
un establecimiento comercial, una compañía de seguros, una caja de compensación,
una cooperativa de ahorro y crédito, o, en general, con cualquier persona natural o
jurídica proveedora de dichos servicios o productos”.
El inciso 2º del artículo 3º enumera los derechos especiales que asisten al consumi-
dor financiero, pero esto no significa que esos sean los únicos derechos que asisten al
consumidor financiero. En efecto, el artículo 3º se refiere a los derechos de los con-
sumidores en general, por ende, el inciso segundo sólo amplía –y a veces refuerza– la
gama de derechos conferidos al consumidor financiero, en consideración a la naturaleza
del producto o servicio por él contratado. Esta idea ha sido también recogida en el
Derecho comparado. Así, en el Derecho brasileño el consumidor tiene en general los
derechos establecidos en el artículo 6º CDC, pero el consumidor financiero tiene,
además, los derechos previstos en el artículo 52 CDC.8
Los derechos especiales conferidos al consumidor financiero por el artículo 3º son de
diversa índole, pero pueden agruparse en dos series dependiendo de sus objetivos. Así,
podemos distinguir entre: 1. derechos que buscan corregir la asimetría de información
que hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros; y 2.
derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales, evitando que la concesión
del crédito y la ejecución del contrato queden al arbitrio de la institución financiera.
Los analizaremos en ese mismo orden.
8 Articulo 52º. “No fornecimento de produtos ou serviços que envolva ou torga de crédito ou con-
cessão de financiamentoao consumidor, o fornecedordeverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço emmoeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxaefetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e semfinanciamento.
§ 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo nãopoderão ser
superiores a dois por cento do valor da prestação.
§ 2º É asseguradoao consumidor a liquidaçãoantecipada do débito, total ou parcialmente, mediante
redução proporcional dos juros e demaisacréscimos”.
144 Protección a los Derechos de los Consumidores
2.1. Derechos que buscan corregir la asimetría de información que hay entre el
consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros
de manera favorable a este tipo de cobros al señalar que uno de los objetivos perse-
guidos es que “el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio
que recibe y el costo de poner término a una relación de consumo que se mantiene
en el tiempo y respecto de las cuales resulta muy difícil apreciar las diferencias entre
las diversas empresas oferentes”.16
En síntesis, con el establecimiento de estos derechos se persigue que el consumidor
financiero obtenga información precisa y certera acerca de los productos o servicios
que contrate, tanto en la etapa precontractual, como en la etapa de ejecución del
contrato. Sin duda, de estas dos etapas la más importante es la primera, pues mediante
la información precontractual el consumidor podrá efectivamente comparar entre
las ofertas formuladas por distintas instituciones financieras, decidiendo, en primer
lugar, si celebrar o no el contrato ofrecido y, en segundo lugar, con qué institución
contratar.
En consecuencia, el consumidor tiene el derecho a recibir toda la información
relevante para celebrar el contrato y para decidir si pagar o no por adelantado una
deuda. La contrapartida de este derecho es el deber de la institución financiera de
proporcionar la información relevante. Sin embargo, ello también implica para el
consumidor una “carga de informarse”.17 En efecto, la consecuencia última de este
listado de derechos es que el consumidor debe exigir a la institución financiera la
o prepago de los saldos en toda operación de crédito, en forma total o parcial, con la consiguiente
reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y
gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables
penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar” (art. 1º, K). En un sentido similar
se pronuncia la Directiva 87/102/CEE, cuyo artículo 8º establece: “el consumidor tendrá derecho a
liberarse de las obligaciones que haya contraído en virtud de un contrato de crédito antes de la fecha
fijada por el contrato. En este caso, de conformidad con las normas establecidas por los Estados
miembros, el consumidor tendrá derecho a una reducción equitativa del coste total del crédito”.
16
Cfr. Historia de la ley Nº 20.555, p. 8. Asimismo, el Borrador de Trabajo del Reglamento
Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo, del 26.01.2012 y sometido a consulta
ciudadana señala que “el Consumidor tiene derecho a poner término anticipado al Crédito de
Consumo por su sola voluntad y siempre que extinga totalmente las obligaciones con el Proveedor
asociadas al Crédito de Consumo que el Consumidor decide terminar, incluido el Cargo por Pago
Anticipado o Prepago determinado en el contrato”, artículo 25.
17
En este sentido se ha dicho que “si en derecho existe la obligación de informar al otro
contratante, también se ha consagrado la exigencia del deber de informarse, que pesa en especial
sobre quienes actúa (sic) profesionalmente y que determina el deber mínimo de cerciorarse de
aquellos hechos sobre los que se contrata. No es excusable el error si es imputable al que lo invoca
por falta de cuidado”. Cfr. Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de junio de 1997, recurso de
protección Rol Nº 268-96. Citado y analizado en Domínguez Águila, Ramón. “Comentarios
de Jurisprudencia 3. Seguro de desgravamen. Deber de información y obligación de informarse.
Mala fe del asegurador”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 200, año LXIV, Jul-
Dic, 1996, pp. 187-192, p. 187.
Artículo 3º Inciso 2º 147
18 En efecto, en el moderno derecho de la contratación se admite que el contrato constituye una
relación de confianza. En base a este supuesto, es posible la “imposición de deberes de conducta en
las partes negociadoras y la obligación de negociar de buena fe para actuar en forma leal y honesta”.
Cfr. Celedón Foster, Rosario y Silberman Veszpremi, Patricia, Responsabilidad precontractual
por ruptura de negociaciones contractuales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 24. Así,
se ha dicho que el hecho “que el ordenamiento jurídico aspire a un comportamiento diligente de
las partes en sus negociaciones no obsta –aunque sí introduce tensiones– a que, a la vez, se exija a
éstas actuar con un cierto grado de lealtad y honradez. A este interés puede denominársele ‘lealtad
contractual’ y exige que, durante la negociación del contrato las partes se abstengan de ciertas con-
ductas estratégicas y tutelen no solamente sus intereses sino que, en cierto grado, los intereses de la
otra”. Cfr. De la Maza Gazmuri, Íñigo, “Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales
de información”, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, 2010, p. 80.
19 Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 1015. En el mismo sentido y específicamente a propósito de la ley
Nº 20.555, vid De la Maza Gazmuri, Íñigo; “La ley Nº 20.555: oportunidad y pulcritud”, en
Mercurio Legal, lunes 9 de julio de 2012.
148 Protección a los Derechos de los Consumidores
condiciones objetivas” [art. 3º, inc. 2º, a)]; (ii) “conocer las condiciones objetivas que
el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras ope-
raciones financieras” [art. 3º, inc. 2º, b)]; (iii) “la oportuna liberación de las garantías
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
éstas” [art. 3º, inc. 2º, c)]; y (iv) “elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía,
entre las alternativas que le presente la institución financiera” [art. 3º, inc. 2º, d)].
20 Fernandéz, Francisco, Manual de Derecho Chileno de Protección del Consumidor, Santiago,
LexisNexis, 2003, p. 17; Sandoval, Ricardo, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, p. 75.
21
En tal sentido, vid Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo,
artículo 20 inc. final.
Artículo 3º Inciso 2º 149
El consumidor tiene también derecho a “la oportuna liberación de las garantías cons-
tituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas”.
Las garantías constituidas por el deudor para asegurar el cumplimiento de su obli-
gación son obligaciones accesorias, por ende, jurídicamente ellas se extinguen con la
extinción de la obligación asegurada.23 El deudor se libera automáticamente de la garantía
una vez extinguida la deuda, no es necesario un acto del acreedor que lo libere.
Sin embargo, en la práctica generalmente es necesario un acto del acreedor que
declare formalmente libre al deudor de su garantía. Esto es particularmente importante
cuando se trata de las hipotecas, pues estas están inscritas en el Conservador de Bienes
Raíces, y mientras no medie una escritura pública emanada del acreedor que de cuenta
del pago de la obligación garantizada, el Conservador no cancelará la hipoteca.
En consecuencia, lo que persigue este derecho es dar al deudor un medio efectivo
para obligar al acreedor a realizar el acto necesario para liberar formalmente al deudor,
en un plazo breve una vez extinguida la deuda. Esta idea es recogida por el artículo
33 del Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios, el
cual otorga al acreedor un plazo de 10 días cuando se trata de garantías en general y
de 15 días tratándose de las hipotecas, plazo que, por regla general, se cuenta desde
el requerimiento del deudor.24
22 Cfr. Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo, artículo 19;
Comentario
1. Introducción
2
Momberg Uribe, Rodrigo, “El derecho de retracto en los contratos de consumo”, en Estudios
de derecho civil, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 297.
3
Lasarte Álvarez, Carlos, “La protección del consumidor como principio general del dere-
cho”, en Estudios sobre consumo, Madrid, Nº 73, abril 2005, p. 55-68. Álvarez Moreno, María,
El desistimiento unilateral del consumidor en los contratos condiciones generales, Madrid, Editoriales
de derecho reunidas EDERSA, 2000, p. 2.
Artículo 3º bis 153
4 Así, el §355 del BGB contempla el Derecho de revocación en contratos con consumidores,
en los siguientes términos: “(1) Si se concede por ley a un consumidor un derecho de revocación
de acuerdo con esta disposición, no queda vinculado a su declaración de voluntad dirigida a la
conclusión del contrato si la ha revocado tempestivamente. La revocación no debe contener ninguna
motivación y debe declararse frente al empresario en forma escrita o mediante la devolución de la
cosa en el plazo de dos semanas; para cumplimiento del plazo basta el envío tempestivo”; agrega la
norma la forma de computar los plazos, en tanto que los parágrafos que siguen regulan el derecho
de devolución de los consumidores si se ha hecho efectiva la revocación del contrato, y las conse-
cuencias jurídicas de la revocación y la devolución. El texto refundido de la Ley general de para
la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias española, la contemplan
en los artículos 68 a 79. El artículo 68 establece “1. El derecho de desistimiento de un contrato es
la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándolo así a
la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de
justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penali-
zación por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o re-
glamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio
contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en
primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por
lo dispuesto en este Título”. En Italia, por su parte, se habla de receso, Giampetraglia, Rosaria,
“Ildiritto di recessoneicontratti con i consumatori”, en Europa y los nuevos límites de la autonomía
privada, Granada, Universidad de Granada, 2005, p. 187, coherente con la regulación del Codice
del consumo, en que se la reconoce en el artículo 67.
5 Caprile, Bruno, “El desistimiento unilateral o renuncia: una especial forma de extinción
de los contratos”, en Estudios de derecho civil IV, Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2010,
p. 277. Entre tales casos, se suele citar al contrato de donación, artículo 1428; mandato, artículo
2163, Nº 3 y 4; contrato de sociedad, artículo 2108; contrato de arrendamiento, artículo 199
y 2005, entre otras. Sin perjuicio de otros que se encuentran situados fuera del código, como el
contrato de trabajo.
6 López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Santiago, AbeledoPerrot LegalPubli-
shing, 2010, p. 276, en que se la denomina resciliación unilateral. Lorenzetti, Ricardo, Tratado
de los contratos. Parte general, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni Editores, 2004, p. 558 s.
154 Protección a los Derechos de los Consumidores
c), la aplicación del derecho de retracto a los contratos en que la oferta se realiza por
medio de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia10.
Más adelante, en el segundo informe de la Comisión de Economía del Senado, se
propone suprimir la letra a), referida a los contratos de servicio de tiempo compar-
tido por considerarse comprendido en la letra b), que pasa a ser a)11. En esa misma
oportunidad se rechazó la indicación que pretendía eliminar la resolución del crédito
obtenido por el consumidor como efecto del ejercicio del derecho de retracto, aunque
se acogió la propuesta de trasladar desde el proveedor al consumidor, los costos del
retracto respecto del crédito con que se haya pagado el precio, en la medida que ese
crédito haya sido otorgado por un tercero.
Se advierte en los antecedentes sobre la tramitación de la ley Nº 19.555 que, en
términos generales, no hubo mayores debates sobre otros problemas de fondo que
pudiere haber generado el artículo 3º bis. Así por ejemplo, al parecer no se produjeron
dificultades sobre los casos en que se incorporaría el derecho de desistimiento unilateral;
de hecho, considerando las situaciones que estaban señaladas en el proyecto original,
el énfasis se situaba en aquellos contratos de servicios de tiempo compartido –lo que,
por lo demás, se ve ratificado con la abundante jurisprudencia a que ha dado lugar
esta norma, según veremos a continuación–; tampoco se produjeron discusiones sobre
otros tópicos relacionados con el sentido y alcance de las disposiciones, a vía ejemplar,
sobre el tipo de contrato que queda incorporado en la expresión “contratos celebrados
por medios electrónicos”. De lo que se puede concluir que el derecho a retracto o
desistimiento unilateral, se estableció de forma semejante al de otras legislaciones, es
decir, aplicable para ciertas hipótesis, lo que es coherente con el fundamento de la
figura en análisis.
Hay dos cuestiones que conviene resaltar para efectos de comprender el funda-
mento del retracto o desistimiento unilateral. La primera dice relación con las diver-
sas denominaciones que se le ha dado a este derecho del consumidor. La LPC hace
18 De la Maza Gazmuri, Íñigo, “El suministro de información como técnica de protección de
los consumidores: los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Coquimbo, año 17, Nº 2, 2010, p. 27.
19 Alterini, Atilio, Estudios de derecho civil. Conceptos-contratos-consumidor-derecho de daños,
Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 289. En las ventas a distancia “la base táctica legitimadora de un
tratamiento jurídico especial está también en la posible inducción a error a los compradores por
la técnica de comunicación y distribución utilizada”. Ruiz Muñoz, Miguel, “Facultad revoca-
toria del consumidor y competencia desleal”, en Revista de Derecho privado, Madrid, Nº 39m,
1996, p. 11.
20 No cabe duda de la relevancia del derecho a la información en las relaciones de consumo,
sin embargo, como dice Zimmermann, la imposición de deberes de información al empresario,
no siempre funciona como medida de mitigación para que el consumidor tome una decisión li-
bremente sobre el producto o servicio. A veces la información es demasiado abundante, por lo que
el consumidor simplemente no la lee, o bien, no siempre implica que se ha proporcionado con el
nivel adecuado de transparencia. Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho alemán de obligaciones,
Barcelona, Editorial Bosch S.A., 2008, p. 246 s.
21 Zimmermann, Reinhard (n. 18), p. 248 s.
22 Es decir, fuera del lugar en que el proveedor presta sus servicios u ofrece los bienes que
comercializa, también aquellos contratos que se celebran en el domicilio del consumidor, en su
centro de trabajo, o en otro lugar, como en un medio de transporte público, Álvarez Moreno,
María (n.3), p. 3. La ley de defensa del consumidor argentina, establece en el artículo 34 el derecho
a “revocación de la aceptación”, para los casos comprendidos en los artículos 32 y 33, esto es:
venta domiciliaria que se define como “oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un
servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá
158 Protección a los Derechos de los Consumidores
creado por el proveedor –como una reunión con repartición de premios, u otras
formas agresivas de comercialización de que se vale el proveedor–; o bien, en los
casos en que el contrato se celebra por vías electrónicas u otras que constituyen
formas de contratación a distancia. El artículo 3º bis, por consiguiente, tiene como
fundamento precisamente permitir al consumidor dejar sin efecto un contrato que
celebró sin la suficiente reflexión, contrato que de acuerdo a los casos en que el de-
recho a retracto se admite, tiene por su naturaleza un costo que puede ser relevante
económicamente para el consumidor.
Las legislaciones han adoptado diversas formas de abordar la regulación del derecho
a desistimiento o retracto del consumidor. Así, hay algunas en que se incorpora con
un alcance general, pero supeditado a que una regla legal, reglamentaria o contractual
lo acepte en cada caso, como en la legislación alemana o española23; o se establece
comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate
de un premio u obsequio”; y venta por correspondencia, es decir, “en que la propuesta se efectúa
por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza
por similares medios”. En la legislación colombiana, el derecho de retracto se establece para ventas
de bienes y servicios mediante el sistema de financiación otorgada por el proveedor, y para la
venta de tiempos compartidos o la venta realizada a través de otros métodos no tradicionales, o
a distancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto del consumidor.
23
Hay que hacer presente, sin embargo, que en el caso de Alemania se establece que el
derecho de revocación debe estar reconocido por ley para el consumidor, en cuyo caso se regirá
por las disposiciones contenidas sobre él entre los §355 y 359 del BGB. Así, en los contratos de
ventas a distancia, en que el derecho a revocación unilateral y devolución de las mercancías de
encuentra regulado en el § 312, en que, además, se enuncian los casos en que a pesar de tratarse
de un contrato de venta a distancia, no procede el derecho a revocación, a menos que en el con-
trato se haya acordado otra cosa; en el caso de la legislación española, se encuentra establecido
el derecho a desistimiento, como regla general, pero en la medida que se encuentre reconocido
por ley, reglamentariamente o incorporado en la oferta, promoción, o en el propio contrato que
se celebra y que sea conocido por el consumidor, según dispone el artículo 68.2., complemen-
tado por el artículo 69 del texto refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios.
Así también lo razona sentencia Nº 491/2011 de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha
25 de marzo de 2011; sentencia Nº 267/2011 de fecha 30 de junio de 2001, de la Audiencia
Provincial de Madrid.
Artículo 3º bis 159
como regla general, con ciertas excepciones que la propia ley se ocupa de precisar24; o
bien, se admite sólo para los casos que la propia ley se encarga de especificar en forma
directa, sin requerir de remisiones normativas.
La opción del legislador de la LPC fue esta última, es decir, establecer los casos en
que procede el derecho a retracto del consumidor25, entre ellos, los contenidos en el
artículo 3º bis. Hay que precisar que otras normas legales también prevén el derecho
a retractarse en otros contratos celebrados por consumidores26.
El primer caso que se regula en el artículo 3º bis, es el de compraventa de bienes
y contratación de servicios, realizada en reuniones convocadas o concertadas con ese
objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba manifestar su aceptación dentro
del mismo día de la reunión. La ley establece que el derecho a retracto se debe ejercer
a través de carta certificada enviada al domicilio del proveedor que se indica en el
contrato respectivo, expedida dentro del plazo de diez días contados desde recepción
del producto, o desde la fecha de contratación del servicio y antes de la prestación
del mismo.
Esta es una típica hipótesis de contrato que se celebra fuera del establecimiento
comercial, como hemos señalado, por lo que el consumidor no lo ha suscrito con la
debida detención; primero, porque corrientemente en estas reuniones el consumidor
es verdaderamente seducido por el proveedor por medio de lisonjas de la más variada
índole y, generalmente, sin proporcionar la debida información sobre los efectos del
contrato y los alcances económicos del mismo; y, segundo, porque en estos casos la
aceptación ha sido prestada por el consumidor el mismo día de la reunión. Proba-
blemente, los contratos que mejor lo ilustran son aquellos que versan sobre servicios
de vacaciones compartidas, el ingreso a clubes especiales de vacaciones combinadas
o paquetes turísticos, o la contratación de cursos de distinta naturaleza. Así se infiere
de la historia del establecimiento del artículo en comento, de las causas que han sido
24 Ese es el caso de la legislación italiana, el artículo 67 del Codice de consumo establece que
el derecho a recesso no se aplica a contratos relacionados con ciertos servicios financieros.
25 El artículo 16 a) de la LPC dispone: “No producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas lo estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar
sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución,
salvo cuando ella se conceda al comprador en la modalidad de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen”.
26 Como para los contratos sobre telefonía móvil, Caprile, Bruno (n. 5), p. 274. Se cuestiona
Caprile, si es posible inferir de nuestro ordenamiento jurídico un principio general que autorice
a los contratantes desistirse unilateralmente del contrato. Para ello, distingue según se trate de un
contrato a plazo fijo o de duración indefinida, concluyendo que en estos últimos es posible sustentar
que procede, en aplicación del principio “según el cual se proscriben las obligaciones contraídas a
perpetuidad”, p. 287.
160 Protección a los Derechos de los Consumidores
conocidos por los tribunales nacionales27, y de las situaciones que tienden a ser espe-
cialmente reguladas por el derecho extranjero28.
En gran parte de las causas que han sido falladas por nuestros tribunales, el
fundamento es que la empresa prestadora del servicio o proveedora del bien, no ha
respetado el derecho a retracto ejercido por el consumidor. En muchas de ellas, una
de las cuestiones que se debaten dice relación con la acreditación del cumplimiento de
los requisitos establecidos por la ley, así, por ejemplo, si el contrato ha sido celebrado
por el consumidor en una reunión convocada o concertada por el proveedor29; si el
consumidor efectivamente ha hecho ejercicio del derecho a retracto30; o si al ejercerse
el retracto, el consumidor ha cumplido con las formalidades que establece la ley: si
se ha enviado la carta certificada dentro del plazo que el artículo 3º bis dispone.
27 Por ejemplo, en causa rol Nº 10.716 de 18 de mayo de 2007; rol Nº 15.195, de 17 abril
de 2007; de fecha 29 de enero de 2008, rol Nº 4880-01; rol 310.029 de fecha 1º de marzo de
2009.
28
Albiezdohrmann, Klaus, “Un estudio de campo: examen de algunas cláusulas de los
contratos de viajes combinado y de ciertos contratos turísticos sueltos”, en Revista sobre Consumo,
Madrid, 69, abril 2004, pp. 61-84. Así está regulado expresamente en el artículo 47 del Estatuto
del consumidor colombiano.
29
Sentencia de 12 de marzo de 2006, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago el
4 de abril de 2007, Rol IC 1046-07. Presenta reclamo la consumidora en contra de la empresa con
quien contrató los servicios, fundado en que no obstante envió carta certificada con la finalidad
de retractarse del contrato y solicitar la devolución de las sumas pagadas, agrega que la empresa
no contestó la carta ni tampoco ha restituido la cantidad de dinero por ella solicitada. Se rechaza
la denuncia y la demanda civil, debido a que no se acreditó que el contrato fue celebrado en una
reunión convocada o concertada por el proveedor. Similar razonamiento se contiene en causa Rol
Nº 8.516-08, de 31 de agosto de 2009, en que el consumidor reclama que contrató con la presta-
dora de servicio un curso de inglés, del que luego desiste. Para tal efecto, envía carta certificada a
la empresa, solicitando la devolución de las sumas pagadas, y haciendo presente su completa dis-
posición a devolver el material enviado por la empresa para la realización del curso. La denuncia y
demanda civil se rechazan, atendido que el contrato “no responde a tales características, puesto que
en la especie un solo vendedor visita al único potencial consumidor, no en un lugar ajeno y externo
al que ha sido convocado, sino que en su propia oficina, sin la presencia de todos los elementos de
persuasión y, más bien de presión”.
30
Como en causa Rol Nº 310.029-07, de fecha 10 de marzo de 2009, referido a un contrato
de programa vacacional, que la denunciante y demandante civil celebró debido a que recibió gran
cantidad de llamados telefónicos de la empresa, en que se le informaba que había ganado un premio
consistente en una semana de vacaciones en la quinta región, y que para hacerlo efectivo debía
concurrir a una reunión a la que asistió. En dicha reunión se le ofreció a ella y otras personas, un
servicio de vacaciones compartidas, el que se apresuró a contratar, sin embargo, habiendo meditado
los alcances del contrato, decide ejercer el derecho a retracto. Se rechaza la denuncia y demanda
civil, debido a que no consta que la consumidora efectivamente envió la carta certificada que exige
el artículo 3º bis de la LPC.
Artículo 3º bis 161
31 Así, en causa rol Nº 189.992 de 25 de septiembre de 2009, en que se demanda resarcimiento
del daño moral padecido por las molestias y malos ratos que se ha padecido, y el agravamiento del
estado de salud, debido a que no se ha respetado el derecho a desistir del contrato. La demanda
civil rechaza la indemnización del daño moral, debido a que no se acreditó en juicio.
32
Como en fallo de fecha 21 de septiembre de 2007, rol Nº 45.980, confirmada por la Corte
de Apelaciones de Temuco, con fecha 15 de octubre de 2008, en que se condena a la empresa al
pago de la suma de doscientos cincuenta mil pesos por concepto de daño moral.
33 Artículo 12 A “En los contratos celebrados por ley Nº 19.955 medios electrónicos, y en
aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma
de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha
tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. La sola visita del sitio de internet en el cual
se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. Una vez per-
feccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta
podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido
y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación
deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato”.
162 Protección a los Derechos de los Consumidores
34
El § 312 b) del BGB establece: “Los contratos de venta a distancia zona aquellos contratos
sobre el suministro de mercancías o sobre la ejecución de prestaciones de servicios, incluidas las
prestaciones de servicios financieros, concluidos entre un empresario y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicación a distancia, a no ser que la celebración del contrato no resulte
de un sistema organizado de venta a distancia o de prestaciones de servicios”. En la jurisprudencia
española, abundan caso de contratación de cursos que se han celebrado fuera del establecimiento
comercial, por ejemplo, sentencia en causa 50/2011 de 2 de febrero de 2011 de Audiencia Provincial
de Madrid sobre contrato de curso de enseñanza a distancia; sentencia en causa 491/2011, de fecha
25 de marzo de 2011 de Audiencia Provincial de Albacete, referido al derecho a desistimiento de
un contrato sobre un curso por correspondencia; causa 267/2011, de fecha 30 de junio de 2011de
Audiencia Provincial de Madrid, en que la demandante solicita se respete su derecho a desistir del
contrato celebrado con la prestadora de servicio de cursos a distancia.
35
Wahl Silva, Jorge, “Aspectos de la formación del consentimiento en los contratos electró-
nicos. Derecho chileno y tendencias en el derecho comparado” en Derecho de los contratos, Santiago,
Universidad de los Andes Facultad de Derecho, 2002, p. 131. De la Iglesia Prados, Eduardo,
“Derechos contractuales del usuario de servicios de comunicaciones electrónicas”, en Revista de
contratación electrónica, Madrid, Nº 105, junio 2009.
36 Wahl Silva, Jorge (n. 15), p. 132 s.
37
Corral Talciani, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, Santiago, AbeledoPerrot
LegalPublishing, 2010, p. 48.
38
Así, el artículo 33 de la ley de defensa del consumidor argentina hace expresa alusión a
“Venta por correspondencia y otras: es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, te-
lecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios”.
Artículo 3º bis 163
39 Como en el caso del § 355 del BGB: “(1) La revocación no debe contener ninguna motiva-
ción y debe declararse frente al empresario en forma escrita o mediante la devolución de la cosa en
el plazo de dos semanas; para el cumplimiento del plazo basta el envío tempestivo”.
40 Algún autor nacional plantea que lo que hay es una condición meramente potestativa que
depende de la sola voluntad del acreedor, que en este caso es el consumidor, atendido lo dispuesto
en el artículo 1478 del Código Civil. Momberg Uribe, Rodrigo (n. 2), p. 305. Este mismo autor
recuerda que, sin embargo, hay opiniones discordantes. Pizarro Wilson, Carlos, “El incum-
plimiento ilícito del contrato por el consumidor: el derecho a retracto”, en Actualidad Jurídica,
Santiago, Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo, año IV, p. 257.
164 Protección a los Derechos de los Consumidores
7. Palabras finales
41 En la jurisprudencia española, a veces se han suscitado algunos debates, pero que suelen
referirse a la prueba de la restitución; sentencia Nº 280/2012, de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 18 de mayo de 2012; sentencia Nº 195/2012, de la Audiencia Provincial de Álava, de 13de abril
de 2012; sentencia Nº 50/2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero de 2011.
42
Artículo 77 de la ley española de defensa de los consumidores: “Cuando en el contrato para
el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor y usuario haya
sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante
o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del
derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para
el consumidor y usuario”. § 358 (1) del BGB “Si un consumidor ha revocado eficazmente su de-
claración de voluntad relativa a la conclusión de un contrato sobre el suministro de una mercancía
o el cumplimiento de otra prestación por un empresario, entonces tampoco está ya vinculado a
su declaración de voluntad relativa a la conclusión de un contrato de préstamo a consumidores
vinculado a este contrato”.
Artículo 3º bis 165
dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán de cargo del
consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el
proveedor estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de
gastos, a la mayor brevedad posible, y, en cualquier caso, antes de cuarenta y
cinco días siguientes a la comunicación del retracto. Tratándose de servicios,
la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no correspon-
den a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje,
como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elemen-
tos de protección o su valor respectivo, previamente informado.
Comentario
Sumario: 1. Comentario. 2. Letra a) del artículo 3º bis. 3. Letra b) del artículo 3 bis.
1. Comentario
2 El proyecto de ley inició su tramitación por mensaje del Presidente de la República con el
que inicia un Proyecto de Ley que modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de
los consumidores. Fecha 8 de septiembre, 2004. Cuenta en Sesión 35, Legislatura 344, enviado a
la Cámara de Diputados. Entre los motivos de la iniciativa legislativa se explica que producto de la
experiencia acumulada en los últimos años, por las diversas instituciones relacionadas con la pro-
tección de los derechos de los consumidores, y de la observación de los problemas que los afectan,
el Gobierno ha constatado que la normativa que rige las relaciones de consumo requiere modifica-
ciones importantes. Continúa señalando la exposición de motivos, que el país cuenta desde 1997
con un marco general de protección a los consumidores, el que se recoge en la ley Nº 19.496 y sus
modificaciones, y en un conjunto de leyes, orientadas a mercados o sectores especiales. Sin embargo,
la realidad ha demostrado que el sistema no funciona apropiadamente en todos los sectores de la
economía en que participan los consumidores, que carece de tópicos y figuras jurídicas relevantes
168 Protección a los Derechos de los Consumidores
guientes:
“1.a La revocación por causa de ingratitud o superveniencia o supervivencia de los hijos en las
donaciones (artículos 644-648 del Código Civil).
2.a El desistimiento unilateral que se admite en ciertos en contratos especiales, como el mandato, el
de sociedad, el de prestación de servicios o de trabajo, etc.
3.a La facultad de pedir la resolución que, en los contratos bilaterales, se concede a cada una de las
partes cuando la otra no cumpliere lo que le incumbe (artículo 1.124 del Código Civil).
4.a La rescisión en los contados casos en que nuestro Código la admite (artículos 1.291 y 1.293).
5.a La revisión o modificación de cláusulas que puede pedir una de las partes en contrato de ar-
rendamiento, según las leyes recientes, que estudiaremos en su lugar oportuno.
6.a La posibilidad que muchas teorías modernas preconizan de instar, en los contratos de presta-
ciones periódicas o ejecución diferida, la resolución, la suspensión o la revisión del contrato en aquellos
casos en que, por virtud de acontecimientos posteriores a la conclusión del mismo y que no se pudieron
prever, resulta extremadamente onerosa para una de las partes”, Rodríguez Marín, Concepción, El
Desistimiento Unilateral, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1990, p. 47.
En el contexto del Derecho de consumo español, encontramos, entre otras disposiciones que
reconocen la facultad de desistimiento al consumidor el artículo 5 de la Ley 26/1991, de 21 de
noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, artículo 9 de la
Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, artículos 10, 44 y 45 de Ley 7/
1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, artículo 10.1 de la Ley 42/1998,
de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes inmuebles de uso
Turístico y, artículo 9.4 de la Ley 21/1995, de 6 julio, Reguladora de los Viajes Combinados.
Artículo 3º bis 169
Por la característica de la integridad, se exige que la cosa debida haya sido entre-
gada en su totalidad al acreedor, el antecedente positivo de tal requisito se encuentra,
precisamente, en el artículo 1.569, que señala que no se entenderá pagada una deuda
sino cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación
consistía.
El sistema establecido en el Código Civil, en síntesis, obliga al vendedor a entregar
una cosa con determinadas características, podríamos decir objetivas, al acreedor. Paga
el que realiza la prestación debida al acreedor en los términos estrictamente pactados
y, en su totalidad, descomponiéndose tal obligación estatuida en el artículo 1.569
de nuestro Código Civil, en los denominados principios de identidad, integridad e
indivisibilidad.9
Dicha concepción estricta y objetiva del pago (en que no se contempla para nada
las legítimas expectativas que pueda haber generado en el consumidor la actividad
desplegada por el proveedor), ha sido seguida inicialmente por el Derecho de consu-
mo tanto nacional como en Derecho comparado10 así nuestra Ley del Consumidor
prescribe en su artículo 12 que: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a
respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio” siguiendo,
como se desprende de la sola lectura, lo que hemos denominado el concepto objetivo
de cumplimiento: en consecuencia, el vendedor o proveedor cumple cuando entrega
lo que se ha obligado a dar.
Teoría General de las Obligaciones y Contratos. Lecciones de Derecho Civil II, Madrid, Editorial Mc
Graw Hill, 1995, p. 582.
7 Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
actual.
10
En España la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos
8 y 11, sólo obliga a entregar una cosa con las cualidades que se le suponen.
Artículo 3º bis 171
Sin embargo, tal como hemos señalado la ampliación más o menos general, del
derecho de desistimiento unilateral, al menos en el ámbito del Derecho de Consumo,
parece haber abandonado o al menos haber agregado un elemento más a la idea clásica
del cumplimiento tal como se fijó en el Derecho clásico de contratos.
Una buena demostración del rumbo que lleva la evolución del concepto lo encon-
tramos en la Directiva 1999/44/CE, sobre Determinados Aspectos de la Venta y de
las Garantías de los Bienes de Consumo.11 Dicha Directiva en su artículo 2 perfila el
nuevo concepto de conformidad, señalando que:
“1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de
compraventa.
2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato si:
a) Se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el
vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo;
b) Son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste haya puesto en conocimiento
del vendedor en el momento de la celebración del contrato y éste haya admitido que el bien es apto
para dicho uso;
c) Son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo;
d) Presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor
puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declara-
ciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o
su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado”.
11 Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994,
13 Botana García, Gema, “Contratos a Distancia”, en Curso sobre Protección Jurídica de los
18 Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
Es por ello que unos días de reflexión, sin el influjo del marketing o publicidad,
deberá llevar al consumidor a determinar la coincidencia real o no de las características
–objetivas y subjetivas- ofrecidas en el producto, e incluso la necesidad que realmente
tiene del bien o servicio contratado, pudiendo en el caso de que las expectativas creadas
no hayan sido satisfechas o en aquel en que el consumidor haya podido darse cuenta
de que compró compulsivamente un bien que no necesitaba, desistir del contrato
cumpliendo los requisitos y condiciones que impone la ley.21
Además, debemos recordar lo ya dicho, en el sentido que únicamente la facultad de
retracto contemplada en la letra a) del artículo 3 bis, ostenta la calidad de prerrogativa
irrenunciable, ya que la letra b), del mismo artículo, relativa a los contratos celebrados
por medios electrónicos, permite pacto en contrario, lo que a nuestro juicio constituye
un error manifiesto.22
Por último señalar, que el ejercicio de este derecho debe hacerse valer mediante
carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida
dentro del plazo indicado en el inciso 1º del artículo comentado, esto es, diez días
contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes
de la prestación del mismo.
Al respecto Pizarro advierte que “Alguna impropiedad en el lenguaje se detecta para
contabilizar el plazo para ejercer el derecho de retracto. Según previene el art. 3º bis a) la
carta debiera ser despachada dentro de los diez días siguientes a la “recepción del producto”
o desde “la prestación del servicio”; sin embargo en el caso de ventas de derechos de uso y
goce, como es el caso en el “tiempo compartido”, no existe recepción de producto alguno y
tampoco se trata de la prestación de un servicio. De ahí que el plazo deba comenzar a correr
desde la fecha de celebración del contrato respectivo, la cual coincidirá con la reunión en
que se obtuvo el consentimiento del consumidor”.23
La letra b) del artículo 3º bis que comentamos, regula el derecho a retracto en los
contratos celebrados por medios electrónicos y, en aquéllos, en que se aceptare una
21 Es así como la Directiva 94147/CE sobre tiempo compartido señala en su motivo 11. “Consid-
erando que, para ofrecer al adquirente la posibilidad de evaluar mejor las obligaciones derivadas de los
contratos celebrados, así como los derechos correspondientes, debe concedérsele un plazo durante el
cual pueda resolverse sin alegar motivo del contrato habida cuenta de que el bien inmueble está situado,
en muchos casos, en otro Estado y sometido a una legislación diferente de la del adquirente;”.
22 En el mismo sentido se ha pronunciado Pizarro al sostener “Por tratarse de contratos por
adhesión, resulta previsible que la exclusión del derecho de retracto será una cláusula de estilo en
este tipo de contratación. De esta manera la protección al consumidor se desvanece y parece más
bien formal que sustantiva”. Pizarro Wilson, Carlos, “El incumplimiento lícito del contrato por
el consumidor: El derecho de Retracto”, Revista actualidad jurídica, 2005.
23 Ibid.
176 Protección a los Derechos de los Consumidores
24
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologías: la formación del consentimiento
electrónico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto, Arancibia Obrador,
María “El contrato electrónico a la luz de la teoría general del acto jurídico”, Revista de Derecho
y Ciencias Penales, 2011, Nº 17, pp. 23-41; Pinochet Olave, Ruperto, “Suscripción y prueba
del contrato electrónico”, en Libro Homenaje al Profesor Pablo Rodríguez Grez, Santiago, Ediciones
Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, 2009, pp. 443 a 461.
25 Se
puede consultar especialmente: Pinochet Olave, Ruperto “Aspectos especiales en la
formación de contratos electrónicos”. En Cuaderno de análisis jurídicos, Temas de contratos, Escuela
de Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2006, pp. 95 a 114.
26 Vattier Fuenzalida, Carlos, “En torno a los Contratos Electrónicos”, Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, 1999, p. 89, en tal sentido señala: "Ante todo, hay que señalar que
la nueva disciplina de los contratos a distancia no hace mención expresa de los ordenadores, ni de los
contratos electrónicos, pero parece indudable que están comprendidos en la definición de los mismos”.
En igual sentido: Botana García, Gema, Ruíz Muñoz, Miguel (Coordinadores) Curso so-
bre Protección Jurídica de los Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 229; De
Miguel Asencio, Pedro, Derecho Privado en Internet, Madrid, Civitas Ediciones, 2000, p. 361;
Artículo 3º bis 177
28 En un tiempo no muy lejano el procedimiento civil será electrónico, como lo es hoy, en gran
parte el procedimiento penal, pensemos que el archivo del audio en los computadores se hace por
medios electrónicos. Cuando Notarías y Conservadores sean electrónicos, los sujetos no tendrán
más alternativa que suscribir sus documentos de modo electrónico aunque, como hemos dicho, se
encuentren en el mismo lugar.
29 Cendoya Méndez de Vigo, Juan Manuel, “La Protección de los Consumidores”, en
Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 139.
30 Ibídem.
Artículo 3º bis 179
No concordamos con el autor antes citado, pues estimamos, que la verdadera ratio
legis de la normativa sobre contratación a distancia se encuentra en la circunstancia
de que el consumidor no puede inspeccionar física o personalmente los productos o
servicios que desea adquirir, y no como cree el citado autor, por la falta de información
que el consumidor tiene en dicha modalidad contractual, información que también
puede ser abundante en el caso de venta por catálogos, catálogos que generalmente se
acompañan de fotografías, gráficos comparativos, etc., caso en el cual el consumidor
puede de todas formas ejercitar su derecho de desistimiento, lo que demuestra que
no es la falta de información el aspecto central que ha tenido en vista el legislador al
resguardar legalmente al consumidor cuando efectúa su acto de consumo a distancia.
Reafirmando nuestra posición De Miguel, señala entre los principales peligros de la
contratación electrónica, “la necesidad de tomar decisiones con base en la información
contenidas en las páginas web, sin posibilidad de inspeccionar físicamente los productos;
la potencial falta de estabilidad de la contraparte en la medida que se contrata con su
establecimiento virtual; y el empleo generalizado de los contratos de adhesión”. 31
Por lo demás, si en la contratación a distancia la información puede ser profusa, en
la contratación electrónica es masiva, es posible acceder a manuales de los productos,
webs que comparan precios y calidades, comentarios de los consumidores o usuarios
que ha comprado los productos o contratados los servicios, ver pruebas reales en vi-
deo, por ejemplo, en Youtube. En síntesis, el comprador virtual cuenta con un grado
de información infinitamente superior al consumidor que compra en una tienda de
modo presencial y, más aún, cuenta con mucho más tiempo y tranquilidad para tomar
su decisión de consumo.
En conclusión, creemos que si el Derecho de consumo avanza en la elaboración
del concepto de conformidad, en una acepción amplia, incluso aplicable a aquél tipo
de consumo en que es posible inspeccionar bienes o servicios, con mayor razón debe
mantenerse el derecho de desistimiento en los contratos electrónicos de consumo, en
los que existen, razones particulares que justifican la mantención de dicho derecho.
El título principal, en virtud del cual se otorgó, en un principio, el derecho de
desistimiento al consumidor electrónico, fue en su calidad de contratante a distancia,
sin perjuicio, como decimos, de la evolución que experimenta el concepto de confor-
31 De Miguel, cit. (n. 22), p. 302. En igual sentido, Álvarez Moreno, María Teresa, señala
que, “Se concede al consumidor un derecho de desistimiento, porque éste no ha tenido la posibilidad de
manejar y observar por sí mismo el objeto sobre el que recae el contrato, con lo que presta su consenti-
miento sobre la base imágenes o asociado a tal modalidad contractual, indicaciones, e incluso memoria
de calidades, que el proveedor le facilita”, ob. cit. p. 217. Cita como fundamento de su opinión la
autora citada, el considerando 13°, de la Propuesta de Directiva sobre Ventas a Distancia, de 21 de
mayo de 1992, y el borrador del Anteproyecto de Ley de Ventas por Correo, fuentes que reflexionan
también, sobre la imposibilidad en que se encuentra el consumidor de poder examinar físicamente
el producto o servicio que desea adquirir en el caso de las ventas a distancia, como fundamento
primero del derecho de desistimiento.
180 Protección a los Derechos de los Consumidores
32
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologías: la formación del consentimiento
electrónico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto “Aspectos especiales
en la formación de contratos electrónicos”. En Cuaderno de análisis jurídicos, Temas de contratos,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 95 a 114; Pinochet Olave, Ruperto
“La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte I: la
oferta electrónica” Revista Ius et Praxis, 2004, 2° semestre, pp. 267-320; Pinochet Olave, Ruperto
“La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte II:
la aceptación electrónica” Revista Ius et Praxis, 2005, 1er semestre, pp. 55-92; Pinochet Olave,
Ruperto “La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información.
Parte III: momento de formación del consentimiento electrónico” Revista Ius Et Praxis, 2005, 2°
Semestre, pp. 273-302; Pinochet Olave, Ruperto “La formación del consentimiento a través de las
nuevas tecnologías de la información. Parte IV: lugar de formación del consentimiento electrónico”
Revista Ius et Praxis, año 12, Nº 1, Editorial Universidad de Talca, 2006, pp. 215-231.
Artículo 3º bis 181
debe ser considerado un contrato “entre presentes” o “entre ausentes”, lo que hace
prever las serias dificultades ante las cuales nos podemos encontrar para determinar el
momento de la “celebración del contrato”, aunque la Ley del Consumidor nos ayuda
exigiendo confirmación escrita hubiese sido preferible que si en un caso se utilizó
como hito inicial para el cómputo del plazo, la entrega del bien o servicio, en el otro
hubiese sido, el inicio de la prestación de los servicios.
Indica el mismo inciso 1º de la letra b) del artículo 3 bis, que para que el plazo
de retracto sea de diez días, el proveedor debe haber cumplido con la obligación de
remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A, en tal sentido el inciso
tercero del artículo 12 A aludido, prescribe que una vez perfeccionado el contrato,
el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Esta podrá ser
enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente.
Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
Si no se cumplen las condiciones exigidas por el inciso tercero del artículo 12 A,
el plazo que se otorga al consumidor para hacer efectivo su derecho de retracto, se
extiende a noventa días, se entiende contados de la misma forma: esto es desde la
entrega del bien o desde el momento de perfeccionamiento del contrato.
Advierte, la disposición comentada, que no podrá ejercerse el derecho de retracto
cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al
consumidor, lo que es de toda lógica, toda vez que el derecho de retracto supone,
por un lado, que no se ejecuten las prestaciones debidas, o que se reversen las pres-
taciones ya ejecutadas, como lo sería, el hecho de la devolución del bien recibido
al proveedor, obligación que será imposible –imposibilidad en la ejecución- si la
cosa se ha deteriorado, lo que no exime de responsabilidad al consumidor, pues la
norma únicamente se pone en el caso que tal deterioro se hubiere producido “por
hecho imputable al consumidor”. Si el deterioro o la destrucción de la cosa, pen-
diente el término de retracto, se produce por caso fortuito o culpa de un tercero,
tal problema deberá ser resuelto de acuerdo a las reglas generales que para este caso
contempla el Derecho de obligaciones, con todo, estimamos que la respuesta no
será sencilla para el exégeta.
Directamente relacionado con el deber del consumidor de devolver en buenas con-
diciones el bien recibido, para que el proveedor pueda volver a comercializarlo –la ley
no lo dice pero no puede si no entenderse que es ése el propósito buscado- se encuentra
la obligación que también impone al consumidor, y con idéntico propósito, el inciso
final del inciso 1º de la letra b) del artículo 3 bis, al establecer la obligación de restituir
en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados
de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección o su valor respectivo, pre-
viamente informado. De ahí la recomendación al consumidor para que siempre guarde
certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección de los bienes
adquiridos, no solo por plazo que tiene para retractarse, sino también por todo el tiempo
que dure la garantía legal o convencional, en su caso, si el plazo es mayor.
182 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
1. Introducción
3
Entre nosotros se han empleado otras denominaciones: “incumplimiento lícito del contrato”,
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, “El incumplimiento lícito del contrato por el consumidor: el dere-
cho de retracto”, en Revista Actualidad Jurídica, 11, Santiago, 2005, pp. 255-266. En la legislación
española, los comentaristas emplean la denominación “derecho de desistimiento”, Cfr. García
Vicente, José Ramón, “Derecho de desistimiento”, en Comentario del texto refundido de la ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, Navarra, 2009, pp.
845 y ss.; en el derecho argentino, “el derecho de arrepentimiento”, Cfr. De Lorenzo, Miguel, “El
derecho al arrepentimiento en la ley de Defensa del Consumidor de la Argentina”, en http://www.
personaedanno.it/attachments/allegati_articoli/AA_014573_resource1_orig.pdf .
Artículo 3º ter 185
teria, así como la forma en que el legislador de la ley Nº 19.946 regula esta facultad,
nos inclinamos por sostener que estamos en presencia de un derecho de terminación
unilateral del contrato. El artículo 3 bis, que como ya sabemos es la primera norma
que reglamenta este derecho, dispone expresamente que el consumidor “podrá poner
término unilateralmente al contrato […]”; y por su parte, el artículo 3 ter faculta al
alumno o a quien efectúe el pago en su representación para que “deje sin efecto el
contrato”. Del tenor de ambas disposiciones resulta evidente que el ejercicio de este
derecho presupone un contrato válidamente celebrado que es plenamente eficaz. Su
ejercicio constituye una clara excepción al principio de la fuerza obligatoria, al per-
mitirle a una de las partes poner término unilateralmente al contrato7.
Precisada su naturaleza jurídica interesa también determinar el fundamento de
este derecho, y en especial, aquel que subyace al supuesto previsto en el artículo 3 ter
que comentamos.
El fundamento común y general del derecho de retracto, según se observa en la
legislación comparada, y en concordancia con ella, en la regulación nacional, descansa
en último término en el principio que inspira todo el derecho de consumo, esto es,
la protección del contratante más débil, el consumidor8. En concreto, se apunta a
resguardar que el consumidor cuente con suficiente tiempo e información, que le
permitan una adecuada reflexión sobre la decisión de contratar, especialmente cuando
se ve enfrentado a técnicas agresivas de publicidad o no tiene la posibilidad de una
apreciación directa del bien o servicio contratado9. En varios de estos supuestos,
a Carlos Pizarro quien afirma que el derecho a retracto habilita al consumidor para “destruir el
vínculo contractual”. Y agrega que parece consagrarse, como un “verdadero derecho resolutorio
unilateral a favor de consumidor”. Cfr. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 259. Por su parte Ro-
drigo Momberg, en sentido similar afirma “estimamos que se trata de una condición resolutoria
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del acreedor (consumidor), por medio
de la cual se deja sin efecto un contrato ya formado”, Momberg Uribe, Rodrigo, “El derecho de
retracto en los contratos de consumo”, en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2005, p. 305. Afir-
ma, por lo tanto, es una clara excepción al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Por otro
lado Ruperto Pinochet se pronuncia también considerando como una excepción al principio de
la fuerza obligatoria, tratándose del derecho de retracto que denomina derecho de desistimiento,
Pinochet, cit. (n. 4), pp. 81 y ss.
En el derecho español José Ramón García Vicente lo ubica también como una excepción al
pacta sunt servanda, García Vicente, cit. (n. 2), pp. 846.
8
Pinochet, cit. (n. 4), p. 85. En este sentido Caprile indica que las hipótesis de desestimiento
unilateral en el derecho de consumo se vinculan con la idea de “asegurar al consumidor un derecho
de salida y evitar que quede prisionero del proveedor”. Caprile, Bruno, “El desistimiento unilat-
eral o renuncia: una especial forma de extinción de los contratos, en Estudios de Derecho Civil VI,
Santiago, 2011, p. 274.
9
De Lorenzo, cit. (n. 2), pp. 13 y ss. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), 259. Pinochet, cit.
(n. 4), pp. 86-87.
Artículo 3º ter 187
Vicente, incluye entre las razones para atribuir al consumidor el derecho de retracto el que puede
servir “para que el consumidor conserve el poder de decisión sobre su propio interés durante toda
la vigencia del contrato, sobre todo cuando se trata de contratos de tracto sucesivo o que imponen
una notable carga económica hacia el futuro. Podría decirse que con ella se trata de asegurar que tal
interés y su prevalencia se mantienen en el tiempo”, García Vicente, cit. (n. 2), p. 850.
Artículo 3º ter 189
Conforme al tenor del artículo 3º ter, los requisitos de ejercicio de este derecho
son los que siguen.
En cuanto a su titular, el derecho de retracto debe ser ejercido por un alumno
de primer año de una carrera o programa de pregrado o quien efectúe el pago en su
representación, dentro del plazo de 10 días contados desde aquél en que se comple-
te la primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas. El plazo resulta
perentorio para el consumidor, porque después de transcurrido precluye su derecho
a retracto, cobrando plena vigencia la fuerza obligatoria del primer contrato14. Es
además, irrenunciable, porque se trata de un mecanismo de tutela establecido en su
protección de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º de la ley Nº 19.946.
Asimismo, quien ejerza el derecho deberá acreditar que el alumno se encuentra
matriculado en otra entidad de educación superior.
En lo que concierne a los efectos, la primera y fundamental consecuencia del ejer-
cicio de este derecho es precisamente privar de efectos al contrato celebrado con la
institución de educación superior. Adicionalmente, dicha institución deberá restituir
todos los dineros y documentos de pago o crédito entregados en garantía, estando
facultada para retener por concepto de costos de administración un monto de la
matrícula que no puede exceder el 1% del arancel anual del programa o carrera. La
devolución deberá tener lugar en un plazo de 10 días desde que se ejerce el derecho a
retracto. De esta forma, cabe afirmar que el ejercicio del derecho da lugar a un efecto
restitutorio, que por tratarse de un servicio es de carácter unilateral, en cuanto sólo
alcanza al proveedor, en este caso, la institución de educación superior15.
Además, es conveniente destacar un efecto secundario que acarrea el ejercicio del
derecho: la revocación, por el sólo ministerio de la ley, de los mandatos generales para
futuros cobros que pudieren haberse otorgado16.
13 Las posibles implicancias económicas para la Universidad tras el ejercicio del derecho de
retracto fueron consideras en la discusión de la ley. En este sentido la intervención del Director
del Servicio Nacional del Consumidor en el Primer Trámite Constitucional, en la Cámara de
Diputado, pp. 81-82.
14 Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
15 Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
16 Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 265.
Artículo 4º
Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenun-
ciables anticipadamente por los consumidores.
Comentario
1. Consideraciones generales
Aunque parezca obvio, debe hacerse presente que la renuncia a que hace alusión la
LPC es aquella renuncia expresa y previa, que generalmente constará en una cláusula
contractual o en un instrumento relacionado al contrato. Nada impide que el consumi-
dor simplemente no ejerza voluntariamente los derechos que le confiere la ley, lo cual
técnicamente constituye también una renuncia de los mismos, pero que obviamente
no es la situación a la cual se refiere la norma. Sin perjuicio de lo indicado, un fallo
de la CA de Copiapó, señaló que incluso el desistimiento del consumidor afectado
no tiene el efecto de extinguir la acción infraccional intentada por el Sernac, aun
cuando tal organismo haya actuado en representación de dicho consumidor, ya que
las normas de la LPC tienen el carácter de orden público y son por tanto irrenun-
ciables. El fallo agrega que “este desistimiento no puede tener el efecto liberatorio
de la acción intentada por quien debe representar los derechos de los consumidores,
conforme establece el Título V de la ley Nº 19.496, en cuyo artículo 58 letras f ) y
g), señala imperativamente la obligación del Sernac de recibir los reclamos de los
consumidores que consideren lesionados sus derechos, promover un entendimiento
con el proveedor y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses
generales de los consumidores”. (Rol Nº 10.292-2009, CL/JUR/4215/2009). El fallo,
erradamente, parece conferir un carácter absoluto a la prohibición de renunciar a los
derechos que establece el mencionado art. 4º, no teniendo dicha renuncia ningún
efecto, aun cuando se haga a posteriori por parte del consumidor.
Al contrario, en otros fallos si se ha aplicado correctamente el criterio temporal
que exige la norma para establecer la ineficacia de la renuncia. Así, en un caso en que
en la boleta de compra de un bien se establecía que este no contaba con garantía,
ni para la devolución del dinero ni para cambios, la CA de Apelaciones de Santiago
estableció que “el artículo 20 de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores, otorga al consumidor el derecho a optar entre la reparación
gratuita del bien o, previa restitución, por la reposición o devolución de la cantidad
pagada, en el caso que cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elabora-
ción, materiales, partes, piezas, elementos, en su caso, no sea enteramente apto para
el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su
publicidad, un derecho que de acuerdo al artículo 4º de la citada ley es irrenunciable
y no puede ser limitado con una advertencia escrita en la boleta de servicios que el
producto no tiene garantía” (Rol Nº 6.273-2007, CL/JUR/3077/2007). En el mismo
sentido, una sentencia de la CA de Copiapó (Rol Nº 24-2010, MJJ24611) determinó
que un documento por el cual el consumidor renunciaba al contrato de promesa de
compraventa celebrado con el proveedor demandado, declarando que por el desisti-
miento de no comprar la propiedad pagaría una elevada indemnización, no obstaba
al ejercicio de las acciones que la LPC confiere, ya que “los derechos establecidos en
la ley Nº 19.496 son irrenunciables anticipadamente por los consumidores, conforme
lo prescribe su artículo 4°, lo que claramente quiere decir que no es posible renunciar
a tales derechos antes de ejercer la acción conducente a su reconocimiento, puesto
que de lo contrario fácil sería vulnerar tales derechos, incorporando en los mismos
contratos de adhesión cláusulas en tal sentido”.
La norma del artículo 4º ha sido también utilizada por los tribunales para decretar
la admisibilidad de acciones civiles o infraccionales, en casos en que el consumidor ha
suscrito algún documento señalando su conformidad con el bien adquirido o el servicio
prestado. Así, en un caso en que se había suscrito por el consumidor un documento
Artículo 4º 193
en el cual constaba que había recibido conforme su vehículo por parte de un taller
mecánico, la CA de Santiago estableció que “esta circunstancia no le priva del derecho
de reclamar la vulneración de sus derechos de consumidor y solicitar la indemnización
de los perjuicios que ella le pudiere haber causado. Así se establece de la aplicación del
artículo 4º de la ley Nº 19.496 al disponer dicha norma que los derechos establecidos
por dicho cuerpo legal son irrenunciables anticipadamente por los consumidores; de
este modo, si después de firmado el recibo de recepción conforme del automóvil, el
consumidor constata la existencia de daños no advertidos en una primera revisión,
nada obsta a que pueda posteriormente ejercer los derechos que le legislación sobre
la materia le otorga”. (Rol Nº 11.411-2009, CL/JUR/835/2010).
3 En España, el artículo 86 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores o Usuarios, señala que “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o
priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas”.
Asimismo, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece como un caso de cláusula
abusiva aquella que implique una renuncia o disposición de derechos por parte del consumidor.
Artículo 4º
Artículo 4º.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenun-
ciables anticipadamente por los consumidores.
Comentario
1. La renuncia anticipada
de derechos por los consumidores
1 Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Derecho por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Artículo 4º 195
comunitaria donde se determina que el carácter indisponible de los derechos del consumidor tiene
su fundamento en esta situación de inferioridad, menor capacidad de negociación y menor nivel de
información: STJCE Shearson Lehman Hutton de 19 de enero de 1993 (C-89/91), STJCE Benincasa de
3 de julio de 1997 (C-269/95) o la STJCE Mostaza Claro de 26 de octubre de 2006 (C-168/05).
3 Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, Comentarios a las normas de Protección
Eso sí, dicha interpretación amplia del término “derechos establecidos en la presente
ley” no abarcaría ciertos derechos que si bien es cierto se reconocen a los consumi-
dores en la norma, por su propia naturaleza son derechos que están más próximos a
declaraciones de intenciones que a derechos subjetivos en sentido estricto. Un ejem-
plo en este sentido es el derecho del consumidor a una educación para un consumo
responsable [art. 3° letra f )]5.
p. 66 y Sandoval López, R., Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2004, p. 76.
8 Ver el comentario al artículo 53 B de la ley en esta misma obra.
Artículo 4º 197
9 De León Arce, A., “La protección legal de los consumidores y usuarios en España”, en
Derechos de los consumidores y usuarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 132 y Peña López, F.,
“Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 142.
10 Jiménez Horwitz, M., “La renuncia de derechos y la buena fe contractual en el ámbito
de las normas imperativas de protección”, Anuario de Derecho Civil, tomo LX, fascículo 2, Madrid,
abril-junio 2007, pp. 531-533 y 539-542.
11 Martínez de Aguirre y Aldaz, C., “Comentario del artículo 2 LGDCU”, en Bercovitz
Rodríguez-Cano, R. y Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, pp. 73-74.
12 Peña López, F., “Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 144.
13 En idéntico sentido, Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, op. cit.,
pp. 224-225.
198 Protección a los Derechos de los Consumidores
14 Vid. entre otros, Cámara Lapuente, S., “Comentario del artículo 10”, op. cit., pp. 224-225
resultar una demanda carente de fundamento plausible que pudiera ser calificada como
temeraria16; o en líneas generales, al abuso de derecho o la acción de enriquecimiento
injusto, si se cumplen los requisitos necesarios en esos casos17.
En resumen, el artículo objeto de comentario determina dentro del ámbito de lo
irrenunciable de forma previa los derechos subjetivos reconocidos a los consumidores,
ya sea por su atribución directa, ya sea por vía indirecta imponiendo obligaciones a
los proveedores; al igual que las facultades como posibilidades de actuación derivadas
de dichos derechos. Los derechos y facultades que la ley atribuye a los consumidores
constituyen un mínimo irrenunciable de forma previa que todos los proveedores
deberán respetar en sus relaciones de consumo, por lo que no resultarían admisibles
las denominadas renuncias previas justificadas, si bien las renuncias posteriores serían
posibles siempre y cuando no implicasen una renuncia previa encubierta.
Para finalizar el presente comentario es oportuno señalar que hubiera sido deseable
que el legislador de forma expresa hubiera determinado la sanción que lleva aparejado
el incumplimiento de la norma. Si sostenemos que nos encontramos ante una norma
imperativa, genéricamente, a diferencia de lo que sucede con las normas prohibitivas,
no hay una sanción determinada por el ordenamiento, pudiendo ser ésta la nulidad
absoluta, relativa o no llevar aparejado el incumplimiento una sanción18.
Se considera que en el caso de la renuncia anticipada nos encontraríamos ante un
supuesto de nulidad absoluta, ya que la irrenunciabilidad se constituiría como un
requiso que la ley impone para el valor del acto de comercio en consideración a su
naturaleza (art. 1682 del Código Civil)19. Sin embargo, esta nulidad absoluta afectaría
únicamente a la declaración de voluntad concreta en la que se renuncia anticipada-
mente al derecho, pero no a todo el negocio jurídico en el que se inserte. Suprimida
la estipulación del negocio, este debería quedar integrado ope legis por el contenido
del derecho del consumidor que la norma concede imperativamente y cuya aplicación
16 Sobre la acción temeraria ver el comentario de la presente obra al artículo 50 E, así como
Guerrero Becar, J.L., “ La acción temeraria en la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos
del consumidor”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
2008, pp. 187-219.
17 Martínez de Aguirre y Aldaz, C., “Comentario del artículo 2 LGDCU”, op. cit.,
p. 74.
18 Alessandri, R., Somarriva U. y Vodanovic, H., Tratado de Derecho civil, Editorial
20
Peña señala como ejemplo el caso de renuncia de uno o varios derechos del consumidor a
cambio de otra serie de facultades y obligaciones asignadas al empresario, cuya eliminación haga
presumir que la relación jurídica sin todas esas estipulaciones ya no es querida por ninguna de las
partes o cuando esa renuncia se haya hecho a cambio de la alteración en una de las prestaciones
principales del contrato de consumo, como podría ser la rebaja sustancial del precio, vid. Peña
López, F., “Comentario al artículo 10”, op. cit., p. 146.
21
En este sentido Pasquau Liaño, M., “Comentarios al artículo 6.2 CC”, Jurisprudencia
civil comentada. Código Civil, tomo I, Comares, Granada, 2009, pp. 58-66.
Párrafo 2º
De las organizaciones para la defensa
de los derechos de los consumidores
Artículo 5º
Comentario
2
Véase el Boletín 00446-03 de 21 agosto de 1991, de la Comisión de Economía de la Cámara
de Diputados, que contiene el proyecto de ley que Establece Normas sobre protección de los Derechos
de los Consumidores.
3
Nos referimos al decreto ley Nº 520 de 30 de agosto de 1932, que creó el Comisariato de
Subsistencias y Precios; al decreto supremo Nº 1.262 de 30 de diciembre de 1953, que fijó el texto
refundido del decreto ley mencionado, cambiando su nombre por Superintendencia de Abaste-
cimientos y Precios; y al decreto con fuerza de ley Nº 242 de 30 de marzo de 1960, que creó la
Dirección de Industria y Comercio (Dirinco), y derogó los dos textos anteriores.
4 Publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004.
5
El Código del Consumidor francés de 1993 consta de cinco Libros. El Libro I se refiere a la
información de los consumidores y a la formación de los contratos; trata sobre la información al
consumidor y las prácticas comerciales y sobre las condiciones generales de la contratación. El Libro
IV se refiere a las asociaciones de consumidores y a la legitimación para demandar en juicio.
En Brasil, rige desde 1990 el Código de Protección y Defensa del Consumidor, que se divide
en VI Títulos y consta de 119 artículos. El Título IV regula el Sistema Nacional de Defensa del
Consumidor, que está integrado por los órganos federales, estatales, del Distrito Federal y muni-
cipales, y las entidades privadas de defensa del consumidor, sin perjuicio de las potestades del De-
partamento de Proteção e Defesa do Consumidor, de la Secretaría de Direito Econômico (dependiente
del Ministério da Justiça) que es el órgano federal responsable de la coordinación de la política del
Sistema Nacional de Defensa del Consumidor.
La Ley argentina de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) dedica su capítulo XIV a las
Asociaciones de Consumidores, y regula su legitimación, una vez que han sido reconocidas por la
autoridad de aplicación; los requisitos para obtener su autorización para funcionar y para obtener
el reconocimiento legal (arts. 55 a 58).
6
En cuanto a los inicios de estos movimientos asociativos en Estados Unidos, el precedente
más remoto que se conoce es la primera liga de consumidores creada en Nueva York en 1891,
germen de las futuras asociaciones de consumidores. Sin embargo, se debe poner de relieve que
el origen del movimiento de forma ya consolidada coincide con la aparición en 1927 de un
libro de gran éxito titulado Your Money`s escrito por los fundadores de la organización Consu-
mer Union –un economista, S. Chase y un ingeniero, F. J. Schilinck– trabajadores ambos en el
National Bureau of Standars, quienes reclaman que el público norteamericano tuviese acceso a
los resultados de los test comparativos efectuados por el gobierno antes de decidir la adquisición
Artículo 5º 203
Las fuentes del derecho comparado en que se basaron tanto el gobierno chileno
como los legisladores fueron las Directrices de Naciones Unidas, el derecho comuni-
tario europeo y, particularmente, las normas vigentes en España y las leyes mexicana
y argentina7.
Durante la discusión parlamentaria de la LDC, el Ejecutivo planteó que consideraba
responsabilidad del Estado cautelar los intereses de los grupos o sectores no organizados,
incluyendo a los consumidores, y argumentó que “Internacionalmente los derechos de
los consumidores fueron reconocidos en 1985 por resolución 39/248, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, suscrita por Chile y ratificada posteriormente por el
Consejo Económico y Social de dicho organismo”. Como suscriptor del Tratado de
la ONU, nuestro país es alcanzado por las resoluciones de esta organización y que se
ocupan de la protección de los consumidores. Durante la discusión parlamentaria de
nuestra LDC, quedó de manifiesto la influencia de las directivas de la ONU en mate-
ria de reconocimiento y protección a los derechos de los consumidores. Aunque esas
resoluciones por sí mismas no forman parte de nuestro derecho interno –a diferencia
de los tratados internacionales, que sí son leyes de la República– su alcance se observa
de un determinado bien. Con este fin crea Schilinck una nueva agencia, Consumer’s Research,
que se convierte en la primera organización americana dedicada a ofrecer información al consu-
midor, financiándose por la suscripción a una revista mensual Consumer Bulletin, editada por
la propia asociación, en la que se hacían públicos para uso y conocimiento de sus miembros los
resultados de los citados test gubernamentales sobre calidad y precios de los productos y servicios
puestos en el mercado. Véase Corchero, Miguel y Grande Murillo, Ana. La Protección de
los Consumidores, Thomson Aranzadi, Colección de Monografías de Derecho Administrativo,
Pamplona, 2007, p. 19.
7 El primer director del Sernac bajo la vigencia de la ley Nº 19.496, fue el abogado don
Francisco Fernández Fredes, quien, durante sus años de exilio político en México, se desempeñó
como Jefe del Departamento de Estudios jurídicos del Instituto Nacional del Consumidor entre
1981 y 1984. “Como respuesta a la necesidad antes descrita –escribía Fernández en 2006–, el actual
gobierno elaboró y sometió a consideración del Congreso Nacional un proyecto de ley que se articula
en torno al reconocimiento y regulación detallada de los Derecho del Consumidor, siguiendo de cerca
la enunciación que al respecto contienen las Directrices de Naciones Unidas sobre la materia, así
como la consagración de los mismos en distintas legislaciones europeas y americanas”. “Temas de
Derecho del Consumidor”. Véase Fernández Fredes, Francisco. La regulación de la actividad
económica y los derechos del consumidor. En Temas de Derecho del Consumidor, Cuadernos de Análisis
jurídico, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1997, p. 23.
204 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comisión de Economía de la Cámara de Diputados que resume los fundamentos de este proyecto
de ley, dejó constancia de que entre sus ideas matrices contenidas en el mensaje estaba el Compro-
miso de Chile con la ONU. Véase Boletín de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados
00446-03.
9
Las Directrices de Naciones Unidas sobre la protección del consumidor tienen su origen en
la resolución 39/248 del Consejo Económico y Social de esa organización, de 9 de abril de 1985,
en la que la Asamblea aprobó directrices para la protección del consumidor.
10
Véase Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La
norma al día. Edición conjunta del Instituto Nacional del Consumo y de la Agencia Estatal Boletín
Oficial del Estado, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2011.
Artículo 5º 205
carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados”, y las que se
constituyen como cooperativas, “entre cuyos fines figure la educación y formación
de sus socios”11.
Nuestra ley ha regulado esta materia en el párrafo 2º del Título II. Cabe hacer
notar que este párrafo recibe la denominación “De las Organizaciones para la Defensa
de los Derechos de los Consumidores”, pero solamente tipifica –define y regula– una
especie particular de estas organizaciones, a las que este artículo 5º denomina “Aso-
ciaciones de Consumidores”, y, al definirlas, dice que es “la organización constituida
por…” lo cual, a nuestro entender, deja de manifiesto que puede haber más especies
de organizaciones que compartan las finalidades de las AACC, aunque no se encuen-
tren reguladas por la LDC, tal y como la misma ley Nº 19.496, aun siendo la ley que
más propiamente aborda los derechos de los consumidores, no agota el universo de
normas que conforman el derecho chileno del consumidor, que está constituido por
una infinidad de reglas de jerarquía constitucional, legal y administrativa12.
Surge aquí la cuestión de cómo deben relacionarse con la autoridad y con las Asocia-
ciones de consumidores esas otras organizaciones para la defensa de los consumidores
que pueden constituirse en virtud de la autonomía de los cuerpos intermedios que
garantiza el artículo 1º de la Constitución y del derecho de asociación que la misma
Carta Fundamental asegura a todas las personas en tanto no sean contrarias a la moral,
al orden público y a la seguridad del Estado.
Pues bien, en cuanto a su relación con la autoridad, debe tenerse en cuenta que el
artículo 6º de la LDC, ubicado en este mismo párrafo, dispone que las asociaciones de
consumidores se regirán por esta ley, y en lo no previsto en ella por el D.L. Nº 2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales, y es pertinente citar el artículo 37
de ese decreto ley, que confiere al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo la
potestad de “declarar en cualquier tiempo que procede la aplicación de la presente
11 Véase el art. 23 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios de España.
12 En nuestro parecer, el análisis sereno de las definiciones constitucionales y legales conduce
ley a una organización que persiga finalidades propias de una asociación, federación
o confederación de que trata esta ley, que se hubiere constituido al amparo de otro
estatuto legal”. Según esta disposición, si se diera este caso, la organización referida
deberá dentro del plazo de 90 días, adecuar sus estatutos, proceder al registro, depósito
y publicación mencionados en este DL. Si no lo hace, por el solo ministerio de la ley
le serán aplicables las disposiciones de este decreto ley, las cuales primarán sobre sus
estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22, que analizaremos más ade-
lante. Esta declaración es reclamable dentro del plazo de 60 días ante un Ministro de
la Corte de Apelaciones de la jurisdicción donde tenga su domicilio la organización,
lo cual suspende dicho plazo de 90 días. La resolución que se dicte debe pronunciarse
acerca de si a la reclamante le son o no aplicables las disposiciones de este decreto ley,
y es apelable, en ambos efectos, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En nuestra opinión, no corresponde que el ministerio mencionado ejerza esta
facultad en contra de una organización de defensa de los consumidores que se cons-
tituya sin sujetarse a las normas del D.L. Nº 2.757 porque, de acuerdo con el ya
citado art. 6º de la LDC, las asociaciones de consumidores se rigen en primer lugar,
por esta ley, y subsidiariamente –en lo no previsto en ella– por el D.L. Nº 2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales; pero este artículo no dice que sean
asociaciones gremiales –de hecho no lo son–, porque la definición que da la propia
LDC y que acabamos de citar, no coincide con la definición de asociación gremial
que señala el artículo 1° del decreto ley Nº 2.757, que comentaremos al analizar el
artículo 6º de la LDC.
La relación entre las asociaciones de consumidores constituidas al amparo del
D.L. Nº 2.757 y las organizaciones de defensa de los consumidores que no lo hagan,
surge sencillamente de que sólo la primeras tienen los privilegios procesales que la
LDC reconoce a las asociaciones de consumidores exclusivamente, y los beneficios
económicos a que pueden optar en su condición de tales.
lación, porque el enunciado que acabamos de citar limita ambas definiciones a “los
efectos de esta ley”, pero no de otras leyes.
Y como se trata de definiciones establecidas “para esta ley” y no con carácter general
para estas materias cuando a ellas se refieren otros cuerpos legales, entonces, estos con-
ceptos no sirven en la aplicación de otros cuerpos legales que también se refieran a los
consumidores y a los proveedores sin conceptualizar lo que debe entenderse por estos.
En consecuencia, en la interpretación de las leyes que tratan de materias relativas a
consumidores, se distingue entre “consumidores de la ley Nº 19.496” –sobre los que
pesan todos los requisitos y restricciones que se derivan de la definición de la LDC– y
“los otros consumidores”, y lo mismo se puede decir de los proveedores.
En cambio, al definir las AACC, la LDC ha seguido una técnica distinta. No
enmarca el concepto con el enunciado “para los efectos de esta ley”, y ubicando la
definición en otro título, dice “Se entenderá por Asociación de Consumidores…”,
por lo que debemos deducir que esta definición alcanza a todo nuestro ordenamiento
jurídico, y no solo al ámbito de la LDC.
Esta ley ha establecido dos clases de requisitos para la existencia y operación de las
AACC. Una se refiere a la organización misma, y la otra a sus miembros y directivos.
Este artículo trata acerca de esos requisitos “endógenos” a la organización: el primero
consiste en que debe estar constituida por sujetos de derecho, es decir, por entes do-
tados de personalidad; las organizaciones que no cumplan con esta condición, como
ocurre con las comunidades y las llamadas “sociedades de hecho”, no pueden constituir
una Asociación de Consumidores. El segundo requisito consiste en que las personas
naturales o jurídicas que constituyen la asociación deben tener una característica muy
particular: ser “independientes de todo interés económico, comercial o político”.
Para que tenga sentido esta norma, consideramos que la expresión interés econó-
mico, comercial o político debe ser interpretada en forma restringida, como sujeto
que ejerce profesionalmente el comercio, que tiene un interés patrimonial personal
en la actividad que puede desarrollar la Asociación, o que participa activamente en
una organización o partido político. El uso del término “independencia”, tomado
de la legislación española y que se repite con énfasis en la frase final de este artículo
“todo ello con independencia de cualquier otro interés”, no debe entenderse como un
requisito de no existir interés alguno, económico, comercial, político o de cualquier
otra naturaleza, lo cual sería imposible, sino como una exigencia de prescindir de esos
intereses al definir su actuación social. El objetivo de esta exigencia legal, como se
desprende de su historia legislativa, es evitar el uso de estas organizaciones con fines
comerciales, o que persigan la utilidad económica de quienes las constituyen, con
presidencia de un genuino interés por la defensa de los consumidores.
208 Protección a los Derechos de los Consumidores
13
“Asimetría” quiere decir diferencia, disimilitud, diversidad. ¿De qué? La respuesta es que se
trata de asimetría de información, lo que se transforma en distinto poder de mercado”. Aimone
Gibson, Enrique. Derecho de Protección al Consumidor, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago,
1998, p. 3.
14 “Por regla general –explica Aimone–, el vendedor sabe más acerca de algo que el comprador.
15 Estigarribia Bieber, María Laura. Evolución de los principios de interpretación de los con-
tratos, con especial referencia a la República Argentina. En La Intepretación del Contrato en América
Latina, Editorial Jurídica Grijley, Carlos Alberto Soto Coaguila (Coordinador), Lima, 2007.
Tomo II, p. 303.
16 “La diferencia de poder negocial en las relaciones de consumo –explica la profesora Pérez
Bustamante– existe antes, durante y con posterioridad al momento de la celebración del contrato,
y alcanza tal nivel de generalidad que podría considerársela un presupuesto de la relación de con-
sumo, y abarcativa de todas sus etapas”, Pérez Bustamante, Laura. Derechos del Consumidor,
ob. cit., p. 37.
17 Pérez Bustamante plantea que “las normas de los códigos del siglo XIX fueron diseñadas
para atender la problemática de la época, que distaba de ser la que se presenta con el advenimiento
de la sociedad de masas. Así, las disposiciones tradicionales de derecho privado estaban destina-
das a regular, en los hechos, mayoritariamente contrataciones individuales (por oposición a las
contrataciones en masa), donde quienes contrataban, al menos se presuponía, se encontraban en
pie de igualdad, y donde el proceso que iba desde la producción hasta la llegada del producto al
consumidor era fácilmente controlable.
“Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se originan en
el marco de la situación inversa: las contrataciones son mayoritariamente masivas (ésa es la regla
en la sociedad de masas); existe una sustitución del consentimiento por un simple asentimiento en
miras de poder acceder al bien o servicio (contrato en miras de poder acceder al bien o servicio)
(contratos de adhesión con predisposición del contenido) y, por ende, reducción de la autonomía de
la voluntad a su mínima expresión; y, por último, el vínculo de consumo final remite a un sistema
de producción y comercialización donde ha intervenido una multiplicidad de actores (producto-
res, transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas), tornándose dificultosa la reparación
de daños mediante los mecanismos contemplados clásicamente, circunstancia que se agrava en el
comercio globalizado.
“En este contexto, la ficción jurídica de la igualdad de las partes no resiste el impetuoso em-
bate de las nuevas realidades sociales y económicas. El contrato clásico entra en crisis y se requiere
210 Protección a los Derechos de los Consumidores
entonces la revisión de los conceptos, imponiéndose en todo la creación de normativa acorde a las
actuales necesidades y problemáticas particulares de las relaciones de consumo”.
Véase Pérez Bustamante, Laura. Derechos del Consumidor, ob. cit., p. 33.
18 “La protección de los derechos de los consumidores resulta uno de los ámbitos en que la
aproximación tradicional –restrictiva, a la hora de fijar indemnizaciones por incumplimiento o
extracontractuales–, puede resultar insatisfactoria. Ello resulta fundamentalmente de dos caracte-
rísticas de los daños generados:
1.- En muchas ocasiones, es imposible o muy difícil imputar daños concretos a consumidores
individualizados (por ejemplo, en el caso de la publicidad engañosa);
2.- Cuando cabe dicha individualización del daño, resulta difícil su demostración y prácticamente
nunca los daños demostrados cubren plenamente los daños realmente sufridos.
A ello se añade la peculiaridad de que raras veces existe igualdad de medios entre las partes
enfrentadas. La considerable duración del procedimiento y las molestias personales y costes que le
acarrea al consumidor, hacen que no le compense iniciar ningún procedimiento por reclamaciones
poco elevadas, como suele ser habitual en materia de consumo. Normalmente los infractores cuentan
con que solamente un muy pequeño porcentaje de los consumidores afectados interpondrán accio-
nes judiciales (en muchos casos más por cuestión de principios o tozudez que por serle realmente
rentable). En definitiva, la eventual indemnización a la que pueden ser condenados no constituirá
en general un aliciente especial para evitar los supuestos que puedan dar lugar a su responsabilidad.
Bien es cierto que, como se ha señalado al inicio, junto a la obligación de indemnización, pueden
coexistir otro tipo de responsabilidades administrativas e incluso penales por las que tenga que
responder el infractor. Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Colección
Informes del Consejo Económico y Social Español, pp. 162 y 163.
19 Mauro Capeletti, en su libro Formaciones sociales e intereses colectivos de la justicia civil, en
1975, elaboró su teoría sobre los intereses colectivos, que ha tenido amplia aplicación en la juris-
prudencia brasileña. Véase Batista De Almeida, Joao. A Protreçao Jurídica do Consumidor, 6ª
edición, Sao Paulo, 2008.
Artículo 5º 211
esos derechos, la cesación del daño que persigue un consumidor es un objetivo común
de los demás, que con su acertada defensa consiguen evitar que la misma vulneración
se perpetre sobre ellos mismos.
Por eso es que, aunque el título de legitimación que permite actuar al sujeto con-
siste en esgrimir un derecho quebrantado, en los juicios del consumidor ese derecho
quebrantado es también un derecho amenazado para los otros consumidores que están
en su misma posición; la finalidad de estos procesos, entonces, involucra la tutela de
una serie de otros intereses legítimos, lo que la doctrina llama una afección indirecta, en
forma de riesgo potencial, de que esa práctica ilícita pueda alcanzar también a otros.
A este concepto se le ha llamado Función Preventiva de la Acción de Cesación, y
su uso en los procesos judiciales es muy propio de las AACC20.
Sobre este particular, viene al caso comentar que la reforma introducida en 2004
por la ley Nº 19.955, contribuyó a definir los fundamentos para proteger a los consu-
midores a través de la LDC, y dejó atrás cualquier concepción acerca de la debilidad
intrínseca del consumidor por el solo hecho de serlo, puesto que incorporó la siguiente
regla, en su artículo 1°: “No se considerarán proveedores las personas que posean
un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”. En nuestro
ordenamiento jurídico la condición de profesional es, en general, un componente
fundamental en materia de responsabilidad civil21. Como observa Pablo Rodríguez,
los profesionales gozan en Chile de un reconocimiento de la autoridad pública y de
una suerte de certificación de idoneidad otorgada por el Estado que, en muchos casos,
les confiere un monopolio en sus respectivas áreas de trabajo22. “La ley determinará
20 Cabañas García, Juan Carlos. Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control
de las cláusulas generales de los contratos. Editorial Tecnos. Madrid. 2005, p. 147.
21 Por ejemplo, en la acción redhibitoria, que es la concede la ley concede al comprador “para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raíz o mueble” (art. 1857 del Código Civil) se consideran vicios redhibitorios los que
reúnen, entre otras condiciones, la de no haber sido manifestados por el vendedor “y ser tales que
el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” (art. 1858 Nº 3 del Código
Civil). Y si el vendedor “conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o
la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios”; pero si el vendedor no conocía los vicios
ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio” (art. 1861). En el mandato encontramos una regla que parece recoger el
mismo principio: “art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. “Aun
cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera
el negocio que se les encomienda.
22 Rodríguez Grez, Pablo. Nuevas tendencias de la responsabilidad, Universidad del Desa-
rrollo, Abeledo Perrot. Santiago. 2011, p. 53.
212 Protección a los Derechos de los Consumidores
7. Fin de información
Parece evidente que este fin se encuentra comprendido en el anterior, puesto que la
primera forma que tiene una Asociación de Consumidores de proteger a sus afiliados
y a los consumidores que así lo soliciten es mediante la entrega de una información
adecuada a ese fin.
Conviene tener presente aquí que existe una clara tendencia, tanto en la legislación
comparada como en nuestro país24, hacia un orden público compatible con cualquier
23
Este es un análisis desde la perspectiva de la ciencia del derecho. Hay, obviamente, factores
políticos, sociológicos y económicos que han influido en la configuración del Derecho del Consu-
midor, pero eso no es materia de este estudio.
24 “En términos generales podemos señalar que la orientación final que persiguen las normas
de orden público económico se refiere, a grandes rasgos, a la protección del contratante débil y a
la dirección del proceso económico, al decir de Gerard Farjat, sin perjuicio de que otros autores
agreguen las que tienen por objeto el fomento de determinadas actividades, a las que nosotros
añadimos –sin el afán de crear otra categoría pero de una forma muy acorde a la realidad– la de
desincentivación”. Avilés Hernández, Víctor Manuel. Orden Público Económico y Derecho Penal,
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1998, p. 244.
Artículo 5º 213
25 Ripert, Georges. “Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno”. Editorial Comares.
8. Fin de educación
Al señalar a la educación como uno de los fines de las AACC, este artículo no esta-
bleció en qué consiste ni cómo se cumple tal objetivo; sólo señaló que esta “educación”
debe dirigirse a los consumidores. No obstante, en el artículo 8° siguiente señala que
estas organizaciones sólo podrán ejercer las funciones que allí se señalan, y menciona
entre ellas (letra b) “Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran”.
Nos referiremos, entonces, al contenido a este objeto legal de educar, al comentar
esa última disposición.
28 Véase el Mensaje del Presidente de la República, Nº 178-344, al Proyecto de ley relativo a
los derechos de los consumidores, en las actas de la Sesión 32ª de la Cámara de Diputados, de 21
de agosto de 1991.
29 Véase el Boletín de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados 2787-03.
Artículo 5º 215
aptitud para adquirir derechos, y que poseen, en general, todas las personas31 por
el hecho de ser tales; y capacidad de ejercicio. A esta especie de capacidad se refiere
el artículo 1445 del Código Civil32. Según esta disposición, “consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. Según este mismo
artículo, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de volun-
tad es necesario, en primer lugar, “que sea legalmente capaz”. En nuestro derecho
privado, la regla general es que toda persona es legalmente capaz, “excepto aquellas
que la ley declara incapaces” tanto en materia contractual (artículo 1.446 del Código
Civil) como extracontractual (artículo 2319 del Código Civil), en consecuencia, la
definición de incapacidad se plantea en términos negativos, porque la ley se limita
a señalar a los que no son aptos para poderse obligar por sí mismos.
Los estatutos de la Asociación de Consumidores deben determinar qué condiciones
se deben cumplir para obtener la calidad es afiliado. No obstante, la misma ley, en el art.
8°, resuelve la manera en que se debe ejercer la representación legal del artículo 5°.
La defensa de los afiliados y de los consumidores que lo soliciten puede ser ejercida
por la Asociación con plena libertad siempre que se trate de una defensa extrajudicial.
Si se propone asumir una defensa judicial, se requiere, por regla general, el patrocinio de
un abogado, puesto que la Ley 18.120, sobre comparecencia en juicio, dispone que la
primera presentación de cada parte o interesado “en asuntos contenciosos o no conten-
ciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá
ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”33.
La misma ley tipifica como un delito, en su artículo 3° - el ejercicio ilegal de la
profesión de abogado34.
Con todo, la LDC contempla algunos casos en que es lícito comparecer en juicio
sin el patrocinio de un abogado. La regla general en la LDC es que los procedimientos
previstos en ella, sea que se inicien por demanda, denuncia o querella, no requieren
patrocinio de abogado habilitado. Las partes pueden comparecer personalmente, sin
intervención de letrado, salvo en el caso del procedimiento especial para protección
del interés colectivo o difuso de los consumidores (Artículo 50 C).
Sin embargo, el artículo 54 B permite que en esos procedimientos los interesados
comparezcan al juicio ejerciendo sus derechos, con el patrocinio de abogado o perso-
nalmente. Al tratar de las acciones jurisdiccionales que la ley permite interponer ante
un árbitro financiero, el artículo 56 E dice que el consumidor “podrá comparecer
personalmente ante el árbitro financiero, pero éste podrá ordenar, en cualquier mo-
mento, la intervención de abogado o de un apoderado habilitado para intervenir en
juicio, en caso que lo considere indispensable para garantizar el derecho a defensa del
consumidor”. Tal comparecencia personal puede ser asumida mediante la represen-
tación que el artículo 5° de la LDC confiere a las AACC.
33 Esta obligación se entiende cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando
además, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos “no puede ser proveída y se tendrá
por no presentada para todos los efectos legales” (Art 1° de la Ley 18.120). El artículo 2° de esta
ley agrega que Ninguna persona, salvo en los casos de excepción contemplados en este artículo, o
cuando la ley exija la intervención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los
tribunales a que se refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, por procurador del número, por estudiante actualmente
inscrito en tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias
Jurídicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o por egresado de esas mismas escuelas
hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes”.
34 Art. 3° “El que sin ser abogado ejecutare cualquiera de los actos a que esta ley se refiere,
incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”.
“En la misma pena incurrirá el que, sin tener algunas de las calidades que señala el inciso pri-
mero del artículo 2°, represente a otro en un asunto contencioso o no contencioso que no sea de
los expresamente exceptuados por la presente ley”.
Artículo 6º
Comentario
Con esta norma2, la LDC se ha remitido en esta materia, en subsidio de las disposi-
ciones que ella contiene, al D.L. Nº 2.757 que “Establece Normas sobre Asociaciones
Gremiales”, dictado por la Junta de Gobierno el 29 de Junio de 1979 y publicado
en el Diario Oficial el 4 de julio de ese año. Cabe observar que este Decreto es unos
pocos meses anterior al Acta Constitucional Nº 2, que estableció las Bases de la Ins-
titucionalidad, pero debe considerarse enmarcado por los incisos 3° y 4° del artículo
1° de la Constitución que nos rige, según los cuales el Estado “reconoce y ampara
a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la Sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”;
y, además, “está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”. Junto con la autonomía de los cuerpos intermedios, la Carta
Fundamental, en el artículo 19 Nº 15, asegura también a todas las personas el derecho
de asociarse sin permiso previo, establece que nadie puede ser obligado a pertenecer
a una asociación y prohíbe “las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y
a la seguridad del Estado”.
2. La Asociación de consumidores
no es una asociación gremial
2 El texto actual de este artículo fue establecido en la LDC por la ley Nº 19.955.
220 Protección a los Derechos de los Consumidores
Este decreto ley es subsidiario de las normas que establece la LDC sobre esta
materia, la que, a su vez, se aplica en forma subsidiaria al marco constitucional que
acabamos de mencionar. En lo demás, la Asociación de Consumidores se rige por los
estatutos que haya decidido darse.
No obstante, el D.L. Nº 2.757 contiene varias normas de carácter general acerca
del contenido de estos estatutos. En primer término, dispone que dichos estatutos
deben contemplar, a lo menos, el nombre y domicilio de la asociación; los fines que
3
La expresión “consumo” –explica Juan Farina–, “comenzó a tener una connotación especial a
mediados del siglo XX (y aún antes) para referirse a un problema social que llevó a los sociólogos,
filósofos y políticos a hablar de la sociedad de consumo, por una serie de características especiales
que surgían en la comunidad, sobre todo en el campo de la contratación masiva, y a la influencia
cada vez mayor de la publicidad. Ello dio nacimiento a la figura del consumidor, entendiendo
por tal al individuo que, necesitando bienes o servicios, se ve sometido a las condiciones generales
impuestas por las empresas y a las presiones psicológicas explotadas por la publicidad: cada día
se desean más bienes y servicios aunque no resulten necesarios”. Farina, Juan M. Defensa del
Consumidor y del Usuario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 17.
4 La contravención a lo dispuesto en este artículo es sancionada conforme al artículo 22.
Artículo 6º 221
se propone y los medios económicos de que dispondrá para su realización; las cate-
gorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la
forma y motivos de exclusión; los órganos de administración, ejecución y control; sus
atribuciones y el número de miembros que los componen, y el destino de los bienes
en caso de disolución (art. 7°). Señala también que el nombre de la asociación debe
hacer referencia a su naturaleza de tal y no puede llevar el de una persona natural o su
seudónimo, el de una persona jurídica, ni una denominación igual al de otra existente
en la misma Región. “En caso alguno dicho nombre podrá comprender la expresión
“única” o sus sinónimos o tener una connotación política” (art. 8°).
La Excma. Corte Suprema ha considerado que las Asociaciones de Consumidores
carecen de legitimación activa para demandar si el derecho vulnerado escapa de sus
objetivos5.
Las modificaciones de los estatutos de las AACC deben ser resueltas en una asam-
blea. El artículo 13 de este decreto ley señala que las asambleas podrán ser ordinarias
o extraordinarias, y se efectuarán en cualquier sede gremial y tendrán por único objeto
tratar entre sus asociados materias concernientes a la respectiva entidad.
Las condiciones que sea necesario cumplir para ser miembro de una Asociación
de Consumidores deben señalarse en sus estatutos; sin embargo, por tratarse a de una
Asociación gremial, esta afiliación será siempre un acto voluntario y personal, y en
consecuencia “nadie puede ser obligado a afiliarse a ella para desarrollar una actividad
ni podrá impedírsele su desafiliación” (art. 2° del D.L. Nº 2.757).
5 Véase Revista Fallos del Mes. Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. Nº 548. Agosto a
A las AACC les resulta aplicable el artículo 4° del D.L. Nº 2.757, que obliga a la
Asociación a depositar el acta constitutiva, en tres ejemplares, ante el Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, que es responsable de llevar un registro de las aso-
ciaciones gremiales. Este ministerio no puede negar el registro de una asociación y
debe autorizar a lo menos tres copias del acta respectiva, autenticándola e insertando,
además, el número de registro correspondiente. Sin embargo, dentro del plazo de
90 días, contado desde la fecha del depósito del acta, el Ministerio puede objetar la
constitución de la asociación si falta algún requisito para constituirla o si los estatutos
no se ajustaren a lo prescrito por la ley. En tal caso, la asociación tiene un plazo de 60
días para subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las obser-
vaciones formuladas. Si no lo hace, el Ministro debe cancelar la personalidad jurídica
de la asociación y ordenar que sea eliminada del registro.
En tal caso, los miembros de la mesa directiva responden solidariamente por las
obligaciones que la asociación haya contraído en el tiempo intermedio7.
7
Véase el artículo 5° del D.L. Nº 2.757. El art. 6° del mismo D.L. establece que en este registro
se anotarán las asociaciones gremiales legalmente constituidas, con indicación de sus nombres, indi-
vidualización de los constituyentes, objetivos y modificaciones que se introduzcan en sus estatutos,
como asimismo, la circunstancia de su disolución o cancelación de la personalidad jurídica. En
registro separado, debe constar la nómina de los directorios de cada asociación gremial.
Las modificaciones de los estatutos, aprobadas con los quórum y requisitos que éstos establez-
can, deberán registrarse dentro del plazo establecido en el artículo 4°, a contar de la fecha de la
asamblea que las haya acordado, aplicándose, además, en lo que sea pertinente, lo dispuesto en el
artículo 5°.
Todas las actuaciones que se efectúen ante el Registro de Asociaciones Gremiales están exentas
de derechos e impuestos.
8
El extracto deberá contener a lo menos el nombre y domicilio de la asociación gremial, su
objetivo, el nombre de los miembros de su directorio y el número de los asociados a ella. El depó-
sito y publicación a que se refieren los incisos anteriores, deberá efectuarse dentro de los 60 días
siguientes a la fecha del acta, y si no se realizaren dentro de ese plazo, deberá procederse nuevamente
en la forma dispuesta en el artículo anterior.
Artículo 6º 223
Concordancias: Artículos 7º, 9º, 10, letra c), 11, 50 E, 51 Nº 1 y 52 de la ley Nº 19.496.
Arts. 5º, 18, 24, 38, 11 a 19, 22 a 27 y 28 a 35 del D.L. Nº 2.757. Arts. 530 y siguientes
del Código Orgánico de Tribunales. Art. 254 del Código de Procedimiento Civil.
Comentario
Este artículo –en su nuevo texto fijado en la ley Nº 19.955– establece que la di-
solución de las asociaciones gremiales puede producirse por acuerdo de la mayoría de
los afiliados; por cancelación de la personalidad jurídica, resuelta por el Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo, por incumplimiento de lo previsto en el artículo
5° de este D.L.2; por haber disminuido los socios a un número inferior al requerido
para su constitución, durante un lapso de 6 meses; por incumplimiento grave de las
disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias; cuando hubiere estado en receso
durante un período superior a un año, y por las que establezcan los estatutos. El acto
por el cual se disuelva una asociación gremial deberá ser publicado en extracto en el
Diario Oficial.
La resolución ministerial que cancele la personalidad jurídica de una asociación
debe nombrar uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos
o éstos no indicaren la forma de su designación, o si esta determinación hubiere
quedado sin cumplirse. La asociación se reputará existente para los efectos de su
liquidación.
El artículo 24 de este decreto ley señala que la resolución ministerial que cancele
la personalidad jurídica de una asociación gremial por incumplimiento de lo previsto
en su artículo 5° de este D.L. en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 de
esta ley es reclamable ante el Tribunal a que se refiere el artículo 38 dentro del plazo
y conforme al procedimiento indicado en dicha disposición.
2 “Artículo 5°.- El Ministerio no podrá negar el registro de una asociación gremial y deberá
autorizar a lo menos tres copias del acta respectiva, autenticándola e insertando, además, el número
de registro correspondiente.
“Sin embargo, dentro del plazo de 90 días, contado desde la fecha del depósito del acta, el
Ministerio podrá objetar la constitución de la asociación gremial si faltare cumplir algún requisito
para constituirlo, o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley.
“Dentro del plazo de 60 días, la asociación gremial deberá subsanar los defectos de constitución
o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas. Si así no se procediere, el Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción, mediante resolución dictada al efecto, cancelará la perso-
nalidad jurídica de la asociación, ordenando sea eliminada del registro respectivo.
“En tal caso, los miembros de la mesa directiva responderán solidariamente por las obligaciones
que la asociación haya contraído en el tiempo intermedio.
“De esta resolución podrá reclamarse ante el tribunal que se señala en el artículo 23”.
228 Protección a los Derechos de los Consumidores
pueda ordenarse judicialmente. Sin embargo, sólo ha previsto dos causales para este
tipo especial de disolución, las que, por tratarse de reglas excepcionales, deben inter-
pretarse restrictivamente.
La primera se encuentra en el inciso segundo de este artículo 7º y consiste en que
el juez puede, a petición de parte, en casos graves y calificados, decretar la disolución
de la asociación, por sentencia fundada. Sin embargo, impone siete condiciones:
1) La disolución debe ser decretada a petición de parte;
2) Debe tratarse de casos graves y calificados;
3) Estos casos deben haber ocurrido dentro del lapso de tres años;
4) Debe tratarse de al menos dos demandas colectivas;
5) Las demandas deben hacer sido interpuestas por una misma Asociación de
Consumidores;
6) El mismo juez, en el mismo plazo de tres años debe haberlas declarado teme-
rarias; y
7) La sentencia debe ser fundada, lo cual debe entenderse en el sentido de que
además del fundamento general que se exige a todas las sentencias, el fallo debe ex-
presar y desarrollar las razones por las que ha llegado a la convicción de que se trata
de un caso grave y calificado.
La segunda causal se encuentra en el inciso final artículo 9º de la misma ley: “La
infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artículo será
sancionada con la cancelación de la personalidad jurídica de la organización, por
sentencia judicial”.
El artículo 7º de la LDC debe relacionarse también con el artículo 10, letra c),
según el cual no podrá ser integrante del consejo directivo de una organización de
consumidores el que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria
o por denuncias temerarias reiteradas; y con el inciso final del artículo 11, que dispone
que “Los directores responderán personal y solidariamente por las multas y sanciones
que se apliquen a la asociación por actuaciones calificadas por el juez como temerarias,
cuando éstas hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo de la asamblea”.
Esta norma debe relacionarse también con el artículo 50 E de la LDC, que pres-
cribe que cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento
plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como teme-
raria. “Realizada tal declaración –añade–, los responsables serán sancionados en la
forma que señala el artículo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de
conformidad a lo señalado en el Nº 1 del artículo 51. En este último caso, la multa
podrá ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, además,
sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artículos
Artículo 7º 229
530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales” 3. Por último, esta disposición
establece que aquello se entenderá “sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil
solidaria de los autores por los daños que hubieren producido”.
No obstante, existe una regla especial en la misma LDC, aplicable en el procedi-
miento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores,
que se encuentra en el artículo 52: “En todo caso, si el demandado ha solicitado en
su contestación que la demanda sea declarada temeraria por carecer de fundamento
plausible o por haberse deducido de mala fe, para que se apliquen al demandante las
sanciones previstas en el artículo 50 E, el juez deberá incluir este punto como hecho
sustancial y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.
En rigor, lo que tenemos aquí es un conflicto, que el juez debe resolver ponderando
las circunstancias de cada caso, entre el ejercicio de una conducta permitida por el
derecho –interponer una acción judicial– contra la comisión de un acto de abuso del
derecho, tendiente a provocar lo que se ha llamado “los efectos punitivos del proceso”,
por el hecho de hacer pasar a una persona por las adversidades inherentes a un juicio.
Sobre este particular, la I. Corte de Apelaciones Santiago ha fallado que “el mero
ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva, no
constituye injuria o daño por sí sólo”4. Esta sentencia fue confirmada por la E. Corte
3 Con el artículo 530 del Código Orgánico de Tribunales comienza el Título XVI de este có-
digo, “De la Jurisdicción Disciplinaria y de la Inspección y Vigilancia de los Servicios Judiciales”.
Dice este artículo: “Los jueces de letras están autorizados para reprimir o castigar los abusos que se
cometieren dentro de la sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno
de los medios siguientes: 1. Amonestación verbal e inmediata; 2. Multa que no exceda de cuatro
unidades tributarias mensuales, y 3. Arresto que no exceda de cuatro días. Deberán emplear estos
medios en el orden expresado y sólo podrán hacer uso del último en caso de ineficacia o insuficien-
cia de los primeros. El artículo 531 añade “Podrán también los jueces de letras, para la represión
o castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los escritos que les presentaren: 1. Mandar
devolver el escrito con orden de que no se admita mientras no se supriman las palabras o pasajes
abusivos; 2. Hacer tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos, y dejar copia
de ellos en un libro privado que al efecto habrá en el juzgado; 3. Exigir firma de abogado para ese
escrito y los demás que en adelante presente la misma parte, cuando ésta no esté patrocinada por
un abogado en conformidad a la ley; 4. Apercibir a la parte o al abogado que hubiere redactado o
firmado el escrito, o a uno y otro a la vez, con una multa que no exceda de cinco unidades tributa-
rias mensuales, o con una suspensión del ejercicio de su profesión al abogado por un término que
no exceda de un mes y extensiva a todo el territorio de la República; 5. Imponer efectivamente al
abogado, o a la parte, o a ambos, las penas expresadas en el número anterior. Podrán los jueces de
letras hacer uso de cualquiera de estos medios, o de dos o más de ellos simultáneamente, según lo
estimaren necesario.
4 Esta Sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones Santiago el 1° de enero de 1925.
Está publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXV, Sección 1ª, pp 117 y ss. En
un sentido similar ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de julio de
1936, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 3 de noviembre de 1937, publicada en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXV, sec. 1ª, p. 173.
230 Protección a los Derechos de los Consumidores
5
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCV, sección 1ª, p. 57. Véase Barros Bourie,
Enrique. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2006, p. 135.
Artículo 8º
Comentario
Sumario: 1. Diferencia entre las facultades de las AACC y las potestades del Sernac.
2. Comentarios Función de difusión normativa. 3. Función de informar y orientar a
los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 4. Función de educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 5. Relación entre el derecho del
consumidor a ser educado sobre sus derechos y el ejercicio de la libertad para elegir ade-
cuadamente. 6. Función de estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de
los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo.
7. Comentarios acerca del derecho de representación.
Las atribuciones que el art. 8º de la LDC confiere a las AACC guardan cierta
semejanza y parecen coincidir con las que la misma ley otorga al Servicio Nacional
del Consumidor. En efecto, el artículo 58 de esta ley establece que el Sernac deberá
“realizar acciones de información y educación del consumidor”, “realizar, a través de
laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solvencia, análisis selectivos de
los productos que se ofrezcan en el mercado en relación a su composición, contenido
neto y otras características”, “recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar infor-
mación para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las características de
la comercialización de los bienes y servicios”, “realizar y promover investigaciones en
el área de consumo”, etc.
Existe, sin embargo, una diferencia en la naturaleza de estas atribuciones, puesto
que tratándose de las AACC estamos frente a facultades que la ley les reconoce, pero
que estas, al ser entidades privadas, no están obligadas a desarrollar, y pueden definir,
de acuerdo con sus propias estrategias e intereses, cuáles ejecutar y con qué intensidad.
El Sernac, en cambio, es un órgano del Estado, y las mismas atribuciones, en su caso,
son potestades, es decir, derechos-deberes2.
La creación misma de un órgano estatal y su atribución de potestades están esen-
cialmente ligados al fin propio del Estado, esto es, la consecución del bien común,
según veíamos más arriba, entendida esta finalidad tal como la propia Constitución la
2 El profesor Soto Kloss dice: “Llámase potestad a aquel poder jurídico que estando finalizado
al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuación para aquel a quien le ha sido conferido;
se trata, pues, de un poder-deber, en cuanto es atribuido a un sujeto –órgano del Estado– para
que realice o desarrolle una función/actividad finalizada, y que respecto del Estado no es otra que
promover el bien común con pleno respeto de los derechos de la persona”. Soto Kloss, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, Tomo
II, pp. 51 y 52.
Artículo 8º 233
hacer partícipes a los demás de ese pensamiento y dar a conocer hechos del acontecer
nacional o internacional. Hemos entendido que en la garantía constitucional de que
se trata hay dos bienes jurídicos en juego: uno de carácter personal o individual, que es
el derecho de emitir opinión o de informar, y otro de carácter social, que es el derecho
a recibir la información, opiniones y expresiones que los demás quieran transmitir,
derecho este último que corresponde a la comunidad toda”4. La opinión es un jui-
cio de valor pronunciado por quien tiene; es, como explica Cea “un conocimiento
intermedio entre la ignorancia y la ciencia. Opina, en consecuencia, aquella persona
que no está segura de lo que expresa, pero que tampoco desconoce por completo el
asunto sobre el cual emite un juicio”5. La información, en cambio, es “el caudal de
conocimientos que incluyen tanto en la narración objetiva de los hechos como en
las imágenes, descripciones, signos, símbolos y comentarios subjetivos”. Así lo ha
entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores6.
En las actividades económicas, la información es el medio que tienen las empresas
para dar a conocer sus productos, tal como explica el profesor colombiano Mauricio
Velandia, “la información de un producto será utilizada como parámetro de decisión
por el consumidor para escoger lo que más se acerque a su necesidad. De ahí la im-
portancia de que la información que ronde un mercado sea cierta y suficiente, pues
por medio de ella es como se persuade al mercado”7.
La libertad de información, a su vez, discurre por dos vertientes, la posibilidad de
“recibir información” y la posibilidad de “comunicarla”.
Conviene tener presente aquí que esta facultad de informar, en el texto de la ley, va
unida a la de orientar, lo que supone una responsabilidad acerca de esta orientación.
Es pertinente, entonces, considerar que la expresión “sin perjuicio de responder” que
usa el artículo 19 Nº 12 de la Constitución alude a que existe una responsabilidad
inherente a esa libertad, y una responsabilidad que no es sólo de carácter penal, por-
que no habla solamente de “delitos”, sino también de “abusos”, intercalados por una
“y”, no por una “o”, por lo que no cabe considerar sinónimos a ambas expresiones.
4
Véase “Informe con proposiciones e ideas precisas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución”. Revista Chilena de Derecho. VII. Nº 1-6. Santiago. 1981, p. 201.
5 Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, p. 357.
6
Estos conceptos fueron definidos así por la Excma. Corte Suprema de Chile, en un fallo de 15
de junio de 1993, recaído en el proceso sobre recurso de protección en contra de la publicación del
libro “Impunidad diplomática”, caratulado Luksic Craig, Andrónico y otros con Martorell Cammarella,
Francisco y otro. Esta sentencia está publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC.
1993. Nº 2 (mayo-agosto), Sección 5ª.
7
Agrega este autor: “Informar significa dar conocimiento, reporte o noticia acerca de algo. Las
empresas dan conocimiento, reporte o noticia acerca de las propiedades de los bienes que ponen a
disposición del consumidor. El mensaje remitido por el emisor queda grabado en el receptor, y este lo
recordará al momento de hacer su mejor elección”. Velandia, Mauricio. Derecho de la Competencia
y del Consumo. Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 336 y 337.
Artículo 8º 235
8 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995. Este
fallo analizó la constitucionalidad del proyecto de ley de libertad de opinión e información y ejer-
cicio del periodismo, y ha sido analizada por el profesor Humberto Nogueira Alcalá, en su obra “El
derecho a la Libertad de Opinión e Información y sus Límites”. En este fallo - dice Nogueira - se
define que “el derecho a la libertad de información incluye el derecho a ser informado, precisado
en los siguientes considerandos: 19)… si bien en la letra de la Ley Fundamental no parece consa-
grado expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra
implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas
no tienen destinatarios reales”; 21) … el derecho establecido en el proyecto de ley para que las
personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación,
nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún
medio a entregar determinadas informaciones”. 22) Que el derecho que se consagra en el proyec-
to de ley no otorga en ninguna de sus partes una atribución al Estado para exigir que se dé una
determinada opinión, noticias o información sobre el acontecer nacional o internacional”; 25)…
la doctrina y como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no
estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación
a las normas fundamentales”.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que
sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”.
Humberto Nogueira Alcalá. El Derecho a la Libertad de Opinión e Información y sus Límites.
Editorial LexisNexis. Santiago. 2002, pp. 33 y 34.
236 Protección a los Derechos de los Consumidores
9 El artículo 1º de la LDC dispone que, para los efectos de esa ley, se entiende por consumidores
o usuarios “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren,
utilizan, o disfrutan, como destinatarios fínales; bienes o servicios”. En su artículo 2°, añade que se sujetan
a las disposiciones de la LDC “Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor”; e, inmediatamente, señala en forma taxativa otros casos –que agregó la reforma
del año 2004–, en las letras b) a la f) de ese mismo artículo, de tal forma que vienen a ser excepciones
que no afectan la regla general que acabamos de indicar, pues corresponden a situaciones particula-
Artículo 8º 237
res. El artículo 2º bis dispone, a continuación, que “No obstante lo prescrito en el artículo anterior,
las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales”; salvo tres situaciones específicas en que sí procede aplicar la LDC a las leyes especiales:
en las materias que esas leyes especiales no prevean; en lo relativo al procedimiento en las causas en
que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios; en el derecho a
pedir indemnización con este procedimiento, y “En lo relativo al derecho del consumidor o usuario
para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligación contraída por los proveedores; siempre que no existan procedimientos indemnizatorios
en dichas leyes especiales”.
La historia legislativa de la ley Nº 19.955 nos da algunas luces acerca del sentido de esta disposi-
ción: “Puesta en discusión los artículos 1º, 2º y 2º bis, se señaló que en este punto, se trata de buscar
normas referentes que tiendan a acotar el ámbito de aplicación de la ley y se plantea la fórmula de ir
enumerando letras, para determinar cuáles casos quedarían dentro de su ámbito de aplicación. Las letras
a) a c) se encuentran hoy vigentes en la ley. La letra d) se contempla para incluir cualquier violación
que este orden afecte los derechos de los consumidores en materia de educación; la letra e) se incluye
para proteger a personas de escasos recursos, que por ejemplo optan a subsidios habitacionales y en la
actualidad, en la mayoría de los casos, se encuentran desamparadas y esa letra debe complementarse
con la indicación al inciso final del artículo 58, ya aprobado, en que también se acota el ámbito de
aplicación de esta ley”. Véase Boletín Nº 2787-03 de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo
de la Cámara de Diputados. Informe de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo recaído en
el proyecto que modifica la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
10 “Si el daño es sufrido por alguien que no ostente dicha calidad –dice Velandia–, este no pierde
opción de alegar el daño, sino que tendrá que acudir a la normatividad propia del Código Civil o del
Código de Comercio, pues las normas de consumidor tienen su razón de ser en la descodificación
para un grupo selecto de personas, agrupadas en el concepto de consumidor. Lo anterior quiere
decir que dentro de un grupo de personas habrá algunos que podrán ser calificados como consu-
midores y otros, en cambio, no lo podrán ser. Por tanto, bajo un análisis de lógica-jurídica, no en
todo negocio jurídico existe un consumidor. ‘Consumidor’ es la persona que usa, desgasta, agota o
extingue el producto, es decir, quien tiene una relación de consumo con el producto”. Velandia,
Mauricio. “Derecho de la Competencia y del Consumo”. Ob. cit., p. 334.
11 Miguel Corchero y Ana Grande distinguen entre un “concepto jurídico” y un “concepto
concreto de consumidor”. “Desde el punto de vista económico, el consumidor es aquel sujeto que
adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades,
personales o familiares. En el campo del derecho, es tradicional distinguir entre un concepto jurídico
y un concepto material. Consumidor jurídico es el contratante que adquiere el bien, producto o ser-
238 Protección a los Derechos de los Consumidores
vicio. Consumidor material es el que utiliza, usa o disfruta los bienes, producto o servicio adquirido.
El consumidor material puede o no coincidir con el jurídico. Cuando ambas cualidades coinciden
en una misma persona, no existen especiales problemas para su protección. En cambio, cuando no
se produce tal coincidencia, habrá que estar a la legislación específica, por regla general, la defensa
de los consumidores opera sobre la figura del consumidor jurídico, aunque en determinadas leyes
se protege también al consumidor concreto”. La Protección de los Consumidores. Ob. cit., p. 24.
12 Sandoval López, Ricardo. “Derecho del Consumidor, protección del consumidor en la ley
Nº 19.496, de 1997 modificada por la ley Nº 19.955, de 14 julio de 2004, y en la legislación compa-
rada”. Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 74.
13
El interés comunitario por la defensa de los consumidores comenzó a fines de la década
de 1960.
14 El Consejo de Europa es el máximo órgano de la Unión Europea. Véase Martínez Estay,
José Ignacio. Introducción al Derecho y a las Instituciones de la Unión Europea. Pp. 33 y ss.
15 Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado, ob. cit., pp. 20 y ss.
Artículo 8º 239
tada en este campo en Europa hasta hoy. Las instituciones jurídicas comunitarias han
permeado en las legislaciones de los países miembros de la UE, incluyendo entre ellas
la LGCU española, que contemplaba, en su artículo 2.1, una lista de derechos básicos
de los consumidores y usuarios que, en esencia, se corresponden con los reconocidos
en los sucesivos planes comunitarios de protección del consumidor16. Nuestra LDC ha
seguido este modelo17, de un modo similar a como han hecho las leyes de nuestros países
vecinos, como observamos, por ejemplo, en el Código del Perú y en la Ley venezolana
de protección al consumidor y al usuario18. En general, las legislaciones indoamericanas
reconocen un catálogo de derechos de los consumidores semejante a los derechos que
proclamó un Presidente norteamericano en su mensaje al Congreso de su país de 15 de
marzo de 196219; con la salvedad de que, en esa concepción, es el gobierno, antes que
el proveedor, quien los debe garantizar, y donde juega una papel principal el sistema de
protección a la competencia.
16 Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Ob. cit., p. 34.
17 Enunciados en la ley de forma más bien programática, suelen ser utilizados para delimitar las
áreas de actuación de los poderes públicos en esta materia. En Los Derechos del Consumidor y La Trans-
parencia del Mercado. Ob. cit., p. 73.
18 El art. 6º de la LDCV enumera los derechos de los consumidores y usuarios, entre ellos, “4º)
correcta de cantidades, características, composición, calidad y precio así como sobre los riesgos que
presenten”. Sobre el origen y desarrollo de estos derechos en Brasil puede consultarse la excelente
obra del profesor José Carlos Maldonado de Carvalho Direito del Consumidor. Fundamentos
doctrinarios e visao jurisprudencial. Editora Lumen Juris. Río de Janeiro. 2007.
21
El artículo 1° de la ley mexicana señala, entre los principios básicos en las relaciones de
consumo “II. La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios,
que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones” y “III. La información
adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad,
características, composición, calidad y precios, así como sobre los riesgos que representen”.
22
La Ley Modelo para la Protección del Consumidor en América Latina y el Caribe, conocida
también como Ley modelo de la IOCU, que ha sido propuesta como guía para las nuevas leyes del
consumidor de estos países, establece un listado de derechos en el artículo 4º, y señala en su letra
b) que “Los consumidores tendrán derecho: a “b) a la educación para el consumo”.
23 “En una economía de mercado - dice Sandoval– tanto la empresa como el consumidor
deben estar en condiciones de actuar en procura de la protección de sus propios intereses. Así como
la empresa puede disponer de recursos para estudios de mercadeo y elaborar todo tipo de estrategias
lícitas para conquistar los mercados, el consumidor tiene derecho a ser educado para realizar un
consumo responsable”. Sandoval López, Ricardo. Las Reformas Introducidas por la ley Nº 19.955
de 14 de julio de 2005 a la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
Artículo 8º 241
para elegir24, tan propia de nuestro Orden Público Económico, como el primer de-
recho del consumidor. Sin embargo, no puede haber autonomía privada, que es la
base fundamental sobre la que se apoya la protección del consumidor en Chile, ni la
elección que hace el consumidor podría ser concebida como “libre”, con prescinden-
cia del conocimiento necesario para decidir. Y es difícil imaginar que aquello pueda
ocurrir si el consumidor no dispone de una educación suficiente para administrar esa
información.
En consecuencia, la libertad para elegir los bienes y servicios ofrecidos y el derecho
a una educación adecuada y a una información veraz y oportuna sobre su precio, las
condiciones de contratación y demás características relevantes están tan estrechamente
unidos, que no se advierte la razón para establecerlos como dos derechos distintos25.
24 En efecto, si echamos una mirada a la legislación comparada, podremos ver, en las directrices
de la CEE, el reconocimiento del derecho a la información, pero no la libertad para decidir, por
ejemplo, el “Programa Preliminar de la Comunidad para una Política de Protección y de Información
de los Consumidores”, del Consejo de Europa, de 14 de abril de 1975, reconoció cinco derechos
fundamentales del consumidor, que son los que han reconocido las distintas leyes europeas, entre
ellas la española, con su posterior influencia en los países indoamericanos; entre esos cinco derechos
está el “Derecho a la información y a la educación”, pero no la libertad para decidir a partir de
esa información y con esa educación. El artículo 51.2 de la Constitución española dice: que “Los
poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios” y la
LGCU comienza su artículo 1° diciendo en “En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución,
esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios …, más adelante reconoce los
derechos del consumidor (protección contra los riesgos que afecten a la salud o a la seguridad,
protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, indemnización o reparación de los da-
ños o perjuicios sufridos, información correcta sobre los bienes y servicios, formación y educación
de los consumidores, audiencia en consulta, participación en la elaboración de las disposiciones
generales que les afecten y representación de sus intereses a través de las asociaciones en que se
organicen y protección jurídica) y dedica su capítulo V a desarrollar el “Derecho a la Educación
y Formación en Materia de Consumo”, pero no reconoce la libertad del consumidor para elegir
como un derecho distinto.
El artículo 6º Nº 2 de la ley venezolana de protección al consumidor y al usuario dice que son
derechos de los consumidores y usuarios: “la información adecuada sobre los diferentes bienes y
servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios,
que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades”.
El Código Brasileño de Defensa del Consumidor, en su artículo 6 III dice que son derechos
básicos del consumidor: “La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios,
con especificación correcta de cantidades, características, composición, calidad y precio así como
sobre los riesgos que presenten”.
Incluso la denominada ley modelo para la Protección del Consumidor en América Latina y el
Caribe, establece en su artículo 4º letra c) que los consumidores tendrán derecho “a una información
veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como
también a sus precios, características, calidad y riesgos que eventualmente pudieren presentar”.
25 Las potencias del alma –la inteligencia y la voluntad– por medio de las cuales se alcanza
una decisión libre, necesitan también de un tercer elemento, que es la ausencia de coacción. No
242 Protección a los Derechos de los Consumidores
Esta disociación entre la libertad para elegir y el conocimiento, que entendemos como
un elemento constitutivo de esa libertad, la encontramos en la legislación mexicana,
que, precisamente, ha sido uno de los modelos que nuestros legisladores siguieron
para redactar nuestra LDC26.
encontramos, ni en el mensaje ni en las actas de la discusión parlamentaria, una alusión a este tercer
elemento constitutivo de la libertad para elegir.
26
La ley mexicana señala que son principios básicos en las relaciones de consumo: “La infor-
mación adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de
cantidad, características, composición, calidad y precios, así como sobre los riesgos que representen”
y reconoce también el derecho a la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los
productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones.
27 Fue publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 2011.
28
La Comisión contó con la asistencia y colaboración de los señores Juan Andrés Fontaine,
Ministro de Economía, Fomento y Turismo; Tomás Flores, Subsecretario de Economía, Eduardo
Escalona, jefe de la División Jurídica, Joanna Davidovich, jefa de gabinete del Ministro, Claudio
Ragni Vargas, jefe de gabinete del Subsecretario, Cristián Gardeweg, coordinador de asesores, Ale-
jandro Arriagada, asesor legislativo; Jorge Atton, Subsecretario de Transportes y Telecomunicaciones,
Carolina Tagle, asesora del Subsecretario; Sylvia Siebert, asesora de la Dirección de Presupuestos
del Ministerio de Hacienda; Claudio Ortiz y doña Laura Pelayo, Gerente General y abogada del
Artículo 8º 243
al amparo de esta norma. Debe aplicarse aquí, a nuestro juicio, la regla general en
materia de administración ordinaria en el mandato, que el Código Civil describe en
su artículo 2132.
La letra e) fue introducida en este artículo por la ley Nº 19.955, que estableció el
parrafo II del Título IV, sobre el “Procedimiento Especial para Protección del Interés
Colectivo o Difuso de los Consumidores”.
Artículo 9º
Comentario
2 El Tribunal Constitucional ha declarado que “una de las normas constitucionales que, con
Enrique. Tratado sobre los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición
Actualizada, Santiago, 1999, p. 156.
5 Actas, p. 2.908.
6 El artículo 20 del CC dice “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
7 Aplicamos aquí las normas generales del Código Civil sobre interpretación de la ley; el
artículo 22 dice “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”; y agrega que “Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
248 Protección a los Derechos de los Consumidores
Sin embargo, cabe observar que de la misma definición contenida en el art. 1º del
D.L. Nº 2.757 que acabamos de citar, se sigue que las asociaciones gremiales nunca
pueden tener por función efectiva la defensa de los intereses de agentes del mercado,
porque ello sería contradictorio con su naturaleza. Sobre esta base se sostiene que la
interpretación que debe darse a la norma legal del art. 6º de la ley Nº 20.169 debe
ser tal que esta pueda producir algún efecto, tal como lo dispone el artículo 1562
del Código Civil, particularmente si, en este caso, se trata de una ley que expresa su
compatibilidad con la LDC y restringe la actuación de estas asociaciones en materia
de competencia desleal al “interés de sus miembros”.
De admitirse esta teoría, la Asociación de Consumidores que ha obrado como le-
gitimado activo en un juicio por competencia desleal y que ha obtenido una sentencia
ejecutoriada en su favor, conforme al artículo 10 de esta ley, podría –después de que el
tribunal remite los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional Económico– obtener la
aplicación de una multa a su demandado, si ese Fiscal lo requiere al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. Según ese mismo artículo, esta multa “fluctuará entre 2 y 1.000
unidades tributarias mensuales, y se aplicará a beneficio fiscal”. “Para la determinación
del monto de la multa, se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el be-
neficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y
la calidad de reincidente del infractor”8. Se trata, evidentemente, de una pena, y puede
conducir a que la conducta sancionada sea considerada desde una falta hasta un crimen,
según se desprende de los artículos 21 y 25 del Código Penal, y que como tal, se rige
por las reglas que en esta materia establece el artículo 70 de ese código.
Nos hemos referido más arriba a las responsabilidades de los representantes legales
de las Asociaciones de consumidores, que, en lo infraccional, están reguladas en los
artículos 22 a 26 del D.L. Nº 2.757, y en lo civil se rigen por las reglas generales.
Sin perjuicio de estas responsabilidades, el inciso final del artículo 9º de la LDC
establece la posibilidad de una sanción a la organización misma, que consiste en la
cancelación de su personalidad jurídica. Sin embargo, para que proceda aplicar esta
sanción debe tratarse de una infracción calificada, puesto que deben concurrir dos
elementos: la gravedad y la reiteración, conceptos cuyo contenido debe determinar
el juez. No ha dicho la ley qué procedimiento especial debe seguirse en este caso, por
lo que debemos estar a las normas subsidiarias generales, y aplicar las reglas del juicio
ordinario de mayor cuantía, ante el tribunal competente que será el juez de letras del
domicilio de la organización demandada.
8 “Para la determinación del monto de la multa –agrega el artículo 10–, se considerarán, entre
otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción,
la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor”.
Artículo 10
Comentario
Es en este marco normativo que deben entenderse las restricciones para participar
en cargos directivos de una Asociación de consumidores que introducen las letras a) y
b) del artículo 10 de la LDC, que persiguen garantizar la probidad de quienes deben
administrarlas.
2 Sin embargo, podrán ser directores los extranjeros siempre que sus cónyuges sean chilenos, o
sean residentes por más de cinco años en el país o tengan la calidad de representantes legales de una
entidad, afiliada a la organización, que tenga a lo menos tres años de funcionamiento en Chile.
Artículo 11
Comentario
Comentario
La crítica que se la ha hecho por parte de las AACC es que los fondos que pro-
ceden de estos concursos tiene una finalidad de expresamente excluye su uso para
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato, y para representar
tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante
las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones
y recursos que procedan.
El fondo a que alude este artículo funciona en base a un sistema de concursos
públicos y convenios de ejecución de proyectos, que son convocados y celebrados por
un organismo denominado Consejo de Administración del Fondo. El Reglamento
que menciona el inciso final y que regula estas materias está contenido en el decreto
supremo Nº 37, de 13 de enero de 2005, del Ministerio de Economía.
Párrafo 3º
Obligaciones del proveedor
Artículo 12
Comentario
o la prestación del servicio. Como puede anticiparse, este supuesto no acarrea demasia-
dos problemas, pues constituye una manifestación especial de la regla contenida en el
art. 1545 del Código Civil (pacta sunt servanda) llamada, comúnmente, intangibilidad
de los contratos3. En ese sentido, los proveedores (art. 2º Nº 2 LPDC) deben siempre
honrar las convenciones4 celebradas con sus consumidores (art. 2º Nº 1 LPDC) tanto
en lo relativo a sus términos, como a sus condiciones y modalidades5.
La regla descrita implica que los proveedores no sólo deben honrar lo pactado en
el contrato que da origen a la relación de consumo sino que, eventualmente, quedan
obligados de la misma forma en todas las sucesivas modificaciones y demás conven-
ciones modificatorias de la realidad contractual primigenia6.
Desde ese punto de vista, el artículo 12 funda la mayoría de las acciones legales
contra proveedores, precisamente por contener una prohibición genérica de apartarse
de lo pactado según la buena fe contractual7.
3 Sobre la intangibilidad de los contratos véase, por todos, López Santa-María, Jorge,
Los Contratos, 5ª edición actualizada por Fabián Elorriaga, AbeledoPerrot, Santiago 2010,
pp. 235 ss.
4
Sobre contrato y convención, véase Carvajal, Patricio, “Arts. 1437 y 1438 del Código Civil.
‘Contrato’ y ‘convención’ como sinónimos en materia de fuentes de las obligaciones”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 34 Nº 2 (2007), pp. 289-302.
5
La agregación de este artículo en la LPDC fue discutida durante el trámite legislativo debido
a que un Diputado (Sr. Recondo) le pareció que bastaba lo prescrito por el art. 1545 del CC. Sobre
esto véase Informe de la Comisión de Economía de la Cámara, en Historia de la Ley, p. 39.
6 La Corte Suprema al acoger un recurso de queja (8 de julio de 2010) rol 8044-2009
señaló: “la alteración unilateral del valor del contrato motivada en el mentado oficio Nº 70, que
data del 12 de enero de 1990, y la mantención de ese incremento, constituye una infracción a lo
dispuesto en los artículos 12 y 23 de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores al apartarse la denunciada de su obligación de respetar los términos, condiciones
y modalidades conforme a las cuales se ofreció o convino la entrega del bien y prestación del
servicio, causando menoscabo a la consumidora, transgresión que habilita para sancionar”; La
Corte de Apelaciones de Santiago (18 de octubre de 2007) rol Nº 4.877-2007 ha señalado
que se infringe el artículo 12 (entre otros) si la denunciada se ha negado “a cubrir con la garantía
o servicio de post venta los desperfectos experimentados por el vehículo (…) razón por la que se
la condena al pago de una multa equivalente a 20 Unidades Tributarias Mensuales, con costas”.
También Corte de Apelaciones de Santiago (1 de octubre de 2007) rol Nº 4.413-2007.
“Al desconocer las condiciones del contrato de crédito vigentes anteriores a la proposición de las
modificaciones que se le notificaran a la consumidora el 30 de septiembre de 2006, (…) también
se infringió el principio de la buena fe contractual contenido en el artículo 1546 del mismo
Código, agravado esto último al tratar de darle carácter de contrato a una simple notificación y
efectuar cargos y cobros antes de que estuviese firmado el contrato propuesto”.
7 Para la ampliación de los derechos contractualmente adquiridos por el consumidor de servicios
financieros véanse los artículos 3º inciso 2º, letra b, 17 A, 17 B inciso final y, muy especialmente,
el art. 17 D inciso 2º, todos agregados por la ley Nº 20.555 (Publ. D.O. 5 de diciembre de 2011).
Para la vigencia de esta ley, véase su artículo 7º transitorio.
Artículo 12 259
Sin embargo, el artículo 12 tiene una vertiente nueva, modificatoria del ordena-
miento privado común ya que, como se aprecia, confiere fuerza obligatoria a la mera
oferta dirigida por el proveedor a todo quien califique como consumidor8. En este
sentido, resulta útil recordar que la ampliación del concepto de consumidor por obra del
denominado “Estatuto PYME” implica que ingresan a este régimen de intangibilidad
de la oferta, en calidad de consumidores, no solo aquellos descritos por el artículo 2
de la LPDC sino una serie de micro y pequeñas empresas9.
En lo medular, el artículo 12 establece que el proveedor debe respetar los térmi-
nos y condiciones conforme a las cuales “se hubiere ofrecido” a los consumidores la
entrega del bien o la prestación de un servicio. Con ello, se manifiesta una especie de
intangibilidad de la oferta que obliga al proveedor a ceñirse siempre a los términos,
modalidades y condiciones en las que ha ofrecido sus bienes o servicios10. La oferta
se hace, por ello, irrevocable11.
Evidentemente, la ley se refiere a toda clase de ofertas incluidas aquellas “ofertas
indeterminadas”, vale decir a aquellas realizadas al público en general por medio de
avisos, catálogos, etc.12 Según se suele repetir, en Chile las ofertas indeterminadas
efectuadas por los comerciantes no son obligatorias para éstos (art. 105 inc. 1° CCom)
Más aún, cuando un comerciante dirige una oferta a una persona determinada, ésta
igualmente lleva implícita dos condiciones negativas: la primera, que la cosa no ha
sido enajenada al tiempo de la demanda, y la segunda, que lo ofrecido no hubiese
sufrido alteración en su precio. Adicionalmente, la oferta de esta clase lleva aneja la
condición positiva de que los bienes ofrecidos existan en el domicilio del oferente
(art. 105 i 2° CCom)13.
en los tratos preliminares una “visión global del contrato la que por cierto no puede faltar nunca en
una oferta”, véase Barrientos Zamorano, Marcelo, Daños y deberes en las tratativas preliminares
de un contrato, LegalPublishing, Santiago, p. 32.
12 Sobre ofertas indeterminadas véase, con abundante bibliografía, de la Maza, Gazmuri,
Íñigo, “Ofertas sujetas a reserva: A propósito de los términos y condiciones en los contratos celebrados
por medios electrónicos”, en Revista de Derecho (Valdivia) vol. 22, Nº 2 (2009) pp. 80 s.
13 Para una reflexión sobre la naturaleza de la oferta en los el derecho comunitario europeo (con
recurso a los principios de Lando, Unidtroit y el Acquis) véase Grynbaum, Luc, “Pre-contractual
information duties: the forseeable failure of full harmonisation”, en Perspectives for European Con-
sumer Law (Schulte-Nölke y Tichý editores), European Lae Publishers, Munich, 2010, p. 9.
260 Protección a los Derechos de los Consumidores
Con la aparición del artículo 12 de la LPDC, las reglas centenarias que gobiernan
la oferta sufren un giro. En efecto, en las relaciones de consumo la oferta al público
no es simple avisaje carente de fuerza obligatoria pues, como apuntan Momberg y
Varas14, existe una presunción de seriedad de la oferta. Vale decir, todo proveedor por
el solo hecho de serlo, manifiesta una intención de obligarse15. En efecto, el hecho
de desarrollar profesional y habitualmente actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación
de servicios a consumidores, por las que se cobra un precio a consumidores conlleva
oferta seria, completa y obligatoria16.
De este modo, la oferta del proveedor, hecha a un consumidor o a un grupo de
consumidores, es irrevocable por voluntad unilateral del proveedor y, por la misma
razón, éste deberá respetar los términos y condiciones que ha declarado en dicha ofer-
ta. Una vez que un consumidor manifieste su voluntad de obligarse en los términos
planteados por el proveedor, este último no podrá negar injustificadamente la venta o
la prestación de servicios sin incurrir en un incumplimiento legal (art. 13 LPDC).
Pensamos que la aceptación del consumidor opera retroactivamente17, entendién-
dose que el consentimiento se ha prestado al momento de la oferta, por lo que las
consecuencias del incumplimiento son ciertamente contractuales18. Lo anterior se
encuentra reforzado por lo dispuesto por el artículo 1 Nº 4 de la LPDC que entiende
“incorporadas al contrato” las condiciones objetivas de la publicidad, descritas en los
artículos 28 y siguientes de la LPDC.
14 Momberg, Rodrigo y Varas, Juan Andrés, “La oferta en Chile: un ordenamiento, tres
regímenes”, en Cuadernos de Análisis Colección Derecho Privado Universidad Diego Portales, vol.
III, pp. 67 s.
15
La jurisprudencia francesa ha determinado que un taxista manifiesta su oferta desde que se
estaciona en un lugar habilitado para tomar pasajeros en tanto que el consumidor acepta la oferta
desde que abre la puerta [Ms. Jean Jacques X v. Société des Autoplaces (Cass. Civ 1e, 2 de diciembre
de 1969)] comentado en AA.VV, Cases, materials and text on Consumer Law cit. pp. 204 s.
16
De alguna manera invierte esta regla la Corte de Apelaciones de Valparaíso (8 de
noviembre de 2004) rol 14.143-2003: “Que no se ha acreditado en el proceso que la empresa
denunciada le haya ofrecido ni prometido al denunciante Sr. Nicolás dejarle instalados y en funcio-
namiento en su residencia, en un plazo determinado, los servicios de telefonía, cable e internet, por
lo que, atendidos los hechos que se dan por probados en el considerando precedente, no es posible
tener por configurada en autos una infracción a lo dispuesto en el art. 12 de la ley Nº 19.496”.
17
Para la retroactividad del consentimiento en fuentes unilaterales de obligaciones véase Pei-
ñailillo Arévalo, Daniel, “La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones”
en RDJ XCVI Nº 2 (1999) pp. 93 ss.
18
Por ejemplo el caso de una persona que fue notificada de que había ganado 250.000 francos
y que al tiempo de exigir el pago no recibió el dinero [Fonviellev. France DirectService (Cass. Civ.
2e, 11 febrero de 1998)] cuyo texto se recoge en AA.VV, Cases, materials and text on Consumer
Law cit., p. 174.
Artículo 12 261
19 Así, la Corte de Apelaciones de Concepción (18 de abril de 2011) rol 81-2011 con-
sideró que no hay violación a lo dispuesto en el artículo 12 por la negativa de entrega de dos trajes
tras los saqueos ocurridos en la comuna de San Pedro de La Paz como consecuencia del terremoto
y maremoto que afectó a esa zona en 2010: “la denuncia interpuesta y la demanda civil planteada,
deberán ser desechadas, tal cual se dirá en lo resolutivo de esta sentencia, en atención a la ocurrencia
de un caso fortuito que hace imposible al proveedor cumplir con su obligación de hacer entrega
de la prendas de vestir; sin existir responsabilidad de su parte, no procediendo, en consecuencia,
indemnización alguna”.
20 Sobre la declaración unilateral de voluntad en general, véase Peiñailillo Arévalo, Daniel,
“La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones” cit. pp. 92 ss. Nos parece que
el recurso a la stipulatio romana para explicar esta fuente de obligación es dudoso.
21 Hübner Guzmán, Ana María, “Derecho de la contratación en la Ley de Protección al
Muchas veces un proveedor varía su oferta o las condiciones de ésta, ya sea porque
circunstancias externas lo obligan, como cuando aumenta los precios o limita los
plazos, o bien porque simplemente lo desea. La cuestión consiste en averiguar si estas
mutaciones (unilaterales) son consistentes con la obligación del artículo 12.
En primer término, resulta nítido que el artículo 12 permite al proveedor limitar
la oferta, sus términos y modalidades. En efecto, la ley no sólo no prohíbe que el pro-
veedor introduzca condiciones, modalidades y términos en su oferta sino que supone
ese supuesto al regular expresamente las modalidades y condiciones. El legislador no
condena al proveedor a una excesiva onerosidad manifestada en el deber de mantener
sus ofertas por siempre, y bajo toda circunstancia26. Del mismo modo, cabe recordar
que la propia LPDC ha considerado limitaciones para las “promociones y ofertas”
(art. 35), por lo que no hay razones para pensar que la manifestación del proveedor
de ofrecer bienes o servicios fuera de esos casos especiales pueda ser ilimitada.
Por el contrario, lo que la norma establece es que el proveedor debe respetar las
condiciones, términos y modalidades de su oferta, con lo que expresamente permite
que el proveedor introduzca toda clase de limitaciones de stock27, plazos máximos
de duración28, como también condiciones, en la medida que no comporten por si
mismas una o más cláusulas abusivas o una publicidad engañosa29.
Del mismo modo, y como consecuencia de lo anterior, el artículo 13 de la LPDC
que prohíbe negar injustificadamente una venta o prestación de servicios comprendidos
en los giros del proveedor en las condiciones ofrecidas, permite, contrario sensu, que
el proveedor pueda excusarse de contratar, haya o no haya habido oferta, por causas
que sean justificadas30.
Sin embargo, cuando el proveedor no ha introducido condiciones o modalidades
especiales en la oferta, y un consumidor manifiesta su voluntad de obligarse en los
términos ofrecidos, tanto la intangibilidad como la retroactividad en la formación del
consentimiento fuerzan interpretar a favor del consumidor, no pudiendo el proveedor,
sin causa justificada, negarse a la contratación sin infracción de ley y de contrato31.
canales, tanto más, si los usuarios siempre tienen la facultad de desafiliarse del servicio”. El recurso
de queja fue rechazado por la Corte Suprema (18 de mayo de 2009) rol 1672-2009.
27 La Corte de Apelaciones de Concepción (8 de noviembre de 2011) rol 486-2011
revoca el fallo de primera instancia y establece que no hay negativa injustificada (ni publicidad
engañosa) si es que el vehículo que las querellantes vieron en el escaparate era la versión denominada
“Limited” y no la versión “Sport” por la que preguntaron y que se les advirtió que el modelo “Sport”
que tiene un precio de $ 13.490.000 no estaba en existencia en ese momento”.
28 La Corte de Apelaciones de Concepción en (16 de junio de 2008) rol 1215-2006
señala que el proveedor infringe el artículo 12 ya que “la demandada Gas Sur S.A., al no fijar un
límite temporal del término de la oferta no podía con posterioridad indicar unilateralmente, como
lo sostiene al contestar la demanda que su vigencia era transcurrido un año desde la celebración del
contrato y, luego, efectuar los cobros por el servicio proporcionado a precios habituales, descono-
ciendo la oferta inicial y las condiciones pactadas en el contrato que es ley para los contratantes”.
No da lugar a la denuncia la Corte de Apelaciones de Coyhaique (16 de agosto de 2010) rol
24-2010 en un caso que la denunciada acreditó que la promoción había expirado.
29 La Corte de Apelaciones de Santiago (16 de septiembre de 2010) rol 2025-2010 es-
tableció, en este sentido: “Que en tales condiciones el rechazo del referido crédito por la institución
bancaria, luego de evaluar las circunstancias específicas del crédito, no infringe lo dispuesto por
los artículos 12 y 23 de la Ley del Consumidor, toda vez que únicamente se trataba de un crédito
preaprobado sujeto a condiciones de aprobación”.
30 En un fallo dividido, la Corte de Apelaciones de Talca (14 de diciembre de 2011)
rol 989-2011, consideró justificado postergar un vuelo con destino a Madrid por más de 6 horas
para reparar el tren de aterrizaje, pero establece que no notificar a los pasajeros de dicha reparación
constituye una infracción al artículo 12 LPDC.
31 Corte de Apelaciones de Concepción en (16 de junio de 2008) rol 1215-2006.
264 Protección a los Derechos de los Consumidores
4. Conclusión
32
En su análisis del entonces régimen español de protección al consumidor, Cavanillas
Múgica, Santiago, Responsabilidad civil y protección del consumidor, Facultad de Derecho Palma de
Mallorca, Mallorca, 1985, cataloga el régimen de protección al consumidor como extracontractual,
porque “el interés está presente en el consumidor que adquiere como en cualquier otro adquirente”.
Naturalmente no compartimos esa visión.
Artículo 12 A
Comentario
2
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho Civil y Nuevas Tecnologías, Santiago, Editorial LexisNexis
de Chile, 2007, p. 200 y siguientes.
Artículo 12 A 267
En tal plan de análisis del inciso antes aludido podemos afirmar que la existencia
del derecho del consumidor a ser informado adecuadamente y en forma previa a la
celebración del contrato, recibe su fundamento en diversas consideraciones generales
de la teoría del contrato. En primer lugar debemos considerarla como una exigencia
de buena fe –artículo 1546 del Código Civil– reclamable también en la fase previa
de la celebración del contrato,3 tiempo en el que se forma el consentimiento que
debe proceder de voluntades serias e informadas lealmente por cada contraparte
del contrato.4 Sabido es que nuestro Código Civil en el artículo 1546 se refiere
exclusivamente a que los contratos deben “ejecutarse” de buena fe, pero también
lo es el hecho de que la doctrina nacional es pacífica en entender que dicha dispo-
sición debe interpretarse extensivamente, entendiendo que la exigencia de buena
fe contractual debe acompañar todo el iter contractual, entre otras razones, porque
la buena fe es un principio general del ordenamiento jurídico, exigible en todas las
relaciones jurídicas.
Por otra parte la exigencia de información precontractual puede también explicarse
en la facultad que asiste a todo contratante de conocer los elementos esenciales del
contrato, para de esa manera poder obligarse con pleno conocimiento de los efectos
jurídicos que producirá su declaración de voluntad, todo lo anterior como elemento
fundamental de validez de los contratos.5 El perjuicio a todo contratante causado por su
falta de información podrá generar, de acuerdo a la teoría general del negocio jurídico,
la nulidad del mismo ya sea por dolo o por error, salvo que el daño experimentado por
uno de los contratantes pueda explicarse exclusivamente por su falta de diligencia.
Con todo, el Derecho común formula con escasa intensidad el deber de información
precontractual, circunscribiéndolo, casi exclusivamente, a la gruesa barrera constituida
por los casos en que el error vicia la voluntad.
Situados exclusivamente en el plano de la discusión doctrinal en Chile, pues el
Código Civil no contiene disposiciones que se refieran a la etapa precontractual, se
discute si las tratativas preliminares fallidas atribuibles a culpa de una de las partes
puede generar o no responsabilidad, en especial si se considera que la libertad con-
tractual es garantizada hasta el momento de formación del contrato, momento que es
3 Botana García, Gema y Ruiz Muñoz, Miguel, Coordinadores, Curso sobre Protección
6
Botana García, Gema, “Contratos a Distancia”, en Curso sobre Protección Jurídica de los
Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 36 .
7
El deber de información previa se justifica “… por la existencia de un desequilibrio informa-
tivo: una de las partes (aquella sobre la que pesa el deber de informar) posee mayor información
que la otra y además obtenerla le supone menores costes que los que tendría que soportar el otro
contratante para acceder a ella… Pero, además, el carácter profesional de un contratante frente al
carácter profano del otro genera una confianza legítima en este último en ser informado por el pro-
fesional, en su calidad de experto, acerca del objeto y condiciones del contrato. Ésta es la situación
normal en el ámbito del consumo, de ahí que el legislador imponga con bastante frecuencia a los
empresarios obligaciones precontractuales de información”, Botana, Ruíz, cit. (n. 3), p. 143.
Artículo 12 A 269
Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 137.
10 La política de protección al consumidor recibe su impulso definitivo con el conocido mensaje
del Presidente J. F. Kennedy a los ciudadanos norteamericanos en 1962, ahí se mencionan ya los
cuatro derechos básicos del consumidor: seguridad, información, elección y audiencia.
11 Tascón Reoyo señala que en el caso de los contratos con condiciones generales de la con-
tratación el deber de información es exigido con el carácter de previo a la celebración del contrato.
Por nuestra parte creemos que dicho deber de información previa es más amplio, ya que además del
artículo 2 del Real Decreto 1906/1999, sobre contratación electrónica con condiciones generales,
otras disposiciones también realizan la exigencia de información con el carácter de previa, tal es el
caso del artículo 40 de Ley de Ordenación del Comercio Minorista, ya que impone la obligación
informativa para la “oferta de venta”, artículo 4 de la Directiva sobre Contratación a Distancia, que
prescribe expresamente el carácter previo de la información exigida. Más aún, pensamos que la
exigencia informativa que realiza el artículo 11 del Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico,
necesariamente supone su carácter de previa, ya que se exige en relación a todos los destinatarios
del servicio, y no solamente para el caso del contratante que ya ha suscrito el contrato. Tascón
270 Protección a los Derechos de los Consumidores
12 Podemos citar, en el caso español, entre ellas el artículo 5 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre,
del Contrato de Seguro, que dispone que el contrato de seguro, sus modificaciones y adiciones deben
ser formalizadas por escrito, el artículo 3 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos
Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, que exige que el contrato se formalice por
escrito en doble ejemplar, el artículo 1 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo,
el artículo 4.1 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, de Viajes Combinados, y el artículo 6.1 de la Ley
28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
13 En el Derecho de consumo electrónico no conocemos ningún caso en que se exija como
solemnidad, cosa que ocurre por excepción en algunos casos del Derecho común de consumo como
la Ley de Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico, de 15 de
diciembre de 1998, que exige para la constitución del citado derecho, escritura pública.
272 Protección a los Derechos de los Consumidores
14
Debemos recordar que hasta hace pocos años se discutía en doctrina y por la jurispruden-
cia la admisibilidad como medio de prueba de la escritura contenida en soporte magnético, y en
el caso de aquellos que optaban por considerarla admisible, se analizaba a cuál de los medios de
prueba debía asimilarse. Si bien algunos fallos aceptaban su calidad de instrumento o documento
escrito, otros por su parte como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992,
no asimilaron el documento electrónico a la prueba documental sino a la de reconocimiento judi-
cial, pues exigían para su utilización probatoria, la necesaria y previa adveración y certificación de
autenticidad, veracidad y fidelidad, aspectos que se lograban a través de dicho medio probatorio.
La situación indeterminada existente en ese entonces, perjudicaba seriamente las posibilidades de
desarrollo del documento electrónico, ya que podía entenderse excluido de los importantes efectos
previstos por la ley para la denominada prueba literal.
15
Se señala “por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero”, expresión que consideramos
errónea, ya que la escritura (signos) puede contenerse tanto en soporte papel como en soporte
informático, por lo que no existe inconveniente en referirse a lo escrito en el caso de que nos en-
contremos en hipótesis de contratación electrónica.
Artículo 12 A 273
16 En el sentido indicado se ha afirmado que es posible concluir “…con facilidad que la situación
existente es muy contradictoria. No se ve por qué razón (jurídica) se sanciona de distinto modo
y acudiendo a mecanismos de distinta naturaleza la inobservancia de la forma escrita, cuando el
fundamento de la exigencia de forma es el mismo en todos los casos”, Santos, cit. (n.4) p. 154.
17 Ibid. p. 156.
274 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por último nos queda por comentar el inciso segundo del artículo 12 A, que hemos
dejado para el final de este comentario, por referirse a un aspecto jurídico que diferen-
ciaremos del deber de información y de la exigencia de forma escrita antes tratada. Es
así como dicho párrafo estipula que La sola visita del sitio de internet en el cual se ofrece
el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Lo anterior nos lleva al tema de la formación del consentimiento, y más precisa-
mente, a la forma que puede revestir la expresión de voluntad en que pueda formularse
la aceptación de la oferta electrónica.
Como se sabe, nuestro Código Civil no contiene normas referidas a la formación
del consentimiento, y se ha debatido largamente en doctrina la aplicabilidad o no de
las normas que para el efecto contiene el Derecho Comercial. Recurriendo a los ins-
trumentos internacionales, particularmente europeos, sobre el punto, la Convención
de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, artículo 18.1 prescribe
que: “Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una
oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán
aceptación”. En un sentido casi idéntico los Principios del Derecho Europeo de
Contratos señalan: “Artículo 2:204: Aceptación (1) Toda declaración o conducta del
destinatario de la oferta que indique conformidad con ella constituye una aceptación.
(2) El silencio o la inactividad no constituyen aceptación por sí mismos”.18
Recordando conceptos generales podemos señalar que la aceptación puede ser en-
tendida como aquella declaración de voluntad realizada por el destinatario de la oferta
por medio de la cual expresa su conformidad en todos los aspectos con la propuesta
y, por tanto, manifiesta su voluntad de perfeccionar el negocio jurídico.19
18
Díez-Picazo al respecto expresa: “nada puede impedir (lejos de ello todo aconseja) que las nor-
mas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los problemas de formación del contrato mediante
oferta y aceptación, cualquiera que sea la naturaleza del contrato en cuestión”, Díez-Picazo, Luis,
“La Formación del Contrato”, en Anuario de Derecho Civil, Ediciones Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1995, p. 6. Como lógica continuación de los trabajos de unificación del Derecho europeo
de contratos hoy también deben ser considerados en la comprensión del fenómeno en estudio, los
Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit –Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado–, Roma 1995, así como los –Principios del Derecho Europeo
de Contratos–, elaborados por la Comisión sobre Derecho contractual europeo –Commission on
European Contract Law–, y publicados bajo el título de; “Principios del Derecho europeo en materia
de contratos, partes I, II y III” (Principles of European Contract Law Parts I and II, editado por Ole
Lando y Hugh Beale titulado (Kluwer Law International, 2000).
19 Albaladejo la define como: “la declaración de voluntad por la que aquél a quien se ofreció
la celebración del contrato, da a conocer su conformidad con ésta”, Albaladejo, Manuel, Derecho
Civil. Derecho de Obligaciones. La Obligación y el Contrato en General, Barcelona, José María Bosch
Editor, 1997, décima edición, tomo II, volumen 1°, p. 394. Díez-Picazo la entiende como:
“aquella declaración o acto del destinatario de una oferta que manifiesta el asentimiento o conformidad
con ésta”, Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del
Artículo 12 A 275
Sabido es que la aceptación debe coincidir con los términos indicados en la oferta,
pues, en caso que altere alguno de sus contenidos será considerada como una nueva
oferta. La denominada coincidencia o simplicidad de la aceptación es, sin embargo,
un asunto relativo, ya que como bien advierte Martínez de Aguirre20 el contenido
de la aceptación puede ser tan amplio y tan complejo como lo permita la oferta. En
tal sentido, piénsese en una oferta que permita elegir entre varios productos, precios
y modalidades de pago, pues, en el caso propuesto la verdadera determinación del
negocio vendrá efectuada, por excepción, en la aceptación y no en la oferta.
De acuerdo a la doctrina se puede afirmar que los requisitos esenciales de la acep-
tación son:21
Contrato, Madrid, Civitas Ediciones, 1996, 5ª ed., Volumen I, p. 305. Ferri señala que la oferta;
“es la declaración de voluntad que el destinatario de la oferta dirige al oferente y mediante el cual se
concluye el contrato”, Ferri, Luigi, La Autonomía Privada, Granda, Editorial Comares, 2001, p.
145. Para Flume: “La declaración de aceptación es básicamente igual que la oferta, una declaración de
voluntad recepticia, por consiguiente, se hace eficaz al llegar al oferente. No es ningún negocio jurídico
unilateral independiente, sino una parte del negocio que es el contrato”, Flume, Werner, El negocio
Jurídico, Madrid, Editorial Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 744. Galgano define la
aceptación: “como la declaración de voluntad que el destinatario de la oferta dirige al oferente y mediante
la cual se concluye el contrato”, Galgano, Francesco, El Negocio Jurídico, Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, 1992, p. 145. Para Lalaguna: “La aceptación de la oferta es la declaración de voluntad por
la que la persona a la que se ha hecho la propuesta de contrato da su conformidad a ésta”, Lalaguna
Domínguez, Enrique, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, 1993, 2ª Ed., p. 128. Von Thur entiende que: “La aceptación es, por regla general, lo
mismo que la oferta, una declaración de carácter recepticio, que puede ser libremente revocada mientras
no llega a poder del oferente... La aceptación no necesita ser expresa”. Von Thur, A., Tratado de las
Obligaciones, Madrid, Editorial Reus, 1999, reimpresión de la primera edición, T. I, traducido del
alemán y concordado por W. Roces, p. 139. Entre nosotros Vial y Lyon entienden la aceptación
“como el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella”, Vial del Río, Víctor y Lyon Puelma, Alberto, Derecho Civil. Teoría General de los Actos
jurídicos y de las Personas, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985, p. 42.
20 Martínez de Aguirre, Carlos, de Pablo Contreras, Pedro, Pérez Álvarez, Miguel
Ángel y Parra Lucán, María Ángeles, Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Madrid,
Editorial Colex, 2000, p. 366.
21 Martínez de Aguirre, Carlos, “Las Nuevas Coordenadas del Derecho de la Contratación”
en Actualidad Civil, editorial La ley, 10 de abril de 1994, p. 366, siguiendo a Díez-Picazo, señalan
como requisitos de la aceptación los siguientes: “1) debe coincidir con la oferta en todos sus términos;
2) debe suponer una voluntad de contratar que sea definitiva; 3) es una declaración de voluntad recep-
ticia; 4) puede llevarse a cabo con arreglo a cualquier forma, salvo que el oferente haya dispuesto otra
cosa, o el contrato sea formal; 5) debe ser tempestiva”. Para Gete-Alonso, María, los requisitos de la
aceptación son: 1) Su congruencia con la oferta en todos sus términos. 2) Ser una declaración de
voluntad definitiva. 3) Debe ser tempestiva. 4) Llegar a conocimiento del ofertante. 5) Cumplir el
requisito de forma, el que en principio es libre, Gete-Alonso, María, “Teoría General del Con-
trato”, en Manual de Derecho Civil. II. Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general
del contrato, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2000, 3ª Ed., p. 575.
276 Protección a los Derechos de los Consumidores
nar. Al respecto se han formulado una serie de reglas que Martínez Gallego sintetiza en: a)
La regla del espejo (the mirror-image rule) y b) La regla de la última palabra (the last-shot rule). La
primera regla exige concordancia perfecta entre oferta y aceptación, mientras la segunda permite
el perfeccionamiento del negocio a pesar de que la aceptación haya modificado en algún grado los
términos expresados en la oferta bajo condición que el primer oferente cumpla la prestación sin
hacer ningún tipo de declaración. Martínez Gallego, Eva María, La Formación del Contrato a
través de la Oferta y la Aceptación, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 94.
23
Así lo consideran entre otros Albaladejo, Manuel, cit. (n. 20), p. 394, Flume, cit. (n.20),
p. 760, Gete-Alonso, cit. (n. 22) p. 575, Enneccerus, Ludwing y Nipperdey, Hans Carl,
Tratado de Derecho Civil: Parte General, traducción del alemán por Blás Pérez González y
José Alguer actualizada por Eduardo Valentí Fiol, título original “Lehrbuch des Bürgerlichen
Recht”, Barcelona, Editorial Bosch, 1981, 3ª edición, T. I-2°, v. 1°, p. 105; “La conformidad ha de
darse no sólo con referencia al objeto y a la causa (art. 1º.262, párr. 1º), sino también con respecto a
otras condiciones que los contratantes han elevado a la categoría de esenciales”. Entre nosotros, en igual
sentido, Víal y Lyon, cit. (n. 20), p. 43.
24
Sin embargo, se sostiene que: “La regla de la exacta correspondencia entre la oferta y la aceptación
se ha visto relativizada en los últimos años, a partir de la consideración de que las faltas de coincidencia
no significativa entre la oferta y la aceptación, no deben ser consideradas como contraoferta, y por tanto
no impiden necesariamente la perfección del contrato”, Martínez de Aguirre, cit. (n. 22), p. 367.
En igual sentido Enneccerus y Nipperdey, cit. (n. 24), pp. 281 y siguientes.
25
La misma Convención se ocupa, en una evidencia de técnica legislativa adecuada, de los
elementos que se consideran pueden alterar sustancialmente la oferta. Entre ellos, se menciona en
el artículo 19.3 los elementos adicionales o diferentes relativos al precio, al pago, a la calidad y la
cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una
parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias.
Artículo 12 A 277
26 En esa línea doctrinal Gete-Alonso, cit. (n. 22), p. 576 y Martínez de Aguirre, cit.
que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa”, por su parte,
los Principios del Derecho Europeo de Contratos prescriben en su artículo 2:206
que, para ser eficaz, la aceptación de una oferta debe ser efectuada dentro del tiempo
fijado para ello. Si no se ha fijado tiempo la aceptación debe efectuarse dentro de un
tiempo razonable.30
Sobre la tempestividad de la oferta la doctrina acostumbra a preguntarse por la
situación que puede producirse en el caso de que no se haya fijado plazo para la validez
de la oferta concluyendo, en líneas generales, que la aceptación se ha de emitir y llegar
a conocimiento del oferente en un ‘plazo razonable’, misma solución seguida en el
artículo 18.2 de la Convención de Viena sobre compraventa Internacional,31 misma
solución adoptada en el artículo 2:206: (2) de los Principios del Derecho Europeo
de Contratos que al referirse al plazo de aceptación de la oferta, prescribe que: “Si el
oferente no hubiera dispuesto plazo alguno, la aceptación debe llegarle en un plazo
razonable”.
5º Por último, la aceptación debe presentarse a conocimiento del oferente como
declaración de voluntad recepticia que es.32
Como puede colegirse de todo lo dicho no basta, por regla general, que la aceptación
haya sido emitida sino que será necesario que llegue efectivamente a conocimiento del
oferente mientras la oferta esté vigente, ello salvo excepciones que hemos revisado al
tratar sobre la tempestividad de la aceptación.
30
En su versión original la redacción del artículo 2:206 es la siguiente: “Article 2:206 (ex art.
5º.206): Time Limit for Acceptance.
(1) In order to be effective, acceptance of an offer must reach the offeror within the time fixed by
it.
(2) If no time has been fixed by the offeror acceptance must reach it within a reasonable time.
(3) In the case of an acceptance by an act of performance under art. 2º:205 (3), that act must
be performed within the time for acceptance fixed by the offeror or, if no such time is fixed, within a
reasonable time”.
31
El artículo 18.2 de la Convención de Viena sobre compraventa Internacional de mercaderías
prescribe que: “La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de
asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega
al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de
comunicación empleados por el oferente”. Comentando tal disposición Díez-Picazo señala: “Por
plazo razonable debe entenderse aquel que resulte del cumplimiento de las reglas de la diligencia y de
la buena fe. Por una parte, es claro que no puede someterse al oferente a una espera indefinida y que,
aun cuando el oferente no haya ni retirado ni revocado la oferta, el transcurso del tiempo por sí solo le
permite considerarse liberado de aquélla. Sin embargo, el aceptante deba quedar a cubierto, asimismo,
de las posibilidades de abuso por parte del oferente de su posibilidad de considerar la aceptación tardía”,
Díez-Picazo, Luis, “La Formación del Contrato, en La Compraventa Internacional de Mercaderías”
en Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas Ediciones, 1998, p. 182.
32 Gete-Alonso, cit. (n. 22), p. 576, Martínez Gallego, cit. (n. 23), p. 109.
Artículo 12 A 279
33 Ferrari destaca el aspecto relativo a la utilización del lenguaje en la declaración de voluntad
expresa al decir: “…”acuerdos expresos” aquellos que están compuestos por declaraciones de voluntad,
entendiendo por dichas declaraciones los signos del lenguaje, y éstos no son sólo palabras, sino todo in-
strumento comunicativo que sea considerado como tal socialmente (por ejemplo, alzar el brazo en una
sala de subasta)”, Ferrari, Franco, “La Formación del Contrato”, en Atlante de Diritto Privato
Comparato, Madrid, Editorial Fundación Cultural del Notariado, 2000, p. 136.
34 Flume, Werner, cit. (n. 20), p. 103, destaca tal aspecto de la diferenciación de la voluntad
expresa y la realizada por actos concluyentes al decir: “La declaración de voluntad por actos concluyentes
se diferencia de la declaración de voluntad “normal” en que el acto no está directamente encaminado a
ser signo de declaración respecto de la celebración del respectivo negocio. Se llega a admitir la existencia
de una declaración de voluntad respecto del negocio en cuestión solamente por deducción. Por eso se habla
de acto “concluyente”. Savigny señaló que el comportamiento concluyente tiene “ante todo otra finalidad
independiente, pero, sin embargo, además implica la manifestación de voluntad”.
35 De Castro y Bravo, Federico, El Negocio Jurídico, Madrid, Editorial Civitas, 1997,
p. 67.
36 Betti que ha trabajado detenidamente la responsabilidad como elemento del negocio
jurídico, no sólo para el caso de las declaraciones de voluntad tácita, sino como elemento genérico del
negocio, expresa: “El negocio es un acto humano de importancia social, fruto de la consciente iniciativa
y, por tanto, de libertad. Es un acto a cuyas consecuencias, aun las onerosas, debe el autor someterse en el
mundo social y, por tanto, fuente de autorresponsabilidad. Iniciativa y autorresponsabilidad son términos
correlativos que en el mundo social se presuponen y reclaman recíprocamente. Consciente iniciativa, o
sea, libertad, antes del acto; autorresponsabilidad, o sea, necesidad de soportar las consecuencias una vez
realizado el acto vinculante, sin otro límite correctivo que el de la buena fe... Este valor es algo inescindible
del contenido mismo del negocio e inherente a su función social (cap. III), ya que la libertad que en el
negocio encuentra su instrumento no es libertad de querer a capricho, de emprender un juego libre y sin
compromisos, sino libertad coordinada y subordinada a una superior finalidad social. Toda la dialéctica
280 Protección a los Derechos de los Consumidores
del negocio jurídico se apoya sobre esta antinomia entre libertad, que es antes, y autorresponsabilidad,
que viene después (n.2), y en consecuencia, entre el significado que estaba presente en la conciencia
del declarante cuando hizo uso de su libertad y el significado objetivo que el negocio asume una vez
concluido”, Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción por A. Martín Pérez,
Granada, Editorial Comares, 2000, p. 141.
37 Díez-Picazo y Gullón “La declaración de voluntad es tácita, en cambio, cuando el sujeto
no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que realiza una
determinada conducta que por presuponer necesariamente tal voluntad es valorada como declaración
por el ordenamiento jurídico” Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil,
Madrid, Editorial Tecnos, 1990, 7ª Edición, volumen I, p. 507. Enneccerus y Nipperdey, cit.
(n. 24), p. 182, expresan: “Tácita es actuación de voluntad: es decir, realización de un determinado
comportamiento o acto del que se deduce, necesariamente, una voluntad negocial, bien por el contexto
en que se realiza, bien porque ya lo implica en sí misma. Son los llamados “facta concludentia”. Fer-
rari, Franco cit. (n. 34), p. 137, señala: “se dice que un acuerdo es tácito en caso de que los contra-
tantes manifiesten su voluntad “mediante comportamientos, de los que pueda deducirse con certeza la
existencia del propósito contractual”. “En este sentido basta recordar la definición dada en Italia por
Bianca: “se dice que el consentimiento es tácito cuando las partes manifiestan su voluntad, mediante
comportamientos concluyentes que no constituyen signos del lenguaje y de los que, sin embargo, según,
las circunstancias, se deduce un propósito negocial implícito”. Puig Brutau señala: “Tácitas son las
que consisten en palabras o actos que no significan directamente la voluntad negocial, pero que permiten
inferir o deducir de manera necesaria e inequívoca dicha voluntad”, Puig Brutau, José, Compendio de
Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Contratos y Cuasicontratos, Barcelona, Bosch Editor, 1997,
3ª Ed., volumen II, p. 325.
38 El comportamiento o condición puede consistir también en palabras, como explica en su
definición Puig Brutau, loc. cit., siempre que tales palabras no estén destinadas a la exteriorización
directa de la voluntad.
39 Ferrari, cit. (n. 34), p.137: “Esta definición,…, está presente en la doctrina de la mayor parte
de los ordenamientos”.
Artículo 12 A 281
40 De la Maza Gazmuri, Íñigo, “Ofertas sujetas a reserva: a propósito de los términos y
condiciones en los contratos celebrados por medios electrónicos”, Revista de Derecho, 2009, Vol.
XXII, Nº 2, p. 77.
41 El caso es el siguiente, una importante empresa dispone de un sitio web a través del cual los
usuarios pueden elegir y solicitar los equipos que allí se exhiben, tal y como aparecen expuestos o
bien pueden introducir ciertas modificaciones, configurándolos a su gusto según las posibilidades
que se les ofrecen. Así, por ejemplo, un determinado modelo de computador portátil dispone de
una cierta memoria RAM, un disco duro de determinada capacidad o ciertas garantías. Todas
estas características se encuentran incluidas en el precio inicial del equipo, sin embargo, el usuario
puede elegir modificar todas o algunas de esas características, incorporando otra u otras de mayor
precio.
Durante el día 27 de junio de 2008, y a resultas de una falla técnica, aquellos usuarios que
configuraron un cierto modelo de computador portátil, añadiéndoles un procesador de mayor poder
obtuvieron una deducción en el precio inicial de su equipo. El precio inicial del equipo ascendía a
$298.997; por su parte, el costo de agregar el procesador era de $221.258, por lo tanto, el costo final
del equipo debió haber sido $ 520.255. Sin embargo, por un error del sistema, el costo del procesador
no se sumó al precio inicial del equipo, sino que se restó, quedando como precio final $77.739. Este
error se mantuvo durante cuatro horas, durante ese lapso de tiempo 3.150 personas solicitaron más
de 7.000 computadores con esa configuración. El proveedor se negó a entregarlos.
282 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
Jurídicas y Sociales Universidad de los Andes. Magíster, Universidad de los Andes. Doctor, Uni-
versidad de los Andes.
2 Historia de la ley, cit., p. 10. El art. 8º del proyecto señalaba: “Los proveedores no podrán
negar la venta de bienes o la prestación de servicios que hayan ofrecido al público. // Asimismo, no
284 Protección a los Derechos de los Consumidores
La norma supone tres circunstancias, todas relacionadas entre sí: La primera cir-
cunstancia presupuesta por el artículo 13 es la más amplia ya que prohíbe al proveedor
negarse “injustificadamente” a la venta o prestación de servicios. La falta de justificación
ha sido identificada como veremos en algunos fallos, con una arbitrariedad. Sin embargo,
el concepto es menos exigente, ya que dice relación con circunstancias objetivas que
impiden la contratación, más allá del arbitrio puro del proveedor. En efecto, la negativa
es justificada cuando se produce por un caso fortuito u otra causa no imputable al pro-
veedor. Como consecuencia de ello, la responsabilidad del proveedor cesa por cualquier
causa justificada8. Como en todo caso judicial complejo, el problema radica en trazar la
línea entre lo justificado y lo injustificado. Este ejercicio ha sido requerido de nuestros
tribunales en numerosos casos, algunos de ellos de alta exposición mediática, precisamente
por comportar discriminaciones arbitrarias a personas o grupos de personas.
La justicia ha considerado injustificadas varias conductas del proveedor que des-
embocan en una negativa de contratación. Así, en la ciudad de Viña del Mar, una
multitienda resultó condenada por negarse a la venta de un determinado bien (que
el consumidor pagaba con cheques personales) aduciendo que sus antecedentes co-
merciales se encontraban registrados en la base de datos de morosidades Dicom. El
denunciante acreditó que sus antecedentes estaban en perfecta regla, y obtuvo una
sentencia condenatoria tanto en lo infraccional como en lo civil9. En este caso, la
justificación de la multitienda resultó ser falsa, con lo que la negativa de contratación
resultó objetivamente injustificada. Lo propio ocurrió en el ámbito de los servicios,
cuando un proveedor negó agresiva e irrespetuosamente la contratación de un curso
impartido en un gimnasio en la ciudad de La Serena, sin que la representante del
proveedor diera razones de la negativa10.
Sin embargo, existen casos más graves, cuya relevancia está dada por el nivel de
discriminación arbitraria que ha acompañado la negativa de contratación. El caso
más importante, por la resonancia pública que alcanzó en su momento, es aquel en
que un proveedor negó la entrada una ciudadana coreana a un complejo que cuenta
con piscinas temperadas y saunas argumentando que, en razón de su nacionalidad,
expelía mal olor debido a sus hábitos alimenticios11. La Corte de Apelaciones de San-
tiago consideró que la negativa injustificada de prestación de servicios comportaba
una discriminación racial, prohibida no sólo por la LPDC sino que por una serie de
cuerpos legales nacionales e internacionales ratificados por Chile.
En ese mismo sentido, la Corte Suprema conociendo de un recurso de queja12,
revocó una sentencia absolutoria de la Corte de Apelaciones de Santiago señalando
2.2. Intangibilidad
de las “condiciones ofrecidas”
13
Euromarché v. Inter Discount France (Courd’appel, París, 2 de marzo de 1992) comentado
en AA.VV, Cases, materials and texton Consumer Law cit., p. 181.
Artículo 13 287
4. Conclusiones
Todo proveedor de bienes o servicios está obligado por su propia oferta, lo que
no le impide introducir plazos y términos en la medida de que no comporten una
cláusula abusiva o una publicidad engañosa.
La negativa injustificada no necesariamente debe ser una negativa arbitraria, pues
existen causas objetivas que comportan infracción al artículo 13 sin necesidad de
recurrir al concepto de arbitrariedad.
El proveedor de bienes y servicios queda inmune frente a una reclamación por
infracción de ley o de contrato si es que ha cumplido fielmente con lo ofrecido al
consumidor.
16
A pesar de las opiniones relativas a la reparación integral en materia de consumo, no hay
razones para negar que a este régimen debe aplicarse la regla de la previsibilidad de los perjuicios
que se indemnizan en los casos de culpa, conforme lo disponen las reglas generales (art. 1558 inc.
1º Código Civil).
Artículo 14
Comentario
1. Historia de la norma3
3
La historia de la norma señalada a continuación, es un resumen de la gran cantidad de horas
de debate sobre este artículo disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-
por-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 10, 117, 122, 544 y siguientes, entre
otras.
4 Opinión del Diputado Sr. Juan Martínez, pp. 117 y ss. disponible en http://www.bcn.cl/
6 Cabe precisar que el artículo 10 pasa a ser el artículo 14 y los artículos 15 y 16 a que se refiere
2. Comentario personal
En esta norma nos encontramos frente a una previsión del legislador.8 Resulta
obvio que la comercialización de objetos usados, que presentan un desgaste por el
8 “El análisis económico del Derecho pone de relieve que los deberes de información y la consiguiente
protección a la confianza son tanto más necesarios allí donde el llamado riesgo de oportunismo es mayor.
Este riesgo aumenta cuando, en un determinado sector del mercado, no informar o hacerlo deficientemente
es más rentable que lo contrario (la prima de oportunismo es mayor que la prima de confianza). Ello se ve
claramente en el caso de la venta de vehículos usados: el que un concreto vendedor informe o no debida-
mente sobre el estado de los vehículos que comercialice no va a repercutir normalmente sobre su volumen de
ventas. Ello es así por varias razones; primero, porque en este sector el comprador se deja guiar, sobre todo,
por sus preferencias por determinados modelos y características del coche (antigüedad, kilómetros, etc.), y
no porque prefiera acudir a uno u otro vendedor; además, es éste un sector en que apenas hay información
general al consumidor –del tipo de la que suele publicarse sobre los modelos nuevos–, porque no se pueden
comparar coches usados concretos; y, por último, cuando el coche comprado empieza a plantear problemas,
el comprador frecuentemente no podrá determinar con exactitud si se trata de un defecto del que se le debía
haber informado al comprar, o si, como es un coche usado, es un fallo normal, que podía surgir aunque
no existiera en el momento de la venta. De ahí que el vendedor que cumpla con su deber de informar
normalmente no se verá recompensado con un incremento de clientela, y, al contrario, el vendedor poco
Artículo 14 293
escrupuloso tampoco sufrirá las consecuencias de su proceder, sino que, por el contrario, incrementará sus
beneficios; lo cual llevaría, a la larga, a la supervivencia de sólo los malos vendedores, con el consiguiente
empeoramiento general del mercado de coches usados. Este es el peligro de oportunismo que se ha de combatir
mediante la responsabilidad por confianza, consagrando deberes de información que propicien el correcto
funcionamiento de los mecanismos del mercado y el juego de la competencia. "Gómez Calle, E. (1994)
“Los deberes precontractuales de información”, en “La Ley”, Madrid, España, pp. 26.
9 Sobre estos extremos, Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia, José Miguel (2002) “Contrato
por adhesión, ley Nº 19.496” Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 105 y ss.
294 Protección a los Derechos de los Consumidores
Es bastante claro que el que adquiere algo usado, informado sobre la clase de bien
que está comprando, acepta el riesgo de que pueda padecer algún defecto debido al
uso previo, pero ello no significa que no se le repare si no funciona en modo alguno.
Comprar cosas usadas no puede equivaler a comprar cosas en mal estado. El pro-
veedor del bien o servicio no debiera responder del desgaste natural del uso previo
manifestado al consumidor, pero sí debiera indemnizar de los que imposibilitan un
uso eficaz y causen perjuicios.
La limitación del inciso segundo del artículo 14 de la ley Nº 19.496, tiene otra
explicación más, la reposición o devolución se hace en la mayoría de los casos imposible,
ya que pueden no existir bienes con los que proceder a efectuar la sustitución. Sí es
cierto que en este caso, debiera considerarse que ya que el vendedor es un profesional,
dedicado expresamente a la venta de bienes usados, y se trate de un producto común o
genérico, debiera admitirse la sustitución sin límite, pero en esta ley no es así. Aunque
ello puede acarrear otro problema, ya que los proveedores de estos bienes acumularían
bienes usados y defectuosos que, aunque fuesen reparados, tendrían una dudosa salida
comercial en sociedades medianamente desarrolladas como la nuestra.
De acuerdo a este artículo 14 de la ley Nº 19.496, el consumidor puede pedir y
acordar garantías al proveedor que modifiquen las condiciones de su compra, favo-
reciéndole. Es, en este sentido, de uso ordinario ofrecer al consumidor una garantía
limitada. Visto así, ciertamente, quien vende productos usados puede y debe otorgar
garantías convencionales, si pretende que alguien compre sus productos, ya que no
hay garantía legal para esta compraventa.
En la Jurisprudencia este artículo se aplica con relación al artículo 20 en sus dife-
rentes letras, por lo que su mejor estudio comprenderá los comentarios que sobre el
mencionado artículo se hagan. Sólo comentaremos un fallo en el que un consumidor
de la tienda Johnson’s en Temuco, compró una moto a baterías, pagando el precio al
contado, como regalo de navidad para su hijo, la cual no obstante haberle cargado la
batería conforme al manual de instrucciones, la Nochebuena no funcionó. En esta
compra no se especificó, entre otras cosas, que la moto era de segunda mano o usada.
Para el tribunal “esta información es fundamental en la toma de decisión del consumidor,
constituyendo dicha información un elemento fundamental en las políticas de protección
del consumidor”. El Tribunal agrega que “aún cuando fuere efectivo de que se hubiere
contado con la publicación de que se trataba de productos de segunda selección sin dere-
cho a devolución o cambio, ello no puede significar que el proveedor, amparado en dicho
aserto, y en lo que señala el artículo 14 de la ley 14.946, quede cubierto por un manto de
impunidad respecto de cualquier abuso que pueda cometer”.
El fallo del juez de Policía Local, confirmado por la Corte de Apelaciones respectiva,
deja muy claro que “la circunstancia de que se trate de productos de segunda selección dice
relación con aquellos que tienen fallas o defectos que no alteran su naturaleza para ser aptos
para el consumo o el uso al que están destinados (…) lo contrario significaría que la ley
(de protección al consumidor) ha creado una norma que permite al proveedor actuar con
total impunidad en perjuicio del acreedor, vendiendo especies que no sirven o no pueden
Artículo 14 295
Comentario
1. Introducción
derecho a la reparación de los daños causados por el proveedor “por el incumplimiento de lo dis-
puesto en la ley”, redacción que fue modificada por la ley Nº 19.955, dejándola referida a los daños
originados por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el proveedor, lo que puede
parecer restringirla a las obligaciones nacidas del contrato. Sin embargo, es procedente la inter-
pretación amplia de la norma en términos de comprender también el derecho a la indemnización
por infracción de lo previsto en el artículo 15. En tal sentido, cabe recordar que esta disposición se
encuentra ubicada en el párrafo 3º del título II de la ley, párrafo que precisamente lleva por nombre
“Obligaciones del proveedor”, sin que se originen necesariamente en la celebración efectiva de un
contrato. Ello se encuentra vinculado además con la importancia de la noción de consumidor para
la aplicación del artículo 15.
8
De hecho, a lo largo de la discusión parlamentaria se hace referencia a su relación directa con
los derechos de los consumidores.
9
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Protección del Consumidor (Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur, 1998), p. 65. El autor, previamente, hace presente los peligros que encierra la técnica
legislativa de establecer un catálogo de derechos y deberes: por una parte, la reiteración inútil de
derechos y deberes desarrollados en el texto legal y por otra, el de mera formulación de un derecho
no regulado, cuya vigencia sería dudosa (p. 63).
Artículo 15 299
2. Alcance de la disposición:
infracción y responsabilidad civil
10 Se debe advertir que no se trata de profundizar en el concepto de consumidor que establece
la ley, lo que ya ha sido objeto de análisis en esta obra, sino de detenernos en un aspecto de dicho
concepto que resulta trascendente para la correcta aplicación del artículo 15 que aquí se comenta.
Pffefer (n. 4) destaca la importancia de la noción de consumidor a efectos del artículo 15.
11 Así se observa en sentencias de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 28 noviembre de
2008, rol 176-2008, identificador Vlex-55710044, y de 25 julio 2008 rol 36-2008, identificador
Vlex-40981955.
300 Protección a los Derechos de los Consumidores
12
Se ha venido asentando en nuestra jurisprudencia la idea de que debe comprenderse dentro
de la noción de consumidor que recoge la ley no sólo al llamado consumidor jurídico –quien se
ha vinculado jurídicamente con el proveedor, adquiriendo el bien o contratando el servicio– sino
también al denominado consumidor material, es decir, a quien efectivamente consume, utiliza
o disfruta de los bienes o servicios contratados. En tal sentido: Jara Amigo, Rony, “Ámbito de
aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Derecho del
consumo y protección al consumidor, Cuadernos de extensión Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes, 3, Santiago, 1999, p. 62.
13 Jara Amigo se refiere a esta idea abstracta de consumidor, afirmando que sirve para referirlo
sumidor, que se encuentra en diversas normas de derecho comparado. Momberg Uribe, Rodrigo,
“Ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores”,
en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, 17, Valdivia, 2004, p. 44.
15
Así se aprecia, entre otras, en las sentencias de la Corte de Apelaciones de La Serena (n. 10)
y en la de la Corte de Apelaciones de Concepción de 10 de septiembre de 2010, rol 286-2010,
identificador LegalPublishing CL/JUR/7017/2010. En ellas se recoge la idea de que la noción de
consumidor en el artículo 15 es amplio, sin que se requiera de una compraventa o contrato efectivo.
Se entiende que es consumidor quien tiene la capacidad para adquirir, utilizar o disfrutar de un
servicio como destinatario final. Y se consigna que es el sentido en que la ley emplea el término en
otras disposiciones, por ejemplo, en el artículo 30 inc. 2º. En igual sentido se ha pronunciado la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de 11 de abril de 2008, rol 98-2008, identificador
LegalPublishing CL/JUR/926/2008.
16
Es necesario tener presente que, a partir de lo dispuesto en el inciso final del artículo 15,
nuestros tribunales han considerado que las actuaciones de los funcionarios de seguridad y vigilancia
que, afectando la dignidad y derechos de las personas, son constitutivas de delitos, quedan fuera
del ámbito infraccional, y por tanto, del conocimiento de los Juzgados de Policía Local. En tal
sentido: Sentencia de la Corte Suprema de 7 junio de 2000, rol 97023-2000, en Revista de Derecho
Artículo 15 301
y Jurisprudencia, 97, número 2, Santiago, 2000, pp. 105-108. También: Corte de Apelaciones de
Concepción, 14 de enero 2009, rol 867-2007, identificador Vlex- 332834126.
17 Afirmando estas dos formas de infracción al artículo 15 se han pronunciado Corte de Ape-
laciones de Antofagasta, rol 779-2000 (n. 3); Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de
13 de septiembre de 2006, rol 4107-2004, identificador LegalPublishing CL/JUR/3598/2006 y
sentencia rol 286-2010 (n. 14).
18 Cabe destacar, en tal sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 21 de junio de
2001, rol 5174-98, identificador Vlex-32305500; Corte de Apelaciones de Concepción rol 4107-
2004 (n. 16); Corte de Apelaciones de Temuco¸ sentencia de 20 de febrero de 2009, rol 5-2009,
identificador Vlex-55844633; Corte de Apelaciones de Puerto Montt (voto minoría), sentencia de
6 de noviembre de 1999, rol 92.800-1999, en Fernández Fredes (n. 3), p. 129.
19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, 10 de julio 2006, rol 1500-2004, en De-
partamento de Estudios Jurídicos Punto Lex, Jurisprudencia Derecho del Consumidor (Punto Lex,
302 Protección a los Derechos de los Consumidores
Santiago, 2008), pp. 74-77. En sentido similar, la sentencia la Corte de Apelaciones de Valdivia,
de 19 de abril de 2004, rol 505-2004, identificador Vlex-30910767; Corte de Apelaciones de An-
tofagasta, 8 de agosto de 2006, Rol 66-2006, identificador Vlex-30867841; Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, 8 de enero de 2010, rol 147-2009, identificador Vlex-339928734;
Corte Suprema, 7 de junio de 2000, rol 1309-2000, identificador Vlex- 227131382.
20
En estricto rigor la responsabilidad civil puede surgir con independencia de la infracción
a la ley Nº 19.496; sin embargo, para efectos del presente análisis nos interesa aquellas que surge
precisamente con motivo de su infracción.
21 Barros, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual (Editorial Jurídica, Santiago,
2006), pp. 226 y ss.; Corral, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Editorial
Jurídica, Santiago, 2003), pp. 137 y ss.
22 Cfr. sentencias citadas en nota 17.
Artículo 15 303
23
En la doctrina, por todos: Barros (n. 20). En la jurisprudencia cabe citar, entre otras: Corte
Suprema, sentencia de 26 de noviembre de 2009, rol 1436-2008, identificador LegalPublishing
CL/JUR/4109/2009.
24 Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de junio de 2011, rol 358-2011, identifica-
dor Vlex- 304614558. En los hechos, al consumidor se le acusó, a partir de un video de seguridad,
de haber salido del establecimiento sin haber pagado un producto que portaba en sus ropas, en
circunstancias que lo había hecho –y lo acreditó con la boleta– en una caja especialmente habilitada
a tal efecto al interior del recinto, fuera del área regular de las cajas. La grabación no era íntegra, ni
mostraba la secuencia completa del trayecto del consumidor al interior del recinto, y sin embargo
en ello se basó la acusación en contra del consumidor.
25 La responsabilidad por el hecho de los dependientes se ha venido asentando en nuestro
ordenamiento jurídico. Al respecto, por todos: Barros (n. 20), pp. 172 y ss.; Corral (n. 20), pp.
231 y ss.; Abeliuk, René, Las Obligaciones, I (Editorial Jurídica, Santiago, 2008), pp. 259 y ss.
304 Protección a los Derechos de los Consumidores
26 Cabe destacar que en sede contractual también es posible sostener que el acreedor puede
ver rebajada de la indemnización aquellos daños que derivaron de su propia conducta frente al
incumplimiento. Ello a partir de la regla del artículo 1558 del Código Civil, en tanto no se trataría
de daños previsibles para el deudor; así como también a partir de la construcción de la carga de
mitigar las pérdidas, con base en la buena fe, ex artículo 1546. Sobre el particular: Vidal Oliva-
res, Álvaro, La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por
incumplimiento, en Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 429 y ss.
27
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 23 de marzo de 2007, rol 595-
2006, identificador Vlex-30876957. La conducta del consumidor fue considerada por la Corte a
efectos de disponer una rebaja de la indemnización por daño moral, a la que tenía derecho en tanto
se dio por establecida una infracción al artículo 15.
Párrafo 4º
Normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión
Artículo 16 a)
Comentario
La letra a) del artículo 16 de la LPC refiere a una de las cláusulas abusivas de más
frecuente uso en contratos por adhesión. Se trata de la facultad unilateral a favor del
proveedor para dejar sin efecto el contrato o realizar modificaciones a su contenido o,
por último, suspender la ejecución. Se entienden estas prerrogativas como un reflejo
patente del desequilibrio entre el proveedor y el consumidor. Conforme la lectura del
precepto aparece que lo que el legislador buscó no fue el repudio per se de este tipo
de facultades, sino que excluir la ausencia de reciprocidad de ellas entre las partes. Al
menos este razonamiento es aplicable a la venta a distancia.
El artículo nos dice que no producirán efecto alguno en los contratos por adhesión
las cláusulas que:
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2 Alumno de la Universidad Diego Portales.
306 Protección a los Derechos de los Consumidores
“Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el con-
trato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”
Una estipulación que deja al arbitrio de una de las partes la posibilidad de terminar,
modificar o suspender el contrato, constituye una herramienta que permite asignar
los riesgos que se susciten en la ejecución del contrato a cargo del consumidor, de-
jando a este último en la incerteza respecto del cumplimiento cabal de la obligación
del proveedor, de la onerosidad que envolverá su propia prestación o de los posibles
beneficios y expectativas que se tenían respecto del contrato celebrado.
Su existencia no debe significar su exclusión necesaria del contrato, pues son tole-
rables si se concede al comprador la misma facultad tratándose de ventas a distancia
u otras análogas.
A las cláusulas ahí estipuladas, los profesores Tapia y Valdivia sugieren incluir, en
su ámbito de aplicación, aquellas que otorguen al proveedor la facultad de interpretar
en forma unilateral el contrato.3
Sin embargo, es más plausible, si así ocurriera, dejar dicha facultad interpretativa
sujeta al control de la letra g) del artículo 16 y, por esta razón, salvo una justificación
racional, estimarla una cláusula abusiva.
Al analizar de manera particular las facultades que pueden tenerse por no escritas
bajo las condiciones previstas, en primer lugar se encuentra la posibilidad para el
proveedor de dejar sin efecto a su solo arbitrio el contrato. Se trata del término o
desistimiento unilateral del contrato sin expresión de causa.4 Conforme lo define el
profesor Caprile, se trata de “la facultad concedida por ley o por la convención a
una o ambas partes para romper unilateralmente el contrato, por su sola voluntad, sin
necesidad de un incumplimiento de la contraria, bastando su ejercicio de buena fe y
noticiarla con un preaviso razonable a la contraria, so pena de indemnizar perjuicios en
caso de ejerccicio irregular”.5 A este tipo de estipulaciones también se les conoce bajo
la expresión de “cláusulas de salida”, muy útiles en el ámbito comercial, por ejemplo
en la distribución o concesiones.
Si bien del tenor literal del artículo 16 letra a) puede interpretarse la prohibición
de la cláusula de desistimiento unilateral para ambas partes, salvo que sea recíproca,
3 Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496,
en Chile, Caprile Biermann, B., “El desistimiento unilateral o renuncia: una especial forma de
extinción de los contratos”, en Estudios de derecho civil VI, Jornadas nacionales de derecho civil,
Olmué 2010, Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2010, p. 271 y ss.
5 Caprile, (n. 4), p. 271.
Artículo 16 a) 307
en los casos especiales que indica el precepto, es evidente que está prevista para la
hipótesis que beneficie al proveedor.
También se repudia la modificación por el solo arbitrio del proveedor por las mismas
razones vistas a propósito de la terminación por su mera voluntad.
Para el profesor Caprile, tanto para excluir la cláusula que admita el término uni-
lateral del contrato o su suspensión, el legislador exigió que su ejercicio sea arbitrario.
No bastaría que aparezca contemplada en el contrato para que en forma imperativa se
tenga por no escrita, sino que resulta necesario que aparezca revestida de arbitrariedad.
Por esto afirma que si existe una justificación racional a dicha facultad o el contenido
del contrato revela un equilibrio que excluya el mero arbitrio, la cláusula debiera ser
válida.6 Esta manera de entender el precepto coincide con lo previsto en la legislación
española.
Una tercera facultad que el legislador estima abusiva al aparecer en contratos por
adhesión es la suspensión unilateral. No se utilizó la misma expresión referida al
mero arbitrio, sino que sólo se aludió a la voz “unilateral”. De esto no deben extraerse
conclusiones sofisticadas acerca del sentido de estas palabras. No podrá el proveedor
reservarse la facultad de suspender el servicio de manera unilateral o a su sólo arbi-
trio, lo que viene a ser lo mismo. Si se entendiera de otra manera la ejecución de la
obligación quedaría supeditada a la simple voluntad del acreedor lo que contradice la
necesidad de un consentimiento serio como elemento del contrato.
Revisemos algunas sentencias relativas a estas facultades proscritas por el precepto
en análisis.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolviendo una denuncia infraccional en
contra de una empresa de servicios de televisión por cable que había alterado la pro-
gramación de los canales, estableció:
“…queda claro que VTR Banda Ancha se reservó la facultad para efectuar cambios al conjunto
de canales disponible en la programación ofrecida a su clientela. Siendo así, no resulta razonable
exigir a la compañía por cable que mantenga inalterable en el tiempo “la parrilla programática”,
desde que el desarrollo de su negocio debe considerar naturalmente distintas variables para su
natural crecimiento, el cual, como es obvio, se vería dificultado si se interpretara el contrato que
la liga con sus clientes de un modo que implique impedirle modificar la oferta de canales, tanto
más, si los usuarios siempre tienen la facultad de desafiliarse del servicio. Lo relevante a juicio de
este tribunal, es que en la especie se preserve el valor y el interés del conjunto de la programación
ofrecida, tanto más si en el presente caso no se está en presencia de la supresión de un servicio, sino
de un reemplazo o sustitución de una señal de cable por otra”.7
8
Corte de Apelaciones de Santiago, Sernac con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., 17 de junio
de 2008, rol 1587-2008 (denuncia infraccional).
Artículo 16 a) 309
“las cláusulas en observación, adolecen de abusividad en los términos descritos por el artículo
16 letra a) de la ley del ramo, toda vez que aquellas confieren una facultad de variación unila-
teral del contenido del contrato a favor del predisponente, siendo en especifico dicha variación
la opción que tiene el Banco del Estado de cambiar las condiciones y montos relativos a un
elemento sensible de dicha relación de consumo, tal como lo son las comisiones emanadas de
las cuentas de ahorro”.
11 Ya en prensa el presente comentario debe considerarse que la Corte Suprema con fecha 6
de mayo de 2013 aprobó mediante acta de conciliación el compromiso del Banco del Estado a
pagar a los consumidores a la causa en análisis la suma de 5.675.354.253 sin reajustes ni intereses
a favor de los demandantes.
Artículo 16 b)
Comentario
sin tomar en consideración la normativa de salud, que establecía una tabla de edad con
determinados factores, la Corte de Apelaciones condenó a la empresa al pago de una
multa de 30 UTM y una indemnización de perjuicios por $5.000.000.
Si no existe una prestación adicional no correspondería aplicar este numeral, más
bien otras disposiciones de la ley. De modo que si se prueba en el juicio el pago del
curso de idiomas a un precio promocional con dinero en efectivo, sería procedente la
restitución de lo cobrado en la letra de cambio dejada en blanco. En realidad, podría
sancionarse por lo dispuesto en el numeral f ) o g) del artículo 16. Tal como ocurrió,
en Molina con The Kings Ltda.7, que se condenó con 10 UTM, extrañamente sin
indemnización de perjuicios.
Los términos “servicios” y “accesorios” parecen adecuados, ya que se trata de pres-
taciones adicionales no consensuadas por el consumidor. Aquí el proveedor impone
de manera unilateral una prestación que no existía al tiempo del contrato aumentando
el precio. Con todo, hay que observar que la asimetría no siempre se justifica en la
relación de principal y accesorio.
Respecto de las expresiones “financiamiento y recargo” hay que hacer una obser-
vación. La regla que prohíbe aumento de precio por financiamiento deja dudas. No
hay claridad si se trata de un crédito otorgado al consumidor, en cuyo caso regirían
las disposiciones de los artículos 37 y siguientes de la ley. En concreto, pienso en las
relaciones crediticias y su regulación de los intereses, cobranzas, anatocismo, entre
otras. Misma figura si se trata de un refinanciamiento, que ahora goza de prescripcio-
nes especiales de información consagradas en los artículos 17. Y, la voz “recargo” ha
sido objeto de críticas de parte de Tapia y Valdivia8, que comparto. Como esta figura
alude a una cantidad o tanto por ciento por el retardo de un pago, no se entiende
cómo podría transformarse en una prestación adicional susceptible de un aumento
de precio prohibido.
Incluso, la acción podría fundarse en los artículos 3º letra a), 12 y 23, tal como
ocurrió en Luna con Presto9, en que el sentenciador reconociendo la repactación
unilateral del proveedor, ordenó la restitución de los intereses cobrados sin el consen-
timiento del consumidor. De esta forma, le otorgó una indemnización de $50.000 y
condena por 3 UTM.
Por otra parte, tal como lo señalan Tapia y Valdivia10, esta clase de cláusulas agravan
la obligación del consumidor. Así, se espera impedir una estipulación más gravosa
para el consumidor cuando no hay una contraprestación.
7
(Primer Juzgado de Policía de Local de Santiago, 5 de septiembre de 2007, Rol Nº 19163-
2006).
8 Tapia,
Mauricio y Valdivia, José Miguel, Contrato por adhesión, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999, p. 101.
9 (Primer Juzgado de Policía Local de Arica, 24 de febrero de 2010, Rol Nº 3372).
10 Tapia, Mauricio y Valdivia, José Miguel, ob. cit., p. 99.
Artículo 16 b) 315
Su sanción será la nulidad absoluta. Ineficacia que, a mi juicio, supondría una falta
de voluntad del acreedor. Así, pugnan también con la libre elección del bien o servicio
y con el silencio no constituye aceptación (artículo 3 letra a), derechos irrenunciables
en sede del consumo. En el ámbito del Derecho Privado hay que considerar que se
condiciona, limita o incluso excluye11 la voluntad del comprador respecto del producto
o servicio no se quiere adquirir. Por otra parte, se ha pensado12 se sancionaría como
un supuesto de objeto ilícito contrario al orden público, o causa ilícita contraria a las
buenas costumbres mercantiles, si se pone el acento en el monopolio y la protección
del contratante débil. También se ha manifestado13 que la ilicitud de estas prácticas
radica en el desequilibrio razonable entre las prestaciones, por lo que carecerían de
causa.
No obstante lo anterior, hay que tomar en consideración que la norma no establece
una prohibición de forma absoluta. Más bien, debería calificarse como imperativa en
el sentido que cumpliéndose los requisitos que señala no habría ilicitud en la con-
ducta. Dicho de otra forma, si la prestación adicional es susceptible de ser aceptada o
rechazada por el consumidor, y está consignada por separado, no cabría considerarla
como una cláusula abusiva.
Entonces, esta técnica (y todo el supuesto de hecho) se acerca a la regulación
contenida en el artículo 17 H sobre ventas atadas y ventas conjuntas. Con todo, la
descripción contenida en este numeral es más amplia.
11 Así por ejemplo lo señaló Hernán Corral en lo que él denomina contratos de amarre
Comentario
1. Análisis dogmático
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2 Alumno de la Universidad Diego Portales.
3 En un sentido análogo, el apartado 6º de la disposición adicional primera de la Ley 7/1998
de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación (BOE 89, 14 de abril) considerando
cláusula abusiva en el apartado 5º y último, cláusula 21ª: “La transmisión al consumidor de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables”. Sobre
esto, AA.VV., Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, Menéndez
Menéndez, A., y Díez-Picazo, L. (directores), Alfaro Águila Real, J. (coordinador), Madrid,
Civitas, 2002, pp. 1241 y ss.
Artículo 16 c) 317
de cargo del proveedor. Según indica Tapia y Valdivia, aquí se alterarían las reglas de la
responsabilidad de derecho común. Señalan que “La justificación de su sanción radica en
que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una pérdida o disminución
del valor económico del bien o servicio, que no es compensada con una rebaja en el
precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones”.4 Estos autores
hacen una lectura en clave de responsabilidad civil contractual, haciendo hincapié en
la causalidad como elemento de atribución para el caso de trasladar al consumidor los
defectos u omisiones administrativas. Es usual sostener que la interdicción de este tipo
de estipulaciones garantiza al consumidor el derecho a la prestación contratada, sin
que pueda excusarse el proveedor alegando errores en la gestión o administración de
su propio negocio, trasladando el riesgo al consumidor. No puede dejarse del lado del
consumidor los posibles errores o deficiencias en que pueda incurrir el proveedor. Esto
involucraría infringir el principio de que nadie puede aprovecharse de su propia torpe-
za o dolo, evocando el aforismo latino nemo auditur. Se alteraría la confianza legítima
de todo consumidor en esperar de forma razonable que la ejecución de la prestación
o entrega del bien se haga sin errores ni deficiencias, exigiéndole al proveedor que sea
vigilante en sus rutinas de gestión y administración de su propio negocio. La alteración
de la diligencia por vía contractual estaría vedada al proveedor, quien no puede relajar
su compromiso contractual. Lloveras sostiene que “El carácter abusivo de la cláusula
–análoga a la nuestra– se debe a que su aplicación negaría las normas más elementales
del cumplimiento de las obligaciones y de la responsabilidad contractual, algo que se
contradice con el justo equilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, además
de comportar una derogación particular de normas imperativas”.5 Este razonamiento
no es del todo preciso al considerar el derecho común nacional. El artículo 1547 del
Código Civil permite alterar las reglas de diligencia, pudiendo establecer que el deudor
sólo responderá de culpa grave. Mientras exista equilibrio contractual estas cláusulas son
válidas y eficaces. El asunto cambia al tratarse de consumidores, quienes ante la fragilidad
de su consentimiento se ven expuestos a la imposición de una transferencia de riesgos
por los errores que le sean imputables al propio proveedor o a sus dependientes. Debe
considerarse, más bien, que no es esperable, por la confianza que le asiste al consumidor
al aceptar con ojos cerrados el contenido contractual, que le transfieran dichos riesgos
por errores u omisiones en la ejecución de la obligación que le favorece. No hay espacio
en los contratos de consumo para que el proveedor deje del lado del consumidor una
cierta ligereza en el cometido del contrato. Sólo habrá excusa válida si los errores o
deficiencias tiene su origen causal en una hipótesis de fuerza mayor, hecho del tercero
o, como lo señala la misma norma de protección, si dichos errores o problemas en la
ejecución se deben al propio consumidor. Es necesario considerar esta última posibilidad.
4 Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496,
Santiago, Jurídica, 2002, pp. 101 y 102 y ss., quienes abordan la historia legislativa de la norma.
5 Comentarios (n. 3), pp. 1245 y 1246.
318 Protección a los Derechos de los Consumidores
6
AA.VV., Comentarios del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios y otras leyes complementarias, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coordinador),
Navarra, Aranzadi-Thompson-Reuters, 2009, pp. 1114 y ss.
7
Cfr. Comentarios…, (n. 3), pp. 1244 y 1245, en que se discutió el tema, citándose la legis-
lación portuguesa, alemana, francesa e inglesa en que esta prohibición no existe en forma explícita
y se alude a que no se contempla entre los mínimos indicados por la Directiva 93/13/CEE.
Artículo 16 c) 319
2. Análisis de sentencias
8 Primer Juzgado de Policía Local de Puerto Montt, 19 de enero de 2005, rol 2886-2004.
320 Protección a los Derechos de los Consumidores
Que de acuerdo a las normas generales y a los principios y a los principios básicos que
informan el derecho, debe considerarse que el contratante negligente no está en condiciones
de exigir a su contraparte el pago de una pena, cuando éste manifiesta su intención de
no perseverar en el contrato debido al incumplimiento señalado, puesto que la mora del
acreedor exime al deudor del cumplimiento de sus obligaciones”.9 En este caso se mues-
tra la relación estrecha entre la letra g) y la letra c) como fundamento para anular la
cláusula respectiva.
En otro caso se denuncia infringido el artículo 16 letra c) de la LPC. La querellante
envió a través de Chilexpress un sobre a Concepción, que contenía un contrato de
compraventa y mutuo hipotecario, con destino a un funcionario de SERVICASA,
agencia habitacional que gestiona el subsidio ante el Serviu, el cual no habría llegado
a destino. Chilexpress se excusa con lo establecido en el artículo 10° del contrato de
transporte respectivo, el cual establece que la denunciada no responderá bajo ninguna
circunstancia del lucro cesante, pérdidas de ganancia, ahorros anticipados o pérdida
de oportunidades que sufra el remitente con ocasión del resultado del encargo enco-
mendado. El Tribunal acoge la denuncia estableciendo: “Que, al efecto, es claro para
este Tribunal, que el contrato de transporte pactado entre las partes, no sólo obligaba a la
denunciada a despachar el sobre en la fecha convenida, sino, además y como responsabi-
lidad consustancial a ello, asegurarse que el mismo llegue a destino, no siendo procedente
por expresa disposición legal, artículo 16 letra c) de ley Nº 19.496, hacer recaer el costo
y responsabilidad del extravío en la denunciante, por lo que, al habérsele extraviado el
sobre en cuestión, no habiéndose demostrado que ellos hubiese obedecido a causa imputable
al denunciante ni menos haberse probado que la responsabilidad es de un tercero, debe
acogerse la denuncia de fojas, sin acceder a la declaración de nulidad solicitada, al no
haberse acompañado instrumento que la acredite”.10 En este caso parece impertinente
la letra c), siendo más bien un problema de cláusula limitativa de responsabilidad
regido por la letra e) del artículo 16. No se refiere la cláusula al traspaso de riesgos por
errores, omisiones o deficiencias administrativas del proveedor, siendo un típico caso
de exclusión de daños, lo que a la luz de la letra e) debe estimarse nula.
9 Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, 7 de enero de 2008, rol 29.173-10-
2007.
10 Primer Juzgado de Policía Local de Osorno, 30 de abril de 2010, rol 3174-2009.
Artículo 16 d)
Comentario
1. Finalidad de la prohibición
de inversión de la carga de la prueba
y Sociales Universidad Diego Portales. Magíster, Derecho Penal y Procesal Penal Universidad
Diego Portales.
2 Historia de la ley Nº 19.496, Discusión en sala, Ministro de Economía subrogante Sr. Mla-
dinic, p. 456.
322 Protección a los Derechos de los Consumidores
La problemática del onus probandi en el derecho procesal es sin lugar a dudas uno
de los tópicos que más debate ha generado. Esto se debe a que se trata de un tema
complejo, ya que puede ser discutido y analizado en diversos planos4. Con todo, en
5 Servicio Nacional del Consumidor, División Jurídica, Informe de cláusulas abusivas en los
“Producida la aceptación del resumen de cuenta por conformidad expresa o tácita del Usuario,
la Sociedad queda facultada para la destrucción de los talones, cupones, comprobantes, facturas
o boletas de venta correspondientes a los rubros incluidos en el resumen en cuestión, y no será
necesario su exhibición en gestiones judiciales o administrativas posteriores”7.
Como se puede observar nos encontramos frente a una hipótesis en que el consumidor por su
acción autoriza al proveedor a utilizar como medio de prueba su mera aceptación del estado de
cuenta, permitiendo que este destruya cualquier otro registro. Esto supone que para el consu-
midor será casi imposible probar que el estado de cuenta se encuentra errado, ya que cualquier
otro antecedente será destruido.
En este caso nos encontramos con un problema que, como acertadamente identi-
fica el profesor De la Maza, puede ser objeto de la cláusula g) de la ley Nº 19.496,
pero que no dice relación con una inversión de la carga de la prueba. Ciertamente la
dificultad en acceder a ciertos medios de prueba puede hacer considerar que dicha
situación es injusta, ya que es el proveedor quien tiene todos los documentos, pero
este problema de dificultad probatoria (prueba difícil de obtener porque está en poder
de la contraria) no supone una alteración a la carga de la prueba.
En otras legislaciones este tipo de dificultades probatorias se solucionan mediante
el establecimiento de presunciones y/o mediante la discutida institución de las cargas
probatorias dinámicas, que lo que hacen realmente es otorgar al juez una facultad
amplia para que sea él quien altere finalmente la carga de la prueba. Esta alteración
judicial usualmente se justifica en consideraciones extraprocesales, como la facilidad
en el acceso de pruebas de una parte o la posición de debilidad contractual.
Pues bien, hechas estas aclaraciones nos encontramos frente a una cláusula que invierte
la carga de la prueba cuando aquel hecho que debe probar el proveedor es “traspasado”
al consumidor. Al respecto, es la propia historia de la ley la que explica en qué consiste
este “traspaso”: “el artículo 1698 del Código Civil en su inciso primero dispone que “In-
cumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o ésta”. Aplicándose
este principio general al derecho de los consumidores se entenderá que corresponde al
proveedor probar que cumplió la obligación o bien que operó un modo de extinguir
las obligaciones y al consumidor probar que pagó por el bien o servicio de que se
trate. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
cuando éste debe probar que no se ha cumplido la obligación por parte del proveedor
o bien que no ha operado un modo de extinguir la obligación de aquel, suscitándose
las naturales dificultades aparejadas a la prueba de hechos negativos”8.
7 De la Maza Gazmuri, Íñigo, “¿Llegar y llevar? Una mirada al crédito de las casas comer-
9
Servicio Nacional del Consumidor, División Jurídica, Informe de cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión de empresas de servicios de telecomunicaciones televisión pagada, internet,
telefonía fija y móvil, ob. Cit. p. 39.
Artículo 16 e)1
Comentario
En Chile, por regla general, se admiten las cláusulas sobre responsabilidad por vía
convencional.4 Con esto se quiere afirmar que al igual que en la experiencia comparada,
es posible a las partes por vía de acuerdo modelar los contornos de la responsabilidad
derivada por incumplimiento de obligaciones contractuales, ya sea para agravarla,
atenuarla, limitarla o excluirla. Tratándose de cláusulas destinadas a aminorar la
responsabilidad, se consideran a favor del deudor, pudiendo éste renunciarlas (art.
1 En esta parte seguimos y extractamos parte del artículo Pizarro Wilson, C., Las cláusulas
limitativas, agravantes o exonerativas de responsabilidad. Algunas pistas para su régimen legal, en
Jornadas de derecho civil, Olmué 2010, Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, LegalPublishing,
2011.
2 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
3 Alumno de la Universidad Diego Portales.
4 Alessandri Rodríguez, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil
chileno (título 35 libro IV del Código Civil), Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 629 y
ss. Sobre su validez, en particular, p. 634.
328 Protección a los Derechos de los Consumidores
12 CC). Lo que se suma a los dispuesto en los incisos finales de los artículo 1547 y
1558 del Código Civil. No existen razones para evitar que las partes logren acuerdos
sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento. Es una manifestación más de
la previsión que refleja todo contrato. La razón de su eficacia es conocida, el estímulo
al progreso en la investigación o actividades con altos riesgos, por ejemplo en forma
temprana el transporte aéreo o ferroviario, con limitaciones legales a la indemnización
o el lanzamiento de satélites, cuya indemnización en caso de daños podría paralizar
o arruinar dichas actividades y el progreso que conllevan.
Estas cláusulas facilitan, también, el proceso de negociación, al fijar en forma precisa
las consecuencias del incumplimiento, dejando a las partes en posición de conocer
de manera exacta la distribución de los riesgos que implica el contrato.5 Esto mismo
permite asegurar dichas actividades, favoreciendo la toma de riesgo y la innovación.
En relación a la validez de estas cláusulas, la idea más asentada es por la afirmativa.
La libertad contractual las cobija, primando el querer de las partes. Sin embargo, no
deja de plantear una paradoja o un cierto contra sentido. El derecho permite obligarse
y, por otra parte, entrega a las partes la permisión para limitar o excluir la responsa-
bilidad.6 Esta aseveración, sin embargo, es más intuitiva que correcta, pues lo que se
restringe son las consecuencias del incumplimiento o la presencia del mismo, mas no
se cuestiona la obligación misma, lo que equivale a una cláusula de distinta naturaleza:
cláusula de no obligación.
Estas cláusulas, relativas a la responsabilidad, asumen diversas fisonomías, no
siempre asociadas a la exclusión de la indemnización o a su límite. Pueden incidir en
la calificación de la obligación, por ejemplo, denominándola de medio, de resultado
o de garantía, cuya función hoy debe situarse en la determinación del contenido de la
obligación, dejando atrás la pretensión inútil de resolver un problema de distribución de
la carga de la prueba. En otro ámbito, la cláusula puede referirse al grado de diligencia
que debe emplear el deudor, estableciendo que responde de culpa levísima o grave,
alterando la regla de prestación de culpas prevista en el artículo 1547 del Código Civil; o
a las causales de exoneración, determinando qué hipótesis se considerarán caso fortuito
o conductas del acreedor como exclusivas de responsabilidad o restringiéndolas, por
ejemplo sólo al hecho del acreedor. Es usual la cláusula que excluye la fuerza mayor o
el caso fortuito o ciertos tipos de fenómenos naturales que podrían calificarse como
tales, por ejemplo el terremoto. Todavía puede convenirse agravar la responsabilidad
ampliando el ámbito de perjuicios indemnizables o reduciéndolos, con las categorías
de previstos, imprevistos, directos o indirectos, modificando la regla de previsión es-
tablecida en el artículo 1558 del Código Civil. Y, en perspectiva más procesal, puede
5 Delebecque, Ph., “Pour ou contre les clauses limitatives de réparation?”, en RDC, 2008,
p. 968.
6
Laithier, Y-M., “L’avenir des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité contrac-
tuelle”. Rapport français, en RDC, juillet 2010, pp. 1091 y ss.
Artículo 16 e) 329
7 Elorriaga De Bonis, F., “Las dos hipótesis de objeto ilícito contenidas en el artículo 1465
del Código Civil”, en RChDP, Nº 12, julio 2009, p. 155.
8 Acosta Ramírez, V., “Modificaciones legales y convencionales de los montos de las indem-
10 Peiñailillo Arévalo, D., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
dad esencial.12 Esta es una limitante difícil de entender si consideramos que dejar al
consumidor sin derecho a resarcimiento constituye en sí una cláusula abusiva. Más
aún si la propia LPC considera el resarcimiento un derecho irrenunciable para los
consumidores. Es aún excepcional esta regla en el ámbito del consumidor, pues en las
legislaciones comparadas se suele erradicar como abusiva la cláusula de exoneración
total, pero también aquella que limita la indemnización.13 Este posible vacío o defecto
que alguna doctrina denuncia, podría paliarse hoy recurriendo a la noción de buena
fe y equilibrio contractual que se introdujo como válvula general en la reforma a la
Ley de Protección a los Consumidores –LPC– efectuada el año 2002 en la letra g)
del mismo artículo 16 de la LPC.14
Tratándose de contratos por adhesión sujetos a la LPC no existe, al menos no en
forma explícita, una prohibición de las cláusulas limitativas de responsabilidad, en
contraste a la interdicción general relativa a aquellas de exoneración total. La inspiración
para excluir las cláusulas de responsabilidad contra el consumidor se relacionan con la
falta de un consentimiento consciente o, al menos voluntario, siendo una característica
de esa forma de contratar la preeminencia del proveedor para imponer el contenido
negocial. Se asume que el consumidor manifiesta su voluntad en un contrato sin poder
negociar su contenido, lo que lo deja en situación de aceptar o rechazar la oferta en
términos cerrados. Siendo así, toda cláusula que se estime desproporcionada sería fruto
del abuso de la posición dominante del proveedor, debiendo excluirse del contrato.
Eso es coherente con tenerlas por no escritas, siendo una manifestación de nulidad
parcial del contrato.15 Aquí lo relevante es el control de la aceptación de la cláusula.
Se asume por el legislador que en la situación del consumidor de aceptar o rechazar
el contenido del contrato propuesto no le deja margen para excluir las cláusulas que
exoneren en forma total al proveedor. En consecuencia, la regla consagra una protec-
ción del consentimiento del consumidor.
Si bien la letra e) del artículo 16 sólo refiere a limitaciones absolutas, se ha plan-
teado por la doctrina local que debe comprenderse también la cláusula limitativa,
12 Tapia Rodríguez, M., y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión: ley Nº 19.496,
civil en perjuicio del consumidor, Jornadas de derecho civil, Olmué 2010, Estudios de Derecho
Civil VI, Santiago, LegalPublishing, 2011, p. 661.
18 Corral, (n. 17), p. 668.
19 Corral, (n. 17), pp. 669 y 670.
20 Primer Juzgado de Policía Local de Osorno, 15 de febrero de 2010, Rol 3.174-2009.
21 Idem.
22 3er Juzgado de Policía Local de Providencia, 27 de febrero de 2009, Rol 16.657-2008.
23 2º Juzgado de Policía Local de Providencia, 11 de diciembre de 2007, Rol 11.945-2007.
334 Protección a los Derechos de los Consumidores
Corte de apelaciones señaló “Que, en relación a lo anterior, si bien en este caso nos
encontramos ante un contrato de adhesión, en que el proveedor unilateralmente se
exime de responsabilidad de una parte del programa turístico que los consumidores
le han contratado, ello no puede tener aplicación en autos al tenor de disposiciones
legales invocadas en considerando anterior y del espíritu de la Ley de Protección de
los Derechos del Consumidor, lo que sólo podría entenderse como una manifestación
de voluntad de parte de Lan Chile S.A., de accionar en contra del Operador Turístico
respectivo, en caso de que se acredite haber existido deficiencias o incumplimientos de
lo contratado como servicios terrestres y que tuviere ella que responder ante quienes
son sus consumidores para efectos de esta Ley, que en este caso concreto sólo han
tratado con Lan Chile S.A. y no con un Operador Turístico determinado, por lo que
es inoponible a los denunciantes de autos”24, sentencia que luego fue confirmada por
la Corte de Apelaciones de Valdivia.25 Resulta más interesante revisar un fallo en el
cual pese a que los denunciantes “…señalan que la denunciada habría incurrido en
infracción a lo dispuesto en el artículo 16 letra e) al incluir una cláusula abusiva que
privaría al consumidor de su derecho de garantía opcional” .26
Si en un sentido más estricto, el Juzgado de Policía Local de Las Condes no
consideró “Que, en lo que respecta a lo señalado por el Sernac en cuanto a que
Derco habría incurrido en una supuesta infracción al artículo 16 letra e) de la ley
Nº 19.496, al incluir en la póliza de garantía una cláusula abusiva al señalar que para
que la garantía se encuentre vigente, es condición fundamental que las mantenciones
periódicas se ejecuten oportunamente en los servicios autorizados de Suzuki, el Tribunal
rechaza dicha interpretación por cuanto, a juicio de esta sentenciadora, dicha cláusula
no revestiría tal carácter ya que en ningún caso conlleva una limitación absoluta de
responsabilidad frente al consumidor que pudiera privar a éste de su derecho a resarci-
miento frente a deficiencias que afecten al producto, en este caso el vehículo”27. Pese a
lo anterior, el fallo fue revocado en segunda instancia, al considerarse que “…vulnera
con su actuar el denunciado asimismo, los artículos 20 y 16 e) de la Ley mencionada,
al aparecer claramente de la prueba rendida que la voluntad del consumidor era que
se le devolviera la cantidad pagada por el auto”28, considerando incluso la voluntad
del consumidor, para el efecto de atribuirle el carácter de abusiva a una cláusula de-
terminada que limitaba la responsabilidad del proveedor, lo cual ratifica que nuestra
jurisprudencia ha preferido la interpretación amplia del artículo 16 letra e, por sobre
una restrictiva.
24 Primer Juzgado de Policía Local de Osorno, 4 de febrero de 2005, Rol 3.071-04.
25 Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de 2005, Rol 177-2005.
26 3er Juzgado de Policía Local de Las Condes, 14 de agosto de 2009, Rol 572-2009.
27 Idem.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de marzo de 2010, Rol 11.060-2009.
Artículo 16 e) 335
En otro fallo se consideró que “…no puede entenderse que los términos y condi-
ciones de una garantía convencional constituyan una limitación y por ende un abuso
al contenido de la garantía legal, mientras ésta se encuentre vigente dentro del plazo
de tres meses desde la fecha de venta. Sin duda que dentro de dicho plazo la garantía
legal prevalece sobre los términos y condiciones más limitados de la garantía conven-
cional…”29, en tal caso de descartó la infracción al artículo 16 letra e) por provocarse
en el contexto de una garantía convencional o voluntaria, pero no en virtud de una
interpretación restrictiva de la norma antes citada.
En otro ámbito, la letra e) ha cumplido una función relevante para el control
de cláusulas exoneratorias dispuestas en letreros. Sobre todo a propósito de carteles
dispuestos en supermercados o centros comerciales.
Es posible constatar que existen dos formas de entender el problema en la juris-
prudencia, dependiendo si existe contrato de adhesión entre las partes, o si, de lo
contrario, el estacionamiento es visto como un servicio anexo a algún local comercial;
en el primer caso nuestra jurisprudencia resuelve en virtud del artículo 16 letra e) de
la LPC, mientras que en el segundo supuesto la jurisprudencia aplica el artículo 23
de la LPC, que dispone: “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley, el
proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con
negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo
bien o servicio”, existiendo fallos recientes e importantes en este sentido30, sin em-
bargo escapan del objeto de nuestro estudio. Si existe contrato de adhesión se aplica
el artículo 16 letra e). La Corte de Apelaciones de Santiago señaló: “De conformidad
al artículo 16 letra e) de la ley Nº 19.496, párrafo 4°, sobre las normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, las cláusulas
que “contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que
puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente al deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio”, carecen de todo valor, consecuen-
temente, los anuncios de la concesionaria en orden a que no se hace responsable por
los hurtos, robos o accidentes que ocurran al interior del establecimiento, no produce
efecto alguno respecto del usuario del servicio” 31, en otro fallo relacionado se resolvió
29 Juzgado de Policía Local de Huechuraba, 22 de septiembre de 2009, Rol Nº 105.196-
2008.
30 Corte de Apelaciones de Concepción,18 de julio de 2011, Rol Nº 331-2011; Corte de
Apelaciones de Chillán, 1 de junio de 2012, Rol Nº 39-2012; Corte de Apelaciones de San Miguel,
21 de diciembre de 2011, Rol Nº 1071-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de diciembre
de 2011, Rol Nº 1338-2011; Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de diciembre de 2011, Rol
Nº 1186-2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, 10 de diciembre de 2010, Rol Nº 834-2010;
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7 de octubre de 2010, Rol Nº 82-2010 y Corte Suprema,
16 de mayo de 2010, Rol Nº 3299-2012.
31 Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de agosto de 2007, Rol Nº 3437-2007.
336 Protección a los Derechos de los Consumidores
que “Así, se tiene que las cláusulas de limitación de responsabilidad establecidas por el
propio prestador de servicios no producen efecto alguno, de acuerdo con el claro tenor
de lo dispuesto en el artículo 16, letra (e) de la ley Nº 19.496. De este modo, resulta
intrascendente el aviso al que se hace referencia en la declaración de fs.7, en orden a la
que la concesionaria no es responsable por los hurtos, robos o accidentes que ocurran
al interior del estacionamiento”32 en el mismo sentido: “Que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 16 letra e) de la ley Nº 19.496, párrafo 4°, sobre las normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión,
las cláusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al con-
sumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, carecen de todo
valor, consecuentemente, los anuncios de la concesionaria en orden a que no se hace
responsable por los hurtos, robos o accidentes que ocurran al interior del estaciona-
miento, no produce efecto alguno respecto del usuario del servicio”33, de estos fallos
podemos concluir que los avisos que contengan una limitación a la responsabilidad
favorable al proveedor del servicio de estacionamiento en un contrato por adhesión
se consideran nulos por considerarse cláusulas abusivas que atentan contra el artículo
16 letra e de la LPC. Un último aspecto de este asunto bastante mediatizado tuvo
lugar a propósito de las declaraciones del actual jefe del Sernac Sr. Peribonio quien
declaró que los cobros por los estacionamientos eran ilegales, siendo una sorpresa
para la opinión pública que, a pesar de considerar que se estaba infringiendo la ley, se
logró un acuerdo entre los centros comerciales y el referido Sr. Peribonio, en términos
que la primera hora será gratuita para los consumidores. Lo que era ilegal pasó a ser
objeto de mediación.
Comentario
El vacío en una cláusula no puede consentirse. Aquello que quedó en blanco escapa
a la voluntad del consumidor, no pudiendo quedar en manos del proveedor decidir
su contenido a su mero arbitrio. El hecho de haberse dejado espacios en blanco en
determinadas cláusulas imposibilita la adhesión a un contenido que, con posterioridad,
podría completar el proveedor.
Para Tapia y Valdivia aquí existiría un error en la ubicación del precepto al no
referirse a un sistema de control de contenido, sino de naturaleza formal. Aseveran que
“evidentemente esta regla de la letra f ) del artículo 16 consagra un requisito formal”.3
Llevan razón en el absurdo que se presenta en el complemento que prohíbe los espa-
cios en blanco en los contratos por adhesión. Si esos espacios fueron completados ex
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2 Alumno de la Universidad Diego Portales.
3 Tapia Rodríguez, M., y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión: ley Nº 19.496,
ante, mal podría hablarse de “espacio en blanco” y si quedó inutilizado, pues no hay
cláusula a la que referirse, ni menos tampoco un espacio sin completar.4Aparte esta
precisión, la prohibición puede ser útil para considerar nula cualquier cláusula que haya
quedado incompleta. Es este el sentido que debe asignarse a la letra f ). No son pocas
las ocasiones en que los consumidores suscriben contratos por adhesión que contienen
espacios en blanco que, con posterioridad, son redactados por el proveedor.
Esta regla no puede referirse a cláusulas íntegras que podría agregar el proveedor,
siendo respecto de ellas indudable que carecen de validez por ausencia de voluntad.
También quedan proscritas las cláusulas que entreguen al proveedor la facultad de
completar vacíos que hayan quedado en el contrato, siendo en ese caso aplicable la
letra a) del artículo 16, verificándose una modificación contractual a su solo arbitrio.
La protección en la letra f ) alude a cláusulas incompletas, cuyo contenido se deja a
merced del proveedor y eso se entiende constituye una cláusula abusiva.
En definitiva no hay misterios en relación a cómo debe entenderse esta prohibición
de dejar espacios en blanco en cláusulas insertas en contratos por adhesión con consu-
midores. El solo hecho que existan esos espacios sin completar habilita al consumidor
para reclamar la nulidad de la misma.
En el ámbito judicial hemos encontrado algunas sentencias en que se ha menciona-
do la letra f ) del artículo 16. Se consideran abusivas aquellas cláusulas o estipulaciones
que “incluyan espacios en blanco”.5 En presencia de cláusulas con espacios en blanco,
el consumidor está impedido de conocer la oferta del proveedor, sin embargo no es
el único caso en que la oferta no podrá ser conocida, puesto que en los contratos que
contienen estipulaciones sin contenido preciso o en que aparece de manera insufi-
ciente detallado, tampoco se puede conocer en forma íntegra la oferta. Pero en estas
hipótesis parece más pertinente lo establecido en el artículo 3 letra a), ya que privan
al consumidor de elegir libremente el bien o servicio, puesto que en ninguno de los
casos analizados se cuenta con información íntegra del contrato que se está consin-
tiendo; y en ocasiones se le concedería valor al silencio. La Corte de Apelaciones de
Santiago6 ha considerado que existe infracción a la letra f ) del artículo 16 no sólo
cuando existen espacios en blanco, sino también cuando el contrato carece de detalles
en los cobros o cargos de una tarjeta de crédito.7 Se considera que los contratos “sin
contenido preciso” o “carente de todo detalle”, infringen la letra f ).
un contrato nuevo y distinto, de adhesión y desconocido por ella, carente de todo detalle y, más grave
aún, otorgando carácter y efectos propios de un contrato a una simple comunicación sin contenido preciso
alguno, para tratar de no responsabilizarse por el condicionamiento de la venta y cargos y cobros no
convenidos, causando menoscabo a la consumidora”.
8 En este sentido el 1er Juzgado de Policía Local de Pudahuel, en sentencia de 24 de diciembre
de 2009, rol 1924-9-2008, estableció: “se acompañan respectivamente fotocopias simples del acta de
entrega del vehículo al arrendatario señor Edwards y de las ‘condiciones del contrato de arriendo’, con-
trato de adhesión el que se encuentra con todos sus espacios en blanco o sin llenar, debiendo destacarse
para los efectos de la determinación final, que no existe cláusula alguna que autorice a la arrendadora
denunciada a efectuar cargos o cobranzas unilaterales derivados del precio o renta del convenio suscrito,
lo que no podría haber sido de otra forma porque en ese caso se estaría frente a una cláusula abusiva,
que conforme a lo ordenado por el artículo 16, en sus letra a), f ) y g), no pueden producir efecto alguno
en este tipo de contratos”. Véase también Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de octubre de 2007,
rol 4413-2007.
Artículo 16 g)
Comentario
y Sociales Universidad de Austral de Chile, Derecho. Master in European Contract Law. Utrecht
Universiteit. Doctor of Philosophy (PhD). Utrecht Universiteit.
2 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
Artículo 16 g) 341
1. Introducción
3 Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496,
Se ha sostenido que hay una doble tarea del juez al evaluar si la cláusula infringe
la buena fe. Así parece entenderlo de la Maza al sostener que “para determinar el
carácter abusivo de una cláusula debe considerarse, en primer lugar, si contraría a
las exigencias de la buena fe y, enseguida, si, en perjuicio del consumidor, causa un
detrimento importante de los derechos y obligaciones que surgen del contrato para
las partes”.6
Esto plantea en la doctrina la pregunta si puede existir una cláusula que respete la
buena fe y, por otra, cause un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes. O, si es necesario, otorgar preeminencia a la buena fe o a la idea de desequilibrio.
En alguna doctrina española se ha colocado el énfasis en la noción de buena fe por
sobre aquella de desequilibrio. Tal como lo sugiere en forma lúcida Díez-Picazo son
dos las cuestiones que plantea el texto: de qué buena fe se trata y cómo se relaciona
con la idea de equilibrio contractual.
Respecto a la primera cuestión no existe controversia que se trata de la denomi-
nada buena fe objetiva aludiendo a un comportamiento correcto o leal, sumado a las
expectativas razonables que la confianza debe generar en el consumidor al momento
de contratar. Es el mismo concepto desarrollado a propósito del artículo 1546 del
Código Civil chileno.7
Esa misma concepción ha tenido un impulso relevante en la jurisprudencia a partir
del texto incólume del citado artículo 1546. Su comprensión durante todo el íter con-
tractual ha significado erigirla como fundamento de la responsabilidad precontractual
hasta justificar la teoría del levantamiento del velo o de los actos propios o, incluso,
utilizarse como regla de interpretación contractual.
Esta idea de normalidad, lo esperable en la conducta del contratante, configura el
estándar de lo esperado que, como indica Cohen, se encuentra “teñido de conside-
raciones morales”.8 Toda la dificultad se encuentra en definir o, más bien, construir,
esas nociones abiertas tan inherentes al derecho civil de las obligaciones. 9
Respecto al equilibrio, dos ideas aparecen destacadas en la doctrina. No se trata de
un equilibrio económico en términos de equiparar las prestaciones entre proveedor y
consumidor.10 Sólo se fija dicho equilibrio en el análisis de los derechos y obligaciones
involucrados en el contrato. 11
En este sentido, Díez-Picazo, en un intento por marcar la diferencia entre ambas
nociones, sostiene que “cuando la ley habla de desequilibrio en los derechos y obliga-
ciones entre ambas partes que se deriven del contrato, está enjuiciando lo que se ha
llamado un “déficit jurídico”, de manera que la abusividad no enfrenta lo que puede
considerarse contenido económico del contrato y, por consiguiente, no se refiere a las
cláusulas de fijación de precios o de condiciones económicas”.12 Este planteamiento
proscribe la facultad de los jueces para inmiscuirse en controladores de precios aun
tratándose de contratos por adhesión.
Lo anterior se relaciona con la determinación de cuáles son las cláusulas que puede
el juez examinar, es decir, establecer si las cláusulas que constituyen el objeto principal
del contrato (precio y bien o servicio) están también sujetas al control judicial. Al
efecto, se ha sostenido que tales cláusulas están fuera del examen del juez, ya que la
intervención del juez supondría atentar contra libertad de mercado, en especial, la libre
fijación de precios. El desequilibrio sancionado es de tipo jurídico y no económico.13A
esto, se agrega que el objeto del contrato y el precio, serían justamente las únicas cláu-
sulas o estipulaciones que el consumidor ha negociado o bien ha tenido un adecuado
conocimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que al contrario de legislación
comparada, la LPC no excluye expresamente cláusula alguna del control judicial.
Así por ejemplo, la Directiva europea 93/13 sobre cláusulas abusivas, dispone en
su artículo 4.2 que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
8 Cohen, D., “La bonne foi contractuelle: éclipse et renaissance”, en 1804-2004, Le Code
civil, un passé, un présent, un avenir, París, Dalloz, 2004, p. 518.
9 Gazzaniga, J.-L., Introduction historique au droit des obligations, París, PUF, 1992,
Nº 84, p. 102.
10 En este sentido, AA. VV., Comentarios, (n. 5), p. 934.
11 Reitera esta idea en Chile, De la Maza, (n. 4), p. 53.
12 Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción Teoría del Contrato,
6ª edición, Navarra, Thompson-Civitas, 2007, p. 464.
13 De la Maza, (n. 4), p. 24.
344 Protección a los Derechos de los Consumidores
sumers”, The Politics of the Draft Common Frame of Reference, Somma, A. (Ed.), Kluwer, The
Netherlands, 2009.
22 En esta perspectiva, AA. VV., Comentarios, (n. 5), p. 934 y ss.
346 Protección a los Derechos de los Consumidores
3. La jurisprudencia
27
Corte de Apelaciones de Copiapó, 16 de agosto de 2010, rol 24-2010, CL/
JUR/4774/2010.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2007, rol 3746-2007, MJCH_
MJJ15681.
29
Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de julio de 2008, Rol 8775-2004, CL/JUR/5490/2008;
y 05 de julio de 2008, Rol 2335-2008, CL/JUR/5492/2008.
Artículo 16 g) 349
MJJ24103.
31
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de mayo de 2012, Rol 1905-2011, CL/
JUR/904/2012.
350 Protección a los Derechos de los Consumidores
JUR/975/2010.
33
Corte de Apelaciones de Copiapó, 16 de agosto de 2010, rol 24-2010, CL/
JUR/4774/2010.
Artículo 16 g) 351
señalar que son abusivas las cláusulas, en especial, que constituyen un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de los intervinientes”.34
En conclusión, si bien la letra g) constituye una cláusula general necesaria en el
andamiaje de control a las cláusulas abusivas, siendo positiva su introducción en la
reforma a la LPC en el año 2004, lo cierto es que su impacto ha sido bastante escaso.
La buena fe a partir del artículo 1546 del Código Civil ha sido mucho más fructífera
que la letra g) en el terreno de los consumidores. No sólo hay pocos casos en que ha
sido utilizada, sino que el fundamento para aplicarla ha sido modesto, ya sea repro-
duciendo la norma o recurriendo a ella a título argumentativo suplementario.
Comentario
caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae
la declaración”.
Y el procedimiento para declarar dicha nulidad parcial o total se contempla en el
artículo 16 B, realizando un reenvío al Título IV de la misma ley:
“Artículo 16 B. El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones
tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de
adhesión, será el contemplado en el Título IV de la presente ley”.
La nulidad, ya se sabe, constituye la sanción máxima en caso de problemas de
existencia o validez del contrato4. En el ámbito de los consumidores no admite
discusión que debiera tratarse de la nulidad absoluta, al incidir en una cuestión de
orden público e interés general y atenderse a la naturaleza del contrato.5 Señala Tapia
y Valdivia “…tal como en toda norma de orden público, en aquellas que sancionan
el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe
un ‘interés público’ comprometido, que en el derecho siempre es protegido a través
de la nulidad absoluta”6.
No debe olvidarse que el artículo 16 contempla una regla prohibitiva que impide
incluir en el contrato esas cláusulas abusivas ahí detalladas o que otorga al juez la fa-
cultad de revisar aquellas sospechosas conforme a la letra g) del mismo precepto. Lo
contrario llevaría al absurdo de aceptar la confirmación del consumidor de la cláusula
abusiva dándole validez, lo que repugna a la protección en razón de su calidad de
consumidor y parte débil del contrato. Se enmarca la nulidad absoluta de cláusulas
abusivas en el necesario proteccionismo contractual propio al derecho del consumo,
lo que justifica que sea ésta la sanción apropiada y pertinente. Al considerarse nulidad
absoluta corresponde aplicar el régimen previsto en los artículos 1682 y siguientes
del Código Civil. El régimen de esta nulidad será aquel de la nulidad absoluta, en lo
que refiere a los titulares, condiciones, limitaciones y efectos. Así, por ejemplo, debe
considerarse que no sólo el consumidor puede impugnar la cláusula, sino todo aquel
que tenga un interés económico en la declaración de nulidad7. Si bien la legitimación
activa es amplia, en la mayoría de los casos la acción es ejercida por el consumidor
afectado. Esto no obsta a ciertas iniciativas más colectivas ejecutadas por el Sernac a
8
Álvarez Lata, N., Invalidez e ineficacia en el derecho contractual de consumo español.
Análisis de los supuestos típicos de ineficacia en los contratos con consumidores, Navarra, Thomp-
son-Aranzadi, 2004, pp. 43 y ss.
Artículo 16 A 355
9 1er Juzgado de Policía Local de Las Condes, 25 de noviembre de 2005, Rol 17.031-3.
10 Álvarez Lata, op. cit., pp. 56 y ss.
11 Tapia y Valdivia, op. cit., p. 170.
12 Artículo 17 E inciso primero.- “El consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una
o varias cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B. Esta nulidad podrá declararse por
el juez en caso de que el contrato pueda subsistir con las restantes cláusulas o, en su defecto, el juez
podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio de la indemnización
que pudiere determinar a favor del consumidor”.
356 Protección a los Derechos de los Consumidores
los contratos por adhesión, lo que abriría una puerta para la disparidad e inseguridad
en relación a los proveedores.
Otro aspecto, más espinudo, es lograr discernir la nulidad parcial del total, para
el caso que la naturaleza del contrato lo exija o en razón de una apreciación de lo que
los contratantes habían previsto. Partiré por el segundo criterio expuesto. Se dice que
habrá nulidad total si el contrato conforme a lo que las partes previeron amerite dicha
sanción radical. El problema es que tratándose de contratos por adhesión no existe una
previsión de las partes, si consideramos que el contrato en lo medular ha sido redactado
por una de las partes con prescindencia de la voluntad del consumidor. Éste, es una
obviedad, sólo adhiere al contenido contractual. Parece que la posibilidad de auscultar
una previsión de las partes es inapropiada e impracticable si estamos en presencia del
contrato por adhesión. Qué podemos decir respecto a la naturaleza del contrato. Se
trata de una expresión ambigua difícil de discernir. Aquí, más bien, podría hablarse de
propósito práctico del contrato, siguiendo las opiniones del profesor Morales Moreno,
y que en Chile han sido difundidas por el profesor Álvaro Vidal Olivares.13 Lo que
debe considerarse es si la finalidad del contrato una vez extirpada la o las cláusulas
abusivas se ve afectada, careciendo de interés persistir en la relación contractual.
13
Véase Morales Moreno, A. M., La modernización del derecho de las obligaciones,
Navarra, Thomson-Civitas, 2006, pp. 323 y ss.
Artículo 16 b
Modificaciones: Esta norma fue introducida por ley N° 19.955 de 2004 de reforma
a la LPC y no ha tenido modificaciones.
Comentario
Las acciones que nacen de la Ley Nº 19.496 de 1997 sobre Protección de los De-
rechos de los Consumidores, se encuentran reguladas en el Título IV denominado:
“del procedimiento a que da lugar la aplicación de esta ley y del procedimiento para
la defensa del interés colectivo o difuso”.
La ley otorga las siguientes 5 acciones al consumidor: 1.- las destinadas a sancionar
al proveedor que incurra en infracción, 2.- anular las cláusulas abusivas incorporadas
en los contratos de adhesión, 3.- obtener la prestación de la obligación incumplida,
4.- hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, y
5.- obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.
La segunda acción es la indicada en el artículo 16 B.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del
interés colectivo o difuso de los consumidores.
Conforme lo establecido en el artículo 16 B el procedimiento que rige es aquel
contemplado en el Título IV de la misma ley Nº 19.946. Existe competencia de los
juzgados de policía local para conocer de las acciones de nulidad de cláusulas abusivas,
denunciándose la infracción respectiva. Pero el inciso 3º del artículo 50 A excluye de
la competencia de los Juzgados de Policía Local las acciones emanadas de los artículos
16, 16 A y 16 B, otorgando competencia a los juzgados civiles para la hipótesis que
esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores, incluyendo
leyes especiales2.
2
Véase Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, 3ª edición ac-
tualizada por Jorge Wahl Silva, Santiago, Jurídica, 2008, pp. 111 y ss.
Artículo 17
Modificaciones: El inciso primero fue modificado por el artículo único Nº 17 de la ley
Nº 19.955. La anterior regla decía: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades
regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Université Paris II, Panthéon - Assas, Francia.
2 Alumno de la Universidad Diego Portales.
360 Protección a los Derechos de los Consumidores
aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que
no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.
Comentario
1. Introducción
2. Control formal
3 Tapia Rodríguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496,
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecerán
las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.
No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en idioma
distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un docu-
mento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato
en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales.
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito
por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de
inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia
así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”.
inferior a 2,5 milímetros, por lo que procede dictar sentencia condenatoria en su contra”7.
Este fallo fue confirmado posteriormente por la Corte de Apelaciones de Santiago.8
7 1er Juzgado de Policía Local de Las Condes, 31 de mayo de 2007, Rol 56.428-06.
8 Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto de 2007, Rol 3677-07.
Artículo 17 A
Comentario
2 A nivel europeo véase, a modo de ejemplo, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se
modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo. Diario Oficial de la Unión Europea, L 304, 22 de noviembre
de 2011, pp. 64-88.
En lo que concierne a la legislación de los Estados Unidos de América, véase por ejemplo: The
Federal Trade Commission Act of 1914,15 U.S.C §§ 41-58 que faculta a la Federal Trade Commission
para perseguir y sancionar prácticas que inducen a error al público consumidor y las normas incor-
poradas en el U.S. Code en materia de información en materia financiera 15 U.S.C. §§ 1601-1693r.
Para una recopilación detallada de la regulación de los Estados Unidos sobre esta materia véase
Ben-Shahar, Omri y Schneider, Carl E., ‘The Failure of Mandated Disclosure’, University of
Pennsylvania Law Review, Vol. 159, año 2011.
3 En este sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “[...] puede
advertirse que la defensa del consumidor persigue como propósito la búsqueda de un marco de equilibrio
en las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios. Justamente el Derecho Público
interviene con ello en un área reservada tradicionalmente a la regulación del Derecho Privado, porque
la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, como principios de Derecho, deben conjugarse
con otros principios como la buena fe, la igualdad ante la ley, y el equilibrio de las prestaciones[...]”
(énfasis añadido). Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de Recurso de
Apelación Nº 2335-2008, 5 de julio de 2008, considerando 10°.
366 Protección a los Derechos de los Consumidores
4
Así ha sido reconocido por nuestros Tribunales Superiores de Justicia. Véase Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de Recurso de Apelación Nº 810-2006, 4 de
abril de 2006, RDJ 17692, considerando 6°.
5 Tal como señala De la Maza Gazmuri, “...suele considerarse que una de las causas más
The Law”, Harvard University Press, Cambridge, Estados Unidos de América, año 1994, pp. 79
et seq.
7
El rol de la información en los mercados es un tema que reviste complejidades que van más
allá del objeto de este comentario. No obstante, quienes quieran revisar con mayor atención el rol
de la información en la economía pueden ver, entre otros, Stigler, George, ‘The Economics of
Information’, The Journal of Political Economy, Vol. 69, Nº 3, 1961, pp. 213-225 y Arrow, Ken-
neth, ‘Information and Economic Behaviour”. En: “Collected Papers of Kenneth J. Arrow, Volume 4:
The Economics of Information”, Belknap Press of Harvard University Press, 1984, pp. 136 y et seq.
y Nelson, Phillip, ‘Information and Consumer Behavior’, Journal of Political Economy, Vol. 78,
Nº 2, 1970, pp. 311-329.
Artículo 17 A 367
Pero, ¿cuán eficaz resulta esta técnica de protección al consumidor? Varios académi-
cos ligados a la Escuela del Análisis Económico del Derecho han sostenido que, de
acuerdo a la evidencia empírica existente, la técnica de obligar al proveedor a entregar
determinada información al público consumidor es, en general, ineficaz para resolver el
problema de la asimetría de información8. Lo anterior debido a que los consumidores,
sencillamente, no leen esta información, no importando si esta información es poca o
mucha, escrita en lenguaje legal o en lenguaje corriente, si es entregada previamente o
ex post9. No solo eso, incluso se ha argumentado que una obligación de esta naturaleza
es costosa y, en muchas ocasiones, dañina para el interés de los consumidores puesto
que se traduce en el aumento de los costos transaccionales y el traspaso del costo de
informar en que incurre el proveedor al consumidor, todo lo que se traduce en precios
más altos. Asimismo, atendida la presunción de que el consumidor ha consentido de
forma informada acerca de la contratación del producto o servicio debilita su posición
al momento de litigar con el proveedor10.
Como sea, los mismos autores citados en el párrafo anterior señalan que la obli-
gación de informar puede ser útil en la medida que su empleo esté bien calibrado,
cuestión que invita a hacer un uso muy cuidadoso de esta herramienta regulatoria11.
Habiendo discutido brevemente las razones que justifican el establecimiento de esta
clase de obligación, cabe dar noticia de una cuestión poco explorada en la literatura
jurídica nacional: que la importancia de la obligación de informar es directamente
proporcional a los atributos informativos de los productos consumidos y a los costos
de información en que debe incurrir el consumidor para saber las características re-
8 Véase Ben-Shahar, Omri y Schneider, Carl E., Op. Cit.; Baird, Douglas G., ‘Precontrac-
tual Disclosure Duties Under the Common European Sales Law’. Conference on European Contract
Law: A Law-and-Economics Perspective, Universidad de Chicago, Facultad de Derecho, 27 de abril
de 2012. Disponible en línea en: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/Baird%20Paper.pdf>
[visitado: 27 de septiembre de 2012] y Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, ‘Regulatory
Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law’ (May 1,
2012). NYU Law and Economics Research Paper No. 12-12; University of Chicago Institute for Law &
Economics Olin Research Paper No. 598. Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=2061148>
[visitado: 27 de septiembre de 2012].
9 Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, Op. Cit., pp. 13 et seq.
En este sentido, los mismos autores señalan algunas razones de esta circunstancia: “People do
not read the disclosures because good things will rarely emerge from this exercise. It is time-consuming,
dull, largely irrelevant, and with the load of disclaimers and warnings it rarely conveys any good news,
thus draining their enthusiasm from the transaction. Besides, if they read something they dislike, would
they switch to another merchant with its own set of disclosures?” Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar,
Omri, Op. Cit., p. 15.
10 Véase Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, Op. Cit., pp. 13-16.
11 Tal como lo veremos, pareciera que, desafortunadamente, en el caso del artículo 17 A no se resuelve
el problema de la asimetría de la información existente entre el consumidor y el proveedor.
368 Protección a los Derechos de los Consumidores
levantes del producto. Esto nos lleva a discutir la distinción entre los “Search Goods”,
“Experience Goods” y “Credence Goods”.
14
Landes, William y Posner, Richard, ‘A Positive Economic Analysis of Products Liability’,
Op. Cit., p. 548.
15
Landes, William y Posner, Richard, “The economic structure of intellectual property law”,
The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge - London, 2003, p. 65.
16
Posner, Richard, “Economic Analysis of the Law”, Séptima Edición, Aspen Publishers,
Nueva York, 2007, p. 113.
17 De ahí que no sea de extrañar que el Derecho del Consumo del país haya prestado especial
atención al mercado financiero, los servicios de prestación de servicios educacionales o el de la venta
de productos farmacéuticos pues precisamente estamos hablando de bienes y/o servicios en que la
brecha entre la información que manejan el consumidor y el proveedor es importante.
370 Protección a los Derechos de los Consumidores
(ii) La clase de bien comprometido debiese ser un factor relevante para el cálculo de
las multas en caso de infringir la obligación de informar, cuestión que, en efecto,
se encuentra considerada en la ley Nº 19.496. Así en el inciso final del artículo
24 de la ley Nº 19.496, el monto de la multa será determinado, entre otras co-
sas, por el grado de asimetría de información que existe entre el proveedor y el
consumidor.
Pasamos ahora a revisar el alcance del artículo 17 A de la ley Nº 19.496.
2. Análisis al Artículo 17 A
18
Ley Nº 20.555, Modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consu-
midores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
19 Con todo, el lector debe notar que la ley Nº 20.555 si bien se centró principalmente en los
productos y servicios financieros reguló, además, otros servicios y productos tales como los seguros.
Véase los artículos 17 B y 17 F de la ley Nº 19.496.
20
Así lo confirma la propia Historia de la Ley. En efecto, así lo informó el propio Subsecre-
tario del Ministerio de Economía ante el Congreso Nacional en la discusión del proyecto de ley.
Véase Informe de la Comisión de Economía y Hacienda unidas del Senado. Cuenta en Sesión
64, Legislatura 359, 19 de octubre de 2011. En: Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, “Historia de la Ley Nº 20.555 modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de
los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional
del Consumidor”, pp. 389-390. Disponible en línea en: <http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/
obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/36884/1/HL20555.pdf> [visitado: 4 de septiembre
de 2012]
Artículo 17 A 371
21 Ciertos autores han aventurado que esta circunstancia se debería a la mera ignorancia del
legislador. Así, De la Maza, afirma que “...varios de estos errores parecen explicarse por simple des-
conocimiento del Código Civil o de la misma ley Nº 19.496 y el problema es que, como toda ley, ésta,
ya sea al enseñarla o al aplicarla, requiere de interpretación y resulta académicamente embarazoso y
políticamente desconsolador sumar a los ya conocidos dispositivos interpretativos uno más: la ignoran-
cia del legislador”. De la Maza Gazmuri, Íñigo, ‘La ley 20.555: oportunidad y pulcritud’, El
Mercurio Legal, 9 de julio de 2012. Disponible en línea en: <http://www.elmercurio.com/Legal/
Noticias/Analisis-Juridico/2012/07/09/La-ley-20555-oportunidad-y--pulcritud.aspx> [visitado:
27 de septiembre de 2012]
22 Eso, claro, si es que somos indulgentes con el legislador. El problema es que una obligación de esta
naturaleza puede que, en realidad, imponga costos al proveedor que, luego, son traspasados al consumidor
al menos parcialmente bajo la forma de precios más altos. Al efecto, véase Craswell, Richard, ‘Passing
on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships’, Stanford Law
Review, Vol. 43, No. 2, año 1991, pp. 361-398.
23 Cuestión que no obstante se encontraba implícita en el principio de buena fe contractual
del artículo 1.546 del Código Civil y el deber general de informar establecido artículo 3, letra b)
de la ley Nº 19.496.
24 Indicaciones de S.E. el Presidente de la República, Cuenta en Sesión 84, Legislatura 358,
1 de octubre de 2010. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, “Historia de la
Ley No 20.555 modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, para
dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor”, Op.
Cit., pp. 14 y ss.
372 Protección a los Derechos de los Consumidores
final del artículo 17 A una oración que incorpora la parte de la disposición que obliga
al proveedor a informar siempre en sus promociones el costo total de lo que ofrece”25 e
“...insertar las palabras ‘en términos simples’, entre las expresiones ‘deberán informar’ y
‘el cobro de bienes y servicios’”26 quedando definitivamente incluidos en el articulado
propuesto inicialmente por la indicación presidencial.
Lo anterior nos deja, pues, sólo con los elementos de exégesis legal establecidos
en el Código Civil.
Del tenor literal de la disposición podemos señalar que el artículo 17 A contiene,
bien mirado, dos obligaciones de informar. A continuación pasamos a revisarlas:
De la lectura del artículo 17 L, todo indica que lo que se pretende acá es explicitar
el derecho al consumidor de pedir explicaciones acerca de los cargos y cobros que se le
están haciendo para que éste pueda verificar si acaso tales cobros son indebidos o no,
de conformidad a lo acordado por las partes en el propio contrato de adhesión.
Esta obligación reviste las siguientes características:
(i) Tal como lo indicamos previamente, esta obligación es de aplicación general
y no está restringida a los proveedores de servicios financieros y/o seguros. La propia
Historia de la Ley así lo comprueba27.
(ii) Esta obligación recae únicamente respecto de proveedores que establecen sus
condiciones de contratación mediante contratos de adhesión. En consecuencia, se
excluye de esta obligación a los proveedores que en la venta y/o prestación de sus
bienes y/o servicios no suscriben ningún contrato de esta naturaleza.
25
Segundo Informe de Comisión de Economía del Senado. Cuenta en Sesión 64, Legislatura
359, 31 de agosto, 2011. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, “Historia de la
Ley Nº 20.555 modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor”,
Op. Cit., p. 342.
26 Ibídem.
27
Sin perjuicio de lo anterior, el lector debe notar que, respecto de determinados productos y
servicios financieros, existen una serie de reglamentos que detallan la forma en que se debe expedir
esta información. Véase el Artículo 28 del Decreto Nº 42 del Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de créditos hipotecarios, D.O.
13 de julio de 2012; Artículos 22 y 27 del Decreto Nº 43 del Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de créditos de consumo, D.O.
13 de julio de 2012 y Artículo 27 del Decreto Nº 44 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y
no bancarias, D.O. 13 de julio de 2012.
Artículo 17 A 373
(iii) La obligación de informar recae “...respecto de cobros hechos por bienes y servicios
ya prestados”.
(iv) Dicha información debe hacerse en términos “simples”, entendiendo por ello
“que la presentación de esta información debe permitir al consumidor verificar si el cobro
efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones
descritos en el contrato”.
Tal como comentamos anteriormente, el criterio de la “simplicidad” en que se
debe convenir esta información es, en apariencia, un acierto. El problema, no obs-
tante, es que esta información debe ser contrastable con el contrato de adhesión que
suscribió el consumidor. Y claro, muy probablemente el contrato de adhesión no fue
redactado en términos “sencillos” sino que haciendo uso de un lenguaje jurídico que
el consumidor no comprende. Así, atendido a que los contratos de adhesión suelen
ser redactados sin considerar las habilidades cognitivas y los niveles de alfabetización
de los consumidores, nos lleva concluir que, en los hechos, los consumidores no es-
tarán en condiciones de comparar la información acerca de los cobros y cargos con
los términos de dicho contrato.
En suma, todo indica que quedamos igual como estábamos antes de la inclusión
de esta norma. La técnica legislativa empleada en esta disposición es ineficaz para
reducir la asimetría de información que pretende resolver.
Queda pendiente saber si acaso el proveedor debe informar, en toda ocasión, acerca
de los cobros que hace o si, por el contrario, sólo debe informar cuando así lo solicite el
consumidor. Lo más seguro para un proveedor, en este caso, debiese ser el de informar
en todo caso. Estará por verse, no obstante, los criterios que se irán desarrollando por
el Servicio Nacional del Consumidor y los tribunales de justicia a estos efectos.
Otro duda que queda pendiente respecto del artículo 17 A es respecto de quién la
información suministrada por el proveedor debe ser “simple” de comprender: ¿respecto
de todo el público consumidor (incluido los analfabetos) o un consumidor promedio28?
28 En este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia marcaría,
2.2. Segunda obligación: Obligación de informar el costo total de los bienes y servicios
promocionados (Artículo 17 L, segunda frase)
las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio”).
Una segunda opción es que debemos entender la voz “promoción” como el acto de
publicitar tales productos y servicios al público consumidor.
Pese a que la ley define este término en el artículo antes transcrito, pareciera que
el legislador emplea el término “promoción” en el segundo sentido.
Artículo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
Comentario
1. El ámbito de aplicación
Como sugiere Aguilar Ruz, la mayoría de los países europeos han abandonado la
noción general de consumidor al regular el crédito al consumo, prefiriendo nociones
concretas que presten atención a la desigualdad entre el solicitante y el concedente
del crédito.2
Esa tendencia tiene acomodo en sistemas que tratan en leyes distintas la regulación
general de las relaciones del consumo y la regulación específica del crédito al consumo.3
Sin embargo, ésta no fue la opción del legislador chileno que prefirió incorporar la dis-
ciplina del crédito al consumo en una ley general de protección de los derechos de los
consumidores. Por lo mismo, habrá que entender que la noción de consumidor es la
que suministra el artículo 1.1 en conjunto con el artículo 9 de la ley 20.416.4
Entonces, y al margen del comentario del artículo correspondiente, tratándose de
bienes y servicios financieros, la nota determinante para ser que el contratante del bien
o servicio consistirá pueda ser considerado como destinatario final en los términos
del artículo 1.1 de la ley.5
Por su parte, el carácter de destinatario final queda determinado parece encontrarse
en el destino que le asignará al bien o servicio. Así, por ejemplo, parece evidente que
tratándose de un crédito que se utiliza para volver a poner en circulación el dinero en
el mercado no existe un acto de consumo; en cambio, si se utiliza para la satisfacción
de necesidades privadas si lo habría. Más compleja es la situación –siguiendo con el
ejemplo- si el crédito tiene una finalidad mixta, parte se destina a un uso privado y
otra, a la actividad profesional del contratante. Probablemente, como señala Momberg
Uribe en el comentario del artículo 1.16, el criterio que deba emplearse allí consista en
determinar cuál de los dos usos fue el principal o, considerado más restrictivamente,
el acto será de consumo si el uso profesional del crédito era más bien insignificante.
Ahora bien, no obstante el hecho de que la ley Nº 19.496 no contenga una defini-
ción de consumidor de servicios financieros, los Decretos 42, 43 y 44 del Ministerio
2
Aguilar Ruz, L., La protección legal del consumidor de crédito, Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, p. 33.
3 Así, por ejemplo, en el derecho español, el Texto Refundido de la Ley General de Consumi-
dores y Usuarios no considera la regulación del crédito del consumo (que es disciplinado por las
leyes 7/1995 y 22/2007).
4
Esto, sin perjuicio de lo que se advierte en un momento respecto de las definiciones de con-
sumidor de determinados servicios financieros en los respectivos Reglamentos.
5 Esto, como resulta evidente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 20.416.
6 Ver pp. 4 y ss.
Artículo 17 B (letras a, b, c, d, e, f) 379
7 Para utilizar las expresiones de Aguilar Ruz, p. 111, debe desarrollar la actividad financiera
de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, que someten a revisión del Sernac
sus contratos de adhesión de productos o servicios financieros para efectos que se les otorgue
el Sello Sernac.
El ámbito objetivo del precepto queda determinado por aquello que se comercia-
liza. El inciso primero se sirve de dos expresiones “servicios crediticios” y “productos
financieros”. Por otra parte, una mirada al proceso de discusión de la ley Nº 20.555
muestra que no hubo mayor detención respecto a qué debía quedar incluido y qué
excluido en estas nociones. En general, para aludir al ámbito objetivo de aplicación
de la ley se utiliza la expresión “servicios financieros”.
Todo parece indicar, sin embargo, que su alcance es bastante amplio. Algún apunte
de derecho comparado servirá para justificar esta afirmación.
382 Protección a los Derechos de los Consumidores
j) La participación en las emisiones de valores y mediación por cuenta directa o indirecta del
emisor en su colocación y aseguramiento de la suscripción de emisiones
k) El asesoramiento y prestación de servicios a empresas en las siguientes materias: Estructura
de capital, estrategia empresarial, adquisiciones, fusiones y materias similares
l) La gestión de patrimonios y asesoramiento a sus titulares
ll) La actuación, por cuenta de sus titulares como depositarios de valores presentados en forma de
títulos, o como administradores de valores representados en anotaciones en cuenta
m) La realización de informes comerciales
n) El alquiler de cajas fuertes
Ahora bien, como ya ha quedado dicho, el foco de la ley española, al igual que
la ley Nº 20.555, se centra en los servicios financieros, sin embargo, a diferencia
de la ley Nº 20.555, no exige que se trate de un acto de consumo, lo determinante
es que se trate de un contrato a distancia. Por lo mismo, no existe una necesaria
coincidencia entre aquellas actividades enunciadas y las cubiertas por la ley chilena.
Sin embargo, considerando la inclusión de las Pymes en el ámbito de aplicación de
la ley Nº 19.496, probablemente la mayoría de estos servicios financieros quedarían
cubiertos por la ley Nº 20.555.
Por otra parte, por lo que toca al crédito –probablemente una de las actividades
que ocupó con mayor intensidad la imaginación de los legisladores– Aguilar Ruz
nos enseña que puede asumir diversas formas.12 Así, por ejemplo, el préstamo directo
(es el caso del mutuo de dinero u otras operaciones de crédito de dinero), la apertura
de una línea de crédito, el pago aplazado, las ventas a plazos, las tarjetas de crédito y
el leasing de consumo.13
Manteniendo la atención en el crédito, si se presta atención ahora a los Reglamentos
es posible encontrar noticia de la actividad que regulan.
Así, en el Reglamento sobre información al consumidor de créditos hipotecarios
define, en su artículo 3.1, al crédito hipotecario en los siguientes términos:
El producto financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga
a entregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga
a pagarla en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de
la aplicación de una tasa de interés establecida al momento de su contratación, y a asegurar
el pago constituyendo una hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y
cuya finalidad es la adquisición, construcción, ampliación o reparación de inmuebles o la libre
disposición del dinero entregado por el Proveedor.
También es crédito hipotecario el que tiene por objeto refinanciar créditos hipotecarios pre-
existentes y el que se otorga para los objetos señalados en este artículo mediante la emisión
de letras de crédito, según lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 3 del Ministerio
de Hacienda, de 1997, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
General de Bancos, al cual le serán aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles
con la regulación contenida en leyes especiales y normas dictadas conforme a ellas.
2.1. Asimetrías
y deberes de información
La primera de las “ideas matrices” del Mensaje del Ejecutivo que encabezó la tra-
mitación de la ley Nº 20.555 es la siguiente:
En primer lugar, y en el convencimiento de que la mejor forma de proteger a los
consumidores es mejorando la información a la que pueden acceder para la toma
de sus decisiones de consumo, se busca que las empresas que promocionan y dan a
conocer sus productos por internet informen acerca de los precios y características
esenciales de éstos, facilitando así el acceso a la información de los consumido-
res.15
La idea de que la información es una poderosa técnica de protección de los con-
sumidores se va repitiendo en incontables ocasiones durante la discusión de la ley
20.555. Igualmente parece desprenderse de forma bastante clara del texto del artículo
17 B, el objeto del suministro de información que se impone al proveedor consiste en
promover la simplicidad y transparencia de los servicios financieros.
Para contextualizar esta técnica de protección habrá que advertir que, desde el
Mensaje en adelante se advierte, en múltiples ocasiones, la presencia de asimetrías
de información entre proveedores y consumidores de servicios financieros. Asimetría
que parece quedar determinada por la complejidad que, con frecuencia, supone este
tipo de servicios.
El diputado Pablo Lorenzini señaló en el proceso de discusión de la ley que la
expresión “asimetría informativa” es un término frecuente en la literatura económica
y que se emplea para designar las diferencias en el acceso a la información que existen
entre el proveedor y el consumidor.16
14
En este apartado sigo muy de cerca De la Maza Gazmuri, I., “El suministro de información
como técnica de protección de los consumidores: los deberes precontractuales de información”.
RDUCN, 2010, vol. 17, Nº 2, pp. 21-52.
15 Historia de la ley, p. 8. La idea aparece con claridad en el inciso primero del artículo 17 B
17
Ver, por ejemplo, Martínez de Aguirre, “Trascendencia del principio”, p. 80; Pérez
García, P. A., La información en la contratación privada. Entorno al deber de informar en la Ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios, Instituto Nacional de Consumo, Madrid,
1990, pp. 69-73; Ortí Vallejo, A., “Comentario artículo 13”, en Bercovitz, Rodríguez-
Cano, R. y Salas Hernández, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 404; Callejo Rodríguez, C., “El deber precontractual
de información: del esquema tradicional del Código Civil al régimen del derecho de consu-
mo”, Revista Jurídica del Notariado, Nº 47, 2003, p. 11; Moreno-Luque Casariego, C.,
“Protección previa a la contratación de bienes y servicios”, en León Arce, A. (dir.) Derechos
de los consumidores y usuarios, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 196; Martínez de
Aguirre, C., et al., Curso de derecho civil, vol. II, Derecho de obligaciones, 2ª ed., Colex, Madrid,
2008, p. 408; Hadfield, G., Howse, R. y Trebilcock, M., “Information-Based Principles
for Rethinking Consumer Protection Policy”, Journal of Consumer Policy, vol. 28, 1998, p. 140;
Howells, G., “The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information”, Journal
of Law and Society, vol. 32, 2005, pp. 352-356; Vigneron-Maggio-Aprile S., L’information
des consommateurs en droit européen et en droit suisse de la consommation, BruylantSchulthess,
Ginebra, 2006, pp. 30-33 y Weatherill, S., EU Consumer Law and Policy, Edward Elgar Pub-
lishing Limited, Cheltenham, 2005, pp. 84-86. En el ámbito nacional puede consultarse Tapia
Rodríguez, M., y Valdivia Olivares, JM., Contratos por adhesión ley Nº 19.496, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 83-84; Cortez Matcovich, n. 12, p. 2 y Barrientos
Zamorano, M., Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato LegalPublishing,
Santiago, 2008, p. 97.
18
El Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 (Tratado de Ámsterdam por el que
se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas y determinados actos conexos), establece, a través de su artículo 153, el derecho a la
información como uno de los mecanismos destinados a proveer de un alto grado de protección
a los consumidores.
El texto del artículo 153, que modifica el antiguo artículo 129 A del Tratado de Maastricht,
dispone, en lo que aquí interesa:
Artículo 17 B (letras a, b, c, d, e, f) 387
“Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección,
la Comunidad contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los con-
sumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para
salvaguardar sus intereses”.
Dicho precepto no fue modificado por el Tratado de Niza de 2001. Por su parte, el artículo
2 punto 20 del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 por el que se modifica el Tratado
de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, mantiene este primera
apartado del artículo 153, que ha quedado como el artículo 169 de la versión consolidada del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.
19 En la ley Nº 19.496, su artículo 8 b) establece que una de las funciones de las organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores es “informar, orientar y educar a los consumi-
dores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran. Por su
parte, el artículo 58 b) dispone que una de las funciones del Sernac es:
“Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al consumidor un
mejor conocimiento de las características de la comercialización de los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado…”.
20 Sobre esto puede consultarse Palacios González, M., “El deber de información en
los contratos con consumidores”, en Espiau Espiau, S. y Vaquer Aloy, A., (edits.), Bases de un
derecho contractual europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 89-96, Wilhelmsson, T. y
Twigg-Flesner, Ch., “Pre-contractual information duties in the acquis communautaire”, Euro-
pean Review of Contract Law, Nº 4, vol. 2, 2006, pp. 456- 457; y Vigneron-Maggio-Aprile,
n. 12, pp. 72-200.
388 Protección a los Derechos de los Consumidores
21 El artículo 2.2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 septiembre de 1984, rela-
Como se recordará la primera idea matriz del Mensaje del Ejecutivo nos indicaba
que “la mejor forma de proteger a los consumidores es mejorando la información a
la que pueden acceder para la toma de sus decisiones de consumo”.
sulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que constando las cláusulas
por escrito deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.
Sobre el requisito de transparencia en la Directiva puede consultarse Ebers, M., “Unfair Con-
tracts Term Directive (93/13)”, en Schulte-Nölke, H., Twigg-Flesner, Ch. y Ebers, M. (edits.), EC
Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, Sellier,
Munich, 2008, pp. 245-250.
Por su parte, los artículos 3 y 4 de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores, establecen sendos deberes de información precontractual a cargo
del proveedor. La información deberá, además, comunicarse de manera clara y comprensible y, en
algunos casos, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible.
26 El artículo 4 de la Directiva 97/7/CEE de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de
los consumidores en materia de contratos a distancia, dispone un deber del comerciante de informar
sobre ciertas características del bien o servicio y de la transacción. La información que se entregue
al consumidor debe resultar inequívoca y facilitársele de modo claro y comprensible.
Sobre los deberes de información que impone esta Directiva puede verse Schulte-Nölke,
H. y Börger, A., “Distance Selling Directive (97/7)”, en Schulte-Nölke, H., Twigg-Flesner, Ch.
y Ebers, M. (edits.), EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its transposition in
the Member States, Sellier, Munich, 2008, pp. 327-340.
390 Protección a los Derechos de los Consumidores
La idea suena bien, pero no es correcta. Las lúcidas palabras de Reinhard Zim-
mermann pueden contribuir a explicarnos por qué:
“En principio, la idea es excelente. Sin embargo, al mismo tiempo, se aprecian vagas reminis-
cencias de algunos de los ideales utópicos de la Ilustración. En primer lugar, muchas personas
se resisten a cualquier tipo de instrucción forzosa: simplemente, no leen los larguísimos do-
cumentos que se les presentan. En segundo lugar, y mucho más importante, la cantidad de
información obligatoria que se proyecta sobre el consumidor no siempre comporta un nivel de
transparencia deseable: un consumidor al que se le proporciona una sobrecarga de información
es tan incapaz de tomar una decisión informada como aquel que no recibe en absoluto ninguna.
La imposición de deberes de información al empresario, en otras palabras, no siempre es un
remedio que pueda mitigar el déficit de información del consumidor”.27
que les franquea la ley.33 Después de todo, basta que se haya suministrado la infor-
mación, ya no es necesario determinar, por ejemplo, si es que la cláusula establece un
desequilibrio entre las partes o si la información entregada era excesiva y, por lo tanto,
no era esperable que un consumidor promedio la leyese.
Una mirada al proceso de discusión de la ley Nº 20.555 nos muestra que las limi-
taciones de la información como técnica de protección del consumidor no pasaron
totalmente desapercibidas34
3. La información
que debe suministrarse
Ante todo, habrá que advertir que, tratándose de servicios financieros, el sumi-
nistro de información no queda limitado a aquellos datos contenidos en el artículo
17 B; tampoco se agota si se entrega la información requerida por otros preceptos
integrados a la ley Nº 19.496 por la ley Nº 20.555 . Es necesario, todavía, considerar
que la ley Nº 19.496 ya disponía de regulación respecto al crédito al consumo en el
párrafo 3º del Título III. Específicamente, el artículo 37 se refiere a la información
que debe suministrar el proveedor respecto del precio, la tasa de interés, los impuestos
correspondientes a la respectiva operación de crédito, los gastos notariales, los gastos
inherentes a los bienes recibidos en garantía, los seguros expresamente aceptados
por el consumidor, cualquier otro importe permitido por ley, las alternativas de
monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad, el monto total a pagar por el
consumidor y la tasa de interés moratorio. En fin, aún habrá que tener presente que
tratándose de créditos de consumo, hipotecarios y tarjetas de crédito habrá que estar
a los Reglamentos pertinentes.
35
Así, por ejemplo, el artículo 3.12 del Reglamento sobre información al consumidor de
tarjetas de crédito define los gastos o cargos por productos o servicios financieros como:
Todas las obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza o denominación, por pro-
ductos o servicios proporcionados por el Emisor, o por un tercero contratado por intermedio
del Emisor, respecto de las cuales el Consumidor puede prescindir al contratar una Tarjeta
de Crédito.
36 El artículo 3.8 del Reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito define
En esta última parte resulta de interés considerar qué debe entenderse por “con-
diciones objetivas”38. Cada uno de los tres reglamentos dedica su respectivo artículo
20 a responder a esta pregunta.39
12) Vencimiento de una promoción u oferta que permitía la contratación del Crédito de Con-
sumo solicitado por el Consumidor;
13) Suspensión temporal de las actividades del Proveedor dispuestas por una autoridad com-
petente;
14) La existencia de prohibiciones legales para otorgar un Crédito de Consumo a un Consu-
midor determinado;
15) Incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo estable-
cidos por el Proveedor; y
16) Variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el Consumidor para
el otorgamiento del Crédito de Consumo o en las condiciones de los mercados nacionales o inter-
nacionales de deuda, bancario o de capitales que se produzcan con posterioridad a la Cotización
efectuada por el Proveedor. Cualquier otra condición objetiva que informe el Proveedor no podrá
importar discriminación arbitraria respecto del Consumidor.
Reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito
El Emisor podrá fundar las razones del rechazo a la contratación de una Tarjeta de Crédito,
entre otras, en las siguientes condiciones objetivas:
1) Incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política
de riesgos del Emisor;
2) Excesiva carga financiera o de endeudamiento del Consumidor determinada en la política
de riesgos del Emisor;
3) Inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del Consumidor para
pagar el Cupo Total de la Tarjeta de Crédito solicitado;
4) Relación de endeudamiento excesiva en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales
del Consumidor determinada en la política de riesgos del Emisor;
5) Insuficiencia de garantías muebles o inmuebles, personales o reales, en los casos requeridos
en la política de riesgos el Emisor o con posterioridad al análisis de riesgo comercial, a consecuencia
de la verificación de cualquiera de las condiciones señaladas en los números anteriores;
6) Existencia de procedimientos judiciales o administrativos en curso que pongan en riesgo
el cumplimiento de la obligación que se pretende contratar, y cuya ejecución se pueda producir
mientras se encuentre pendiente la obligación;
7) Antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes,
incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente, que
impiden determinar el nivel de riesgo comercial a través de la respectiva evaluación;
8) Morosidades o protestos informados y que se encuentren vigentes en conformidad a la ley
Nº 19.628;
9) Incumplimiento del Consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida
por el Emisor;
10) Incumplimiento previo de cualquier tipo de obligación contraída con el Emisor, o con sus
filiales o relacionadas;
11) Verificación de un conflicto de interés, en virtud de una causa legal, a consecuencia de la
contratación de la Tarjeta de Crédito;
12) Vencimiento de una promoción u oferta que permitía la contratación de la Tarjeta de
Crédito solicitado por el Consumidor;
13) Suspensión temporal de las actividades del Emisor dispuestas por una autoridad compe-
tente;
14) La existencia de prohibiciones legales para otorgar una Tarjeta de Crédito a un Consumidor
determinado;
15) Incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo estable-
cidos por el Emisor; y
396 Protección a los Derechos de los Consumidores
La letra d) del artículo 17 B se refiere a aquellos supuestos en los que haya con-
tratación simultánea o conexa de varios productos o servicios40. Con respecto a la
16) Variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el Consumidor para
el otorgamiento de la Tarjeta de Crédito o en las condiciones de los mercados nacionales o inter-
nacionales de deuda, bancario o de capitales que se produzcan con posterioridad ala Cotización
efectuada por el Emisor.
Cualquier otra condición objetiva que informe el Emisor no podrá importar discriminación
arbitraria respecto del Consumidor.
40 Al respecto, ver Comentario artículo 17 H).
Artículo 17 B (letras a, b, c, d, e, f) 397
Con respecto a las letras e) y f ) del artículo 17 B, se trata de un tema más propio
de los comentarios correspondientes a los de los artículos 55-56 H. Sin embargo,
convendrá, al menos señalar a qué alude la ley con estas expresiones.
Tratándose del servicio de atención al cliente, la respuesta se encuentra en el artículo
3.6 del Reglamento sobre Sello Sernac, en los siguientes términos:
Es la entidad encargada de atender en forma permanente y gratuita las consultas y reclamos de
los consumidores de productos o servicios financieros, organizada en forma exclusiva o conjunta
por uno o más bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales, compañías de
seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de servicios
crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero.
d) Cuenta vista;
e) Línea de crédito;
f ) Cuenta de ahorro;
g) Crédito hipotecario;
h) Crédito de consumo; y
i) Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de seguros de
desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros indi-
cados en los números anteriores, sea que se encuentren o no sujetos al régimen de depósito de
modelos de pólizas, conforme a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3° del decreto con fuerza
de ley Nº 251 del Ministerio de Hacienda de 1931.
3.5. Mandatos
Comentario
El objetivo de esta norma es poner fin a los abusos de que eran víctimas los con-
sumidores financieros en virtud de los mandatos contenidos en los contratos que
suscribían. En efecto, en el año 2010 el Sernac identificó once cláusulas que solían
incluirse en tarjetas de retail, dos de las cuales tenían que ver precisamente con lo
dispuesto en esta norma, a saber: a) mandatos amplios y poco precisos con los que la
empresa puede contratar servicios a nombre del consumidor; y b) cláusulas en virtud
de las cuales las empresas pueden tomar decisiones a nombre del consumidor (man-
datos) sin rendir cuenta.2 Por tanto, esta norma es hija de la contingencia nacional y,
desafortunadamente, ello se refleja en la escasa prolijidad con que fue redactada.
Así, atendida su ubicación al interior de la ley Nº 19.496, la norma contenida en
el artículo 17 B letra g) resulta un tanto extraña. En efecto, con relación al mandato
la norma alude a dos tipos de cláusulas disímiles entre sí. Ellos son:
Un grupo de cláusulas obligatorias, que necesariamente deben estar presentes, estas
son: a. cláusulas relativas a la existencia y finalidad de los mandatos y b. cláusulas
relativas a la obligación de rendir cuentas; y
Un grupo de cláusulas prohibidas, estas son: a. cláusulas que contengan mandatos
en blanco y b. cláusulas que contengan mandatos irrevocables.
En lo que sigue analizaremos la norma siguiendo la estructura descrita.
2. Cláusulas obligatorias
3 Sobre la distinción entre encargo o negocio encomendado y facultades del mandatario, vid
Stichkin Branover, David, El mandato civil. 5ª Ed. Actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pp. 264 ss.
4 “En el mandato, como en los demás contratos, dice Pothier, el objeto debe ser determinado
son pena de nulidad. Así, el mandato para ejecutar un negocio sin especificarlo, o para comprar
algo es nulo por indeterminación del objeto”. Cfr. Stichkin Branover, (n. 2), p. 264.
402 Protección a los Derechos de los Consumidores
Cfr. De la Maza Gazmuri, Íñigo, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”. Re-
5
vista Chilena de Derecho Privado, Fernando Fueyo Laneri Nº 3, 2004, pp. 35-68, consultado
on line en http://www.derechoyconsumo.udp.cl/archivos/publicaciones/control%20clausulas.
pdf, p. 11.
6
Artículo 1469-quater “nel caso di contratti de cui tutte le clausole o talune clausole siano
proposte al consumatore per iscritto, talic lauso le devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile”.
7 Cfr. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
3. Cláusulas prohibidas
i)
El artículo 16 letra f ) tilda de abusivas las cláusulas que “incluyan espacios en
blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el con-
trato” (art. 16 letra f ). Cabe entonces preguntarse ¿el artículo 17 B letra g) constituye
una repetición de esta norma o se trata de algo diferente? La respuesta es que se trata
de algo diferente.
10
La indicación de los Diputados era “para incorporar el siguiente artículo 16 quáter: “Ar-
tículo 16 quáter.- Son nulas las cláusulas de los contratos de adhesión a que se refiere el artículo
16 bis, que otorguen mandatos abiertos a la empresa emisora para suscribir documentos legales
en representación del consumidor”. Cfr. Informe de la Comisión de Economía. Historia de la ley
Nº 20.555, p. 55.
Artículo 17 B g) 405
ii)
Establecido que el artículo 17 B letra g) alude a un control material del contrato,
queda por establecer ¿cuándo estaremos en presencia de un mandato en blanco? Al efecto
visualizamos dos alternativas: a) cuando no señale en absoluto el encargo para el que
ha sido conferido; b) cuando se trate de un mandato impreciso, que no especifique
claramente el encargo al mandatario.
La primera alternativa debe ser desechada porque ella hace inútil la inclusión de la
norma.13 En efecto, ya se dijo,14 el mandato necesita un objeto sobre el cual recaer, el
cual debe ser “determinado” o “determinable” (C.C. artículos 1445, 1460 y 1461); por
tanto, si el mandato no señala en lo absoluto el encargo para el que fue conferido, o
bien éste no puede desprenderse de su tenor, el contrato será nulo por falta de objeto,
bastando para ello con las reglas generales del Código Civil.
En consecuencia, deberemos entender por mandato en blanco el mandato impre-
ciso, amplio, abierto que no señala claramente qué es lo que el mandatario puede o no
puede hacer en virtud del mandato. Esta es la interpretación que mejor se condice
con la historia fidedigna del establecimiento de la norma, tanto fuera como dentro del
Parlamento.
En efecto, la norma fue dictada en un contexto social en que la ciudadanía en
general había adquirido conciencia de los abusos que las instituciones financieras
cometían producto de los mandatos que firmaban sus clientes.15
11 Sobre la diferencia entre ambos tipos de controles y el origen de los mismos, vid, Gual
Acosta, José Manuel, “El control sobre las cláusulas abusivas un régimen en evolución”, en Revista
Iusta, Nº 30, Julio 2009, pp. 15-44; Soto Coaguila, Carlos Alberto, “Las cláusulas generales de
contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, consultado online, en http://
www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/17Soto.pdf, accedido 01 sep. 12.
12 Vid infra, (iv).
13 No podemos perder de vista el principio general interpretativo, conforme al cual, entre dos
interpretaciones posibles de una misma norma, ha de preferirse aquella que le de algún sentido.
14 Vid supra, (II-1).
15 La sociedad chilena había adquirido conciencia de la existencia de mandatos abusivos. Así, en
el año 2010 el Sernac identificó once cláusulas abusivas que solían incluirse en tarjetas de retail.
Entre ellas estaban “los mandatos amplios y poco precisos con los que la empresa puede contratar
servicios a nombre del consumidor”. Esta información fue publicada en el diario El Mercurio,
406 Protección a los Derechos de los Consumidores
iii)
Atendido el contexto social y político en que surge y la forma en que fue planteada,
la norma tiene como objetivo evitar que los proveedores financieros puedan suscri-
bir documentos y obligar a los consumidores sin su expreso consentimiento. Cabe
entonces preguntarse: ¿ella verdaderamente supone una novedad en la materia o es una
repetición de las normas generales?
con lo cual fue puesta a disposición de una gran parte de la ciudadanía. Vid El Mercurio, 14 de
Diciembre de 2010.
16 Historia de la ley Nº 20.555, p. 263.
17 Historia de la ley Nº 20.555, p. 263.
18
Vid Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios, DS. 42/2012,
Ministerio de Economía, artículo 17.
Artículo 17 B g) 407
Ahora bien, según el Código Civil “el mandato no confiere naturalmente más que
el poder de efectuar los actos de administración… Para todo los actos que salgan de
estos límites, necesitará poder especial” (C.C. artículo 1132). Agregando que “cuando
se dé al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca,
no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los
actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Por la cláusula de libre administración
se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos
que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” (C.C. artículo 2133).
A su vez, según el Código de Comercio, “en todos los casos no previstos por el
comitente, el comisionista deberá consultarle y suspender la ejecución de su encargo
mientras reciba nuevas instrucciones. Si la urgencia y estado del negocio no permitieren
demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá
hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos y procedimientos de
los comerciantes entendidos y diligentes”. (C. Com. artículo 269).
En virtud de las normas transcritas, está claramente establecido que el mandatario no
puede obligar al mandante, sino para aquellas obligaciones que le han sido encargadas.
En consecuencia, la norma en cuestión no constituye una verdadera novedad en materia
de mandatos, sino una repetición de las normas generales del derecho común.
iv)
Como se ha podido apreciar, para que no haya mandato blanco la norma sólo
exige claridad respecto de las acciones el mandatario puede ejecutar en virtud del
mandato. Así, para cumplirla basta con que se haga una enumeración exhaustiva de
los poderes concedidos al mandatario, por tanto, bajo el prisma de un control material
del contrato de adhesión, se esconde un control formal sustancialmente idéntico al
establecido en el artículo 16 letra f ). Se trata, una vez más, de un control de inclusión19
que pretende informar al consumidor sobre el alcance de los mandatos que confiere
en virtud del contrato de crédito.
Ahora bien, como ha sido advertido, “los resguardos formales son insuficientes
porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan
en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones
generales, circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición
de las partes en el contrato de adhesión”.20
Por tanto, ante el débil poder negociador del consumidor financiero, la norma
es incapaz de cumplir con su objetivo, esto es, evitar los mandatos demasiado
amplios, en que el proveedor pueda obligar al consumidor en términos demasiado
gravosos.21
v)
¿Es posible anular los mandatos, aunque se señale expresamente el encargo conferido al
mandatario? Conforme a lo dicho hasta aquí, para cumplir con lo prescrito respecto
de los mandatos en blanco, basta que el proveedor financiero especifique todas las
facultades que le confiere el mandato, dejando claramente establecido qué tipo de
obligaciones puede contraer en representación del Consumidor, de manera que, teó-
ricamente, con su sola lectura el Consumidor puede entender el alcance del mandato
que está confiriendo.
Semejante conclusión podría llevar a pensar que las instituciones crediticias están
facultadas para constreñir a los consumidores a firmar cualquier tipo de mandato.
Sin embargo, ello no es así. Así, en primer lugar, serán considerados en blanco (o sea
abusivos) los mandatos que faculten al proveedor para contraer obligaciones no estén re-
lacionadas con el respectivo crédito, según han previsto los respectivos reglamentos.
Por otro lado, aunque un contrato supere el control formal impuesto por el artículo
17 B letra g), en el sentido que expresa acabadamente todas y cada una de las facultades
conferidas al mandatario, si el mandato en cuestión resulta ser un mandato leonino,
éste puede ser anulado conforme a las reglas generales de la Ley del Consumidor.
En efecto, la llamada Ley del Sernac financiero se enmarca al interior de la ley
Nº 19.496. El consumidor financiero es, ante todo, un Consumidor a secas, por ende,
en cuanto sea compatible con la naturaleza del contrato celebrado, a él se le aplica todo
el articulado de la Ley del Consumidor. En este articulado encontramos el artículo
16 letra g), incorporado la ley Nº 19.955, según el cual en los contratos de adhesión
(de cualquier naturaleza) “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones
que… causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.22
El artículo 16 letra g) vino a incorporar una cláusula general en el listado de las
cláusulas abusivas del artículo 16 y está claramente inspirado en el artículo 3-1 de
consumidores (…) son incapaces de evaluar la calidad de los términos del contrato”. Cfr. de la
Maza Gazmuri, (n. 4), p. 11.
21 Ante la relevancia práctica que tienen los mandatos en el ámbito financiero moderno, esti-
mamos que hubiera sido más provechoso una cláusula general del tipo “se prohíben los mandatos
abusivos” y dejar a la potestad reglamentaria la tarea de individualizar cuáles eran aquellos mandatos
que debían considerarse abusivos.
22 Sobre esta regla vid de la Maza Gazmuri, (n. 4), pp. 17 ss.
Artículo 17 B g) 409
la Directiva 93/13 de 1993 del Consejo Europeo.23 Por tanto, al igual que ésta, el
artículo 16 letra g) “funciona como un “precepto de amortiguación” que permite a
los jueces ejercer el control represivo sobre cláusulas que no quedan incorporadas en
un catálogo, pero que, atendiendo a ciertas circunstancias –en general la buena fe
y el balance entre los derechos y obligaciones de las partes– resultan indeseables en
contratos por adhesión”.24
Las exigencias de la buena fe y del equilibrio contractual no se satisfacen exclu-
sivamente con el cumplimiento de los requisitos de inclusión,25 por consiguiente,
si en un contrato crediticio de adhesión se incluye un mandato que, por ejemplo,
permita expresamente la repactación unilateral de la deuda, este mandato contraviene
lo dispuesto en el artículo 16 letra g) y, en consecuencia, no produce efecto alguno.
Específicamente, la sanción aplicable en este caso es la prevista en el artículo 16A, es
decir, la nulidad parcial del contrato.
vi)
En este punto cobra importancia lo dicho a propósito de la primera parte del ar-
tículo en comento, en el sentido que su correcta interpretación exige que el contrato
especifique claramente la existencia de mandato y sus finalidades (o sea el encargo y las
facultades) para que haya sido conferido.26 De esta manera, con la sola lectura del
contrato el Consumidor puede llegar a la conclusión de que ha conferido un man-
dato que atenta contra los postulados de la buena fe, pues supone un desequilibrio
en sus obligaciones, quedando desde luego autorizado para solicitar que se declare
su nulidad.
En síntesis, si al control formal impuesto por el artículo 17 B letra g), en cuanto
exige claridad en el contenido del contrato, sumamos el control material impuesto
por el artículo 16 letra g), podemos llegar a la conclusión de que un determinado
mandato resulta abusivo.
Haciendo una interpretación extensiva de la norma, conforme a la historia fide-
digna de su establecimiento, cierta doctrina propone que en virtud del artículo en
27 En tal sentido se pronunció el profesor Bruno Caprile en las X Jornadas de Derecho Civil,
La última parte del artículo 17 B letra g) contiene una segunda cláusula abusiva,
los mandatos irrevocables. En su redacción esta norma es categórica, pues señala que
“se prohíben los mandatos… que no admitan su revocación por el consumidor”. En
consecuencia, si nos atenemos exclusivamente al tenor literal de la norma, debemos
concluir que cualquier mandato incluido en un contrato de crédito de consumo debe
ser revocable y que el pacto de irrevocabilidad es nulo y de ningún valor.
Sin embargo, antes de arribar a una conclusión de tal naturaleza son necesarias
algunas reflexiones sobre el punto. Así, es necesario establecer i) ¿cómo opera la revo-
cación del mandato en el derecho común?; ii) ¿cuál es el sentido que debemos dar a
la prohibición de los mandatos irrevocables en el marco de los créditos de consumo?;
y iii) ¿cuál ha sido la interpretación reglamentaria en la materia?
Para el análisis de todas ellas nos remitimos a lo dicho a propósito del artículo
17 I.
Comentario
2 Ley Nº 19.496, establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
D.O. 7 de marzo de 1997.
3 Véase los comentarios a los artículos 17 A y 28 de esta obra.
4 Véase, además, el artículo 3, inciso segundo, letra a) de la ley Nº 19.496.
5 Sobre este punto me remito a lo expresado en el comentario en este libro al artículo 17 A.
Sin perjuicio de lo anterior, está lejos de ser claro si acaso este mecanismo de protección es
eficaz para resolver el problema de la asimetría de información. De hecho, en muchas ocasiones
se ha argumentado que es ineficaz, costoso y dañino para el interés de los consumidores y se ha
entregado evidencia empírica que apoya dichas afirmaciones. Al efecto, véase el comentario relativo
al artículo 17 A; Ben-Shahar, Omri y Schneider, Carl E., ‘The Failure of Mandated Disclo-
sure’, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 159, año 2011, pp. 648-749; Baird, Douglas
G., ‘Precontractual Disclosure Duties Under the Common European Sales Law’. Conference on
European Contract Law: A Law-and-Economics Perspective, Universidad de Chicago, Facultad de
Derecho, 27 de abril de 2012. Disponible en línea en: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/
Baird%20Paper.pdf> [visitado: 27 de septiembre de 2012] y Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar,
Omri, ‘Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract
Law’ (may 1, 2012). NYU Law and Economics Research Paper Nº 12-12; University of Chicago
Institute for Law & Economics Olin Research Paper Nº 598. Disponible en SSRN: <http://ssrn.
com/abstract=2061148> [visitado: 27 de septiembre de 2012].
414 Protección a los Derechos de los Consumidores
a) Contratos de adhesión
6
Ley Nº 20.555, Modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consu-
midores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
Artículo 17 C 415
La ley Nº 20.555 no solo intentó regular los productos y servicios financieros sino
que, además, otros servicios como los seguros8.
No obstante, en el caso del artículo 17 C, todo indica que el legislador estableció
la obligación de establecer una hoja resumen sólo respecto de los productos y servicios
financieros excluyendo, entre otros, el mercado de los seguros. Así pareciera despren-
derse del tenor de dicha norma y la propia Historia de la Ley9.
7 Conviene recordar que, de acuerdo a esta disposición, las micro y pequeñas empresas son
considerados como “consumidores” para efectos de la ley Nº 19.496. Véase ley Nº 20.416, fija
normas especiales para las empresas de menor tamaño, D.O. 3 de febrero de 2010.
8 Véase los artículos 17 B y 17 F de la ley Nº 19.496.
9 Véase Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de ley que
modifica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, para dotar de
atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor, Nº 207-
358, 30 de julio de 2010. Cuenta en Sesión 58, Legislatura 358. En: Biblioteca del Congreso
Nacional: “Historia de la Ley Nº 20.555 modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional
del Consumidor”, p. 8.
416 Protección a los Derechos de los Consumidores
Ahora, para que la hoja resumen pueda cumplir con su propósito de informar
en términos sencillos las condiciones más importantes de dichos contratos de
adhesión y que dicha información permita una comparación con productos y/o
servicios de la competencia, se precisa que la información convenida en dicha hoja
sea estandarizada para todos los operadores del mercado financiero. Ello justifica
que el artículo 17 C requiera que la hoja resumen cumpla con el formato, el con-
tenido y las demás características que establezca el o los reglamentos dictados de
conformidad a esta ley.
Tales estándares sobre la hoja resumen están establecidos para los contratos y
cotizaciones de los servicios de crédito hipotecario13-14, créditos de consumo15-16 y
13 Cabe notar que, para efectos del reglamento, se entiende por “crédito hipotecario” “El
producto financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a en-
tregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a pagarla
en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de la aplicación de
una tasa de interés establecida al momento de su contratación, y a asegurar el pago constituyendo
una hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y cuya finalidad es la adquisición,
construcción, ampliación o reparación de inmuebles o la libre disposición del dinero entregado por
el Proveedor”.
También es crédito hipotecario “…el que tiene por objeto refinanciar créditos hipotecarios pre-
existentes y el que se otorga para los objetos señalados en este artículo mediante la emisión de letras de
crédito, según lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 3 del Ministerio de Hacienda, de 1997,
que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, al cual le serán
aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles con la regulación contenida en leyes especiales y
normas dictadas conforme a ellas”. Artículo 3º, Nº 1 del Decreto Nº 42 del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de créditos hipotecarios,
D.O. 13 de julio de 2012 (en adelante, “Decreto Nº 42”).
14 Véase artículos 39 a 42, Decreto Nº 42.
15 Para los efectos de dicho reglamento, se entiende como “crédito de consumo” “El producto
financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a entregar una cantidad
cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a pagarla en un determinado plazo
o número de cuotas, incluyendo la suma de dinero que resulte de la aplicación de una tasa de interés
determinada al momento de su contratación”.
Por otra parte, cabe notar que no se entiende como “crédito de consumo” “el producto o servicio
financiero que tiene por finalidad la adquisición, construcción y ampliación de inmuebles con garantía
hipotecaria, o el financiamiento de actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios que se desarrollen habitualmente,
por los que se cobre precio o tarifa; las líneas de crédito o de sobregiro asociadas a una cuenta corriente;
y las operaciones de compra con retroventa y de venta con retrocompra de instrumentos financieros, tales
como las simultáneas bursátiles y las operaciones de pacto”. Artículo 3º, Nº 1 del Decreto Nº 43 del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor
de créditos de consumo, D.O. 13 de julio de 2012 (en adelante, “Decreto Nº 43”).
16 Véase artículos 37 a 40 del Decreto Nº 43.
418 Protección a los Derechos de los Consumidores
17
De acuerdo a dicho decreto, se entiende por “tarjeta de crédito”, “[…] cualquier instrumento
que permita a su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por un emisor y que puede utilizarse
por dicho titular o usuario en la adquisición de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados
por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios celebrados
con éstas que importen aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las demás
prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o usuario”.
A su vez, por “tarjeta de crédito bancaria” se entiende que “[…] es aquella que se emite por una
empresa bancaria o cooperativa de ahorro y crédito sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Para estos efectos, el concepto empresa bancaria comprende a las
sociedades filiales de prestación de servicios financieros tratadas en la letra b) del artículo 70 del decreto
con fuerza de ley Nº 3 del Ministerio de Hacienda, de 1997, que contiene el texto refundido, coordi-
nado y sistematizado de la Ley General de Bancos, como también a las sociedades de apoyo al giro que
tengan el carácter de filial de un banco, según dispone la letra b) del artículo 74 de la ley referida, y
en los términos que autorice la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras conforme a sus
atribuciones legales”.
Finalmente, por “tarjeta de crédito no bancaria” se define como “[…] aquella que se emite por
una entidad diversa de las anteriores, y que puede encontrarse o no sujeta a la fiscalización de la Super-
intendencia de Bancos e Instituciones Financieras, de conformidad con la legislación especial aplicable”.
Artículo 3º, Nº 1 del Decreto Nº 44 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba
reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias, D.O.
13 de julio de 2012 (en adelante, “Decreto Nº 44”).
18 Véase artículos 38 a 41 del Decreto Nº 44.
19
Véase los artículos 76 a 79 del Decreto Nº 41 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre Sello Sernac, D.O. 13 de julio de 2012.
Artículo 17 D
consumidor que tenga por objeto poner fin a la relación contractual entre
éste y la entidad que provee dichos créditos. Se considerará retraso cual-
quier demora superior a diez días hábiles una vez extinguidas totalmente
las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos
que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago
anticipado determinado en el contrato de adhesión. Asimismo, los provee-
dores estarán obligados a entregar, dentro del plazo de diez días hábiles, a
los consumidores que así lo soliciten, los certificados y antecedentes que
sean necesarios para renegociar los créditos que tuvieran contratados con
dicha entidad.
En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades,
no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que
cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efec-
tuada por cualquier medio físico o tecnológico. Extinguidas totalmente las
obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crédito procederá
a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo
de quince días hábiles.
Los proveedores de créditos que ofrezcan la modalidad de pago automá-
tico de cuenta o de transferencia electrónica no podrán restringir esta oferta
a que dicho medio electrónico o automático sea de su misma institución,
debiendo permitir que el convenio de pago automático o transferencia pueda
ser realizado también por una institución distinta.
Comentario
1. Introducción
Desde la entrada en vigencia de la ley Nº 19.496, que establece normas sobre pro-
tección de los derechos de los consumidores, de 7 de marzo de 1997 (la “LDPDC”),
surgieron las primeras dudas sobre su aplicación respecto a relaciones jurídicas financieras.
Lo anterior, debido a que la mayor parte de ellas ya tenía un cierto tratamiento norma-
tivo, sea en virtud de la ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, de la ley
Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, del Decreto con Fuerza de ley Nº 707,
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y de toda la demás regulación aplicable a
la actividad bancaria. Al respecto, la redacción original del artículo 2 LDPDC daba pie
para la discusión, aunque la propia Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras (“SBIF”) se pronunció públicamente sobre la aplicabilidad del sistema protector
al consumidor impuesto por la LDPDC2. Con la ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de
2009, las primeras dudas se despejaban en la medida que la citada normativa reenvió la
regulación de las operaciones de crédito de dinero a la aplicación de ciertas normas de
la LDPDC, y con la ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, que incorporó el artículo 2
bis a la LDPDC a efectos de ampliar su ámbito de aplicación3, cuestión que ha quedado
irrefragablemente sancionada con la dictación de la ley Nº 20.555, de 5 de diciembre
de 2011, creadora del denominado “Sernac Financiero”.
En lo que nos ocupa, se trata el artículo 17 D de uno de los artículos más variopintos
incluidos por la citada ley Nº 20.555, cruzando una multitud de temas que van desde
las obligaciones de información periódica al establecimiento de modalidades de pago
automático. Normas que tienen en común, sin embargo, el referirse de algún modo
al contenido del contrato que da origen al servicio o producto financiero. La técnica
pasa, por una parte, por impedir la incorporación de ciertas cláusulas al contrato de
adhesión (sujetándolas a ciertos requisitos), solución ya visitada por el artículo 16
LDPDC, y, por la otra, por la integración del contrato por medio de ciertas obliga-
ciones establecidas por la propia ley.
El sentido de esta normativa, por tanto, se dirige al corazón de la relación de consumo
financiero, a fin de moldearla en términos que al legislador, de antemano, le han parecido
más equilibrados. Y lo hace, por una parte, mediante la revisión de ciertas cláusulas que
la práctica bancaria, con mayor o menor recelo por parte de la autoridad supervisora,
2 Para una revisión de esta materia, vid. González Iturria, Marco Antonio,“La regulación
del crédito de consumo en la ley de protección al consumidor”, Derecho del Consumo y Protección
al Consumidor: Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las Principales Tendencias Extranjeras (edit. Hernán
Corral T.), Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 1999, pp.145-162.
3 Sobre el particular, vid. Momberg Uribe, Rodrigo, "Ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496
sobre protección de los derechos de los consumidores”, Revista de Derecho (Valdivia), Nº 17, di-
ciembre de 2004, versión electrónica disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
09502004000200002&script=sci_arttext(consultada el 24 de agosto de 2012).
422 Protección a los Derechos de los Consumidores
2. Análisis normativo
4 Vid. Rodríguez Sánchez, José Antonio y Rodríguez Parada, Sonia Margarita, “La
protección del cliente bancario: ¿realidad o utopía?, Tribuna de Economía, Marzo - Abril de 2004,
pp. 219 y 220. Los citados autores agregan que hay dos factores predominantes a considerar en
este aspecto: primero, que el funcionamiento de las entidades bancarias necesita de la confianza
del cliente, reforzada por estas medidas tuitivas; y, luego, que la madurez sectorial se traduce en
seguridad, transparencia e integridad del funcionamiento del sistema financiero, favoreciendo el
volumen y frecuencia de la contratación.
5 La necesidad de contar con la mayor información posible sobre este punto va de la mano
cuando ya nos alejamos de las fórmulas más tradicionales del “crédito de consumo” o
del “crédito hipotecario”, tomando especialmente en cuenta la aplicación de la LDPDC
a las operaciones celebradas con micro y pequeñas empresas en atención a lo dispuesto
en el artículo noveno de la ley Nº 20.416, de 3 de febrero de 2010, quienes podrán
celebrar operaciones de factoring y leasing financiero, por sólo mencionar algunas
herramientas más modernas de financiamiento.
La SBIF ya había reaccionado sobre el punto. De hecho, el Capítulo 18-14 de
la Recopilación Actualizada de Normas de dicha entidad contiene un marco general
sobre transparencia de la información que debe ser entregada al público. Dicho marco
contiene principalmente una declaración de principios relativo a la importancia y
las finalidades a cumplir mediante su información, señalando: “El mayor acceso que
amplios segmentos de la población han tenido a los productos financieros trae aparejada
una creciente relevancia de la información que los bancos deben poner a disposición de los
usuarios a fin de que puedan decidir sobre su contratación, teniendo el debido conocimiento
de las características de los servicios que les son ofrecidos y el importe que deben pagar por
ellos. Además, el importante dinamismo de la oferta en productos y la alta competitividad
del sector bancario introducen elementos de mayor complejidad para el suministro de
información idónea a los clientes actuales y potenciales de las entidades”.
Pero el legislador se ha percatado que no bastará con proveer de cierta información
con motivo de la fase de negociación del contrato, y de ajustar toda forma de publici-
dad al conocimiento de los términos jurídicos y económicos de la relación (incluidos
en los artículos 3º, inciso segundo, letra a), 17 A, 17 B y 17 G, todos de la LDPDC).
Además, ha estimado pertinente agregar una obligación de comunicación periódica
al consumidor a efectos que conozca, durante el transcurso del íter contractual, los
datos financieros que la ley ha considerado más relevantes.
En este sentido, el artículo 17 D LDPDC, en su inciso primero, contiene una
obligación de carácter legal que se inserta en el clausulado contractual de toda suerte
de productos financieros. Se sigue, en este sentido, una técnica de incorporación
de cláusulas a la relación que proviene de un contrato de adhesión, como medio
de protección de los intereses del consumidor. Se supera la idea del resguardo
únicamente centrado en el control de contenido del texto contractual (artículo 16
LDPDC)6.Ello implica que su incumplimiento, por una parte, puede dar lugar a
sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Esta norma, por cierto, posterior a la
ley Nº 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, constituye
un verdadero estatuto de protección de la “clientela de las entidades de crédito”, y así se presenta
facultando al Ministro de Economía y Hacienda español para dictar normas específicas con el fin
de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.
6 Para una idea del fracaso del modelo represivo instaurado por la LDPDC por medio del
control de las cláusulas abusivas, vid. Pizarro Wilson, Carlos, “El fracaso de un sistema. Análisis
empírico y dogmático del control de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión”, Revista de
Derecho, Vol. XX, Nº 2, 2007, pp. 31-47.
424 Protección a los Derechos de los Consumidores
7
Curiosa aparece la calificación del precio, toda vez que no necesariamente estamos frente
a un contrato de compraventa, por lo que quizás hubiese sido más conveniente una referencia al
“valor”, término genérico que es posteriormente utilizado por la misma norma.
8 De hecho, los reglamentos que desarrollan este punto sobre la base del llamado legal contenido
en el propio artículo 17 D pretenden proteger esta simplicidad y claridad, por ejemplo, impidiendo
la incorporación de cualquier tipo de publicidad, promociones u ofertas en su anverso (artículos
24 del Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios (contenido en el
Decreto Nº 42) y del Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo
(contenido en el Decreto Nº 43), ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, de fecha
14 de marzo de 2012) (en adelante, conjuntamente, los “Reglamentos”).
Artículo 17 D 425
expresada en una forma tal que sea fácil al consumidor revisar, ojalá ítem por ítem, que los cobros
ya efectuados por la entidad financiera se ajusten plenamente a las cláusulas contractuales.
El consumidor de un servicio o producto financiero puede permanecer ciego a este respecto,
especialmente en aquellos casos en los que se han otorgado mandatos o autorizaciones para
descontar de los dineros del consumidor en poder del proveedor financiero (por ejemplo,
en cuenta corriente), en los términos expresamente permitidos en el inciso final del artículo
17 D LDPDC, y de ahí que pueda resultar conveniente solicitar y recibir periódicamente
información particular sobre este punto.
(ii) Luego, el artículo 17 D LDPC se refiere a situaciones eventuales, “el costo total que implica
poner término al contrato antes de la fecha de expiración originalmente pactada”. Esta regla debe
ser coordinada con aquélla dispuesta en el tercer inciso de la misma disposición, que se refiere
precisamente a la posibilidad que el consumidor termine anticipadamente el contrato, y a la
que nos referiremos más adelante.
El costo anunciado debe ser aquél indicado en el contrato de adhesión, como indica el inciso
tercero antes indicado. De este modo, da la impresión que la información a otorgar no será sino
una reiteración de aquélla con la que el consumidor ya cuenta, y que podría haber obtenido de
la sola lectura del contrato correspondiente. Sin embargo, creemos que debemos detenernos en
la idea de “costo total”, que facilita los cálculos a ser realizados por el consumidor al tiempo de
pretender ejercer su derecho de terminar anticipadamente el contrato.
Es por ello que los Reglamentos definen este “costo total” como aquél que incluye todo cuanto
el consumidor debe pagar para liberarse definitivamente de sus obligaciones en forma anticipada
(por ejemplo, capital, intereses, comisiones, etc.), como asimismo, de tratarse de operaciones
de créditos de dinero, los términos del artículo 10 de la ley Nº 18.010. La noción de costo
debe plantearse entonces en los términos más amplios posibles, dado que sólo a partir de ella
el consumidor puede tener real conocimiento de lo que involucra, en términos monetarios, la
finalización anticipada de la relación financiera.
(iii) Y, finalmente, información permanente, como la referida al “valor total del servicio, la
carga anual equivalente, si corresponde". Esta carga anual equivalente, desarrollada en el artículo
17 G LDPC, tiene por finalidad que el consumidor, en cada momento, pueda realizar una
comparación entre el costo total que implica la celebración (o, en este caso, la mantención) de
su relación financiera9. En la fase precontractual, ello importa en tanto el consumidor podrá
comparar la “CAE” entre diferentes oferentes, transparentando la competencia. En la fase
contractual, la finalidad es idéntica, pero necesariamente debe vincularse con la posibilidad de
que el consumidor ponga término anticipado al producto o servicio financiero para acceder a
otro con una carga menor.
Conforme al llamado que ha efectuado la ley, los Reglamentos que tratan del
régimen aplicable a los créditos hipotecarios y de consumo han agregado cierta
información a ser entregada al consumidor financiero para dar cumplimiento a esta
normativa, al tiempo que han determinado el contenido y la forma de presentación
de la información. Esta decisión ha parecido apropiada toda vez que probablemente
será necesario distinguir diversos tipos de servicios y productos financieros, al tiempo
que lo ideal es la estandarización del formato a fin de que el consumidor sea infor-
mado, en términos simples y directos, de los datos por ellos requeridos10.
Finalmente, sólo queda por observar los plazos de entrega de la información.
La norma en este aspecto no tiene una redacción completa, en tanto distingue, por
una parte, la obligación del proveedor de informar periódicamente al consumidor,
al tiempo que, por la otra, agrega la obligación de otorgar la correspondiente infor-
mación dentro del plazo máximo de tres días hábiles desde que así le fuera solicitado
por el consumidor11. La diferencia entre uno y otro supuesto se encontraría en la
iniciativa de este último para la obtención de la información, inexistente en el primer
supuesto, e indispensable en el segundo. El problema de esta interpretación estriba
en determinar la periodicidad de la información que debería ser entregada por el
proveedor sin mediar requerimiento de parte, puesto que la idea de “periodicidad”
podría ser llenada con cualquier suerte de extensión temporal. Para estos efectos, los
Reglamentos, aun sin ser llamados específicamente para estos efectos, han establecido
una periodicidad trimestral12.
10
La normativa adicional contemplada en los reglamentos es sumamente precisa, tanto en
lo referente al contenido como a la presentación de la información, dando cuenta de un formato
bastante rígido (a la vez que estandarizado). Para estos efectos basta revisar la extensión y detalle
los artículos 22 de ambos Reglamentos.
11
Los citados reglamentos señalan que el plazo antes indicado se contará desde que el con-
sumidor haya dado cuenta de su voluntad de solicitarla, sea en forma presencial o por cualquier
otro medio de comunicación, debiendo indicar, en cualquier caso, el medio físico o tecnológico
que ha elegido para recibir tal información. Artículo 26 del Decreto Nº 42 (relativo a los créditos
hipotecarios) y el artículo 25 del Decreto Nº 43 (relativo a los créditos de consumo), ambos del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, de fecha 14 de marzo de 2012.
12 Artículos 23 de ambos Reglamentos.
Artículo 17 D 427
La regla de que los consumidores puedan poner término anticipado a los servicios
financieros, por su sola voluntad, modifica la idea del pacta suntservanda tan claramente
428 Protección a los Derechos de los Consumidores
13
El texto original del artículo, incluido por medio de las indicaciones efectuadas por el
Ejecutivo con fecha 1 de octubre de 2010 (Boletín 7.094-03), exigía un tercer requisito: que se
tratase de un contrato de duración indefinida. Esta idea no fue finalmente recogida por la necesidad
de eliminar las barreras de salida a la relación contractual, siempre que la posición financiera del
proveedor fuese suficientemente resguardada.
Artículo 17 D 429
este modo el consumidor podrá tener certeza que, ejercido el derecho de terminación
anticipada, se cumplen cabalmente los requisitos para que ella opere.
Ahora bien, el inciso cuarto de este artículo 17 D establece ciertas normas de pro-
tección adicional al derecho otorgado al consumidor para poner término anticipado a la
relación contractual. La técnica, sin embargo, no es la más feliz, en tanto el enunciado
parece circunscribirse únicamente a la terminación de contratos de crédito, referencia
normalmente asociada a las operaciones de crédito de dinero, pareciendo restringir la
amplitud del concepto de “producto o servicio financiero” tantas veces utilizadas por
la ley Nº 20.555 para circunscribir el ámbito objetivo de aplicación de la reforma.
En cualquier caso, la norma se pone en todos los supuestos que pueden llevar a
dicha terminación, referidos en forma genérica como "cualquier otra gestión solicitada
por el consumidor que tenga por objeto poner fin a la relación contractual entre éste y la
entidad que provee dichos créditos”. Sin calificar dichas gestiones, estas podrían incluir
la entrega de certificados y liquidaciones, el otorgamiento de finiquitos y alzamientos,
la restitución y cancelación de soportes físicos, entre otros, siempre destinadas a dar
constancia de la terminación de la relación contractual.
Incluso más, a fin de evitar interpretaciones más o menos abiertas respecto a la
existencia o no de retraso por parte del proveedor, el legislador ha tenido la pru-
dencia de establecer un plazo de diez días hábiles para considerar la existencia del
mismo, plazo que ha de contarse desde que estén extinguidas totalmente las obli-
gaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor
decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en
el contrato de adhesión. Esta norma, nuevamente, debe ser asociada a la dispuesta
en el inciso inmediatamente anterior del mismo artículo 17 D LDPDC, en tanto,
conforme a lo indicado, el pago de dichos importes constituyen los requisitos
indispensables para el ejercicio del derecho de la terminación anticipada por parte
del consumidor.
La parte final del inciso cuarto, no obstante, puede dar lugar a dudas. Este se
refiere, nuevamente, a la necesidad de entrega de información por parte del provee-
dor al consumidor sobre su relación contractual, teniendo por finalidad establecer
un plazo para los casos en que el consumidor desee “renegociar” sus créditos. Al
respecto, la historia de la norma da cuenta de que su finalidad fue poner freno a
los retrasos injustificados en tal entrega cuando el consumidor la hubiese solicitado
para cambiarse de institución. Por ello, más que una renegociación de las deudas
(que da la idea de una nueva negociación entre las mismas partes), la figura parece
más cercana a un refinanciamiento con una entidad diferente a aquélla con la que
originalmente ha contratado. Será para ese refinanciamiento para el cual el con-
sumidor solicitará, por ejemplo, las correspondientes liquidaciones y antecedentes
crediticios, que son los que precisamente solicitará la nueva entidad para evaluar la
concesión del crédito.
En cualquier caso, entendemos que el plazo de diez días hábiles concedido al pro-
veedor para el cumplimiento de tal obligación, aunque la ley no lo indique claramente,
debe contarse desde la fecha en que el consumidor ha solicitado la correspondiente
Artículo 17 D 431
del banco, que garantice estos créditos, deberá ser de primer grado y exclusivamente para
caucionar una obligación determinada… En ningún caso los bancos podrán condicionar
el otorgamiento del crédito a la constitución de una hipoteca que sirva de garantía general
a los demás productos financieros que el deudor contrate con la entidad, ni pactar en el
mutuo otras hipotecas que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo expresa
solicitud del deudor”.
En suma, la disposición incluida en el artículo 17 D LDPC sólo ha pretendido
elevar a rango legal una regla de carácter meramente reglamentario, y dejar en manos
de los organismos generales de control su aplicación, más que a la sola supervisión de
la SBIF. Con ello, el alcance también pasa a ser ciertamente mayor, en tanto se refiere a
cualquier proveedor de un servicio financiero (que, conforme al ordenamiento vigente,
pueda celebrar “contratos de crédito hipotecario”), y no únicamente a las entidades
sujetas a la fiscalización de la citada entidad regulatoria.
Ahora bien, nos parece que esta norma puede ser revisada tomando en cuenta varios
frentes: (i) la calificación del producto financiero como “crédito hipotecario”; (ii) la
limitación a la extensión de la hipoteca a obligaciones diversas a las que emanan del
mutuo; y (iii) el requisito de la solicitud escrita por parte del deudor para la legalidad
de la cláusula.
Respecto al primer punto, la ley no contiene una definición de “crédito hipoteca-
rio”, como si se tratase de una figura diferente a una operación de crédito de dinero
garantizada por medio de una hipoteca. Sin embargo, el artículo 3, número 1), del
Decreto Nº 42 (reglamento llamado a regular los créditos hipotecarios por parte de
la ley Nº 20.555 ) les define en términos amplísimos, del siguiente modo: “producto
financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a en-
tregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a
pagarla en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de
la aplicación de una tasa de interés establecida al momento de su contratación, y a asegurar
el pago constituyendo hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y cuya
finalidad es la adquisición, construcción, ampliación o reparación de inmuebles o la libre
disponibilidad del dinero entrego por el proveedor. También es crédito hipotecario el que
tiene por objeto refinanciar créditos hipotecarios preexistentes y el que se otorga para los
objetos señalados en este artículo mediante la emisión de letras de crédito, según lo dispuesto
en el decreto con fuerza de ley Nª 3 del Ministerio de Hacienda, de 1997, que contiene el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, al cual le serán
aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles con la regulación contenida en
leyes especiales y normas dictadas conforme a ellas”.
No se trata, en suma, de cualquier suerte de obligación principal, sino sólo aquella
que pueda ser calificada bajo el citado concepto de “crédito hipotecario”. Ello implica
que la norma tendrá únicamente aplicación cuando se trata de este tipo de “producto
financiero”, sin que parezca valer una aplicación analógica respecto a los demás. La razón
de ello resulta en el origen de la norma antes apuntado, aunque cabe imaginar otros
tantos supuestos en los que el legislador, haciendo uso de la misma razón, podría haber
Artículo 17 D 433
17 Para una revisión de los argumentos y una posición negativa al respecto, vid. Ugarte Go-
doy, José Joaquín, “La nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria”, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LXXXVIII, Nº 3, 1991, pp. 81-112.
434 Protección a los Derechos de los Consumidores
La doctrina ha vacilado en torno a su procedencia, sobre todo debatiendo sobre las implicancias
del carácter necesariamente accesorio de esta clase de garantías, y a la determinación de su objeto
que, para parte de la doctrina, no estaría constituida por el inmueble sobre el cual recae, sino
por el derecho real que debe constituirse en razón del título hipotecario. Los resultados de las
posiciones encontradas no pueden ser más opuestos, en tanto se pretende establecer, por una
parte, la validez y utilidad de esta práctica, al tiempo que la posición contraria llega a sostener su
nulidad absoluta.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha terminado por aceptar su incorporación, sin indagar
mayormente en sus fundamentos. Asume el debate como resuelto, muchas veces remitién-
dose a fallos anteriores en el mismo sentido18, basándose esencialmente en lo dispuesto en
el artículo 2.314 CC. Los fallos se centran en cuestiones como la delimitación de su ampli-
tud19, en su irrelevancia en supuestos de ampliación de plazos20 o en la oportunidad de su
alzamiento21.
En un fallo bastante reciente, nuestra Corte Suprema ha vuelto a sostener la validez de esta
cláusula, incidiendo algo más en su configuración. De esta manera ha resuelto que “La cláusula
en comento, indudablemente, está dirigida a favorecer el desarrollo del crédito, permitiendo que la
garantía no cubra únicamente una obligación existente, sino también una futura eventual. Desde
luego, y en aplicación del principio de accesoriedad, la eficacia de la garantía estará sujeta a que la
obligación futura e incierta se convierta en una obligación que en un momento determinado tenga
existencia y que sea cierta. De otro modo, no habrá forma de hacer efectiva la garantía, pues según
se ha dicho esta presupone una obligación que le es principal. Se señala, por algunos, que en las
18
Por ejemplo, vid. “Banco del Estado de Chile”, en sentencia de 23 de diciembre de 2010 de
la Corte Suprema, rol Nº 2.102-2009 (CL/JUR/11258/2010) y sentencia de 3 de julio de 2008,
también de la Corte Suprema, rol Nº 1.544-2008 (CL/JUR/2829/2008; 39477). Esta última llega a
sostener: “Que cabe tener presente al efecto, en primer lugar, que nuestra legislación no define la cláusula
de garantía general y que ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han tratado de crear un concepto
explicativo que aborde las singularidades de este tipo de estipulación contractual
Así, se puede afirmar
que la cláusula de garantía general es una estipulación efectuada por las partes contratantes, en el sentido
que el bien gravado por este concepto, no sólo resguardará las obligaciones actualmente existentes, sino
también las futuras, cuyo monto y naturaleza se desconocen, y todas aquellas en las que el deudor pueda
tener una responsabilidad directa o indirecta. Con este acuerdo a que llegan las partes interesadas, el bien
gravado con caución resguarda las obligaciones actualmente existentes que son las que tienen verdadera
fuerza y vigor jurídico, así como también aquellas otras futuras que son las que no poseen existencia en
el derecho y respecto de cuyo nacimiento sólo existe una posibilidad”.
19
Vid. “Banco Sudamericano con Karin Vivianne Magadán Affeld, Javier Jesús Magadán Affeld
y Loreto Andrea Magadán Affeld”, sentencia de 19 de diciembre de 1994 de la Corte Suprema, rol
19803 (CL/JUR/1201/1994).
20 Vid. “Alejandro Crichton Ilabaca y Eliana Rivera Cueto con Banco Scotiabank Sud-
americano”, sentencia de 22 de marzo de 2007 de la Corte Suprema, rol Nº 617-2005 (CL/
JUR/5773/2007).
21
Vid. “Cortés Sarmiento, Orlando con CorpBanca”, sentencia de 8 de abril de 2003 de la
Corte Suprema, rol 1938-2002 (CL/JUR/761/2003).
Artículo 17 D 435
hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales por la simple aplicación del principio de
accesoriedad inherente a la naturaleza misma del gravamen hipotecario, si bien la hipoteca puede
encontrarse inscrita, esta no se encuentra en el hecho completamente configurada jurídicamente;
sólo si la obligación futura eventual llega a existir, la hipoteca será eficaz, caso contrario será un
continente sin contenido”22.
Al respecto, la discusión parlamentaria de la ley Nº 20.555 parece desconocer el debate doctri-
nal, y, acogiendo la legalidad de la cláusula sostenida repetidamente por nuestra jurisprudencia,
somete el punto a una cuestión eminentemente práctica. Lo que se pretende, en definitiva, es
proteger al consumidor para la constitución de nuevas garantías hipotecarias, y así facilitar que
este pueda obtener un nuevo financiamiento garantizado al tiempo que ha terminado de pagar
el crédito que ha dado origen a la hipoteca.
Con la incorporación del texto normativo comentado, entonces, la legitimación jurispru-
dencial de la figura se verá ciertamente reforzada, en tanto ésta reconoce la posibilidad de la
incorporación de la cláusula de garantía general, aunque con las limitaciones señaladas.
22 Vid. “Cubillos Espinoza Pedro con Banco Bilbao Viscaya Argentaria”, sentencia de 23 de
marzo de 2012 de la Corte Suprema, rol 6742 - 2011 (CL/JUR/707/2012).
436 Protección a los Derechos de los Consumidores
23
Cabe considerar, sin embargo, que el texto de los Reglamentos amplía el ámbito de aplicación
de esta norma no refiriendo el derecho únicamente al alzamiento de hipotecas, sino a la liberación
de toda garantía que se hubiese constituido para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones,
una vez extinguidas éstas. Normativa esta que parece bastante prudente, puesto que no hay sentido
en limitarla únicamente a la hipoteca toda vez que existen otras tantas garantía en que se requiere
igual constancia de alzamiento (por ejemplo, prendas sin desplazamiento).
24 Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, Santiago
debe o no ser asumido por el consumidor, cuestión que deba haber constado de algún
modo en el propio producto o servicio financiero. A este respecto, si se ha pactado
que el costo será de cargo del consumidor, el plazo se contará desde la fecha en que
haya mediado el correspondiente pago; en caso contrario, se contará desde la fecha
del requerimiento por parte del consumidor.
Finalmente, y en tercer lugar, el deber impuesto al proveedor financiero se satisface
con la suscripción de la correspondiente escritura de alzamiento, sin que se impongan
obligaciones de informar al consumidor del hecho del otorgamiento de la misma, de
entregar copia autorizada de la citada escritura ni de practicar la correspondiente anota-
ción conservatoria, en los términos en que esta última se requiere en virtud de la parte
final del artículo 2434 del Código Civil. Todo ello será, en consecuencia, resorte y a
costa del consumidor, quien, cumplido el plazo de quince días hábiles antes indicado,
deberá averiguar ante la entidad correspondiente del hecho del otorgamiento de la
escritura para luego solicitar independientemente la entrega de una copia autorizada
en la Notaría correspondiente y así proceder a la anotación marginal.
26 Al respecto, las reglas, esencialmente relativa a la seguridad de las transferencias electrónicas,
a una cuenta corriente, cuenta vista o línea de crédito contratada con dicho proveedor, deberá admitir el
pago automático del monto adeudado por el consumidor con cargo a una cuenta corriente, cuenta vista
o línea de crédito de otra empresa bancaria, en la medida que tengan un contrato de afiliación”.
28 No es de extrañar entonces que, conforme indicara el propio Ministro de Economía en la
Comisión de Economía del Senado, de 31 de agosto de 2011, “esta indicación recoge una de las
sugerencias de la investigación que encargó la Fiscalía Nacional Económica a la Universidad de
Chile, respecto de condiciones para incrementar la competencia en el sistema bancario” (Boletín
7.094-03).
Artículo 17 E1
Comentario
La reforma a la ley conocida como Sernac Financiero trajo consigo una serie de
prescripciones especiales para los consumidores que actúan en el ámbito financiero.
Sólo ellos se verán favorecidos con nuevas reglas de información. También tendrán
derecho a reclamar la nulidad e indemnización de perjuicios de ciertas estipulaciones
financieras.
El artículo 17 E dispone que el consumidor afectado con una o más cláusulas
podrá solicitar la nulidad total o parcial del contrato.
Por este motivo, llama la atención la similitud con lo dispuesto en el artículo 16
A, que también faculta al consumidor para solicitar la nulidad parcial de una cláusu-
1 Este comentario se basa en el texto del artículo 16 A del profesor Carlos Pizarro.
Artículo 17 E 441
la abusiva. Así las cosas, en estas páginas se ha adoptado la modalidad de hacer una
comparación con dicha norma. Con ello, se lograría la debida armonía y coherencia
entre ambas.
En general, se puede decir que comparten la misma ineficacia ab initio. En las dos
normas la sanción es clara. A diferencia de la redacción del artículo 16, se contempla
de modo expreso la nulidad. Ineficacia que, según las reglas generales sería la nulidad
absoluta del Código Civil. De modo que cabría aplicarles todo el régimen de nulidad
absoluta civil. Sin embargo, respecto de la norma que en estas líneas se comenta, es
menester detenerse en la legitimación, causales de procedencia y efectos, toda vez que
se observan ciertas diferencias y particularidades. A continuación se efectuarán algunos
comentarios siguiendo este mismo orden.
Primero, con respecto a la legitimación. En el comentario del artículo 16 A se ha
sugerido que serían legitimados activos todas las personas que señala el artículo 1683
del Código Civil. Por lo general, será el consumidor afectado el que impetre la acción,
pero también podría hacerlo “el que tenga interés en ello”, que en sede de consumo
sería el Sernac mediante la acción en interés general de los consumidores (artículo
58 letra g) y también la que protege los intereses colectivos y difusos (artículo 50).
Una interpretación literal del inciso 2º del artículo 17 E, que señala “esta nulidad sólo
podrá invocarse por el consumidor afectado”, supondría el único legitimado activo sería
el consumidor afectado. Para ampliar los sujetos legitimados podrían esgrimirse otros
argumentos como el sistemático o la finalidad protectora de las normas de consumo.
Queda la duda si el Juez podría declararla de oficio cuando aparezca de manifiesto
en el acto o contrato.
No podría accionar el proveedor. Ese es el sentido del inciso 2º del artículo 17 E
que reza: “Esta nulidad sólo podrá invocarse por el consumidor afectado, de manera que
el proveedor no podrá invocarla para eximirse o retardar el cumplimiento parcial o total
de las obligaciones que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor”. En
realidad, la prohibición también puede deducirse del Código Civil, porque estaría
impedido de pedirla “el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba”, que no es otro que el proveedor de bienes o
servicios financieros. En lo demás, la norma refuerza la nulidad parcial de la cláusula
y la subsistencia del contrato.
En segundo lugar, las causales de procedencia. El artículo 17 E señala de manera
expresa que se puede pedir la nulidad de las cláusulas o estipulaciones que infrinjan el
artículo 17 B. Si se lee esta norma, se verá que se regulan ciertas menciones especiales
de los contratos financieros, como la exigencia de contar con un desglose pormenorizado
de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios
prestados; las causales que darán lugar al término anticipado del contrato; la duración
del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente; un anexo en que se
identifiquen cada uno de los productos o servicios; si cuenta con un servicio de atención al
cliente; o si tiene o no Sello Sernac. Para este supuesto, la sanción máxima establecida
en el derecho privado parece ser muy radical. No se justifica la ilicitud del contrato,
442 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario2
1. El origen de la norma
3
Historia de la ley Nº 20.555, pp. 44; 69 y 94.
4
La moción parlamentaria aprobada en la Comisión de Comisión de Economía, Fomento
y Desarrollo de la Cámara de Diputados contenía una letra “b): La oferta directa de productos
financieros en la vía pública y en espacios o recintos educacionales y/o de concurrencia habitual de
adultos mayores” (Historia de la ley Nº 20.555, pp. 45; 62; 145 y 205) –apoyada posteriormente
por el Ejecutivo, pero sólo en cuanto a los recintos educacionales (Historia de la ley Nº 20.555,
pp. 238). La referida letra b) fue finalmente rechazada por la Comisión de Economía del Senado
(Historia de la ley Nº , pp. 273-277) por atentar contra la libre elección de los adultos (Historia de
la ley Nº 20.555, pp. 536 y 543), no sin la oposición de algunos parlamentarios durante el tercer
trámite constitucional (Historia de la ley Nº 20.555, p. 562), dando, incluso, lugar a la presenta-
ción de mociones parlamentarias para sancionar los supuestos rechazados, como, por ejemplo, la
contenida en el Boletín 8052-03 de la Cámara de Diputados.
5 Historia de la ley Nº 20.555, pp. 44; 62; 93-94; 143; 187-188 y 274.
Artículo 17 F 445
3. El alcance de la norma
del referido derecho”10. Así, por ejemplo, sucede con el uso de la tarjeta de crédito. El
establecimiento comercial asociado aceptará el pago convenido con el emisor ante la
presentación de la respectiva tarjeta por parte del cliente, pero también podrá pagarse
“con” una tarjeta de crédito una compra realizada a través de Internet, introduciendo
los datos de identificación solicitados, lo que constituye un medio de prueba alternativo
suficiente para el establecimiento de comercio asociado.
La hipótesis de representar un contrato un servicio o producto financiero o un
seguro es menos clara. En primer lugar, no puede existir un contrato sin el consenti-
miento –en este caso– del consumidor. Por otra parte, los contratos son fuente de los
derechos y obligaciones asociados al servicio o producto financiero o de seguro, de
modo que sólo de forma muy imprecisa puede entenderse que representan un servicio
o producto financiero o de seguro. Con todo, si el término contrato se interpreta en
el sentido de un documento, se puede entender que (el documento) “represente” un
servicio o producto financiero o de seguro. En consideración a lo anterior, una posible
interpretación del término “contrato” es la de tratarse una oferta o un borrador de
acuerdo contenido en un soporte documental, lo que, si bien jurídicamente no gene-
ran derechos y obligaciones, pueden para un consumidor “representar” un servicio o
producto financiero o de seguro.
Con todo, si bien los documentos –de legitimación o no– abarcan una parte signi-
ficativa de los “productos o contratos representativos de ellos”, no agotan –en nuestra
opinión– el universo de formas de representación comprendidas en la norma en
estudio. En efecto, la existencia de un soporte físico no es un elemento esencial de la
representación de servicios o productos financieros o seguros. Los proveedores podrían
enviar la comunicación por medios informáticos –por ejemplo, a través de un correo
electrónico– con indicación de un usuario y claves de identificación, permitiendo de
ese modo el ejercicio de los derechos asociados al producto o servicios financiero o
seguro y, en ese caso, entendemos que igualmente se estaría enviando un “productos
o contratos representativos de ellos”.
De lo anterior se desprende que la interpretación del término “representativo” debe
ser amplia, conforme al bien jurídico protegido, a fin de impedir el envío de productos
o servicios financieros “representativos”, ya sea con soporte físico o informático.
10
De Dios, L.M., Títulos-valor simples y documentos de legitimación, Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2003, p. 133.
Artículo 17 F 447
trabajo” debe interpretarse de forma amplia, pues siendo el bien jurídico protegido la
libertad de elección del consumidor, la vulneración se produce con la misma intensidad
tanto si la comunicación es recibida en la residencia de veraneo, en el lugar donde se
prestan servicios de voluntariado o en la dirección de correo electrónico11.
En la tramitación parlamentaria se propuso también sancionar la “emisión”, sin em-
bargo la idea fue finalmente desechada, pues la sola emisión –por ejemplo, de una tarjeta
de crédito– no vulnera la libertad de elección del consumidor (aunque podría constituir
una infracción a las reglas sobre acceso y uso de datos personales del consumidor)12.
Asimismo, conviene subrayar que el envío de publicidad al domicilio o lugar de
trabajo del consumidor por sí solo tampoco constituye una infracción a este precep-
to. Esa conducta se torna ilícita sólo si además comprende el envío de “productos o
contratos representativos de ellos”, según antes se explicó.
4. Consideraciones finales
11 En relación a esto último conviene detenernos. Según antes se indicó, es posible recibir “pro-
ductos o contratos representativos de ellos” por vía telemática. Sin embargo, podría argumentarse
que en ese caso –si bien se reciben una comunicación representativa–, la misma no está dirigida
al domicilio o lugar de trabajo del consumidor. Esta opinión no se puede compartir. Teniendo en
consideración el bien jurídico protegido y la posibilidad del envío de los productos o contratos
representativos por medios de dispositivos electrónicos, el lugar donde es recibida la comunicación
representativa debe interpretarse en sentido amplio.
12 No compartimos la justificación de la supresión del verbo “emitir” señalada en el debate
sostenido en la Comisión de Economía del Senado, en cuanto: "[e]n la definición de las conductas
que quedan vedadas se excluyó, de la letra a), la de emitir productos o contratos, por que el verbo
“enviar” es suficiente, desde que no sería posible enviar lo que no se ha emitido”. Historia de la
ley Nº 20.555, p. 276.
448 Protección a los Derechos de los Consumidores
Sin embargo, siendo el bien protegido la libertad de contratar, bien pueden existir
situaciones donde se vulnere ésta, pero no queden comprendidos en la noción de
“servicios o productos financieros y de seguros al público en general”. Así ocurre, por
ejemplo, con la tarjeta de descuentos emitida –por ejemplo– por un club o círculo
enviada al domicilio o lugar de trabajo del consumidor sin haberla solicitado. En ese
caso, la tarjeta es un documento de legitimación para la obtención de los beneficios
asociados a la membrecía del club o círculo13.
La tarjeta de descuento no es un producto o contrato representativo de “servicios
o productos financieros y de seguros al público en general”, sino un mecanismo
para reforzar la fidelidad del consumidor. El mayor potencial daño patrimonial del
consumidor asociado al envío de productos representativos de servicios o productos
financieros hace más evidente la antijuridicidad de la conducta, pero no debe ocultar
que –se trata de una tarjeta crediticia o no crediticia– el envío de la tarjeta sin una
previa solicitud vulnera la libertad de elección del consumidor (artículo 3 a de la ley
Nº 19.496), por lo que esa conducta también debería ser sancionada.
13
El establecimiento comercial asociado realizará el descuento convenido con el emisor ante
la presentación de la respectiva tarjeta por parte del cliente, pero también podrá realizarlo –si así
lo tiene a bien el deudor (del descuento)– si se le exhibe otro medio de prueba igualmente convin-
cente, como por ejemplo, la consulta de una base de datos con los miembros asociados a la referida
tarjeta-club donde aparece registrado el cliente.
Artículo 17 G
Comentario
3 Ver el comentario a los artículos 1.4 y 28 de la ley Nº 19.496 en esta misma obra.
Artículo 17 G 451
La ley no define qué debe entenderse por “operaciones de crédito”. Sin embargo,
en el artículo 3 bis encontramos una descripción de lo que se entiende por crédito
para los efectos de las reglas sobre protección del consumidor: es la cobertura total
o parcial del precio del bien o servicio contratado por el consumidor, por parte del
proveedor, un tercero o ambos, previo acuerdo con el consumidor4. De esta forma, el
consumidor queda obligado al pago de las sumas de dinero puestas a disposición por
el proveedor o un tercero, en las condiciones pactadas con anterioridad a la compra del
bien o servicio. En suma, el crédito es una operación que posibilita el consumo5.
El término operación describe una concatenación de actos destinados a producir
un determinado efecto, en este caso, el crédito a favor del consumidor. La complejidad
y número de los actos previos a la obtención del crédito para la adquisición del bien o
servicio financiero es variable. Así, por ejemplo, en un crédito hipotecario, además del
estudio de la situación patrimonial del consumidor, se celebran uno o más contratos
vinculados a la concesión del crédito propiamente tal (como por ejemplo, el contrato
de mutuo, la constitución de la hipoteca, la contratación de seguros, etc.).
De otra parte, la noción de “operación” de crédito comprende las “operaciones
de crédito de dinero”. Desde la perspectiva de la regulación de la protección al
4 Si bien esta parte del artículo 3º bis no se ocupa de definir qué se entiende por crédito y hace
parte de la regulación relacionada con el derecho de retracto, en todo caso, su redacción permite
acercarnos al concepto de crédito como una operación que posibilita otra relación y/u operación
de consumo. Señala la norma: “(...) En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido
cubierto total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor o por un
tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto resolverá dicho crédito”.
5 A esta clase de operaciones de crédito se refiere la ley también con la expresión “crédito es
otorgado directamente por el proveedor “, regulado en los artículos 37 al 39 C Sobre las operaciones
de crédito de dinero en que intervengan las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras ver el comentario al artículo 39 B en esta misma obra.
452 Protección a los Derechos de los Consumidores
La ley señala que cada vez que se publiciten operaciones de crédito en que se informe
una cuota o tasa de interés de referencia, debe incluirse necesariamente información
sobre la CAE. En consecuencia, el supuesto de hecho de la norma en estudio se cir-
cunscribe a los casos en que la publicidad elaborada por el proveedor de productos o
servicios financieros informe sobre una cuota o tasa de interés de referencia. La frase
“cuota o tasa de interés de referencia” sólo aparece mencionada en el artículo 17 G, de
modo que la ley no establece en qué casos debe indicarse la tasa de referencia, sino deja
libertad al proveedor de productos o servicios financieros para incluir en la publicidad
la mención a una cuota o interés de referencia. Sólo si el referido proveedor decide
incorporar una cuota o interés de referencia en la publicidad, es obligado a informar
en la misma sobre la CAE.
Por otra parte, como quiera que la frase “cuota o tasa de interés de referencia” no
es definida en la ley, debe entenderse –conforme al artículo 21 del Código Civil– en
el sentido que se le da en materias financieras. La expresión “de referencia” implica
que no se trata de la cuota o la tasa de interés definitiva ofertada por el proveedor,
sino una estimación sujeta a la real capacidad de crédito del consumidor. Así como
el consumidor puede escoger el número de cuotas, el proveedor tiene la facultad de
establecer tasas diferenciadas de interés si el nivel de riesgo del consumidor excede al
considerado por el proveedor para la fijación de la tasa de interés informada7.
6 Ver Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic.,
pp. 291-313
7
La política comercial de crédito del proveedor debiera establecer cuál es el nivel máximo de
riesgo aceptable por la empresa para la concesión de crédito y los criterios de acuerdo a los cuales
debe incrementarse la tasa de interés informada.
Artículo 17 G 453
8 La norma originalmente se contenía en el artículo 16 ter que más tarde pasó a ser el actual
artículo 17 G. Vid. Historia de la ley Nº 20.555, pp. 14 y 253.
9 Ver Historia de la ley Nº 20.448, Mensaje Presidencial, pp. 15 y 16.
10 Artículo 1º del decreto hacienda Nº 1.512/2011, sobre Reglamento de los créditos universales
del artículo 7º de la ley Nº 20.448.
11 El artículo 7º de la ley Nº 20.448 establece que el reglamento determinará la informa-
ción relativa al costo final, a su carga anual equivalente, a los gastos asociados a los mismos, a la
estructura de comisiones e intereses, a los seguros con que deban contar mientras subsistan las
obligaciones derivadas de su pago y otros tipos de información. En desarrollo de este mandato
legal, el reglamento definió, además de la CAE, los siguientes dos indicadores: 1.) El Costo Final
454 Protección a los Derechos de los Consumidores
del Crédito (CFC), definido por el artículo 2 del Decreto Hacienda Nº 1.512/2011 como el
indicador que, “(…) expresado en una suma de dinero, da cuenta del monto total a pagar por
el crédito solicitado. Para calcular el costo final del crédito, se sumarán al monto del crédito
y a lo adeudado por tasa de interés los gastos asociados al crédito. La información referente al
costo final del crédito deberá contener una mención relativa al plazo de éste. Este indicador no
incluye los costos de prepago" (negrillas agregadas). 2.) Los Gastos Asociados al Crédito (GAC),
que, de acuerdo con el artículo 2 del decreto hacienda Nº 1.512/2011 son “(…) todos aquellos
pagos, cualquiera sea su naturaleza o denominación, derivados de la contratación de un crédito
y devengados a favor de la entidad crediticia o cualquier otra persona natural o jurídica, que
no correspondan a tasa de interés y que sean de cargo del consumidor, tales como, a modo de
ejemplo y en caso que los haya, impuestos, gastos notariales, tasaciones, estudios de títulos, co-
misiones de cualquier tipo y cualesquiera otros gastos que emanen directa o indirectamente del
crédito” (negrillas agregadas). De igual manera, debe resaltarse que una vez vigente la normativa
sobre créditos universales, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras publicó
varios reportes sobre el nivel de cumplimiento por parte de las instituciones obligadas. En la
fiscalización realizada durante el primer mes de vigencia de la norma, se encontró un nivel de
cumplimiento relativamente completo (cercano al 90% sin tener en cuenta los créditos universales
asociados a Tarjetas de Crédito). Se ordenó a las entidades que incorporen leyendas aclaratorias
especialmente en relación a los componentes de la CAE considerados en su cálculo. Ver http://
www.sbif.cl/sbifweb/servlet/Noticia?indice=2.1&idContenido=9924, última visita, septiembre
de 2012. A modo de ilustración, ver por ejemplo, la publicidad sobre créditos universales que
se encuentra en la página web del Banco Santander. Ir a http://www.santander.cl/transparencia/
consejo_cred_universales.asp, última visita, septiembre de 2012.
12 De acuerdo al artículo 2 del Decreto 1512 de abril de 2011, la CAE corresponde a la tasa
que iguala el valor presente de los montos recibidos con el valor presente de los montos adeudados.
Se calculará de acuerdo a la fórmula siguiente:
estos efectos, se entenderá por fecha de equivalencia aquella en que la entidad crediticia pone
los recursos a disposición del prestatario. En el caso de las Tarjetas de Crédito Universales, será
la fecha de cálculo de la CAE. De esta manera, la carga anual equivalente se definiría de acuerdo
a la fórmula siguiente: CAE = (1+ if )f - 1.
13 Artículo 7 de la ley Nº 20.448.
14 Artículo 10 del decreto Hacienda Nº 1.512/2011.
15 Artículo 1 del decreto Hacienda Nº 1.512/2011.
16 En particular nos referimos a la información básica comercial (vid. el comentario al
artículo 1.3).
17 Artículo 9º del decreto Hacienda Nº 1.512/2011. La información mínima que deben con-
tener los contratos está definida de forma clara, completa y precisa en el artículo 10 del reglamento
sobre créditos universales. No obstante, debe resaltarse que, entre otros temas, la obligación de
informar en los contratos la CAE y los gastos asociados al crédito es exigida para las tres clases de
créditos universales establecidos en la ley Nº 20.448, mientras que el deber de informar respecto
de la tasa de interés y el costo total del crédito es aplicable solamente a los contratos de Créditos
Hipotecarios Universales y Créditos Universales de Consumo.
18 La ley Nº 20.448 no establece la obligación de mantener vigente una cotización por un
caso del Crédito Universal Hipotecario, debe tratarse –entre otras restricciones- de un
crédito inferior a cinco mil unidades de fomento, destinado únicamente a personas
naturales.20 Si bien la norma obliga a informar en el contrato las condiciones del cré-
dito universal, no obliga a las instituciones a otorgar créditos en esas condiciones. Aun
más, los créditos universales ofrecidos se refieren a una suma de dinero determinada
–por ejemplo, dos mil unidades de fomento–, no siendo necesariamente aplicables las
mismas condiciones a créditos de otro monto. Estas prácticas atenúan en gran medida
la posibilidad de realizar comparaciones entre los productos ofrecidos por distintas
instituciones financieras.
Otra de las críticas a este esfuerzo del legislador para transparentar el mercado de
crédito, apunta a que, a pesar de existir múltiples oferentes de crédito, las tasas efectivas
a los clientes son muy elevadas. Al poner el énfasis en un diseño de la información
de la tasa anual, “(…) se deja de lado el problema de la carga financiera mayor que se
paga mientras más elevado sea el plazo del crédito”.21
Por todo lo anterior, durante la tramitación legislativa de la ley Nº 20.555 se hizo
notar que en los créditos universales existen problemas de transparencia que impiden
una efectiva comparación entre productos. Las reglas sobre la CAE incorporadas poste-
riormente en la Ley del consumidor tiene por finalidad superar las antes mencionadas
deficiencias de los créditos universales, a fin de permitir al consumidor comparar los
precios y condiciones de los productos y servicios financieros.22
de crédito de dinero que, entre otras características no excedan de 1.000 unidades de fomento, serán
Créditos de Consumo Universal y, las que no excedan de 500, serán Créditos Universales Asociados
a una Tarjeta de Crédito. Todos deben ser otorgados a personas naturales. Ver artículo 7º de la ley
Nº 20.448 y artículos 3º, 7º y 5º del decreto Hacienda Nº 1.512/2011.
20 Artículo 3º del decreto Hacienda Nº 1.512/2011.
21
Christián Larraín, Crédito Universal y transparencia de créditos de consumo, martes 13 de
diciembre de 2011, disponible en http://blogs.lasegunda.com/redaccion/2011/12/13/credito-
universal-y-transparen.asp.
22
Una extraordinaria visión de los vacíos que ya se observaban al momento de discutir la
ley Nº 20.448, se encuentra en la intervención del diputado Gonzalo Arenas (Historia de la ley
Nº 20.448, pp. 544 y 545), la que vale la pena reproducir:
“Es de todos conocido, y lo hemos visto varias veces en la Comisión de Economía, que la
información sobre ventajas y desventajas de los créditos hipotecarios o de consumo es sumamente
precaria y muchas veces abiertamente engañosa. El proyecto intenta arreglar ese problema con la
fórmula del “helado de vainilla”. Me explico. En las heladerías podrá faltar algún sabor, pero siempre
habrá de vainilla. Por lo tanto, siempre se podrá comparar el helado de vainilla de una heladería
con el de otra y saber cuál de las dos lo ofrece en la forma más conveniente. Sin embargo, si bien
es una forma de solución, no es la más eficaz, porque fácilmente los créditos universales podrían
darse en condiciones tales que no fuesen los más convenientes. Por lo tanto, aunque transparente,
la información sobre la carga financiera total debería regir para todos los créditos que ofrecen la
banca o las instituciones financieras que otorgan créditos hipotecarios y de consumo, porque lo
que importa es la transparencia de toda la información.
Artículo 17 G 457
Visto lo anterior, se optó por un mecanismo más audaz: replicar el modelo eu-
ropeo, con especial referencia al régimen español, de la “Tasa Anual Equivalente”
(TAE) calculada según una fórmula matemática básica, con el propósito de definir de
forma clara y completa el costo total de un crédito para el consumidor. La creación
de un indicador común tiene el propósito de dotar al mercado crediticio de una
mayor transparencia. A nivel europeo, la TAE permite comparar distintas ofertas
de crédito, tanto en el mercado local de cada país miembro como en el interno de
la Unión, aumentando con ello las posibilidades de los consumidores de acogerse
al crédito al consumo no solo en su país de residencia, sino a las ofertas de crédito
transfronterizas. En efecto, un consumidor de servicios financieros de crédito en
España puede comparar el costo de las ofertas de crédito en su país como en las de
los demás que conforman la Unión Europea, como quiera que el porcentaje resultado
de aplicar la TAE, permite establecer con certeza qué proveedor de crédito cobra
la tarifa más baja por ese servicio, permitiéndole al consumidor una elección más
objetiva y transparente.23
Por eso, siempre señalamos que la mejor fórmula era establecer una tasa anual equivalente
(TAE), que es lo que propone la legislación española. Esta fórmula no obliga a nadie a ofrecer
un solo crédito universal, o un “helado de vainilla”; en ese esquema, todos los productos que una
determinada entidad financiera otorga deben venir con información que permita al consumidor
comparar, independientemente de plazos, tasas y comisiones. Ésta es la ventaja de establecer una
TAE, que rige para todas las ofertas de crédito y no para una sola.
La solución del “helado de vainilla” que establece el artículo 39 d), nuevo, si bien es buena, no
solucionará el problema total, porque los bancos van a tratar de orientar a sus clientes a no contratar
créditos universales, por la vía de ofrecer otras condiciones, supuestamente más convenientes y, por
lo tanto, las asimetrías de información se van a mantener.
También valoro que a través de un reglamento del Ministerio de Economía se determine la
forma de otorgar los créditos universales; sin embargo, tampoco es la solución definitiva. Lo que
se necesita –y bien lo ha dicho este Gobierno– es un Sernac financiero, porque nada sacamos con
elaborar reglamentos. El Banco Central ha emitido circulares, y tiene compendios de normas que
establecen cómo se tiene que entregar la información, pero no se cumplen. Por eso, necesitamos un
ente fiscalizador, es decir, empoderar la aplicación de la ley. Reitero, el reglamento del Ministerio
de Economía no es la solución; es necesario el Sernac financiero.
Es un avance, pero tímido, que no resolverá el problema de fondo. Por eso, instamos al Gobierno
a presentar la institucionalidad del Sernac financiero y a profundizar en el concepto de la TAE,
la tasa anual equivalente. (…)”.
23 Ver, España, Boletín Oficial del Estado, Nº 151, Sábado 25 de Junio de 2011, Sec. I, páginas
68.181 y 68.182. Los gobiernos de los países de la Unión están habilitados para hacer modificaciones
a la fórmula dependiendo de la clase de crédito que se ofrezca. Ver también Directiva 2008/48/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo y Directiva 2011/90/UE de la Comisión, de 14 de
noviembre de 2011 por la que se modifica la parte II del anexo I de la Directiva 2008/48/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, en la que se establecen supuestos adicionales para calcular la
tasa anual equivalente.
458 Protección a los Derechos de los Consumidores
Con todo, un concepto general sobre podría ensayarse del modo siguiente: la CAE
es un indicador que incluye, en base anual, todos los gastos y costos directos e indi-
rectos del crédito y los expresa en un porcentaje. Así, el consumidor puede comparar
el crédito ofrecido con ofertas de otras instituciones financieras27, conforme a la regla
siguiente: “en un mismo plazo y sobre un mismo monto, siempre será más barato el
crédito que tenga la Carga Anual Equivalente más baja”. 28
La ratio de la regla es evitar que el consumidor solamente coteje las tasas de interés
ofertadas, extendiendo la comparación a los demás costos –directos o indirectos- aso-
ciados al producto o servicio financiero ofrecido. En efecto, como quiera que la tasa
de interés solamente representa el “costo” por el uso del dinero, si un consumidor
compara sólo los porcentajes correspondientes a la tasa de interés entre las distintas
ofertas de crédito disponibles en el mercado puede tomar una decisión perjudicial a
sus intereses, pues los costos asociados al crédito –distintos a la tasa de interés– pueden
llegar a ser determinantes para una correcta estimación del gasto total. Asimismo, el
carácter anual (base de comparación) permite evitar la distorsión de comparar cuotas
finales sobre periodos distintos (como, por ejemplo, un crédito a doce cuotas mensuales
con otro a treinta y seis cuotas mensuales).
La ley establece que el proveedor debe dar a conocer la CAE en términos similares
a la de la cuota o tasa de referencia, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión,
32 Esta regla está presente en los tres reglamentos vigentes: para créditos de consumo, artículo
35, Decreto 43 de 2012; para créditos hipotecarios, artículo 37, Decreto 42 de 2012 y para tarjetas
de crédito bancarias y no bancarias, artículo 36, Decreto 44 de 2012.
33
Esta regla está presente en los tres reglamentos vigentes: para créditos de consumo, artículo
35, Decreto 43 de 2012; para créditos hipotecarios, artículo 37, Decreto 42 de 2012 y para tarjetas
de crédito bancarias y no bancarias, artículo 36, Decreto 44 de 2012.
34
Esta regla está presente en los tres reglamentos vigentes: artículo 9, 1) de los Decretos 42,
43 y 44 de 2012.
35
Vid. infra el apartado 3.
36
El Artículo 4 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a
los contratos de crédito de consumo establece que toda publicidad relativa a los contratos de crédito
en que se indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito para
el consumidor deberá incluir la información básica que allí se indica, dentro de la cual se encuentra
la Tasa Anual Equivalente TAE. Aclara la norma que esta obligación “(…) no se aplicará a los casos
en que la legislación nacional requiera la tasa anual equivalente en la publicidad de contratos de
crédito que no indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con cualquier coste del
crédito”. Ver supra nota 23.
Artículo 17 G 461
37 La expresión “costo total” aparece en el inciso segundo letra a) del artículo 3; en el artículo
17 A y en el artículo 17 D de la Ley del Consumidor.
38 Ver el artículo 9, numeral 3 del Decreto 42 del 14 de marzo de 2012, sobre información al
consumidor de créditos hipotecarios; artículo 9 numeral 3 el Decreto 43 del 14 de marzo de 2012,
sobre información al consumidor de créditos de consumo) y el artículo 9 numeral 3 del Decreto
44 del 14 de marzo de 2012, sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y
no bancarias.
462 Protección a los Derechos de los Consumidores
De acuerdo con los reglamentos vigentes, una cotización es una propuesta dirigi-
da nominativamente a un consumidor interesado en la contratación de un crédito,
bien sea hipotecario, de consumo o de tarjeta de crédito en la que se debe incluir
–como mínimo–, el precio, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones y
vigencia41.
La cotización constituye una comunicación del proveedor de servicios y productos
financieros de las condiciones del crédito concedidas intuito personae a un (futuro)
consumidor. Una propuesta de crédito dirigida específicamente a un consumidor sólo
puede realizarse si se ha evaluado previamente el riesgo comercial del futuro deudor,
a fin de calificarlo como sujeto de crédito. Nótese que para que un proveedor pueda
Las cotizaciones no podrán tener una vigencia menor a siete días hábiles a contar
de su comunicación al público, según determine el reglamento de acuerdo a la na-
turaleza de cada contrato (artículo 17G.II)43. No existiendo regla especial en la ley
Nº 19.496, por días hábiles se deben entender aquello que no son feriados (artículo
50 del Código Civil).
No obstante el reenvío a la regulación reglamentaria de la determinación del plazo,
44 no se ha modificado el plazo legal, cuestión aconsejable dada la diversa naturaleza
42 Ibíd.
consideró excesivo el plazo de siete días (ver Historia de la ley, pp. 397-398).
45 Las reglas sobre vigencia de las cotizaciones para créditos hipotecarios, de consumo y para
tarjetas de crédito ha sido establecida en los artículos 8 de los decretos 42, 43 y 44 del 14 de marzo
de 2012, respectivamente.
464 Protección a los Derechos de los Consumidores
–como máximo– por siete días hábiles (adicionales) el plazo original de la oferta. A
fin de zanjar este problema, los distintos reglamentos establecen una misma regla, a
saber, las condiciones especiales se mantendrán vigentes por todo el periodo de las
promociones u ofertas, sin que el consumidor pueda ampliar ese plazo por el sólo
hecho de recibir una cotización de crédito dentro de los últimos siete días hábiles del
plazo original de la oferta del proveedor.46
46 Esta regla rige para las cotizaciones de créditos hipotecarios, de consumo y para tarjetas de
crédito y se encuentra en los artículos 3, numeral 29); artículo 3, numeral 30) y artículo 3 numeral
51) de los Decretos 42, 43 y 44 del 14 de marzo de 2012, respectivamente. De otra parte, cuando
a la fecha de emisión de la cotización no es posible determinar el monto exacto de los valores con-
tenidos en ella por que se basa en una unidad de reajuste cuya actualización se encuentra pendiente
por la autoridad correspondiente, los reglamentos sugieren a los proveedores incluir una leyenda
que explique que los valores en pesos chilenos son referenciales respecto de uno o más de los días
incluidos en la vigencia de la cotización.
47 Aunque es incompleta. Ver numeral III de este comentario.
Artículo 17 G 465
Las ventas atadas son prácticas en las cuales el oferente subordina el suministro
de un producto a la aceptación por parte del consumidor de obligaciones adicionales
(usualmente la contratación de otros productos o servicios adicionales, especiales o
conexos) que, por su naturaleza, no constituyen el objeto principal del contrato48.
En cambio, los productos o servicios financieros vinculados, si bien cada uno de
ellos es independiente, están relacionados entre sí como quiera que son necesarios
operativamente para administrar los riesgos inherentes al producto o servicio finan-
ciero ofrecido o para el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales nacidas
para las partes. Por esa razón, los proveedores los ofrecen unidos. Por ejemplo, el
producto financiero “línea de crédito” siempre se une al producto financiero “cuenta
corriente”, pues si el consumidor solicita una línea de crédito, la misma se vinculará
operativamente a una cuenta corriente. En esta última se depositarán –si es necesario-
los recursos disponibles para el consumidor en la línea de crédito49.
Ahora bien, si el proveedor del producto o servicio ofrece los productos vinculados
en mejores condiciones que otros proveedores, sin que sea obligatorio para el consu-
midor tomar los productos o servicios ofrecidos, no se trata de una venta atada, pues
la institución ofrece el producto (crédito hipotecario) separadamente de la cuenta
corriente, pero esta última oferta separada suele ser menos atractiva, a fin de inducir
al consumidor a contratar los dos productos o servicios financieros vinculados con
ese proveedor, dado su menor costo.
Cuando el proveedor entrega información al consumidor en las condiciones exi-
gidas por la norma en comento, la misma le permite comparar, no solamente el costo
(precios, tasas, cargos, comisiones, tarifas y costos), condiciones y vigencia de los pro-
ductos ofrecidos individualmente, sino también los costos de los productos ofrecidos
conjuntamente y los que tendrían aquellos que prefiera contratar separadamente. Todo
dentro del plazo de vigencia de la cotización. Es sin duda una herramienta útil tanto
en cuanto el consumidor esté en capacidad de entender dicha información y quiera
realizar el ejercicio de comparación propiciado por la norma.
la gráfica, extensión y ubicación. Dada la similitud con las reglas sobre la publicidad
sobre la CAE, reenviamos al lector al apartado correspondiente (2.3.1).
50
Dentro del “menú” de técnicas para tutela r a los consumidores en el derecho comparado se
encuentra, Además de la revelación y transparencia en la información, encontramos el tratamiento
equitativo de los consumidores, velar por la capacidad de selección de los productos y servicios por
parte de los mismos, mecanismos de reparación, protección de la información personal (ver Sue Rut-
ledge, Eca Knowledge Brief: Improving Protection in Financial Services for Russian Consumers,
World Bank, 2010 http://web.worldbank.org/Wbsite/External/Countries/Ecaext/0,,content
MDK:22431187~pagePK:146736~piPK:146830~theSitePK:258599,00.html), así como mecanis-
mos de resolución de conflictos (ver Financial Stability Board, Consumer Finance Protection with
particular focus on credit, October 26, 2011, disponible en http://www.financialstabilityboard.org/
publications/r_111026a.pdf). De igual manera, la educación financiera y el fomento de la asociación
de los consumidores son tenidos en cuenta. (Ver World Bank, Good Practices for Financial Consumer
Protection, March 2011, consultative draft, World Bank Financial and Private Sector Development
Vice Presidency FPDFS - Financial Systems Policy Unit, disponible en http://siteresources.worldbank.
org/Extfinancialsector/Resources/Good_Practices_Financial_CP.pdf). No puede faltar, además,
el correspondiente análisis de los esquemas institucionales para la defensa de los consumidores que de
cuenta de las autoridades y su capacidad para defender a esta clase de consumidores. (Ver Mauricio
Baquero Herrera, Estabilidad y Comercio Justo de Servicios Financieros, 2012, disponible en http://
uexternado.academia.edu/MauricioBaqueroHerrera/Papers/1834072/Estabilidad_Financiera_y_Co-
mercio_Justo_de_Servicios_Financieros).
Sue Rutledge, Eca Knowledge Brief: Improving Protection in Financial Services for Russian
Consumers, World Bank, 2010 http://web.worldbank.org/Wbsite/External/Countries/Ecae
xt/0,,contentMDK:22431187~pagePK:146736~piPK:146830~theSitePK:258599,00.html.
51
“The design of financial consumer protection measures should also take into account recent
research in behavioral economics. Psychological biases may influence consumers to make choices
Artículo 17 G 467
that are neither rational nor optimal”. Financial Stability Board, Consumer Finance Protection
with particular focus on credit, October 26, 2011.
52 ¿Es cierta la visión del hombre RARE, “Rational Agent Using Rational Expectations”? Somos
Modificaciones: Esta norma fue introducida por la ley Nº 20.555 de 2011 que mo-
difica la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores en materias
financieras, entre otras, al Servicio nacional del consumidor. Desde su entrega en vigencia
no ha tenido modificaciones.
Comentario2
2 Los comentarios parten del texto, Barrientos Camus, Francisca, “Las ventas atadas y la
protección al consumidor. Comentarios críticos a la nueva regulación de la LPDC introducida por
la Ley ‘Sernac Financiero’”, en Fabián Elorriaga de Bonis (coord.), Estudios de Derecho Civil
VII, Santiago, Editorial AbeledoPerrot-LegalPublishing, pp. 393-408.
3 OCDE, Centro para la cooperación con las economías europeas en transición, Glosario de
Si bien las ventas atadasse ven como prácticas perjudiciales para el consumidor, no
es siempre así. Gracias a las economías de escalas, estas ataduras producen beneficios
económicos para consumidor y por cierto también para el proveedor.
En nuestro medio nacional, la regulación de las ventas atadas en la Ley sobre
protección de los derechos de los consumidores, en adelante LPDC, nace de la
práctica financiera, especialmente de los bancos y el retail que imponían la contra-
tación de servicios adicionales o el pago exclusivo con tarjetas de créditos asociadas
al proveedor5.
La ley considera dos supuestos de ventas atadas. Así, se entiende que un producto
o servicio financiero es vendido en forma atada si el proveedor:
a) Impone o condiciona al consumidor la contratación de otros productos o ser-
vicios adicionales, especiales o conexos, y
b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede
contratar de esa manera con otros proveedores, o teniéndolos disponibles de esta forma,
esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias.
A continuación se comentará cada clase de venta atada:
5
Uno de los casos que gatilló esto fue la imposición del seguro de full protección hogar, seguro
odontológico, o contra el cáncer cuando se adquiría una tarjeta de crédito del retail o en los mutuos
hipotecarios de los bancos, la contratación de seguros adicionales, que contemplabas diferencias de
hasta 300% del gasto total producto de estos seguros según lo informaba el Servicio Nacional del
Consumidor, en adelante Sernac.
Artículo 17 H 471
6 La suma de todos los montos que el Consumidor se obliga a pagar por el Producto o Servicio
9
Reglamento sobre información al consumidor de créditos de consumo, artículo 28.- Trans-
ferencia Electrónica o “PAC”. Los Proveedores que ofrezcan la modalidad de pago automático de
cuenta o de transferencia electrónica, no podrán restringir esta oferta a que dicho medio electrónico
o automático sea de su misma institución, debiendo permitir que el convenio de pago automático
o transferencia pueda ser realizado también por una institución distinta. En consecuencia, todo
Proveedor que utilice como medio de pago de obligaciones contraídas por el Consumidor el cargo
automático en una cuenta corriente, cuenta vista o línea de crédito contratada con dicho Proveedor,
deberá admitir el pago automático del monto adeudado por el Consumidor con cargo a una cuenta
corriente, cuenta vista o línea de crédito de otra empresa bancaria, en la medida que tengan un
contrato de afiliación.
Artículo 17 H 473
10 Artículo 29.- Transferencia Electrónica o “PAC”. Los Proveedores que ofrezcan la modalidad
de pago automático de cuenta o de transferencia electrónica, no podrán restringir esta oferta a que
dicho medio electrónico o automático sea de su misma institución, debiendo permitir que el con-
venio de pago automático o transferencia pueda ser realizado también por una institución distinta.
En consecuencia, todo Proveedor que utilice como medio de pago de obligaciones contraídas por el
Consumidor el cargo automático en una cuenta corriente, cuenta vista o línea de crédito contratada
con dicho Proveedor, deberá admitir el pago automático del monto adeudado por el Consumidor
con cargo a una cuenta corriente, cuenta vista o línea de crédito de otra empresa bancaria, en la
medida que tengan un contrato de afiliación.
11 Artículo 26.- Envío de Información a Través de Medios Electrónicos. El Emisor podrá
ofrecer al Consumidor que el Estado de Cuenta o las informaciones señaladas en este párrafo se le
envíen exclusivamente por medios electrónicos. El Consumidor deberá expresar su aceptación por
cualquier medio físico o tecnológico que dé cuenta fidedigna de su voluntad.
12
Proyecto de Ley que modifica ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Con-
sumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, ingresado el 3 de agosto de 2010, Boletín Nº 7094-03.
13 Articulo 16 sexies: “[L]os proveedores que ofrezcan productos o servicios financieros en forma
conjunta, deberán también ofrecer separadamente los productos incluidos en dicha oferta que se
pueden contratar en forma separada con otros proveedores mediante un contrato de adhesión.
A su vez, los proveedores deberán informar en toda cotización y publicidad todos los precios,
tasas, cargos, comisiones, costos o tarifas de los productos ofrecidos conjuntamente y las condiciones
que rigen a cada uno de ellos, incluidos los cambios en estos mismos valores si el cliente decide
poner término a uno o más de esos productos. Asimismo, deberán informar las comparaciones con
esos mismos valores y condiciones en el caso que se contraten separadamente. Los proveedores no
podrán efectuar cambios en los precios, tasas, cargos, comisiones, costos o tarifas de un producto
o servicio financiero que dependan de la mantención de otro, cuando el término de este último
obedece a causas no imputables al consumidor”.
El incumplimiento de este artículo será sancionado con multa de hasta 750 unidades tributarias
mensuales”.
474 Protección a los Derechos de los Consumidores
el artículo 3 Nº 8 regula los gastos o Cargos por Productos o Servicios Voluntariamente Contratados:
Todas aquellas obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza o denominación, por productos
o servicios proporcionados por el Proveedor, o por un tercero contratado por intermedio del Prov-
eedor, respecto de las cuales el Consumidor puede prescindir al contratar un Crédito de Consumo.
Podrán tener este carácter la póliza de seguro, individual o colectiva, cuyo objeto asegurado es el saldo
insoluto del Crédito de Consumo, si el Consumidor los puede contratar libremente en cualquier
entidad que la comercialice en los términos previstos en el artículo 8° de la ley Nº 20.448.
15
Artículo 5°.- Información Relativa a Productos o Servicios Asociados, Simultáneos, Adi-
cionales, Especiales o Conexos. El Proveedor deberá informar en toda Cotización de Crédito de
Consumo todos los precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones y vigencia de los
productos o servicios ofrecidos conjuntamente, si los hubiere.
El proveedor también deberá informar los valores de los conceptos señalados en el inciso
anterior y las condiciones en el caso de que los productos o servicios se contraten separadamente,
con el fin de permitir al Consumidor comparar las diferencias que se produzcan en los valores y
condiciones del Crédito de Consumo y de los productos o Servicios Voluntariamente Contratados,
si se contratan separada o conjuntamente.
Esta información deberá tener un tratamiento similar a la de la cuota o Tasa de Interés de
Referencia y a la de la Carga Anual Equivalente, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión y
ubicación.
Artículo 17 H 475
La norma dice así, “Los proveedores no podrán efectuar aumentos en los precios,
tasas de interés, cargos, comisiones, costos o tarifas de un producto o servicio financiero
que dependa de la mantención de otro, ante el cierre o resolución de este último por
parte del consumidor, cuando ello no obedece a causas imputables al consumidor”.
Este inciso hace mención a los cambios y en general a los costos o tarifas de pro-
ductos que dependen de la mantención de otros. La primera parte regula los productos
que dependen de otros, que como se señaló con anterioridad no siempre coinciden con
las ventas atadas. Luego se expresa que no se pueden efectuar aumentos unilaterales
ante el cierre o resolución y se hace mención a las causas imputables al consumidor. La
redacción es difícil de seguir. Pareciera ser que la regla es la siguiente: si el consumidor
cierra o resuelve un producto o servicio financiero que depende de la mantención de
otro, no se pueden hacer cambios o aumentos, cuando no obedece a causas imputables
al consumidor.
El supuesto que regula esta norma es el cierre o resolución de un producto que
depende de otro prohibiendo el aumento de costos. Esto se conoce en el tráfico como
cláusula de amarre, que supone un cargo extra por el cierre de un producto unido
a otro. Y como es posible adveritir, no se trata de una forma de prohibir las ventas
atadas sino que más bien prohibir o eliminar las cláusulas de amarre. Se podría decir
que estas prácticas son una consecuencia o efecto de las ventas atadas.
Las cláusulas de amarre son prácticas ilícitas configuradas como cláusulas abusivas
según el artículo 16 letra g). Por ello no cabe confundirlas con las ofertas promocio-
nales16, que se definen por ser transitorias.
Siguiendo la redacción de la norma, la primera interrogante que surge es qué
sucede cuando el proveedor impone de forma unilateral un aumento, pero durante
la ejecución del contrato. Dicho de otra forma, ¿se aplica esta prohibición a los ca-
sos en que no hay cierre o resolución del contrato? Y todo indica que no, ya que las
prohibiciones deben interpretarse de forma restrictiva, incluso sede de protección al
consumidor. Esto no quiere decir que el consumidor quede en la indefensión, sino
que será necesario volver a los instrumentos generales de protección contemplados en
la LPDC (cláusulas abusivas, libre elección del bien o servicio).
El cierre o la resolución debería producirse en el evento que el proveedor aumente
de forma unilateral algún costo sin informar, ni esperar el consentimiento expreso o
tácito del consumidor. El silencio del consumidor no vale como aceptación.
La norma expresa que: “Tratándose de aquellos contratos con el sello al que se refiere
el artículo 55 de esta ley, si el servicio de atención al cliente, el mediador o el árbitro
financiero acoge un reclamo interpuesto por el consumidor por incumplimiento del
inciso anterior, el proveedor deberá dejar sin efecto el cambio y devolver al consumidor
los montos cobrados en exceso”.
Este inciso asume la posibilidad que el aumento de los costos ya mencionados se
efectué en un contrato que cuenta con Sello Sernac. El Sello Sernac es un control
preventivo de carácter sectorial (ámbito financiero) de las cláusulas abusivas de los
contratos y de las disposiciones legales y reglamentarias de los contratos.
Si existe un reclamo frente a los servicios de atención al cliente, mediadores, ár-
bitros la sanción es que se deja sin efecto la venta atada y se restituye el mayor cobro.
Esta sería la misma sanción que tendría el Juez de Policía Local si conoce el litigio.
Entonces, la protección del Sello Sernac supone que el consumidor financiero puede
acudir a sistemas alternativos de resolución de conflictos. Con todo, hay que tomar
en consideración que sólo los proveedores financieros lo pueden solicitar (artículo 55)
sin que se consagre en la ley tal posibilidad a favor de los más interesados que son los
consumidores o asociaciones de consumidores. Junto con ello, si se toma en conside-
ración la vigencia del contrato hubiera sido deseable otorgarle al Juez la posibilidad
de adecuar el contrato (artículo 17 E).
Desde el punto de vista civil, la sanción es dejar sin efecto [la venta atada] y devolver
al consumidor los montos cobrados en exceso. En realidad, no queda claro si es una
nulidad o resolución con efectos restitutorios. Si es nulidad, podría acarrear la nulidad
de todo el contrato o actos celebrados.
La última parte del artículo comentado trata de evitar una práctica muy común
de las empresas que restringen el medio de pago sólo a la tarjeta asociada (bancaria o
Artículo 17 H 477
Comentario
2 Stichkin Branover, David, El mandato civil. 5ª Ed. Actualizada por Gonzalo Figueroa
Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pp. 461 ss.
3 Cfr. González Castillo, Joel, “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento general”, en
Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, 2002, pp. 351-360, p. 359.
4 Cfr. Primer Informe de la Comisión De Economía. Historia de la ley Nº 20.555, p. 189.
En la tramitación de la ley Nº 20.555, esta norma aparece en el primer trámite constitucional,
por indicación de los diputados Auth, Chahín, Lorenzini, Montes y Robles. Vid Informe de la
Comisión de Hacienda. Historia de la ley Nº 20.555, p. 100.
480 Protección a los Derechos de los Consumidores
i)
En materia civil, la irrevocabilidad del mandato generalmente se ha justificado
en dos fundamentos: a) la autonomía de la voluntad. Se dice que la posibilidad de
revocar es un derecho del mandante, el cual puede ser renunciado en conformidad
al artículo 12 C.C.; b) los intereses involucrados en el mandato. Si el mandato in-
teresa no sólo al mandante, sino también al mandatario o a un tercero, el mandato
sería irrevocable, incluso sin pacto expreso. Éste sería el caso de los artículos 1584
y 1585 del Código Civil, disposiciones aducidas como consagración expresa de la
irrevocabilidad del mandato. A decir verdad, ninguno de estos dos argumentos es
suficientemente categórico.
En primer lugar, el artículo 12 C.C. es un artículo general, que no puede pasar a
llevar los elementos esenciales del contrato. En consecuencia, así como las partes no
pueden pactar una compraventa sin precio, si concluyéramos que la revocabilidad es
un elemento de la esencia del contrato de mandato, las partes no pueden eliminarla.
En suma, la discusión no se pone en el plano de autonomía de la voluntad, sino en el
plano de los elementos esenciales y naturales del contrato de mandato5, cuestión que
no está reglada por el artículo 12 C.C.
En segundo lugar, los artículos 1584 y 1585 no son un buen ejemplo de irrevoca-
bilidad del mandato. Estos artículos se refieren al diputado para el pago, incorporando
en nuestra legislación la institución romana del adiectus solutionis causa. Siguiendo
en esta parte al Derecho Romano y las Siete Partidas, A. Bello estableció la figura
del adiectus, como un tercero a quien el deudor puede pagar con los mismos efectos
liberatorios que se producirían si pagara directamente al acreedor, a menos que éste
hubiese ya entablado demanda de pago6, agregando que el acreedor podrá revocar
judicialmente el nombramiento cuando el deudor no tenga interés en ello.7 En el
derecho moderno, el nombramiento del adiectus puede hacerse en la celebración del
contrato respectivo o bien en una estipulación posterior, pero siempre necesita de la
intervención de estipulante (acreedor) y del (promitente) deudor.8 En cualquier caso,
5
Sobre el problema de los pactos como fuentes de modificación del contrato y la autonomía
de la voluntad, vid Cardilli, Riccardo, “El problema de la resistencia del tipo contractual en el
Derecho romano, entre: ‘natura contractus’ y ‘forma iuris’” en Revista Roma e América, Nº 26,
2008, pp. 161-220.
6 Vid D. 46.3.59; D. 46.1.23; P. 5ª. tit. 14, L. 5.
7
En esta parte A. Bello se aparta de la concepción romanista del adiectus y, siguiendo a Po-
thier, establece que el acreedor puede obtener la revocación judicial del nombramiento, siempre
que el deudor no tenga interés en mantenerlo o bien el acreedor pruebe un justo motivo para la
revocación.
8
En Roma, en cambio, la adiectio se producía al momento de la estipulación, el estipulante se
hacía prometer “mihi aut Titio dari”, esta fórmula concedía al deudor una facultad irrevocable de
elección, pudiendo pagar, a su arbitrio, o al acreedor estipulante o al adiectus Ticio. Toda vez que la
Artículo 17 I 481
su designación constituye una cláusula más del contrato corriente entre acreedor y
deudor,9 mientras que la relación existente entre acreedor y adiectus es indiferente
para los efectos de su nombramiento. Así las cosas, el acreedor no puede revocar el
nombramiento del adiectus, pero no porque entre ellos haya un mandato irrevocable,
sino porque el nombramiento forma parte del contrato vigente entre acreedor y deudor
y, como tal, “no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo por causas
legales” C.C. artículo 1545.
ii)
Establecido que en el derecho común no existen argumentos concluyentes que nos
lleven a aceptar la irrevocabilidad del mandato, debemos centrarnos en el derecho del
consumo. En primer lugar debemos recordar que en virtud de los artículos 17 B letra
g) y 17 I de la ley Nº 19.496, en el marco de un contrato de crédito de consumo, están
prohibidos los mandatos irrevocables. Sin embargo, resulta legítimo preguntarse ¿cuál es
el alcance que debemos dar a esta prohibición? En particular, es necesario establecer
si no hay ninguna posibilidad pactar la irrevocabilidad del mandato o bien, así como
se ha entendido en derecho civil, el mandato es revocable mientras no involucre los
intereses del mandatario o de terceros.
Si consideramos que el objetivo de la norma es evitar los mandatos irrevocables por
ser considerados abusivos y, a su vez, que el gran problema en este sentido lo representan
precisamente los mandatos en que el consumidor confiere mandato para que el proveedor
tenga mayores seguridades de pago, necesariamente debemos concluir que todos los
mandatos en materia de consumo interesan tanto al mandante como al mandatario, y
esta era una circunstancia conocida por el legislador al tiempo de dictar la norma.
Por consiguiente, no es posible concluir que los únicos mandatos en que queda
prohibido el pacto de irrevocabilidad son los mandatos que interesan exclusivamente
al mandante (consumidor), pues esto hace que la norma pierda su razón de ser. Ne-
cesariamente, debemos llegar a la conclusión que cualquiera sea el titular del interés
involucrado en el mandato, el pacto de irrevocabilidad es abusivo y, en consecuencia,
nulo, conforme dispone el artículo 17 E.
facultad de elección se la daba el contrato, no la mera voluntad del acreedor, el deudor podía siempre
pagar a Ticio y se liberaba ipso iure, incluso en el caso que el acreedor se lo prohibiera, D. 46.3.12.3.
Vid Cugia, Stanislao, L’adiectus solutionis causa; Napoli, Lorenzo Alvano, 1919, pp. 8 ss.
9 En el mismo sentido, señala Claro Solar que en estos casos “se ha querido dar al deudor una
facilidad con esta diputación que constituye una cláusula del contrato; y el acreedor no puede
prohibir que el deudor pague al tercero designado, a menos que haya demandado al deudor o que
pruebe justo motivo para tal prohibición”. Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil
chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, vol. V, p. 358. Diversamente, en el sentido que
lo considera un mandatario, vid Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, vol. II, p. 505.
482 Protección a los Derechos de los Consumidores
iii)
Sin embargo, al dictar los respectivos Reglamentos, el Ejecutivo hizo una interpre-
tación que contradice la conclusión alcanzada, en cuanto distingue entre: a) mandatos
cuya ejecución interese exclusivamente al consumidor-mandante, que serán siempre
revocables; y b) mandatos que interesan al proveedor o a un tercero, en cuyo caso la
revocación queda condicionada a la extinción de las obligaciones del mandatario.
En tal este sentido puede leerse: “la revocación de un mandato cuya ejecución
interesa exclusivamente al Consumidor, podrá efectuarse en cualquier momento, y
producirá efectos a contar de su notificación al mandatario, sea éste el Proveedor o a
un tercero, por el medio físico o tecnológico que el mandatario hubiere señalado en
el mandato.
La revocación de un mandato cuya ejecución interesa al Consumidor y al Proveedor
o a un tercero, o a cualquiera de estos últimos exclusivamente, podrá efectuarse una vez
que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del Proveedor o del tercero, y
producirá efectos a contar del décimo quinto día de su notificación al mandatario, por
el medio físico o tecnológico que este último hubiere señalado en el mandato”.10
La norma transcrita resulta incongruente a la luz de los objetivos perseguidos
por la norma y, además, transgrede las facultades delegadas por el legislador en el
Ejecutivo.
En efecto, en el contexto de un crédito de consumo los mandatos se confieren
como un mecanismo para otorgar al proveedor seguridades en el cobro de sus créditos,
por tanto, una vez que se hayan extinguido todas las obligaciones del consumidor, el
mandato no tiene razón de ser y generalmente se extinguirá por efecto del principio lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Excepcionalmente, la extinción de las obligaciones
del consumidor no implicará la extinción del contrato, en tales casos, la revocación del
mandato deberá ser expresa y el proveedor no podrá condicionar la subsistencia del
contrato principal a la subsistencia del mandato.11 Según la interpretación reglamen-
taria, sería sólo para este segundo y excepcional caso que estarían dadas las normas de
la Ley del Consumidor que regulan la irrevocabilidad del mandato.
10 Cfr. Reglamento Sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios, DS. 42/2012,
Por otro lado, el artículo 17 I es claro en señalar que el consumidor “podrá dejar
sin efecto dicho mandato, autorización o acto jurídico en cualquier tiempo”; por lo
demás, el artículo 17 B letra g) señala: “se prohíben los mandatos que no puedan ser
revocados por el consumidor”. Así, la Ley no hace ninguna distinción respecto de
los intereses involucrados en el mandato, ni tampoco respecto de la existencia o no
de obligaciones pendientes; por tanto, las distinciones formuladas por el ejecutivo
derechamente transgreden la potestad reglamentaria que le fue conferida.
iv)
En conclusión, en virtud de los artículos 17 B letra g) y 17 I de la ley Nº 19.496,
en el marco de los créditos de consumo quedan prohibidos los mandatos irrevocables
y el consumidor queda autorizado para revocar el mandato en cualquier tiempo, inde-
pendientemente de si tiene o no obligaciones pendientes y de quién tenga interés en
el mandato. La sanción al pacto de irrevocabilidad es la nulidad, conforme establece
el artículo 17 E.
Sin embargo, al dictar los respectivos reglamentos, el Ejecutivo realizó distinciones
e impuso requisitos que no estaban previstos en la Ley. En consecuencia, actualmente
hay una antinomia entre la Ley y sus Reglamentos, que deberá ser resuelta por los
jueces al momento de aplicar las disposiciones en cuestión.
Para resolver dicha antinomia, los tribunales deberán tener en consideración que
cuando se confiere al Presidente de la República de la potestad reglamentaria de eje-
cución, el reglamento a dictar tiene por objeto “facilitar la aplicación de las leyes sin
añadir derechos, ni imponer cargas; regula aspectos de detalle, no pudiendo agregar
requisitos”.12 En suma, “la autoridad ejecutiva deberá respetar lo dispuesto por la ley
en todos sus extremos. En caso contrario, tal reglamento será calificado de ilegal o
inválido, pues la ley se impone por su mayor jerarquía”.13
Por tanto, aplicando el principio de jerarquía que impera en nuestro ordenamiento
jurídico,14 los tribunales deberán abstenerse de aplicar las disposiciones reglamentarias
en virtud de las cuales el Consumidor no pueda revocar los mandatos “en cualquier
tiempo”, tal y como dispuso la ley Nº 20.555.15
12 Pierry Arrau, Pedro, “El ámbito de la ley” en AA. VV., Proceso legislativo en Chile, Val-
paraíso, CEAL-UCV, 1991, p. 82.
13 Cfr. Cordero Quinzacara, Eduardo, “Los principios y reglas que estructuran el ordena-
miento jurídico chileno” en Revista Ius et Praxis, Año 15, Nº 2, 2009, pp. 11-49, p. 34.
14 Vid Cordero Quinzacara, (n. 12), p. 38 ss.
15 Somos conscientes de que esta conclusión puede prestarse para abusos, pues también hay
Consumidores inescrupulosos. Este riesgo hubiera sido mejor afrontado se la ley hubiera establecido,
por ejemplo, que el Consumidor podrá revocar el mandato mientras no registre incumplimientos
con la entidad crediticia. Sin embargo, el actual texto legal no permite ésta, ni otra distinción.
Artículo 17 J
Comentario
1. Introducción
En primer lugar, cabe advertir que, al igual que las demás disposiciones del artículo
17 B al artículo 17 L LDPDC, las exigencias relativas a la información que debe otor-
garse a los terceros garantes se refiere exclusivamente a supuestos en que estamos en la
órbita de los denominados “productos o servicios financieros”. Ello implica que, en
los demás casos, que comprenden el núcleo genérico de la LDPDC, no corresponderá
el cumplimiento de estas normas particulares.No es este el momento de ofrecer una
definición de esta relación de consumo financiero, tan extensamente tipificada en el
artículo 17 B LDPDC, sino entender que, para los efectos de la norma en estudio, la
relación principal es la que predetermina su ámbito de aplicación. Calificada entonces
la obligación garantizada como una que resulta del supuesto típico cubierto por la
regulación incorporada a la LDPDC por la ley Nº 20.555, que tan globalmente se
recoge bajo los conceptos de “servicio o producto financiero” (y cumpliendo con los
demás requisitos establecidos en la norma), el tercero garante resultará tutelado en
los frágiles términos del artículo 17 J LDPDC.
Se trata, por cierto, de una definición de política legislativa, puesto que no parecen
existir motivos como para proteger únicamente la posición del tercero garante ante esta
especie calificada de relación de consumo. En abstracto, este tercero, aun en una presta-
ción que satisfaga las exigencias generales del vínculo proveedor - consumidor, requeriría
un mismo nivel de información, especialmente en lo que se refiere al contenido de la
obligación principal, que trataremos más adelante. Probablemente el legislador ha anti-
cipado que se trata éste del ámbito que, en la práctica, se exige con mayor frecuencia la
constitución de garantías personales, y tal vez ello sea cierto, pero difícilmente este solo
hecho puede justificar por sí un trato diferenciado entre uno y otro supuesto.
Lo anterior también implica que no existe una regulación autónoma del contrato
de garantía suscrito en estas circunstancias, lo que requiere una reconducción a la
normativa común aplicable, en los términos en que ella se contempla en el Código
Civil o en la ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, respecto al aval. Por de
pronto, tampoco se le aplicarán las reglas de los contratos de adhesión, precisamente
porque el tercero garante (veremos en el punto siguiente) no satisface la definición de
consumidor, extremo que, conforme al artículo 1, número 6 LDPDC, forma parte
esencial de la conceptualización de esta clase de negocios jurídicos. El contrato de
garantía, en los hechos, bien puede ser impuesto al tercero por parte del proveedor del
servicio o producto financiero, pero el solo hecho de que el garante no pueda alterar
su contenido no satisface todos los requisitos normativos que permiten la aplicación
genérica de las reglas de protección de la LDPDC2.
2 Como señalan Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel, Contrato
por Adhesión: Ley Nº 19.496, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 54, la segunda
restricción dispuesta por el artículo 1, número 6 LDPDC es que el contrato sea suscrito entre un
proveedor y un consumidor, “de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas
calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión, pero no estará sujeto a las normas impera-
tivas de la Ley”.
Artículo 17 J 487
El tercero garante ocupa en esta esfera una posición independiente, sin resultar
como destinatario final de la prestación efectuada por parte del proveedor del servicio
financiero. Ello implica que la protección concedida a este tercero sólo resulta de la
norma en comento, y que en ningún caso se le pueden aplicar, ni siquiera analógica-
mente, las reglas que suponen la realización de un control de contenido al contrato
en virtud de las normas dispuestas en la LDPDC, aunque siempre sean aplicables los
límites generales a la autonomía privada conforme a las reglas del Derecho común.
También forma parte de este contexto objetivo el hecho de la calificación del su-
puesto en atención al tipo de garantía prestada por el tercero. Se incluye, como reza
el precepto en comento, únicamente a quien ocupa la posición jurídica de "avalista
o como fiador o codeudor solidario de un consumidor”, dando cuenta de garantías ex-
clusivamente personales. Las razones para excluir la categoría de las garantías reales
(hipoteca y prenda) no parecen evidentes, sino en cuanto no aparezcan al legislador
como tan usuales en el tráfico como para ameritar una regulación específica. Pero,
a nuestro juicio, yerra nuevamente el legislador en tal conclusión en tanto el índice
de utilización no parece ser un argumento válido para excluir al tercero prestador de
una garantía real del derecho a la información que, en este contexto, resulta como un
mínimo de protección. De hecho, no parecen extraños los casos en los que el consu-
midor del servicio o producto financiero es “invitado” a buscar el otorgamiento de
una garantía real, sino por el propio consumidor, por un tercero cercano, como es
un familiar o un socio.
Algo podrá indicarse sobre la especialidad que rige en materia de garantías reales,
en términos de limitar la garantía al monto de realización del bien, pero bien podrá
advertirse que ello no resulta óbice para que el tercero garante pueda ser informado
de las consecuencias que acarrea el otorgamiento de la garantía, incluyendo el despo-
seimiento y ejecución del bien prendado o hipotecado3. El riesgo del prestador de la
garantía real puede estar ciertamente más acotado (como también lo puede estar, por
ejemplo, el del fiador en caso de una fianza limitada), pero esta misma circunstancia
podrá ser objeto de la información prestada al garante. De hecho, si se observa el
contenido específico del folleto explicativo contemplado en el inciso segundo del
artículo 17 J LDPDC resulta evidente que cualquiera de dichas menciones puede ser
incorporada indistintamente del tipo de garantía de que se trate.
Ahora bien, el propio legislador califica las garantías personales bajo la tipología
de avales, fianzas y codeudas solidarias. No corresponde en este comentario tratar la
caracterización de cada uno de tales figuras, que, como hemos dicho, no son alteradas
4 Lara Aguayo, Edinson, El Aval Cambiario, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 43.
5 Lara (n. 4), p. 47.
Artículo 17 J 489
para otorgar una garantía. Y es precisamente en este caso cuando aparece con más nitidez
el carácter de garantía que tiene la solidaridad”6.
Obsérvese, además, que la redacción de la norma ha olvidado uno de los supuestos
más comunes en el otorgamiento de esta clase de garantías, como es la complemen-
tación de que las obligaciones son asumidas por el garante en carácter indivisible. La
finalidad de dicha incorporación, se podrá adivinar, será poder aprovecharse del efecto
previsto en el artículo 1528 CC, esto es, que cada uno de los herederos del que ha
contraído una obligación indivisible sea obligado a satisfacerla en el todo y que cada
uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.
Finalmente, aunque más esperable, la norma ha omitido que quizás toda esa in-
formación hubiese sido útil también para los cónyuges que pudiesen ser llamados a
la autorización del acto, especialmente por las consecuencias que de ellas se derivan
(artículo 1749 CC, en relación a la sociedad conyugal, y artículo 1792- 3 CC, en
relación al régimen de participación en los gananciales). Ya hablamos de una relación
que aparece más lejana, y que, aunque pudiese terminar perjudicando la posición del
cónyuge que autoriza desde la ignorancia, parece resolverse de mejor modo por las
reglas que rigen el régimen matrimonial, en lugar de dificultar más el funcionamiento
de la contratación financiera.
excedan el 50% del activo (excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación
del Directorio será suficiente), acuerdos que pueden incluso dar lugar a derecho a
retiro en los términos del artículo 69 de la misma ley. Pero sigue tratándose éste de
un punto abierto a debate, toda vez que aún estamos tratando de un derecho básico
en el contexto del consumo, como es el de la información.
Algo nos hemos referido a este punto en el párrafo inicial, al señalar que esta
norma no pretende establecer requisitos de fondo o normas de control de contenido
sobre las garantías personales otorgadas por terceros, sino, especialmente, poner en
conocimiento de este último los términos generales y consecuencias jurídicas de las
mismas. Sobre el particular, debemos indicar que el “derecho a la información” se ha
expresado, históricamente, como uno de los primeros pilares en los que se sustenta
el Derecho de consumo. Este derecho, expresa Orti Vallejo, se apoya en el mismo
fundamento que trasunta toda regulación de protección al consumidor, como es el
desequilibrio de las partes involucradas, que, en este caso, se manifiesta en la “des-
igualdad de conocimientos” sobre todo cuanto se refiere al contrato10.
Particularmente en el contexto de los productos financieros, este desequilibrio
puede plantearse incluso de modo más acusado en que en otras relaciones de consu-
mo. Al respecto, podemos volver a la imagen propuesta por Bercovitz como la de
un “pigmeo en el mundo cada vez más complejo de los gigantes financieros”11, agravada
porque, en el supuesto del que tratamos, no hablamos propiamente del consumidor
contratante que, así esperamos, se encuentra en una posición bastante más favorable
en aplicación de las reglas del “Sernac Financiero”, sino de quien sólo accede a la
relación de consumo por el otorgamiento de la garantía.
En el caso de las garantías (personales, en los términos del artículo 17 J LDPDC),
esta situación resulta evidente por todas las precisiones técnicas que su estructura
necesariamente tripartita implica. El proveedor del servicio o producto financiero es
ciertamente conocedor de las razones que le han motivado a la exigencia de la cau-
ción, normalmente asociadas a rebajar los niveles de riesgo tolerados por el propio
proveedor, pero conoce también, y muy especialmente, las consecuencias jurídicas de
su otorgamiento. Al garante, calificado por la norma como una persona natural, no se
le puede suponer tal nivel de conocimiento (aun cuando nadie pueda alegar ignorancia
de la ley una vez que haya entrado en vigencia). Necesita, por decirlo de algún modo,
ser instruido en relación a los efectos jurídicos que supone la prestación de la garantía,
aunque se advierta una articulación práctica de difícil aplicación.
La información prestada al tercero tiene un ámbito temporal preciso, como es en
una etapa precontractual. Lo que se pretende, en suma, es facilitar la formación del
consentimiento, equilibrando de algún modo la posición de las partes. Pero se trata
de un aspecto meramente formal, en tanto no puede exigirse al proveedor del servicio
financiero una verdadera obligación de “educación”, sea del consumidor o del garante,
en tanto no se requerirá verificar si el destinatario de la información ha realmente com-
prendido el contenido de la misma12. Este hecho ayudará a delimitar la forma en que
la información debe ser prestada, toda vez que no requerirá atender a las condiciones
particulares del destinatario (en este caso, del garante), sino que podrá utilizarse la
clásica idea del “hombre medio”13, lo que justifica que esta finalidad informativa pueda
entenderse cumplida por medio de la redacción de formularios tipo14.
Por su parte, la finalidad informativa de la norma se cruza con aquélla que el mismo
proveedor de servicios o productos financieros debe prestar también al consumidor,
tratadas en el inciso final del artículo 3 de la LDPDC, aunque su contenido sea
ciertamente diverso: la información a la que tiene derecho el consumidor se refiere,
12
De hecho, el Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios
(contenido en el Decreto Nº 42) y el Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos
de Consumo (contenido en el Decreto Nº 43), ambos del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, de fecha 14 de marzo de 2012, parecen asumir que, a efectos de acreditar el cumplimiento
a la obligación de elaborar y poner la ficha explicativa a disposición del garante, basta la firma de
dicho folleto en su anverso. Y así lo indica expresamente el inciso primero de sus respectivos artículos
14, al disponer que “La ficha explicativa deberá firmarse por el anverso, a fin de resguardar su lectura
por [el avalista], el fiador o codeudor solidario”.
13
Las referencias al consumidor o cliente medio son usuales para la fijación de parámetros
comparativos en el ámbito del Derecho marcario, la publicidad engañosa y la competencia desleal,
como demuestran sentencias tales como: SCS de 30 de octubre de 1999, Société des Produits Nestlé
S.A. con Departamento de Propiedad Industrial (CL/JUR/1397); SCS de 10 de septiembre de
2009, Rol Nº 625-2008, Hearst Communications Inc. con Cartim S.A. (CL/JUR/942/2009); SCA
Concepción, Sernac con Supermercados Santa Isabel S.A., Rol 457 - 2008 CL/JUR/8366/2009)
y SCA San Miguel, Laboratorio de Especialidades Farmacéuticas Knop Ltda. con Laboratorio Ma-
ver Limitada, Rol Nº 109 - 2006 (CL /JUR /3610 / 2007); todas disponibles en la base de datos
LegalPublishing (ex LexisNexis).
14 De hecho, el artículo 14 del Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos
Ahora bien, entrando en el detalle del contenido del folleto, pretendemos dar
cuenta de dos aspectos esenciales. En primer lugar, el hecho que, teniendo la norma
una finalidad informativa, el contenido debe estar planteado en éstos términos, como
una explicación de la garantía prestada. Luego, que la propia disposición distingue
en sus incisos el contenido genérico del folleto (coincidente para cualquier tipo de
garantía) y el contenido específico (relativo a la garantía en concreto), cuestión que
detallaremos en el acápite siguiente.
Que el folleto se plantee desde la idea de una explicación supone que su contenido
pasa por la acepción que nos parece más apropiada ofrecida por la Real Academia
de la Lengua Española, esto es, “exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil,
con palabras muy claras para hacerlos más perceptibles”. El criterio a seguir, por tanto,
no es meramente descriptivo, y en ningún caso puede entenderse satisfecho por la
transcripción de la regulación aplicable a las garantías personales, ni por densos textos
doctrinarios que así les analicen. Al contrario, lo que se pretende es que el tercero, bajo
la idea del “hombre medio” al que antes hiciéramos referencia, logre comprender más
fácilmente las consecuencias y términos del negocio jurídico a celebrar.
Lo que la disposición sí parece exigir es una diferenciación entre las diversas fór-
mulas de garantías personales en ella incluidas, haciendo necesaria la distinción del
Artículo 17 J 495
15 Vid. especialmente SCS de 6 de enero de 1988, Bello Dorén, Raquel Olga contra Banco
de Chile, Rol Nº 10.966-198 (CL/JUR/50/1988; J68037/1988).
496 Protección a los Derechos de los Consumidores
que vayan más allá del pago de la obligación principal incumplida, limitación que
aparece de modo expreso al menos del tenor del artículo 2343 CC en relación a la
fianza y del artículo 47 de la ley Nº 18.092, en relación al aval.
De ahí que esta referencia informativa parecerá más bien asociada a la extensión
pecuniaria de la obligación, como reza la propia norma, dando cuenta al garante de
la extensión máxima de la obligación que asume en razón de la garantía. Algo similar
a lo que ocurre con la obligación de conste, de que da cuenta el artículo 815 Nº 2 del
Código de Comercio, en relación a la prenda comercial, aunque en este caso pueda
pensarse que dicho requisito se establece más bien a modo de publicidad y protección
de terceros.
(ii) Los medios de cobranza que se utilizarán para requerirle de pago:
Se trata esta de una explicación que llama la atención en cuanto la ley Nº 20.555
no ha incorporado una obligación de información paralela respecto al consumidor,
por lo que necesariamente debemos encontrar términos paralelos en la regulación del
crédito al consumidor, en los términos de los artículos 37 y siguientes LDPDC. Al
respecto, existe amplia regulación sobre los costos y modalidades de cobranza en caso
de operaciones de crédito al consumidor, e incluso se incluye la obligación de infor-
mar “el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos
impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos
de dicha cobranza” (artículo 37, inciso 1, letra f ) LDPDC).
A partir de este paralelismo, alguna herramienta de interpretación podemos obtener
del citado artículo 37, específicamente en su inciso tercero, por cuanto éste tiene por
finalidad la descripción de modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial,
incluyendo la indicación de si se realizará directamente o por medio de terceros (iden-
tificando en este último caso a los encargados de efectuarla); los horarios en que se
efectuará, y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de
conformidad a la ley Nº 19.628, sobre protección de datos de carácter personal.
Ahora bien, este contenido específico se traducirá en la indicación de cualquier
mecanismo de cobranza, aun cuando se trate de una cobranza judicial, puesto que
la norma no distingue. Y será probablemente este el mayor de los casos, puesto que
las garantías no suelen establecer modalidades particulares de cobro en su texto con-
tractual.
(iii) Los fundamentos y consecuencias de las autorizaciones o mandatos que otorgue a
la entidad financiera:
La expresión “fundamentos” de las autorizaciones y mandatos otorgados a la entidad
financiera debe entenderse referida a su justificación, cuestión que deriva de una visión
práctica de su otorgamiento, más que una referencia jurídica a sus motivos particulares.
Nuevamente, no hay un filtro del contenido de esa autorización o mandato (como sí
se contiene en los contratos de adhesión), sino sólo una explicación de su necesidad
práctica. Típico ejemplo de lo anterior es la autorización para que la entidad financiera
se pague de las obligaciones de su contraparte (en este caso, el garante) con los fondos
que eventualmente se encuentren en poder de la primera, generalmente, en razón de
Artículo 17 J 497
un depósito. En este caso, el folleto debería explicar que el fundamento, esto es, la
razón de ser de dicha autorización, que normalmente se resuelve en indicar una mayor
facilidad de cobro por parte del proveedor del servicio financiero.
Por su parte, la referencia a las “consecuencias” de tales autorizaciones y mandatos,
es, a nuestro juicio, una calificación jurídica de los efectos de su otorgamiento. El
proveedor deberá explicar al garante el resultado del ejercicio de las atribuciones que
la cláusula contractual le conceden, a efectos que este último conozca la operatividad
de la garantía. En el ejemplo expuesto, ello debería significar que el folleto indique
que, en un supuesto de ejecución de la garantía, la entidad financiera podrá retirar los
fondos correspondientes de los depósitos efectuados por el garante en dicha institución,
procediendo a la compensación que corresponda.
La enunciación de los fundamentos y consecuencias de la autorización o mandato,
por tanto, es meramente indicativa, y concede al garante la oportunidad de entender
las razones que le justifican. Probablemente no podrá impugnarlas, pero bien podrá
desistirse del otorgamiento de su garantía en atención a estas cláusulas que, si bien
son accesorias e incidentales al otorgamiento de la caución correspondiente, pueden
conceder a la entidad financiera un poder desmesurado respecto al tercero garante.
En este sentido, podría entrar en juego el artículo 17 L LDPDC, que dispone que
el otorgamiento de información de manera tal que induzca a error al consumidor, sin
la cual no se hubiera contratado el producto o servicio financiero. Sin embargo, como
reza la misma norma, ella se refiere a los supuestos en los que el que ha recibido la
información errónea es el consumidor, y no el tercero garante, que no califica como
tal. El artículo 17 L, entonces, olvida que el estatuto incorporado por la propia ley
Nº 20.555 ha pretendido eliminar asimetrías informativas no sólo respecto al con-
sumidor del producto financiero, sino también con terceros que acceden al mismo a
fin de asegurar su cumplimiento.
De lo anterior se desprende que la inexactitud o falsedad del contenido del folleto
informativo sólo podrá dar lugar, civilmente, a la aplicación de las reglas de los vicios
del consentimiento (error o dolo, según corresponda) y a la aplicación de la denominada
“responsabilidad precontractual”, sin mediar otras normas especiales de la LDPDC.
Artículo 17 K
Comentario
midores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
500 Protección a los Derechos de los Consumidores
Cabe preguntarse primero cuáles son los criterios que dirigen la determinación
del quantum de la multa. Sobre este punto, el artículo en cuestión no proporciona
estándar alguno sobre la materia, por lo que debe recurrirse a los siguientes:
4 Tales
reglamentos son, a saber: Decreto Nº 41 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre Sello Sernac, D.O. 13 de julio de 2012, Decreto Nº 42
del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre información al
consumidor de créditos hipotecarios, D.O. 13 de julio de 2012, Decreto Nº 43 del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de créditos
de consumo, D.O. 13 de julio de 2012 y Decreto Nº 44 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y
no bancarias, D.O. 13 de julio de 2012.
5 La voz utilizada en dicha ley imperativa: el juez “tendrá”.
Artículo 17 K 501
jurisprudenciales que permitan dar contenido a los estándares enunciados por el inciso
final del artículo 24, lo que genera el riesgo de que las multas se apliquen de forma
arbitraria y de que se incremente la incerteza jurídica.
Un ejemplo particularmente complejo sobre este punto es el de saber qué debe
entenderse por “deber de profesionalidad” del proveedor. Este estándar, que fue
incluido mediante la ley Nº 20.4166, es de suyo confuso: ¿quiere decir que el
proveedor tiene una suerte de responsabilidad objetiva o tiene un grado de culpa
más exigente al de la culpa leve? ¿O quiere decir que existen ciertos parámetros de
conducta que se esperan de todo proveedor para determinar el nivel de diligencia
del mismo? Y si es así, ¿cuáles son estos parámetros? En este sentido, ni la ley ni
su discusión en el Congreso arrojan luces sobre el problema7. Lo anterior explica,
además, que el propio Servicio Nacional del Consumidor trate esta materia con
extrema ambigüedad8.
Otro ejemplo de confusión es la referencia a que las infracciones que afecten a uno o
más consumidores deban ser consideradas por el juez “como una sola”. ¿Qué principio
regulador de la multa debe aplicar el juez cuando, por ejemplo, un mismo proveedor
lleva a cabo una conducta que afecta a muchos de sus consumidores, durante un lapso
que puede ser prolongado? ¿Quiere decir esto que debe aplicar una sola multa cuyo
total no puede exceder del límite que establece la norma? ¿O debe entender que se
trata de hechos distintos, que deben multarse aisladamente?
Al respecto, parece más acorde con el tenor literal de la norma que el hecho ilícito
sea considerado como una unidad, independientemente del número de afectados,
debiendo aplicarse una sola multa. Si, luego de ser condenado, el proveedor persiste
en los mismos hechos que acarrearon la imposición de la multa, los tribunales debiesen
estar facultados luego para aplicar nuevamente multas en caso de que se formularan
nuevas denuncias infraccionales.
6 Ley Nº 20.416, fija normas especiales para las empresas de menor tamaño. D.O. de 3 de
febrero de 2012.
7 Es más, la Historia de la ley Nº 20.416 sencillamente no explica de qué se trata este deber.
Véase Biblioteca del Congreso Nacional, “Historia de la Ley Nº 20.416 fija Normas Especiales
para las Empresas de Menor Tamaño”. Disponible en línea en <http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id
=recursoslegales/10221.3/3964/1/HL20416.pdf> [visitado: 2 de julio de 2012].
8 En efecto, el Servicio Nacional del Consumidor cuando hace referencia a este deber lo hace
más bien para afirmar que tal o cual proveedor sencillamente no cumple con ese estándar, sin explicar
de qué se trata. Buenos ejemplos de lo anterior son los siguientes documentos: Servicio Nacional
del Consumidor, ‘Guía de Alcances Jurídicos ley Nº 19.496. Derecho a la calidad e idoneidad.
Régimen de garantías’. Versión 2.0., 15 de diciembre de 2011, pp. 6 y 7. Disponible en línea en:
<http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/guias/GAJ_garantia_vdef_2_0_version_WEB.pdf>
[visitado: 2 de julio de 2012] y Servicio Nacional Del Consumidor, ‘Agenda Noticiosa | Las
Pymes tienen derechos como consumidores’, s/f. Disponible en línea en: <http://www.sernac.cl/
noticias/detalle.php?id=2411> [visitado: 2 de julio de 2012].
502 Protección a los Derechos de los Consumidores
Un segundo set de estándares están dados por el aporte que puede dar el Aná-
lisis Económico del Derecho. De acuerdo con esta escuela, es de esperarse que un
agente de mercado cometa una infracción legal en la medida que los beneficios
esperados excedan los costos esperados9. En ese contexto, el monto de la multa y
la posibilidad de ser sancionado (i.e., fiscalización) son, precisamente, los costos
que sirven para disuadir a los proveedores de cometer esta clase de ilícitos. Así,
el monto de la multa debe tener siempre en consideración su función disuasiva,
por lo que su cuantía debe ser suficiente como para que el proveedor tenga fuertes
incentivos para cumplir con las disposiciones de la ley Nº 19.496 a futuro. Para
ello, el juez debe hacerse una idea relativamente aproximada de las ganancias aso-
ciadas a la infracción.
Este segundo set de estándares es perfectamente aplicable en el caso nacional,
atendido que puede perfectamente subsumirse en los criterios de “el beneficio obte-
nido con motivo de la infracción” y “la gravedad del daño causado” considerados en
el artículo 24, inciso final.
No obstante, al respecto se presenta un problema de políticas de protección al
consumidor: atendido la masividad de ciertas prácticas y el número de consumido-
res afectados es probable que, en muchos casos, el monto máximo de la multa sea
insuficiente para disuadir al proveedor, dado que las ganancias obtenidas gracias a la
infracción pueden ser superiores al costo asociado a la multa. Lo anterior precisamente
invita al legislador a analizar con mayor detención el tema de las multas a futuro para
así establecer un mecanismo de desincentivo lo suficientemente robusto como para
que la ley Nº 19.496 sea, en efecto, respetada10.
9
Posner, Richard, “Economic Analysis of the Law”, Séptima Edición, Aspen Publishers, Nueva
York, 2007, p. 119. Asimismo, véase Becker, Gary, ‘Crime and Punishment: An Economic Ap-
proach’, Journal of Political Economy, Vol. 76, 1968, pp. 169-217.
10 Existe evidencia empírica que permite constatar el sistemático incumplimiento de la ley por
parte de un gran número de proveedores. Es así que, por ejemplo, se ha constatado que, hacia el año
2008, todos los contratos de adhesión de telefonía celular, servicios de Internet, TV cable, servicios
de alarma, servicios de emergencia móvil, tarjetas de retail, garantías en el mercado automotriz,
autopistas concesionadas urbanas, y empresas ticketeras que fueron analizados contenían cláusulas
abusivas. De la Maza, Íñigo, Informe en Derecho para el Servicio Nacional del Consumidor.
Documento inédito. Año 2008.
Otro tanto acontecía, hacia el año 2009 respecto de los contratos bancarios. Véase Servicio Na-
cional del Consumidor, ‘Estudio de los contratos de adhesión de bancos en materia crediticia’,
Diciembre 2009. Disponible en línea en <http://bit.ly/MqBuUg> [visitado: 2 de julio de 2012].
Artículo 17 K 503
Comentario
1. Comentario
3 En este mismo sentido, véase De la Maza Gazmuri, Íñigo, ‘La ley 20.555: oportunidad y
pulcritud’, El Mercurio Legal, 9 de julio de 2012. Disponible en línea en: <http://www.elmercurio.
com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/07/09/La-ley-20555-oportunidad-y--pulcritud.aspx>
[visitado: 27 de septiembre de 2012]
4 En este mismo sentido, De la Maza (Ibídem), nos señala que la falta de atención a la ley
Nº 19.496 “[…] resulta también bastante obvia si se considera el artículo 17 L sobre publicidad
engañosa. Desde luego es correcto que se sancione la publicidad engañosa, sin embargo lo que resulta
enigmático es por qué había que introducir este artículo si en la ley ya existe el artículo 28 que cumple
exactamente con la misma función. Nuevamente, sin embargo, el problema no es solamente el carácter
superfluo del artículo 17 L, sino que el legislador no se limitó a repetir en el artículo 17 L, con otras
palabras, lo que ya disponía el artículo 28, sino que añadió la posibilidad de que el consumidor obtenga
una indemnización ¿Cómo ha de entenderse que la posibilidad de obtener indemnización se encuentre
en el artículo 17 L y no en el 28 si en ambos casos se trata de publicidad engañosa? La respuesta, creo yo,
es que el legislador de la ley 20.555, algo obnubilado por el voluntarismo que respaldó esta ley, olvidó
que se insertaba en otra que ya regulaba la publicidad engañosa”.
5 Véase ‘Informe de las Comisiones de Economía y de Hacienda, Unidas del Senado, recaído
en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la ley Nº 19.496, sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias finan-
cieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor’. Senado, 19 de octubre de 2011. Cuenta
en Sesión 64. Legislatura 359. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, “Historia
506 Protección a los Derechos de los Consumidores
En otras palabras, el texto propuesto por senadores Escalona, Frei y Lagos establecía
un régimen explícito de multas en el caso que los proveedores de servicios o productos
financieros incurrieran en prácticas de publicidad engañosa los que debían, en todo
caso, pagar multas de hasta 750 Unidades Tributarias Mensuales. Con lo anterior, se
prescindía del distingo del artículo 24 que alude al uso de “medios de comunicación
social” para efectos de la determinación del monto máximo de las multas6.
No obstante, al momento de discutirse esta indicación en las Comisiones Unidas de
Economía y de Hacienda, el Ministerio de Economía propuso una redacción que hace
remisión al régimen de multas del artículo 24 con la idea de “vincula[r] directamente la
protección de los derechos de los consumidores, en materia financiera, con la legislación sobre
publicidad engañosa, establecida en el artículo 24 de la actual ley que se pretende modificar
con la presente iniciativa legal”7. Asimismo, dicho Ministerio propuso que “[…] en caso
de ser aprobada la propuesta del Ejecutivo, la indicación debatida sea incorporada en un
artículo diferente, y no como inciso tercero del artículo 17 F”8. Tales propuestas fueron
aprobadas por unanimidad por dichas comisiones9.Luego de lo anterior, se intercala
un nuevo artículo al proyecto el que acaba siendo el actual 17 L10.
De esta manera, y de forma un tanto irreflexiva, el legislador establece un régimen
especial de publicidad engañosa. Digo “irreflexiva” puesto que esta disposición abre
de la Ley Nº 20.555. Modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor”,
p. 399. Disponible en línea en: <http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recurs
oslegales/10221.3/36884/1/HL20555.pdf> [visitado: 4 de septiembre de 2012]
6
Cabe hacer notar que para efectos de la aplicación de multas por actos de publicidad enga-
ñosa, el artículo 24 de la ley Nº 19.496 distingue si acaso dicha publicidad se había efectuado o no
a través de “medios de comunicación social”. En caso de que se haya hecho por dichos medios, la
multa puede ascender hasta las 750 Unidades Tributarias Mensuales. En caso de que la publicidad
se haya hecho por medios distintos a los de comunicación social, la multa asciende hasta las 50
Unidades Tributarias Mensuales.
Volveremos a visitar este punto en el párrafo 2.4. de este comentario.
7
‘Informe de las Comisiones de Economía y de Hacienda, Unidas del Senado, recaído en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la ley Nº 19.496, sobre Protección
de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre
otras, al Servicio Nacional del Consumidor’. Senado, 19 de octubre de 2011. Cuenta en Sesión 64.
Legislatura 359. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Op. Cit., p. 399.
8 Ibídem.
9 Ibídem.
10
Véase ‘Informe de las Comisiones de Economía y de Hacienda, Unidas del Senado, recaído
en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la ley Nº 19.496, sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras,
entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor’. Senado, 19 de octubre de 2011. Cuenta en Sesión
64. Legislatura 359. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Op. Cit., p. 460.
Artículo 17 L 507
una serie de preguntas y problemas que deberán ser resueltos por nuestros tribunales.
Tales son, a saber:
¿Cuándo se aplica el artículo 17 L por sobre lo establecido en el artículo 28?
¿Se aplica el artículo 17 L sólo a los actos de publicidad engañosa que hayan sido
efectuadas dolosamente?
¿Qué características debe cumplir la “inducción a error o a engaño” para que sea
sancionable en virtud de esta disposición?
¿Cuáles son las sanciones por infringir el artículo 17 L?
Pasamos a profundizar estas cuestiones.
Como se puede ver en el texto de la ley, hay dos fuentes que pueden inducir a error
o engaño: (i) a través de actos de publicidad engañosa11 o (ii) mediante la entrega de
información entregada en la fase precontractual que induzca a error al consumidor
acerca de la naturaleza y términos de la contratación12.
Sobre la información que debe inducir a error o engaño que mencionábamos en el
punto (ii) del párrafo anterior, conviene observar que no cualquier información es la que
debe inducir a error para que estemos en la hipótesis considerada de esta disposición.
En efecto, dicha información debe referirse a la información que los proveedores de
servicios o productos financieros entregan por exigencia de esta ley.
En este sentido, es claro que se comprende dentro de la expresión “información reque-
rida por ley” aquella a que se refieren los artículos 3, inciso 2°, letra a),17 A, 17 B, 17 C,
11 Para analizar qué se entiende por tal nos remitimos a lo señalado en el comentario al artículo
28 que efectúa Íñigo de la Maza Gazmuri en las p. 653 de esta publicación.
12 Tal como se desprende del tenor del propio artículo, la información debe ser proporcionada
antes de la suscripción de un contrato. Además, dicha disposición debe ser determinante para que,
luego, el consumidor haya contratado los productos y/o servicios financieros ofrecidos. Volveremos
sobre este tema en el punto 2.3. de este comentario.
508 Protección a los Derechos de los Consumidores
en el artículo 17 D. Ello puesto que esta disposición pareciera hablar de información que debe
entregar el proveedor a los consumidores una vez que ya han suscrito un contrato. Con todo, está
por verse qué opinarán nuestros tribunales sobre este punto.
14 Tales
como los artículos 1, Nº 3, 3, inciso primero, letra b), 30, 32, 33 y 37 de la ley
Nº 19.496. Con todo, cabe notar que entre el primer y segundo grupo de artículos citados existe
un alto grado de superposición, cuestión que en gran medida ocurriría por una aparente falta de
rigor técnico del legislador. Al efecto, véase De la Maza Gazmuri, Íñigo, ‘La ley 20.555: opor-
tunidad y pulcritud’, Op. Cit.
15
Decreto Nº 42 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
información al consumidor de créditos hipotecarios, D.O. 13 de julio de 2012.
16
Decreto Nº 43 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
información al consumidor de créditos de consumo, D.O. 13 de julio de 2012.
17
Decreto Nº 44 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias, D.O. 13 de julio de
2012.
18
Cabe notar que existen algunas disposiciones adicionales sobre información para aquellos pro-
veedores que obtengan el Sello Sernac. Véase, al efecto, el Decreto Nº 41 del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo, Aprueba Reglamento sobre “Sello Sernac”, D.O. 13 de julio de 2012.
Artículo 17 L 509
acto de publicidad engañosa ya sea que éste haya obrado "a sabiendas” (dolo) o “de-
biendo saberlo” (negligencia)22. En el caso del artículo 17 L, por el contrario, no se
hace mención a esta fórmula. Así las cosas, ¿debe, pues, entenderse que la infracción al
17 L sólo sanciona a quien actúa dolosamente? La respuesta a esta pregunta no parece
ser sencilla de resolver.
En ese contexto, si asumimos que el ilícito artículo 17 L es penado con una sanción
que se rige por los principios del derecho penal23, sólo sancionaría los actos de publi-
cidad engañosa que se han cometido dolosamente puesto que los ilícitos cometidos de
forma culposa no son punibles salvo en aquellos casos en que hay una ley que explicitalo
contrario24. Si es que esta tesis es la correcta, estamos pues, en presencia de un cambio
mayor en el régimen sancionatorio de publicidad engañosa en materia de prestadores
de productos y servicios financieros puesto que el consumidor afectado se encontraría
ante la difícil tarea de acreditar que dicho proveedor ha actuado con dolo.
Con todo, pese al pasado penal con el que se desarrollaron históricamente las
normas de protección al consumidor en Chile25, no es claro si acaso las sanciones
que contempla la actual ley Nº 19.496 caen dentro del ámbito penal o administra-
22
En este sentido, Jorge Bofill Genzsch sugiere que precisamente la voz “debiendo saberlo”
nos debiera llevar a pensar que, en este caso, estamos hablando de una hipótesis de negligencia.
Véase Bofill Genzsch, Jorge, ‘Sanciones Contravencionales y Responsabilidad Penal en el Sistema
de Protección al Consumidor’, En: Corral Talciani, Hernán (editor), Derecho del consumo y
protección al consumidor, Cuadernos de Extensión Nº 3, Editorial Universidad de los Andes, año
1999, Santiago de Chile, p. 307.
En el mismo sentido véase, además, el comentario al artículo 28 que efectúa Íñigo De la Maza
Gazmuri y la jurisprudencia que cita sobre la materia.
23 Esa es la postura del penalista don Jorge Bofill. Véase, BofillGenzsch, Jorge, Op. Cit.,
p. 307.
24 Al efecto, Bofill señala que “[n]o es claro, por el contrario, si el proveedor debe haber actuado
con dolo, o basta la culpa: si aplicamos los parámetros civiles, basta la concurrencia de cualquiera de
ellas, si los penales, se requiere por lo general de dolo y sólo sería sancionable el caso de la culpa cuando
la ley lo establezca expresamente, como ocurre con el art. 10 de la ley alemana, en términos análogos
del Código Penal Chileno. […] ¿Qué función cumplen, en este contexto, el artículo 23 inciso primero
de la ley Nº 19.496 –que prevé expresamente un caso de culpa o negligencia– y el 28, según el cual se
puede inducir a error “a sabiendas o debiendo saberlo” ¿Son estos casos especiales que nos permiten,
a contrario sensu, concluir que en todos los demás casos se requiere dolo, es decir, una actuación
consciente del autor de la infracción? Tal parece que sí”. (el énfasis es añadido) Bofill Genzsch,
Jorge, Op. Cit., p. 307.Véase además el artículo 10, Nº 13 del Código Penal.
25
Véase Guerrero Becar, José Luis, ‘La distinción entre contravención infraccional e
incumplimiento contractual o contravención civil en materia de protección de los derechos del
consumidor’. En: Guzmán Brito, Alejandro, “Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje
a la profesora Inés Pardo de Carvallo”, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, año 2008,
pp. 433 y 434.
Artículo 17 L 511
tivo26. Por otra parte, no pareciera que el legislador haya pretendido establecer un
cambio en el régimen de responsabilidad infraccional para el caso del artículo 17 L.
En efecto, no constan en las actas de la discusión parlamentaria algo que nos lleve
a pensar que este era su propósito. En consecuencia, si asumimos que las sanciones
son de carácter administrativo27podría argumentarse que el artículo 17 L también
podría infringirse si el proveedor actúa negligentemente puesto que las sanciones
administrativas no se encuentran necesariamente restringidas por los principios del
Código Penal. Además, podría argumentarse que al no estar en el espíritu de la ley
Nº 20.555 el establecer un régimen que empeore los niveles de protección de los
consumidores, malamente podría validarse una lectura restrictiva que descarte la
sanción de actos cometidos con negligencia.
Está por verse qué postura será la que adoptará la jurisprudencia sobre la materia.
Lo que sí es claro que la inclusión de esta norma ha creado más problemas que solu-
ciones a la hora de regular específicamente los actos de publicidad engañosa cometidos
por los prestadores de productos y servicios financieros puesto que abre un frente de
inseguridad jurídica que era totalmente evitable.
26 Al efecto, José Luis Guerrero Becar, nos señala que “[n]o existe en la [ley Nº 19.496]
un listado o enumeración de infracciones que implique una graduación o nos ilustre acerca de la natu-
raleza de la contravención, sea ésta penal, administrativa o civil, legal o contractual. Que el legislador
sancione las infracciones con multas a beneficio fiscal no nos ilustra acerca de la naturaleza jurídica de
la infracción, ya que dicha sanción puede aplicarse tanto en el ámbito penal como en el administrativo”
Guerrero Becar, José Luis, Op. Cit., p. 434.
27 Guerrero se inclina a pensar de que la ley Nº 19.496 establece sanciones de conno-
tación administrativa. Sin embargo, el mismo autor reconoce que llegar a dicha conclusión no
es una cuestión exenta de problemas atendida a que se trata de sanciones que son aplicadas por
un órgano jurisdiccional y no un órgano administrativo. Véase Guerrero Becar, Op. Cit.,
pp. 439-442.
28
Para una exposición más elaborada sobre el tema de la inducción o al engaño véase el co-
mentario al artículo 28 que efectúa Íñigo De la Maza Gazmuri.
512 Protección a los Derechos de los Consumidores
5. Las sanciones
Una última cuestión que conviene comentar referente al artículo en comento son
las sanciones que recaen sobre el infractor.
La primera de ellas son las multas consignadas en el artículo 24 de la ley Nº 19.496,
las que pueden ascender hasta las 750 ó 50 Unidades Tributarias Mensuales dependien-
do de su acaso publicidad falsa o engañosa es difundida “por medios de comunicación
social” o no29.
El problema acá –que es un problema también para el caso del artículo 28– es
definir qué se entiende como “medio de comunicación social”. Dicho término –que
fue añadido por la ley Nº 19.955 de 200430− es bastante ambiguo en sus contornos.
Parece claro que, cuando hablamos publicidad hecha a través de medios televisivos,
periódicos o radios, podemos entender que la publicidad se ha realizado a través de
medios de comunicación social. ¿Pero qué pasa con, por ejemplo, Internet? ¿Puede
considerarse la página web de un proveedor de productos y servicios financieros como
un “medio de comunicación social”? Y si la respuesta a esta pregunta es no, ¿qué
diferencia a ese sitio web de, por ejemplo, un periódico electrónico? En esta clase de
situaciones la ley ni la historia de la ley Nº 19.95531 se pronuncian, cuestión que deja
abierta estas preguntas.
Finalmente, la comisión de los actos descritos en el artículo 17 L puede, eventual-
mente, obligar al proveedor a indemnizar los daños patrimoniales y morales que haya
sufrido el consumidor como consecuencia del actuar del proveedor32.
29
El lector debe notar que el artículo 24, también se establece una multa de hasta 1.000 UTM
respecto de aquella publicidad engañosa que incida en las cualidades de productos o servicios que
afecten la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente. Como sea, esta hipótesis pa-
rece bastante difícil de aplicarse para el caso de los productos y servicios financieros. De ahí que se
excluye del presente comentario.
30
Ley Nº 19.955 que modifica la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, D.O. 14 de julio 2004
31 En efecto, con fecha 18 de marzo de 2004, la Comisión de Economía del Senado sencilla-
mente sugirió sustituir la expresión “medios masivos de comunicación” por “medios de comunica-
ción social” sin indicar a qué se refería esta última expresión. Véase Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, “Historia de la Ley Nº 19.955 que modifica la Ley Nº 19.496 sobre Protec-
ción de los Derechos de los Consumidores”, p. 361. Disponible en línea en: <http://www.leychile.cl/
Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/667/1/HL19955.pdf> [visitado: 4 de
septiembre de 2012]
32
Sin perjuicio de que va más allá del contenido de este documento, conviene destacar que la
jurisprudencia ha sido errática a la hora de establecer si la indemnización de perjuicios en materia
de protección al consumidor aplica sólo cuando el proveedor ha sido condenado al pago de multas
o no. Sobre lo anterior sugerimos consultar a Guerrero Becar, Op. Cit.
Párrafo 5º
Responsabilidad por incumplimiento
Artículo 18
Comentario
1. Introducción
El contenido del artículo 18 se encuentra vinculado con una serie de otras disposi-
ciones de la ley Nº 19.496, fundamentalmente aquellas que recogen y reglamentan el
derecho-deber de información. Esto resulta lógico considerando el rol preponderante
que cabe a la información en la relaciones de consumo, con la finalidad de fomentar
una decisión libre del consumidor.
El artículo 18 constituye una concreción del derecho establecido en el artículo 3°
letra b) y, a su vez, una forma de asegurar el cumplimiento del derecho del consumi-
dor a la libre elección del bien o servicio previsto en el artículo 3° letra a). Sin duda
alguna uno de los aspectos trascendentales de la decisión del consumo lo constituye
el precio del bien o servicio3.
conocimiento del precio antes de decidir su opción de consumo, es decir, en forma previa a la
celebración del contrato, es un elemento esencial para el consumidor, pues le permite efectuar
comparaciones y emitir una aceptación consciente de la oferta del proveedor”.
4
A juicio de Fernández Fredes, la conducta constitutiva de la infracción “denota clara ne-
gligencia, cuando no mala fe, por parte del proveedor”. Fernández Fredes, cit. (n. 2), p. 24.
5 De la Maza, Íñigo, “El suministro de información como técnica de protección a los
artículo 30, como por ejemplo, si el precio indicado en el anaquel o vitrina es diferente
al que se registra al pasar por las cajas, siendo éste superior6.
Otro supuesto en que puede configurarse la infracción dice relación con el precio
publicitado por el proveedor. Al respecto hay que tener presente que la publicidad
forma parte de la información en sentido amplio7, que se orienta a motivar o inducir
al consumidor a la adquisición de un bien o contratación del servicio. En este con-
texto el legislador busca proteger a los consumidores frente a una publicidad falsa o
engañosa, si se ha publicitado un precio inferior al que luego se pretende cobrar al
consumidor. En estos casos se configura la infracción del artículo 18 y eventualmente
podría configurarse la infracción prevista en el artículo 28, si el proveedor actúa a
sabiendas o debiendo saberlo.
Otro plano en el que puede producirse la infracción es el de las ofertas, es decir, en
la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público, por parte del provee-
dor, de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los
habituales del respectivo establecimiento. El cobro de un precio superior al indicado
como de oferta cae en el supuesto del artículo 18.
Además, en el caso de las ofertas, lo dispuesto en el artículo 18 se ve reforzado por
la facultad que otorga el artículo 35 inciso 3° a los consumidores, para hacer efectivo el
deber del proveedor de respetar el precio indicado en la oferta, por la vía de requerirle
al juez que ordene su cumplimiento forzado.
Es importante precisar que en nuestra opinión no se configura la infracción del
artículo 18 en caso de errores manifiestos en la información, publicidad u oferta,
que no puedan razonablemente ser ignorados por el consumidor, como ejemplo, en
supuestos en los que –atendidas las características del producto- no es posible que un
consumidor actuando diligentemente pueda tener por real un precio excesivamente
bajo. En hipótesis como la descrita, si el consumidor pretende invocar la infracción al
artículo 18 y que se le respete el precio informado, exhibido o publicitado, el ejercicio
de su derecho se transformaría en abusivo. La protección que el legislador le confiere
al consumidor no puede amparar ni comprender conductas de éste que se opongan a
la buena fe. En este sentido se han pronunciado nuestros tribunales al resolver: “Que
si bien, dentro de las obligaciones del proveedor se encuentra que toda oferta debe ser
veraz, y no generar falsas expectativas al cliente y menos inducirlo a engaño, conforme
6 Como destaca un autor estas hipótesis pueden presentarse con mayor frecuencia en super-
mercados atendida la disociación que pueda producirse entre el precio programado en las cajas
y que se actualiza digitalmente, y el precio exhibido en las góndolas o estanterías que requieren
actualización manual. Cfr. Fernández Fredes, cit. (n. 2), p. 24. Esta situación en rigor puede
extrapolarse a otros establecimientos comerciales distintos de los supermercados, y en general, a
todos aquellos del ámbito de retail.
7 Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Protección al Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur, 1998, p. 119. Sandoval López, Ricardo, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 141.
516 Protección a los Derechos de los Consumidores
8
Sentencia de la Corte de Apelaciones de la Serena, 20 de noviembre de 2009, Rol Nº 147-
2009, Vlex Nº 71318659. En los hechos el precio de un televisor que figuraba en oferta en la suma
de $340.000.–, en circunstancia de que su valor normal era de un $1.000.000.-; como se comparó
además con otras casas comerciales.
En la misma dirección la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 3 de octubre de 2007,
rol 3.229-2007, revoca la sentencia que había acogido la denuncia de infracción por publicidad
engañosa y absolvió a la denunciada, afirmando que “por ser incuestionable que el precio en cuestión
era absurdo, no puede menos que concluirse que la referida publicidad no es engañosa porque el
mencionado error quedaba de manifiesto con un simple cálculo aritmético, toda vez que el precio
total en cuotas, atendido el texto publicitario habría ascendido a un décimo del previsto como valor
de contado”. En los hechos en un tríptico publicitario se indicaba como precio de un televisor la
suma de $1.899.990, pagadero en dos cuotas de $106.779.
9
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de agosto de 2007, Rol Nº 3.721-2007,
Identificador LegalPublishing: CL/JUR/123/2007. En los hechos se trató de un aviso publicado en
una revista inserta en un diario de circulación nacional en el que se ofrecía a la venta un televisor en
la suma de $899.000.–. En la misma edición del diario en el que circuló dicha revista sin embargo
fue publicada una fe de erratas que da cuenta que el precio allí indicado correspondía a un televisor
de menor tamaño, corrigiéndose de esa manera el error de imprenta cometido en la revista.
10
En este sentido destacamos lo afirmado por la Corte de Apelaciones de La Serena de 2 de
agosto de 1999, Rol 1515-99 en que se condenó a un proveedor por haberse negado a vender un
producto por el precio exhibido en vitrina alegando que se trataba de un error. El tribunal hizo
Artículo 18 517
al menos negligentes, de los proveedores en estas materias, sin que ello implique admitir
conductas abusivas de los consumidores.
Por último, cabe hacer presente que a partir de la aplicación del artículo 3° letra
e), nada obsta a que conjuntamente con denunciarse la infracción del artículo 18 se
reclame, por el afectado, la reparación de los daños producidos con ocasión de la mis-
ma11, siempre que se cumplan los requisitos generales para que surja la responsabilidad
civil, siendo especialmente relevante la prueba del daño alegado12.
presente que los establecimientos comerciales deben implementar las medidas que sean necesarias
para evitar la ocurrencia de estas situaciones.
Lo anterior demuestra que no se trata sólo de sancionar la mala fe del proveedor sino también la
comisión de errores que pueden ser evitados y que, por tanto, derivan de negligencia inexcusable.
11 Sobre el alcance de esta disposición nos remitimos a lo ya señalado en el comentario del
artículo 15.
12 Esta prevención resulta relevante toda vez que se observa una tendencia a alegar la reparación
de un daño moral sufrido, demanda que para prosperar requiere de su efectiva prueba. En tal sentido
la Corte de Apelaciones de San Miguel en Sentencia de 14 de marzo de 2011, rol Nº 46-2011,
se pronunció sobre este punto resolviendo que la acción indemnizatoria no podía prosperar no
obstante haberse producido la infracción del artículo 18, “por no haberse acreditado la existencia,
naturaleza y monto de los supuestos perjuicios que la demandante alega haber sufrido producto
de la actuar de la denunciada”.
Artículo 19
Concordancias: Artículo 3 letra b), letra e), artículo 12, artículo 20, artículo 21 y
artículo 23.
Comentario
2. La falta de información
3. El envase o empaque
La ley hace la distinción entre envase y empaque, por lo que habría que suponer
que son términos diversos. Según el uso natural de las palabras, se informa3 que envase
es “aquello que envuelve o contiene artículos de comercio u otros para conservarlos
o transportarlos”. Por su parte, empaque, en su acepción más genérica se relaciona
con un “conjunto de materiales que forman la envoltura y armazón de los paquetes,
como los papeles, telas, cuerdas, cintas, etc.”. Esto refleja que en realidad son términos
similares.
Así las cosas, no hay diferencias entre ellos, por lo que habría que pensar siempre
en lo externo que envuelve la cosa, y para que nazca la responsabilidad debe contener
una deficiencia de información.
4
Corral Talciani, Hernán, “La responsabilidad por incumplimiento y por productos pe-
ligrosos en la ley de protección de los derechos de los consumidores”, en Jorge Baraona y Osvaldo
Lagos (edits.), La protección de los derechos de los consumidores en Chile. Aspectos sustantivos y proce-
Artículo 19 521
Sin embargo, me parece que hay una serie de argumentos que favorecerían la libre
elección del consumidor, sin que sea necesario sustituir la cosa. Es decir, podría optar
libremente por la rebaja del precio o la bonificación de la cosa.
De la mera lectura del texto no se infiere la existencia de una jerarquía. La voz “en
su defecto” supone que no puede ejercerse, pero pareciera imponer la elección. Sería
una especie de impedimento. Una interpretación restrictiva, que impone remedios
frente a otros no favorecería al consumidor. Más bien todo lo contrario.
4.2. La sustitución
Nuestra ley habla de reposición. Técnicamente es más adecuado designarla como una
sustitución de la cosa. Consiste en la entrega al consumidor de otro producto que sea
conforme con el contrato y la recuperación por el vendedor del producto que inicialmente
esté le entregara5. Supone la obligación del vendedor de cambiar el objeto defectuoso
por uno de idénticas características. Es una obligación de resultado, no de medios.
Este remedio se encuentra recogido de forma expresa en el artículo 19. Es típico
de las ventas de género o ventas con consumidores. Es un derecho reconocido al con-
sumidor frente a las anomalías contenido en los artículos 19 y 20 de la ley.
4.3. La bonificación
Para Hernán Corral6 la bonificación es la imputación del valor del precio pagado
por el bien defectuoso en la compra de otro producto diferente (que se encuentre
disponible para la venta por el mismo expendedor).
La bonificación del valor en la compra de otro pareciera ser una modalidad particu-
lar de la sustitución de la cosa. No es técnicamente el reemplazo del producto, sino que
obedece a una noción más amplia toda vez que permite obtener otro bien, al otorgarse
un crédito a favor del consumidor. Es lo que en el tráfico se conoce como canje.
En este sentido, la bonificación presenta una serie de ventajas para el consumidor,
porque permite la satisfacción del consumidor a bienes que están más allá de lo pactado.
sales luego de la reforma contenida en la ley Nº 19.955 de 2004, Cuadernos de Extensión Jurídica,
Universidad de los Andes, Nº 12, Santiago, 2006, pp. 98-99.
5 Marín López, Manuel Jesús, Las garantías en la venta de bienes de consumo en la Unión
Europea. La Directiva 1999/44/CE y su incorporación en los Estados Miembros, t. I, Instituto
Nacional del Consumo, Madrid, 2004, p. 165.
6 Corral Talciani, Hernán, “Ley de protección al Consumidor y responsabilidad civil”,
en Hernán Corral (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la ley
Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de
los Andes, Nº 3, Santiago, 1999, p. 172.
522 Protección a los Derechos de los Consumidores
7 De Verda y Beamonte, José Ramón, Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias,
f ) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine;
g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y
otros sea inferior a la que en ellos se indique.
Para los efectos del presente artículo se considerará que es un solo bien
aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por dis-
tintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o
no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
Sin perjuicio de ello, tratándose de su reposición, ésta se podrá efectuar
respecto de una unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra
igual a la que se restituye.
Concordancias: Artículo 3 letra b), artículo 3 letra e), artículo 12, artículo 19,
artículo 21 y artículo 23.
Comentario
Sumario: 1. El ámbito de aplicación de los numerales del artículo 20. 1.1. Cuando los
productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan
las especificaciones correspondientes (artículo 20 letra a). 1.2. Cuando los materiales, par-
tes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no
correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado (artículo 20
letra b). 1.3. Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, ma-
teriales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones
sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado
o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad (artículo 20 letra c). 1.4. Cuando
el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban
reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra (artículo 20 letra d). 1.5. Cuando
después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico
correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo
a que se refiere la letra c). Este derecho subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia
distinta a la que fue objeto del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de
los plazos a que se refiere el artículo siguiente (artículo 20 letra e). 1.6. Cuando la cosa objeto
del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine (artículo 20 letra f). 1.7 Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería,
joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indique (artículo 20 letra g). 2. Los derechos
o acciones (artículo 20 inciso 1º). 2.1. La indemnización de perjuicios. 2.2. La reparación.
526 Protección a los Derechos de los Consumidores
2.3. La sustitución. 2.4. La resolución. 3. El bien vendido como un todo (artículo 20 inciso
penúltimo). 4. La sustitución del bien vendido como un todo (artículo 20 inciso final).
El supuesto de hecho que activa la protección del consumidor por las anomalías
de la cosa es la calidad. A diferencia de lo que sucede con la norma anterior que regula
las anomalías de cantidad, el incumplimiento defectuoso refiere a la mala calidad del
producto. Se trata de un vicio, tara o defecto de calidad.
En términos generales, el obligado por la calidad de los productos es el vendedor.
En cambio, el fabricante responde por la seguridad de los productos. El tratamiento
de la seguridad de los productos (y servicios) es diverso en la ley, distinguiéndose del
régimen de responsabilidad por la calidad. La seguridad se encuentra tipificada en la
ley del consumo como un derecho irrenunciable para el consumidor. Además existe un
título completo destinado a resguardar la seguridad de los bienes y servicios, cuyos res-
ponsables son todos los agentes que participan en la cadena de distribución del producto
(fabricante, importador, distribuidor y vendedor) inseguro. Junto con ello, existen otras
disposiciones legales que norman la seguridad de las cosas, como el artículo 232.
Con todo, los numerales del artículo 20 son tan amplios que regulan la calidad,
la cantidad, la publicidad, la seguridad e incluso la ley de los metales de los bienes de
consumo masivo. Esto a mi juicio3, produce una sobre carga de la responsabilidad del
vendedor en desmedro de otros agentes que interactúan en la cadena del consumo.
Por la falta de una ley o régimen especial de responsabilidad del fabricante (productos
defectuosos), junto con la imputación de la seguridad al vendedor, se ha producido
un desequilibrio en el sistema de responsabilidad.
Dicho esto corresponde examinar los numerales del artículo 20. Son siete numerales
regulados en el artículo en comento. Hay algunos tan amplios que podrían englobar a
otros, como ocurre con la letra c). Lo mismo puede decirse de la letra e) que contiene
una especie de extensión de la garantía legal cuando el defecto subsiste o se mantiene.
A continuación se revisarán cada uno de ellos.
2 Cfr. Barrientos Camus, Francisca, “La distinción entre la calidad y la seguridad de los
productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de con-
sumo”, en Gonzalo Figueroa Yáñez et. alii (coods.), Estudios de Derecho Civil VI, Editorial Abeledo
Perrot LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 683-696.
3 Ideas que fueron desarrolladas en Barrientos Camus, Francisca, “La responsabilidad civil
del fabricante bajo el artículo 23 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores
y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado,
Universidad Diego Portales, Nº 14, pp. 109-158; Barrientos Camus, Francisca, “¿Por qué no
hay demandas de responsabilidad civil contra el fabricante?”, en Departamento de Derecho Pri-
vado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Editorial LegalPublishing,
Santiago, 2010, pp. 687-703.
Artículo 20 527
1.2. Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que
constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o
a las menciones del rotulado (articulo 20 letra b)
La letra d) del artículo 20 contempla que las partes hayan convenido que los productos
objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurre. Así
bajo este numeral se regula lo que se conoce como “ausencia de cualidades”, que según la
doctrina tradicional de vicio redhibitorio (el uso ordinario de la cosa) quedaría excluido
del ámbito del incumplimiento y pasaría a ser una nulidad por error. En cambio, se si
analiza desde una perspectiva funcional se unen bajo un concepto amplio que integra
el uso normal de la cosa con los propósitos especiales del comprador. Aquí no sólo se
tiene en cuenta el uso de la cosa, sino que además el uso previsto por el comprador que
expresamente lo señala al momento (o antes) de celebrar el contrato.
Y tal como sostuve en otra ocasión4, me parece que aquí se configura un incum-
plimiento y no una ineficacia ab initio. En sintonía con esta norma se encuentra el
4
Barrientos Camus, Francisca, El vicio de la cosa comprada. La noción de vicio redhibitorio
en el régimen de saneamiento del Código Civil y la Ley sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, Cuadernos de análisis jurídicos, Universidad Diego Portales, pp. 363-385.
Artículo 20 529
artículo 1863 del Código Civil cuando establece que las partes pueden por el contrato
hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. La regla es la misma, en
este caso las partes hacen redhibitorios los vicios que quieran. Por ejemplo, las partes
de común acuerdo podrían pactar que algunos vicios accidentales de la cosa sean
considerados como redhibitorios para hacer valer la garantía legal.
Cabe hacer presente que en la práctica el consumidor no negocia los términos
contractuales con el vendedor. En realidad, se adhiere a ellos manifestando tan sólo la
voluntad de aceptar los términos propuestos por el proveedor. Quizás por esa razón,
este numeral no haya tenido (ni tenga) aplicación práctica.
estas fallas deberían quedar cubiertas por la garantía legal, pero no hay que olvidar que
podrían existir inconvenientes desde el punto de vista del plazo. Y si es que existen
otras garantías convencionales habrá que pensar que mientras pende el ejercicio de las
voluntarias se “suspende” el plazo de la garantía legal (artículo 21 inciso 8º) y que es
necesario “agotar” primero las convencionales y después ejercer las legales.
1.6. Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten
el uso a que habitualmente se destine (artículo 20 letra f )
Son los vicios redhibitorios del Código Civil. En atención a ellos, Arturo Ales-
sandri5 sostuvo que vicios redhibitorios “son lo que, existiendo al tiempo de la venta
y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para su uso
natural o que sólo sirva imperfectamente”. Asimismo estableció que: “[S]on los que
hacen la cosa inadecuada para su uso o inservible y son los que debe sanear el vendedor
a fin de proporcionar al comprador la posesión útil de la misma”6.
Los requisitos de los vicios se encuentran en los numerales del artículo 1858 del
Código Civil, que deben ser contemporáneo (al tiempo de la venta, no después), grave
(que la cosa no sirva para su uso ordinario) y oculto (desconocidos para el comprador).
Estas exigencias también deberían aplicarse a los vicios del consumo, con la advertencia
que se trata de supuestos más amplios que incluyen la ausencia de cualidad (uso a que
se destine). Se trata entonces de la visión funcional de vicio redhibitorio que reconoce
el uso habitual de la cosa.
1.7. Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea
inferior a la que en ellos se indique (artículo 20 letra g)
Tal como es sabido la ley de los metales constituye una forma tradicional de medir
la pureza de los metales preciosos, como el oro y la plata.
Por lo que bajo este supuesto también se trata de la calidad de las cosas, pero más
acotado. El legislador tomó en consideración las cualidades de los metales en los ar-
tículos de orfebrería, joyería que pasan por procesos de manufacturación. Y consideró
que se configura un incumplimiento cuando la ley de los metales sea inferior a la que
en ellos se indique. Sin mencionar la entidad del incumplimiento, cualquier desviación
publicitada u ofertada por el proveedor activa la garantía legal.
en Corral, Hernán (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la ley
Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 3, Universidad
de los Andes, Santiago, 1999, p. 182 y ss.
8 Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 183.
532 Protección a los Derechos de los Consumidores
protección del consumidor es más leve, ya que el plazo para ejercer la garantía es de
3 meses o 7 días. En el último caso, si se trata de productos perecibles o que por su
naturaleza estén destinados a ser usados o consumirse en plazos breves. Esto, desde
mi punto de vista parece contrario al espíritu de la legislación protectora.
Desde otra perspectiva, Bruno Caprile9 sugiere que el régimen instaurado en las
garantías del consumo comprendería una noción que va más allá del vicio redhibitorio.
En realidad, el supuesto de hecho que activa la protección del consumo se acercaría
a lo que se conoce como “falta de conformidad”, que integra la noción de vicio civil
y otros supuestos propios del régimen de incumplimiento general10. Concepto que
sería más adecuado dada la amplitud de los numerales del artículo 20.
Continuando con el análisis, el artículo 20 señala que “en los casos que a conti-
nuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el
consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución,
su reposición o la devolución de la cantidad pagada”. Estas 4 acciones, derechos o
remedios se ponen a disposición del consumidor jurídico (adquirente). Y tal como se
configuran en el artículo 19, estas acciones son irrenunciables para el consumidor de
forma anticipada. Se activan una vez que se produce la entrega y que nace la anomalía
que lugar a ellas. Antes de eso, toda convención que las limite o restrinja podría dar
lugar a la nulidad por tratarse de una cláusula abusiva (artículo 16).
9
Caprile Biermann, Bruno, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual (ley
de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolución por incumplimiento)
y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado, en Fabricio Mantilla Espinosa
y Carlos Pizarro Wilson (coords.) Estudios de Derecho privado en homenaje a Christian Larroumet,
Editorial Fundación Fueyo-Universidad Diego Portales, Santiago, 2008, pp. 561-602; y del mis-
mo autor, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual y la tendencia al deber de
conformidad”, en Hernán Corral y María Sara Rodríguez (coords.) Estudios de Derecho Civil
II, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 629-650.
10 Si hacemos aplicable la distinción a nuestro medio nacional de las ventas especificas y las
ventas genéricas se obtendrá como resultado que en las ventas de consumo sólo se venden cosas
genéricas y no especificas. En palabras de Morales Moreno, “[E]l sistema aplicable a la venta
genérica es diferente. La entrega de una cosa defectuosa implica, en este tipo de venta, la entrega
de una cosa no perteneciente al género. Supone, por tanto, incumplimiento de la obligación del
vendedor de entregar la cosa vendida. Esto conduce a que sean aplicables los preceptos generales
del incumplimiento de las obligaciones contractuales”, en Morales Moreno, Antonio Manuel,
“La conformidad de la cosa vendida según la Directiva 1999/44/CE”, en Lete Achirica, Javier (edit)
Garantía en la venta de bienes de consumo, Ponencias de la Conferencia Internacional, Ediciones
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 42. Por ello, las acciones
de cumplimiento (reparación y sustitución) no caben en el régimen de saneamiento del vicio red-
hibitorio del Derecho común propio de las obligaciones de dar que sólo contemplan la reducción
de la cosa y la resolución. En sede del consumo, se contemplan acciones las mismas acciones, pero
además se agregan las de cumplimiento, que nacen por las obligaciones de hacer cuando la cosa
no está conforme.
Artículo 20 533
Publishing Nº 37535).
14 (Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, Rol Nº 144-2007, LegalPubli-
shing Nº 36982).
534 Protección a los Derechos de los Consumidores
del comprador, satisfaciendo el legítimo derecho de contar con un aparato que sirva a
las necesidades para las cuales fue adquirido, se acogerá la petición en orden a dejar sin
efecto la venta, procediéndose a la devolución del precio…” (considerando 10º).
La indemnización del proveedor cubriría todos los daños patrimoniales y no patri-
moniales o morales, con una salvedad. Quizás habría que justificar la indemnización
del lucro cesante (el consumidor no lucra). En todo caso, no hay que olvidar que la
ley contempla como un derecho irrenunciable la indemnización adecuada y oportuna
de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de
las obligaciones contraídas por el proveedor (artículo 3 letra e).
En general, es posible sostener que los Jueces de Policía Local suelen dar lugar al
daño moral cuando el consumidor soporta una serie de reparaciones infructuosas que
fundan en las molestias, angustias y sufrimientos ocasionados. Aunque las sentencias
no indican parámetros claros para la determinación del quantum. En Rocha, Paola con
Salinas y Fabres Salfa S.A.15 se condenó al importador por las molestias causadas por
todas las veces que ingresó al servicio técnico el automóvil sin lograr la reparación, lo
que no fue objeto de prueba (existencia y monto). En el voto de disidencia se explicó
de forma expresa la necesidad de probar el daño no patrimonial.
Si una máquina de coser estuvo más de 4 meses en el servicio técnico, sin dar so-
lución al problema también se causan molestias al consumidor. Tal como ocurrió en
Romero, José Antonio con Ripley Antofagasta16. En los hechos, la máquina
de coser estuvo más de 4 meses en el servicio técnico para su revisión y reparación. Por
esta razón, el Juez de Policía Local condenó con multa por infracción al artículo 23 al
estimar que hubo negligencia en la conducta del proveedor. Y junto con ello, dio lugar
a la acción de perjuicios civil por el daño emergente por $ 1.139.890 considerando los
intereses de cobrados en la tarjeta de crédito ascendentes a $ 663.065 y daño moral
avaluado en $ 200.000 causado por la no solución del problema, y las aflicciones y
molestias vividas, que además estimó que no requiere prueba.
2.2. La reparación
15
(Corte de Apelaciones de Antofagasta, 29 de junio de 2007, Rol Nº 49-2007, LegalPubli-
shing Nº 36578).
16 (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, Rol Nº 166-2008).
17
Morales Moreno, Antonio Manuel, “El derecho a la reparación o sustitución de la cosa
no conforme y la naturaleza de la obligación del vendedor”, en La modernización del derecho de
obligaciones, Thomson Civitas, Navarra, 2006, p. 191.
Artículo 20 535
2.3. La sustitución
Nuestra ley habla de reposición. Técnicamente sería más adecuado designarla como
una sustitución de la cosa.
La sustitución del producto consiste en la entrega al consumidor de otro producto
que sea conforme con el contrato y la recuperación por el vendedor del producto
que inicialmente esté le entregara22. Supone la obligación del vendedor de cambiar el
objeto defectuoso por uno de idénticas características. Es una obligación de resultado,
no de medios.
La sustitución también es de ejercicio extrajudicial. Esto significa que el tribunal
sólo constata el derecho, pero no lo declara. En este sentido, la sentencia es declaratoria
no constitutiva de derechos.
En las sentencias se ha ventilado el problema que la cosa no tenga posibilidad de
reemplazo, como ocurrió en Navarrete, Juana con Sociedad Calzados Poloni23, en
que la consumidora sufrió la mala calidad de unos zapatos, por lo que el proveedor
le ofreció cambiarlos por otros. Ella buscó y no encontró ninguno de su número y
color. De modo que solicitó la resolución del contrato, negado por el vendedor. En
el juicio, se acreditó la restitución del valor, por lo que se desestimó la infracción y
responsabilidad civil. De los hechos relatados es posible extraer como conclusión
que una de las limitaciones de este remedio es que sea posible. Es decir, que tenga
posibilidad de reemplazo. De lo contrario, el consumidor, deberá hacer nuevamente
la opción y escoger por los otros derechos que mejor se avengan a sus intereses de
manera libre y espontánea.
2.4. La resolución
22
Marín López, Manuel Jesús, Las garantías en la venta de bienes de consumo en la Unión
Europea. La Directiva 1999/44/CE y su incorporación en los Estados Miembros, t. I, Instituto
Nacional del Consumo, Madrid, 2004, p. 165.
23 (3er Juzgado de Policía Local de Viña del Mar, 21 de noviembre de 2006, Rol Nº 8143-
2006).
24
Peiñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución
por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, nota al pie Nº 789, p. 431.
Artículo 20 537
propio de los contratos bilaterales, como la compraventa, que deja sin efecto las obli-
gaciones (y el contrato) y se producen (en caso de existir) las restituciones.
La resolución es un mecanismo eficaz para el acreedor. Tal como lo sugieren En-
rique Barros25 y Daniel Peiñailillo26, se evitan riesgos mayores inconvenientes
producto del incumplimiento y permite al cumplidor obtener lo querido por otra vía
más adecuada. Álvaro Vidal27 observa que el acreedor, por regla general emplea esta
opción cuando no resulta útil la prestación de corrección (incumplimiento imperfecto)
y desea celebrar un negocio de reemplazo con un tercero. Claudia Mejías28 propone
una serie de criterios para determinar el incumplimiento resolutorio como la gravedad,
que en nuestro ámbito lo constituye la anomalía de la cosa vendida; el incumplimien-
to resolutorio determinado por las consecuencias; y, la pérdida de confianza que se
concentran en los supuestos dolosos de inejecución contractual.
La resolución es uno de los derechos del consumidor. Él de manera libre puede
escogerlo sin que exista prioridad o jerarquía en la ley. Por ello, Pilar Martín29 es
enfática en señalar que no es admisible la entrega de “vales” que restrinjan su aplicación,
limitando al consumidor a adquirir productos en la misma tienda del vendedor.
En el ámbito del consumo, el comprador preferirá dejar sin efecto el contrato
cuando el incumplimiento sea de gravedad o tenga entidad. Tal como ocurrió Valencia,
Marcelo con La Polar30, el consumidor optó una vez por la reparación que resultó
insatisfactoria, y luego por la resolución debido a la anomalía de la motocicleta. En
Huarcaya, Omar con SK Comercial S.A.31 se acogió la petición del consumidor de
resolver el contrato de compraventa de un automóvil que, al poco tiempo de la entrega
presentó problemas de uso. El bien fue llevado durante 2 meses, 3 veces al servicio
25 Barros Bourie, Enrique, “Finalidad y alcance de las acciones y remedios contractuales”,
en Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Estudios de Derecho Civil III, Editorial LegalPubli-
shing, Santiago, 2008, p. 420.
26 Peiñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, nota al pie Nº 789, p. 395.
27 Que además advierte que en nuestra doctrina la facultad resolutoria se ha examinado respecto
de los incumplimientos totales, pretiriendo su aplicación para los imperfectos, en Vidal Oliva-
res, Álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el ‘Código Civil’”, en Revista de Derecho,
XXXII, Valparaíso, 2009, p. 224. En este sentido, Mejías Alonzo, Claudia, “El incumplimiento
contractual y sus modalidades”, en Juan Andrés Varas y Susan Turner (edits.) Estudios de Derecho
Civil II, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 459 y ss.
28 Mejías Alonzo, Claudia, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, Editorial Abeledo
técnico sin lograr su reparación. Con ello, queda claro la entidad del incumplimiento
que permite la resolución del contrato.
Esta norma evoca la noción de la unidad del producto. Es uno solo aun cuando
esté conformado por diversas partes o piezas. En efecto, el inciso penúltimo del ar-
tículo 20 norma la unidad del bien. De forma expresa la ley señala que “se considera
que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado
por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no
prestar una utilidad en forma independiente unas de otras”.
Es conocido que, por la especialización de las fuentes de producción y los complejos
procesos de fabricación, los bienes finales de consumo masivo son manufacturados por
partes o piezas. Frente al consumidor, se mantiene la responsabilidad en el vendedor
o expendedor final aun cuando la desconozca.
Esto tiene importancia para la calificación del remedio que se ejerce cuando una
unidad es la que afecta su calidad. Dicho de otro modo, si la parte que se cambia
supone que se ejerce una reparación de la cosa o una sustitución parcial, que será lo
que se analizará a continuación.
Comentario
Sumario: 1. Delimitación del tema. 2. Los derechos del artículo 21 en relación con los
artículos 19 y 20 LPDC. ¿Derechos extraprocesales o verdaderas acciones? 3. Efectos del
cumplimiento del proveedor requerido directamente por el consumidor en virtud de la
triple opción. 4. El derecho a elegir una de las tres opciones es un derecho del consumidor.
Una vez ejercida libremente una opción, el consumidor no puede cambiarla. 5. La legiti-
mación pasiva: Proveedores contra quienes pueden ejercerse los derechos contemplados en
los artículos 19 y 20 y de cómo deben ejercerse estos derechos. 6. La prueba de la relación
de consumo mediante la “documentación respectiva”.
En los comentarios que anteceden se han abordado con detalle los derechos que se
conceden al consumidor en virtud de los artículos 19 y 20 LPDC, en lo que se suele
denominarse “triple opción” del consumidor en el caso de productos inidóneos2.
Si bien es cierto que no puede emprenderse un estudio de esta norma sin tener en
cuenta la naturaleza de cada uno de los derechos conferidos a los consumidores en
virtud de la “triple opción”, y las circunstancias en que cada uno opera, corresponde
centrar el asunto en la forma en que se ejercen dichos derechos y en su extensión,
cuestiones que se regulan con detalle en los 12 incisos del artículo 21 LPDC.
Lo anterior implica que en adelante debamos analizar la naturaleza del ejercicio
de los derechos conferidos al consumidor en virtud de la “triple opción”, averiguar
quiénes son los interesados pasivos en los derechos y acciones que puede ejercer el
consumidor afectado, cómo se ejercer esos derechos, y el régimen de responsabilidad
que surge del incumplimiento en general.
3
Es una terminología, generalmente aceptada en el Derecho Administrativo para determinar
el privilegio de ciertas administraciones para dar ejecutividad a los actos administrativos, sin nece-
sidad de pasar por un Tribunal debido a una supuesta “presunción de legalidad”. Sobre esto, véase
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “Las potestades y privilegios de la administración pública en el
régimen administrativo chileno”, en Revista de Derecho (Valdivia) Vol. 20 Nº 2 (2007), pp. 82 s.
4 Ver comentario al artículo 22 LPDC.
Artículo 21 543
Proyecto de Ley sobre Derechos de los Consumidores puede detectarse una inconve-
niente superposición de regímenes en la misma norma que establece la modalidad de
reclamación de la “garantía legal”. Por un lado, aparecen con toda nitidez derechos
de ejecución directa en ejercicio de la opción5 pero por otro lado, la misma norma
contemplaba entonces, y sigue contemplando hasta hoy, una legitimación activa en
varias acciones jurisdiccionales de resolución o cumplimiento forzado6, con plazos e
interesados pasivos perfectamente determinados. De esta suerte, el actual inciso 5°
del articulo 21 LPDC se refiere a “las acciones del inciso 1°” y los incisos 11° y 12° se
refieren a los plazos y elementos de prueba para ejercer estas “acciones”, etc.
Naturalmente, la judicialización de la garantía legal suele producirse cuando
no hay acuerdo entre el consumidor y el proveedor en la existencia del defecto, sea
porque el proveedor alega que el defecto no existe7 o porque éste se pueda imputar
5 El Mensaje del Ejecutivo (art. 15) utilizaba la expresión “reclamación del derecho de opción”
véase Historia de la Ley cit., p. 11.
6 Que se trata de acciones de cumplimiento o resolución (dependiendo de la opción que se elija)
8
Suele ocurrir que las casas comerciales exijan al consumidor que ejerza la opción de repa-
ración de la cosa vendida, normalmente en uso de la garantía contractual. La Corte Suprema
(23 de marzo de 2011) rol 9357-2010, conociendo de un recurso de queja (acogido), advierte
que una multitienda que impone “la exigencia de remitir previamente un computador claramente
defectuoso al servicio técnico restringe el ámbito de aplicación de la ley en perjuicio del consu-
midor, alejándolo del amparo que le franquea, dotando a la situación de hecho comprobada de
un alcance diverso, imponiéndole exigencias que en el caso concreto están satisfechas”. La Corte
de Apelaciones de Santiago (30 de noviembre de 2010) rol 1700-2010, había establecido
que antes del derecho de opción el consumidor debe hacer efectiva la garantía, motivación que
fue considerada como constitutiva de falta o abuso grave por el máximo tribunal. La Corte de
Apelaciones de Antofagasta (8 de junio de 2010) rol 19-2010 consideró que el proveedor
actuaba “con negligencia al no haber cambiado el producto a la demandante o, devolver la cantidad
pagada por él, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la ley Nº 19.496. Situación de
la que es posible inferir, que la consumidora ha sufrido un menoscabo debido a la deficiencia en la
calidad del producto comprado”. Para una crítica sobre la ausencia de formas de acreditar el hecho
de haber ejercido los derechos ante el vendedor véase Guerrero Becar, José Luis, “La distinción
ente contravención infraccional e incumplimiento contractual o contravención civil en materia de
protección de derechos del consumidor” en Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a
la Profesora Inés Pardo de Carvallo (Alejandro Guzmán Brito, edit.), Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Valparaíso, 208, p 450.
9 Por ejemplo, el Primer Informe de la Comisión de Hacienda del Senado en Historia de la Ley
cit., p. 439 agrega un inciso 2° referido a “la acción a que se refiere el inciso anterior”, entre otras
modificaciones posteriores. Por ejemplo, la reforma introducida por la ley Nº 19.955 establecen
una solidaridad pasiva entre vendedor e importador para responder judicialmente de los perjuicios
causados al consumidor, aun cuando debemos reconocer que en tal caso se refiere sólo a los perjuicios
y no a los derechos propios de la triple opción.
10 Talciani, Hernán, “Responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en
la ley de Protección de los Derechos de los Consumidores”, cit. p. 97 divide la inidoneidad en los
siguientes compartimentos: 1. Incumplimiento de las especificaciones (art. 20 letras A, B y D);
2. Deficiencias o falta de cualidades que determinan la ineptitud del producto (art. 20 letras C, E
y F) y 3. Diferencias entre el contenido real y el contenido indicado (artículos 19 y 20 letra G). Lo
mismo en Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad… cit., p. 113.
Artículo 21 545
11 Historia de la Ley cit., p. 11: art. 15° (inciso 3°) “Tratándose de la devolución de la cantidad
pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta,
y no podrá intentarse sino respecto del vendedor” (hoy artículo 21 inc. 5° parte final).
12 Sobre lo extraño de la terminología, véase Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad
Nos parece que el resultado del régimen especial de ejecución directa contemplado
en la legislación de consumo es que, cada vez que el consumidor ejerce uno de sus
derechos, el proveedor goza de una especie de segunda oportunidad para cumplir con
lo convenido. De esta manera, y por una vía expresamente regulada en la ley el pro-
veedor satisface al consumidor fallido sin que sea necesario interponer una denuncia
o una demanda. Si la denuncia ya se interpuso y el proveedor se allana, pensamos que
el juez debe absolver en la contravención infraccional.
El problema, sin embargo, dice relación con la eventual responsabilidad por per-
juicios derivados del primer incumplimiento que el proveedor se allanó a componer
al reparar gratuitamente, al reponer o al restituir el dinero pagado: Si se recuerda, el
artículo 19 LPDC establece el derecho del consumidor (a todo evento) al resarcimiento
de los perjuicios causados por los defectos que allí se enumeran. Esta norma, a su vez,
debe ser leída con especial atención al derecho a una reparación integra, adecuada y
oportuna de los daños contenido en el artículo 3 letra “e” LPDC, sin perjuicio que
la integridad de la reparación reconoce como límites las reglas propias de la respon-
sabilidad contractual.
La situación es la siguiente: Si el proveedor da cumplimiento a los requerimientos
del consumidor que lo intima en virtud de la “triple opción” y del primer incum-
plimiento no se causó al consumidor ningún menoscabo culpable en los términos
exigidos por el artículo 23 LPDC, el proveedor debe ser absuelto en lo infraccional y
además, no caben los perjuicios contractuales pues no se han producido.
Sin embargo, en el caso más usual que es aquel en que sí se han producido
perjuicios al consumidor producto del primer incumplimiento, ya sea porque tuvo
que soportar costos de transporte, daños extrapatrimoniales o daños en sus otros
bienes16, el cumplimiento tardío de la ley no exime al proveedor de responder por
los daños17. Por disposición del inciso 3º del artículo 21 LPDC, esta responsabi-
lidad es además solidaria entre el vendedor, el importador y el fabricante por lo
que el consumidor puede elegir si dirige la acción contra uno o contra todos ellos,
quienes entre ellos tendrán los derechos propios de los obligados insolidum (arts.
1511-1523 Código Civil).
16 La Corte de Apelaciones de San Miguel (26 de septiembre de 2011) rol 758-2011
conociendo un caso de perjuicios en materia de consumo sentenció que “sin duda este (el daño
moral) debe extenderse a (…) la pérdida de tiempo personal y laboral, bien muy escaso y preciado
en esta época. La sola pérdida de este bien es en sí misma constitutiva de detrimento moral, teniendo
en cuenta que la vida de un ser humano es fugaz y las expectativas generadas para ese tiempo son
únicas y al verse frustradas concretan el daño”.
17
Se trata, empero, de perjuicios ciertos y probados. Así, la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas (29 de octubre de 2006) rol 290-2006 señala que “…la demandante fue atendida
oportunamente por la demandada cuando llevó el vehículo con sus fallas y que se le proporcionó
otro automóvil para su uso mientras procuraban reparar los desperfectos de manera que no se puede
apreciar que haya sufrido las afectaciones que denuncia…”.
Artículo 21 547
18 Dicha norma señala: “El juez será competente para conocer de la acción civil siempre que
se interponga oportunamente dentro del procedimiento contravencional”. Al respecto cfr. arts. 50
y ss. (especialmente 50 letras A, B y C) de la LPDC. La cuestión ha sido analizada en profundidad
por Guerrero Becar, José Luis, “La distinción ente contravención infraccional e incumplimiento
contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor” en Co-
lección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la Profesora Inés Pardo de Carvallo cit. pp. 435
ss. Véase, asimismo, para la pertinencia de acciones autónomas de indemnización de perjuicios
conforme al procedimiento ante los Juzgados de Policía Local véase Corral Talciani, Hernán
“Ley de protección al consumidor y responsabilidad por productos defectuosos” en Derecho del
consumo cit., pp. 203 ss., y Villalobos Ríos, Sergio, “Competencia y procedimiento de la ley de
protección a los consumidores en los Juzgados de Policía Local, en La protección de los derechos de
los consumidores en Chile cit., pp. 133 s.
19 Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos defectuosos… cit., p. 115 s.
20 Corte de Apelaciones de Concepción (10 de agosto de 2006) rol 8190-2006 “2º Que
se trata (el artículo 20 LPDC) de una norma sobre una especial consecuencia de la responsabilidad
del prestador del servicio por su incumplimiento, al entregar productos inidóneos, peligrosos o
inseguros y, por lo mismo, de una modalidad de responsabilidad contractual (así, Hernán Corral
Talciani, Ley de Protección al Consumidor y Responsabilidad Civil por Productos y Servicios
Defectuosos, en Derecho del Consumo y Protección al consumidor, Cuadernos de Extensión. U.
de los Andes, Nº 3, pág. 174), debido a la obligación de garantía que pesa sobre el prestador del
servicio o expendedor de bienes”. Corte de Apelaciones de Antofagasta (25 de octubre de
2007) rol 128-2007.
21 Corral Talciani, Hernán, Ley de protección al consumidor y responsabilidad por
productos defectuosos” en Derecho del consumo cit., p. 175 y la confrontación en la nota Nº 19
respecto de la opinión de Jorge López Santa María (Los contratos. Parte general, Ed. Jurídica
de Chile, Santiago, 1986, pp. 261 ss.). Para el “efecto absoluto” de los contratos, véase Vidal
Olivares, Álvaro “El efecto expansivo de los contratos”, en Revista Chilena de Derecho Privado
6 (2006), pp. 51 ss.
548 Protección a los Derechos de los Consumidores
22 Corte Suprema (23 de marzo de 2011) rol 9357-2010 (Queja) “…la exigencia de remi-
25 Corte de Apelaciones de Talca (17 de junio de 2011) rol 413-2011: “…resulta evidente
que el inciso primero del artículo 20 de la Ley, establece tres alternativas a elección del consumidor,
y habiendo el denunciante hecho uso de una de ellas, en la especie la reparación gratuita, le quedan
vedadas las otras dos: la sustitución del bien, o la devolución de su precio”. Corte de Apelaciones
de La Serena (7 de julio de 2010) rol 44-2010: “Que en cuanto a la primera petición de la devo-
lución de la suma cancelada por el automóvil, no existe en autos, antecedente alguno que demuestre
la inutilidad del vehículo, por el contrario, ha de concluirse que luego de la reparación realizada ha
quedado en perfectas condiciones, por lo que no resulta procedente acceder a dicha devolución”.
26 Corte de Apelaciones de Antofagasta (1 de marzo de 2011) rol 183-2011, pues se trata
de una solicitud alternativa del consumidor para que el proveedor de un automóvil sea condenado “al
pago de la cantidad de $9.990.000 por concepto de daño emergente o se haga entrega de un automóvil
de iguales características que el automóvil adquirido por mí con fecha 22 de enero del año en curso,
y $100.000 a título de daños morales”. La Corte resolvió dar lugar al pago de la indemnización por
daño emergente, equivalente al valor pagado, pero descontado el IVA según lo dispuesto en el artículo
70 del decreto ley Nº 825 y art. 27 (aunque debe decir 20) de la LPDC.
550 Protección a los Derechos de los Consumidores
27
Una excepción sería, a nuestro juicio, la responsabilidad derivada de la infracción al artículo
15 LPDC, aunque la cuestión es, reconocemos, opinable.
28 Sobre este asunto véase la nota Nº 66.
29
Corral Talciani, Hernán, “Ley de protección al consumidor y responsabilidad por pro-
ductos defectuosos” en Derecho del consumo cit., p. 174. Así, el Primer Informe de la Comisión de
Economía del Senado (Historia de la Ley cit., p. 371) señalaba “El inciso segundo, aumenta el espectro
de sujetos pasivos de la acción reseñada por el inciso precedente, consagrando la responsabilidad
subsidiaria del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por causa de quiebra,
término de giro u otra circunstancia similar. El Ejecutivo formuló indicación al presente inciso,
de tal manera que quedara como sigue: “La acción a que se refiere el inciso anterior podrá hacerse
valer, asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del
vendedor por quiebra, término de giro u otra circunstancia semejante”. El Segundo Informe de la
misma Comisión (Historia de la Ley cit., p. 566) aprobó la indicación Nº 86, de S.E. el Presidente
de la República, ratificando (como hacía el Mensaje) que la acción de restitución de la cantidad
pagada sólo podría intentarse contra el vendedor.
30
Ley Nº 19.955 artículo único, Nº 18. Asimismo véase Corral Talciani, Hernán, “Res-
ponsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la ley de Protección de los Derechos
de los Consumidores” cit., pp. 99-100.
31 Sobre esta clase de prestaciones véase Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano
I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 683 con cita a D. 45,1,85,2 y D. 32,11,24. A nuestro juicio, la
norma que permite reclamar contra varios proveedores la reparación es confusa pues no imaginamos
cómo se entrega a dos proveedores una misma cosa al mismo tiempo en una misma oficina para
que la repare. Si se trata del requerimiento de reparación por medio de una acción judicial, el juez
Artículo 21 551
deberá ordenar solo a un deudor la reparación efectiva, y los requeridos no gozan del plazo para
“entenderse con los demás deudores” (art. 1530 Código Civil), ya que la LPDC prohíbe derivar el
reclamo. Si se reclama sólo al vendedor, nace para este el derecho de resarcimiento contemplado en
el artículo 12 inciso 4° LPDC. Si se reclama contra otro de los obligados, el condenado a reparar
goza de la acción contra los demás deudores prevista en el artículo 1530 Código Civil, sin necesidad
de demostrar la culpa.
32 La Corte de Apelaciones de La Serena (7 de julio de 2010) rol 44-2010 resolvió condenar
norma o por la extensión contractual de los términos de la garantía el plazo supera los 3 meses, el
consumidor perderá el valor pagado por IVA y otros impuestos indirectos. Corte de Apelacio-
nes de Antofagasta (3 de febrero de 2011) rol 148-2010: El plazo para la acción destinada a la
devolución de la cantidad pagada es de 3 meses, pero vencido el plazo del art. 70 del decreto ley
Nº 825, esto es 3 meses desde la entrega, el consumidor sólo tiende derecho a recuperar el valor
neto. Para la suspensión de los plazos por el uso de la garantía de reparación, véase Corte de
Apelaciones de Santiago (21 de junio de 2010) rol 11857-2009.
552 Protección a los Derechos de los Consumidores
Finalmente, el inciso séptimo exige que para el ejercicio de las acciones a que hace
alusión el artículo 21 LPDC el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con
la “documentación respectiva”, salvo en los casos en que el proveedor tribute bajo el
sistema de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá acreditarse mediante
todos los medios de prueba que sean conducentes.
Como se aprecia, el legislador sólo permite la prueba documental para acreditar
la relación de consumo. La única excepción se aplica en los casos en que el proveedor
tribute mediante renta presunta, caso en el cual la ley abre la posibilidad de recurrir
a todo medio de prueba. Curiosamente el legislador no recurre a la sana crítica para
apreciar esta relación de consumo, sino que tasa la prueba y su valoración.
Resulta preguntarse qué quiso decir el legislador cuando recurrió a la expresión
“documentación respectiva”. Frente a esto, es interesante recordar que el Ejecutivo
formuló una indicación a fin de precisar que la documentación exigida como requisito
para el ejercicio de las correspondientes acciones, es la documentación legal, lo que
equivale a los documentos que la ley exige como respaldo a toda venta, vale decir, la
factura o la boleta. La regla anterior se ve confirmada por lo dispuesto en los incisos
10° y 11° de este mismo artículo, que hacen precisamente alusión a la factura o a
la boleta como prueba de los plazos de ejercicio de los diversos derechos conferidos
al consumidor. Evidentemente que dicha documentación corresponde a la boleta,
y en su caso a la factura. Con todo, no cabe duda de que hoy en día, existen más
documentos que pueden acreditar la relación de consumo tales como un voucher de
tarjeta de crédito o débito, un comprobante de cargo en cuenta corriente o en tarjeta
de crédito, etcétera, que por haber sido emitidos por el proveedor, tendrían que ser
objetados por falsedad o falta de integridad según las reglas generales del artículo 346
del Código de Procedimiento Civil.
35 Como ocurrió precisamente en el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Anto-
fagasta (1 de marzo de 2011) rol 183-2011.
Artículo 22
Artículo 22.- Los productos que los proveedores, siendo éstos distribuidores
o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por
los que devolvieron la cantidad recibida en pago, deberán serles restituidos,
contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante
o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en
su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las indemnizaciones
que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que
el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.
Comentario
El presente artículo contiene dos derechos a favor del vendedor que respondió a
un consumidor que hizo uso de la triple opción. Por una parte, la norma contiene
un derecho de reposición, a todo evento, del producto inidóneo. El proveedor, para
hacer uso de este derecho de reposición simplemente debe haber tenido que reponer
al consumidor un producto inidóneo por otro en buen estado2. En segundo térmi-
no, el proveedor deberá, a su vez, entregar el producto defectuoso a aquel de quien
lo adquirió para poder ejercer este derecho. De la misma manera en que opera este
derecho a favor de los consumidores, se trata de un derecho prejurisdiccional que el
vendedor puede exigir a su expendedor sin necesidad de denuncias ni demandas de
Jurídicas y Sociales Universidad de los Andes. Magíster, Universidad de los Andes. Doctor, Uni-
versidad de los Andes.
2 Debe recordarse que el consumidor, a su vez, para hacer uso de los derechos de reposición y
de devolución de pagado debe entregar el producto y su embalaje al vendedor.
554 Protección a los Derechos de los Consumidores
ninguna clase. Nos parece, asimismo, que cuando el vendedor solicita a su distribuidor
directo o al importador o fabricante que le reponga el producto por el que el que ha
tenido que responder, no debe acreditar la culpa sino que el derecho se ejerce pura y
simplemente, bastando la entrega del producto defectuoso.
En la discusión parlamentaria se objetó la razón de existir de esta norma dentro
de la protección al consumidor, dado que su beneficiario era un proveedor, lo que la
alejaba del contexto general de la legislación de consumo. En efecto, se argumentó que
el principio central del proyecto era regular la relación de consumo y no las relaciones
de los proveedores entre sí3. Finalmente el texto del Mensaje llegó a promulgarse dado
que se consideró que mediante este expediente se podía hacer realmente efectiva la
responsabilidad que emana de una relación de consumo4.
Por otra parte, además del derecho a la reposición, este artículo contiene una ac-
ción de regreso de costos, gastos e indemnizaciones por las que el proveedor requerido
por la triple opción ha debido responder frente el consumidor5. De esta suerte, la
ley consagra un régimen de reembolso para el proveedor que ha tenido que soportar
frente al consumidor no sólo alguna de las tres opciones que le ofrece la ley sino que
los demás pagos hechos por causa del producto defectuoso, entre los cuales sobresale,
por la cuantía a la que podría llegar, el pago de la indemnización. En este último caso,
la ley exige que el vendedor haya sido condenado por sentencia judicial al pago de
dichas indemnizaciones, y que el defecto que haya dado lugar a los referidos costos e
indemnizaciones sea imputable al distribuidora título de culpa o dolo.
3
Primer Informe Comisión Economía, en Historia de la Ley cit., p. 41 (La Comisión acordó
rechazar este artículo, el que sólo sería repuesto en el Segundo Informe de la Comisión de Economía
(véase Historia de la Ley cit., p. 160.
4
El Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado tampoco aprobó este texto (Ver
Historia de la Ley cit., pp. 373 ss.). En la Comisión, el entonces Director del Sernac hizo presente
que el artículo en comentario consagra la “acción de regreso”, que le compete al proveedor que
ha debido responder al consumidor que ha ejercido su derecho a restitución o devolución y que
no es responsable de la anomalía que originó tal derecho. Esta acción se traduce en el derecho del
proveedor de repetir en contra de distribuidores o comerciantes, en cuanto la anomalía les sea
imputable. La H. Senadora señora Feliú hizo presente que la disposición en análisis excede el
ámbito de una legislación de protección al consumidor final, además de alterar las normas vigen-
tes del Código de Comercio, razones por las cuales no le parece adecuado su tratamiento en este
contexto. En el mismo sentido se pronunció el H. Senador señor Romero. El H. Senador señor
Bitar manifestó que considerando que las normas vigentes en la materia se enmarcan en el ámbito
de la responsabilidad de carácter subjetivo que exige acreditar la concurrencia de culpa o dolo, la
no incorporación de la presente disposición implica la injusticia de que el proveedor responda al
consumidor bajo un régimen de responsabilidad objetiva, –tal es aquella en la cual no es necesario
probar la concurrencia de culpa– y, a su vez, deba dirigirse en contra de su propio proveedor so-
metido a la carga de probar la culpa de éste.
5
La llama “acción de reembolso” Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos
defectuosos… cit., p. 121. Durante la tramitación del proyecto, se le llamó “acción de regreso”.
Artículo 22 555
Sociales de la Universidad de los Andes. Abogada. Magíster en Derecho Privado y candidata a Doc-
tora por la Universidad de los Andes. Este artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1120548
del cual la autora es coinvestigadora.
2 Profesor de Derecho Civil Universidad Andrés Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Adolfo Ibáñez. Abogado. Magíster en Investigación
jurídica y Doctor por la Universidad de los Andes.
3 Guerrero Becar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccional e incumpli-
miento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”, en
Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Alejandro
Guzmán Brito (edit. científico), Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 451.
Artículo 23 inciso 1º 557
No hay duda que se trata de una norma infraccional. Esta norma comienza expre-
sando “comete infracción a las disposiciones de esta ley”. Y esto es coherente con las
directrices generales de nuestra ley que se presenta como una normativa sancionatoria.
Tan sólo de manera residual regula las instituciones civiles y procesales que amparan al
consumidor. Así lo señala de forma expresa la LPDC en el artículo 1º en términos que
“tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer
las infracciones en perjuicio del consumidor” [la cursiva es nuestra].
Si se considera que la responsabilidad contravencional (administrativa) es parte del
Derecho Penal4 o una rama autónoma propia del Derecho Administrativo5, de todas
formas hay que demostrar todos los elementos necesarios para configurar la infracción:
la conducta típica, antijurídica y culpable.
Este artículo describe el tipo infraccional pero no su pena. Por esta razón los Jueces
de Policía Local han interpretado que el artículo 24 contendría una pena genérica que
se traduce en el establecimiento de multas a beneficio fiscal (artículo 61). Con todo,
hay que recordar que esta norma hace aplicable la multa de 50 UTM sino tiene otra
“sanción diferente”. En ninguna parte dice que es una sanción general.
Antes de examinar estas temáticas, es necesario aclarar que por el formato de los
comentarios se han seleccionado sentencias de la base de registro de sentencias que lleva
4 En esta línea, Alcalde Rodríguez, Enrique, Los principios generales del Derecho, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 226. El mismo; “Bienes jurídicos protegidos y
potestad sancionadora de la administración”, en Sanciones administrativas y derechos fundamentales:
regulación y nuevo intervencionismo, Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho
Universidad Santo Tomás, Santiago, 2005, pp. 63-70; y del mismo autor, “Algunas consideraciones
en torno a la identidad sustancial entre la sanción pena y la pena administrativa”, Arancibia Mattar,
Jaime y Martínez Estay, José Ignacio (coords.) La primacía de la persona. Estudios en homenaje al pro-
fesor Eduardo Soto Kloss, Editorial LegalPublishing Abeledo Perrot, Santiago, 2009, pp. 795-808.
5 En Chile, por ejemplo defiende la idea que el Derecho Administrativo sancionador es parte
del Derecho Administrativo, Román Cordero, Cristián, “Derecho Administrativo sancionador:
¿ser o no ser? He ahí el dilema”, en Pantoja Bauzá, Rolando (coord.) Derecho Administrativo 120
años de cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, passim; Aróstica Maldonado,
Iván, "El Derecho Administrativo sancionador y la proporcionalidad de los actos administrativos
(un asunto de justicia distributiva)”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIV, Nº 3,
1987, pp. 109-125. Por otra parte, Alejandro Vergara reconoce que las sanciones son parte del
Derecho Administrativo, pero que ambas (las penales e infraccionales) forman parte del iuspu-
niendi, en Vergara Blanco, Alejandro, “Esquema de los principios del Derecho Administrativo
Sancionador, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sección Estudios, Año 11
Nº 2, 2004, Coquimbo, p. 137. También, partidario de esta tesis, Novoa Monreal, Eduardo,
Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 3era edic., t. I, Santiago,
pp. 39-40. Enrique Cury distingue entre penas administrativas gubernativas (las que la autoridad
puede imponer a cualquier ciudadano) y disciplinarias (reservadas a aquellos que tienen una relación
de subordinación), en Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Editorial Jurídica de
Chile, 2ª edic., t. I, Santiago, p. 73 y ss.; del mismo autor, Derecho Penal, Parte general, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 7ª edic. ampliada, Santiago, 2005, p. 100 y ss.
558 Protección a los Derechos de los Consumidores
6
En efecto, Corral clasifica el régimen de responsabilidad de la ley de conformidad a los
productos (“inidóneos”, defectuosos y peligrosos). Así, explica que un producto “inidóneo” o que
falta la calidad se caracteriza por no reunir las cualidades sobre las que recayó el consentimiento
contractual o que adolece de algún “vicio oculto” (por deterioro, imperfección, adulteración, etc.).
En cambio, el producto inseguro es aquel que no ofrece la seguridad que legítimamente cabe espe-
rar. En el primer supuesto responde el vendedor bajo las acciones edilicias en la compraventa en la
órbita contractual, y en el segundo el fabricante por los defectos de la cosa sin que sea necesario el
establecimiento de un vínculo contractual previo, en Corral Talciani, H. “Ley de protección al
Consumidor y responsabilidad civil”, en Corral, Hernán (edit.), Derecho del consumo y protección
al consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de
Extensión Jurídica Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, pp. 163-211.
Artículo 23 inciso 1º 559
Esta norma protege la seguridad en el consumo. Por este motivo, me parece que
forma parte del sistema de responsabilidad civil por productos defectuosos en el derecho
nacional10. Sin una ley especial y por la falta de aplicación de las reglas del Código Civil
en materia de responsabilidad civil extracontractual11, esta norma sería la llamada a
resguardar la seguridad de los bienes y servicios de consumo masivo en nuestro país.
Jurídica de Chile, 2006, pp. 748-770; Corral Talciani, H. “Ley de protección al Consumidor y
responsabilidad civil”, en Corral, Hernán (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor.
Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurí-
dica Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, pp. 163-211; Corral Talciani, Hernán,
“La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la ley de protección de los derechos
de los consumidores”, en Baraona, Jorge y Lagos, Osvaldo (edit.), La protección de los derechos de los
consumidores en Chile. Aspectos sustantivos y procesales luego de la reforma contenida en la ley Nº 19.955
de 2004, Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 12, Santiago, Universidad de los Andes, 2006, pp.
95-110; Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp.266-267; López Santa María, J., “La responsabilidad civil
por productos”, RDJ, t. XCVII, Nº 2, 1ª parte, 2000, pp. 107-120; López Santa María, J., “La
responsabilidad civil por productos”, en AA.VV., Derecho de daños, Santiago, LexisNexisConosur, 2002,
pp. 149-170. Barrientos Camus, Francisca, ¿Por qué no hay demandas de responsabilidad civil
560 Protección a los Derechos de los Consumidores
Del tenor de esta norma no hay duda que el vendedor responde por su infracción.
En principio no debería ser así. Su responsabilidad se infiere de la expresión que exige
que el perjuicio se cause en la venta. Como el suministrador final vende los productos
responde si ha actuado con negligencia
Sin embargo, si se piensa en los fundamentos de la responsabilidad civil por pro-
ductos defectuosos, el responsable debería ser el fabricante, no el vendedor. Este último
sujeto se encuentra al margen del proceso de producción de los daños, no ocasiona el
defecto, ni puede adoptar las medidas precisas para prevenir su aparición.
La diferencia entre los centros de imputación de cada agente de la cadena de
consumo es importante. El fabricante responde por la seguridad de los productos,
mientras que el vendedor por la calidad, salvo que por razones de política pública se
extienda la responsabilidad a todos los agentes de forma solidaria, como sucede en
Argentina12 o Colombia13.
El artículo 23 le imputa responsabilidad al vendedor por las consecuencias dañosas
del fabricante. Esto genera una distorsión, que produce una mayor responsabilidad
del vendedor. Un ejemplo servirá para explicarlo. En Salamanca con Bruno Fritsch
Limitada14 se responsabilizó al comerciante por la falta de seguridad de las bolsas de
aire de un automóvil. En los hechos, el airbag no se activó cuando ocurrió el accidente
automovilístico provocándole un golpe en la cabeza que derivó en un esguince cervical.
Si se piensa en el sujeto responsable del producto habría que llegar a la conclusión
que no es el vendedor, que no sabe ni tiene como saber la inseguridad del producto,
salvo que esté obligado a inspeccionar los elementos del automóvil o que se obligue
de forma voluntaria a responder por ellos. El natural obligado debiera ser el productor
final (fabricante o importador del automóvil).
Por la restricción que impone la expresión en la venta del artículo 23 pienso que
no podría perseguirse la responsabilidad del fabricante de forma exclusiva. Ayuda
a esta conclusión las estrechas definiciones legales que además existen respecto del
consumidor y proveedor que exigen la celebración de un acto jurídico oneroso (artículo
1º Nº 1) o un precio o tarifa (artículo 1 Nº 2).
responsabilidad solidaria del productor y proveedor por la garantía ante los consumidores.
14
(Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2009, Rol Nº 9504-2009) Tan sólo
se obtuvo una multa a beneficio fiscal por $200.000 y una indemnización civil rechazada por falta
de prueba.
Artículo 23 inciso 1º 561
la Corte de Concepción estimó correctamente a mi juicio que el plazo de la acción civil no pres-
cribía junto con el plazo del ilícito infraccional. En su concepto, los plazos de prescripción de las
acciones de responsabilidad civil se rigen por la normativa del derecho común de responsabilidad
civil extracontractual, “lo contrario significaría aceptar que la ley de protección de los derechos de
los consumidores, fijó un plazo de prescripción especial para las acciones indemnizatorias de los
consumidores de seis meses” (considerando 4º parte final).
562 Protección a los Derechos de los Consumidores
17
(Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de noviembre de 2007, LegalPublishing
Nº 37620).
18 (Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de enero de 2008, Rol Nº 6530-2.007). Sólo hubo
se les impone ciertos deberes especiales de cuidado preventivos (“En lo que se refiere
a la prestación de servicios riesgosos, deberán adoptarse por el proveedor las medidas
que resulten necesarias para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,
informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos de las
providencias preventivas que deban observarse”).
De lo anterior se desprende que el ámbito de aplicación del art. 23 es el de los
servicios que si bien pueden representar algún riesgo a la integridad del consumidor,
naturalmente no lo tienen. En cambio, comete infracción al art. 45[2] aquel que no
adopta las medidas preventivas de seguridad en el servicio que por sus características
puede normalmente llevar consigo ciertos riesgos al consumidor29. Dicho de otra
manera, el servicio riesgoso que causa daño afecta la seguridad en el consumo; en
cambio, no siempre que un servicio afecte la seguridad en el consumo es, a su vez,
riesgoso para los efectos de la LPDC.
La distinción tiene importancia, por lo menos teórica, para los efectos de la apli-
cación de medidas de preventivas de seguridad. Solo a aquellos servicios que puedan
ser considerados en potencia como riesgosos se les debe aplicar aquellos deberes de
cuidado prescritos en el art. 45[2]. A los demás (los no riesgosos), no.
Por lo tanto, hay infracción a la LPDC por el art. 23 cuando se afecte la seguri-
dad en el consumo respecto de aquellos servicios considerados como no riesgosos.
Respecto de los riesgosos, cumple con la normativa aquel proveedor que aplica los
deberes de seguridad del art. 45[2]. Por lo tanto, no debería tener responsabilidad ex
art. 23 porque la conducta no es antijurídica al dar cumplimiento a la Ley (no habría
culpa contra la legalidad, como se mencionó a propósito de los productos).
La diferencia, aunque sutil, se puede graficar en un ejemplo. En los servicios de
alimentación anejos a un servicio principal (piénsese un tour) es probable que ciertos
alimentos o productos puedan representar un daño al consumidor, por ejemplo una
alergia. Como lo normal es que dichos productos no afecten la integridad del con-
sumidor, no debe el proveedor aplicar las medidas preventivas establecidas en el art.
45[2]. En cambio, si se trata de una excursión que requiere de ciertas características
especiales del usuario, como tener un determinado estado físico, o seguir ciertas ór-
denes especiales, ya que de lo contrario se puede seguir algún daño al consumidor,
entonces debe el proveedor aplicarlas y cometerá infracción el proveedor por omisión
de las mismas.
En todo caso, los tribunales no siempre lo han entendido así. Se trata de conjunto
de casos en que se ha discutido la responsabilidad de los proveedores de energía eléc-
trica por daños causados después de un corte debido a un golpe de energía eléctrica
de alto voltaje luego del restablecimiento del servicio. En algunos de estos casos, se
ha señalado que la empresa prestadora de servicios eléctricos no habría prestado los
En materia de servicios hay tres sujetos que pueden intervenir en la cadena del
consumo: el proveedor, el prestador y el intermediario.
El proveedor es aquel que ofrece la prestación de servicios a cambio de un precio
o tarifa. Lo normal es que el mismo proveedor sea quien presta el servicio, pero como
se verá, no siempre coinciden.
Por otra parte, el prestador es el sujeto que materialmente ejecuta el servicio a
favor del consumidor, y que puede o no coincidir con el proveedor, dependiendo si
cobra por su servicio un precio o tarifa por el servicio. Es decir, se trata de aquel sujeto
que cumple con la prestación de servicios prometida independientemente del hecho
que haya contratado o no con el consumidor, o bien, que el reciba por sus servicios
un precio o tarifa. En un sentido muy amplio, podría asimilarse a la situación del
fabricante de bienes. Con todo, tal como se señaló, lo normal es que el proveedor sea
a la vez el prestador del servicio.
30 Incluso se ha considerado al prestador como intermediario para los efectos del art. 43. Véase
infra en este mismo comentario la situación de la calidad de los servicios y nuestro comentario al
art. 43.
31 Sernac con Chilectra, Juzgado de Policía Local de Quinta Normal (?), 22 de mayo de
2007, Rol 2258-2004-4, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de
2008, Rol 4435-2008; Sernac con Compañía eléctrica Río Maipo, Juzgado de Policía Local
de San Bernardo(?), 6 de diciembre de 2004, Rol Nº 2389-1-2004; confirmada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel, 11 de agosto de 2006, Rol Nº 899-2005; Sernac con Chilectra,
Quinto Juzgado de Policía Local de Santiago, 12 de julio de 2008, Rol, Nº 2930-2004, confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de octubre de 2008, Rol Nº 7079-2008; Sernac con
Chilectra, Juzgado de Policía Local de Renca (?), 22 de enero de 2009, Rol 48519-1, confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de septiembre de 2009, Rol 9423-2009.
566 Protección a los Derechos de los Consumidores
Sin embargo, cuando no coincidan tendrá lugar la figura del intermediario. Se trata
de aquel sujeto que si bien no cumple la prestación de forma directa al consumidor,
acerca la prestación del servicio realizada por un tercero al consumidor. En ocasiones
contratará con el consumidor, y cobrará un precio o tarifa por ello. En esta situación,
se confundirán las calidades del proveedor e intermediario, caso en que tendrá lugar
la responsabilidad prevista en el art. 43 LPDC32. En los demás casos, habrá que deter-
minar bajo que forma intermedia entre el consumidor y prestador, aunque lo normal
es que actúe como mandatario o corredor.
A diferencia de lo que ocurre en materia de productos, en el caso de los servicios
no se produce el problema de la responsabilidad del fabricante, por razones de téc-
nica legal. Esto se da, en lo fundamental, por dos razones. En primer lugar, porque
el proveedor-intermediario es contraparte del consumidor en el contrato de consu-
mo, de tal manera que tiene lugar la responsabilidad por el art. 43 LPDC. O bien,
porque el prestador es el propio proveedor, de tal manera que se genera una relación
directa de consumo, de tal suerte que el intermediario no proveedor desaparece de
la misma (normalmente por efecto de la representación en el mandato). Por estas
razones, entonces, es que puede decirse que la responsabilidad por la seguridad en los
bienes corresponde siempre al proveedor, sea o no el prestador del servicio. Hay, sin
embargo, una tercera razón que es posible esgrimir. La responsabilidad del fabricante
en materia de bienes de consumo masivo tiene fuente directa en la ley en materia de
garantía por productos. Pero la LPDC la ha omitido respecto de los servicios. Somos
conscientes de que eventualmente podría tener lugar el denominado “efecto expansivo
de los contratos” en esta situación33, pero la acción más bien escaparía, por las mismas
razones esgrimidas anteriormente, el ámbito de aplicación de la LPDC.
Por lo tanto, el agente responsable por la seguridad en los servicios debe ser el
proveedor, y su responsabilidad no debería ser extensiva a otros sujetos que no sean
considerados como tales.
32 Para un análisis más exhaustivo, véase nuestro comentario al art. 43.
33 Sobre
el efecto expansivo de los contratos véase López Santa María, Jorge, Los Contratos,
Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing. 2010, p. 308 y ss.
34 Texto redactado por Francisca Barrientos.
Artículo 23 inciso 1º 567
regula la calidad de los productos que se conoce como garantía legal o derecho de
opción de los artículos 19, 20 y 2135.
La garantía legal es la protección civil contractual por las anomalías cualitativas,
cuantitativas, integración de la publicidad, falta de especificaciones, algunas reglas
de sanidad, ausencia de cualidades de la cosa, entre otras. Responde el vendedor y
en ciertos casos el fabricante o importador. Se ha asimilado a la obligación de sanea-
miento por los vicios redhibitorios de la compraventa civil36 o las pólizas de garantía
convencional37 que prestaban los comerciantes para fidelizar a sus clientes.
Si se confrontan las normas de la garantía legal con el artículo 23 es posible inferir
que ésta última contiene descripciones similares. Las diferencias estarían en que las
normas del derecho de opción son civiles no infraccionales. En cambio, el artículo
23 constituye una fuente de responsabilidad infraccional que puede dar origen a la
responsabilidad civil. Dada su amplitud sería posible sostener que podría absorber la
protección de la garantía legal. En realidad, los consumidores preferirán invocar la
regla infraccional para beneficiarse del plazo de 6 meses de prescripción de la sanción
frente a los 3 meses o 7 días que otorga la garantía legal, plazo que es un verdadero
despropósito que merece severas críticas.
Así no es de extrañar la existencia de casos que se fallan sólo en base a lo dispuesto
en el artículo 23. Por ejemplo en Anes con Mueblería Verónica38, no se invocaron
las normas de la garantía legal, sino que la infracción a los artículos 12 y 23 LPDC
para solicitar una indemnización de perjuicios producida por la compra de muebles
que venían con gusanillos blancos en su interior. Lo mismo ocurrió en Gallardo con
35 Barrientos Camus, Francisca, La distinción entre la calidad y la seguridad de los produc-
tos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo,
Gonzalo Figueroa Yáñez et. alii (coods.), Estudios de Derecho Civil VI, Editorial Abeledo Perrot
LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 683-696.
36 En este sentido, Corral estima que la garantía legal se asimila a las acciones edilicias, pero
con ciertos matices. En efecto, considera que el régimen de la ley concuerda con el Código Civil,
pero esta coincidencia no es plena. Para este autor las diferencias entre la garantía y las acciones por
el vicio redhibitorio se concentran en: 1) el carácter oculto de los vicios de la cosa, 2) el obligado a
responder, 3) los derechos que pueden reclamarse, 4) la indemnización de perjuicios, y 5) la pres-
cripción o caducidad de acciones, Corral Talciani, Hernán "Ley de protección al Consumidor y
responsabilidad civil”, en Corral, Hernán (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor.
Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica
Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, p. 182.
37 Las pólizas de garantía son seguros que operan en favor de terceros, en virtud del cual se
i. Servicios eléctricos
Los servicios eléctricos son servicios de consumo masivo regidos por la Ley general
de servicios eléctricos (D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Minería) y en forma subsidiaria
por la LPDC. En todo lo que no rija la ley especial se aplica las disposiciones protec-
toras a favor del consumidor.
La mayoría de los fallos que son analizados bajo esta norma tratan los problemas
producidos por descargas eléctricas que generan daños a los productos de los consu-
midores. Se imputa responsabilidad a la compañía eléctrica (vendedor) por las defi-
ciencias en el servicio, sin que se otorgue la posibilidad de exonerarse demostrando
que el daño no estuvo bajo su órbita de cuidado y control, por ejemplo en el sistema
interconectado central.
Así es posible mencionar como ejemplo, lo sucedido en Álvarez, Miguel, Sernac
con Chilectra Metropolitana S.A.43 en que se condenó a la empresa con 20 UTM.
Producto de un corte de electricidad, se dañó cámara fotográfica del consumidor
conectada a computador. De este modo, se consideró que: “[Q]ue de las reflexiones
anteriores se concluye que la denunciada incurrió en responsabilidad de autora de
la infracción descrita en el inciso primero del artículo 23 de la ley Nº 19.496 sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores ya que en la prestación del servicio
propio de su giro, cual es proveer de energía eléctrica al usuario –su cliente- le ha cau-
sado menoscabo debido a fallas o deficiencias en la cantidad y seguridad del respectivo
servicio, que se tradujo en daños a una cámara fotográfica. (Considerando 12º Primer
Juzgado de Policía Local de Ñuñoa).
En Lobos, Miguel con Chilectra S.A. también se trató de una descarga eléctrica
que dañó un equipo musical del consumidor. La imputación de responsabilidad fue
a la empresa prestadora del servicio, sin otorgarle la posibilidad de demostrar una au-
sencia de culpa o quiebre de la relación causal para exonerarse de responsabilidad. Por
la infracción al artículo 23 de la LPDC se condenó con una multa de 50 UTM, y sin
indemnización de perjuicios porque no fue deducida. Considerando que queda más
43 Álvarez, Miguel, Sernac con Chilectra Metropolitana S.A., Corte de Apelaciones
de Santiago, 12 de diciembre de 2007, Rol Nº 5.841-2.007.
570 Protección a los Derechos de los Consumidores
claro en Varios, Sernac con Empresa Eléctrica Chilectra S.A.44 que se condena con 100
UTM en los términos: “[Q]ue, en consecuencia el tribunal se forma plena convicción
y estima legalmente acreditada la infracción a los artículos 3 letra d), 23 y 45 de la ley
Nº 19.496, consistente en que la empresa denunciada Empresa Eléctrica Chilectra S.A.,
en la prestación de un servicio potencialmente riesgoso como es la distribución de ener-
gía eléctrica, actuando culposamente, no tomó las medidas necesarias para que aquella
se realizara en adecuadas condiciones de seguridad impidiendo que fluctuaciones en el
voltaje causaran menoscabo a los consumidores denunciantes consistente en el daño
patrimonial que resultó en la descomposición de sus artefactos eléctricos, manifestando
lo anterior una falla en la seguridad debida por el proveedor en el consumo del referido
servicio (considerando 17º sentencia 1era instancia).
Argumento que se encontraba desde hace tiempo, incluso en un fallo de la Corte
Suprema en Peiñailillo, Sandra, Calquín, Jorge, Sernac con Chilectra S.A.45, que se
condenó con multa de 50 UTM, sin indemnización civil. En palabras de la Corte:
“[Q]ue Chilectra S.A., en su calidad de empresa distribuidora de energía eléctrica
estaba obligada a adoptar las medidas de prevención necesarias para no ocasionar
riesgos, peligros o perjuicios a sus clientes frente a la eventualidad que un corte de
energía, de un alza de voltaje o de una sobretensión, situaciones señaladas que no
pueden estimarse como de fuerza mayor, como se pretende por la denunciada, por
tratarse de eventos que se han producido con anterioridad con alguna frecuencia en
el país. Considerando 3º) Corte de Apelaciones, Rol Nº 3737-2006).
Aunque hay dar cuenta de sentencias contradictorias. Con similares hechos, por
ejemplo en Varios, Sernac con Empresa Eléctrica Chilectra S.A.46, esta vez reclamaron
una serie de consumidores los daños ocasionados por la descarga eléctrica. La Corte
de San Miguel desestimó la acción civil e infraccional por falta de prueba47.
44 Varios y Sernac con Empresa Eléctrica Chilectra S.A., Corte de Apelaciones de
accesorio, que imponía la obligación de pagar una multa por término anticipado
al contrato principal. Dijo la sentencia del Tercer Juzgado de Policía Local de
Santiago que “Que, por último, y dado el análisis efectuado en los considerandos
precedentes, (…), lo que como se vio, importa una suerte de indemnización con-
vencional de perjuicios en cuanto al exceso o diferencia existente entre el período de
funcionamiento efectivo del servicio y 18 meses de plazo, este Tribunal estima que
tal exigencia contractual en caso de término anticipado del contrato de suministro,
importa un claro menoscabo para el consumidor, debiendo considerarse como una
deficiencia del servicio telefónico mismo, contraviniendo el artículo 23 inciso 1º de
la ley Nº 19.496, razón por la cual la denunciada será sancionada de conformidad
al artículo 24 inciso 1º del mismo cuerpo legal” (consid. 15°). De esta manera se
puede deducir que constituye una infracción al art. 23, no sólo los defectos en el
servicio, sino que incluso la modificación de los contratos efectuada unilateralmente
por el proveedor.
Es tan frecuente la invocación a esta norma que incluso se han detectado sentencias
que sobrepasan los límites propios de la relación de consumo. Gracias a su amplia
redacción es posible ver que las materias excluidas de la ley, de todas formas entran a
su ámbito de aplicación, lo que supone un desbordamiento de la reglas de consumo
a órbitas que están más allá de la ley. Dicho de otro modo, las exclusiones del artículo
2 y 2 bis de la LPDC ha encontrado un campo fértil en el artículo 23 para condenar
a los proveedores de bienes y consumo masivo excluido de la ley.
En la actualidad, la prestación médica o de salud también es de consumo masivo.
Hoy es posible hablar de empresas dedicadas al negocio de la salud que conforman un
mercado de consumo. Así el médico empresario califica como proveedor y el paciente
como consumidor o usuario.
Las prestaciones médicas, las materias relativas a la calidad de las prestaciones de
salud, el financiamiento de las prestaciones de salud a través de fondos o seguros de
salud (Fonasa y Isapres), la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos
públicos o privados, individuales o institucionales y cualquiera otra materia que se
v. Miscelánea
En otras áreas en el ámbito de los servicios, los tribunales con competencia en materias
del consumo han ido también delineando el área de la calidad del servicio para los efectos
53
Comentarios de los diputados Walker e Isabel Allende (Tercer Trámite Constitucional: Cá-
mara de Diputados. Discusión en Sala, Cámara de Diputados, Legislatura 350, Sesión 84. Fecha
12 de mayo de 2004, p. 562).
54 Fernández con Banmédica S.A., Corte Suprema, 14 de enero de 2010, Rol Nº 9029-09.
55
Meléndez con Centro Médico Dental Portusalud, Corte de Apelaciones de San-
tiago, 23 de septiembre de 2009, Rol Nº 10.147-2009.
Artículo 23 inciso 1º 575
del art. 23. Como ya se ha visto y como se seguirá observando, en muchas ocasiones los
tribunales, bajo pretexto de la condena infraccional ex art. 23, han ampliado la noción
estricta de la ausencia de calidad, como sinónimo desperfecto (la expresión que utiliza
el art. 41), a otras situaciones no contempladas expresamente por la norma56.
Así, en Sernac y González con Instituto Profesional La Araucana57, el consumi-
dor denunció que habiéndose matriculado en una carrera en jornada vespertina, se le
informó que no se realizaría. Dijo la Corte de Apelaciones de Santiago, condenando al
proveedor: “Que en consecuencia, la controversia ha derivado exclusivamente al hecho
de haberse ofrecido por el Instituto denunciado una carrera en horario vespertino, la
de Relacionador Público y Corporativo, que induce al consumidor no solamente a
celebrar un contrato de prestación de servicios y pagar una matrícula, sino a inscribirse
y pagar un pase escolar para el mismo horario, además de obtener un crédito con
aval del Estado. No obstante lo anterior, el día en que se inician las clases le cambian
unilateralmente las condiciones y le manifiestan que dicha carrera no se realizaría en
jornada vespertina”. De esta manera, a través del cambio unilateral de las condiciones
originalmente pactadas, la Corte determina no sólo hay infracción al art. 12, sino
además a la calidad en el servicio.
En materia de servicios de construcción, en Sernac y Erazo con Icafal-Ingevec
Ltda.58 se denunció a la empresa constructora la entrega inmueble distinto al ofrecido,
puesto se había obligado a entregar una casa nueva amoblado, sin embargo la transferida
vivienda había sido ocupada como casa piloto, presentando una serie de desperfectos
en su construcción. Dijo el tribunal de primera instancia: “Que, de conformidad a lo
antes expuesto y pruebas aportadas al proceso, (…) se ha formado la convicción que
Inmobiliaria Icafal-Ingevec Ltda., ya individualizada, incurrió en los hechos denuncia-
dos, respecto de doña María Loreto Erazo Fernández, antes mencionada, en infracción
a los arts. 28 letra C y 23 de la ley Nº 19.496, sobre protección a los derechos de los
consumidores, por cuanto el folleto con el cual se promociona la venta del modelo
de casa Calafquen, indujo a error o engaño a la consumidora al no corresponder éste con
la casa adquirida ni la entregada, presentando ésta notorias deficiencias en su diseño y
construcción que han causado claro menoscabo o perjuicio al consumidor” [la cursiva es
56 De todos los fallos enunciados, es excepcional entonces la sentencia contenida en Bustos con
Comercio, Servicio e inversiones Vassallo limitada, Segundo Juzgado de Policía Local de Maipú,
21 de abril de 2008, Rol 15-2007, en que se condena al proveedor por una defectuosa reparación
de un automóvil, señalando expresamente el tribunal que en atención a esa mala reparación se
condena infraccionalmente ex art. 23.
57 Sernac y González con Instituto Profesional La Araucana, Corte de Apelaciones
nuestra]. Como puede observarse el tribunal determinó que hubo inducción a error
o engaño al consumidor de conformidad al art. 28 C. Pero además, determina que se
le entregó una cosa distinta de la pactada, y esta circunstancia lo subsume dentro de
los defectos de calidad del servicio de construcción.
En otro sentido, se ha señalado que el proveedor es infraccionalmente responsable
por no dar cumplimiento al traslado posterior al cumplimiento de la restauración de
un piano59. En este caso, no es que el servicio de reparación haya sido deficiente, sino
que no se da cumplimiento a una obligación, si se quiere, “accesoria” al contrato de
reparación, lo que constituiría la infracción a la calidad del servicio.
i. Cobranzas extrajudiciales
59 Mattasoglio con Renault, Primer Juzgado de Policía Local de Osorno, 1 de marzo
de 2006, Rol Nº 2356-05, firme por deserción del recurso de apelación, Corte de Apelaciones de
Valdivia, 3 de abril de 2006, Rol 122-2006.
60 Texto redactado por Francisca Barrientos.
Artículo 23 inciso 1º 577
cláusulas abusivas, publicidad engañosa, entre otras). En general, las conductas san-
cionadas dicen relación con mantener al consumidor en el boletín comercial pese al
pago de la deuda y el cobro de deudas inexistentes.
Se presentarán una serie de ejemplos. En Villalobos con Jopia Car S.A.61, la
empresa mantuvo informada en el boletín comercial una deuda que se encontraba
pagada.Por este motivo, se acoge la denuncia al estimar que la empresa actuó con
negligencia. Lo mismo ocurrió en Herrera con Car S.A.62 que se condenó con 20
UTM, sin indemnización de perjuicios por falta de prueba, por los mismos hechos.
Del mismo modo en Díaz con Distribuidora de Industrias Nacionales S.A.63 se con-
denó con multa de 50 UTM, sin indemnización de perjuicios por falta de prueba
una deuda renegociada. Así, el tribunal sentenció que: “[Q]ue, por lo anteriormente
señalado sobre la base de la documentación referida, el sentenciador se forma con-
vicción de veracidad sobre la ocurrencia de los hechos que fundan la denuncia, y
que ellos constituyen infracción a los artículos 12 y 23 de la ley Nº 19.496, puesto
que desde el momento en que la denunciada accedió a la renegociación de que se da
cuenta en el documento en comento, dando nueva vigencia a la deuda, nuevos plazos,
montos y fechas de vencimiento, parece contrario a toda la lógica que aquella siga
informada en el boletín comercial como morosa, si no lo está (considerando 5º)”.
Desde otra perspectiva se denuncia y demanda el cobro de deudas inexistentes. Ello,
constituye una deficiente prestación en el servicio del proveedor según el artículo 23,
que provoca perjuicios. En Catalán, Sernac con Promotora CMR Falabella S.A.64,
se condenó al proveedor con10 UTM y $118.310 como indemnización por daño
patrimonial y moral, por los cobros excesivos e improcedentes con la casa comercial.
En Rosas con Cencosud Administradora de tarjetas S.A.65, también se condenó a la
empresa por cobros indebidos y se multó con 10 UTM. En este caso, la deuda fue
cobrada con intereses moratorios y reajustes aunque ya estaba pagada. En Díaz con
Banco de Chile66, se condenó al banco con 50 UTM, sin indemnización de perjuicios.
Se comprobó que se iniciaron acciones de cobro y protesto de pagaré aun cuando se
demostró que el deudor ya había pagado. En palabras del tribunal, “(
)no cabe duda
que la prosecución de varias gestiones del juicio ejecutivo en cuestión hasta dos meses
contados desde el pago total de la deuda, implica necesariamente actos atribuibles
a la negligencia de la parte del Banco de Chile que causa menoscabo al consumidor
61 (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de febrero de 2009, Rol Nº 12.391-2008) sólo se obtuvo
Los robos en estacionamientos también han sido tratados vía artículo 23. Y la ten-
dencia de los tribunales ha sido vacilante, hay fallos que acogen la acción indemnizatoria
y otros que lo rechazan. Lo que se discute es la expresión en la venta de esta norma y la
gratuidad del servicio que pugnaría con la definición de consumidor (artículo 1 Nº 1).
Para justificar su invocación desde la normativa del consumidor, Marcelo Barrientos68
considera que: “[L]os estacionamientos gratuitos no lo son realmente, y constituyen
parte del servicio que entrega la empresa. El principal objetivo de un estacionamiento
gratuito es atraer clientes y con ello que estos adquieran finalmente los bienes y servicios
que se ofrecen. Se puede o no realizar la compra, pero la oferta y el acto de consumo ya
se iniciaron y con ello los deberes contractuales correspondientes”.
Un ejemplo de ello es Cabello con Hipermercado Alameda69 en que la Corte de
Apelaciones de Santiago, para descartar la defensa del demandado consideró que “…
no es posible concluir que el servicio de estacionamiento gratuito constituya un ser-
vicio anexo, adicional o diferente de la mera venta de mercancías o servicios, sino que
forma parte de la oferta de la denunciada…” (Considerando 4°). La Corte declaró en
carácter de obiter dicta que los servicios de estacionamiento gratuitos se encuentran
incluidos dentro de la ley Nº 19.496, al considerarse: “la existencia de una operación
global, desglosada en los actos del ingreso al recinto, la circulación y cotización, el
pago y el posterior retiro, todos los cuales conforman actos de consumo que se encuentran
regidos por la ley Nº 19.496, ya que razonar en sentido contrario, lleva al absurdo de
estimar que incluso actos o perjuicios que pudiera sufrir el consumidor dentro del recinto
del supermercado o en su estacionamientos, por el sólo hecho de no comprar el bien o
servicio, no podría estar cubierto por las situaciones de la Ley del Consumidor” [las
cursivas son mías].
El argumento para imputar responsabilidad es claro en Fica, Sernac con Adminis-
tradora Mall Plaza Vespucio70 en que se condena con 10 UTM y una indemnización
civil de $296.050 por daño patrimonial y $150.000 a título de daño moral. En palabras
del tribunal: “[Q]ue, el hecho de haberse producido el robo de una camioneta desde
dichas instalaciones, implica que la denunciada no efectuó ni adoptó las medidas de
seguridad y vigilancia suficientes y eficaces, (…) [por lo cual] infringió lo dispuesto en
el art. 23 de la ley Nº 19496, al actuar con negligencia en la prestación de un servicio,
causando menoscabo al consumidor, debido a fallas o deficiencias en la seguridad en
shing Nº 41438).
70 (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de enero de 2010, Rol Nº 43-2010).
580 Protección a los Derechos de los Consumidores
y evitación de riesgos, está referida en el caso concreto de esta norma, a los productos
que pueden ser objeto del consumo” (considerando 6).
En consecuencia, las sentencias de nuestros tribunales muestran distintas tenden-
cias a la hora de responsabilizar al proveedor en caso de robos en estacionamientos.
Bajo el ámbito del artículo 23 hay que demostrar la infracción y con ello se da por
probada la culpa civil.
Comentario
El inciso 2º del art. 23 de la ley Nº 19.496 fue incorporado por una indicación
del Presidente de la República durante la tramitación del proyecto de la LPDC,
oportunidad en que el Director Nacional del Sernac manifestó que se estimaba
pertinente por el Ejecutivo “la existencia de una norma específica alusiva a una forma
de defraudación que suele darse, tratándose de este tipo de actos de servicios artísti-
cos, deportivos o de transporte de pasajeros, cuando se vende una cantidad superior
a las de las localidades o asientos que permite el recinto o transporte”. Explicó en la
Comisión de Hacienda del Senado que “el transporte aéreo se excluyó de la norma,
porque en esta área además de tener una regulación específica, se da la figura de la
no presentación del pasajero al momento de partir el avión, el que no pierde el valor
de su pasaje, conservando el derecho a volar en un viaje posterior. En los otros casos
2
Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley Nº 19.496 establece normas sobre
protección de los derechos de los consumidores, pp. 571-572, 652.
3
Francisco Fernández Fredes opina que “Esta infracción es castigada con mayor severidad
que las anteriores (multa de 100 a 300 UTM) por cuanto es evidentemente abusiva y encierra un
grado de negligencia grave o simplemente dolo”. Fernández Fredes, Manuel, Manual de Derecho
Chileno de Protección al Consumidor, Santiago, Editorial LexisNexis, 2003, pp. 24-25.
4
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Protección al Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur, 1998, pp. 89-90.
Artículo 23 inciso 2º 585
cierto puede derivar entre otras causas por la sobreventa de entradas o pasajes que
se materializa en un daño al no poder entrar al recinto o bien ocupar la localidad o
asiento que contrató.
Esta distinción entre inciso primero y segundo del art. 23 de la LPDC, permitirá
evitar que sea una carga del consumidor acreditar en forma previa a obtener su repa-
ración que su menoscabo deriva única y necesariamente del hecho que el proveedor
ha puesto a la venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del recinto o
medio de transporte. Estimamos que no corresponde al consumidor asumir una carga
que debe ser de la autoridad administrativa: determinar la capacidad de un estadio o
de pasajeros que puede transportar un vehículo, y determinar específicamente cuántas
localidades o plazas ha puesto a la venta para un espectáculo especifico o medio de
transporte. Más aun, existen distintas capacidades, por ejemplo, la capacidad real
del edificio, la capacidad óptima para un determinado espectáculo según se ubica el
escenario, y la capacidad que fija la autoridad para un espectáculo específico por ra-
zones de policía y seguridad. Dejar en manos del consumidor probar o desvirtuar esta
prueba es una carga que vulnera los derechos básicos del consumidor como lo es el ser
oportunamente indemnizado. Siguiendo la distinción de Gonzalo Cortez Matcovich7
la acción del consumidor debe ser de reparación (art. 23 inciso 1º de la LPDC), no
vinculada necesariamente a la acción punitiva (art. 23 inciso 2º de la LPDC)
La jurisprudencia ha tendido a negar la indemnización al consumidor al no acre-
ditar éste la infracción del proveedor en una sobreventa de entradas, aun cuando haya
acreditado que, por ejemplo, no ha podido ingresar al recinto atendido que se han
cerrado las puertas por copar su capacidad. Esta forma de interpretar el art. 23 inciso 2º
de la LPDC, que entendemos errónea, en la perspectiva de la acción del consumidor,
reafirma la necesidad de una revisión como la planteada, de distinguir la infraccion
per se, de la afectación especifica al consumidor, es por tanto una contravención de
connotación mixta: Puede generar una responsabilidad infraccional aún sin contrato de
consumo alguno celebrado, esto es, por el solo hecho de poner a la venta más entradas
de la capacidad del recinto, y por otro lado puede generar una responsabilidad civil,
derivada del perjuicio que específicamente pueda provocar en un consumidor.
En sentencia en causa Rol 6885-2006, Martínez con Deportes Puerto Montt
del Juzgado de Policía Local de Puerto Montt, en relación a un partido de futbol
profesional entre C.D. Puerto Montt y Colo Colo, el sentenciador señala que a pesar
de ser un hecho público y notorio que el estadio “registró un lleno absoluto” y que la
prensa consignó que el número de espectadores fue de 9.836 y el Club informó que las
entradas puestas en venta fueron 7.210, no se acredita la infracción al art. 23 inc. 2º
de la ley Nº 19.496, concluyendo que “tal lleno, que afectó a personas que portaban
su entrada y no pudieron ingresar al recinto y presenciar el partido, se debió no a la
sobreventa de localidades sino al colapso que provocó numeroso público asistente
una parte del cual ingresó sin portar entradas cuando Carabineros decidió abrir las
puertas de acceso para evitar un mal mayor, otras amparadas por la oscuridad de la
noche saltaron por diversas partes y rejas”, rechazando la acción infraccional, que sí
acoge por aplicación del inciso 1º del art. 23, esto es, por un actuar negligente en la
organización del espectáculo8.
En causa “Sernac con ANFP”9 se denuncia la infracción en que habría incurrido
la Asociación Nacional de Futbol Profesional en perjuicio de un espectador. En este
caso, al no probarse que se vendieron más entradas que la capacidad del recinto, no
se dio lugar a la querella por falta de prueba, desechándose la acción interpuesta en
favor del consumidor. En este caso, estimamos que correspondía efectuar la distinción
que proponemos, ya que si el consumidor acredita que no logró ingresar al recinto
no obstante portar su entrada, aun cuando no se pruebe una sobreventa, debiese ser
reparado por aplicación del art. 23 inciso 1º de la LPDC o derechamente sancionar
al proveedor no prestación del servicio. Por el contrario, debe ser de cargo de la au-
toridad la persecución de la responsabilidad ex ante de no vender más entradas de la
capacidad del recinto, esto es, hacer efectiva la responsabilidad por el art. 23 inciso
2º de la LPDC. En igual sentido, en “Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel
Chile”10, Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de fecha 14 de enero de
2008, en que respecto de un espectador que no pudo ingresar al recinto no obstante
portar la entrada, la demandada se defiende indicando que ingresaron personas gratis,
y la Corte de Apelaciones aplicando el art. 23 inciso 2º de la LPDC dispuso que está
fuera del control del proveedor que ingresen personas sin entradas, y acreditando que
se pusieron a la venta un número de entradas acorde con la capacidad no se confi-
gura la infracción, por lo que se absuelve al demandado y no se da lugar a la acción
indemnizatoria del consumidor.
La distinción entre el inciso 1º (contravención al contrato) e inciso 2º del art. 23
de la ley Nº 19.496 (contravención administrativa o infracción de ley), permitirá
8 En el caso en cuestión, cabría preguntarse además cómo se registraron 2.626 espectadores
más que el número de entradas puesta a la venta. Incluso podría darse el caso que el exceso se
produce por poner en venta respetando la capacidad oficial del recinto, pero no considerando los
abonados o entradas gratuitas.
9 Sernac con ANFP, Rol 128.811-2, Juzgado de Policía Local de Peñalolén, 12 de agosto de
2008.
10 Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel Chile, Rol 1582-2005, Corte de Apelaciones
de Concepción, sentencia de fecha 14 de enero de 2008. “Esta posibilidad de acceso sin entrada
se corrobora con la declaración presentada por el testigo Luis Suazo Sanhueza (fojas 55) aportado
por la demandada Plus Eventos, que habían grupos de personas que querían entrar gratis, lo que no
puede llamar la atención, ya que las máximas de experiencia revelan que así normalmente acontece
en espectáculos de la calidad tenística del encuentro entre Marcelo Ríos y Nicolás Lapentti. Que
los razonamientos precedentes revelan que al no resultar demostrado el ilícito en que se basaría la
demanda deducida en contra de Plus Eventos, tal libelo no puede prosperar”.
588 Protección a los Derechos de los Consumidores
11
Sobre distinguir distintos tipos de contravenciones en la LPDC, ver Barrientos Camus,
Francisca Derecho del consumo, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, diciembre 2011,
pp. 265-275; Corral Talciani, Hernán, Ley de protección al Consumidor y responsabilidad civil,
en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, pp. 169-170;
y Guerrero Becar, José Luis, La distinción entre contravención infraccional e incumplimiento
contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor, en Guzmán
Brito, Alejandro (edit.), Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo
de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, pp. 442-453.
12
Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel Chile, Rol 1582-2005, Corte de Apelaciones
de Concepción, sentencia de fecha 14 de enero de 2008. “Esta posibilidad de acceso sin entrada
se corrobora con la declaración presentada por el testigo Luis Suazo Sanhueza (fojas 55) aportado
por la demandada Plus Eventos, que habían grupos de personas que querían entrar gratis, lo que no
puede llamar la atención, ya que las máximas de experiencia revelan que así normalmente acontece
en espectáculos de la calidad tenística del encuentro entre Marcelo Ríos y Nicolás Lapentti. Que
los razonamientos precedentes revelan que al no resultar demostrado el ilícito en que se basaría la
demanda deducida en contra de Plus Eventos, tal libelo no puede prosperar”.
Artículo 23 inciso 2º 589
13 Intervención del Servicio Nacional del Consumidor. Segundo informe Comisión de Econo-
mía del Senado. Historia de la ley Nº 19.496 Biblioteca del Congreso Nacional p. 571.
14
En igual sentido, justifican esta excepción Fernández Fredes, Manuel (n. 2), pp. 24-26
y Aimone Gibson, Enrique, (n. 3), pp. 89-90.
15 Momberg Uribe, Rodrigo. Sentencia sobre la aplicación de la ley de protección de los derechos
de los consumidores al contrato de transporte aéreo (Segundo Juzgado de Policía Local de Osorno, Corte
de Apelaciones de Valdivia), en Revista de Derecho (Valdivia) 2003, vol.15, pp. 227-230.
16 Corte
Suprema de Justicia, John Valentine Owen Larraín con Lan Airlines S.A., Rol
Nº 1.753-2008, sentencia de fecha 6 de abril de 2009, en www.legalpublishing.cl Nº identificador
41.890.
590 Protección a los Derechos de los Consumidores
17 Ver Reglamento Aeronáutico de Colombia art. 7º.1.7.1.1 que dispone que será sancionado
con multa de tres a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes: c) La empresa de servicios
aéreos comerciales de transporte público regular que, durante periodos de alta temporada, incurra
en sobreventa de un vuelo sin adoptar ninguna medida compensatoria frente a los pasajeros afec-
tados conforme a la ley y presentes reglamentos, d) La empresa de servicios aéreos comerciales de
transporte público regular que incurra en sobreventa de un vuelo superior al 5% de la capacidad de
pasajeros disponible en la aeronave respectiva, durante períodos de alta temporada, independien-
temente de las medias compensatorias que adopte. Esta sanción será impuesta tratándose de un
solo cupo o pasajero sobrevendido en exceso del 5% y será incrementada en un (1) salario mínimo
legal mensual vigente adicional por cada cupo o pasajero más con respecto al cual se incurra en
la presente infracción. Si en estos casos no se hubiere dado la debida compensación, conforme a
la Ley y los Reglamentos, la empresa quedaría incursa también en la infracción contenida en el
literal (c) anterior.
18 En Estados Unidos el overbooking no es ilegal, y la normativa se preocupa de la reparación
adecuada de los pasajeros que se vena afectados por la sobreventa: “Overbooking is not illegal, and
most airlines overbook their scheduled flights to a certain extent in order to compensate for “no-
shows”. Passengers are sometimes left behind or “bumped” as a result. When an oversale occurs, the
Department of Transportation (DOT) requires airlines to ask people who aren’t in a hurry to give
up their seats voluntarily, in exchange for compensation. Those passengers bumped against their
will are, with a few exceptions, entitled to compensation” En Fly-Rights a Consumer Guide to Air
Travel, disponible en http://airconsumer.dot.gov/publications/flyrights.htm#overbooking
19 Ver Reglamento 261/2004 del Parlamento y Consejo de la Unión Europea, que establece
normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros en caso de denegación de embarque
o gran retraso de los vuelos. Esta norma no prohíbe la sobreventa de billetes, sino que aboga por
la adecuada reparación y preocupación por el pasajero que se le impide el embarque, una de cuyas
razones, será que el avión está con su capacidad completa.
Artículo 24
Comentario
1. Introducción
2. Antecedentes
ejercer, legitimado activo, prescripción, órgano competente, remedio por aplicar. De esta forma
se distinguirán las siguientes situaciones: 1º Infracción sin Incumplimiento Contractual: En esta
categoría se incluye a toda contravención a una norma imperativa o prohibitiva de la ley, aun cuando
no se materialice o perfeccione un acto de consumo, bastando en estos casos, la mera actividad
del proveedor en contravención al mandato legal, para configurar la infracción, sin ser necesaria
la existencia de contraparte. Se entrega en este caso una protección previa e independiente de la
celebración del contrato de consumo determinado. Concluyendo que se trataría de una infracción
por lo tanto es sancionada con multa y propone que idealmente pueda ser aplicada por un órgano
administrativo como el Sernac pero que en la actualidad no cuenta con la facultad para aplicar
sanciones, simplemente intenta realizar una mediación entre el consumidor y el proveedor; 2º
Incumplimiento Contractual sin Infracción. Incorpora el incumplimiento de obligaciones que
derivan del contrato de consumo, pero que no constituyen una infracción per se a la ley, como la
adquisición de un producto que posteriormente presenta defectos, en opinión del autor en estos
casos, procedería el ejercicio de los mecanismos de reparación y de remedio que derivan del contrato
de consumo. 3º Infracción e Incumplimiento Contractual. En este caso contempla situaciones en
que de un mismo hecho se derive una infracción y un incumplimiento contractual. Como los casos
en que ante desperfectos de un producto adquirido el proveedor se niegue a su reparación, cambio
o devolución del dinero pagado por él, situación en que se estaría en presencia de una multa en
beneficio fiscal y del resarcimiento del consumidor. Acciones que deben ser ejercidas ante el órgano
competente, siendo el juzgado de policía local que corresponda, sin embargo, estas acciones, civil e
infraccional, deben ser ejercidas de forma independiente porque la cosa pedida es distinta en ambos
casos. Ver Guerrero Becar (n 10), pp. 169-170.
3 La competencia de los Juzgados del Crimen no se menciona en el texto legal, pero se desprende
de las reglas generales, y así lo reconoció la jurisprudencia: Corte Suprema, 16/03/1989, contienda
de competencia “Décimo Juzgado del Crimen de Santiago; con Cuarto Juzgado de Policía Local de
Santiago”, rol Nº 26.858, base de datos www.lexisnexis.cl fallo Nº 10.696 y Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Nº 314-93, sentencia confirmada por Corte Suprema, 9/8/1994, Rol Nº 22.781,
en Gaceta Jurídica 170, año 1994/agosto p. 92, argumentó: “En mérito del examen de los hechos
denunciados –infracción al art. 6º de la ley Nº 18.223, suspensión servicio telefónico celular– en-
cuadrados en la infracción antes señalada, y de la consiguiente acción de indemnización de perjuicios
deducida en su oportunidad, en relación con las normas contenidas en la ley Nº 18.223, permiten
concluir de manera clara y fehaciente que se está frente a la presunta comisión de un hecho que
configura un simple delito, cuyo conocimiento corresponde a un Juez del Crimen y, por la misma
razón, la demanda de indemnización de perjuicios debe ventilarse ante dicho tribunal”.
594 Protección a los Derechos de los Consumidores
4
Sobre la distinción entre delitos e infracciones administrativas ver, entre otros, Rodríguez
Collao, Luis, “Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas”, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XI, Valparaíso, 1987, pp. 117-163;
Bermúdez Soto, Jorge, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista Chilena
de Derecho, 25 (número especial), 1998, pp. 323-334.
5
Sin embargo, cabe reconocer que lo que parece medianamente claro deja de serlo con el texto
del Nº 9 de la ley Nº 18.223, que califica a estas infracciones como faltas, al disponer: “De las faltase
indemnizaciones previstas en el Título anterior conocerá el juez de policía local respectivo [...]”, lo
que nos lleva nuevamente a una connotación delictiva, recordando que, conforme con el artículo 3º
Artículo 24 595
Revisados los criterios que nos entregan los profesores Rodríguez y Bermúdez6
para distinguir entre delitos e infracciones administrativas, y atendido nuestro propio
análisis de la evolución de la legislación nacional en materia de consumo desde 1974,
nos permite concluir que la connotación penal de las infracciones a la ley de protección
de los derechos de los consumidores ya no tiene fundamento en el texto vigente, y
que la ley Nº 19.496 LPDC, tanto en su texto original como en sus modificaciones,
no utiliza la expresión “falta”, y prefiere la expresión “infracción”, con lo cual a priori
podríamos dar por superada la discusión sobre la connotación penal de la ley, que
perduraba hasta el término de la vigencia de la ley Nº 18.223. Reafirma lo señalado
que la LPDC deroga diversas normas de la ley 18.223, entre ellas, sus artículos 8º
y 9º, que nos presentaban la confusión antes reseñada, quedando sólo vigente para
efectos de protección al consumidor el art. 5º de la ley Nº 18.223 que se sanciona
sólo con una multa7.
Por lo señalado, con la vigencia de la ley Nº 19.496 y sus modificaciones posterio-
res, es posible distinguir las contravenciones a la ley de protección al consumidor en
contravención administrativa (infracciones) y contravención civil (incumplimiento
de obligaciones contractuales). Por lo anterior, las sanciones establecidas por la ley
pueden derivar de: i) contravenciones administrativas, que denominaremos infrac-
ciones propiamente y que se refieren a la inobservancia de obligaciones o deberes
legales impuestos a los proveedores; ii) contravenciones civiles, que representan un
incumplimiento contractual; y iii) de un mismo hecho que genere contravenciones
del Código Penal se clasifican los delitos según su gravedad en “crímenes, simples delitos y faltas”.
Otra lectura, es interpretar que, por el contrario, si se dispuso como sanción genérica la multa en la
ley Nº 18.223 y sólo se impone una pena de presidio en el art. 6º inciso 2º; y en el art. 8º se habla de
“delito” en singular e “infracciones” en plural –con lo que reafirmaría que sólo existe un único delito
en la ley–, permite entender que la ley Nº 18.223 quitó, con la excepción del art. 6º inciso 2º sobre
corte de suministros, la connotación penal de las contravenciones a la ley de protección al consumidor,
transformándolas en una contravención de naturaleza infraccional o administrativa.
6 Ver (n. 21).
7 En la discusión en Sala de la Cámara de Diputados, según consta en informe queda claro el
cambio de visión penal a infraccional, al expresarse: “En el artículo 22 cabe destacar una situación que
no se mencionó en el primer informe. La Ley Nº 18.223, de Protección al Consumidor, establece,
una responsabilidad penal por las infracciones cometidas en la relación de consumo, expresadas y
tipificadas en el texto. En el proyecto en estudio se suaviza el tratamiento punitivo al reemplazar
la responsabilidad penal por la pecuniaria; es decir, por la aplicación de multa. Este criterio tuvo
su origen en el mensaje del Ejecutivo. La Comisión, en su primer informe, aprobó una indicación
por medio de la cual se mantiene la responsabilidad penal cuando se trata de los servicios de agua
potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono, recolección de basura o elementos tóxicos.
En estos casos, el que suspende, paraliza o no presta, sin justificación, un servicio previamente
contratado, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo”. Diputado informante de
la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo es el señor Dupré. Historia de la ley Nº 19.496.
Biblioteca del Congreso Nacional, p. 200.
596 Protección a los Derechos de los Consumidores
administrativas y civiles. Al ser causas distintas las que originan la contravención, po-
dremos distinguir efectos distintos en materias de: acción a ejercer, legitimado activo,
prescripción, órgano competente, remedio por aplicar8.
salvo en la Historia de la Ley Nº 19.496 en que se aprecia que el mensaje del ejecutivo dispone una
multa genérica de hasta 100 UTM en el art. 19 que sólo trata las sanciones pecuniarias. Luego, en
informe de Comisión en sala de Cámara se menciona “En el artículo 21 - art. 19 del mensaje y art.
24 de la LPDC- se aprobó, por mayoría, una indicación que disminuye el monto de las multas.
Las infracciones establecidas en el proyecto estaban sancionadas con una multa general de hasta
100 unidades tributarías mensuales, la que se bajó a 50 UTM. En el caso de productos o servicios
peligrosos, la multa baja de 1.000 a 500 UTM. Igualmente, en el caso de información, o publici-
dad falsa, se baja de 1000 a 500 UTM. Además, se introduce un inciso nuevo, en virtud del cual
en caso de reincidencia el juez puede elevar estas multas al doble”, Biblioteca del Congreso
Nacional, (n. 1), p. 200.
Artículo 24 597
publicitario induce a error o engaño, por lo que puede ser cualquier aviso publicitario,
incluido, por ejemplo, un letrero al interior del local comercial.
Esta diferencia ha sido destacada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso que
ha razonado en tal diferenciación: “Tercero: Que la parte denunciada y demandada,
ha planteado en su recurso que la multa impuesta, ascendente a 250 Unidades Tribu-
tarias Mensuales UTM), es improcedente y desmedida toda vez que en conformidad
al artículo 24 inciso 1º de la ley Nº 19.496, ésta no puede exceder de 50 UTM, y
porque su representada no se encuentra en la situación prevista en el inciso 2º de la
precitada norma legal, que autoriza una multa superior sólo cuando la publicidad
engañosa se realiza en medios de comunicación social, cuyo no sería el caso pues la
propia sentencia apelada, en el considerando 4º, establece que ésta se verificó en folle-
tos distribuidos a los interesados. Cuarto: Que el referido inciso segundo del artículo
24 de la ley Nº 19.496, efectivamente faculta al tribunal para aplicar una multa de
hasta 750 UTM cuando la publicidad falsa o engañosa es difundida por medios de
comunicación social, facultad que el juzgador puede ejercer o no conforme al mérito
de los antecedentes del proceso; y, en opinión de los sentenciadores, una multa de 50
UTM sanciona razonablemente las conductas reprochadas a la denunciada, habida
consideración de que los denunciantes tampoco han rendido prueba tendiente a
acreditar de modo fehaciente que, además de los folletos distribuidos para publicitar
las carreras de Técnico Perito Forense e Investigación Criminalística, la publicidad se
haya efectuado en medios de comunicación social” .
La norma del art. 28 no tiene una sanción específica por lo que ha de aplicarse el
art. 24 inciso 1, esto es, multa de hasta 50UTM, en cambio, cuando se utiliza pu-
blicidad por medios de comunicación social la LPDC establece multas de hasta 750
UTM y en los casos de infracción agravada, ya mencionados, de hasta 1.000 UTM.
Lo anterior precisamente por la masividad de la difusión que cabe presumir en medios
de comunicación social: radio, televisión periódicos. Hizo bien, el legislador al excluir
de la infracción en el año 2004 la condición de “masivos” de los medios de comuni-
cación, ya que se presume que cualquier medio de comunicación social, es masivo o
al menos llega a más cantidad de consumidores, sin tener que probar si ese medio en
específico es más masivo que otro, el sólo hecho que sea un medio de comunicación
social, amplifica, el mensaje.
¿Quién es el infractor: el anunciante o el medio de comunicación social a través
del cual se anuncia? Si bien la norma no distingue, relacionándolo con el art. 28, el
infractor es el anunciante, esto es, quien contrata al medio de comunicación social,
por cuanto es él quien podrá establecer una relación de consumo con quienes a partir
de la publicidad recibida, contraten con él. Reafirma esta interpretación la definición
de publicidad que entrega la propia LPDC en el art. 1º Nº 4, que la define como la
comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el art. 28. Por
Artículo 24 599
Sin embargo, la aplicación del art. 24 inciso 2 puede comenzar a hacerse efectiva
en mayor cantidad de casos en base a la acción del Sernac, ya que un consumidor
individual tendrá poco interés en perseguir este tipo de infracciones. En este sentido
durante el año 2011 el Sernac interpuso querellas infraccionales específicamente
por la infracción de esta norma en contra de Falabella TV y A3D por no comprobar
sus promesas e inducir a error o engaño a los consumidores en la publicidad de 25
productos “milagro” ofrecidos en infomerciales.
En el derecho argentino ha existido una preocupación constante sobre los efectos
de la publicidad engañosa, así, Gabriel A. Stiglitz señala que “Aparece claramente
reprobable enfrentar con tales armas al público –por anuncios engañosos y desleales,
que inciden sobre una adquisición motivada– originando en cada caso particular una
vinculación personal anómala. En ocasiones impidiendo el nacimiento de un negocio
querido por quién confió en la veracidad de los anuncios. Otras veces, generando la
invalidez del contrato, viciado por el error del consumidor provocado por el mensaje
inexacto. Naciendo además en todos los casos, una deuda de responsabilidad en ca-
beza del empresario, autor de la ilicitud. La ley Nº 24.240 en su artículo 4º trata de
condiciones que debe contener la información entregada al consumidor disponiendo
que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten ser-
vicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de
los mismos. Por lo anterior, y en lo que dice relación con la publicidad engañosa,
toda información no veraz constituye una contravención a la ley. Esta norma se
complementa con el art. 8º que dispone que el efecto de la publicidad es entenderla
incluida en el contrato del consumidor. La legislación argentina en su Constitución,
art. 4º2 reafirma el derecho del consumidor a una información adecuada y veraz, al
disponer que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno.
En el derecho español, la Ley Nº 29/2009 sobre régimen legal de competencia
desleal y publicidad ha modificado la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras leyes complementarias, a efectos de mejora en la protección de con-
sumidores en esta materia, sancionando el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 20
referido a condiciones que debe tener toda publicidad considerando su contravención
en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto la Ley
de Competencia Desleal. Por lo señalado, la legislación española, vincula directamente
la publicidad engañosa, tanto a la protección del consumidor como al cumplimiento
de principios o reglas de comercio y competencia leal. La legislación chilena se acerca
a esta visión al incorporar el art. 28 A en la reforma de la LPDC realizada por la ley
Nº 19.955 de 2004 referido al hecho que a través de mensajes publicitarios se produzca
confusión en los consumidores respecto de empresas o productos de los competidores.
Como ya señaláramos en el derecho colombiano se sanciona en el Estatuto del Con-
Artículo 24 601
12 Real decreto Legislativo 1/2007 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.: art. 50 Graduación de las infracciones.
1. Las infracciones podrán calificarse por las Administraciones públicas competentes como leves,
graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del
infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social
producida, generalización de la infracción y reincidencia. 2. Las infracciones tipificadas en el apar-
tado 2 del artículo anterior se considerarán, en todo caso, infracciones graves, siendo muy graves
cuando exista reincidencia o el volumen de la facturación realizada a que se refiere la infracción sea
superior a 601.012,10 euros.
13 Ley 1.480 Estatuto del Consumidor (Colombia DO 12 octubre 2011) art. 61 sanciones
Nº 3 “En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del esta-
blecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o
del medio de comercio electrónico utilizado”; Nº 5. Ordenar la destrucción de un determinado
producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas
hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o
602 Protección a los Derechos de los Consumidores
El art. 24 inciso final establece una serie de parámetros que debe tener en conside-
ración el Juez al momento de aplicar las multas, y el legislador le impone el deber de
tener especialmente en cuenta : la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos
que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de infor-
mación existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de
la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima
o la comunidad y la situación económica del infractor.
El antecedente se encuentra en el texto original de la LPDC que establecía sólo
dos parámetros a considerar en la aplicación de la sanción: La cuantía de lo disputado
y las facultades económicas del infractor. Fue la modificación introducida por la ley
Nº 19.955 la que incorporó mayores elementos a considerar por el Juez al momento
de aplicar la sanción, siendo modificado por la ley Nº 20.416 que cambió la expresión
“el grado de negligencia en que haya incurrido el infractor” por la siguiente “pará-
metros objetivos que definen el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de
asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido
con motivo de la infracción”.
Cabe tener presente que la modificación introducida por la ley Nº 20.416, se en-
cuentra en el marco de una serie de modificaciones legales para fijar normas especiales
para empresas de menor tamaño, y cabría entender que se busca diferenciar al proveedor
que es una pequeña y mediana empresa de aquellas grandes empresas, lo que permitiría
graduar la sanción en base al deber de profesionalidad del proveedor. En todo caso, no
se entiende como puede existir un parámetro objetivo de deber de profesionalidad del
proveedor, ya que no existe una clasificación de deberes de profesionalidad mayores o
menores, esperables de un proveedor, ni igualmente parámetros objetivos de asimetría
de información que se pudieran aplicar a un caso concreto. En definitiva, será el juez
quien conforme a las reglas se la sana crítica deberá fundamentar la graduación de la
multa impuesta, lo que sin perjuicio de la imparcialidad del juez será probablemente
en base a consideraciones subjetivas del caso en cuestión14.
instrucciones mientras permanezca en rebeldía. Parágrafo 1°. Para efectos de graduar la multa, la
Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 3. La reincidencia
en la comisión de las infracciones en materia de protección al consumidor.
14 “Que el cúmulo de elementos mencionados permite sostener que, si es que no se ha operado
con dolo en este caso, al menos sí se ha actuado con gravísima negligencia, que amerita la máxima
sanción posible, por lo que cabe confirmar el fallo, en lo relativo a su parte infraccional. Como
bien dice la Sra. Juez a quo, no sólo la cuantía de lo indebidamente cobrado –que en una carta, al
menos, alcanzó una suma sideral– sino especialmente el grado de la negligencia, la gravedad del
daño causado que se mide también por el tiempo en que se ha mantenido a la cliente en la inadmi-
sible situación de deudora morosa de un crédito inexistente, y la situación económica de la entidad
Artículo 24 603
infractora, son parámetros que la ley Nº 19.496 considera en su artículo 24, para los efectos de
regular la sanción pecuniaria” Corte de Apelaciones de Rancagua Rol 89-2009.
15 Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20.416, pp. 19, 200, 615.
Artículo 25
Comentario
Esta disposición data del texto original de la LPDC de 1997, y tiene su antece-
dente en el art. 6º de la ley Nº 18.223 de 1993 que disponía “El que suspendiere,
paralizare o no prestare, injustificadamente, un servicio previamente contratado y
por el cual se hubiera pagado derecho de conexión, de instalación, de incorporación
o de mantención, será castigado con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales. Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable,
2 Sobre el ámbito de aplicación de la ley, ver momberg uribe, Rodrigo, “Ámbito de Aplicación
de la ley Nº 19.496 Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”, en Revista de Derecho
(Valdivia), Valdivia, 2004, v.17, pp. 41-62.
3 Corte de Apelaciones de Santiago, Rodrigo Torres Neira con Telefónica Móviles S.A., Rol
Nº 4.780-2009 “Que, como ya se dijo, analizados los antecedentes allegados al proceso confor-
me a las reglas de la sana crítica, permiten a esta Corte arribar a la conclusión que la denunciada
‘Telefónica Móviles Chile S.A.’, ha cometido infracción a la ley de protección a los derechos de
los consumidores, por cuanto se produjeron suspensiones del servicio telefónico y reiteradas inha-
606 Protección a los Derechos de los Consumidores
Telecomunicaciones de Chile CTC S.A. Rol Nº 3.882-2007, 09/10/2007. “Que de lo que se acaba
de reseñar resulta que los hechos que motivaron la denuncia fueron aceptados por la denunciada
la que se limitó a alegar falta de responsabilidad, por lo que han de tenerse por establecidos, esto
es que entre el 14 de abril y el 7 de agosto de 2006 estuvo suspendido el servicio del teléfono
Nº XXXX, contratado por Anabel Sagredo M. En concepto de esta Corte dicha suspensión ha
de tenerse por injustificada, porque la prestadora, pudiendo hacerlo porque tiene a su disposición
toda la información, nunca señaló la sustracción que habría motivado la interrupción, esto es no
llegó a precisar el lugar de la misma ni la forma en que incidía en el servicio de la denunciante. La
denunciada se refirió a los hechos de manera general, y ciertamente con tal manera no es posible
justificar la falta de servicio; por lo que encontrándose probada su ocurrencia ha de sancionarse
por la infracción a que se viene aludiendo”. Nº LegalPublishing: 37473
5 Corte de Apelaciones de Antofagasta, Héctor Rivera Quiñones con Elecda S.A. Rol Nº 119-
2007 25/09/2007. “Que apreciando el dictamen de la S.E.C. II Región de que da cuenta el motivo
Primero de esta sentencia de segundo grado, conforme a las reglas de la sana crítica, no cabe sino
concluir que se ha infringido los artículos 23 y 25 de la ley Nº 19.496 a que se ha hecho referencia
en el motivo Segundo de ella, por lo que habrá de sancionarse al proveedor prestador del servicio
en la forma que se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Que la parte denunciada
ha alegado la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor debidamente comprobados por la
S.E.C., por lo que ninguna responsabilidad le cabría en el desperfecto que sufrió el computador
del denunciante, petición que habrá de rechazarse, por cuanto según consta del documento que
rola a fojas 62, emitido por la Superintendencia aludida establece que sí es responsable la firma
Elecda S.A. en el hecho aludido, por no haber adoptado medidas tendientes a evitar los efectos
que pueden producir las variaciones de voltaje en la red de distribución que ocasionan daños a los
artefactos eléctricos de los usuarios”. Nº LegalPublishing: 37308
6 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Diego Danzinger con Compañía de Telecomunica-
Comentario
1. Introducción
2
La responsabilidad infraccional a pesar de traer aparejadas por general multas, puede generar
otros efectos. Así, Fernández señala que serían faltas infraccionales las siguientes: fallas o deficien-
cias atribuibles a negligencia del proveedor; cobro de un precio superior al exhibido, informado
o publicitado; venta de sobrecupo o sobreventa; difusión de publicidad falsa o engañosa; suspen-
sión, paralización o no prestación injustificada de servicios; omisión, falseamiento, ocultamiento
o alteración de la rotulación; infracciones en el cobro de intereses por los créditos de consumo;
y las infracciones cometidas en la cobranza extrajudicial de créditos de consumo. Por otra parte,
agrega el referido autor, el párrafo 5°, del Título II, denominado “[d]isposiciones generales, de la ley
incluye diversas normas orientadas a sancionar algunas conductas que entrañan incumplimiento
de las obligaciones de los proveedores respecto del consumidor. Entre tales conductas las hay de
signo doloso o culposo (que son las que se castigan como genuinas contravenciones, con pena de
multa), en tanto que otras no comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como
quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del
consumidor, la ley les asigna a una sanción de índole civil que en cada caso determina y que, en
general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado”.
Fernández Fredes, Francisco, Manual de Derecho chileno de protección al consumidor, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2003, p. 23.
Artículo 26 609
3 En este trabajo se analiza la caducidad sólo en cuanto al Derecho del Consumo, es decir, nos
remitimos a la forma de caducidad establecida en la ley, como se desprende del artículo 26.3º de la
LPDC. No se considera por tanto las formas de caducidad convencional (figura que se asemeja, en
cierta medida, a la prescripción extintiva). La caducidad o decadencia se desarrolla fundamental-
mente en los artículos 2964 y 2965 del Codice Civil de 1942, como una institución que se diferencia
claramente de la prescripción extintiva. La prescripción presupone el abandono de un derecho,
pero por la caducidad o decadencia se extingue un derecho por el mero transcurso del tiempo. Por
ello, la caducidad puede hacerla valer cualquiera, puede ser declarada de oficio y no se suspende,
ni se interrumpe, como sucede respecto de la prescripción extintiva.
En Chile tal vez los autores que mejor han tratado el tema de la caducidad son Lira y Lagos.
Lira, en su estudio de las fuentes alemanas, nos señalaba que los plazos extintivos no necesariamente
dan lugar a la prescripción, sino –que para los efectos que nos interesan– pueden ser considerados
como de caducidad. En esta materia LIRA desarrolla la clasificación de plazos extintivos, que
planteara Grawein en 1880, los que dan lugar a varias figuras jurídicas. También Domínguez
A se ha ocupado de este tema, pero diferimos de este autor por cuanto sustenta que la diferencia
fundamental entre ambas figuras es su ámbito de aplicación, circunscribiéndose la prescripción
extintiva a los derechos patrimoniales y la caducidad a los derechos extrapatrimoniales.
Román García, Antonio, “Prescripción y caducidad”, en: Código Europeo de Contratos, Pa-
via, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo II, p. 550; Lira Urquieta, Pedro,
“Concepto jurídico de caducidad y prescripción extintiva”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Edición Bicentenario, Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Obligaciones, Santiago, Chile, Thomson
Reuters, tomo II, 2009, pp. 598 (también en: en RDJ, tomo 24, Derecho, pp.144-168); Lagos
Villarroel, Osvaldo, “Para una recepción crítica de la caducidad”, en: Revista Chilena de Derecho
Privado, julio 2005, Nº 4, pp. 81-105, y Domínguez Águila, Ramón, La prescripción extintiva.
Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2004, Nº 28, p. 140.
610 Protección a los Derechos de los Consumidores
del daño, salvo que se hubiese, durante dicho periodo iniciado la correspondiente
reclamación judicial4. Es relevante señalar que existen diferencias entre estas figuras
por cuanto la prescripción extintiva, como acertadamente han entendido nuestros
tribunales –a lo menos en materia de responsabilidad extracontractual–, exige que
el daño haya acaecido, sólo desde ese momento comenzará a correr el plazo de pres-
cripción. Por esto para que opere la prescripción extintiva la acción no sólo debe
ser exigible, sino también debe ser ejecutable. Así, los derechos no ejecutables no
prescriben, sino caducan.
Román define la caducidad o decadencia, respecto del Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia)5, como el
4
Esta tendencia se puede apreciar en los artículos 10 y 11 de la Directiva 85/374/CEE, re-
lativa a la responsabilidad por productos defectuosos. En virtud de la segunda de estas normas, la
responsabilidad del productor se extingue a los diez años de la fecha en que puso el producto en
circulación, a menos que existan reclamaciones o procesos pendientes, es decir, se establece una forma
de caducidad del derecho. Por otra parte, como plazo de prescripción, de la acción de reclamación
por un producto defectuoso, se establece un plazo de tres años a contar de la fecha en la que tuvo
o hubiera debido tener conocimiento de la existencia del daño, del defecto y de la identidad del
productor. De este modo, las disposiciones con comento son del siguiente tenor:
“Artículo 10.
1º Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que la acción de resarcimiento pre-
vista en la presente Directiva para reparar los daños, prescribirá en el plazo de tres años a partir de
la fecha en que el demandante tuvo, o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto
y de la identidad del productor.
2º Las disposiciones de los Estados miembros que regulen la suspensión o la interrupción de
la prescripción no se verán afectadas por la presente Directiva.
Artículo 11.
Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que los derechos conferidos al perjudicado
en aplicación de la presente Directiva se extinguirán transcurrido el plazo de diez años a partir de
la fecha en que el productor hubiera puesto en circulación el producto mismo que causó el daño,
a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una acción judicial contra el productor”.
A pesar que en la Directiva se estableció este plazo de prescripción de tres años y de caducidad de
diez años, se discutió sobre la ampliación de este último. Los argumentos a favor de su ampliación
se basaron en un juicio acaecido en Francia. En dicho país, varias mujeres embarazadas tomaron un
medicamento que causó daños físicos a sus hijos, los que recién se manifestaron en la edad de madurez
sexual (véase la nota 19 del Segundo Informe sobre la aplicación de la Directiva 85/374/CEE); pero
se optó por desechar estas críticas y mantener los plazos por razones de seguridad jurídica.
González Blanco-Rachewsky, Zinaída, “Japón: nueva ley de responsabilidad civil por
los daños causados por productos defectuosos”, en: Estudios sobre consumo, España, octubre 1994,
pp. 37-46.
Esta tendencia sería seguida en varios países. De esta forma, el artículo 5º de la Ley japonesa
Nº 85/1994, de 1 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos de-
fectuosos, establece la misma precisión precedente.
5
En los artículos 129, por una parte, y 134 a 136, por la otra, del Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia), se regulan la caducidad y la
Artículo 26 611
término fijo para la duración de un derecho, surgido por la voluntad de las partes o
disposición de la ley6. La caducidad es inherente al derecho subjetivo en cuanto facultad
y, consecuentemente con ello opera de pleno derecho7. En cambio, la prescripción
prescripción extintiva. La caducidad entraña una pérdida respecto de la emisión de una declaración
o para el cumplimiento de un acto y la prescripción extintiva es la pérdida del ejercicio de todo
derecho que pueda derivar del contrato. Como destaca J. Arce Flórez-Valdés, los elementos
comunes entre estas figuras son: el silencio de la relación jurídica, el transcurso del tiempo, sin
ejercer un derecho o facultad, y su común sustrato ideológico: la seguridad jurídica. A pesar que la
doctrina crítica la falta de precisión de estos conceptos en el Anteproyecto de Pavia, ello obedece a
sus límites, que son el respecto de culturas jurídicas diferentes. Por ello, la prescripción supone un
elemento valorativo respecto del acreedor que es la pérdida del derecho que exige la inacción del
acreedor; en cambio la caducidad es externa al acreedor, viene dada por la decadencia del contrato.
Para Arce la decadencia o caducidad es una ineficacia, muy similar a la nulidad.
Lo que se pone de manifiesto en la regulación de Pavia, para Román, es que la prescripción
no determina la extinción de un derecho en sentido estricto, sino la imposibilidad definitiva del
ejercicio del mismo.
La misma tendencia se puede apreciar en los artículos 14:501 PECL y III-7:101 DCFR. De
este modo, en la sección 5ª de los PECL (artículos 14:501 a 14:503) se regulan los efectos de la
prescripción en los siguientes términos:
“Article 14:501: General Effect
(1) After expiry of the period of prescription the debtor is entitled to refuse performance.
(2) Whatever has been performed in order to discharge a claim may not be reclaimed merely
because the period of prescription had expired.
Article 14:502: Effect On Ancillary Claims
The period of prescription for a right to payment of interest, and other claims of an ancillary
nature, expires not later than the period for the principal claim.
Article 14:503: Effect On Set-Off
A claim in relation to which the period of prescription has expired may nonetheless be set off,
unless the debtor has invoked prescription previously or does so within two months of notifica-
tion of set-off ”.
El Capítulo XIV de los Principios Landö regula de forma general la prescripción extintiva.
Pero, además, la prescripción extintiva no opera de pleno derecho, conforme a los artículos 10.9º
de los Principios Unidroit y 24 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa In-
ternacional de Mercaderías.
Román, (n. 2), pp. 539-540 y Arce Flórez-Valdés, Joaquín, “Extinción del contrato y de
las relaciones que nacen del mismo”, en Código Europeo de Contratos, Pavia, Italia, Academia de
Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo II, pp. 537-538.
6 Román, (n. 2), p. 548.
7 Estepunto, sin embargo, es controversial desde que autores como Domínguez Luelmo y
Álvarez Álvaez señalan que los efectos de la prescripción, con relación al transcurso del tiempo,
en el Derecho Comparado, admite dos sistemas:
a) La extinción automática de los derechos y acciones, es decir, en estos ordenamientos jurí-
dicos la prescripción extintiva opera como la caducidad. De este modo, el juez puede declarar la
prescripción extintiva de pleno derecho y la consecuencia más relevante de ello es que si el deudor
paga puede accionar por el pago de lo no debido.
612 Protección a los Derechos de los Consumidores
b) El transcurso del tiempo puede ser invocado por el deudor frente a la demanda del acree-
dor.
Domínguez Luelmo, Andrés y Álvarez Álvarez, Henar, Indret [en línea], “la Prescripción
en los PECL y en el DCFR” [fecha de consulta: 6 de julio de 2012]. Disponible en: <http://www.
indret.com/pdf/654_es.pdf>.
8
Esta diferencia no está demasiado clara en nuestro Derecho, desde que algunas sentencias
han entendido que la prescripción, independientemente que deba ser alegada, opera de pleno de-
recho. A esta posición se refiere Escalona Riveros cuando señala que “[n]uestros tribunales han
tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y han señalado que la prescripción existe desde
antes de su declaración judicial”. El referido autor cita unas sentencias que avalan dicha posición
y otras que la atacan.
Escalona Riveros, Francisco, La prescripción extintiva civil, Santiago, Chile, ConoSur, 1997,
p. 27.
9
Reglero Campos, L. Fernando, “La prescripción de la acción de reclamación de daños”,
en: Lecciones de responsabilidad civil, Navarra, España, Aranzadi, 2002, pp. 161-162.
10 Sin perjuicio de lo señalado previamente, la referencia a los derechos potestativos, como
categoría diferenciadora entre prescripción y caducidad, ha sido fuertemente criticada por la doctrina
comparada. Ello se debe a que no ha sido posible determinar de forma precisa lo que se entiende
por dicho concepto.
Lagos, (n. 2), p. 87.
11 Por ello, de no ejercerse la potestad, se entiende que el derecho no ha existido nunca y además
Lagos destaca las diferencias más relevantes entre ambas figuras. Así, la cadu-
cidad opera “ipso iure”, por lo que no requiere ser invocada; no admite suspensión,
ni interrupción; las partes no pueden extender su vencimiento y puede ser pactada
convencionalmente.
Finalmente, la diferencia fundamental entre prescripción extintiva y caducidad
viene dada por el interés protegido. En la prescripción extintiva lo que se protege es
el interés particular del deudor, en cambio en la caducidad lo esencia es la protección
del interés publico13.
13
Así se ha entendido por la doctrina. Ello a pesar que la prescripción también puede justificarse
en consideraciones económico-sociales.
614 Protección a los Derechos de los Consumidores
14
En el Proyecto que enviara el Ejecutivo, en su artículo 20, se señalaba que: “[l]as acciones
que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán
en el plazo de seis meses.
Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el término de un año
contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria”.
La redacción actual de la norma obedece a la indicación sustitutiva Nº 114, que reemplazó
en el inciso primero, la frase “desde la recepción del producto o terminación del servicio” por la
siguiente: “desde que se haya incurrido en la infracción respectiva”. Esta indicación ya había sido
desechada por la Cámara de Diputados (Primer Informe de la Comisión de Economía), pero fue
repuesta y aprobada en el Senado por la unanimidad de los miembros de la Comisión de Eco-
nomía (senadores Feliú, Bitar, Prat, Romero y Zaldívar). La indicación del Ejecutivo, desechada
en la Cámara de Diputados, incluía una referencia a desde cuando se cuenta el pazo en caso de
publicidad engañosa, que señalaba que en caso “de difusión de publicidad o información falsa o
engañosa en cuyo caso se debe contar el plazo de prescripción desde la fecha de la última emisión
del respectivo anuncio o mensaje”.
Historia de la Ley, en: <http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl>, pp. 379 y 575.
Artículo 26 615
15 Ello sucede aún si se estima que el artículo 26 de la LPDC sólo regula la responsabilidad
17
Barrientos Camus, Francisca, “Derecho del Consumo”, en: Revista Chilena de Derecho
Privado, Santiago, Chile, 2011, Nº 17, p. 273.
18 El fallo de la Corte Suprema, de fecha 15 de julio del 2009, Ing. Nº 3774-09, desestimó un
recurso de queja contra la sentencia de la CA de Santiago, de 2 de junio del 2009, Ing. Nº 5380-
09. A su vez, la CA había confirmado la sentencia del JPL de Renca, de fecha 9 de diciembre del
2008 (Rol Nº 8.029-1-06), pronunciado en los autos “Sernac con Lan Chile S.A.”. Pero, la Corte
Suprema sin entrar a analizar el fondo del asunto declaró inadmisible la queja que presentara la
recurrente. En el considerando segundo, de la sentencia de la Corte Suprema, se resuelve que “el
recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto ya resuelto a través de las instancias
respectivas, lo que importa que ya se ha hecho uso de otros recursos legales”. En cambio, la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago había resuelto, en su considerando tercero, que “…el mismo
plazo de prescripción procede aplicar respecto de la acción civil que persigue la indemnización de
los perjuicios derivados de la infracción, con la diferencia que el hecho que interrumpe el plazo
de prescripción es la notificación de la demanda civil, por cuanto corresponde aplicar las normas
generales sobre la materia, al no existir norma especial”.
Ver: http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_estados_causas.php).
En contra del fallo precedente, el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 17
de mayo del 2010, Ing. Nº 187-2010, recaído en los autos “Sernac con Braun Medical S.A.”,
confirmó la sentencia del JPL San Bernardo, de fecha 18 de enero del 2010, Rol Nº 3.422-4-2008,
resolviendo, en su considerando trigésimo quinto, que “…por lo demás, el artículo 26 de la ley
Nº 19.496, sólo se refiere a las acciones que persiguen la responsabilidad contravencional que se
sanciona por la ley Nº 19.496 y a las sanciones impuestas en definitiva, pero no alude para nada a
las acciones civiles, de que se trata el presente caso y cuya prescripción se gobierna por el derecho
común. Lo contrario significaría aceptar que la Ley de Protección al Consumidor, fijó un plazo de
prescripción especial para las acciones indemnizatorias de los consumidores de seis meses”.
Artículo 26 617
19 Uno de los primeros autores en abordar este tema fue B. Caprile. Para el referido autor
nada impide, una vez que se agotan o prescriben las acciones a que da lugar la LPDC, recurrir al
Derecho Común. Caprile analiza la prescripción, a la que se refiere el artículo 21 de la LPDC, y
nos señala que “[p]rescritas las acciones civiles que concede la LPC, el consumidor podrá ejercer las que
le confiere el Derecho Común, Civil o Comercial” (lo destacado es de Caprile).
Caprile Biermann, Bruno, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual (Ley
de Protección al Consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolución por incumplimiento)
y la tendencia al deber de conformidad en el Derecho comparado”, en: Estudios de Derecho Privado
en homenaje a Christián Larroumet, Mantilla Espinosa, Fabricio, y Pizarro Wilson, Carlos
(coordinadores), Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2008, p. 571. Una versión más embrionaria
de este texto está en: Caprile Biermann, Bruno, “Las acciones del comprador insatisfecho: el
cúmulo actual y la tendencia al deber de conformidad”, en: Estudios de Derecho Civil II (IV Jornadas
de Derecho Civil), Olmué [Hernán Corral y María Rodríguez], LexisNexis, Santiago de Chile,
2006, pp. 648-650.
20 De este forma Contardo nos señala que “[d]e la simple lectura del articulado de la LPDC
puede señalarse que ésta no consagra una regulación particular sobre la prescripción liberatoria de
la acción civil indemnizatoria, tanto en supuestos de responsabilidad contractual como extracon-
tractual”.
Contardo, (n 15), p. 90.
21 Nuestra regulación en este sentido sería bastante “sui generis” por cuanto no se ocupa, como
jado del principio del resarcimiento integral del daño, propio del Derecho Civil. Ello es fácilmente
justificable en las palabras de Sandoval cuando señala que “en el caso de ciertas infracciones de
especial gravedad las multas son de mayor envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión
de publicidad falsa o engañosa, efectuada a través de medios masivos de comunicación, cuando
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la población
o el medio ambiente, conducta que es castigada con multa de alto monto. Lo mismo ocurre en
618 Protección a los Derechos de los Consumidores
del artículo 26 de la LPDC, y ordenan los fallos y doctrina que están a favor y en contra de esta posi-
ción. A favor de la posición mayoritaria, que Pinochet critica, están las siguientes sentencias: “Reyes
Yáñez con Alimentos Fruna” (JPL Maipú); “Bernal con VTR” (Corte Valparaíso 8 de noviembre de
2004), acción se desestima por no acreditarse la infracción; “Muñoz con Mueblería Peña y Morales”
(JPL Antofagasta); “Ehrenfeld con Líder Antofagasta” (JPL Antofagasta); “Muñoz con Comercial Las
Brujas” (Corte de Apelaciones de Concepción 5 de septiembre 2008); “Ávila Jiménez y Sernac con
A and V Mercado de Conveniencia”. Corte de Santiago 19 de septiembre de 2008, Rol Nº 5.587-
2008). Barrientos agrega que la posición que hace sinónimos responsabilidad infraccional y civil
es generalizada en el Derecho del Consumo y cita la siguiente jurisprudencia: “Muñoz con Mueblería
Peña y Morales”, Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de agosto de 2008, Rol Nº 5.216-2008;
“Menares con Almacenes París”, Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, Rol
Nº 3.704-2008; “Mujica con Castro”, Juzgado Policía Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009,
Rol Nº 3.788.2009. En la línea de la responsabilidad por publicidad engañosa “Castillo y otros con
Corporación Santo Tomás”, Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, Rol Nº 934-
2008, LegalPublishing Nº 41433; “Bevilacqua con Instituto Profesional Santo Tomás”, Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, Rol Nº 143-2008, LegalPublishing Nº 417682.
Desde el punto de la vista de la garantía legal, véase “Cepeda con Comercial Automotora Prime”, Tercer
Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, Rol Nº 7325-2008; “Langanbach
con Supermercado Jumbo”, Segundo Juzgado de Policía Local de Maipú, 17 de julio de 2007, Rol
Nº 5.265-2006, entre otros. Indirectamente véase “Varas con Empresa La Polar”, Corte de Apelaciones
de La Serena, 8 de agosto de 2007, Rol Nº 144-2007, LegalPublishing Nº 36982”.
Finalmente, a favor de la posición de los autores precedentes se inclinan Pfeffer Urquiaga,
Cortez Matcovich, y Guerrero Becar.
Pinochet Olave, Ruperto, “¿Es necesaria la condena infraccional como requisito de proceden-
cia a la indemnización de perjuicios regulada en la ley Nº 19.496 sobre protección del consumidor?
Un error histórico”, en: Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña
del Mar, Thomson Reuters-AbeledoPerrot, 2011, pp. 428-429; Contardo, (n. 15), pp. 93-95 y
Barrientos, (n. 16), p. 273.
Artículo 26 619
posición, es restringido y estaría dado por la función sancionadora del Derecho del
Consumo, y no por la función resarcitoria propia de la responsabilidad civil.
Los argumentos a favor de esta posición, como destacan Caprile, Pinochet,
Contardo y Guerrero, serían los siguientes:
a) Los Juzgados de Policía Local, desde una perspectiva histórica, están vinculados
a un Derecho de faltas en el ámbito comunal. Ello hizo que al incorporar a las fun-
ciones de dichos tribunales un rol reparatorio, propio del Derecho civil, se señalara la
inconveniencia de dividir las acciones contravencionales y civiles dentro del mismo
procedimiento. La posición que se critica se funda para Pinochet en los ex - artículos
8º y 9º de la ley Nº 18.223, por los cuales la acción resarcitoria se podía entablar en
el proceso infraccional de la dicha ley o fuera de él; pero para que el juez pueda cono-
cer de la acción civil, ésta debía interponerse en un proceso contravencional sujeto a
condena infraccional24. Este argumento debe desecharse por cuanto los casos en que
sólo se genere un perjuicio para el consumidor y no se dé lugar a la responsabilidad
infraccional, no debería aplicarse la LPDC, lo que sería absurdo25.
b) La concepción misma del Derecho de Daños, que se sustenta en el principio
de la reparación integral del daño, nos conduce a se pueda demandar exclusivamente
en sede civil no infraccional y conforme a la normativa del Derecho del Consumo.
Las conclusión contraria transgrediría el artículo 3º, letra e) de la LPDC, que precep-
túa que “[s]on derechos y deberes básicos del consumidor: e) El derecho a la reparación e
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”26.
c) La ley Nº 19.555 modificó el la letra A, inciso 1º e inciso 2º del artículo 50 de
la LPDC, otorgando competencia a los Juzgados de Policía Local respecto de “todas
las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna
en que se hubiere celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado
inicio a su ejecución, a elección del actor”, y reconociendo una serie de remedios a favor
del consumidor, en el inciso 2º, diferentes a la sanción infraccional. Para Contardo
esta modificación es de suma importancia porque distinguiría claramente entre acciones
24 En este sentido dicha Reforma sólo pretendió dejar en claro que se pueden entablar una
acción civil –que emana de la responsabilidad civil– y/o una acción contravencional por faltas; pero
en caso que proceda la responsabilidad infraccional, ella traería aparejada responsabilidad civil.
25 En este sentido Caprile señala que “[l]a competencia del Juzgado de Policía Local fue
notoriamente ampliada (se refiere a la ley Nº 19.955), en términos tales que [se] ya no cabe cues-
tionar su facultad de conocer de los ‘actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los
derechos de los consumidores’, comprendiéndose expresamente las acciones destinadas ‘a obtener
la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda’…” (lo destacado y entre pa-
réntesis es mío).
Caprile, (n 18), p. 571.
26 Pinochet, (n. 22), p. 438.
620 Protección a los Derechos de los Consumidores
31 De esta forma, Barrientos señala que “[a]quí, se aplica el plazo de los seis meses para
todas las acciones sin distinción alguna. Me parece que el plazo de prescripción de la acción des-
tinada a obtener la nulidad de la cláusula abusiva, al ser una acción civil es –por integración– de
diez años contados desde la fecha de celebración del contrato. Otra cosa muy distinta es la sanción
infraccional.
Es lamentable que este caso se haya confundido la aplicación de estos estatutos (se refiere al
infraccional y el propio del Derecho Común). Aun cuando hay que reconocer que esto es una práctica
arraigada en la jurisprudencia del consumo” (lo destacado entre paréntesis y en cursiva es mío).
Barrientos, (n. 16), p. 272.
32 Una sentencia de la Octava Sala de la CA de Santiago, 3 de octubre de 2011, Rol Nº 976-
2011, resuelve en el sentido precedente es criticada por Barrientos.
Barrientos, (n. 16), pp. 267 y 271-274.
622 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por otra parte, estos supuestos estarían constituidos por incumplimientos estatuta-
rios que dan lugar a supuestos de imputabilidad objetiva, configurados por la trasgresión
de obligaciones legales, que se incorporan al contrato a través de la LPDC.
Finalmente, las situaciones mixtas, es decir, de infracción e incumplimiento, esta-
rían contempladas en los artículos 3º bis; 4º; 23.2º; 25.2º; 28 y 45 de la LPDC y 5º
de la ley Nº 18.22338. En estas hipótesis mixtas para Guerrero la responsabilidad
infraccional y civil se separan y el consumidor no está obligado a recurrir por ambas
de forma conjunta39.
Por consiguiente, como hemos podido analizar, parte de la doctrina de Derecho
de Consumo distingue entre diferentes estatutos regulatorios, lo que naturalmente
incidirá en la exclusión de la aplicación del artículo 26 de la LPDC, y en una serie de
aspectos que escapan al presente trabajo40.
c) La posición intermedia de H. Corral: la infracción a la regulación de la LPDC
puede configurar un ilícito civil, que debe calificarse por el Juzgado de Letras en lo
Civil “in concreto”.
Una posición intermedia, con relación a las dos posiciones anteriores, adopta
Corral. Para el referido autor, la acción civil, en la medida que, a su vez, de lugar a
una responsabilidad extracontractual, se podrá presentar como ordinaria, aun después
de transcurrido el plazo de prescripción de los seis meses41. Pero, el ilícito civil se
una parte una denuncia o querella infraccional ante el respectivo Juzgado de Policía Local, y por
la otra, una acción civil ante los mismos juzgados (Guerrero es de la opinión que estas acciones
deberán oponerse ante el Juzgado de Policía Local).
Guerrero, (n. 27), p. 453.
40 En este sentido, Guerrero señala que “[u]na reordenación de las contravenciones que
ante los Tribunales Ordinarios, pero ahora fundada en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil
y no estrictamente en la conducta infraccional, cuya sanción no es de competencia de los jueces
ordinarios”.
Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos defectuosos, Santiago, Chile, Abeledo
Perrot, LegalPublishing, 2011, p. 129.
624 Protección a los Derechos de los Consumidores
42 En este sentido para Corral la prescripción de la acción por responsabilidad civil –deriva-
da del ilícito infraccional del artículo 23 de la LPDC– no se rige por el plazo de prescripción del
artículo 26.1º de dicha ley. Así, Corral señala que “[n]ada dice la ley sobre la prescripción de la
acción civil para pedir indemnización de perjuicios por dicha infracción”.
Corral, (n. 40), p. 128.
43
De este modo, la transgresión a las reglas, contenidas en la LPDC, –infraccionales o no e
independientemente de la existencia de un contrato–, darían lugar a un ilícito civil propio de la
responsabilidad extracontractual.
44 Los incisos citador precedentemente son del siguiente tenor:
“art. 21.1º El ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo
ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre
que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido
con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor.
7º En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consu-
midos en plazos breves, el término a que se refiere el inciso primero será el impreso en el producto o su
envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días.
8º El plazo que la póliza de garantía otorgada por el proveedor contemple y aquel a que se refiere
el inciso primero de este artículo, se suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado
en ejercicio de la garantía”.
Artículo 26 625
la garantía legal) deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes
a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado
por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada
garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor” (lo destacado
entre paréntesis es mío)45.
45 En el Proyecto original del Ejecutivo de la LPDC, la regulación de este plazo extintivo es-
pecial estaba contenida, en el artículo 15, en los siguientes términos: “[l]a reclamación del derecho
de opción que contemplan los artículos 13 y 14 podrá hacerse efectiva indistintamente en contra
del vendedor, el fabricante o el importador, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se
haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor.
Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta
se extendió, si fuere mayor.
En el caso de productos que por su naturaleza están destinados a ser consumidos de inmediato,
el plazo a que se refiere el inciso anterior será de treinta días.
Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde
la fecha de la correspondiente factura o boleta, y no podrá intentarse sino respecto del vendedor.
Para ejercer estas acciones el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la documen-
tación respectiva”.
La norma precedente fue transformada mediante una indicación del Ejecutivo por la cual se
modificaba el inciso primero de la disposición precedente, siendo del siguiente tenor: ”[e]l ejerci-
cio de los derechos que contemplan los artículos 16 y 17 deberá hacerse efectivo ante el vendedor
dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste
no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor. Si el producto se hubiere vendido con
determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuera mayor. Tratándose de
la venta de bienes inmuebles a que se refiere el inciso segundo del artículo 2°, el plazo para ejercer
estos derechos será de un año, contado desde la entrega del bien”. La Comisión de Economía, a
instancias del senador Prat, acordó eliminar la referencia a los bienes inmuebles, y sustituir la expre-
sión “descuido del” por “hecho imputable al”, por estimar que de otra forma podría interpretarse
como una excepción relacionada exclusivamente con culpa o negligencia. A su vez, se adecuó la
referencia a los artículos 16 y 17, por otra a los artículos 15 y 16.
El Director Nacional del Sernac de la época, señor Fernández, durante la discusión del Proyecto
de Ley, indica que “…estimamos que algunos aspectos particularmente importantes de la protección al
adquirente de vivienda nueva hacen aconsejable que el marco regulatorio que consagre esta futura ley
sobre derechos de los consumidores sea aplicable a ese caso preciso de operación de consumo recaída
en inmuebles. Esto dice relación a dos aspectos. El primero es el de la garantía legal que este cuerpo
normativo establecerá en relación con vicios ocultos de la cosa vendida, en lo cual innova respecto al
ejercicio de la acción redhibitoria prevista en el Código Civil, especialmente en cuanto al derecho del
comprador que ejerce la acción redhibitoria por vicios ocultos, derecho que, como los señores Sena-
dores recordarán, en el caso del Código Civil se traduce en la acción para dejar sin efecto el contrato
o para obtener reducción del precio cuando ese vicio demerita considerablemente el valor de la cosa
vendida, en términos tales que, de haber conocido el comprador esos vicios, no habría celebrado el
contrato o habría pagado menor precio por la cosa. Acá se abre la posibilidad de la reparación gratuita
dentro de cierto lapso cuando estos defectos o vicios se ponen de manifiesto, lapso que, en el caso de
los bienes muebles, es de tres meses. Respecto de los inmuebles, en el transcurso del primer año surgirá
la acción de resarcimiento en términos de reparación gratuita o la acción encaminada a dejar sin efecto
626 Protección a los Derechos de los Consumidores
el contrato, lo que es consecuencia natural de una acción de esta índole. Tal acción ya no sería de
cambio, como ocurre en el caso de los bienes muebles, porque, evidentemente, como los inmuebles
son cosas no fungibles, es imposible, por ejemplo, cambiar un departamento por otro. Pero interesa
sobremanera que se pueda invocar esta garantía legal mínima, porque también existe una diferencia
muy importante respecto de la regulación de la acción redhibitoria en el Código Civil, el que, como
los señores Senadores recordarán, supone que el comprador le pruebe culpa al vendedor respecto del
vicio oculto, es decir, le pruebe que ha conocido o debido conocer ese vicio y no lo ha declarado al
momento de celebrar el contrato.
Tratándose de esta garantía legal que consagra la Ley del Consumidor, siguiendo en esto la
orientación prevaleciente en el derecho comparado, respecto de ese tipo de defecto en una opera-
ción de consumo, basta probar el defecto y su entidad, y la relación de causa-efecto entre la acción
u omisión del vendedor y el defecto en sí, sin necesidad de probar la culpa, que será una cuestión
por dilucidar entre la empresa inmobiliaria vendedora y la empresa constructora encargada de la
edificación. Ésta es la dimensión tutelar o protectora que tiene la acción de garantía en el derecho
del consumidor.
Por eso, entendemos que, sin desmedro de las estipulaciones contractuales pertinentes, pueda
operar esta garantía básica tratándose de defectos o vicios ocultos.
Además, lo concerniente a las normas sobre publicidad engañosa que esta ley por primera vez
introducirá en forma amplia en nuestro ordenamiento jurídico, también es importante, porque
suele haber, en relación con la comercialización de inmuebles nuevos, anuncios publicitarios y
promesas, referentes a cualidades o atributos de los bienes, que luego no se cumplen. Entonces, el
poder ejercer, a propósito de ese tipo de actividades, la acción respectiva para el cumplimiento de
aquellas promesas o afirmaciones, sólo será posible en la medida en que ello quede recogido en esta
ley, lo que naturalmente será de aplicación supletoria, es decir, sólo en defecto de norma expresa
distinta en la otra ley. Porque, si bien con razón recordaba ayer el Senador señor Thayer que se aplica
en materia de hermenéutica legal el principio de que la ley posterior deroga la anterior en lo que
difieran, no es menos cierto que también se aplica el principio de la ‘especialidad’, conforme al cual
la norma especial prevalece sobre la general en cualquier evento”. Sin perjuicio de lo señalado por
el ex - ministro, en definitiva, se excluyó la referencia a la construcción y las viviendas contenida en
el Proyecto de Ley por estimarse que esta materia se debía regular en materia de construcción y no
en un juicio de consumo. De esta forma, el senador Otero resume el rechazo a la indicación del
Ejecutivo de la siguiente forma: “[e]n primer término, deseo recordar que ayer se acordó en la Sala
eliminar la frase final del inciso cuarto del artículo 2º del proyecto ‘salvo en las materias que éstas
ultimas no prevean’, quedando como sigue: ‘Con todo las normas de esta ley no serán aplicables a las
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización
de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales’. Ses 37-03.
Por lo tanto, de aprobarse la indicación, nos encontraríamos con una contradicción evidente,
porque por un lado se estipula que las disposiciones de la ley se aplican a materias relacionadas con
la construcción y la vivienda, y a continuación en el último inciso se establece expresamente que
no es así. Por consiguiente, habría un error legislativo bastante serio, y nadie podría entender que
en un mismo artículo el Senado apruebe dos ideas absolutamente contrapuestas”.
Ver: Historia de la ley Nº 19.496, en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl, pp. 457
y 707.
Artículo 26 627
46 En este sentido Corral señala que “[l]a responsabilidad civil derivada de un ilícito infrac-
cional se asemeja a la responsabilidad civil que surge de la responsabilidad penal. Si la conducta
constitutiva de la infracción genera un daño, surge una doble acción: una para hacer efectiva la
responsabilidad infraccional y otra para pedir el resarcimiento del perjuicio causado, es decir, la
responsabilidad civil.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual, ya que no supone el incumplimiento
de un contrato sino la violación de un deber legal”. El referido autor, más adelante, agrega que esta
responsabilidad se desprende de las conductas infraccionales que la LPDC establece, de dos formas:
una literal, en consideración a la cual la LPDC se refiere a “las infracciones a lo dispuesto en la ley”,
y otra de fondo, que se reconoce por el establecimiento de multas.
Corral, (n. 40), pp. 125-126.
El tema, sin embargo, nos parece complejo desde que la responsabilidad estatutaria –no in-
fraccional– proviene de la violación del estatuto normativo, que comprende normas contractuales,
provenientes de condiciones generales y también de la ley. Además, este tema está íntimamente
relacionado con los problemas de concurrencia de responsabilidad.
Alonso Traviesa, María Teresa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, Santiago,
Chile, LexisNexis, 2006, pp. 388-556.
47 La ley Nº 20.423, de 12 de febrero del 2010, en su artículo 49.1º establece que “[l]as
infracciones a la calidad y/o seguridad de los bienes y servicios vendidos o prestados; a la información y
publicidad entregada a los turistas; al trato dado a los mismos; y, en general, cualquier otra en materia
de consumo, serán sancionadas en los términos establecidos en la ley Nº 19.496, sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores”.
628 Protección a los Derechos de los Consumidores
51 El establecimiento de este criterio para comenzar a contar el plazo de la prescripción extintiva
no se condice con lo preceptuado en los artículos 14:203 del PECL y III-7:203 de la DCFR. En
dichos instrumentos, el plazo de prescripción se cuenta desde que la obligación se hizo exigible, lo
que dependerá de la naturaleza de la pretensión en la medida que tengan un origen diferente. De
este modo, la pretensión de cumplimiento se hace exigible al suscribirse la obligación; en cambio
la indemnizatoria exige que se produzca el daño. Finalmente, en los casos de prescripción de las
acciones que emanen de acciones declaradas por sentencia, laudo arbitral, u otro título similar –en
cuanto sea ejecutivo en los mismos términos que una sentencia, de acuerdo a los artículos 14:203
PECL y III- 7:203 de la DCFR– el plazo de prescripción se cuenta desde que la sentencia o el laudo
arbitral adquieren efectos de cosa juzgada. En estos casos el plazo es de diez años.
630 Protección a los Derechos de los Consumidores
que se recurre a un criterio objetivo de cómputo del plazo de prescripción, desde que
se prescinde del conocimiento de la infracción, que pudo tener el acreedor. Lo que
nos lleva a preguntarnos si la infracción se produce en un proceso de fabricación o de
venta, la prescripción se debe contar desde dichos momentos, a pesar que el consumidor
aún no ha adquirido nada o que el daño o el conocimiento de la infracción por parte
del consumidor se haya generado en forma posterior. De ser de este modo, la acción
infraccional pudo haber nacido prescrita, lo cual se debe desechar por absurdo52. La-
mentablemente, este es el razonamiento seguido por la sentencia del 3er Juzgado de
Policía Local, de fecha 13 de enero del 2011, que se pronuncia respecto de la venta de
alimentos en mal estado. La prescripción de la acción infraccional, conforme a dicha,
sentencia se cuenta desde la venta de los alimentos por aplicación del artículo 23 de la
LPDC53. Ello claramente es un error, por cuanto, como hemos visto, la prescripción
afecta la acción infraccional y ella sólo puede ejercerse, en el caso precedente, desde que
se conoce la infracción, es decir, en este caso desde que el consumidor tuvo acceso al
informe toxicológico. Lo contrario vendría a significar que el artículo 26.1º de la LPDC
establece un plazo de caducidad y no de prescripción54. Lo anterior lleva a sostener una
segunda interpretación por la cual “la infracción respectiva” exige la concurrencia de
todos lo elementos de la responsabilidad infraccional, como la determinación, tanto
del sujeto pasivo, como del activo. Esta interpretación, a diferencia de la que se critica,
es consistente con las diferencias que se han puesto de relieve entre la prescripción
extintiva y el decaimiento o caducidad del derecho.
La redacción de la norma precedente es lamentable, no sólo por los absurdos a
que lleva su interpretación literal o mosaica, sino porque este problema ya se había
52 No nos olvidemos que conforme a una cantidad muy relevante de fallos, de estar prescrita
55 Por otra parte, como destaca Domínguez Águila, Bello en el Código Inédito contaba el
plazo de prescripción desde que se tuvo conocimiento del daño o dolo, siguiendo en ello a las Siete
Partidas, la opinión más autorizada de la doctrina española y el Código de García Goyena. Un
problema similar al chileno se producía en la legislación francesa –que fue modificada– y en la italiana
(el artículo 2947 contaba el plazo desde el día en que el hecho se ha verificado).
Domínguez Águila, (n. 2), pp. 365-366.
56 Para Alessandri R. en los casos que el daño y el ilícito se deferían en el tiempo la prescrip-
ción se debía contar desde la perpetración del acto. En este sentido, Alessandri señalaba que la
prescripción, en nuestro Derecho, debe contarse “desde el día en que se cometió el hecho doloso o
culpable y no desde aquel que se produjo el daño, si éste y el hecho no son coetáneos”.
57 En igual sentido se puede consultar a Domínguez A para el cual la posición de Alessandri
que la ley exige para el ejercicio de la pretensión, por parte del acreedor, es el supuesto
básico para que proceda la prescripción extintiva, a diferencia de lo que ocurre con
la caducidad59. Por lo anterior, el entender que la prescripción se cuenta desde “el
mero acto infraccional”, vendría a establecer un inadmisiblemente exiguo plazo de
caducidad, y confundiría el ámbito temporal de la infracción con la responsabilidad
contravencional. El análisis precedente es todavía más relevante si se entiende, como
lo hace la mayoría de los fallos de tribunales, que la acción civil depende de la acción
infraccional o contravencional. Afortunadamente, se ha ido imponiendo en los últi-
mos años una importante jurisprudencia por la cual la infracción se cuenta desde que
ella es conocida por el consumidor o el Sernac en su caso. Contardo señala una
interesante jurisprudencia de tribunales por la cual el inicio del plazo de prescripción
se cuenta desde el conocimiento por parte del deudor del acto infraccional60.
59 Uno de los autores que modernamente ha tratado mejor este tema es Elorriaga, que
indica las siguientes razones a favor de la posición de la mayoría de la doctrina civil moderna –que
desecha la posición de Alessandri–: (a) La prescripción sólo puede correr desde que se cumplen
con los requisitos, que exige la responsabilidad civil, para entablar la acción; (b) la interpretación
contraria conduce al absurdo; (c) a lo imposible nadie está obligado; (d) la historia fidedigna de la
norma lleva a la conclusión opuesta a la sostenida por Alessandri; (e) las reglas de interpretación
conducen a que para que corra la prescripción del artículo 2332 del CCCh debe existir un perjuicio
indemnizable; (f ) una interpretación armónica de esta norma y otras que generan el mismo problema
(como sucede en los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales por aplicación del artículo
79 de la ley Nº 16.744; daños por uso de plaguicidas por aplicación de los artículos 8º y 36 del D.L.
Nº 3.557 de 1980 y daño al medio ambiente por aplicación del artículo 63 de la ley Nº 19.300);
(g) las reglas de prescripción deben interpretarse de forma restringida; la prescripción sólo se puede
contar desde que haya inactividad del acreedor; (h) la jurisprudencia italiana y argentina llega a la
misma conclusión, e (i) las normas de Derecho Comparado recogen este principio. A este respecto
Elorriaga cita los artículos 310, § 1 del CC holandés, 2925 del CC de Quebec de 1994, 1968,
Nº 2 del CC español y § 852.1º del BGB.
Elorriaga De Bonis, Fabián, “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción
indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”,
en: Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 21, Universidad de los Andes, Santiago, Chile, 2011,
Nº 21, pp. 42-54.
60
Así, Contardo se refiere a varios fallos que exigen el conocimiento de la infracción por
parte del consumidor para los efectos que comience a corre el plazo de prescripción, resolviéndose
que la infracción se comente desde que la publicidad logra el cometido de inducir al consumidor a
contratar (sentencias de la CA de San Miguel, 31 de enero de 2009, Rol Nº 1.141-2008, en autos
“Sernac con Universidad de Ciencias de la Información” y CA de Santiago, 14 de agosto del 2009,
Rol Nº 8.424-2009, en autos “Silva con Corporación Educacional Universidad del Mar”); desde que
se sabe por el consumidor que la carrera no estaba acreditada y no desde la matrícula (sentencia
de la CA de Santiago de 24 de marzo del 2010, Rol Nº 179-2010, autos caratulados “Sernac con
Universidad del Pacífico”); desde la toma de conocimiento por parte del consumidor de que está
en Dicom y no desde el envío a Dicom (sentencia de la CA de Santiago, de 12 de mayo del 2009,
Rol Nº 19.497, en autos “Sernac con Chilectra S.A.”); desde que el consumidor debió haber to-
mado conocimiento de los cargos mal efectuados en su cuenta de crédito (sentencia del 3er JPL de
Artículo 26 633
Santiago, de fecha 12 de enero del 2007, Rol Nº 9.936-06 en autos “Sernac y otro con Santander
Banefe”) y desde el último requerimiento extrajudicial de cobro de una deuda inexistente (sentencia
del 1er JPL de Puerto Montt, de 23 de enero del 2007, Rol Nº 4.956-2006, en autos caratulados
“García con Home Center Sodimac”).
Sin perjuicio de lo cual, Contardo señala una jurisprudencia minoritaria que cuenta la pres-
cripción desde la fecha de celebración del contrato.
Contardo, (n. 15), pp. 99-102.
61 A este respecto se pueden consultar las siguientes dos sentencias de la Corte Suprema:
el fallo de la CS, de 1 de septiembre del 2009, Ing. Nº 5.858-2009, pronunciado en los autos
“Silva Arévalo con Corporación Educacional Universidad del Mar”, por el que se declara in-
admisible la queja interpuesta contra una sentencia de la CA de Santiago, de fecha 14 de agosto
del 2009, Ing. Nº 8.424-2009, que, a su vez confirma la sentencia del 2do JPL de Maipú, de
fecha 27 de junio del 2009, Rol Nº 3.809-2008; y el fallo de la CS de 26 de enero del 2011,
Ing. Nº 7678-2010, recaído en autos “Sernac con Buses Expreso Norte” por el que se rechazó
un recurso de queja.
La Corte Suprema, en el segundo de los fallos precedentes, rechazó un recurso de queja in-
terpuesto contra la CA de Santiago, de 7 de octubre del 2010, Ing. Nº 2093-2010 (la sentencia
de la CA, confirmaba la sentencia del 1er JPL de Estación Central, de 27 de enero del 2010,
Rol Nº 2.296-2009). La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su sentencia, resuelve que
“…las reglas de la sana crítica y de la lógica indican que no se puede perseguir las consecuencias
o sanciones que a la autoridad le corresponde respecto de las infracciones que afecten, en este
caso, los bienes jurídicos de los consumidores, por lo que el plazo de prescripción ha de contarse
necesariamente desde que se ha tomado conocimiento de la infracción (lo destacado en cursiva es
mío)”, y agrega, en el considerando quinto, que “…el 16 de septiembre de 2008 se fiscalizó
a la Empresa denunciada, y ya a esa fecha podría haber transcurrido el plazo de un año desde
que incumplió las obligaciones que le imponía y le impone el artículo 59 del decreto supremo
Nº 212/92, infracción que, en la medida que no se haya corregido –como no se ha probado por
la apelante haya ocurrido así–, el plazo de prescripción no puede dar inicio a un término por la
sola acción del ente fiscalizador, cuánto más si las obligaciones de dicho precepto se entienden
instrucciones que han de cumplirse día a día en beneficio de los usuarios de un sistema determi-
nado de trasporte público y masivo de pasajeros. En efecto, el citado artículo 59, que contiene
instrucciones permanentes y generales dadas por el Ministerio de Transporte, dice textualmente
634 Protección a los Derechos de los Consumidores
También se ha resuelto en algún fallo que, en los casos que los desperfectos posteriores
a la compra sean permanentes, la prescripción no comienza a correr mientras subsistan
dichos defectos. La solución precedente es criticable, por cuanto la prescripción opera
desde que se puede ejercer la acción, lo contrario vendría a significar que la acción no
prescribe nunca, por cuanto el defecto puede no cesar jamás62.
“Las empresas que efectúen servicios interurbanos deberán anunciar a los usuarios las tarifas y los
horarios de partida y llegada de los diversos servicios que ofrecen al público. Dicho anuncio se
hará mediante carteles o pizarras colocadas en un lugar visible de las oficinas de venta de pasajes
y se expresarán en dígitos de las siguientes dimensiones mínimas: 2 cm de alto; 1,5 cm de ancho
y 4 mm de trazo. Los vehículos con que se presten estos servicios deberán mantener en el interior,
en un lugar visible para los pasajeros, un cartel con los horarios de partida y llegada del servicio
y otro con las tarifas correspondientes al servicio que efectúan y a los diversos tramos de dicho
servicio. Además, en los servicios que consulten paradas entre las 23:30 y las 6:00 horas, deberá
anunciarse al usuario el horario de pasada por las distintas ciudades atendidas y el lugar de parada
en las mismas o en el cruce del acceso correspondiente, mediante un cartel o pizarra ubicado en
cada oficina de venta de pasajes. Si los itinerarios no consultan paradas entre las horas señaladas,
bastará con indicar en dicho cartel los lugares de parada en las distintas ciudades comprendidas
entre el origen y el destino del recorrido’”; y, finalmente, de forma aún más categórica resuelve,
en el considerando séptimo, que “…por último, y sólo a manera de ejemplo, y con la finalidad
de que no quede duda acerca de la conclusión de esta Corte, puede hacerse aquí perfectamente
un símil respecto a lo que sucede en el recurso de protección, en que el afectado tiene también
un brevísimo plazo para reclamar de los actos ilegales o arbitrarios que lo motivan, el que obvia-
mente se cuenta desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Es obvio que
el Sernac no puede estar informado día a día de las infracciones a la Ley de los Consumidores,
imposibilidad material y jurídica que consiguientemente no puede dejar sin sanción a quien
infrinja los derechos fundamentales de las personas, lo que precisamente se encarga de fortalecer
lo que dispone precisamente el Nº 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”
(lo destacado en cursiva es mío).
En igual sentido se inclinan una serie de fallos de las Cortes de Apelaciones. Entre ellos cabe
destacar las sentencias de la CA de Santiago, de fecha 7 de mayo del 2008, Ing. Nº 587-2008, en
los autos “Sernac con Inversiones Irribarra Propiedades” (dicho fallo revoca una sentencia del 1er
JPL de Ñuñoa, de 27 de junio del 2007), y de la CA de San Miguel, de 17 mayo del 2010, Ing.
Nº 187-2000, en autos caratulados “Sernac con Braun Medical S.A.”, que confirma la sentencia
del JPL de San Bernardo, de 18 de enero del 2010, Rol Nº 3.422-4-2008.
62
En la sentencia pronunciada por el Cuarto JPL Santiago, de fecha 14 de julio del 2006, en el
considerando 5º, se resuelve que “si bien la compra del automóvil Chevrolet Corsa, se efectuó en el
mes de agosto del año 2005, los desperfectos se presentaron con posterioridad y en diferentes fechas,
lo que quiere decir que las imperfecciones que presentó la cosa comprada, se fueron manifestando
a través del tiempo, constituyéndose en vicios de defectos sucesivos, que habilitan a la denunciante
para perseguir la responsabilidad del proveedor por el automóvil comprado”.
En igual sentido, el 2do JPL de Las Condes, en los autos “Sernac con Falabella SACI”, Rol
Nº 29.517, mediante sentencia de 4 de septiembre del 2008, resuelve que respecto de unos cho-
colates en mal estado, adquiridos en una tienda del Mall Alto Las Condes, la prescripción de la
acción infraccional no se cuenta desde la compra, sino desde que el organismo de salud realiza el
análisis respectivo por el cual se comprueba que los alimentos estaban contaminados con Salmo-
Artículo 26 635
nella Enteritidis. En este sentido, el referido fallo, resuelve, en su considerado quinto, que “…en
consecuencia dado lo señalado en la motivación anterior, cabe concluir que el plazo de 6 meses a
que se refiere el artículo 26 de la ley Nº 19.496 (…) debe computarse en este caso, desde que se
emitió el informe de la Seremi de Salud Metropolitana (…), habiéndose interrumpido la prescrip-
ción (…) al interponer la denuncia por parte de Sernac (…), por lo que se rechaza la excepción
de prescripción (…)”.
Esta doctrina es consistente con la doctrina del ilícito continuado en materia de prescripción
de la acción de responsabilidad extracontractual (sentencia de la CS, de 6 de noviembre de 1981,
RDJ, 78, 5, 326).
63 Contardo, (n. 15), pp. 98-102.
636 Protección a los Derechos de los Consumidores
La doctrina de forma casi unánime estima que no pueden aceptarse las estipu-
laciones de las partes que amplíen los plazos legales de prescripción, porque ello
implica una renuncia anticipada de ella, lo cual está prohibido (artículo 2494.1º del
CCCh)64. Además, la ampliación consensual del plazo legal de prescripción extintivo
afectaría gravemente a esta figura, desde que los plazos de prescripción muy extensos
se transformarían en la regla general a través de cláusulas de estilo. Esta posición no
es aplicable al Derecho del consumo por cuanto un plazo extenso de prescripción,
dado el plazo excesivamente corto que establece la ley, es algo que podría generar una
sana competencia entre productores.
Tampoco se debe considerar “per se” a una cláusula que regula el plazo de pres-
cripción de la acción del productor como algo negativo, desde que el juez tiene las
herramientas para valorar en concreto si dicha cláusula es abusiva. En igual sentido
se puede consultar alguna sentencia en materia de consumo65.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto del plazo de garantía legal, el artículo 21 de
la LPDC dispone que se puede convenir un plazo más extenso que el de garantía legal
64
Domínguez critica la tesis que admite la reducción del plazo de prescripción, pero no su
ampliación como una forma de proteger al deudor. Esta tesis es criticable para el referido autor,
desde que, en el Derecho de los Contratos moderno, la parte débil no tiene por qué ser el deudor,
es más suele ser el acreedor, como sucede, por ejemplo, respecto de los seguros. El referido autor
agrega que si la regulación de la prescripción extintiva es de orden público, naturalmente no se
puede disponer del plazo de prescripción.
Domínguez, (n. 2), pp. 41-46.
65
La Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa “Sernac con Sociedad Comercial Automotriz
S.A.”, por sentencia de 9 de julio del 2010, Ing. Corte Nº 1.093-2010, revocó el fallo del JPL de
Quilicura, de fecha 20 de noviembre del 2009, Rol Nº 12.167-3-09, resolvió, en su considerando
cuarto, que “[e]n cuanto a la excepción de prescripción de la acción alegada por la demandada, el
Tribunal estima que las acciones incoadas en autos no se encuentran prescritas, toda vez que las
partes pactaron contractualmente una garantía superior a la legal establecida en los artículos antes
citados, debiendo comprenderse que si las partes se han obligado voluntariamente a un plazo mayor
para ejercer la garantía en caso de desperfecto, debe entenderse que asimismo subsiste la acción
de la actora para hacer exigible la restitución conforme las exigencias técnicas que la propia marca
señala para el modelo en cuestión”.
Artículo 26 637
La estipulación de las partes, que tiene por objeto reducir o limitar el plazo de
prescripción, se encuentra en una situación distinta a la precedente. En efecto, en
general se estima que es posible reducir el plazo de prescripción, ya que el propio legis
lador lo admite, como sucede, por ejemplo, en el pacto comisorio, en el contrato de
compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio. En dicho pacto
las partes pueden fijar un plazo de prescripción siempre que sea inferior a cuatro años
(artículo 1880 del CCCh), y otro tanto acontece en los pactos de retroventa (artículo
1885 del CCCh) y retracto (artículos 1886 del CCCh)66. Pero, en ciertos casos, la
reducción del plazo puede calificarse como una renuncia al derecho de crédito, por
lo que no es admisible.
En algunos cuerpos normativos se admite esta posibilidad, pero sólo respecto de
plazos muy extensos y sólo a favor del consumidor67. Así, los PECL (artículo 14:601)
y las DCFR (artículo III.7:601) permiten los acuerdos que extienden el plazo de
prescripción no más allá de treinta años68. A su vez, de acordarse la disminución del
66 Esta es la posición, que se puede considerar como clásica, por cuanto es la seguida por la
casi unanimidad de la dogmática civil inmediatamente posterior a la promulgación del Code. En
consideración a ella los acuerdos, que extienden excesivamente el plazo de prescripción extintiva,
darían lugar a una verdadera renuncia anticipada de ella. En cambio, los pactos que la reducen serían
perfectamente válidos, aplicando principios como el “favor debitoris”. Este razonamiento coindice
con considerar que el objetivo último del Derecho del Consumo es proteger al contratante débil,
que en este supuesto sería el consumidor. Pero, estos planteamientos son anacrónicamente erróneos
e incompatibles con una economía de mercado.
67 Así, por ejemplo, en el artículo 134.5º del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos
de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia), se permite que las partes puedan convencional-
mente reducir el plazo de prescripción de diez años, que se establece en el apartado 4º de la misma
norma; pero sólo a favor del consumidor.
68 En realidad esta solución es deudora de los Principios UNIDROIT (artículo 10.3º), que
estableció como regla general la modificación de los plazos, pero restringiendo el plazo máximo y
mínimo de prescripción.
638 Protección a los Derechos de los Consumidores
69 La mayoría de los ordenamientos jurídicos no admite estos pactos, al otorgarle a las normas
que regulan la prescripción un carácter imperativo (artículos 30 del CC portugués, 129 del CC
suizo y 2936 del Codice Civil). Pero, la tendencia es a admitir ciertas modificaciones al plazo de
prescripción establecido en la ley. Así, en algunos países se aceptan plazos breves y se prohíben los
que extienden la prescripción (§ 1502 del ABGB). En Alemania, el § 202 del BGB, aunque en
principio prohíbe el convenir acuerdos relativos a la prescripción, sólo se prohíbe acortar anticipa-
damente los plazos, en caso de dolo del deudor, y alargarlos más allá de treinta años. El Code, sigue
la técnica adoptada por los PECL y la DCFR, impidiendo acortar el plazo de prescripción a menos
de un año, e impidiendo alargarlo a más de diez años.
70 En los contratos de adhesión y de consumo no se puede señalar que “per se” no se pueda
71 El Proyecto de Reforma, que se plasmaría en la ley Nº 19.955 del 2004, se refería sucin-
tamente a la suspensión de la prescripción. En el artículo 51.2º del Proyecto de reforma (Primer
Informe de la Comisión de Economía, Cámara de Diputados, de 6 de noviembre, 1992, Cuenta
en Sesión 30, Legislatura 325, Boletín Nº 446-03 1) se sostenía que “[e]l plazo para perseguir la
responsabilidad del infractor se suspenderá durante el tiempo que medie entre la fecha del acta
de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para
cumplir las obligaciones que contraiga”; dicho proyecto de norma, conforme al Segundo Informe
de la Comisión de Economía (Cámara de Diputados, 11 de mayo, 1993, Cuenta en Sesión 12,
Legislatura 326, Boletín Nº 446-03-2), pasaría a ser el artículo 52.2º, disponiéndose que “[e]l plazo
para perseguir la responsabilidad del infractor se suspenderá durante el tiempo que medie entre
la fecha del acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al
infractor para cumplir las obligaciones que contraiga”.
Esta regulación en definitiva no prosperó, pero el inciso 2º del artículo 26 se incorporaría en
definitiva mediante la ley Nº 20.555, del 5 de diciembre del 2011 (Primer Informe de Comisión
de Economía Senado. Fecha 02 de mayo, 2011. Cuenta en Sesión 13. Legislatura 359).
Historia de la Ley Nº 19.955, pp. 65, 186 y 398, y Nº 20.555, pp. 188, 189, 222, 286, 292,
296, etc., en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl.
640 Protección a los Derechos de los Consumidores
por las reglas de la LPDC, y la responsabilidad civil que se regiría por el Código
Civil72.
Antes de la ley Nº 20.555 se discutía si la interrupción se aplicaba conforme a
las reglas generales del Código Civil. Y se estimaba que si se aplicaban dichas reglas
se requería de notificación de la demanda, dejando de lado que la prescripción del
artículo 26.1º, respecto de la responsabilidad infraccional, es una prescripción de
corto tiempo, que malamente se puede regir por las reglas de la prescripción de
largo tiempo. La ley Nº 20.555, zanjó este problema estableciendo que el “simple
reclamo” suspende la prescripción en los términos ya mencionados. Los tribunales
habían abordado adecuadamente este problema, desechando la exigencia de noti-
ficación para un caso de una prescripción de corto tiempo. Así, el fallo de la Corte
Suprema, de dieciséis de noviembre de dos mil nueve, Rol Nº 4.921-09, al resolver
un recurso de queja contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
se refiere a este problema. La sentencia de la Corte de Apelaciones resolvió que la
prescripción extintiva se interrumpe conforme a las reglas del Código Civil. De
este modo, la sentencia de segunda instancia se inclinó a favor de la posición de la
demandada, que había alegado que la interrupción se producía sólo desde la noti-
ficación de la demanda, conforme a lo estipulado en los artículos 2518.3° y 2503
del CCCh73. La Corte Suprema resolvió que la prescripción se interrumpe conforme
72
En este sentido cabe recordar que el artículo 2523.1° del CCCh establece que “[l]as pres-
cripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna".
Sin embargo, aunque la distinción precedente se acogiera de forma generalizada, tendríamos que
analizar si la responsabilidad infraccional se rige supletoriamente por las reglas de la prescripción del
Código Civil. Plantado este problema en otras palabras, tenemos que preguntarnos si a dicha respon-
sabilidad se le aplica las reglas de la interrupción y suspensión de la prescripción del Código Civil. Al
respecto se debe señalar que, a pesar que las prescripciones de corto tiempo del Código Civil no se
suspenden, dicha figura se podría aplicar a la acción infraccional. Ello se debe a que la suspensión no
opera sólo respecto de las prescripciones de corto tiempo establecidas en los artículos 2521 y 2522 del
CCCh. En todo caso, la ley Nº 20.555 zanjó esta discusión en los términos ya analizados.
73
La defensa de la demandada es discutible, aún desde el prisma netamente civil, por cuanto
no está claro si la demanda, que se presenta antes que opere el plazo de prescripción, pero que se
notifica con posterioridad interrumpe o no civilmente la prescripción. Alessandri R. señalaba que
la interrupción sólo se producía una vez que estuviese notificada la demanda, por cuanto la interrup-
ción sólo puede interrumpir una prescripción en curso. Sin embargo, modernamente Peiñailillo
sostiene la posición contraria, pues al exigirse la notificación dentro del plazo de prescripción, se
estaría alterando el plazo de prescripción; además se estaría discriminando o haciendo diferencias
arbitrarias según la facilidad o dificultad de notificación al demandado.
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic Haklic-
ka, Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Chile, Editorial Jurídica, sexta edición, 2005,
tomo II, p. 36; y Peiñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes, La Propiedad y Otros Derechos Reales,
Santiago, Chile, Editorial Jurídica, cuarta edición, 2006, pp. 288 y 289.
Artículo 26 641
74 El referido fallo resuelve, en su considerando octavo, en la parte pertinente, que “…es útil tener
en cuenta el artículo 50 B de la ley Nº 19.496, –desconocido por los jueces recurridos–, que señala:
Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda, denuncia o querella, según
corresponda. En lo no previsto en el presente párrafo, se estará a lo dispuesto en la ley Nº 18.287 y
en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil. (…) [d]ado que la ley Nº 19.496 no
contiene pauta alguna que regule la interrupción de la prescripción de la acción contravencional ni de
la civil, resulta imperativo recurrir a la Ley Nº 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía
Local, que, por cierto, se complementa con la normativa de la Ley Nº 15.231, sobre Organización y
Atribuciones de dichos Tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por
la ley Nº 18.287 (…) Por lo demás, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer
de esta clase de acciones individuales que emanan de la Ley sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, son, por regla general, precisamente los jueces de policía local, tal como lo estatuye
el artículo 50 A de dicha ley y por tanto, amén de la remisión expresa que esta preceptiva especial
hace de las disposiciones de procedimiento contenidas en la ley Nº 18.287, forzoso resulta concluir
que igualmente rigen las reglas que gobiernan la organización y atribuciones de este tipo de juzgados,
entre las que se encuentra el artículo cuya vulneración invoca el impugnante”. El fallo agrega, en su
considerando noveno, que, conforme a lo anterior, no cabe recurrir a las reglas de la interrupción de
la prescripción de los artículos 2514 y siguientes del CCCh “puesto que (…) existe un precepto espe-
cial que trata dicha materia en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Policía Local, como
es el artículo 54 de la ley Nº 15.231”, y, finalmente, resuelve “[s]entado lo anterior y en base a los
hechos establecidos en el raciocinio sexto, resulta evidente que tanto la acción contravencional como
la civil ejercidas por el actor, no se encontraban prescritas, toda vez que desde la fecha de la infracción,
asumida por ambas partes y fijada por el propio tribunal el día uno de septiembre de dos mil siete y
hasta el ingreso de la demanda ante el juzgado competente, el veintiocho de enero de dos mil ocho,
ciertamente no había expirado el tiempo de seis meses que el artículo 26 de la ley Nº 19.496 fija para
la prescripción de la acción contravencional, lapso que, por cierto, rige también para las acciones
civiles que emanan de dicha ley y que son las tendientes a anular las cláusulas abusivas incorporadas
en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto
que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores y a conseguir la debida indemnización
de perjuicios o la reparación que corresponda, tal como se colige del artículo 50, inciso segundo, de
dicho cuerpo legal”.
Ver: http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_
palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&pro
ximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19496&proximidad_6=26&palabra_3=&fl
ag_ninguna=0&texto=2.
En igual sentido, se pronuncia la Corte Suprema al rechazar un recurso de queja interpuesto
contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de octubre del 2010, Ing.
Nº 2093-2010. La sentencia de la Corte de Apelaciones, confirmaba la sentencia del 1er JPL de
Estación Central, de 27 de enero del 2010, Rol Nº 2.296-2009. De este modo, la Corte Suprema
estimó que la interrupción de la prescripción no se rige por las reglas del Código Civil. El artículo
50 B de la ley Nº 19.496, que dispone: “Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse
por demanda, denuncia o querella, según corresponda. En lo no previsto en el presente párrafo, se
estará a lo dispuesto en la ley Nº 18.287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento
Civil”. Al igual que el fallo precedente la Sexta Sala de la Corte Suprema resuelve, en su conside-
642 Protección a los Derechos de los Consumidores
rando tercero, que “[a]hora bien, dado que la ley Nº 19.496 no contiene pauta alguna que regule
la interrupción de la prescripción de la acción contravencional ni de la civil, resulta imperativo
recurrir a la ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que, por cierto,
se complementa con la normativa de la Ley Nº 15.231, sobre organización y atribuciones de dichos
tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por la ley Nº 18.287 y
que tampoco aparecen regulados en este último compendio, como justamente sucede con la inte-
rrupción de la prescripción.
Por lo demás, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer de esta clase de
acciones individuales que emanan de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumido-
res, son, por regla general, precisamente los jueces de policía local, tal como lo estatuye el artículo
50 A de dicha ley y por tanto, amén de la remisión expresa que esta preceptiva especial hace de
las disposiciones de procedimiento contenidas en la Ley Nº 18.287, forzoso resulta concluir que
igualmente rigen las reglas que gobiernan la organización y atribuciones de este tipo de juzgados,
entre las que se encuentra el artículo 54 de la ley Nº 15.231”.
Ver: http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=68516&row_
id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximid
ad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19.496&proximidad_6=26&pa
labra_3=&flag_ninguna=0&texto=2 y http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.
php?docid=61045&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proxi
midad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19.496&proxi
midad_6=26&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2.
75
Incluso algunos autores y sentencias de los tribunales, interpretando el artículo 2523.2º, Nº 2
del CCCh –que sólo exige de “requerimiento” para que opere la interrupción de la prescripción–, han
sostenido que la mera interpelación extrajudicial interrumpa la prescripción de corto tiempo.
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1993, tomo I, pp. 1029 y 1030.
76
Esta es la posición planteada por Cortez Matcovich, Pfeffer Urquiaga, Guerrero
Becar y Pinochet Olave, para los cuales este problema ni siquiera se presenta por cuanto las
Artículo 26 643
reglas de la prescripción del Código Civil se aplican en su integridad a la acción civil, que emana de
la infracción a la LPDC, es decir, el acreedor tiene un plazo de cinco años, desde que la obligación
se hizo exigible que prescribe conforme a las reglas generales, plazo que se interrumpe y suspende
conforme a las regla del Código Civil.
77 En dicho caso el plazo de prescripción no vence hasta que haya transcurrido un año desde
la última comunicación realizada a lo largo de las negociaciones.
Domínguez y Álvarez, (n. 6), p. 17.
En los casos de incapacidad cuando no existe representación, conforme a los artículos 14:305
PECL y III-7:205 de la DCFR, el plazo de prescripción de las acciones a favor o en contra del
incapaz no se agota hasta que haya transcurrido un año desde que desapareció su incapacidad, o
desde que se le hubiera designado un representante. Cuando el incapaz tiene representante, se re-
gula igualmente el plazo de prescripción de las acciones que aquel tiene frente a su representante.
Dicho plazo no expira hasta que transcurra un año desde que desapareció la incapacidad o desde
que se designa nuevo representante.
644 Protección a los Derechos de los Consumidores
Para finalizar, la LPDC estableció, en el Párrafo 2º del Título IV, reglas que regulan
el procedimiento para la defensa de los intereses colectivos o difusos. La ley Nº 20.543
del 2011, agregó al artículo 50 de la LPDC, un numeral 6º, que estableció que “[l]
a presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción de las
acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto de las
personas que reservaren sus derechos conforme al artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo
de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada”. De este
modo, después de promulgación de la ley Nº 20.543, no se puede exigir notificación
de la demanda para interrumpir la prescripción. No nos olvidemos que las demandas
por derechos difusos se presentan ante Juzgado de Letras en lo Civil (artículo 50, A.3º
de la LPDC). En esta ocasión nuestro legislador no confundió la interrupción con la
suspensión de la prescripción.
En algunos países, como Alemania (§ 208 del BGB), se contempla expresamente la suspensión
de la prescripción de las pretensiones que surjan al amparo de una lesión al derecho a la libertad
sexual de los menores. Como es posible que la persona que ha cometido los abusos sea uno de los
padres del menor, el supuesto no encuentra buen acomodo dentro de los casos de vencimiento
diferido, teniendo en cuenta que el menor necesita bastante tiempo para superar las barreras psi-
cológicas que le haya ocasionado el trauma. Por ello, para Domínguez y Álvarez, es preferible
inclinarse por el artículo III-7:303 de la DCFR que permite suspender la prescripción respecto de
los hechos impeditivos psicológicos dentro de los impedimentos que se encuentra fuera del control
de acreedor.
Domínguez y Álvarez, (n. 6), pp. 17-18.
Artículo 26 645
acción que emana de la obligación “in natura”. De este modo, en la medida que la
acción de cumplimiento forzado esté prescrita, la acción de resolución y la indemniza-
ción de perjuicios también lo estarán (eso es especialmente relevante para las acciones
de corto tiempo). Ello nos lleva a apreciar la excepcionalidad del artículo 1880 del
CCCh, que separa artificialmente la prescripción de la acción resolutoria del derecho
principal78. Por estas razones se debe concluir que la “responsabilidad infraccional” se
separara del Derecho Común y el acreedor-consumidor mantiene los derechos que este
estatuto le confiere. Lo anterior es, sin perjuicio que para parte de nuestra doctrina,
el acreedor sólo tendrá una acción de responsabilidad extracontractual por los ilícitos
contravencionales, que se aprecian en concreto.
Por último, el artículo 26 de la LPDC no establece quién debe probar desde cuándo
se produce la infracción, por lo que se debe recurrir a la regla general del artículo 1689
del CCCh, es decir, la prueba corresponderá al deudor que alega que se ha extinguido
la responsabilidad.
78 Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado, para una parte de la doctrina, el
derecho a solicitar la resolución no puede sobrevivir al derecho a solicitar el cumplimiento forza-
do. Esto es especialmente importante en las prescripciones denominadas de corto tiempo. En este
sentido, Mélich-Orsini señala que “en la doctrina se indica, además, que la acción de resolución
en sí misma, en cuanto derecho potestativo, es imprescriptible y que lo que prescribe es el crédito
cuya falta de cumplimiento da lugar a que se pida el cumplimiento o la resolución, por lo que el
derecho a pedir la resolución en cuanto tal, subsiste mientras subsista el crédito (se cita a Álvarez
Vigaray). Esto nos dice que el lapso de tiempo para intentar la acción de resolución dura tanto
como dura el período para pedir el cumplimiento, por lo cual, si el crédito de cuyo incumplimiento
se trate es de los que tiene un lapso de prescripción menor de diez años, p. ej.: está sujeto a una
prescripción de dos años, para invocar la prescripción de la acción de resolución fundada en el
incumplimiento de ese crédito es suficiente con que se haya consumado ese lapso de dos años,
y de ninguna manera podrá objetarse que no han transcurrido los diez años (se cita a Álvarez
Vigaray)” (lo señalado entre paréntesis es mío).
Mélich-Orsini, José, La Resolución del Contrato por Incumplimiento, Caracas, Venezuela, Serie
Estudios, Arauco Ediciones C.A., 2003, p. 322.
646 Protección a los Derechos de los Consumidores
dad contravencional daría lugar a las sanciones que la LPDC establece79. En este sentido
se puede recurrir a la distinción entre consumidor jurídico, que será el adquirente de
la cosa o servicio, y consumidor material, que es el tercero que adquiere sin vínculo
contractual con el productor. El primero se rige por el estatuto de la responsabilidad
contractual y el segundo por la responsabilidad extracontractual80.
Sin embargo, la responsabilidad civil, que se desprende de la normativa del Derecho
del Consumo, nos parece que a lo menos conceptualmente tiene un origen contractual,
lo que plantea dos formas de ver este fenómeno. La primera es entender, que las reglas
que regulan el Derecho del Consumo integran el haz normativo del contrato (tesis del
negocio jurídico u objetiva) y la segunda es comprender que el Derecho del consumo
se integra al contrato a través de la buena fe (tesis convencional o subjetiva).
La configuración del Derecho del Consumo, a través de la responsabilidad extra-
contractual, aunque perfectamente posible, nos parece que es discutible; pero este es
un tema que excede al análisis del artículo 26 de la LPDC.
79 Para Fernández este criterio de imputabilidad objetivo, que se configura por la transgresión
a la LPDC, da lugar a responsabilidad que “no comportan negligencia ni mala fe por parte del
proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de
consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna a una sanción de índole civil que en cada
caso determina y que, en general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado”.
Fernández, (n. 1), p. 23.
80
Erika Isler al respecto nos señala que “[s]egún Jara, al consumidor material le corresponden
todos los derechos emanados de los eventuales daños producidos por productos defectuosos, confi-
gurándose en este caso un supuesto de responsabilidad extracontractual. Al consumidor jurídico en
tanto, le corresponden además otras garantías especiales, tales como las derivadas de los contratos
por adhesión, configurándose en este caso una hipótesis de responsabilidad contractual”.
Isler Soto, Erika, El concepto de producto defectuoso en la ley de protección de los derechos de
los consumidores, Santiago, Chile, Universidad de Chile, Tesis para optar al grado de Magíster en
Derecho, mención Derecho Privado, 2011, p. 29 y Jara Amigo, Rony, “Ámbito de aplicación de
la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en: Cuadernos de Extensión
Jurídica, Santiago, Chile, 1999, Nº 3, p. 62.
Artículo 26 647
está muy imbuida en “la protección del contratante débil”, pero es más que dudoso
el que éste sea un principio generalmente reconocido en el Derecho chileno81.
81
Esta aseveración requiere de una justificación mayor, que, lamentablemente, no es posible
abordar en un trabajo de estas dimensiones. Sin embargo, el Derecho del Consumo debe fundarse
en consideraciones económicas y especialmente en lo que se denomina como fallas de mercado,
más que en un sistema de orden público, similar al Derecho laboral.
82 De este modo, autores como C. Pizarro o I. De la Maza han realizado duras críticas a
la regulación del consumo, a través de la ley Nº 19.496, críticas a la cual, conforme a lo señalado
previamente, sólo cabe sumarse.
Pizarro Wilson, Carlos, “El fracaso de un sistema: análisis empírico y dogmático del control
de cláusulas abusivas en contratos por adhesión”, en: Revista de Derecho (Valdivia) [online], 2007,
vol.20, Nº 2, pp. 31-47 y De la Maza Gazmuri, Íñigo, “¿Llegar y llevar?: Una mirada al crédito de
las casas comerciales”, en: Revista de Derecho (Valdivia) [online], 2007, vol. 20, n. 1, pp. 61-84.
83
En este sentido, a mí me parece que sería conveniente relacionar el Derecho del Consumo
con las Condiciones Generales de la Contratación y la regulación de la libre competencia como un
estatuto único. Estatuto que, además debe estar íntimamente relacionado con las fallas de mercado
(colusión de precios, asimetrías de información, conductas oportunistas, externalidades positivas
y negativas, costos de transacción, etc.).
Artículo 27
Artículo 27.- Las restituciones pecuniarias que las partes deban ha-
cerse en conformidad a esta ley, serán reajustadas según la variación
experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, determinado por
el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a la fecha en
que se produjo la infracción y el precedente a aquél en que la restitución
se haga efectiva.
Comentario
Esta norma nace con igual tenor en el mensaje presidencial del proyecto de ley que
luego se sancionó como ley Nº 19.496 LPDC y aplica el principio de reajustabilidad
en las prestaciones monetarias, estableciendo la equivalencia en las prestaciones al
corregir la pérdida de poder adquisitivo que se puede producir entre el momento de
la infracción y el momento de la prestación reparatoria.
La mención a la fórmula de cálculo en base al Índice de Precios al consumidor
tomado desde el mes anterior a la infracción y el mes anterior a que la restitución
se haga efectiva, es simplemente aplicación del método de cálculo de reajustabilidad
considerando que el señalado índice se calcula con un mes de desfase, por ello, para
efectos de cálculo es necesario tomar el mes anterior en que la cifra ya es conocida.
Si bien puede considerarse una situación obvia en nuestro derecho al menos en
las últimas décadas, su establecimiento expreso denota una protección al consumidor
que normalmente ejerce su acción directamente sin patrocinio de abogado, por lo
Artículo 28
Concordancias: La expresión “publicidad” es empleada por los artículos 1º, 5º, 9º,
18 c), 24 y por el párrafo 1 del Título III de la ley.
Comentario
Ante todo, convendrá recordar (la cuestión ha sido mencionada a propósito del
comentario del artículo 1.4) que el fenómeno publicitario posee interés desde dos pers-
pectivas. Una que puede denominarse horizontal y otra a la que denominaré vertical.
La primera de ellas pone el énfasis en la situación del proveedor en relación a otros
proveedores. El interés protegido predominantemente aquí no es la libertad de elección
de los consumidores, sino, más bien, la libre competencia entre los proveedores.2El
interés protegido aquí sería doble. De una parte –sirviéndose de la nomenclatura de
la ley Nº 20.169– sería la lealtad en la competencia.3 De otra parte sería “preservar y
mejorar la estructura competitiva de los mercados de bienes y servicios”4 o, en otras
palabras, la libre competencia.5
La segunda perspectiva –la vertical– fija su atención en la situación del consumidor,
específicamente en su derecho a la libre elección, o si se quiere, la protección de una
de las dimensiones de su autonomía privada. En este sentido, desde la perspectiva
del consumidor, la regulación de la publicidad constituye una forma de disciplinar la
información que el proveedor le suministra.6
Ahora bien, aun cuando resulte expositivamente útil distinguir entre ambas
perspectivas no conviene –no en el Derecho chileno al menos– pensarlas como
una summadivisio.7 Basta considerar comparativamente los artículos 4º b) de la ley
Nº 20.169 con el 28 de la ley Nº 19.496 para advertir que la publicidad engañosa
Actions for False Advertisinunder 43 (A) of the Lanhan Act”, en Virginia Law Review, vol. 77,
1991, p. 585), cuando las empresas litigan por publicidad desleal el interés de los consumidores,
en el mayor de los casos, una preocupación remota.
3 Sobre la fenomenología de la publicidad desde una perspectiva económica, puede consultarse
BeVier, L., “Competitors Suits for False Advertisingunder Section 43(a) of the Lanham Act: A
Puzzle in the Law of Deception”, en Virginia Law Review, vol. 78, 1992, pp. 1-13.
4
Gómez Pomar, F., “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y norma-
tiva sobre defensa de la competencia”, p. 4. Disponible en http://www.indret.com/pdf/113_es.pdf.
Visitado 22/11/2011.
5 Sobre esto, en el ámbito chileno puede consultarse Paredes M., R., “Límites a la publicidad
2. Veracidad y falsedad
nía “carne fresca”, cuestión azas curiosa si se considera que se trata de un alimento
deshidratado. Sin embargo, el Tribunal de la Libre Competencia consideró que la
publicidad no resultaba idónea para engañar a los consumidores, toda vez que:
…si se observa la práctica publicitaria, se puede concluir que en ésta los avisadores se dan
algunas licencias, por lo que su contenido usualmente no se toma en forma literal. Por ello, es
razonable suponer que el consumidor –el propietario del perro en la especie– entiende que un
producto deshidratado no contiene carne fresca y, por lo tanto, difícilmente puede afirmarse
que tal consumidor ha sido inducido a error por la publicidad.13
Una segunda constatación, quizás tan sorprendente como la primera es que afir-
maciones que son verdaderas (en el sentido que se corresponden con un cierto estado
de cosas) pueden configurar publicidad engañosa.14Un par de ejemplos utilizados
por Craswell pueden contribuir a mostrarlo15. Se trata de un fabricante que ofrece
un cierto tipo de ventanas, señalando en su publicidad que contribuyen a un ahorro
de hasta un 85% de lo que se gasta en calefacción. Esto es literalmente cierto, pero
únicamente se reducen las cuentas en un 85% si se trata de una casa prácticamente sin
aislación. El segundo ejemplo de este autor es el de un combustible que se publicita
en un comercial de televisión señalando que tiene un aditivo que reduce la conta-
minación. El comercial consiste en que se infla un globo con las emisiones del tubo
de escape de un vehículo cargado con combustible normal y otro con combustible
con el aditivo. El primer globo se llena de humo negro, el segundo, una vez inflado,
permanece perfectamente transparente. La evidencia, sin embargo, muestra que el
aditivo únicamente reduce la polución más visible, pero, respecto de la demás (que
es la más peligrosa para la salud) prácticamente no tiene efectos.
Por supuesto puede discutirse si estos dos ejemplos configurarían supuestos de
publicidad engañosa al abrigo del artículo 28 de la ley Nº 19.496, sin embargo, no
es necesario ahora. El punto que quiero hacer es otro. El problema no se encuentra
exactamente en la verdad o falsedad de los contenidos publicitarios, sino más bien en
la idoneidad del mensaje publicitario para que el destinatario se forme creencias falsas
acerca de ciertas proposiciones de hecho relativas al producto o servicio.
16
Ver, por ejemplo, Pitofsky, R., “Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation
of Advertising”, en Harvard Law Review, vol. 90, 1997, p. 676; Pascuau Liaño, n. 8, p. 147.
17 Desde luego, el uso de este criterio aligera el problema, pero no lo elimina, particularmente
si se trata de publicidad dirigida a un segmento muy amplio de la población
18 Ver Pitofsky, n. 16, p. 676 y Sullivan, E. y Marks, B., “The FTC´s Deceptive Adverti-
sing Policy: A Legal and Economic Analysis”, en Oregon Law Review, vol. 64, 1986, p. 609. Sobre
el derecho europeo puede consultarse Gómez Pomar, n. 7, p. 20.
19 Una mirada a la controversia en el derecho europeo en Howells, G., “The Scope of Eu-
21 Según relata Rubi Puig, (Publicidad comercial y libertad de expresión. La protección consti-
29
Sobre el tema puede consultarse Guerrero Becar, J., “La distinción entre contravención
infraccional e incumplimiento contractual o contravención civil en materia de protección de los
derechos del consumidor”, en Guzmán Brito, A. (ed.) Colección de estudios de derecho civil en
homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Editorial Universitaria de Valparaíso, Valparaíso,
2008, pp. 433-455.
30 Si así fuera tendría, al menos, que haber utilizado la expresión “publicidad engañosa”.
31
Morales Moreno, AM, “Información publicitaria y protección del consumidor (Reflexio-
nes sobre el artículo 8º de la LGCU), en Él mismo, La modernización del derecho de obligaciones,
Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 228.
32 Rol Nº 7.855-2008, Nº LegalPublishing 42474.
Artículo 28 661
Por otra parte, en el considerando octavo de una sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago con fecha 30 de mayo de 201133 en un caso por publicidad
engañosa en contra del Instituto Profesional AIEP S.A. se lee:
“Que lo anterior lleva a concluir que el Instituto Profesional AIEP S.A., no empleó la diligen-
cia ni el cuidado exigibles en la promoción y publicidad de la carrera de Perito Criminalista,
teniendo los medios para realizar estudios de factibilidad o de mercado que necesariamente
debieron advertirle que no existía el campo laboral promocionado, lo que constituye, a juicio
de esta Corte, una infracción a lo preceptuado en los artículos 28 letras b) y c), y 33 de la
ley Nº 19.496. En consecuencia, apreciando estos sentenciadores los antecedentes según las
normas de la sana crítica, concluyen que habiéndose establecido dicha infracción, procede que
la denuncia formulada por el Servicio Nacional del Consumidor, sea acogida y por ello debe
revocarse el fallo en alzada que no dio lugar a ella y conforme lo dispuesto en el artículo 24 de
dicha ley, sancionar con multa al Instituto denunciado”.
correspondientes a un 22,35% del monto publicitado, y a un 47% del total de las apuestas
recaudadas efectivamente por la empresa en el mismo sorteo. En definitiva, el monto publici-
tado de los premios excedió en más de cuatro veces el monto real repartido en el sorteo objeto
de la denuncia.
Que, como resulta obvio en esta clase de concursos, el monto de los premios resulta determinante
para las personas al momento de efectuar las apuestas siendo, por lo mismo, una característica
relevante –y primordial– del bien o servicio destacada por el anunciante.
Que el encabezado del artículo 28 de la ley Nº 19.496, al contener las palabras “a sabiendas
o debiendo saberlo” incluye, para la configuración de la infracción respectiva, no solo una
actitud dolosa del infractor, sino que también la culposa o negligente. Para tales efectos, cabe
señalar que la expresión “a sabiendas” importa un conocimiento efectivo y, por lo tanto, dolo
por parte del infractor; y la expresión “debiendo saber” dice relación con la circunstancia que
el denunciado no pudo o no debió ignorar la ocurrencia de los hechos que importan una
infracción a la ley sin que incurra en una grave negligencia de su parte, asimilándose en este
caso al concepto de culpa.
Que, no habiéndose acreditado dolo por parte de la denunciante en los hechos de autos, resta
determinar si dicha empresa actuó con culpa. Al respecto, dicho concepto tiene como requisito
subjetivo la previsibilidad, es decir, la posibilidad de anticiparse a los hechos. En este sentido,
y dada la naturaleza del sorteo de que se trata, esto es, un sorteo “de pozo”, donde el monto
de los premios depende del número de apuestas que se hagan, es necesario que la empresa
organizadora del sorteo tenga un cuidado mayor al normal al momento de hacer su publici-
dad, para no infringir el artículo 28 de la ley Nº 19.496. Así como ocurrió en la especie, si los
potenciales apostadores están afectados por una crisis económica de carácter nacional, que es
de público conocimiento, y si sobre esto existe un sorteo paralelo a cargo de la empresa de la
competencia de la denunciada, toda estimación de un pozo conformado por las apuestas hechas
por ese público, debe ser efectuada de manera muy prudente, ya que el monto de dicho pozo,
parte del cual conforma el total de los premios a repartir, es el motivo principal que tienen
los apostadores para participar en el sorteo, por lo que un engaño en tal sentido, o incluso la
apariencia de existir engaño en el sorteo, puede afectar de manera importante la credibilidad de
los apostadores, reduciendo dramáticamente la calidad de las apuestas, y poniendo en peligro la
existencia futura del sorteo en cuestión. Esto es particularmente importante si tenemos presente
que una gran parte de los fondos obtenidos por los sorteos hechos por la empresa denunciada
se aplican en la manutención de instituciones de beneficencia.
Que fuera de lo anterior, la propia denunciada, Polla Chilena de Beneficencia S.A., expuso
en autos que se produjo una estimación que en definitiva resultó ser abultada en el monto de
premios que la empresa evaluó como posible de alcanzar y que incorporó a sus elementos pu-
blicitarios con la leyenda “Pozo estimado a repartir de 2.600 millones”. También agrega a fojas
141 que dicha estimación se produjo por un error de apreciación respecto a la estimación de los
montos recaudados que podría generar dicho sorteo, pero que en ningún caso puede atribuirse a
una actitud maliciosa tendiente a generar engaño en la opinión pública. Por último, señala que
con posterioridad al concurso “Loto Millenium”, la empresa denunciada ha adoptado criterios
rigurosos para determinar el monto de los premios que se publicitan, tomando en cuenta las
expectativas más prudentes que arrojen los estudios de mercado respectivos.
Artículo 28 663
Que en el propio informe del estudio de mercado realizado por la empresa FORO, en que se
basó la decisión de lanzar el juego Loto Millenium (…) aparece que la encuesta en que dicho
estudio se funda fe realizada a un total de 600 personas en los tres principales centros urbanos
del país; el Tribunal estima a este respecto que, dado el carácter de masivo que pretendía tener
el citado juego de azar, como además de existir previamente un juego similar de la competencia,
dicho estudio resulta ser poco representativo de la realidad. En segundo lugar, el hecho de que el
citado estudio de mercado (…) señale que los entrevistados mostraron una marcada preferencia
por el juego de la competencia, por sobre el “Loto”, de Polla Chilena de Beneficencia, también
debió haberse tomado en cuenta, sobre todo al haber bajado las ventas de esos juegos el mes
anterior al de realización del estudio. Además de lo anterior, existen en el mismo estudio de
mercado varios indicios negativos adicionales respecto del juego “Loto Millenium”, como por
ejemplo el hecho que (…) gran parte de los entrevistados encontró caro el valor de la apuesta,
y el hecho indesmentible y lógico que si se aumenta el valor de la apuesta, lo normal es que el
monto de los premios a repartir también aumente, lo que no ocurrió en la especie.
Que, por lo señalado precedentemente, el Tribunal estima que, dado que en el propio informe
o estudio de mercado en cuestión existen varios aspectos negativos sobre el juego Loto Mille-
nium, la empresa que lo creó, esto es, Polla Chilena de Beneficencia S.A., en caso de decidir en
definitiva lanzar el citado juego de azar, debió haber tomado más precauciones de lo normal,
tanto en la organización del mismo como en la publicidad realizada, para así evitar lo que en
definitiva ocurrió y que se tradujo en el desarrollo de publicidad que informaba acerca de pre-
mios cuyo monto era incierto, creando expectativas también inciertas al público expectador, y
que en definitiva se tradujo en el hecho que el monto de los premiso fue efectivamente cuatro
veces menos de lo que se estimó y publicitó. En síntesis, el sentenciador estima que existió
una actitud negligente por parte de la denunciada en la organización y promoción del juego
de azar “Loto Millenium”.
4. Respecto de…
entonces, la inducción puede tener lugar tanto a través de la acción como de la omisión.
Así queda capturado, explícitamente, por ejemplo, en la Directiva 2005/2935 sobre
prácticas comerciales desleales se refiere en su artículo 6º a las acciones engañosas y
en el artículo 7º a las omisiones engañosas.
La segunda consideración, que puede aplicarse tanto a acciones como a omisiones,
se refiere a la ambigüedad. Como resulta evidente los consumidores asignan diferentes
significados a los contenidos del mensaje publicitario36. Por lo mismo, por así decirlo,
un cierto grado de ambigüedad resulta inevitable. Sin embargo, sobre el umbral de
lo inevitable, la ambigüedad debe ser evitada. Un ejemplo tomado de las sentencias
del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria permite ilustrar perfectamente el
punto.37En los hechos Unilever Chile S.A. impugnó cierta publicidad gráfica de la
empresa Colgate-Palmolive, respecto de su producto crema dental, en la que se señalaba
que era “La marca de crema dental más vendida en Chile”, el Tribunal estimó que:
Que al tenor de los antecedentes tenidos a la vista, este Directorio ha podido concluir que,
en efecto, no corresponde afirmar que Colgate es “la marca de crema dental más vendida en
Chile”. En efecto, la más probable interpretación que harán los consumidores y comerciantes
de tal frase es que Colgate es la marca que más unidades vende en el país, cuestión que no es
así, por lo que la misma induce al público a confusión, infringiendo con ello lo dispuesto en
el artículo 4º del CCHEP.
Que, según los antecedentes aportados por la reclamante y no objetados por la reclamada, si
bien Colgate, en el período enero-marzo de 2010, fue la marca que vendió más en dinero, no
fue la que más unidades vendió, lo que se explica por el mayor precio de su producto.
Por lo tanto, aun cuando se estimare que vender más en dinero transformaba a
la crema dental en la más vendida parece evidente que no es eso lo que inferirán los
consumidores de la publicidad. La ambigüedad no resulta inevitable, sino que, más
bien deliberada con el objeto de crear una apariencia errónea.
La tercera consideración se refiere a aquellos contenidos que no deben ser consi-
derados como publicidad engañosa aun cuando, de alguna manera, se refieran a la
información consignada entre las letras a) y f ). A este respecto, cierto desarrollo propio
del derecho estadounidense puede resultar útil. Así, por ejemplo, tratándose de litigios
35 Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa
a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/
CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”).
36 Craswell, n. 14, pp. 673-674 señala que no existe una encuesta que haya reportado total
al abrigo de la Lanham Act38, burns señala que la ausencia de una afirmación fáctica
constituye una defensa completa en contra de la acusación de publicidad engañosa39
y, por lo mismo, quedan excluidas las exageraciones evidentes (puffing), las opiniones
y, en fin, cualquiera afirmación que no sea susceptible de verificación.
Una cuarta consideración se refiere a las insuficiencias del catálogo de información
respecto de la cual la inducción a error constituye publicidad engañosa. Si se compara,
por ejemplo, con la Directiva 2005/29, llama la atención que el precepto chileno no
incluya, como sucede con la letra a) del número uno del artículo 6º de la Directiva
la existencia y naturaleza del producto. La letra a) del precepto nacional se refiere a
los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. Antes de eso, sin
embargo, debiese importarnos que el producto exista. En segundo lugar, hubiese re-
sultado deseable considerar la identidad del proveedor, característica que, tratándose
de ciertos productos o servicios, puede resultar relevante para el consumidor. En tercer
lugar, aunque la ley Nº 20.169 si se refiere a ella, se echa en falta alguna mención a la
publicidad comparativa. La razón es que el hecho de que, bajo ciertas condiciones, se
trate de una práctica atentatoria contra la transparencia del mercado no obstaculiza
que también suela constituir una práctica atentatoria contra la libertad de elección
del consumidor.
Una quinta consideración se refiere esta vez al alcance excesivamente amplio que
pretende asignarle el legislador al precepto. Como ha sugerido Gómez Pomar, res-
pecto de la extensa lista que los artículos 6º y 7º de la Directiva 2005/29 considera
como engañosa, la técnica de establecer una lista de elementos que determinan el
carácter engañoso de la publicidad resulta innecesariamente rígida toda vez que cada
mercado y cada producto pueden presentar sus propias peculiaridades. Pretender
encapsularlas todas en una sola lista rigidiza excesivamente la lista.40 En el ámbito
nacional esta crítica se agudiza toda vez que la lista no sólo se refiere a bienes, sino
que, además, incluye servicios.
Realizadas estas consideraciones preliminares convendrá ahora decir algo respecto
de las seis letras del artículo 28.
La primera de ellas se refiere a los componentes del producto y el porcentaje en
que concurren. Nada hay de enigmático en esta primera hipótesis, se trata de un caso
de falta de conformidad tratado en el artículo 20 de la ley y parece adecuado disponer
de ella, parece plausible pensar que un número significativo de consumidores orien-
tará sus decisiones por este tipo de menciones que, probablemente, sean de las más
frecuentes en ciertos mercados como el de los medicamentos, los alimentos y el de
La segunda hipótesis se refiere a la idoneidad del bien o servicio para los fines
que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida de forma explícita por el anun-
ciante. La primera parte de esta hipótesis parece razonable, los bienes o servicios
se contratan con vistas a alguna finalidad que se busca satisfacer. Lo segundo –que
haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante– debe significar, en mi
opinión, que el mensaje debe estar planteado de tal forma que un consumidor pueda
confiar razonablemente en que el bien o servicio resulta adecuado para una cierta
finalidad. Esto supone que el mensaje publicitario se refiere tanto a la idoneidad
como a los fines del bien o servicio y que la relación que establece entre ellos es
falsa. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 8 de septiembre
de 200943 el Tribunal estimó que la publicidad de un centro de estudios que se
refería a las oportunidades laborales disponibles para los egresados de la carrera de
investigador forense o perito criminalístico no correspondían a aquellas publicitadas
por el centro de estudios, en este sentido el servicio no resultaba idóneo para el fin
atribuido explícitamente por el anunciante.
Resulta interesante considerar esta sentencia de la Corte Suprema con otra de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de mayo de 201144. Los hechos son muy
similares, se publicita la misma carrera y se señala la existencia de un amplio campo
ocupacional. Sin embargo, la decisión del Tribunal es que no ha existido publicidad
engañosa. En opinión de esa Corte:
Decimoquinto: Que a estos sentenciadores no les parece que pueda estimarse
inductiva a error o engaño una publicidad que, como la divulgada por la denun-
ciada, sólo da a conocer el amplio campo ocupacional de una carrera técnico pro-
fesional;
Decimosexto: Que, en efecto, tal es lo que se aprecia de la lectura íntegra del texto de la misma,
junto a la información complementaria recibida por los educandos referida a los programas y
planes de estudios, mallas curriculares, entre otras.
Siendo así, no es posible entender que la misma garantizara un desempeñó como perito judicial,
única expresión concreta a que la publicidad alude, pues las restantes hacen mención genérica al
sistema judicial, procesal penal y civil, para destacar luego que los investigadores criminalísticas
podrán desarrollar su actividad en el ámbito público, pero sin referencia a una institución en
particular, señalándose también que podrán hacerlo en empresas o instituciones privadas, en
el sector seguros, financiero, bancario, isapres, o en el ejercicio libre de la profesión apoyando
el trabajo de abogados, defensorías públicas y colaborando a la labor de los Tribunales como
auxiliares de la justicia en materias penales y/o civiles;
Decimoséptimo: Que tales referencias no son en caso alguno inductivas a error o engaño
acerca del campo ocupacional de un investigador criminalístico, y la mención que se hace al
desempeño como perito judicial debe entenderse en el sentido de que para detentar tal calidad
el interesado debe ser inscrito en las nóminas respectivas que las Cortes elaboran periódicamen-
te, siendo evidente que su inclusión en ellas solo dependerá del interesado y de su solvencia
técnico profesional
pdf. Visitado 12/11/2011) muestra que se suprimió el desarrollo de las características relevantes
pues se estimó que podía considerarse que el catálogo era taxativo. Desde luego es una mala razón,
bastaba redactar la norma confiriéndole al catálogo un tono enunciativo.
Artículo 28 669
que alude dicho Título. Sin embargo, esta no puede ser la lectura correcta, entre otras
cosas porque la información no se refiere a datos personales, sino del bien o servicio. La
segunda lectura es que se trate de una contracción de la información comercial básica.
Una interpretación armónica del articulado de la ley Nº 19.496 debe conducir en este
sentido. Ese es, entonces, el primer criterio. Sin embargo, podrá ser posible que el anun-
ciante destaque en su publicidad otro tipo de información, en cuyo caso, ésta también
debe considerarse como relevante. Como puede advertirse entonces, la redacción correcta
de la norma debiese ser: “las características relevantes del bien o servicio que deban ser
proporcionadas en calidad de información comercial básica y aquellas destacadas por
el anunciante”. Así pareciera desprenderse, por ejemplo, de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de 10 de marzo de 200847 en la que se conoce del caso
de la venta de un automóvil marca Jaguar en la que se considera como publicidad los
catálogos de la marca en que se destacaban las bondades del vehículo. En lo que interesa
a este Comentario, el tribunal estimó que:
Es evidente que cuando un producto no corresponde en un cien por ciento a las virtudes que
se indican en la publicidad del proveedor, no cabe más que calificarla de engañosa e inductiva
a error de los potenciales compradores sobre la calidad del producto”.
La cuarta hipótesis se refiere al precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de
pago y el costo del crédito. Se trata de una mención frecuente en la regulación de la
publicidad engañosa.48 Las manifestaciones de la publicidad engañosa a este respecto
pueden ser múltiples. Las más sencillas –y, por lo tanto, menos desafiantes en térmi-
nos dogmático– corresponden a supuestos en que el precio avisado no es el que se
cobra por el bien o servicio. En este sentido –aunque respecto de la forma de pagar
el crédito– la Corte de Apelaciones de Concepción, en una sentencia de 23 de julio
de 200949 conoció de un caso en el cual se ofrecía el pago a través de tres cuotas sin
intereses, sin embargo, en la práctica, ello no resultaba posible toda vez que el sistema
computacional del proveedor no permitía dicha modalidad. El Tribunal consideró
que estos hechos eran susceptibles de subsumirse en la letra d) del artículo 28. Una
modalidad más compleja tiene lugar cuando el precio al que se ofrece un bien corres-
ponde a aquel efectivamente cobrado por el consumidor, sin embargo, el número de
unidades a ese precio es extremadamente pequeño50. En tercer lugar, resulta posible
51 Utilizo la expresión “oferta” en el sentido del artículo 1.8 de la ley Nº 19.496.
52 Ver, por ejemplo, el artículo el nuevo artículo 17 B e) de la ley Nº 19.496.
53 Esta
fue la justificación del senador Horvath para incorporarla. Ver Historial de la ley
Nº 19.496, p. 524. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19496/HL19496.pdf. Visitado
12/11/2011.
Artículo 28 671
5. Consecuencias
54 Por supuesto, si no hay contrato podrán tener lugar acciones por responsabilidad extracon-
Concordancias: art. 28
Comentario
Esta norma fue introducida a la LPDC por la ley Nº 19.955 del año 2004, y
complementa al artículo 28 respecto a la infracción mediante mensajes publicitarios
que inducen a error o engaño, ampliando la hipótesis a aquellos casos en que no se
refiere a características del propio proveedor anunciante o sus bienes o servicios, sino
de otros proveedores y bienes o servicios de sus competidores, mensaje publicitario que
induce a error o engaño en los consumidores, que probablemente, por este mensaje
contraten con el anunciante y no con su competidor.
El mensaje presidencial del proyecto de ley justifica la incorporación de esta norma
señalando que: El proyecto aborda, asimismo, los mensajes publicitarios que generen
confusión sobre el origen empresarial de los bienes que se comercializan, disponiendo
de una protección efectiva contra las prácticas de difusión y publicidad de ciertos
productos en base a la imagen de otro proveedor. Esta tutela se dispensa para los
consumidores y constituye asimismo una garantía para las empresas respectivas que
ven usurpados sus elementos distintivos. El texto fue aprobado tal cual fue propuesto
2 De la Maza Gazmuri, Íñigo, “El suministro de información como técnica de protec-
ción de los consumidores: Los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte [online]. 2010, vol. 17, n. 2, p. 39.
Artículo 28 B1
Comentario
1 Este comentario, en una parte muy significativa, se sirve de –y, a ratos, reproduce– de la
Maza Gazmuri, Í., “El correo en los tiempos de Internet”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social
Nº 20, Valparaíso, 2002, pp. 261-321.
2 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Diego Portales. Master of the Science of Law. The Leland Stanford Junior
University Law School. Doctor en Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.
Artículo 28 B 675
Por supuesto no basta que se trate de correo no solicitado en los términos recién
expuestos. Lo que, en principio, cualifica al correo no solicitado como spam es su
carácter comercial, la cantidad enviada o, desde luego, una mezcla de ambos.
Aun cuando la definición de comercial varía en las distintas legislaciones6 lo que
suele considerarse en el caso de las comunicaciones comerciales es la promoción de
algún tipo de bienes o servicios.7 En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2000/31
de las Comunidades Europeas define en su artículo 2 letra f ) comunicaciones comer-
8
En este sentido, las leyes Nºs. 1.372, 1.373 que serán codificadas en el Código de Idaho
§ 48-603E(1) (a)) define el avisaje masivo de correo electrónico como “el mismo aviso o avisos
similares simultáneamente transmitidos a dos o más receptores).
9 Las objeciones a fijar un umbral pueden revisarse en Technical and Legal Approachest oUnso-
Las respuestas son varias. Antes de examinarlas con mayor atención, una aproxi-
mación general sería responder que “(M)ientras las solicitudes comerciales no deseadas
han sido un hecho de la vida por un largo tiempo, nunca antes ellas habían amenazado
la viabilidad de todo un modo de comunicación”.16
La economía del spam. La ventaja de los mecanismos de marketing directo es que
permiten llegar a los consumidores en términos que, al menos estadísticamente, llama-
rán su atención con mayor intensidad que mecanismos alternativos como publicidad
en las calles o avisos en televisión. Lo anterior, sin embargo, posee costos. En el caso
del envío de publicidad por correo regular, por ejemplo, es el avisador quien soporta
los costos del envío de la publicidad. De esta manera se invertirá en marketing directo
en la medida que la ganancia proveniente de la respuesta de los consumidores supere a
los costos de alcanzar a los consumidores. En el envío de publicidad masiva por correo
electrónico, sin embargo, la ecuación entre costos y beneficios difiere.
En el caso del spam la mayoría de los costos del envío no son soportados por quien
envía las comunicaciones.17 En general los costos que asume quien envía el spam son
el de encontrar un proveedor de servicios de Internet suficientemente inocente, la
composición del mensaje y el establecimiento de un sistema de procesamiento de pago
por los bienes o servicios, en el caso que los provea el mismo, o bien la contratación
de este servicio en caso contrario. El costo marginal de enviar un correo electrónico
más es prácticamente inexistente, por lo tanto, los incentivos del emisor son enviar
tantos mensajes como sea posible.
Junto a los costos marginales prácticamente nulos, el envío masivo se justifica
porque la tasa de retorno obtenida por el emisor dependerá del número de correos
que envíe. Si se suman ambas cosas el resultado es que aún resulta económicamente
razonable enviar 10.000.000 de correos electrónicos aún si las respuestas son muy
pocas.18 Como ha advertido Amaditz “(U)n spammer puede enviar avisaje a través
16
Según los datos de Royal Pingdom.com. Durante el 2010, el 89,1% del correo enviado en la
Red correspondió a spam. Verhttp://royal.pingdom.com/2011/01/12/internet-2010-in-numbers/.
Visitado 22/12/2011
17 Ver Sinrod, Eric &Jolish, Barak: Controlling Chaos: The Emrging Law of Privacy and
Speech in Cyberspace. 1999 Stan. Tech. L. Rev. 1. Parag 49. Disponible en http://stlr.stanford.
edu/STLR/Articles/99_STLRV_1/. Visitado 14/11/2001
18 Si bien 10.000.000 de correos parece un número exagerado, según Sorkin, en 1997, una
empresa ofrecía 5000.000 correos por US $ 50 (David E. Sorkin, Unsolicited Commercial E-Mail
and the Telephone Consumer Protection Act of 1991, 45 BUFF. L. REV. 1010 supra 47, 1997. Dis-
ponible en http://www.spamlaws.com/articles/buffalo.html. Visitado 11/03/02. Es posible que este
ejemplo parezca extraordinariamente alejado de la realidad chilena. El día 28 de enero de 2002, el
dueño de un ISP chileno recibió un correo electrónico con el siguiente texto: “110 mil email a solo
$50.000 + IVA. Alrededor de 100.000 e-mail de personas chilenas vinculadas a empresas verán su
aviso y conocerán su empresa ¿Cuánto pagaría por un servicio como este? Ahora puede acceder a este
servicio por sólo $50.000 + IVA”. El día 4 de abril, la misma persona recibió la siguiente comuni-
Artículo 28 B 679
del correo electrónico a un millón de personas por la suma de cien dólares. A este
precio, aun si un solo receptor entre diez mil responde, el spammer puede obtener
beneficios y olvidar a los restantes 9.999 enojados receptores”.19
Una segunda razón de carácter económico milita a favor del spam. En el caso de la
publicidad por correo normal la tasa de conversión (conversion ratio) es entre 0,5-2%
en el caso del marketing a través de correo electrónico, ésta asciende entre 5-15%.
Igual cosa sucede entre el marketing a través de correos electrónicos y la publicidad
de banners la que, en los Estados Unidos ha caído hasta un 0,65%.20
En pocas palabras, el envío de correos electrónicos comerciales masivos no deseados
es barato y produce resultados.21 En este sentido, constituye una práctica absolutamente
inédita, “no existe otra forma de avisaje que se le pueda comparar”.22
El problema del costo. Que los spammers no soporten la mayoría del costo de su
actividad no significa que dicho costo no sea asumido por alguien. En este sentido, el
entonces director del Sernac estaba en lo correcto cuando, durante la discusión de
la ley Nº 19.955, señaló que:
Es un hecho que los correos electrónicos publicitarios requieren algún tipo de regulación, no
sólo por la molestia que genera el recibirlos, sino también porque involucran un conjunto
de costos para la economía, para el proveedor de servicios de Internet y, naturalmente,
para el consumidor.23
El problema más serio suele ser de los proveedores de servicios. El spam representa
una proporción significativa del tráfico de correos electrónicos, consumiendo de esta
cación: (asunto) e-mailing llegue a 350.000 personas. “LLEGAR A 300.000 PERSONAS PUEDE
HACER LA DIFERENCIA Somos expertos en e-mail marketing. Promocione su Empresa - Sitio
Web - Eventos - Productos - Servicios. Más de 65 campañas para grandes y pequeñas empresas.
Sistemas de supervisión de envíos de correos para su tranquilidad. 350.000 direcciones de correos
electrónicos (e-mail). Bases de datos segmentadas por categorías. Servidores propios. $1.- Por cada
mail enviado. Garantizamos el envío de los e-mail y entregamos un sistema de supervisión en línea
de envíos. Envío mínimo de 100.000 e-mail”.
19 Amaditz, Keneth: Canning “Spam” in Virginia: Model Legislation to Control Junk E-mail.
reclamos diarios por spam. En el caso America Online, Inc. v. IMS, America Online alegó que la
práctica del demandado (un spammer) había producido, entre otras consecuencias, 50.000 quejas
de afiliados a AOL (Ambos datos citados en Fasano, Cristopher: Getting Rid of Spam: Addressing
Spam in Courts and in Congress, p. 4. Citas omitidas. Disponible en http://www.law.syr.edu/stu-
dentlife/pdf/fasano1.pdf. Visitado 11/01/2001.
Artículo 28 B 681
28 Ver Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail, cit. p. 341.
29 Mika, Karin: Information v. Commercialization: The Internet and Unsolicited Electronic Mail,
4 Rich. J.L. & Tech. 6 (1998) S/P. Disponible en http://www.richmond.edu/jolt/v4i3/mika.html.
Visitado 05/03/2002. Sobre lo mismo ver supra nota 2.
30 Según información proporcionada por Cisco Systems Chile durante 1999, el 30,2% de los
e-mail no solicitados poseían contenido pornográfico, 29,6% consistía en ofertas para “hacerse
rico”, 23,5% buscaba vender otros productos o servicios, 9,9% ofrecía productos relacionados a la
salud y 3,3% ofrecía entrada a sorteos o a juegos de azar. Ver http://www.cisco.com/global/CL/cs/
ic/de/internet_privacidad.shtml. Visitado 09/04/2002.
31 En este sentido Gauthronet y Drouard reportan que:
Existen actualmente 234 millones de usuarios de Internet y es posible que alcancen los
300 millones a fines del 2000. Si se asume que tarde o temprano cada empresa de “marketing
e-mail” adquirirá la capacidad técnica de transmitir 100 millones de correos electrónicos al día,
los usuarios de Internet podrían quedar potencialmente sobrepasados por la inundación de
mensajes –200 emisores que posean esa capacidad podrían significar 20 mil millones de correos
electrónicos comerciales enviados cada día. Cada navegante de la Red recibiría un promedio
superior a 60 correos electrónicos diarios, lo que, atendido el estado de la tecnología actual le
tomaría una hora bajar. Lo anterior es sin considerar el incremento en el uso de contenido de
682 Protección a los Derechos de los Consumidores
3. Opt-out y opt-in
video y fotográfico en los correos comerciales (Unsolicited Commercial Communications and Data
Protection, cit. P. 66).
Los pronósticos anteriores corresponden a 1999 y no se encontraban desencaminados. Recien-
temente, José Graff, vicepresidente de Gartner Group (una de las consultoras más prestigiosas en
temas relacionados con comercio electrónico), ha informado que la cantidad de spam en la Red
ha crecido dieciséis veces en los dos últimos años. Ver Lou Hirsch: The Problem of Fighting Spam.
Ecommerce Times.com. Disponible en http://www.newsfactor.com/perl/story/16874.html.Visitado
28/03/2002.
32 Como es bien sabido, para ilustrar la tragedia de lo común, Hardin utiliza el ejemplo
de una llanura abierta al uso de todos los pastores, de manera que cada uno de ellos podrá llevar
todo el ganado que desee a pastar. Mientras el número de animales se mantenga bajo no habrá
problema. En la medida que aumenten, sin embargo, el pasto se irá transformando en un bien
escaso hasta agotarse. Lo anterior sucederá porque cada pastor tiene incentivos para llevar a pastar
la mayor cantidad posible para él de animales toda vez que interioriza la ganancia de cada nueva
cabeza que integra. El problema es que cada nueva cabeza posee un costo para el prado, ese costo,
sin embargo, no es asumido por el pastor (ver Hardin, Garrett: “The Tragedy of the Commons”.
En Ackerman, Bruce: Economic Foundations of Property Law. Little Brown and Company.
Boston and Toronto, 1975. P. 4.
33 Definidas en el artículo 2 i) como “los registros o recopilaciones de datos personales, públicos
Esto significa que no resulta necesaria la autorización del titular de los datos para
recolectar su información ni para enviarle correos comerciales no solicitados. No
obstante lo cual, según lo dispuesto en el artículo 12 inciso tercero de dicha ley, el
titular de los datos puede exigir al responsable de la base de datos en que figura la
eliminación o el bloqueo de los datos.
La mención a la ley Nº 19.628 resulta útil para comprender el artículo 28 B de
la ley Nº 19.496. La lectura de su inciso primero muestra que el legislador chileno
desechó disciplinar el envío de comunicaciones comerciales a través de un enfoque
Opt-in, es decir, de un enfoque en el que se exija a quien envía los correos la autori-
zación previa del destinatario para hacerlo. Esta es, por ejemplo, la aproximación a
nivel europeo, vertida en las Directivas 95/46 y 2002/58.35 El legislador chileno optó
por un enfoque opt-out, es decir uno que permite el envío de correo comercial no
solicitado a menos que el receptor le haya informado al spammer que no desea seguir
recibiendo correos. Al utilizar un enfoque opt-out el legislador de la ley Nº 19.496 es
coherente con el de la ley Nº 19.628.
Se trata, entonces, de reglas coherentes. Coherentes y defectuosas. Comentando
la excepción de la ley Nº 19.628 respecto de las comunicaciones comerciales, Jervis
indica que la única justificación parece haber sido el lobby de las empresas de mar-
keting directo, cita, además, otras dos opiniones extremadamente críticas.36 Por lo
que toca a la ley Nº 19.496, la principal herramienta de protección de los usuarios
consiste en solicitar la suspensión de los envíos, sin embargo, la respuesta que envía
el destinatario muestra que ese correo es utilizado, por lo mismo, le añade valor eco-
nómico.37 Por otra parte, los argumentos de ahorro de costos en la publicidad para
los pequeños empresarios que justificarían no prohibir este tipo de comunicaciones
no parecen persuasivos.38 Por dos razones. La primera de ellas es que la práctica no se
prohíbe, se sujeta a la autorización de los destinatarios. La segunda razón es que, como
35 Sobre la situación europea puede consultarse Asscher, L., “Regulating Spam: Directi-
ve2002/58 and Beyond”. Particularmente respecto del opt-in, pp. 30-35, Disponible en http://
ssrn.com/abstract=607183. Visitado 25/11/2011.
36 Id., pp. 127-128.
37 Así, por ejemplo, en la discusión en sala de la ley Nº 19.955 el Senador Novoa señaló al
respecto (ver Historia de la Ley 19.955, pp. 471-472):
Después de aprobada la norma, se nos señaló que tenía un problema, consistente en que,
si uno contestaba un correo para solicitar que no se le enviara más, estaba validando una
dirección, es decir, informando al remitente que ella era hábil y se encontraba en uso. Por lo
tanto, permitíamos crear una base de datos mediante el envío de un correo a una dirección y
la validación de ésta a través de la respuesta.
38 El mismo Senador Novoa (Id., p. 472):
La publicidad es un elemento importante del comercio. Y la publicidad barata –eventualmente,
la realizada a través del correo electrónico, de Internet– puede permitir el desarrollo de pequeñas
y medianas empresas, de innovadores, de personas que ofrecen prestación de servicios. Entonces,
684 Protección a los Derechos de los Consumidores
Artículo 29.- El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que
produzca, expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotula-
ción, la ocultare o alterare, será sancionado con multa de cinco a cincuenta
unidades tributarias mensuales.
Concordancias: Ley Nº 19.496: arts. 1º Nºs. 3 y 4; 3º letras a), b), d) y e); 19; 32; 45;
46. Ley Nº 19.419: art. 6º. Código Sanitario: art. 54. Decreto Nº 17/MinEcon/2006: arts.
4º; 5 inc. 2º. Decreto Nº 25/MinAgri/2005: arts. 52 y 53. Decreto Nº 26/MinEcon/1984:
arts. 1º y 15. Decreto Nº 197/MinEcon/1987: art. 4º. Decreto Nº 114/MinSal/2005: 23.
Decreto Nº 239/MinSal/2003: arts. 5º letra ff); 28; 40. Decreto Nº 297/MinEcon/1992:
arts. 6º Nºs. 1 y 2; 7º; 9º; 10; 14. Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: arts. 4º letra g1); 49;
50; 59; 170. Código de Ética Publicitaria, Conar: Interpretación, A; art. 17.
Comentario
1. Concepto de rotulación
Nuestra LPC no indica lo que se debe entender por etiqueta, rótulo o rotulado,
vacío que es suplido en parte por su normativa complementaria. En este sentido,
nal de Control de Cosméticos. De manera similar lo concibe el reglamento del sistema nacional de
control de productos farmacéuticos, alimenticios de uso médico y cosméticos, el cual sin embargo,
agrega que debe ser oficialmente aprobada, desde luego, por la autoridad competente: art. 4º letra
g1) Decreto Nº 1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control
de Productos Farmacéuticos, Alimenticios de Uso Médico y Cosméticos: “representación gráfica que
reproduce la leyenda que oficialmente aprobada se adhiere o inscribe en el envase del producto”.
5 Art. 1º Nº 4 LPC.
6 Consejo de Autorregulación de Ética Publicitaria.
7
Código de Ética Publicitaria, Conar: “Interpretación, A. Aviso o mensaje publicitario: Se
define como una comunicación, por lo general pagada, dirigida al público o a un segmento del
mismo, cuyo objetivo es informar a aquellos a quienes se dirige, por cualquier vehículo, medio
de comunicación o canal de expresión, incluyendo envases, etiquetas, folletos, catálogos, correo
directo, telemarketing, internet, material de punto de venta y publirreportajes, con el propósito de
influir en sus opiniones o conductas”.
Artículo 29 687
masiva, afiches callejeros, etc.– sino que también a otras más modernas, entre las cuales
se encuentra la folletería y los envases de los productos8.
Por su parte, Aimone, si bien reconoce que se trata de dos instituciones diferentes,
sostiene que la LPC las trata de manera unitaria, debiendo –en su concepto– haberse
establecido reglas particulares en uno y otro caso, por cuanto tendrían finalidades
diversas9.
En cualquier caso, si el rótulo puede ser además considerado como publicidad,
quedará sujeto también a las reglas de esta última, no pudiendo incurrir en prácticas
comerciales ilícitas, tales como la publicidad falsa o engañosa. En este caso, además,
se trataría de un concurso de dos infracciones diversas y que merecen un castigo
independiente.
En otro orden de cosas, cabe señalar que de acuerdo al tenor literal del art. 29 LPC,
se desprendería que pueden ser rotulados y etiquetados, tanto los productos como los
servicios, cuestión que llama la atención, por la especial naturaleza de estos últimos.
En efecto, si bien una relación de consumo, puede dar lugar a dos tipos de prestacio-
nes –los productos y los servicios–, lo cierto es que ellas presentan una naturaleza y
características disímiles10. Así mientras los primeros consisten en bienes, los segundos
son actividades, razón por la cual no pueden ser rotulados ni etiquetados.
Otra cuestión a dilucidar, dice relación con la aplicabilidad de la sanción establecida
en el art. 29 LPC, respecto de rótulos no obligatorios, o bien respecto de materias
adicionales a las que ordena la ley. Es decir, el proveedor que en estos casos, falte a la
verdad, la oculte o la altere, ¿podrá ser también condenado a la sanción establecida
en la disposición que se comenta?
Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, pp. 126 y 127.
9 Aimone Gibson, Enrique: Derecho de Protección del Consumidor, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago, 1998, p. 116.
10 Si bien, la LPC –a diferencia de legislaciones comparadas– no define ni a los productos
ni a los servicios, sí es posible desprender de sus normas que se trata de prestaciones diversas. En
efecto, la LPC distingue claramente ambas hipótesis, al hablar en todo caso de “bien o servicio”.
Más aún, la ley contempla un párrafo aplicable únicamente a los contratos de servicios y califica
además nuestra legislación a ciertas prestaciones inequívocamente como tales, tal como ocurre con
los servicios de salud (art. 2º letra f LPC), educación (art. 3º ter LPC) o alojamiento turístico (art.
5º letra h ley Nº 20.423). El criterio que debe utilizarse para distinguir unos de otros, radica en
la naturaleza del objeto de la prestación debida, ofrecida o publicitada, de tal manera que si ella
se refiere a un bien o cosa corporal estaremos frente a un producto, en tanto que si el proveedor
se obliga a realizar algo, se tratará de un servicio. Adicionalmente, si un contrato da origen a un
derecho personal consistente en la entrega de una cosa, se tratará asimismo de un producto. En otras
palabras, se puede sostener que el producto es un bien, en tanto que el servicio es una actividad,
tal como ha sido reconocido de manera expresa por las legislaciones comparadas (art. 5º LDC
Uruguay; art. 3º CDC Brasil).
688 Protección a los Derechos de los Consumidores
Al respecto, cabe señalar que si bien, la primera parte del art. 29 LPC se refiere a la
rotulación obligatoria, la segunda –que sanciona al proveedor que “faltare a la verdad en
la rotulación, la ocultare o alterare”– se encuentra redactada en términos amplios, de tal
manera que será aplicable también a la información otorgada de manera voluntaria.
2. El derecho a la información
De acuerdo al art. 3º letra b) LPC, le asiste al consumidor, “el derecho a una infor-
mación veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones
de contratación y otras características relevantes de los mismos”.
La contrapartida de dicha garantía, es precisamente el deber del proveedor de sa-
tisfacerla, tal como señalan Morello y Stiglitz: “[en] correlación con este esencial
Derecho del Consumidor, pesa por lo tanto, sobre el empresario, el deber de informar
clara, veraz y suficientemente al público, sobre todo aspecto relevante del producto
o servicio ofrecido”11.
En razón de lo anterior, es que los legisladores han establecido deberes de informa-
ción –pre y postcontractuales–, en cuya virtud el proveedor debe “comunicar, noticiar,
avisar, anunciar, participar, prevenir, instruir, advertir, poner en conocimiento”12 ciertos
antecedentes a un sujeto pasivo, en concreto del consumidor.
Se trataría además de una exigencia general derivada de la buena fe, la cual pesa
genéricamente sobre todo contratante, como deber accesorio de conducta, destinado
a facilitar a la contraparte un correcto conocimiento de la realidad relevante para la
valoración de la utilidad del contrato13. En este sentido, ha señalado Stiglitz que
“[desde] el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes recíproca-
mente se deben consideración y lealtad, en punto a sus mutuas esferas de interés,
evitándose errores, a cuyo efecto la regla sustancial en esa etapa es la de hablar claro
y no incurrir en reticencias o inexactitudes sobre circunstancias tales que, de haber
sido manifestadas correctamente, habrían obstado a la conclusión del contrato, o de
haberse perfeccionado, lo habría sido con otro contenido” 14.
en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 42: “El empresario o profesional
tiene el deber de informar al consumidor sobre las características, cualidades, propiedades y modos
de utilización del producto o servicio que ofrece, en la faz previa a la contratación”.
14 Stiglitz,
Rubén S.: “Defensa del consumidor y contratación bancaria y financiera”, en
Stiglitz, Gabriel A.: Derecho del Consumidor, Nº 9, Editorial Juris, Rosario, 1998, p. 28. Agrega
Corbetti que se justifica en razón de la existencia de “una obligación de lealtad y de cooperación
Artículo 29 689
o en la sanción del silencio de una de las partes a través del dolo por reticencia”, en Corbetti,
Ariel: “La protección del más débil”, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, T. 1,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 670.
15 Cfr. Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Op. Cit., p. 42.
16 Art. 17 CEP: “La publicidad dirigida a niños y jóvenes, deberá tener siempre presente el
rol decisivo que en ellos tienen sus padres y la responsabilidad que estos últimos tienen en su desa-
rrollo./ Asimismo, se debe considerar que la publicidad tiene un rol en el crecimiento integral de
los niños, permitiendo que entiendan la realidad del mundo en que viven./ En particular, en los
mensajes dirigidos a los niños y jóvenes se tendrán siempre en consideración los siguientes aspectos:
A. Las características psicológicas de la audiencia, considerando la especial sensibilidad que requiere
la comunicación con los niños. B. Su falta de experiencia y la capacidad para evaluar el crédito
que se debe dar a los mensajes publicitarios. C. La utilización de menores en publicidad deberá
respetar las normas que se refieren a su trabajo remunerado, evitando promover comportamientos
impropios para su edad./ La publicidad dirigida a niños deberá ser extremadamente cuidadosa.
La misma no deberá explotar la ingenuidad, inmadurez, inexperiencia o credulidad natural de los
niños o adolescentes./ La publicidad debe usar un lenguaje, elementos visuales y símbolos que
sean comprensibles por lo niños, evitando promesas que puedan crear expectativas no razonables
respecto de características, tales como la calidad de los productos, su desempeño, duración, precio
y sus beneficios nutricionales”.
17 Reyes López, María José: “La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos.
Estudios de la Ley de 6 de julio de 1994”, en Contratación y Consumo, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 128: “la información deberá hacerse tomando como referencia el nivel normal
de capacidad perceptiva y experiencia que se presume en las personas a las que se dirige su venta
con carácter preferente”.
690 Protección a los Derechos de los Consumidores
calidad, seguridad y responsabilidad del fabricante, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, p. 339.
22
Corral Talciani, Hernán: “Ley de Protección al Consumidor y Responsabilidad Civil por
Productos y Servicios Defectuosos”, en Derecho del Consumo y Protección al Consumidor, Cuadernos
de Extensión, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, p. 168.
Artículo 29 691
menta, sanciona tanto la omisión de la rotulación como aquella otra que puede faltar,
ocultar o alterar la verdad.
al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los ins-
tructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes
y servicios a que acceden”.
27 Art. 59 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: “En la rotulación y en el texto de los anexos de
un producto farmacéutico de importación, podrán emplearse otros idiomas, además del castella-
no, siempre que corresponda en su totalidad a lo oficialmente exigido”; art. 52 Decreto Nº 25/
692 Protección a los Derechos de los Consumidores
cho Reunidas, Madrid, 1997, p. 48: el consumidor “no es capaz de comprender los datos de las
etiquetas de los productos alimenticios, ni discernir entre publicidad engañosa o verdadera, debe
valorar por si mismo los cuadros de información nutricional y metabólica que encuentra en los
productos que pretende adquirir”.
29 Reyes López, María José: Op. Cit., p. 127.
30
Fernández Romo, María del Mar: Op. Cit., p. 50: “a pesar de la oportunidad de la regula-
ción de este etiquetado, como fuente básica de información y formación al consumidor, quizá puede
ser en verdad una decisión no demasiado acertada desde ese propio punto de vista de formación del
consumidor, puesto que parece que avanzamos hacia una locura informativa que se está desarrollando
en las áreas de consumo de los países civilizados, que a la larga sólo crea confusión”.
Artículo 29 693
Por otra parte, y tal como se advirtió durante la discusión de la ley Nº 19.496, los
costos asociados a los deberes de información, son trasladados al consumidor, quien
finalmente pagará por ellos, razón por la cual una exigencia excesiva en este sentido,
podría encarecer los bienes y servicios a tal punto, que no todos puedan tener acceso
a ellos31.
Ahora bien, se debe tener presente que, si bien la LPC consagra una sanción para
aquellos proveedores que estando obligados a rotular productos, no lo hicieren, lo
cierto es que este cuerpo normativo, salvo el caso de los productos peligrosos, no
consagra prescripciones en este sentido, las cuales sí se encuentran consagradas en su
normativa complementaria32.
31 Cámara de Diputados, 06.11.1992, Sesión 30, Legislatura 325, “Informe de la Comisión
de Economía, Fomento y Desarrollo, recaído en el proyecto de ley que establece normas sobre
derechos de los consumidores (Boletín Nº 446-03 1)”: “Respecto a la exigencia que le impone al
productor, distribuidor o comerciante de entregar una buena información del producto o servicio,
se anotó que éste tiene un costo que podría convertirse en aumento, del valor del producto y sólo
lo terminará pagando el consumidor, último componente de esta cadena económica, el que podría
llegar a perder esa libertad para elegir lo que le ofrece el mercado, con lo que se perderían, en gran
parte, los postulados que motivan la iniciativa legal en comento”.
32 Cfr. Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 121.
33 Corral Talciani, Hernán: Op. Cit., p. 167.
34 Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho chileno de protección al consumidor,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 65.
694 Protección a los Derechos de los Consumidores
pueden dar lugar a situaciones peligrosas en el caso de que dichos productos no sean
utilizados de la manera recomendada o, con carácter general, de manera incorrecta.
También sirve para poner de manifiesto determinadas características peligrosas del
producto o incluso, los límites de utilización o empleo en determinados casos así como
los efectos previsibles en caso contrario, con la finalidad de aconsejar la adopción de
medidas oportunas y de no incurrir en riesgos innecesarios”35.
En estos casos, y tal como advierte Reyes López, tienen por objeto “poner en eviden-
cia el grado de peligro que puede entrañar la utilización del producto en las condiciones
indicadas, dejando a la discrecionalidad del consumidor la adopción de medidas adicio-
nales de seguridad”36. De esta manera, el efecto, que genera además la inclusión de estos
avisos, es eximir al proveedor de responsabilidad, en caso de que pueda demostrar que
ha incorporado en el producto, las medidas necesarias para que el producto sea utilizado
de manera segura, las cuales no fueron obedecidas por el consumidor37.
Por instrucciones, en tanto, se entiende a aquellas “reglas que pone el fabricante
sobre el modo de empleo del producto a fin de evitar situaciones peligrosas o, en su
caso, concretarlas o contrarrestar sus efectos”38.
Al respecto, el art. 45 LPC establece –al igual que en Derecho Comparado39–, la
obligación de incorporar en el mismo producto peligroso o en instructivos anexos en
Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 42: “En lo concerniente a la culpa de la víctima, debe
decirse que tratándose por ejemplo de medicamentos que requieren recomendaciones especiales
para su utilización, el fabricante o productor podrá demostrar su falta de culpa acreditando que
dio instrucciones para el uso mediante advertencias en los envases o la entrega de prospectos que
obligatoriamente deben acompañar a los mismos”.
38 Reyes López, María José: Op. Cit., p. 128.
39 Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, ampliadas en 1999,
III.12: “Se deben adoptar medidas adecuadas para garantizar que los artículos producidos por los fa-
bricantes sean inocuos para el uso al que se destinan y para el normalmente previsible. Los responsables
de introducir los artículos en el mercado, en particular los proveedores, exportadores, importadores,
minoristas y similares (en lo que sigue denominados ‘distribuidores’) deben velar por que, mientras
están a su cuidado, esos artículos no pierdan su inocuidad debido a manipulación o almacenamiento
inadecuados. Se deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los artículos
e información sobre los riesgos que entraña el uso al que se destinan o el normalmente previsible.
Dentro de lo posible, la información de vital importancia sobre cuestiones de seguridad debe comu-
nicarse a los consumidores mediante símbolos comprensibles internacionalmente”; art. 34 Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Costa Rica: “Son obligaciones
del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: d) Suministrar, a los consumidores,
las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el
uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente”;
art. 9º Código de Defensa del Consumidor, Brasil: “O fornecedor de produtos e serviços potencial-
Artículo 29 695
idioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe
con la mayor seguridad posible40. En este caso, lo mismo da que se utilice una expresión
mente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada,
a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em
cada caso concreto”; art. 6º inc. 2º Ley de Defensa del Consumidor, Argentina: “En tales casos debe
entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos
en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del
contenido de la traducción”; art. 26 Código de Protección y Defensa del Consumidor, Perú: “En caso
de que, por la naturaleza o componentes del producto o del servicio que se comercialice, el riesgo sea
previsible para el proveedor, este debe tomar las medidas necesarias para su adecuada conservación,
manipulación y transporte, advirtiendo al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto
de la utilización del producto o la prestación del servicio, y las acciones a tomar en caso de producido
un daño. Las acciones del proveedor no deben incrementar el riesgo previsible”; art. 41 Ley Federal
de Protección al Consumidor, México: “Cuando se trate de productos o servicios que de conformi-
dad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o
lesivos para el medio ambiente o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor deberá incluir
un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique con claridad el uso o destino
recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomen-
dados. El proveedor responderá de los daños y perjuicios que cause al consumidor la violación de esta
disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 TER de esta ley”; art. 36 ley Nº 45, Panamá:
“Son obligaciones del proveedor frente al consumidor las siguientes: 3. Suministrar al consumidor
las instrucciones sobre la utilización adecuada del artículo y la información de los riesgos que entraña
para su salud o seguridad”; art. 8º Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: “Los proveedores de
productos y servicios peligrosos o nocivos para la salud o seguridad deberán informar en forma clara
y visible sobre su peligrosidad o nocividad, sin perjuicio de otras medidas que puedan tomarse en
cada caso concreto”; art. 8º letra b Directiva de Seguridad de Productos: “1. A efectos de la presente
Directiva, en particular, del artículo 6, las autoridades competentes de los Estados miembros dis-
pondrán de la facultad de adoptar, entre otras, las medidas que figuran en la letra a) y, en su caso, en
las letras b) a f): b) para todo producto que pueda presentar riesgos en determinadas condiciones: i)
exigir que consten en el producto las advertencias pertinentes, redactadas de forma clara y fácilmente
comprensible, sobre los riesgos que pueda entrañar, en las lenguas oficiales del Estado miembro en
el que se comercialice, ii) imponer condiciones previas a la puesta en el mercado del producto, a fin
de que sea seguro;/ c) para todo producto que pueda presentar riesgos para determinadas personas:
disponer que dichas personas sean inmediatamente informadas de manera adecuada sobre dicho
riesgo, entre otras cosas, mediante la publicación de avisos especiales”.
40 Art. 45 LPC: “Tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la
salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el proveedor deberá
incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en idioma español, las advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible. / En lo que se refiere a la
prestación de servicios riesgosos, deberán adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias
para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes
pudieren verse afectados por tales riesgos de las providencias preventivas que deban observarse./ El
incumplimiento de las obligaciones establecidas en los dos incisos precedentes será sancionado con
multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales”.
696 Protección a los Derechos de los Consumidores
41
Benjamín, Antonio Herman: “La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: Una
visión conceptual”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 77.
42 Ameal, Óscar; Compiani, María: Op. Cit., p. 49.
43
Benjamín, Antonio Herman: Op. Cit., p. 77: “El deber de informar es, como regla, cum-
plido a priori, esto es, antes de la colocación del producto o servicio en el mercado. Normalmente
acompaña al producto o a la prestación del servicio. En cambio, cuando el fabricante recién toma
conocimiento del riesgo después de la comercialización del bien de consumo, entonces, cumple
su deber de información a posteriori. Lo que no es lícito es cargar sobre él, el riesgo que recién
posteriormente pudo conocer”.
44 Ameal, Óscar; Compiani, María: Op. Cit., p. 48.
Artículo 29 697
45 Art. 46 LPC: “Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servi-
48
Art. 2º bis LPC: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley
no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, dis-
tribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales,
salvo: a) En las materias que estas últimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las
causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el
derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del
consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado
en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales”.
49 Arts. 14 y ss. Decreto Nº 297/MinEcon/1992.
50
Art. 4º y ss. Decreto Nº 197/MinEcon/1987 que contiene el Reglamento de Rotulación
de Productos Plásticos.
51 Art. 1º Decreto 26/MinEcon/1984 que aprueba el Reglamento de rotulación y símbolo
tamaño del envase del producto no permita incluir todas las indicaciones en el rótulo o cuando
el uso del cosmético pueda constituir un riesgo para la salud de las personas, deberá agregarse un
prospecto que se adjuntará al envase del mismo producto que incluya indicaciones, advertencias y
precauciones”; art. 73: “Las claves utilizadas para individualizar las partidas o series o lotes de las
mismas, deberán reproducirse en las etiquetas de cada unidad del producto terminado”.
58 Art. 54 C. San.: “Se considerará que desde el punto de vista sanitario se engaña al público y se
perjudican los intereses de la población, cuando por medio de publicaciones, proyecciones y trans-
misiones o cualquier otro sistema de propaganda audio-visual, se ofrezcan o anuncien los servicios
de persona o personas que no están facultadas legalmente para ejercer la medicina y demás ramas
relacionadas con la prevención o curación de las enfermedades. Asimismo, no podrán anunciarse como
productos medicinales, nutritivos o de utilidad médica sino aquellos que hayan sido autorizados o
reconocidos como tales por el Servicio Nacional de Salud”.
59 Artículo
53 Decreto Nº 25/MinAgri/2005 que establece el Reglamento de Productos Far-
macéuticos de uso Exclusivamente Veterinario: “Para los efectos señalados en el artículo anterior,
todas las etiquetas y folletos adjuntos presentados al momento de solicitar el registro, deberán
corresponder fielmente a la composición tipográfica definitiva que tendrán una vez aprobados,
sin perjuicio de las modificaciones que pueda introducirles el Servicio./ La misma exigencia regirá
para las modificaciones posteriores de tales etiquetas. (…) además, deberá señalarse el número de
registro SAG, serie y fecha de expiración”; art. 50 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: “Para los efectos
señalados en el artículo anterior, todas las etiquetas o rótulos y el folleto de información al paciente,
presentados al momento de solicitar el registro sanitario, deberán corresponder lo más fielmente
posible a la composición tipográfica definitiva que tendrán una vez aprobados, sin perjuicio de las
modificaciones que pueda introducirles el Instituto./ La misma exigencia regirá para las modifica-
ciones posteriores de tales etiquetas o rótulos y folleto de información al paciente. (…) En el caso
Artículo 29 701
de los productos farmacéuticos contenidos en una muestra médica, deberá además llevar inscrito
la denominación Muestra Medica”.
60 Art. 28 Decreto Nº 239/MinSal/2003: “Se prohíbe designar un producto cosmético con
un nombre de fantasía que pueda inducir a engaño en cuanto a sus propiedades cosméticas o
composición./ En ningún caso podrá tener denominaciones utilizadas en productos farmacéuticos
o que se asocien a sus propiedades”.
61 Art. 10 Decreto Nº 297/MinEcon/1992: “La rotulación no debe presentar palabras, ilus-
traciones u otras representaciones gráficas que puedan inducir a equívocos, engaños o falsedades,
o que de alguna forma sean susceptibles de crear una impresión errónea respecto a la naturaleza,
composición o grado de calidad del producto”.
62 Art. 23 Decreto Nº 114/MinSal/2005: “La información acerca de los juguetes debe ser
veraz, describirse y presentarse de forma tal que no induzca a error al consumidor con respecto
a la naturaleza y características de los mismos”; art. 5º inc. 2º Decreto 17/MinEcon/2006: “La
información contenida en el rótulo deberá figurar en idioma castellano y no podrá inducir a error
o engaño al consumidor, debiendo estar en caracteres fácilmente legibles. La altura de los caracteres
se someterá a lo dispuesto en la norma precedentemente referida”.
702 Protección a los Derechos de los Consumidores
63 “Sernac con Productos Fernández S.A.”, Rol Nº 17.907-5-07, 2 JPL Las Condes, 25.01.08,
está adquiriendo ‘paté de ave’ como es inducido a creer u otro producto, como sucede
en la especie”65.
Dentro del ámbito farmacéutico, no se puede dejar de mencionar la denuncia
interpuesta en contra de Braun Medical S.A., en razón de los siguientes hechos: El
laboratorio indicado, durante el año 2007, fabricó e introdujo al mercado, ciertas
partidas del suplemento alimenticio ADN, cuya rotulación indicaba la presencia de
una mayor cantidad de potasio –hasta 70 veces– de la que en realidad contenía. Esta
omisión, provocó que aquellos consumidores que lo ingirieron, presentaran una baja
importante de dicha sustancia en la sangre, configurándose un cuadro médico deno-
minado como “hipokalemia”. La conducta descrita, se vio agravada por cuanto los
usuarios que en general consumieron este producto, eran menores de edad o padecían
algún grado de discapacidad, lo que conllevaba que algunos casos, el suplemento
alimenticio defectuoso, constituía su única alimentación.
Conociendo de esta causa, con fecha 17 de mayo del año 2010, la Corte de Ape-
laciones de San Miguel, confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado
de Policía Local de San Bernardo, “toda vez que en los productos denominados ADN
que comercializaba, señalaba en su rotulación, una cantidad diversa de potasio y sodio
al que efectivamente contenía el producto, lo que claramente evidencia la inexactitud
en la información dada por el proveedor al rotular su producto”66.
65 “Sernac con Cecinas San Jorge S.A.”, Rol Nº 9.712-3-2003, 1 JPL Pudahuel, 29.12.2003,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 904-2004, 13.07.2005. Cabe señalar adicionalmente, que
este caso presenta particular importancia, por cuanto el tribunal establece la supremacía de la ley
Nº 19.496 por sobre el decreto supremo Nº 298 del Ministerio de Agricultura, conforme al cual,
el producto así fabricado, podía calificarse con la denominación que dio origen al conflicto.
66 “Sernac con Braun Medical S.A.”, Rol Nº 3.422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010,
confirmada por la C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010.
704 Protección a los Derechos de los Consumidores
De acuerdo al art. 29, quien incurra en la práctica descrita, será condenado a una
multa de cinco a cincuenta UTM, cuya determinación en cada caso concreto, debe
realizarse, conforme a los criterios establecidos en el art. 24 LPC. Cabe señalar que
la norma así redactada, da cuenta del –aún vigente– carácter infraccional de la ley
Nº 19.496, resabios de la antigua normativa. Lo anterior no obsta, a que en caso de
generarse daños, éstos deban ser íntegramente resarcidos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que en caso de que la infracción implique
la vulneración de las disposiciones sobre avisos de riesgo en productos peligrosos, la
sanción se elevará a una multa de hasta 750 UTM.
Por otra parte, se debe tener presente que si la conducta del proveedor, además
constituye una infracción a la normativa sanitaria, ella puede ser igualmente san-
cionada mediante un sumario administrativo, conocido por la autoridad compe-
tente67.
Ahora bien, en cuanto a las acciones civiles de las que es titular el consumidor,
cabe señalar que no sólo tendrá derecho a solicitar la indemnización de los perjuicios
que haya sufrido (art. 3º letra e LPC)68; sino que también quedan indemnes las ac-
ciones derivadas del Derecho Común, tales como la acción redhibitoria, y la acción
de nulidad por error como vicio del consentimiento69.
Por último, se debe tener presente asimismo que nada obsta a que el consumidor,
ejerza los derechos derivados de la garantía legal, en caso de que la cantidad o conte-
nido neto del producto sea inferior a aquel que se indica en la rotulación, conforme
67 Art. 170 decreto Nº 1.876/MinSal/1996: “Las infracciones a las disposiciones del presente
reglamento serán sancionadas por el Instituto, previa instrucción del respectivo sumario, en
conformidad a lo dispuesto en el Libro X del Código Sanitario y demás normas establecidas en
la legislación vigente./ En contra de las resoluciones que dicte el Instituto en las materias a que
se refiere el presente reglamento, podrá recurrirse al Ministerio de Salud, en la forma prescrita
en el artículo 52 del decreto supremo Nº 79, de 1980, de la misma Secretaría de Estado”.
68 Art. 3º LPC: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: e) El derecho a la reparación
e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incum-
plimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de
acuerdo a los medios que la ley le franquea”.
69 Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Op. Cit., p. 42.
Artículo 29 705
a lo establecido en el art. 19 LPC70. En tal caso, podrá optar entre la reposición del
producto, la bonificación de su valor en la compra de otro o bien la devolución del
precio que haya pagado en exceso71.
70 Sandoval López, Ricardo: Derecho del Consumidor, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, p. 130.
71 Art. 19 LPC: “El consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a
optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya
pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado
en el envase o empaque”.
Artículo 30
Concordancias: C.C.: arts. 1461 y 1793. LPC: art. 1º Nº 3; art. 1º Nº 4; 3 letras
a), b) y c); 12; 13; 18; 24; 28 letra d); 32 inc. 1º; 37; 50 incs. 1º y 2º. Decreto Nº 229/
MinEcon/2002: arts. 1º, 3º, 4º, 8º, 9º, 12. D.L. Nº 1.123/MinHan/ 1975: art. 1º. CEP:
art. 7º.
Comentario
Sumario: 1. El precio o tarifa. 2. Exigencias del art. 30 LPC. 2.1. Deber de informar el
precio o tarifa. 2.2. Modo de informar el precio. 2.3. Deber de contar con listas de precios.
2.4. Obligaciones especiales de los supermercados: el Precio de Venta y el Precio por Unidad
de Medida. 3. Efectos de la vulneración al art. 30 LPC.
1. El precio o tarifa
2 Art. 1793 C.C.: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida, se llama precio”.
3 Puig Brutau, José: “Fundamentos de Derecho Civil”, Tomo 2, Vol. 2, Editorial Bosch,
Barcelona, 1956, p. 151: “[el] precio en dinero o signo que lo represente, aparece, en este sentido,
como el más peculiar elemento de la compraventa”.
4
Enneccerus, Ludwig: “Derecho de obligaciones”, Tomo 2, Vol. 2, Editorial Bosch, Bue-
nos Aires, 1948, p. 18: “Si consiste en prestaciones de servicios o de obras, el contrato encajará
708 Protección a los Derechos de los Consumidores
Cabe señalar adicionalmente que tanto el precio como la tarifa, revisten especial
importancia, por cuanto se trata de uno de los objetos del contrato de consumo, de
tal manera que de no estar claramente determinado con anterioridad a su celebración
–y de aceptarse la oferta por parte del consumidor–, carecería de uno de sus requisitos
de existencia5.
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean co-
merciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género./ La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla./ Si
el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden público”.
6 Art.
1º Nº 3 LPC: “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cum-
plimiento de una norma jurídica. /(…) La información comercial básica deberá ser suministrada al
público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos
de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad
de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios
a que acceden”.
7
Art. 7º inc. 1º Código de Ética Publicitaria: “El uso de la palabra ‘gratis’ o de una expre-
sión de idéntico significado sólo será admisible en el mensaje cuando no hubiere realmente costo
alguno para el público en relación a lo prometido gratuitamente. En los casos que involucren un
Artículo 30 709
Los instrumentos señalados establecen así, –de cargo del proveedor– una obligación
de información8, la que encuentra su primer fundamento en el derecho básico a una
información veraz y oportuna (art. 3º letra b) LPC9), al cual la misma ley Nº 19.496
le ha otorgado el carácter de básico, razón por la cual tiene como sujeto activo, a todos
los consumidores, aun cuando no mediare contrato de consumo alguno10.
Se trata además de la garantía que constituye uno de los fundamentos más impor-
tantes del estatuto protector del usuario11, y que permite el ejercicio de la denominada
“soberanía del consumidor” –de gran importancia en una economía de mercado como
la nuestra–12. En efecto, a menor información disponible –incluida la del precio–, el
sujeto más débil de la relación de consumo, se vuelve aún más dependiente del provee-
dor, disminuyendo su confianza, elemento fundamental para el adecuado desarrollo
de la economía nacional13.
pago de cualquier cuantía y por cualquier concepto, es indispensable que el público sea claramente
advertido”.
8 Corbetti, Ariel: “La protección del más débil”, en Sesquicentenario del Código Civil de
Andrés Bello, T. 1, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 669: Se entiende por obligación de in-
formación a “aquella que pesa sobre una de las partes a suministrar a la otra todo tipo de elementos
que puedan clarificar el consentimiento de aquélla, ya sea previo a la celebración del contrato o
durante su ejecución”.
9 Art. 3º letra LPC: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: b) El derecho a una
información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsable-
mente de ellos”.
10 La importancia de que una garantía sea calificada o no como básica, radica en los efectos
jurídicos que se derivan en uno y otro caso. En efecto, mientras la doctrina atribuye al consumidor
abstracto –todos los ciudadanos en cuanto a personas– los derechos básicos, al consumidor concreto
–aquel que efectivamente ha intervenido con el proveedor en un caso particular– se le conceden de
manera adicional, otras prerrogativas, tales como acciones contractuales, garantía legal, el derecho
a retracto, etc. Cfr. Jara Amigo, Rony: “Ámbito de aplicación de la Ley chilena de protección al
consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Corral Talciani, Hernán, Editor: Derecho del consumo
y protección al consumidor, Cuadernos de Extensión Nº 3, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes, Santiago, 1999, p. 62.
11 Tanto es así, que durante la discusión de la ley Nº 19.496, un sector de los parlamentarios
postulaba que no resultaría necesario regular esta materia, si se otorgaban eficaces medidas de in-
formación al consumidor, en lo que dice relación con los productos y servicios. Discusión en Sala.
Senado. Legislatura 330, Sesión 48. Fecha 04 de abril, 1995.
12 Cfr. Discusión en Sala. Senado. Legislatura 330, Sesión 49. Fecha 05 de abril, 1995.
13 Candian, Aurelio: Instituciones de Derecho Privado, Unión Tipográfica Hispano Americana,
México, 1961, p. 488: “la información no tiene importancia solamente para iluminar a quien se
apresta a instituir ciertas relaciones. También tiene importancia práctica –diré aun mayor, desde el
punto de vista de la necesidad política de la confianza– que, una vez instituida una relación, cada
uno de sus sujetos pueda tener –hasta donde es posible– noticia pronta y segura de los eventos que
710 Protección a los Derechos de los Consumidores
puedan influir sobre ella, formal o substancialmente, o puedan inducirle a alguna iniciativa para
la tutela de sus derechos”.
14
Art. 3º LPC: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: a) La libre elección del bien
o servicio. silencio no constituye aceptación en los actos de consumo”.
15 Barrientos Zamorano, Marcelo: Daños y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 97: “Estas informaciones de carácter precon-
tractual que está obligado a facilitar el proveedor al consumidor o usuario, están fundamentadas en
la desigualdad de información de las partes. Esta desigualdad confiere a una de ellas una ventaja tal
que el equilibrio del contrato es falso. El consentimiento de las partes no es entonces el instrumento
válido de la justicia conmutativa”.
16 Sandoval López, Ricardo: Las reformas introducidas por la ley Nº 19.955 de 14 de julio de
2004 a la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2004, p. 14.
17 Stiglitz,
Rubén S.: “Defensa del consumidor y contratación bancaria y financiera”, en
Stiglitz, Gabriel A.: Derecho del Consumidor, Nº 9, Editorial Juris, Rosario, 1998, p. 28.
18 Fernández Fredes, Francisco: “Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limita-
ciones”, en Revista Perspectivas en Política, Economía y Gestión, Faculta de Ingeniería y Ciencias
Universidad de Chile, Vol. 1 Nº 2, Santiago, 1998, p. 115: “no sólo es importante la libertad
de escoger entre las distintas opciones que ofrece el mercado, sino también que esa libertad se
ejerza de manera reflexiva y autónoma por parte del consumidor. De allí que este derecho haya
de engarzarse necesariamente con el derecho a la información (…)”; Barrientos Zamorano,
Marcelo: Op. Cit., p. 96: “El objetivo no es otro que el de garantizar el derecho del consumidor
a la libre elección”.
19
Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 53.
Artículo 30 711
Ahora bien, en caso de que el proveedor incumpla esta obligación, incurrirá igual-
mente en responsabilidad contravencional, sólo que por omisión. En efecto, “en la
medida que se tiene un deber de comunicar información a la otra parte, y se omite
hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida) por quien tiene el deber de
proporcionarla, la omisión da lugar a una reticencia dolosa, que participa de los efectos
del dolo, tanto a efectos de la acción rescisoria como de la indemnización”20.
La jurisprudencia en innumerables ocasiones, ha sancionado a aquellos proveedores
que infringieren el deber de información que se señala.
A modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, sancionó a Farmacias
Salcobrand, argumentando que “en los locales de la denunciada (…), no existía inicial-
mente a disposición del público y de manera permanente y visible, (…) un listado de
precios de los distintos productos y medicamentos ofrecidos al público y, sólo después
de insistentes gestiones de los fiscalizadores y transcurrido un determinado lapso, se
pudo tener acceso a éstas, motivo por el cual se concluye que la empresa denunciada
no ha cumplido con lo dispuesto en el inciso final del artículo 30 ya referido, como
asimismo lo preceptuado en la letra b) del artículo 3° de la ley ya citada”21.
Por su parte, el primer Juzgado de Policía Local de Santiago, estableció la res-
ponsabilidad infraccional de Farmacias Ahumada, al señalar que “siendo un hecho
público y notorio, que el consumidor no tiene en la farmacia denunciada, libre acceso
al listado de precio, puesto que en ninguno de sus locales mantiene los listados en
forma visible para el público o tiene computadores habilitados para estos efectos, el
sentenciador se forma la convicción de la efectividad de los hechos denunciados, y
que ellos constituyen infracción a las normas de los artículos 3 letras a y b, y 30 de
la ley Nº 19.496”22.
De acuerdo al art. 30 inc. 2º LPC: “El precio deberá indicarse de un modo cla-
ramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su
de Chile, Santiago, 2006, p. 1029. En el mismo sentido: Corbetti, Ariel: Op. Cit., p. 670:
se traduce en la consagración de “una obligación de lealtad y de cooperación o en la sanción del
silencio de una de las partes a través del dolo por reticencia”.
21 “Sernac con Farmacias Salcobrand S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 319-2009, 02.07.2009,
que revoca Rol Nº 6.066-4-2008, JPL Sab Bernardo, 23.02.2009, se rechaza recurso queja, C.S.,
Ing. 3817-2009, 03.09.2009.
22 “Sernac con Farmacias Ahumada S.A:”, Rol Nº 21.584-2008, 1 JPL Santiago, 17.03.2009,
De acuerdo al art. 30 inc. 4º: “El monto del precio deberá comprender el valor total
del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes”, regla que se encuentra
también contemplada en derecho comparado25.
Por otra parte, si es incorporada esta información además en un mensaje publicitario,
éste no debe ser inductivo a error o engaño –art. 28 LPC–, prescripción que es compar-
tida además por el Código de Ética Publicitaria de la Conar26. Lo anterior, tiene una
justificación: “en contratos masivos, la verdad de lo declarado por el oferente no puede
23 Art. 8º Decreto Nº 229/MinEcon/2002 que aprueba el reglamento sobre información del
precio unitario de los productos: “El precio de venta y el precio por unidad de medida deberán
indicarse de un modo claramente visible, en el producto, estantería o vitrina, de manera tal que
permita al consumidor el ejercicio de su derecho a la libre elección del bien, antes de formalizar o
perfeccionar el acto de consumo”.
24 “Sernac con Farmacias Ahumada S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 6717-2009, 28.09.2009,
que confirma Rol Nº 21.584-2008, 1 JPL Santiago, 17.03.2009. En el mismo sentido: “Sernac
con Multitiendas Corona S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 11.141-2009, 05.01.2010, que revoca Rol
Nº 329-1-2009, 4 JPL Santiago, 20.07.2009.
25
Art. 4º.1 Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: “Cuando el
proveedor exhiba precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rótulos,
letreros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los mismos,
el cual debe incluir los tributos, comisiones y cargos aplicables”.
26 Art.
7º inc. 2º Código de Ética Publicitaria: “Cuando en la publicidad se señalen precios,
éstos deberán ser los finales al público, incluyendo impuestos. Si existen otros cargos extraordinarios
Artículo 30 713
ser objeto de indagación por la contraparte, (…) de modo que la responsabilidad por la
veracidad tenderá a acercarse a una garantía de verdad; en consecuencia, la información
falsa dará lugar a una presunción de responsabilidad, a menos que el proveedor pruebe
que el error se debió a circunstancias ajenas a su control razonable”27.
En otro orden de cosas, cabe señalar que a partir de la entrada en vigencia de la ley
Nº 19.955, se establecen respecto de los productos crediticios, exigencias adicionales
relacionadas con la información del precio final del bien. En efecto, conforme al art.
37 LPC, además se ordena al proveedor indicar el precio contado del bien –en un
tamaño igual o mayor que aquel que se refiera al monto de las cuotas–; la tasa de interés
aplicable al saldo del precio no pagado; cualquier importe distinto al interés que se
cobre al consumidor y que sea permitido por ley cobrar; las alternativas de monto y
número de pagos a efectuar, su periodicidad y el monto total a pagar en cada una de
ellas; la tasa de interés moratorio procedente en caso de incumplimiento contractual
por parte del consumidor; así como el sistema de cálculo de los gastos referentes a la
cobranza extrajudicial28.
De acuerdo al profesor Sandoval, se trata de prescripciones, cuya incorporación a
nuestro ordenamiento jurídico se justifican, por cuanto “tienden no sólo a lograr que la
información al consumidor sea más completa, sino que también no deje lugar a dudas,
sobre todo en lo relativo a los intereses de los saldos de precios, intereses moratorios en
caso de incumplimiento, gastos de cobranza extrajudicial, etc., todo lo cual se había
prestado a un considerable número de abusos por parte de los proveedores”29.
o costos adicionales inherentes al producto o servicio publicitado, éstos deberán ser expresamente
indicados, en las condiciones apropiadas al medio de que se trate”.
27 Barros Bourie, Enrique: Op. Cit., p. 1030.
28 Art. 37 LPC: “En toda operación de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor,
el proveedor deberá poner a disposición de éste la siguiente información: a) El precio al contado del
bien o servicio de que se trate, el que deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la información
acerca del monto de las cuotas a que se refiere la letra d); b) La tasa de interés que se aplique sobre los
saldos de precio correspondientes, la que deberá quedar registrada en la boleta o en el comprobante
de cada transacción; c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés: 1. Impuestos
correspondientes a la respectiva operación de crédito. 2. Gastos notariales. 3. Gastos inherentes a los
bienes recibidos en garantía. 4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 5. Cualquier otro
importe permitido por ley; d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodi-
cidad; e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito, correspondiendo
dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y f ) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento
y el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos,
incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías,
se deberán indicar allí las informaciones referidas en las letras a) y b)”.
29 Sandoval López, Ricardo: Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2009, p. 143.
714 Protección a los Derechos de los Consumidores
30 Art. 3º LPC: “Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros: a) Recibir
la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual
equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo
a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas”.
31 Art. 4º.2 Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: “Los con-
sumidores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado, salvo
que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación o similares cuya
retribución no se encuentre incluida en el precio”.
32 Sandoval López, Ricardo: Derecho del Consumidor, p. 126: “La novedad que aporta la ley
de protección del consumidor, se refiere a la obligación de respetar los términos y condiciones de la
oferta, porque en el caso de que ya se haya contratado, la obligación de respetar lo pactado proviene
de la fuerza obligatoria de los contratos, establecida en los arts. 1545 y 1489 del Código Civil”.
33
Art. 1º Nº 4 LPC: “la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio
idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose
incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de
celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28”.
34 Art. 18 LPC: “Constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio
37 Reyes López, María José: “La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos.
constituye un caso de abuso del derecho por parte de aquél que, en concepto del que
disiente, no puede ser amparado por la judicatura”39.
De acuerdo a otra corriente jurisprudencial en tanto, se trataría de una hipótesis
infraccional de carácter formal, de manera tal que el proveedor se encuentra obligado
a respetar el precio exhibido en todo caso40.
c) Debe encontrarse
en moneda de curso legal
39 “San Martín Camiruaga con La Dehesa Store Limitada (Ripley)”, C. Ap. Santiago, Rol
aquella otra que sea de curso legal, a elección del consumidor44, otorgándole a ambas
igual poder liberatorio.
44 Art. 6º Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: “Informa-
ción de precios en moneda nacional y extranjera. 6.1 En caso de que los precios de los productos
o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los mismos se consignan también en
moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la indicación del tipo de cambio acep-
tado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan
directamente al público productos y servicios desde y hacia el exterior./ 6.2 Si el precio se anuncia
en moneda extranjera, el proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio
equivalente en moneda nacional a elección del consumidor./ 6.3 En estos casos, se debe ubicar
en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares, con información sobre el tipo de cambio
aceptado para efectos de pago”.
45 En derecho comparado, se agrega la posibilidad de que estas listas sean reemplazadas por
dispositivos o terminales de cómputos que cumplan con tal finalidad. En este sentido: art. 5º
Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: “Exhibición de precios o
de listas de precios. 5.1 Los establecimientos comerciales están obligados a consignar de manera
fácilmente perceptible para el consumidor los precios de los productos en los espacios destina-
dos para su exhibición. Igualmente, deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los
consumidores. En el caso de los establecimientos que expenden una gran cantidad de productos
o servicios, estas listas pueden ser complementadas por terminales de cómputo debidamente or-
ganizados y de fácil manejo para los consumidores. 5.2 Para el caso de productos farmacéuticos,
dispositivos médicos y productos sanitarios, los establecimientos farmacéuticos deben poner a
disposición del consumidor el listado de precios de estos productos. La relación de precios de
los productos farmacéuticos está ordenada alfabéticamente, de acuerdo a su Denominación
Común Internacional (DCI). 5.3 Los establecimientos que expenden comidas y bebidas y los
servicios de hospedaje y hostelería están obligados a colocar sus listas de precios en el exterior,
de forma accesible y visible para consulta del consumidor. En estos servicios está prohibido el
cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o recargo de manera disgregada al
precio final, con excepción del recargo al consumo por concepto de servicio de los trabajadores
previsto en norma especial, en cuyo caso debe informarse al consumidor de manera oportuna,
accesible y visible”.
718 Protección a los Derechos de los Consumidores
De acuerdo al Decreto Nº 229 del Ministerio de Economía del año 2002, los
supermercados48, si comercializaren u ofrecieren alguno de los productos que se en-
cuentren contenidos en un catálogo que se ha diseñado para tales efectos, se encuentran
obligados a informar al consumidor no sólo el precio de venta del producto, sino que
además el precio por unidad de medida.
No obstante, esta regla contempla algunas excepciones: se puede omitir el pre-
cio de venta, respecto de los productos vendidos a granel49; en tanto que cesa la
46 Se
propuso agregar un artículo 127 bis al Código Sanitario, del siguiente tenor: “La venta
o expendio de medicamentos o productos farmacéuticos de cualquier clase no estará sujeta a
incentivos de ninguna clase o naturaleza, ni para el vendedor o expendedor ni para el comprador
o consumidor./ En cumplimiento de la legislación sobre derechos del consumidor todo estableci-
miento farmacéutico informará y publicará el precio de todos sus productos en lugares visibles y
de libre acceso al público./ La sanción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multa de
10a 100 UTM por cada infracción cometida”, en Proyecto de Ley que reforma el Código Sanita-
rio en materia de Farmacias, Boletín Nº 6.523-11, refundido con 6037-11 / 6331-11 / 6858-11.
Actualmente en discusión.
47
“Sernac con Farmacias Ahumada S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 6717-2009, 28.09.2009,
que confirma Rol Nº 21.584-2008, 1 JPL Santiago, 17.03.2009.
48
Art. 4º letra a ) Decreto Nº 229/MinEcon/2002: “Supermercado: Establecimiento comercial,
predominantemente de autoservicio, cualquiera sea su denominación, que desarrolla actividades
de venta de bienes a consumidores y que cuenta con tres o más cajas fijas habilitadas para recibir
pagos”.
49
Decreto Nº 229/MinEcon/2002: art. 4º: “Para los efectos previstos en este Reglamento, se
entenderá por: e) Producto vendido a granel: El producto que no ha sido envasado previamente
Artículo 30 719
y se mide o pesa en presencia del consumidor”; art. 6º: “En los productos vendidos a granel sólo
deberá indicarse el precio por unidad de medida”.
50 Art. 12 Decreto Nº 229/MinEcon/2002: “El supermercado no estará obligado a informar
el precio por unidad de medida en los siguientes casos: a) Si el precio de venta es el mismo que el
precio por unidad de medida. b) En los productos que se rotulan y comercializan en cantidades
inferiores a 50 gramos o mililitros. c) En los productos que se venden a través de máquinas expen-
dedoras. d) En las porciones individuales de helados”.
51 Art. 4º letra c Decreto Nº 229/MinEcon/2002.
52 Art. 4º letra d Decreto Nº 229/MinEcon/2002.
53 Art. 3º Decreto Nº 229/MinEcon/2002: “Para cada categoría de productos se utilizará la
misma unidad de medida”.
54 Art. 1º Decreto Nº 229/MinEcon/2002: “El presente Reglamento establece la obligación de
los supermercados de informar al consumidor final el precio por unidad de medida, conjuntamente
con el precio de venta de cada uno de los productos que ofrezcan, en aplicación del artículo 30 de
la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores./ El precio por unidad
de medida constituye información básica comercial en los términos previstos en el número 3 del
artículo 1° de la ley Nº 19.496”.
55 “Sernac con Cencosud Supermercados S.A.”, Rol Nº 7.086-YS-2006, JPL La Florida,
17.04.2007, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 153-2008, 05.03.2008; “Sernac con Cen-
cosud Supermercados S.A:”, Rol Nº 12.214-5-2006, 2 JPL Las Condes, confirmada por la C.
Ap. Santiago, Ing. 6417-2007, 02.01.2008; “Sernac con Hipermercado Maticana Ltda.”, Rol
Nº 1.728-4-2007, JPL Quinta Normal, 13.07.2007, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing.
541-2008, 19.03.2008; “Sernac con Supermercados Montserrat SAC”, Rol Nº 26.756-2006, 1
JPL Santiago, 24.10.2007.
720 Protección a los Derechos de los Consumidores
56 Art. 50 incs. 1º y 2º LPC: “Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores./ El incumpli-
miento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar
al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o
la reparación que corresponda”.
57 Art. 24 LPC: “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta
Comentario
Sumario: 1. Ámbito de aplicación del art. 31 LPC: Las denuncias por publicidad falsa
o engañosa. 2. Medidas que pueden ser decretadas por el Tribunal. 2.1. Suspensión de la
emisión de la publicidad. 2.2. Emisión de publicidad correctiva.
De acuerdo al art. 31, las medidas contempladas en dicha disposición, pueden ser
decretadas, en los juicios iniciados por denuncias formuladas por publicidad falsa.
Una primera cuestión que emana de la lectura de la norma así redactada, con-
siste en dilucidar acerca del tipo de acción que se requiere haber ejercido, para que
procedan las medidas que ella indica. Lo anterior, puesto que, de acuerdo al art. 50
B LPC, los procedimientos derivados de la aplicación de dicho cuerpo normativo,
pueden iniciarse –además de la denuncia– por demanda o querella2. Surge entonces
una pregunta necesaria: ¿sería posible ordenar el cese de la publicidad o bien la emi-
sión de una publicidad correctiva, en aquellos casos en los cuales sólo se dedujere una
demanda por indemnización de perjuicios?3.
Para resolver dicha interrogante, se debe tener presente que mediante la incorpo-
ración del art. 31 LPC, el legislador busca proteger bienes jurídicos de orden público
–exige que existan hechos graves involucrados–, de tal manera que no se vislumbra
razón para negar la posibilidad de que en una acción puramente civil, se puedan
decretar las medidas que indica. Pensemos que el ámbito de aplicación de esta nor-
ma, se encuentra circunscrito a la publicidad falsa, razón por la cual en general, los
intereses jurídicos involucrados tendrán el carácter de difusos y generales. Más grave
sería la situación aún si el supuesto infraccional amenazare la salud o la seguridad de
la población. Por tal razón incluso se ha permitido que el juez las decrete de oficio,
sin necesidad de esperar la petición de una de las partes en tal sentido.
Una segunda interrogante, surge a propósito del tipo de ilícito publicitario respecto
del cual se aplica el art. 31. En efecto, dicha disposición hace alusión únicamente a la
publicidad falsa, sin referirse a la engañosa, a diferencia del tenor del art. 34 LPC4.
2 Art.
50 B LPC: “Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda,
denuncia o querella, según corresponda. En lo no previsto en el presente Párrafo, se estará a lo
dispuesto en la ley Nº 18.287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil”.
3 Se ha planteado la discusión acerca de si es posible que proceda la responsabilidad civil, sin
necesidad de que exista una condena infraccional. Una primera corriente jurisprudencial, sostiene
que sólo se podrá declarar la responsabilidad civil del proveedor, cuando acceda a otra de carácter
infraccional. Encuentra fundamento esta tesis, en el art. 9º inc. 1º de la ley Nº 18.287, conforme al
cual el Juez de Policía Local –en general competente para conocer de la mayoría de las infracciones a la
LPC–, será competente para conocer de la acción civil, únicamente cuando se interpusiera de manera
oportuna, a propósito de un procedimiento contravencional. En este sentido: “Muñoz con mueblería
Peña y Morales”, Rol Nº 5.216-2008, 3 JPL Antofagasta, 26.08.08; “Menares con Almacenes Paris,
Rol Nº 3.704-08, 3 JPL Antofagasta, 15.07.08; “Mujica con Castro”, Rol Nº 3.788-2009, 3 JPL
Antofagasta, 30.06.09; “Ehrenfehld con Hipermercado Lider Antofagasta”, Rol Nº 6.656-2008, 3
JPL Antofagasta, 12.09.08; “Vera con Telefónica del Sur”, 29.863-2009, JPL Coyhaique, 18.08.09.
De acuerdo a otra corriente jurisprudencial, la norma que sirve de fundamento a la tesis anterior,
cede frente al art. 3º letra e) LPC, que establece el derecho básico del consumidor a la indemnización
de manera amplia, razón por la cual no existiría problema en que se solicite una demanda civil, de
manera autónoma. En este último sentido: “Sernac y otro contra Agencia Eurotour Ltda.”, Rol
Nº 102.921-MR 3° JPL de Santiago, 02.02.1998; “Madariaga con Sodimac”, C. Ap. Concepción,
Ing. 174-2005, 24.12.07, que revoca Rol Nº 126.660-D, 2 JPL Talcahuano, 30.12.04.
4
Art. 34 LPC: “Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su acción en los casos
de publicidad falsa o engañosa, podrá el denunciante solicitar del juez competente se exija, en
caso necesario, del respectivo medio de comunicación utilizado en la difusión de los anuncios o
Artículo 31 723
A este respecto, cabe considerar que al no definir la LPC ninguno de los supuestos
de publicidad ilícita, la doctrina y la jurisprudencia han intentado salvar dicha omisión,
surgiendo en relación a esta problemática, dos posibles soluciones.
Conforme a una primera línea de opinión, se identificaría la publicidad falsa con
la engañosa, la cual se configuraría cada vez que al consumidor se lo induzca tanto
al “error”, como al “engaño”. Esta ha sido la tesis seguida por los senadores Feliú y
Romero5 durante la discusión de la ley Nº 19.496, quienes en general definen a la
publicidad engañosa, como aquella “comunicación que el proveedor dirige al públi-
co, por cualquier medio idóneo, en la cual, a sabiendas, o debiendo saber, lo induce
a error o engaño respecto de las cualidades esenciales sobre un bien o servicio para
atraerlo, adquirirlo o contratarlo”6. Similares conceptos encontramos en alguna ju-
risprudencia nacional7 y argentina8, así como en la normativa comunitaria europea
sobre la materia9.
De seguirse esta línea de opinión, no se generaría problema práctico alguno, por
cuanto, el art. 31 LPC, resultaría aplicable a todo soporte publicitario que induzca al
consumidor a error o engaño.
Conforme a una segunda corriente, se deben distinguir ambos conceptos. Así las
cosas, se entenderá que una publicidad es falsa cuanto indique algo que definitiva-
10 Piñera, Sebastián: Discusión en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesión 40, 13.03.1996.
11
Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 55.
12 Fernández Fredes, Francisco: Op. Cit., p. 55. En este sentido: Recaséns Siches, Luis:
De acuerdo al art. 31 LPC, el juez competente puede decretar –de oficio o a peti-
ción de parte– dos tipos de medidas: la suspensión de la publicidad cuestionada y la
emisión de publicidad correctiva.
15 Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 114: “La falsedad puede ir también en una imagen,
y no en un texto discursivo. El colocar en un afiche una bebida junto a frutas como ananás, naranjas
u otras puede constituir un engaño si la bebida promocionada es de fantasía, porque se tiende a
generar en el receptor del mensaje la idea de que la bebida es obtenida de fruta natural”.
16 Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 114: “Otra falsedad consiste en dar a una publicidad
la estructura gráfica de una noticia. Una vieja regla ética del periodismo obliga a hacer una clara
distinción entre lo que es noticia y lo que es publicidad pagada”.
17 Gómez, Mariela: “La publicidad comercial, la información y los derechos del consumidor”,
indirectamente propiedades terapéuticas o efectos que el producto no posea./ No obstante, los cos-
méticos especiales deberán señalar las indicaciones, precauciones y modo de uso según lo autorizado
en el registro otorgado”; art. 96: “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos 88º y 89º de este regla-
mento, el Instituto podrá, en todo caso, suspender o prohibir por resolución fundada la publicidad y
promoción de los productos farmacéuticos, cosméticos y alimento de uso médico cuando corresponda
que no cumplan con las disposiciones del presente Título./ Para estos efectos, el Instituto solicitará a
quien corresponda, los textos de la publicidad y promoción de tales productos”.
19
Art. 5º.3 Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa: “En
el marco de las disposiciones contempladas en los apartados 1 y 2, los Estados miembros conferirán
a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten, en el caso de
que éstos estimen que dichas medidas son necesarias habida cuenta de todos los intereses en juego
y, en particular, del interés general: a) para ordenar el cese de una publicidad engañosa o de una
publicidad comparativa ilegal, o emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar
el cese de dicha publicidad”.
20
Art. 109 Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: “Medidas
cautelares. En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, el Indecopi puede,
dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas
cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva: a. La cesación de los actos
materia de denuncia. e. Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún
perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga como finalidad la cesación de este./ El Indecopi
puede, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte
interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares
correspondientes, el secretario técnico puede imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a
la comisión. La comisión ratifica o levanta la medida cautelar impuesta. El Órgano Resolutivo de
Procedimientos Sumarísimos en materia de protección al consumidor goza también de la facultad de
ordenar medidas cautelares”.
21
Art. 35 Ley Federal de Protección al Consumidor, México: “Sin perjuicio de la intervención
que otras disposiciones legales asignen a distintas dependencias, la Procuraduría podrá: I. Ordenar
al proveedor que suspenda la información o publicidad que viole las disposiciones de esta ley y, en
Artículo 31 727
En cualquier caso, cabe señalar que se trata de una medida cautelar, esto es, aquella
“adoptada por el órgano jurisdiccional con la finalidad de asegurar provisionalmente
la efectividad práctica de una eventual sentencia estimatoria y evitar que durante
la pendencia del proceso se produzcan daños y perjuicios de difícil o imposible
reparación”22.
De acuerdo a lo anterior, y conforme a las reglas generales, la cautela procede cum-
pliéndose además dos presupuestos copulativos: la apariencia de derecho y el peligro
de daño. A esto es lo que se refiere el art. 31, cuando señala que la suspensión de la
publicidad podrá ser decretada únicamente “cuando la gravedad de los hechos y los
antecedentes acompañados lo ameriten”.
Conforme al primero de ellos, la medida cautelar se podrá decretar únicamente
cuando exista el denominado fumus boni iuris, esto es, que la situación jurídica que
se expone, aparezca como verosímil23. En este sentido, el Tribunal competente podrá
ordenarla, sólo si –de acuerdo a los antecedentes aportados por las partes– se puede de-
ducir que resulta al menos probable una eventual condena. En este sentido, ha señalado
Cámara: “[característica] esencial de las medidas cautelares es la instrumentalidad, y
supone que éstas se hallan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse
en el proceso principal, con la finalidad de asegurar su efectividad práctica”24.
Por otra parte, debe concurrir también un peligro de que se lesionen derechos o se
genere un daño a los consumidores, en caso de tardanza en la tramitación del proceso,
lo que ha sido denominado por la doctrina como periculum in mora25. En este caso,
se precipita la adopción de la medida cautelar, por cuanto de no ser así, resultaría
amenazada la efectividad de una eventual sentencia condenatoria26, razón por la cual
se permite que se decrete antes de la sentencia definitiva. Naturalmente en el caso de
su caso, al medio que la difunda; II. Ordenar que se corrija la información o publicidad que viole
las disposiciones de esta ley en la forma en que se estime suficiente”.
22 González Chévez, Gonzalo: “Las medidas cautelares en el proceso contencioso-admi-
nistrativo del Derecho Comunitario Europeo”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva
Serie, año XXXVIII; Nº 113, México, mayo-agosto 2005, p. 736.
23 Hernández Villarreal, Gabriel: “Medidas cautelares en los procesos arbitrales ¿Taxa-
tividad o enunciación de cautelas”, en Revista Estudios socio-jurídicos, Bogotá, enero-junio 2007,
p. 189.
24 Cámara Ruiz, Juan: “Las medidas cautelares en el artículo 41 de la ley hipotecaria”, en
la publicidad falsa o engañosa, el peligro es aún más evidente, por cuanto su emisión
puede ser vista por una gran cantidad de consumidores –aun cuando no contraten–,
quienes pueden verse influenciados por ella, a la hora de decir a adquirir un producto
u otro. La situación se torna en particularmente grave, en aquellos casos en los cuales
pudiere comprometerse la seguridad de los usuarios.
Cabe señalar, por último, que en caso de que esta medida la solicite la parte denun-
ciante, podría calificarse como una acción de cesación, que encuentra reconocimiento
en el art. 50 inc. 2º LPC27.
27 Art. 50 inc. 2º LPC: “El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará
lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláu-
sulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener
la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda”.
28 Art. 116 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacio-
importador y distribuidor, según correspondiese, quien deberá adoptar las medidas correctivas que
la autoridad sanitaria determine, en conformidad a lo informado y verificado al respecto”.
29 Art. 5º. 4 Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa:
“Los Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o a las autoridades administrativas unas
competencias que, con el fin de eliminar los efectos persistentes de una publicidad engañosa o de
una publicidad comparativa ilegal cuyo cese haya sido ordenado por una decisión definitiva, les
faculten para: a) exigir la publicidad de dicha decisión total o parcialmente en la forma que juzguen
adecuada; b) exigir, además, la publicación de un comunicado rectificativo”.
30 Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú: art. 114: “Medidas
correctivas. Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una in-
fracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas
reparadoras y complementarias./ Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido
de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la
notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento./ Las medidas
correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte”; art. 116: “Medidas
correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir
los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden
ser, entre otras, las siguientes: e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que
determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los
efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga
el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente
en el futuro./ El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo
respectivo para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes”.
31 Art. 60 Código de Defensa del Consumidor, ley Nº 8.078, Brasil; art. 35 Ley Federal de
Protección al Consumidor, México: “Sin perjuicio de la intervención que otras disposiciones legales
asignen a distintas dependencias, la Procuraduría podrá: II. Ordenar que se corrija la información
o publicidad que viole las disposiciones de esta ley en la forma en que se estime suficiente”.
730 Protección a los Derechos de los Consumidores
legal, aquel “proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de
la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características,
propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o
prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición”32.
Más claro resulta a este respecto, el Código de Ética Publicitaria (Conar), que
distingue entre el avisador o anunciante y la agencia de publicidad. Se entiende por el
primero, a aquella “persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”33.
Las agencias en tanto son definidas, como aquella “personas naturales o jurídicas que
se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o
ejecutar publicidad por cuenta de un avisador”34.
Así las cosas, se generará un problema práctico, cuando la denunciada sea la agen-
cia que emitió la publicidad, por instrucciones de un anunciante que no es parte del
proceso. En estos casos, y al ser el art. 31 LPC una norma de orden público, debe
interpretarse de manera restrictiva, razón por la cual, no sería posible ordenar a la
denunciada a la emisión de la publicidad correctiva que resulte procedente. Así las
cosas, la única manera de poner en práctica esta prerrogativa, sería interponiendo una
nueva acción en contra del anunciante.
En cuanto al modo de realizar la publicidad correctiva, la ley únicamente señala que
debe resultar apropiado para enmendar el error o falsedad que se hubiere generado.
La legislación brasileña, en tanto, exige que la rectificación, se realice de preferencia
de la misma forma, frecuencia, dimensiones y preferentemente por el mismo medio,
espacio y horario, que la publicidad original35.
Nuestra jurisprudencia, si bien no se ha pronunciado sobre la temática planteada,
sí ha otorgado criterios, para determinar la suficiencia de una fe de erratas, los cuales
resultan plenamente aplicables. Al respecto, ha señalado que ella debe realizarse en el
mismo medio de comunicación que se utilizó para difundir la publicidad errada. De la
misma manera, se ha exigido que los caracteres en los cuales se encuentran redactados
ambos soportes, sean similares.
En este sentido, el Segundo Juzgado de Policía Local de La Florida, confirmado por
la Corte de Apelaciones de Santiago, condenó al proveedor denunciado, indicando
que “respecto del documento de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este senten-
ciador para enmendar la publicación de la oferta o promoción, por cuanto no fue
realizada dicha enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promoción
y además porque no hay proporcionalidad física entre dicha oferta y promoción y su
rectificación”36.
Concordancias: Código Civil: art. 16, ley Nº 19.496: art. 1º Nº 3; 3 letras a)
y b); 17; 29; 30; 37; 46; 58. Ley S/N sobre Pesos y Medidas: arts. 1º a 9º. Decreto
Comentario
10 Art. 46 LPC: “Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servi-
cios que, con posterioridad a la introducción de ellos en el mercado, se percate de la existencia
de peligros o riesgos no previstos oportunamente, deberá ponerlos, sin demora, en conocimiento
de la autoridad competente para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso
amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores señaladas
en el artículo precedente”.
11 Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 50. En el mismo sentido: Fernández Fredes, Francisco:
“Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones”, en Revista Perspectivas en Política, Econo-
mía y Gestión, Facultad de Ingeniería y Ciencias Universidad de Chile, Vol. 1 Nº 2, 1998, Santiago,
736 Protección a los Derechos de los Consumidores
El art. 1º Nº 3 LPC prescribe que la IBC, para que sea tal, debe ser de otorgamiento
obligatorio al público consumidor. No obstante, cabe aclarar que esta norma tiene
por finalidad únicamente definir la institución en estudio, mas no indicar todos los
sujetos que pueden exigirla, toda vez que en una norma posterior –el art. 58 LPC–,
la misma ley le otorga tal prerrogativa al Servicio Nacional del Consumidor.
Ahora bien, no señala la norma qué se debe entender por “público consumidor”,
surgiendo a este respecto, dos corrientes jurisprudenciales que han intentado dar
solución a esta controversia13.
p. 116: “Los antecedentes que esta información allega al consumidor son de carácter objetivo y no
comportan inducción alguna de su preferencia. En cambio, la publicidad la constituyen mensajes
comunicacionales orientados a capturar o atraer la voluntad del consumidor en orden a contratar
cierto bien o servicio, es decir, ella incorpora siempre un elemento de seducción”.
12 Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: “Publicidad inductiva y engañosa”,
Nº 20.555, por cuanto el art. 58 inc. final LPC, vigente hasta la publicación de la norma referida,
facultaba al Servicio Nacional del Consumidor, a solicitar al proveedor, sólo aquella información
que pudiera ser calificada de básica comercial. Hoy en día, dicha potestad se amplió a “toda otra
documentación que se les solicite por escrito y que sea estrictamente indispensable para ejercer las
atribuciones que le corresponden al referido Servicio”.
Artículo 32 737
Una primera línea de opinión, sostiene que constituirían IBC, únicamente los
antecedentes que el proveedor se encuentre obligado a otorgar de manera general, esto
es, a todos los consumidores. A modo de ejemplo, se podrían señalar las características
generales del producto, su precio, uso, cuidado y términos de la garantía. De acuerdo
a esta tesis entonces, no se encontrarían contemplados en el supuesto del art. 1º Nº 3,
aquellos datos que los proveedores deban otorgar a un consumidor en particular.
En este sentido, se ha fallado que “la denominada Información Básica Comercial
que debe entregar el proveedor, debe ser amplia y una misma para todos los consumi-
dores y referirse a aspectos generales del bien o servicio de que se trata, obedeciendo
a una norma jurídica que disponga cuales son los datos, antecedentes, instructivos o
indicaciones que deben proporcionarse”14.
A consecuencia de esta línea argumentativa, se ha negado el carácter de IBC a un
contrato celebrado entre un particular y un proveedor, tal como se puede desprender
de la siguiente sentencia del Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes: “del
tenor de la carta cuya copia rola a fs. 3 enviada por el Sernac al proveedor denun-
ciado, queda de manifiesto que dicho servicio efectúa un requerimiento respecto de
un contrato en particular y solicita información acerca del estado de las relaciones
comerciales entre la empresa denunciada y el consumidor (…), sin que pueda estimarse
que la información requerida tenga el carácter de Información Básica Comercial”15.
Lo mismo se ha dicho respecto de la situación comercial de una consumidora,
consistente en el crédito otorgado, su fecha, capital adeudado, intereses y otros
gastos asociados: “del debido análisis de la norma que consagra esta materia aparece
que la exigencia anotada anteriormente es ajena al texto legal citado, toda vez que
la deuda de una particular con una determinada empresa no es información básica
comercial”16.
14 “Sernac con VTR Banda Ancha Chile S.A.”, Rol Nº 31.997-10-2007, 2 JPL Las Condes,
31.07.2008. En idéntico tenor: “Sernac con Seguridad y Telecomunicaciones S.A.”, Rol Nº 29.951-
10-2007, 2 JPL Las Condes, 07.07.2008, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 5.708-2008,
27.08.2008. En contra: “Sernac con Paris Corredores de Seguros S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing.
6386-09, 27.07.09, 1 JPL Las Condes; “Sernac con Corredora de Seguros Ripley”, C. Ap. Santiago,
Ing. 1579-09, 14.04.09; “Sernac con Administradora de Créditos Comerciales ACC S.A.”, Rol
Nº 2.902-2004, 1 JPL Talca, 11.07.2006.
15 “Sernac con VTR Banda Ancha Chile S.A.”, Rol Nº 31.997-10-2007, 2 JPL Las Con-
des, 31.07.2008. En idéntico tenor: “Sernac con Seguridad y Telecomunicaciones S.A.”, Rol
Nº 29.951-10-2007, 2 JPL Las Condes, 07.07.2008, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing.
5.708-2008, 27.08.2008.
16 “Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.”, Rol Nº 93.963-3-2008, 1 JPL
Las Condes, 06.01.2009, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1.326-2009, 08.04.2009, con
el voto en contra de Jorge Zepeda quien estuvo por acoger la denuncia.
738 Protección a los Derechos de los Consumidores
Una segunda línea argumentativa –que considero correcta– estima que la expresión
“público consumidor” que utiliza la LPC, debe entenderse en un sentido amplio,
abarcando tanto a la generalidad de los usuarios, como a uno o más considerados de
manera específica.
Lo anterior, se entiende, puesto que el legislador no realiza distinción alguna, no
pudiendo entonces el intérprete tampoco realizarlo, y menos aún en desmedro de
aquel sujeto a quien este estatuto especial protege. En efecto, conforme al principio
de interpretación pro consumatore vigente en estas materias, en caso de duda, debe
preferirse la exégesis de una norma que sea más favorable al consumidor17.
Por otra parte, se debe tener en consideración que el mismo art. 1º Nº 3 LPC ya
señalado, utiliza indistintamente las voces “consumidor” y “público”18, de tal manera
que para estos efectos, los identifica.
Reforzando la idea anterior, se encuentra el art. 3º letra b) LPC, conforme al
cual le asiste al consumidor el derecho a una información veraz y oportuna, sobre
los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos. Así las cosas, esta disposición, ubicada
precisamente en el Título II de este cuerpo normativo, denominado “Disposiciones
generales”, sí establece de manera amplia la garantía a una información correcta
y tempestiva. De esta manera, aun cuando algunos antecedentes deban otorgarse
a ciertos consumidores específicos, es en virtud de esta norma, que adquieren el
carácter de vinculación general.
La jurisprudencia minoritaria se ha inclinado por esta interpretación. A modo de
ejemplo, encontramos la sentencia recaída en “Sernac con Compañía de Telecomuni-
caciones de Chile S.A.”, en la cual, el Segundo Juzgado de Policía Local de Providencia,
confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, estimó que podía constituir
información básica comercial, no sólo aquellos antecedentes que los proveedores deben
17 En el mismo sentido, Jara Amigo, Rony: Jara Amigo, Rony: “Ámbito de aplicación de
otorgar de manera general, sino que también aquella que dice relación con un reclamo
en particular, tal como ocurría en el caso que se encontraba conociendo19.
Los dos incisos finales del art. 32 establecen ciertos supuestos de IBC, exigidos
respecto de contratos ofrecidos por medios electrónicos o en que se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación
a distancia.
De acuerdo al profesor Pinochet, en general “el elemento común para atribuir
el carácter de electrónico a un negocio jurídico se refiere a la circunstancia de que el
consentimiento se haya formado por medios electrónicos”20.
Ahora bien, en lo que dice relación con los contratos celebrados a distancia, de
acuerdo a Alessandri y Somarriva, existen dos criterios que se han utilizado para
distinguir entre unos y otros, a saber: según si ambas partes se encuentran reunidas
en un mismo lugar, y según si la aceptación puede ser conocida por el oferente inme-
diatamente de ser emitida o no.
De acuerdo al primero de ellos –sostenido por Somarriva–, “contratos entre pre-
sentes son los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo
lugar, entre personas que están una frente a la otra, y contratos entre ausentes los que
se celebran entre personas que se encuentra en distintos lugares, una en Santiago, por
ejemplo, y la otra en Buenos Aires” 21.
Conforme al segundo criterio –al cual adhiere Alessandri– “contratos entre
presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al
tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que
la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más
o menos largo, de ser formulada”22. Esta pareciera ser la tesis seguida por el art. 32
LPC, por cuanto se refiere a aquellas convenciones en las cuales “se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación
a distancia”.
JPL Providencia, 18.06.2008, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 4719- 2008, 13.08.2008.
20 Pinochet Olave, Ruperto: “Aspectos especiales en la formación del contrato electrónico”,
en Cuadernos de Análisis Jurídica III, Fundación Fernando Fueyo, Santiago, 2006, p. 99.
21 Alessandri Rodriguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel: Tratado de Derecho
23
Pinochet Olave, Ruperto: “La formación del consentimiento a través de las nuevas
tecnologías de la información. Parte II: La aceptación electrónica. ¿Contratantes electrónicos,
contratantes presentes o ausentes?”, en Revista Ius et Praxis, Vol. 11, Nº 1, Talca, 2005, disponible
en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122005000100004&script=sci_arttext, revisado
el 09.09.2012.
24
Art. 59 decreto Nº 1.876/MinSal/1996: “En la rotulación y en el texto de los anexos de
un producto farmacéutico de importación, podrán emplearse otros idiomas, además del castella-
no, siempre que corresponda en su totalidad a lo oficialmente exigido”; art. 52 Decreto Nº 25/
MinAgri/2005 que establece el Reglamento de Productos Farmacéuticos de uso Exclusivamente
Veterinario: “En las etiquetas y en un folleto adjunto, se deberá indicar, en lengua española,
nombre genérico y comercial del producto; forma farmacéutica; contenido; composición de
la fórmula; indicaciones y vía de administración; período de resguardo; modo de empleo; ad-
vertencias, precauciones y contraindicaciones; condiciones de almacenamiento y conservación;
condiciones de tenencia; nombre y domicilio del laboratorio productor y del importador; fecha
de expiración; número de registro otorgado por el Servicio en que figure la sigla S.A.G. y clave
Artículo 32 741
de fabricación; y, la condición de venta para la cual fue autorizado. Además, deberá señalarse en
forma destacada la leyenda ‘Uso Veterinario’. /(…)/ En las etiquetas o en el texto de los anexos
de un producto de importación, podrán emplearse otras lenguas además de la española”; Decreto
Nº 297/MinEcon/1992: art. 7º: “La información debe estar en idioma castellano, pudiendo
repetirse eventualmente en otro idioma”; art. 9º: “Los datos que deben aparecer en el rótulo,
deben indicarse con caracteres claros, bien visibles, indelebles y fáciles de leer por el consumidor
en circunstancias normales de compra y uso”; art. 15 Decreto Nº 26/MinEcon/1984 que aprueba
el Reglamento de rotulación y símbolo para el cuidado de los textiles: “Los marbetes deben ser de
cartulina u otro material apropiado y la información contenida en ellos debe figurar en idioma
castellano y en caracteres fácilmente legibles”; art. 5º inc. 2º Decreto Nº 17/MinEcon/2006
que aprueba el Reglamento de Rotulación de Calzado: “La información contenida en el rótulo
deberá figurar en idioma castellano y no podrá inducir a error o engaño al consumidor, debiendo
estar en caracteres fácilmente legibles. La altura de los caracteres se someterá a lo dispuesto en
la norma precedentemente referida”.
25 Art. 31 Código de Defensa del Consumidor, ley Nº 8.078, Brasil: “A oferta e apresentação de
produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança
dos consumidores”; art. 4º inc. 2º ley Nº 24.240 Argentina: “La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”; art. 60.3 Ley
General para la Protección de los Consumidores y Usuarios España: “La información precontractual
debe facilitarse al consumidor de forma gratuita”; art. 34 letra Ley de Promoción de la Competencia
y Defensa Efectiva del Consumidor, Costa Rica: “Son obligaciones del comerciante y el productor,
con el consumidor, las siguientes: b) Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera
clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe
enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características
de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del
producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato
determinante. Si se trata de productos orgánicos, esta condición deberá indicarse en un lugar visible.
Además, la etiqueta del producto deberá indicar cuál es el ente certificador”; art. 34 Ley Federal de
Protección al Consumidor México: “Los datos que ostenten los productos o sus etiquetas, envases y
empaques y la publicidad respectiva, tanto de manufactura nacional como de procedencia extranjera,
se expresarán en idioma español y su precio en moneda nacional en términos comprensibles y legibles
conforme al sistema general de unidades de medida, sin perjuicio de que, además, se expresen en otro
idioma u otro sistema de medida”; art. 13 inc. 1º Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: “Toda
información referente a una relación de consumo deberá expresarse en idioma español sin perjuicio
que además puedan usarse otros idiomas”.
26 Art. 3º LPC: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: b) El derecho a una información
veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos”.
742 Protección a los Derechos de los Consumidores
27 Art. 17 LPC: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presen-
te ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a
2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efec-
to alguno respecto del consumidor./ Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los
contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del
formulario cuando sean incompatibles entre sí./ No obstante lo previsto en el inciso primero,
tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor
lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo
al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso
de dudas, para todos los efectos legales./ Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor
deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo
en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la
constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto
fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”.
28
“Sernac con Importadora y Exportadora Yong-He Limitada”, Rol Nº 27.206-2009, 1 JPL
Santiago, 15.02.2010.
Artículo 32 743
29 Art. 24 Decreto Nº 114/2005/MinSal: “La información que se entregue sobre los juguetes
debe presentarse en la etiqueta del juguete o del producto que lo contiene, cuando este sea el caso,
de manera tal que permanezca disponible hasta el momento de su adquisición por el consumidor.
Deberá expresarse en idioma español, sin perjuicio de presentarse además en otros idiomas, y en
un tamaño y tipo de letra que permitan al consumidor su lectura a simple vista”.
30 “S ernac con Establecimiento HTS”, Rol Nº 6.594-6-2006, 4 JPL Santiago,
13.10.2006.
31 “Sernac con Farmacias Cruz Verde S.A.” Rol Nº 21.609-WD-2007, 2 JPL Santiago, se
declara desierto recurso de apelación, C. Ap. Santiago, Ing. 6460-2009, 10.06.2009.
744 Protección a los Derechos de los Consumidores
32 Art. 1º D.L. Nº 1.123/MinHan/ 1975: “A partir del 29 de septiembre de 1975, la unidad
monetaria de Chile será el ‘peso’ cuyo valor y poder liberatorio será igual a un mil escudos de la
moneda en actual circulación. Su símbolo será la letra S sobrepuesta con una o dos líneas verticales
y se antepondrá a su expresión numérica./ El submúltiplo del peso será el ‘centavo’, cuyo valor y
poder liberatorio será igual a diez escudos de la moneda en actual circulación./ Para expresar cen-
tavos en números, la cifra que enuncia los pesos deberá ser seguida de una coma (,), anotándose a
continuación los centavos que correspondan”.
33
Art. 56 inc. 1º ley Nº 45 Panamá: “Información de precios. En todo establecimiento de
venta de bienes a los consumidores, deberá colocarse, en forma clara, precisa y en lugar visible al
público, el precio al contado de dichos bienes”.
34 Ley S/N sobre Pesos y Medidas, 29.01.1848: art. 1º: “La base para todas las medidas, así de
lonjitud como de superficies, volúmenes, áridos i líquidos, será el metro, que es una diez millonésima
parte del cuadrante del meridiano terrestre”; art. 2º: “El metro se dividirá en: 10 decímetros. 100
centímetros. 1000 milímetros”; art. 3º: “Las medidas mayores que el metro serán: El decámetro
igual a diez metros. El hectómetro igual a cien metros. El quilómetro igual a mil metros”.
35 Art. 4º Ley S/N sobre Pesos y Medidas: “Las medidas de superficie serán: Un metro cuadrado.
Un área que tendrá cien metros cuadrados. Una hectárea que tendrá diez mil metros cuadrados”.
36
Art. 5º Ley S/N sobre Pesos y Medidas: “Las medidas de capacidad para los líquidos serán:
El litro equivalente a un decímetro cúbico. El decálitro que tendrá diez litros o diez decímetros
cúbicos. El decílitro igual a una décima parte del litro”.
Artículo 32 745
Existe información básica que se debe entregar a los consumidores con anterioridad
a la celebración del contrato de consumo e incluso cuando el consumidor no haya
manifestado una intención en tal sentido39. Se trata de lo que la legislación española
ha denominado como “información previa al contrato”40.
En esta etapa del íter contractual, el cumplimiento de la obligación tiene como fun-
damento proteger la autonomía negocial de los consumidores41. En efecto, y tal como
lo ha señalado el profesor Barrientos, “el deber de información precontractual dota
al consumidor de conocimientos para que pueda llegar el momento de celebración del
contrato conociendo el producto que adquirirá y que le permitan entender, comprender
37 Ley S/N sobre Pesos y Medidas: art. 6º: “Las medidas para los áridos serán: El litro igual a
un decímetro cúbico. El decálitro a diez decímetros cúbicos. El hectólitro a cien decímetros cúbicos.
El kilólitro a mil decímetros cúbicos”; art. 7º: “La medida de volúmenes será el metro cúbico”.
38 Ley S/N sobre Pesos y Medidas: art. 8º: “La unidad de medida para las cosas que se compran
i venden al peso será el kilógramo, que es el peso de un decímetro cúbico de agua destilada, pesada
en el vacío i a la temperatura de 4º del termómetro centígrado sobre cero”; art. 9º: “El kilógramo
se dividirá en 10 hectógramos. 100 decágramos. 1000 gramos.
10,000 decígramos. 100,000 centígramos. 1.000,000 milígramos. Se usará, ademas, el quintal
métrico igual a cien kilógramos”.
39 Por ejemplo, las inclusiones obligatorias de la publicidad o de las promociones y ofertas
(arts. 28 B, 35 y 36 LPC).
40 Art. 60 LGDCU España.
41 Sandoval López, Ricardo: Las reformas introducidas por la ley Nº 19.955 de 14 de julio de
2004 a la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2004, p. 14.
746 Protección a los Derechos de los Consumidores
42
Barrientos Zamorano, Marcelo: Daños y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 97.
43 Art. 3º letra a) LPC.
44 Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Op. Cit., p. 42.
45
En el mismo sentido: art. 36 ley Nº 45, Panamá: “Son obligaciones del proveedor frente al
consumidor las siguientes: 1. Informar, clara y verazmente al consumidor sobre las características
del producto o servicio ofrecido, tales como la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, el
origen, la fecha de vencimiento, la toxicidad, las precauciones, el precio y cualquier otra condición
determinante, lo cual se consignará en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto
o en el anaquel del establecimiento comercial, en términos comprensibles y legibles”.
46
En el mismo sentido: art. 57 Ley Federal de Protección al Consumidor, México: “En todo
establecimiento de prestación de servicios, deberá exhibirse a la vista del público la tarifa de los
principales servicios ofrecidos, con caracteres claramente legibles. Las tarifas de los demás, en todo
caso, deberán estar disponibles al público”.
47
En el mismo sentido: art. 9º ley Nº 24.240, Argentina: “Cuando se ofrezcan en forma pú-
blica a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean
usadas o reconstituidas debe indicarse las circunstancia en forma precisa y notoria”; art. 39 LPCDEC
Costa Rica: “Cuando se vendan productos defectuosos, usados o reconstruidos, antes de la compra,
el comerciante debe indicar al consumidor, de manera precisa y clara, tales condiciones y dejarse
constancia en las facturas o los comprobantes. El comerciante debe advertir los extremos anteriores
si anuncia la venta de esos productos usando cualquier medio. Si no existe advertencia sobre el
particular, esos bienes se consideran nuevos y en perfecto estado”; art. 39 Ley Federal de Protección
al Consumidor, México: “Cuando se expendan al público productos con alguna deficiencia, usados
o reconstruidos, deberá advertirse de manera precisa y clara tales circunstancias al consumidor y
Artículo 32 747
hacerse constar en los propios bienes, envolturas, notas de remisión o facturas correspondientes”; art.
66 ley Nº 45, Panamá: “Cuando se ofrezcan al público bienes nuevos con deficiencias de calidad o
irregularidades de fabricación, o bienes usados o reconstruidos, tales circunstancias se indicarán de
manera precisa y ostensible, y se harán constar en los propios productos o en sus envases o empaques,
así como en los contratos y las facturas respectivas, con indicación del término de la garantía, si la
hubiera”; art. 19 Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: “La oferta de productos defectuosos,
usados o reconstituidos deberá indicar tal circunstancia en forma clara y visible”.
48 En el mismo sentido: art. 48 Ley Federal de Protección al Consumidor, México: “En las
promociones y ofertas se observarán las siguientes reglas: I. En los anuncios respectivos deberán
indicarse las condiciones, así como el plazo de duración o el volumen de los bienes o servicios ofre-
cidos; dicho volumen deberá acreditarse a solicitud de la autoridad. Si no se fija plazo ni volumen,
se presume que son indefinidos hasta que se haga del conocimiento público la revocación de la
promoción o de la oferta, de modo suficiente y por los mismos medios de difusión”.
49 Se entiende por productos peligrosos a “aquellos que por su propia naturaleza entrañan riesgos
si no son utilizados bajo determinadas precauciones o prescripciones”, en Fernández Fredes,
Francisco: Manual de Derecho chileno de protección al consumidor, p. 65.
50 Art. 29 LPC: “El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda
o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare o alterare, será sancionado
con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales”.
748 Protección a los Derechos de los Consumidores
Existe también información que debe ser difundida, con posterioridad a la cele-
bración del contrato de consumo, e incluso después de que se hayan cumplido sus
efectos inmediatos.
Encontramos en este grupo la obligación del proveedor de informar a la autoridad
y a los consumidores, acerca de riesgos sobrevinientes o no advertidos con anterioridad
a su comercialización51, regla que se encuentra igualmente consagrada en el Derecho
Comparado52.
Otras exigencias en tanto, tienen por finalidad en este estadio, proteger la indem-
nidad patrimonial de los consumidores, tales como la obligación del proveedor de
difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos (art. 36 LPC); o
el deber de enviar una confirmación escrita que contenga una copia íntegra, clara y
legible del contrato, en caso de éste que se haya celebrado por un medio electrónico
o a distancia (art. 12 A inc. final LPC).
Cabe destacar, por último, que respecto de los contratos de tracto sucesivo, se ha
fallado que la obligación de suministrar IBC se mantiene mientras ellos se encuentren
vigentes53.
El art. 32 LPC no señala sanción particular alguna, por cuanto en caso de infrac-
ción a esta disposición se deberá recurrir a la regla general establecida en el art. 24
LPC54.
51 Art. 46 LPC: “Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servi-
Por otra parte, el legislador ha establecido reglas especiales para ciertas contraven-
ciones particulares, tal como sería hacer regir la garantía legal cuando ello no procediere
(art. 14 LPC); afectar la formación del consentimiento en los contratos electrónicos
o a distancia (art. 32 LPC); la nulidad de una cláusula (art. 17 LPC); etc.
Lo anterior, se entiende sin perjuicio del deber del proveedor de resarcir los per-
juicios causados a los consumidores.
elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten
la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor
en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales. / El juez, en caso de reincidencia,
podrá elevar las multas antes señaladas al doble. Se considerará reincidente al proveedor que sea
sancionado por infracciones a esta ley dos veces o más dentro del mismo año calendario./ Para la
aplicación de las multas señaladas en esta ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía
de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor,
el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido
con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima
o la comunidad y la situación económica del infractor”.
Artículo 33
Concordancias: LPC: art. 1º Nº 3; 1 Nº 4; 24, 26, 28, 28 A. Código Sanitario: arts.
53 y 54. Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: art. 4º letras y) z); arts. 24, 36, art. 92, 94,
95, 97 y 104. Decreto Nº 239/MinSal/2003: art. 5º letra dd), arts. 46, 47 y 48. Decreto
Nº 25/MinAgri/2005: arts. 2º y 64. CEP: arts. 4º, 6º, 10, 25 y 26.
Comentario
1. Ámbito de aplicación
de la disposición
De acuerdo al tenor del art. 33 LPC, las exigencias que ella establece, rigen tanto
respecto de la información, como de la publicidad que se consigna en los productos,
etiquetas, envases y empaques, quedando así su ámbito de aplicación delimitado a las
dos instituciones que la LPC regula a propósito del derecho a la información.
Por información, se entiende a aquellos antecedentes de carácter objetivo que el
proveedor entrega al consumidor, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de
ciertas materias. Ahora bien, cuando ello se realiza en cumplimiento de una norma
jurídica, adquiere el carácter de básica comercial, de acuerdo a lo señalado en el art.
1º Nº 3 LPC2.
La publicidad, en tanto, es definida por la LPC como aquella “comunicación que
el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo
y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio” (art. 1º Nº 4 LPC). García
Sais, por su parte, la concibe como “un modo de promoción a través de la cual el
consumidor, conoce, se motiva y decide sobre bienes y servicios existentes en el
mercado”3. En el mismo sentido, se pronuncia la Directiva Europea sobre la materia,
para la cual la publicidad sería “toda forma de comunicación realizada en el marco
de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el
suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los
derechos y las obligaciones”4.
Así las cosas, y en concordancia con los conceptos transcritos, quedan comprendidas
dentro del concepto de publicidad –y, por tanto, sujeta al art. 33 LPC–, toda difusión
del producto o servicio, incluida aquella que los proveedores realizan para motivar a
otros profesionales a prescribir o recomendar ciertos bienes al consumidor, tal como
ocurre, por ejemplo, con los productos farmacéuticos5.
2 Art.
1º Nº 3 LPC: “Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cum-
plimiento de una norma jurídica”.
3 García Sais, Fernando: “Efectos de la publicidad engañosa sobre la validez de los contratos
celebrados con consumidores”, en Revista de Derecho Privado, Nueva Época, Año III, Nºs. 9-10,
septiembre 2004-abril 2005, p. 38.
4 Art. 2º letra a) Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad compara-
tiva.
5 Art. 4º letra z) Decreto Nº 1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema
Nacional de Control de Productos Farmacéuticos, Alimenticios de Uso Médico y Cosméticos: “Pro-
moción al profesional: conjunto de procedimientos comunicacionales, dirigidos a los profesionales
legalmente habilitados para prescribir o dispensar productos farmacéuticos, según sea el caso, con la
finalidad de dar a conocer e informar sobre los productos a que se refiere el presente reglamento”.
752 Protección a los Derechos de los Consumidores
6
No obstante, la normativa complementaria de la LPC, pareciera confundir ambos conceptos
al definir a la publicidad: art. 4º letra y) Decreto Nº 1.876/MinSal/1996 que aprueba el Regla-
mento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos, Alimenticios de Uso Médico
y Cosméticos: “Publicidad: conjunto de procedimientos empleados para dar a conocer, destacar,
distinguir directa o indirectamente al público, a través de cualquier medio o procedimiento de
difusión, las características propias, condiciones de distribución, expendio y uso de los productos a
que se refiere el presente reglamento y de acuerdo a las disposiciones que contiene sobre la materia”;
art. 5º letra dd) Decreto Nº 239/MinSal/2003 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de
Control de Cosméticos: “Publicidad: el conjunto de procedimientos empleados para dar a conocer,
destacar o hacer distinguir al público, directa o indirectamente y a través de cualquier medio o
procedimiento de difusión, las características propias, condiciones de distribución, expendio y uso
de los productos cosméticos”.
7 Ameal, Óscar; Compiani, María: “La obligación de informar”, en Derecho del Consumidor,
en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 43: “[la información objetiva es
raramente brindada por la publicidad comercial, que por sus propios objetivos lucrativos apunta a
alcanzar la mayor rentabilidad del producto o servicio promocionado”.
Artículo 33 753
el producto”10. El segundo en tanto tendría un carácter objetivo y por el cual “se informa
al consumidor sobre las cualidades del producto ofrecido”11.
c) Desde el punto de vista de su exigibilidad, la información cuando es considerada
como básica comercial, es de otorgamiento obligatorio, en tanto que la emisión de la
publicidad es voluntaria.
En otro orden de cosas, cabe señalar que no existe limitación en cuanto al lugar en
el cual deben encontrarse consignados los antecedentes, de tal manera que regirán las
exigencias del art. 33 LPC, sea que estén en los mismos productos, envases, etiquetas
o en un medio de comunicación.
2. Exigencias de la disposición
10 Gómez, Mariela: “La publicidad comercial, la información y los derechos del consumidor”,
que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra
situación relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de los
primeros al momento de actuar en el mercado. 5. Principio de Buena Fe.- En la actuación en
el mercado y en el ámbito de vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores,
las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el
principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del con-
sumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las
características de la contratación y otros elementos sobre el particular”.
14
Vásquez Ferreyra, Roberto: “Publicidad, buena fe y protección al consumidor”, en
Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 128.
15 Morello, Augusto; Stiglitz, Rubén; Stiglitz, Gabriel: “Información al consumidor
y contenido del contrato”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p.
35: “con sustento en el principio de la buena fe, cabe sostener que las precisiones del oferente,
realizadas a través de las técnicas de información y publicidad, son vinculadas para él, por la
generación de confianza que implican. Forman parte integrante del contenido de cada contrato
celebrado con los consumidores, complementando las declaraciones que dan vida al negocio
mismo. (…) El derecho del consumidor a recibir una información adecuada que le permita
hacer elecciones bien fundadas, viene sistemáticamente vulnerado a través de las distintas técni-
cas de comunicación (difusión, divulgación) y en especial las publicitarias, llenas de sugestión
pero escasas de información, encaminadas hacia la persuasión, como mecanismos motivantes o
incentivadores del consumo incluso más allá de la satisfacción de necesidades. Deformando la
opinión del consumidor, le impide seleccionar racionalmente el producto o servicio. Restringe
pues la espontaneidad de su elección: relativiza su poder de decisión, su libertad de contratar”;
Lezcano, María José: “La publicidad engañosa, un enfoque jurídico-penal”, en Manual de
Defensa del Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 2004, p. 239: “los consumidores que realizan
actos de consumo con motivo de un conocimiento falso de la realidad actúan guiados por el
error, es decir no deciden con voluntad”.
16 Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Op. Cit., p. 43.
Artículo 33 755
17 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control
de Productos Farmacéuticos, Alimenticios de Uso Médico y Cosméticos: art. 92: “La publicidad
y promoción de los productos no podrá contener títulos, figuras, alusiones o interpretaciones que
no sean factibles de comprobación o que, de algún modo, no se conformen con la naturaleza del
producto o de sus propiedades aprobadas”; art. 94: “La publicidad y promoción de los productos
farmacéuticos descritos en las letras g), h) y j) del artículo 26º de este reglamento y los cosméticos, no
podrán incluir afirmaciones ni indicar certeza de resultado, que no sean susceptibles de comprobación
científica”; art. 95: “Los textos de publicidad y promoción de los productos cosméticos deberán
estar en perfecta concordancia con su forma cosmética, su composición y finalidad cosmética, sin
atribuirles directa o indirectamente propiedades terapéuticas o efectos que el producto no posea./
No obstante, los cosméticos especiales deberán señalar las indicaciones, precauciones y modo de
uso según lo autorizado en el registro otorgado”; art. 97: “Cuando la promoción demuestre no
corresponder a la aprobada en el registro, el Director del Instituto podrá suspender o cancelar el
registro sanitario otorgado al producto mediante resolución fundada”.
18 Art. 6º CEP: “Los avisos no deben hacer mal uso de los resultados de investigaciones o
citas de literatura técnica y científica./ Las estadísticas o verdades científicas no deben presentarse
insinuando mayor validez que la que realmente tienen, conforme a la documentación de respaldo
pertinente./ Los términos científicos no deben ser mal usados; no debe utilizarse un lenguaje cien-
tífico e irrelevancias, de manera que lo que se dice parezca tener una base científica que no tiene./
Cuando en la publicidad se contengan descripciones y/o argumentos que se relacionen con hechos
o datos objetivos, éstos deberán ser comprobables./ La comprobación a que se refiere el inciso
anterior deberá estar disponible para ser entregada sin demora al organismo de autorregulación
publicitaria, cuando así se requiera”.
19 Art. 10 CEP: “Para los efectos de este Código, se entenderá por publicidad comparativa
aquella que explícitamente identifica a la competencia o la que sugiere el nombre, envase, presen-
tación, atributo, hecho o elemento que se relacione con una o más marcas o empresas de la com-
petencia o una industria en particular./ La publicidad comparativa no debe conducir a confusión
o error en el público, y debe apoyarse en antecedentes objetivos que puedan ser comprobados
fehacientemente”.
756 Protección a los Derechos de los Consumidores
20 Gómez García, Carlos y Muñoz Cortina, Helena: “Fundamentos para la protección del
consumidor frente a la publicidad engañosa”, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, Nº 145, Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquía, Medellín, junio 2008, p. 276.
21 García Sais, Fernando: Op. Cit., p. 41.
22 García Sais, Fernando: Op. Cit., p. 41.
23 “Sernac con Sodimac S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 2245-2009, 09.04.2009, que revoca Rol
24 “Sernac con Inversiones Pastrami S.A.”, Rol Nº 15.361-F-2010, 2 JPL Providencia,
15.06.2012.
25 Ord. 3157, Subsecretaría de Salud Pública, 01.10.2010.
26 “Sernac con Cencosud Retail S.A.”, Rol Nº 43.109-8-2010, 1 JPL Las Condes, 31.05.2011,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1687-2011, 07.03.2012.
758 Protección a los Derechos de los Consumidores
27
En efecto, uno de los presupuestos, para que se configuren las infracciones establecidas en los
arts. 28 y 28 A LPC, es que la publicidad falsa o engañosa verse sobre algunas de las materias esta-
blecidas en sus catálogos taxativos: art. 28: “Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que,
a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o
engaño respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita
por el anunciante; c) las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o
que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial; d) El precio del
bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a la
normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garantía, y f ) Su condición de no producir daño
al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable”; art. 28 A: “Asimismo, comete
infracción a la presente ley el que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión
en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas
u otros signos distintivos de los competidores”. Distinta ha sido la técnica seguida por otros cuerpos
normativos, los cuales contienen catálogos meramente ejemplares: art. 3º Directiva 2006/114/CE
sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa: “Para determinar si una publicidad es engañosa,
se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: a) las
características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su
composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus
utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o con-
troles efectuados sobre los bienes o los servicios; b) el precio o su modo de fijación y las condiciones de
suministro de bienes o de prestación de servicios; c) la naturaleza, las características y los derechos del
anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad
industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones”; art. 4º Código
de Ética Publicitaria: “Los avisos no deben contener ninguna declaración o presentación visual que
directamente o por implicación, omisión, ambigüedad o pretensión exagerada, puedan conducir al
público a conclusiones erróneas, en especial con relación a: A. Características como: naturaleza, com-
posición, método y fecha de fabricación, idoneidad para los fines que pretende cubrir, amplitud de uso,
cantidad, origen comercial o geográfico; B. El valor del producto y el precio total que efectivamente
deberá pagarse; C. Otras condiciones de compra como ser arriendo, compra y venta al crédito; D.
Entrega, cambio, devolución, reparación y mantención; E. Condiciones de la garantía; F. Derechos
de autor y derechos de propiedad industrial como patentes, marcas registradas, diseños y modelos,
Artículo 33 759
50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente./ La publicidad falsa
o engañosa difundida por medios de comunicación social, en relación a cualquiera de los elementos
indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias
mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la
seguridad de la población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de
hasta 1.000 unidades tributarias mensuales./ El juez, en caso de reincidencia, podrá elevar las multas
antes señaladas al doble. Se considerará reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones
760 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por otra parte, se debe tener presente que nuestra normativa sanitaria –así como
la autorregulación29– reitera esta exigencia para los productos farmacéuticos y cosmé-
ticos, prohibiendo de manera especial toda forma de publicidad referente a higiene,
medicina preventiva o curativa y ramas semejantes que, a juicio del Servicio Nacional
de Salud, tienda a engañar al público consumidor30. De la misma manera, prescribe
a esta ley dos veces o más dentro del mismo año calendario./ Para la aplicación de las multas señala-
das en esta ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros
objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información
existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad
del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica
del infractor”.
29 CEP: art. 25: “La publicidad de medicamentos, especialmente aquellos de venta libre, deberá
cuidar que sus afirmaciones se condigan con los antecedentes autorizados para el medicamento de
que se trate. En ella no podrán emplearse términos, expresiones, gráficos u otros que contraríen la
verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco expresiones no comprobadas
respecto de las propiedades o efectos del producto./ La publicidad de medicamentos, en cualesquiera
de sus formas, incluyendo etiquetas y envases, no deberá: A. Dar lugar a confusión en cuanto a su
administración y correcta utilización. B. Inducir a su uso indebido o indiscriminado y/o a exceder
las dosis o indicaciones aprobadas. C. Sugerir la curación o prevención de dolencias que exijan una
supervisión médica. D. Contener expresiones que puedan inducir a estimar innecesaria la consulta
médica. E. Inducir temor o aprensión de sufrir una dolencia mayor que la que se padece, o sugerir
que ésta se contraiga por la no utilización del producto en cuestión. F. Ofrecer como garantía del
producto la devolución de su precio. G. Estar dirigida a niños, o expresarse de forma que pueda inducir
al consumo del producto por los niños sin la supervisión de los padres. H. Producir confusión en el
público con respecto a la naturaleza del producto, es decir, no sugerirá que es un alimento, cosmético
u otro producto que no tenga la condición de medicina o viceversa”; art. 26: “Las afirmaciones pu-
blicitarias en este campo deberán estar comprobadas científica y/o técnicamente, según lo establecido
en el Artículo Seis./ Los anuncios de este tipo de productos no deberán contener expresiones que
constituyan comparaciones incompletas. Así, cuando un producto sea descrito, por ejemplo, como
‘mejor’, ‘más rápido’, ‘más seguro’, deberá especificarse la característica con la cual es comparado y
tal comparación debe ser posible de comprobación científica y/o técnica./ En materia de salud lo
que efectivamente puede ser ‘mejor’ para una persona, no necesariamente lo será para otra, por lo
tanto, no debe hacerse ese tipo de afirmaciones con un carácter general, salvo que esté científica y/o
técnicamente comprobado./ Atendida la diversidad de efectos que un medicamento puede tener en
las distintas personas, la publicidad deberá abstenerse de afirmar que un producto es absolutamente
seguro, uniformemente bien tolerado, o que está libre de efectos secundarios./ El uso de la exagera-
ción publicitaria, con relación a los medicamentos de venta directa, no debe inducir a error sobre las
verdaderas propiedades del producto anunciado, o sugerir –directa o indirectamente– una utilización
no racional o inconveniente del mismo”.
30
C. San.: art. 53: “Queda prohibida cualquiera forma de publicación o propaganda referente
a higiene, medicina preventiva o curativa y ramas semejantes que, a juicio del Servicio Nacional
de Salud, tienda a engañar al público o a perjudicar la salud colectiva o individual”; art. 54: “Se
considerará que desde el punto de vista sanitario se engaña al público y se perjudican los intereses
de la población, cuando por medio de publicaciones, proyecciones y transmisiones o cualquier otro
sistema de propaganda audio-visual, se ofrezcan o anuncien los servicios de persona o personas que
Artículo 33 761
no están facultadas legalmente para ejercer la medicina y demás ramas relacionadas con la prevención
o curación de las enfermedades. Asimismo, no podrán anunciarse como productos medicinales,
nutritivos o de utilidad médica sino aquellos que hayan sido autorizados o reconocidos como tales
por el Servicio Nacional de Salud”.
31 Art. 2º Decreto Nº 25/MinAgri/2005 que establece el Reglamento de Productos Farma-
céuticos de uso Exclusivamente Veterinario “La solicitud de registro deberá contener las siguientes
menciones: c) Nombre genérico del producto, cantidad de principios activos y forma farmacéutica;
adicionalmente, el solicitante podrá incorporar un nombre de fantasía al producto, caso en el cual
ese nombre deberá estar registrado como marca comercial ante la autoridad competente en la clase
correspondiente y no podrá inducir a error en cuanto a la naturaleza, características y propiedades
del producto”; art. 36 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: “Una especialidad farmacéutica no podrá
designarse con un nombre de fantasía, cuando: a) sea igual o similar a una denominación común
internacional, o a una denominación química o genérica; b) pueda inducir a confusión o engaño
al ser semejante al nombre de otro producto registrado; c) el nombre haya servido para identificar
un producto discontinuado o cancelado con propiedades terapéuticas diferentes, o d) cuando el
nombre ampare a un alimento o a algún otro producto diferente a medicamento”.
32 Decreto Nº 1.876/MinSal/1996: art. 24: “Para dar a conocer un producto farmacéutico, ali-
mento de uso médico, cuando corresponda o cosmético, no se podrán emplear términos, expresiones,
gráficos u otros que contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco
expresiones no comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto./ En el caso de productos
farmacéuticos, alimentos de uso médico cuando corresponda y cosméticos especiales, en los folletos
de información al profesional, si los hubiere se incluirían los efectos colaterales, los peligros y limita-
ciones de su empleo deberán consignarse en forma precisa y completa, indicándose las precauciones
para prevenirlos y la forma de tratar los accidentes que provoquen su uso o aplicación indebidas”; art.
104: “No se podrán atribuir como exclusivas de un producto, las características generales que posean
otros productos. La comparación con otros medicamentos registrados con el mismo principio activo,
deberá demostrarse con los estudios clínicos que los avalen”. Art. 64 Decreto Nº 25/MinAgri/2005:
“No se podrán emplear términos, expresiones o gráficos con fines promocionales que contraríen la
verdad científica o induzcan a confusión o engaño respecto al producto, como tampoco expresiones
exageradas respecto a las propiedades o efectos de un producto./ Se prohíbe promocionar productos
no registrados, o autorizados para uso experimental o especial”.
33 Decreto Nº 239/MinSal/2003 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Con-
trol de Cosméticos: art. 46: “La publicidad o promoción por cualquier medio de los productos
cosméticos deberá conformarse a la naturaleza del producto y respetar la finalidad cosmética
declarada en el registro”; art. 47: “Para dar a conocer o hacer publicidad en cualquier forma a
un producto cosmético no se podrán emplear términos, expresiones, gráficos, figuras, alusiones
o interpretaciones que contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño”; art.
48: “La publicidad o promoción de los productos cosméticos no podrán atribuirles, sea directa o
indirectamente, propiedades terapéuticas o efectos o características que el producto no posea o no
puedan ser comprobados”.
762 Protección a los Derechos de los Consumidores
realicen sean, por un lado, plausibles y, por el otro, de difícil verificación por parte
del consumidor”40.
Así lo ha entendido también el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria
(Conar), al resolver un reclamo deducido en contra de la empresa Reckitt Benckiser
Chile S.A., por la utilización de la expresión publicitaria “Vanish deja los blancos más
brillantes”. En dicha ocasión el organismo autorregulador señaló que “la exageración
publicitaria puede, en cierto casos, considerarse un recurso éticamente aceptable si,
en el uso del mismo, no se induce a los destinatarios del mensaje publicitario a una
percepción equivocada respecto de los verdaderos atributos del bien o servicio publi-
citado, cuestión que en opinión de este Consejo sucede, en este caso”41.
Por otra parte, cabe señalar que en la realización del examen, presentan especial
importancia la utilización de ciertos recursos publicitarios que pueden tornar la recep-
ción del mensaje en contradictoria o errónea, tales como el uso de citas aclaratorias,
restricciones consagradas en caracteres de dificultosa lectura, a un costado del mensaje,
de difícil acceso, la remisión a otros instrumentos, etc.
A este respecto, el Código de Ética Publicitaria, señala que “[las] citas aclaratorias,
contenidas en asteriscos u otros símbolos equivalentes, podrán ser utilizadas para en-
tregar información adicional sobre una palabra o concepto, pero no para contradecir
o cambiar substancialmente el mensaje publicitario. La información referida en dichas
citas debe ser exhibida en forma clara y destacada (art. 4º)”.
Legislaciones comparadas –como la peruana42 y panameña43–, sí han establecido
esta exigencia de manera expresa, indicando que toda restricción relevante, debe constar
40
“Nestlé Chile S.A. con Masterfoods Chile Ltda.”, Rol Nº 47-04, TDLC, 20.12.2004,
MJJ9827.
41 “Clorox Chile S.A. con Reckitt Benckiser Chile”, Rol Nº 679-2007, Consejo de Autorre-
nes y restricciones de acceso a las promociones de ventas, éstas deben ser informadas en forma clara,
destacada y de manera que sea fácilmente advertible por el consumidor en cada uno de los anuncios
que las publiciten o en una fuente de información distinta, siempre que en cada uno de los anuncios
se informe clara y expresamente sobre la existencia de dichas restricciones, así como de las referencias
de localización de dicha fuente de información. 14.3 La fuente de información indicada en el párrafo
anterior debe ser un servicio gratuito de fácil acceso para los consumidores e idóneo en relación con
el producto o servicio y el público al que van dirigidos los anuncios, que les permita informarse, de
manera pronta y suficiente sobre las condiciones y restricciones aplicables a la promoción anunciada.
Dicho servicio de información puede ser prestado a través de páginas web o servicios de llamada de
parte del consumidor sin costo, entre otros medios. 14.4 La información complementaria no consig-
nada en los anuncios y puesta a disposición a través de una fuente de información distinta debe ser
consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de
dicho servicio y de la información proporcionada por éste recae sobre el anunciante”.
43 Una solución similar se encuentra en la legislación panameña: art. 61 ley Nº 45, Panamá:
“Aclaraciones. Las leyendas, los cintillos, los asteriscos o cualquier otro llamado de atención que
764 Protección a los Derechos de los Consumidores
aclare, condicione, restrinja o limite el uso del bien o servicio publicitado o el aprovechamiento de
una oferta, en cualquier medio de comunicación, deberán ser visibles, legibles, claros, veraces y sin
ambigüedades. El proveedor está obligado a proporcionar los elementos esenciales para que el con-
sumidor pueda emitir juicio sobre el bien o servicio, sin necesidad de ser remitido a otra fuente”.
44
“Farmacias Ahumada S.A. (FASA) con Agencia de Publicidad TBWA/Frederick”, Rol
Nº 704- 2007, Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria.
Artículo 33 765
ocurre respecto de los contratos por adhesión– la lógica indicaría que al menos debiera
de existir un mínimo de proporcionalidad entre las distintas expresiones publicitarias,
lo cual no ocurriría en el caso concreto. Por último, concluye el Tribunal señalando
que “si bien es verdad que el aviso efectiva y objetivamente incluye esa restricción
limitante del producto, que relativiza fuertemente la oferta que, en contraste, había
sido hecha en grandes caracteres, es lo cierto que se hace en forma que difícilmente se
puede apreciar, ver y leer, tanto por su ubicación como por el formato y tamaño de los
caracteres, lo cual permite concluir que, en el hecho y en rigor de verdad, también se
está faltando al deber de proporcionar una información veraz y oportuna, resaltando
y enfatizando, por un lado, únicamente sus virtudes en caracteres marcadamente
destacados, pero, por el otro, poco menos que ocultando sus limitaciones, lo cual,
evidentemente causa menoscabo al consumidor, puesto que éste difícilmente tendrá
la posibilidad de imponerse de la limitación que el producto tiene, sino sólo de sus
probables virtudes, privándole del derecho a ponderar y sopesar y, en definitiva, a
efectuar su elección en forma libre e informada”45.
45 “Sernac con Cencosud Retail S.A.”, Rol Nº 43.109-8-2010, 1 JPL Las Condes, 31.05.2011,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1687-2011, 07.03.2012.
766 Protección a los Derechos de los Consumidores
En lo que dice relación con la posición subjetiva del proveedor, encontramos otra
importante diferencia con el ilícito contemplado en el art. 28 LPC, por cuanto esta
última disposición, establece expresamente entre uno de sus presupuestos, que el
proveedor haya inducido a error en engaño al consumidor “a sabiendas o debiendo
saberlo”, exigencia que no se establece en el art. 33.
Por tal razón, es que la responsabilidad establecida en la disposición que comenta,
es de naturaleza objetiva, tal como lo ha señalado nuestra jurisprudencia: “no es nece-
saria para su configuración que exista mala fe del proveedor, basta sólo la ocurrencia
del hecho infraccional”47.
46
Art. 1º Nº 4 LPC: “Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o
servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publi-
cidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en
el artículo 28”.
47
“Sernac con Polla Chilena de Beneficencia S.A.”, Rol Nº 2.927-AMS-05, JPL Santiago,
02.09.05, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 7202-05, 03.05.06.
48
Art. 26 LPC: “Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona
por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la
infracción respectiva./ El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro
de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador
o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez
concluida la tramitación del reclamo respectivo./ Las sanciones impuestas por dichas contravencio-
nes prescribirán en el término de un año, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria”.
Artículo 33 767
a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção
II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua
autoria”.
51 “Silva con Corporación Educacional Universidad del Mar”, 2 JPL Maipú, Rol Nº 3.809-
2008, 27.04.2009, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 8424-2009, 14.08.2009, se rechaza
recurso de queja, C.S., Ing. 5858-2009, 01.09.2009.
52 “Silva con Corporación Educacional Universidad del Mar”, C. Ap. Santiago, Ing. 8424-2009,
14.08.2009, que confirma 2 JPL Maipú, Rol Nº 3.809-2008, 27.04.2009, se rechaza recurso de
queja, C.S., Ing. 5858-2009, 01.09.2009.
Artículo 34
Concordancias: LPC: 1º Nº 2, 24, 28, 28 A, 33, 50, 50 B, 50 E. CPC: 38, 273,
280, 287, 289.
Comentario
1. Concepto y naturaleza
de la medida prejudicial preparatoria
2 Art. 50 B LPC: “Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda,
denuncia o querella, según corresponda. En lo no previsto en el presente Párrafo, se estará a lo
dispuesto en la ley Nº 18.287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil”.
3 Cfr. Alsina, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III,
la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.
6 Art. 38 CPC: “Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación
hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella”.
7 Lillo Hunzinker, Lenin: Op. Cit., p. 22.
8 Lillo Hunzinker, Lenin: Op. Cit., p. 22. Otras definiciones: Pfeiffer Richter, Alfredo
Oscar: Op. Cit., p. 5: “aquellos actos jurídicos procesales anteriores al proceso mismo que tienen
770 Protección a los Derechos de los Consumidores
por objeto prepara la entrada a éste”; Orellana Torres, Fernando: Op. Cit., p. 162: las medidas
prejudiciales preparatorias son aquellas que “tienen por objeto preparar la entrada al juicio”.
9 Orellana Torres, Fernando: Op. Cit., p. 162: las medidas prejudiciales “no son un juicio
propiamente tal, ya que el juicio normalmente se va a producir cuando exista una relación procesal
provocada por una demanda con su respectivo emplazamiento al demandado”.
10 Casarino Viterbo, Mario: Op. Cit., p. 413.
11
C. Ap. Concepción, Ing. 2717-20032717-2003, ID. LegalPublishing Nº: CL/
JUR/2429/2006, 31.07.2006.CL/JUR/2429/2006.
12
“Undurraga con Crawford”, C. Ap. Coyhaique, Ing. 87-2010, 30.07.2010; Nº ID Micro-
juris: MJJ24966.
13 Art. 280 CPC: “Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el soli-
citante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas
decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados./ Si no se deduce
demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo
hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose
doloso su procedimiento”.
14 Art.
50 E LPC: “Cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de funda-
mento plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como temeraria.
Realizada tal declaración, los responsables serán sancionados en la forma que señala el artículo
24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de conformidad a lo señalado en el Nº 1
del artículo 51. En este último caso, la multa podrá ascender hasta 200 unidades tributarias men-
Artículo 34 771
suales, pudiendo el juez, además, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias
contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales./ Lo dispuesto
en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidaria de
los autores por los daños que hubieren producido”.
15 Art. 24 LPC: “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa
los Derechos del Consumidor”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Valparaíso, 2008, p. 192.
17 Guerrero Becar, José Luis: Op. Cit., 204.
772 Protección a los Derechos de los Consumidores
Chile, intentar acciones contra el consumidor, quedándole sólo la vía ordinaria, tal como
si no existiere un Derecho especial para este sujeto de la relación de consumo”18.
señaló en su oportunidad Recaséns Siches: “el mero hecho de que las palabras y
las frases puedan ser verdaderas desde el punto de vista literal y técnico, no impide
que una especial manera de redacción o de presentación induzca o pueda inducir al
engaño, al error o a la confusión”23.
Gómez y Muñoz, por su parte, sostienen que un mensaje será falso, cuando con-
tenga expresiones, cuya falta de veracidad sea comprobable. Será engañoso en tanto,
cuando contenga menciones literalmente verídicas, pero que transmiten un mensaje
que puede inducir al consumidor a crearse una falsa representación de la realidad24.
De acuerdo a una segunda tesis –planteada durante la tramitación de la ley
Nº 19.496– se trataría de expresiones equivalentes, razón por cual, sus ámbitos de
aplicación serían coincidentes25. En este sentido, se pronunció el Tercer Juzgado de
Policía Local de Las Condes, al sostener que “se entiende por publicidad engañosa,
aquella que induce a error o engaño a un consumidor respecto de las condiciones
relevantes del bien o servicio ofrecido”26.
La Directiva Europea sobre la materia pareciera adherir esta corriente, al definir a la
publicidad engañosa como aquella que “de una manera cualquiera, incluida su presen-
tación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta
y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o
que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”27.
Ahora bien, cabe señalar que ambos supuestos, exigen que exista una disociación
entre lo que el consumidor se representa y las características reales del producto o
servicio, lo cual puede generarse tanto por actos positivos –palabras, expresiones,
imágenes, etc.–, como por omisiones28.
En cualquier caso, la disposición que se comenta –a diferencia de otras normas de
la LPC– hace referencia expresa tanto a la publicidad falsa como a la engañosa, de tal
manera que no existiría importancia a propósito de la aplicación del art. 34 LPC, en
determinar si se trataría de instituciones similares o distintas.
23 Recaséns Siches, Luis: “Derecho protector de los consumidores (Notas de derecho extran-
jero y comparado”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Universidad Nacional
Autónoma de México, Nº 29, Mayo-Agosto de 1957, Año X, México DF, p. 47.
24 Cfr. Gómez García, Carlos y Muñoz Cortina, Helena: “Fundamentos para la protección
del consumidor frente a la publicidad engañosa”, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, Nº 145, Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquía, Medellín, junio 2008, p. 278.
25
Romero, Sergio y Feliú, Olga: Discusión en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesión 40,
13.03.1996.
26 “Sernac con Falabella SACI”, Rol Nº 47.154-7-2006, 3 JPL Las Condes, 23.02.2007.
27 Art. 2º letra b) Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad compa-
rativa.
28 Recaséns Siches, Luis: Op. Cit., p. 47.
774 Protección a los Derechos de los Consumidores
29 “Castillo y otros con Corporación Santo Tomás para el Desarrollo de la Educación y la
celebrados con consumidores”, en Revista de Derecho Privado, Nueva Época, Año III, Nº 9-10,
septiembre 2004-abril 2005, p. 41.
32
Gómez García, Carlos y Muñoz Cortina, Helena: “Fundamentos para la protección del
consumidor frente a la publicidad engañosa”, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, Nº 145, Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquía, Medellín, junio 2008, p. 274.
33 Cfr. García Sais, Fernando: Op. Cit., p. 41.
34 Cfr. Gómez García, Carlos y Muñoz Cortina, Helena: Op. Cit., p. 275.
Artículo 34 775
Por otra parte, cabe señalar que para que se configure un supuesto de publicidad
falsa o engañosa, no es necesario que se genere efectivamente un error o engaño en
la persona del consumidor, ni que se celebre un contrato de consumo35, “sino que
basta con que la forma en que esté concebido o presentado pueda inducir a la gente
a hacer lo que no haría sin la existencia de tal anuncio”36. Así ha fallado nuestra
jurisprudencia.
A modo de ejemplo: una consumidora interpuso una denuncia por publicidad
engañosa, en atención a que en una página web se ofrecía la venta de ciertos vehículos,
cuyas fotos no correspondían a los modelos que realmente eran ofertados. En este caso,
el Juzgado de Policía Local de Huechuraba, sostuvo que no obstante encontrarse esta
situación en una etapa precontractual, igualmente se generó el engaño y, por tanto,
la infracción denunciada37.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, señaló que la mera
rotulación de un producto como “Pavo Pimentón” –que contenía igualmente carne
de cerdo–, constituía publicidad engañosa, sin que se requiera de celebración de con-
vención alguna, de tal manera que para la determinación de esta infracción “resulta
irrelevante (…) el acto específico de consumo, toda vez que el destinatario final del
producto ofertado irá destinado a u consumidor final”38.
juez que debe conocer la eventual acción judicial, quien debe pronunciarse sobre
ella. De acuerdo al profesor Romero, se trataría de una de las manifestaciones del
principio del juez natural, el cual también “tiene competencia para pronunciarse sobre
las cuestiones prejudiciales”40.
Ahora bien, cabe señalar que, según Chiovenda, se entiende por competencia
a “el conjunto de las causas en que puede ejercer, según la ley, su jurisdicción”41. El
COT, por su parte, la entiende como “la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”
(art. 108).
Así las cosas, se desprende de las definiciones transcritas, que quien determina el
ámbito de atribuciones del Tribunal, es la propia ley, por lo que debemos recurrir a las
normas procesales contenidas en la LPC, para determinar el Tribunal competente para
conocer de las eventuales infracciones a esta normativa y, por tanto, para pronunciarse
sobre la medida prejudicial del art. 34 LPC.
Al respecto, cabe señalar que de acuerdo al art. 50 A, el Tribunal competente,
para conocer de las acciones derivadas de la LPC, será el Juzgado de Policía Local,
que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo,
se hubiese cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del ac-
tor. En el caso de los contratos electrónicos, en que no sea posible determinar las
circunstancias señaladas, será competente el Juzgado de la comuna en que reside
el consumidor.
Por último, cabe señalar que respecto de las acciones por vulneración al interés
colectivo o difuso de los consumidores, o derivadas de la aplicación de una normativa
especial, serán competentes los Tribunales Ordinarios de justicia, de acuerdo a las
reglas generales contempladas en la normativa procesal civil42.
devolutiva y la vía no devolutiva. En el primer caso, se encomienda a un juez diverso del que co-
noce el objeto del proceso la solución del asunto prejudicial; en la vía no devolutiva, en cambio, se
reconoce al propio juez la competencia para ello, pasando la cuestión prejudicial a conformar una
parte más del objeto del proceso”.
40 Romero Seguel, Alejandro: p. 37.
41
Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. 2, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, Madrid, 1954, p. 175.
42
Art. 50 A LPC: “Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que emanan
de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del
actor./ En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar
lo señalado en el inciso anterior, será juez competente aquel de la comuna en que resida el consumi-
dor./ Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a las acciones mencionadas en la letra b) del
artículo 2º bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo
o difuso derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que serán competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales”.
Artículo 34 777
Llama la atención que el art. 34 LPC establezca que la solicitud debe realizarla el
denunciante, puesto que –tal como se señaló– nos encontramos frente a una actuación
de carácter prejudicial, razón por la cual, se entiende que aún no se ha interpuesto
denuncia alguna. Así las cosas, a lo que se refiere el legislador es que la solicitud debe
provenir del sujeto activo de una acción infraccional o civil.
Conforme al art. 34 LPC, la medida debe solicitarse respecto del medio de comu-
nicación o agencia encargada de la difusión del soporte publicitario de que se trate,
de tal manera que en realidad no se dirige en contra de quien se propone dirigir una
eventual acción futura, tal como sí ocurre en general en el caso de las medidas preju-
diciales contempladas en el Código de Procedimiento Civil43.
Ahora bien, a diferencia de la regulación procesal civil (arts. 273 y ss. CPC), la LPC
no señala una sanción específica para aquel sujeto que –una vez decretada la medida
prejudicial– se negare a cumplirla.
Durante la discusión de la LPC, el Director Nacional del Sernac de la época,
sostenía que la responsabilidad debería recaer en la persona del anunciante, por cuanto
él sería el responsable de la omisión de la información. Esto tendría especial relevancia
en el caso de la publicidad sorpresiva, particularmente en aquellos casos, en los cuales,
sólo después de la emisión de una serie de anuncios, es posible conocer el producto
y la identidad del proveedor44.
No obstante, la indicación no tuvo el resultado esperado, y la norma quedó re-
dactada, tal como la conocemos hoy, razón por la cual la interrogante se mantiene.
43 Art. 273 CPC: “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de
aquel contra quien se propone dirigir la demanda: 1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo
a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;
2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar; 3° La exhibición
de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos
o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4° Exhibición de los libros de
contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y 5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en
instrumento privado. / La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los
otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar
en el juicio”.
44 Cfr. Segundo Informe Comisión Economía. Senado. Fecha 22 de agosto, 1995. Cuenta en
Sesión 28, Legislatura 332. Boletín Nº 446-03, Segundo informe de la Comisión de Economía
sobre el proyecto de ley Nº 19.496, en segundo trámite constitucional.
778 Protección a los Derechos de los Consumidores
45 Art. 50 inc. 1º y 2º LPC: “Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores./ El incumpli-
miento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar
al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o
la reparación que corresponda”.
46 Art. 1º Nº 2 LPC: “2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público
Artículo 35
2 V.gr. Unfair Commercial Practices Directive (UCPD), 2005/29/EC; Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, 7/1997, España; Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb 2004, Ley alemana
de competencia desleal (UWG), versión de 3 de marzo de 2010; Code de la Consommation, Francia,
versión consolidada al 2 de julio de 2012.
3
Conar es una institución sin fines de lucro, que agrupa a asociaciones gremiales vinculados a
la publicidad y a los medios de comunicación masivos. Cuenta con un Tribunal de Ética, que ante
una denuncia de un asociado o tercero, puede pronunciar un “Dictámen Ético”, por el cual hace
presente a alguno de sus asociados, que se ha cometido una infracción a alguna regla del Código
Chileno de Ética Publicitaria. Puede, además, requerir la suspensión preventiva de la publicidad o
campaña promocional que contravenga el Código de Ética Publicitaria. Evidentemente, su juris-
dicción no alcanza a los proveedores, quienes son aquellos que encargan la elaboración de mensajes
y campañas publicitarias (véase www.Conar.cl).
Artículo 35 781
Con esto, tenemos que los artículos 35 y 36 LPDC y las reglas recién transcri-
tas son, en principio, las disposiciones a las que debe someterse un proveedor y un
avisador, al realizar una promoción u oferta. Debe tenerse presente que no todas las
ofertas y promociones se realizan a través de medios de comunicación masiva, o por
uno que sea miembro de Conar, por lo tanto, el alcance de las reglas de su Código
de Honor es limitado.
Como se ha manifestado, en derecho comparado hay ordenamientos en que las
prácticas comerciales injustas o inadecuadas, que pueden llevarse a cabo por medio de
promociones u ofertas, pueden regularse en sede de competencia desleal5. En rigor, toda
promoción u oferta busca aumentar las ventas, y en un mercado competitivo, es difícil
distinguir si tal aumento responde a que se suman nuevos demandantes del producto o
servicio, o bien, a que éstos han sido desviados desde otro competidor. Desde luego, la
segunda explicación es más plausible, lo que, en definitiva, hace que toda oferta o pro-
moción realizada de mala fe, pueda considerarse un atentado a las reglas de competencia
desleal. En efecto, el artículo 3º de la Ley Nº 20.169 de 2007 sobre Competencia Desleal
(en adelante, LCD) establece que “es acto de competencia desleal toda conducta contra-
ria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado”. Por su parte, el artículo 2º letra b de la misma ley,
indica expresamente que la declaración de una conducta como competencia desleal no
es incompatible con las acciones reguladas por LPC. En consecuencia, un ilícito relativo
a promociones ofertas, puede al mismo tiempo ser infracción a LPDC y LCD6.
No obstante, LCD no describe expresamente como acto de competencia desleal,
a alguna de las prácticas comerciales ilegítimas que puedan llevarse a cabo con el fin
de desviar clientela. Corresponderá entonces demostrar que la respectiva promoción
u oferta es contraria a la libre competencia, por contradecir la cláusula general esta-
blecida en el artículo 3º LCD.
En consecuencia, la regulación sobre promociones y ofertas se encuentra en los
artículos 35 y 36 LPDC, los artículos 2º y 3º LDC y, para los asociados a Conar, los
artículos 21 y 22 de su Código Chileno de Ética Publicitaria.
4 Código Chileno de Ética Publicitaria, 4ª edición, texto aprobado por el Directorio de Conar
y sus Matrices el 16 de marzo de 2007.
5 Vid supra nota 1.
6 En el mismo sentido, Barros Iverson, Andrea, “Competencia desleal y protección al
consumidor” en Competencia desleal, Cuadernos de extensión jurídica (U. de los Andes), Santiago,
Nº 14, 2007, p. 66, quien además sostiene que no podría obtenerse indemnización de perjuicios
por ambas vías.
782 Protección a los Derechos de los Consumidores
En lo que respecta al contenido normativo del artículo 35 LPDC, éste sólo se refiere a
dos aspectos específicos de las promociones y ofertas: la información que debe entregarse
al consumidor con respecto a la promoción u oferta específica, y la acción para exigir
el cumplimiento forzado o por equivalencia de la prestación en oferta o promoción.
Como he sostenido, se trata de un contenido bastante limitado, que confía nuevamente
en los remedios informativos a favor de los consumidores, y no en la ordenación del
mercado para que exista una genuina competencia libre y leal, que impacte verdadera-
mente en beneficios para los consumidores7. De este modo, el legislador nacional no
ha aprovechado la oportunidad de regular el mercado, a propósito de las promociones
y ofertas, por medio de mecanismos como el establecimiento de ciertos períodos para
las promociones, la prohibición de ciertos tipos de ofertas o promociones que puedan
considerarse prácticas agresivas o que alteran el orden del mercado.
En efecto, a mi parecer en nuestro medio usualmente se estima que las promociones
y ofertas no son riesgosas para el público, pues simplemente implican un beneficio
adicional, usualmente gratuito, a favor de los consumidores. No obstante, en otras
legislaciones, el acercamiento a las promociones y ofertas es más bien restrictivo, pues
se es consciente de los perjuicios que estas prácticas pueden provocar a los consumi-
dores y al mercado8. Como ha sintetizado Vara de Paz, estas prácticas son peligrosas
para la competencia, porque “falsea[n] el campo (precio y calidad) en el que deben
enfrentarse los competidores leales”; para los competidores habituales, pues desvían
7 Un ejemplo en nuestro país de este enfoque, es la ley Nº 20.552 que moderniza y potencia
y en Alemania, tendencia que ha sido alterada por la necesidad de unificación del derecho europeo,
pues las reglas que prohíben, por ejemplo, los regalos y beneficios, son incompatibles con el derecho
comunitario (Vara de Paz, Nemesio, “Ventas con obsequio o prima”, en Documentos de Trabajo
del departamento de Derecho Mercantil (U. Complutense), Nº 46 (2012), disponible en http://eprints.
ucm.es, p. 16, visitado 24/09/2012).
Artículo 35 783
clientela [sin que exista una mejora en el producto o servicio]; para los competidores
no habituales, porque estas prácticas pueden “apalancar” el ingreso del proveedor del
producto que incluye el regalo, en el mercado del tipo de producto regalado; y para
los consumidores, pues les distraen de los factores que deben influir la decisión de
compra, que son el precio y la calidad, y porque además pueden suponer un aumento
de precio de la prestación principal, que supuestamente es lo que motiva la decisión
de compra 9.
Por lo tanto, los remedios estrictamente informativos parecen insuficientes. Por
un lado, éstos tienen el innegable beneficio de tener un alcance, al menos en términos
potenciales, mucho más extenso que las tutelas administrativas, es decir, la interven-
ción de la autoridad10. No obstante, es evidente que el uso de la información en su
beneficio, característico de un hombre culto y racional, es poco esperable de cualquiera
de nosotros, expuestos a la estudiada persuasión de los mensajes publicitarios, más
aún, de las promociones y ofertas, que tienden a provocar impulsos emocionales o
racionalmente erróneos en los consumidores11. Los avances en la comprensión de la
forma en que los seres humanos adoptamos nuestras decisiones, han ido siendo incor-
poradas a la forma como entendemos el derecho de protección de los consumidores,
y las técnicas de tutela basadas solamente en la información que otorga medios de
decisión a un consumidor racional, son consideradas inocentes y de poco impacto
por la doctrina más autorizada12.
No obstante, puede intentarse un acercamiento más completo a la regulación, a
través de la interpretación sistemática de la LPDC. Así, si se interpretan las exigencias
informativas sobre promociones y ofertas, a la luz de las normas sobre información
y publicidad del párrafo 1º del título III de la LPDC, se puede lograr que, en ciertos
9 (Ob. cit., p. 17). En el mismo sentido, véase el efecto de las ventas atadas en el mercado
latinoamericano en el estudio de Celani, Marcelo y Stanley, Leonardo, “Defensa de la com-
petencia en Latinoamérica: aplicación sobre conductas y estrategias”, en Estudios y perspectivas,
Nº 28 (2005), Cepal, Buenos Aires, p. 32, disponible en http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.
asp?xml=/publicaciones/xml/4/22564/P22564.xml&xsl=/argentina/tpl/p9f.xsl&base=/revista/tpl-i/
top-bottom.xslt, revisado 24/09/2012.
10 Engel, Eduardo, “Consumer protection policies and rational behavior”, en Revista de
information”, en Journal of law and society, v. 32 Nº 3 (2005), pp. 349-370. Entre nosotros, De la
Maza, Íñigo, “El suministro de información como técnica de protección de los consumidores: los
deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte),
año 17 Nº 2 (2010), pp. 21-52.
784 Protección a los Derechos de los Consumidores
a) Duración
13 Por ejemplo, puede pensarse en una promoción que se denomine “la promoción del varano”,
pero que en el mismo aviso en que se difunde, se indique en menor tamaño que ésta durará desde
el 1 al 5 de enero.
14
En España, esta conducta podría encuadrarse dentro de un ilícito de competencia desleal (art.
5º.1 Ley de Competencia Desleal y Publicidad 29/2009), pues se considera desleal por engañosa
cualquier conducta que contenga información falsa o información que aun siendo veraz, por su
contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de
Artículo 35 785
alterar su comportamiento económico (Vara de Paz, ob. cit., p. 46). En Chile, puede llegarse al
mismo resultado, combinando las reglas de los artículos 28 y 35 LPCD, con la cláusula general de
competencia desleal del art. 3º LCD.
15 La exigencia de la referencia a la cantidad de los premios involucrados, no es suficiente para
dar por cumplida la exigencia del art. 35 LPDC. Esto se debe a que la ley no permite modificar el
plazo de duración de la promoción divulgado en la publicidad y, además, en que una referencia a
la cantidad de existencias muchas veces es perfectamente inútil como medio de información, pues
el consumidor no sabe, a propósito de bienes o productos masivos, cuál es el nivel de venta del
proveedor, como para comparar con las existencias consideradas en la promoción, y hacerse una
idea de la extensión que tendrá la promoción u oferta.
786 Protección a los Derechos de los Consumidores
16 En
este sentido, a propósito de las rebajas estacionales (u ofertas de temporada), comenta
p. 6, Calzada-Fiol González, Asunción, Notas sobre el régimen de las ventas en rebajas en la Ley
de Ordenación del comercio Minorista, disponible en http://www.institutomercadoycompetencia.
com/publicaciones/ (revisado 22.09.2012) que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista
contempla reglas que no pretenden garantizar la existencia de “stock para todos los productos o
artículos ofrecidos en rebajas”, sino que sólo “se trata de que dispongan una cantidad razonable
de los mismos”.
17
“El proveedor deberá poner a disposición de los consumidores para su consulta, en todos
sus puntos de venta, las bases completas a las que se refiere el inciso anterior, salvo que se acredite
que esta obligación es impracticable, en cuyo caso el proveedor deberá disponer de los medios que
Artículo 35 787
permitan de manera fácil y expedita a los consumidores acceder a las bases respectivas” (Historia
de la ley Nº 19.955, p. 14).
18 Integrada por los diputados Encina, Hidalgo, Prieto, Rossi, Saffirio, Salas, Tuma, Uriarte,
y Walker (Patricio). Según la Historia de la Ley Nº 19.955, p. el diputado Tuma justificó de este
modo la decisión: “se hizo presente por parte de un señor Diputado que en la subcomisión se
acordó no aprobar ni el numeral 17) ni la indicación propuesta, porque hacerlo sería destruir las
promociones. Pone como ejemplo el caso de una tienda que hace promociones instantáneas de
raquetas de tenis, en base a la información que le va llegando a su local a cada instante. Lo anterior
puede ser tan rápido y dinámico que es impracticable poner las bases a disposición.
Se precisó que modificar, en su totalidad, el artículo 35, como lo propone el mensaje, lejos de
proteger al consumidor se va a impedir que éste reciba una determinada oferta.
Se destacó que la indicación propuesta es consagrar en la ley que han fallado permanentemente
los tribunales, de manera tal que con esto se da una señal de que no se siga haciendo esta práctica,
en orden a que no basta sólo tener bases ante notario, sino que hay otras formas de ponerlas a
disposición.
Se señaló que la necesidad de que se informe sobre las bases ya está establecida en la legislación
y en general las casas comerciales la cumplen, pero en lo que hay que concordar es que deben ser
informadas las bases. Hoy ello se hace, colocando las bases en una notaría, pero en la práctica eso
es letra muerta. Lo que se pretende con la indicación es establecer otras fórmulas de información
de las bases.
Muchos proveedores indican que sus promociones se mantienen hasta agotar stock y eso los
tribunales lo han rechazado.
Se estimó que esta nueva redacción no es concesiva, sino que suficientemente amplia, como
para que se cumpla con la necesidad de que las bases sean informadas”.
19 Véase supra pp. 3 y 4 y nota 7.
788 Protección a los Derechos de los Consumidores
siempre que sea previsible que el público al que está dirigida la promoción, tenga ac-
ceso a este medio; una explicación de los principales aspectos de la promoción en los
puntos de venta, siempre que su tenor no lleve a un consumidor medio a representarse
reglas distintas que las contenidas en las bases depositadas.
Téngase presente, a estos efectos, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 7.675-
2003 (cita LegalPublishing CL/JUR/1015/2005), que revoca una sentencia condenatoria contra
Bata, por infracción de la información exigida por los artículo 35 y 36 LPDC, teniendo como
suficientes los siguientes medios utilizados por el proveedor en cuestión, según se desprende
del segundo considerando:
“Que, de los antecedentes se infiere que la denunciada Bata Chile S.A. dio cum-
plimiento a las normas invocadas de los artículos 35 y 36 de la ley Nº 19.496, en
el sentido de publicitar hacia los consumidores la promoción, informando sobre las
bases de esta, el o los premios, fecha y lugar del sorteo y los resultados del mismo, los
cuales serían publicados en el Diario La Tercera, con indicación de cómo cobrar el
premio, además, se imprimió un póster informativo, el cual se difundió en cada una
de las tiendas de la denunciada, junto a la publicación en el Diario La Tercera el día
28 de abril de 1999, los resultados del concurso o sorteo”.
Además, debe entenderse que la exigencia del artículo 35 inciso primero (informar
al consumidor sobre las bases), implica que en cada aviso por el cual se divulgue la
respectiva promoción u oferta, deberá explicarse con claridad los aspectos esenciales
de sus reglas de funcionamiento, y no deberán aceptarse excepciones sorpresivas o de
mala fe, atendido el nivel de comprensión de un consumidor medio (arts. 28 y 33
LPDC), aun cuando éstas se encuentren explicadas en las bases de la promoción.
Asimismo, no es admisible que, en el mismo miedo a través del cual se divulga la
promoción, se incorporen, en letra chica, fuera de contexto o de modo poco visible,
reglas sorpresivas que vayan contra lo representado en el respectivo anuncio de la
promoción u oferta.
Así se resolvió en Trujillo Emilqueo con Comercializadora y administradora de tarjetas Extra
S.A. sentencia 3 de junio de 2008, causa Rol Nº 7.556-2007, del 2º Juzgado de Policía Local
de Talca. La denunciante adquiere botas en la tienda “La Bota Verde S.A.”. El vendedor le in-
forma sobre la promoción “miti-mota”, por la cual, si se paga con la tarjeta del local, en cuatro
cuotas, se obtiene descuento de 50%. No obstante, no le informa que la promoción tiene un
tope de $10.000 pesos.
El Tribunal afirma que: “es dable concluir que indudablemente induce a error o engaño al con-
sumidor que lo lee, por cuento reitera en forma destacada que se aplicará un 50% de descuento
en todos los productos, mostrando a modo de ejemplo aquellos como taladro, asadera, máquina
fotográfica y zapatilla. La aclaración de que tal descuento tiene un límite máximo de $10.00,
que si bien figura estampada al pie de dicho aviso no guarda ninguna relación con el resto del
aviso en cuanto a tamaño de la letra y a su destacamiento [sic] dentro del contexto general del
mismo, lo cual hace que el referido anuncio no revista, a juicio del tribunal, las características
Artículo 35 789
de “comprensibles y legibles” que exige la norma del art. 32 inciso 1º ya citado, lo que natu-
ralmente ha inducido a la denunciante a un error o engaño no permitido en la ley. No resulta
justificable en modo alguno, que las condiciones esencial de la promoción, cuestión de vital
importancia para el consumidor, como lo es por ejemplo el monto máximo de descuento del
50%, se anuncie con una letra tan minúscula y en una ubicación dentro del contexto del aviso
tan poco destacada, que naturalmente conlleva al consumidor a una directa inducción a error
y engaño, en los términos ya señalados, que el legislador ha querido precisamente evitar.
Se condena $14.990 por daño emergente y $50.000 por daño moral (habiéndose pedido 15
mil y 150 mil respectivamente).
20 En España esta conducta se considerado práctica comercial engañosa (Vara de Paz, ob.
cit., p. 7).
790 Protección a los Derechos de los Consumidores
tienda para adquirir el combo, un vendedor le sugiere que no pague en 24, sino en 25 cuotas.
Una vez que recibe las cosas en su casa, se da cuenta que la cuota sube a $22.590. La denun-
ciante alega que es analfabeta.
El tribunal expresa que “no se llega a advertir una intención maliciosa o un actuar negligente
por parte de la denunciada ABC DIN, ya que quien varió las condiciones de la promoción a
que se refiere el folleto de fojas 3 fue la actora al decidir pagar el precio en 24 cuotas, adqui-
riendo adicionalmente el flete y garantía de un año que no constituían parte de la promoción,
sin haber logrado acreditar que fue inducida a error o engaño en los términos previstos en el
artículo 28 letra b) de la ley Nº 19.496, razón por la cual la denuncia que se conoce no podrá
prosperar”.
Se absolvió a ABC DIN de la denuncia y se rechazó la solicitud de indemnización de perjui-
cios. En mi opinión, si bien debe concordarse en que no hay infracción al art. 28 LPDC, la
conducta del dependiente del proveedor, constituye una flagrante transgresión a la buena fe y
a lo dispuesto en el art. 3º b LPDC.
21 Enel mismo sentido, el fallo del Juzgado de Policía Local de Vitacura, de 14 de julio de
1992 (cita LegalPublishing CL/JUR/661/1992), que indica que “con relación a la expresión de-
fraudar utilizada en el artículo 1º de la ley 18.223 sobre Protección al Consumidor, es necesario
dejar establecido que ésta no corresponde al concepto de fraude, sinónimo de estafa contenida en
el Código Penal, el cual requiere como toda figura delictiva que exista dolo o engaño por parte
del hechor. En este caso, no se requiere ánimo doloso, basta el hecho objetivo de que el producto,
mercadería o servicio no corresponda a la anunciada, ofrecida o a la que debería cumplir atendida
su naturaleza”. No obstante, no se debe descartar que esto pueda dar lugar a la comisión de un
ilícito penal. Sobre el alcance de la expresión “engaño” en nuestro derecho, a propósito del delito de
estafa, véase Hernández Basualto, Héctor, “Normativización del engaño y nivel de protección
de la víctima en la estafa: lo que dice y no dice la dogmática”, en Revista Chilena de Derecho, vol.
37 Nº 1 (2010), pp. 9-41.
Artículo 35 791
ii) Aquellas ofertas que representan que se adquiere cierto tipo de bienes rebajados,
cuando en realidad se adquieren otros bienes, o de otra calidad, o no están rebajados
de precio.
Este es el caso, por ejemplo, es promover una “liquidación” de productos, una “venta
en rebajas”, pero vender en ella productos de inferior calidad a los que antes se habían
vendido en el respectivo local, o bien, productos dañados, porque en rigor en ese caso
no se está ante ofertas (rebajas) de los mismos productos, sino que venta de productos de
segunda selección (y así debería promoverse)22. En este sentido, debe tenerse presente lo
dispuesto en el art. 14 LPDC, que exige que cuando se venda un bien defectuoso, usado
o refaccionado, que se deje constancia expresa de ese hecho, antes de realizar la venta.
Asimismo, aquellos casos en que se indique que se trata de precios rebajados,
pero en verdad el precio es el mismo o casi el mismo que sin estar en oferta. Del
mismo modo, aquellos casos en que no se distinga con claridad cuáles son los bienes
que son parte de la oferta (o, típicamente, “liquidación”) y cuáles no tienen precios
rebajados23.
iii) Aquellas que consisten en la venta o entrega gratuita de objetos para la formación
de una colección, cuando con la finalidad de inducir a la compra del bien principal,
se dificulta la obtención de algunos de esos objetos, impidiendo la formación de la
colección.
En otras jurisdicciones, se obliga a otorgar derecho de canje al consumidor, vale
decir, puede exigir al proveedor cambiar uno de los objetos recibidos en la promoción,
por algún otro objeto que forma parte de la colección24.
No deben considerarse ilícitas, pues no hay una disposición legal que prohíba esta
práctica, las promociones que consisten en la adquisición de otro producto o servicio
adicional, pero a precio rebajado. No obstante, debe tenerse presente que esta se trata
de una segunda venta de producto, o una segunda adquisición de un servicio, y por lo
tanto a propósito de ellas, deben aplicarse las reglas del párrafo 5º del título II LPDC
(responsabilidad por incumplimiento) y del párrafo 4º del libro III LPDC (normas
especiales en materia de prestación de servicios). Esto no significa que los productos
o servicios entregados como consecuencia de la promoción no estén sujetos a una
exigencia de calidad. Pero esta se dará a través de otro mecanismo: la infracción de los
artículos 28, 33, 35 y 36 LPDC, y su consecuencial responsabilidad civil. En cambio,
en los casos de que deba pagarse por el bien o servicio que constituye la promoción
u oferta, se cuenta, además, con las acciones de garantía y responsabilidad por pro-
ductos y servicios.
Los únicos límites de licitud a este respecto, están constituidos por el hecho de
que el producto no tenga valor alguno, o sea más caro que su valor de mercado, pues
en este caso no se trataría ni de una promoción ni de una oferta y, por lo tanto, se
infringiría el art. 28 LPDC.
Tampoco deben considerarse ilícitas a priori, las ventas atadas o conjuntas. Una
razón de forma, consiste en que la prohibición de ventas atadas sólo se encuentra
regulada a propósito de productos financieros (art. 17 letra H LPDC). Por lo tanto,
no sería una prohibición extensible a los demás ámbitos de las relaciones entre pro-
veedores y consumidores.
25 Como resulta de público conocimiento, la preocupación por las ventas atadas como fenómeno
tarios críticos a la nueva regulación de la LPDC introducida por la Ley ‘Sernac Financiero’”, en F.
Elorriaga (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing,
p. 401.
27 Vara de Paz, ob. cit., p. 20, nota 83.
794 Protección a los Derechos de los Consumidores
entregar el otro como regalo, para que se salga de la hipótesis de venta conjunta, y se
vuelva a la de venta con regalo o premio, la que como queda claro en la ley, es una
práctica lícita.
28
En sentido análogo, lo expresado a propósito de responsabilidad por productos por Corral
Talciani, Hernán, “La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la Ley
de Protección de los Derechos de los Consumidores”, en Cuadernos de extensión jurídica (U. de los
Andes), Baraona, J. y Lagos, O. (edit.), Santiago, Nº 12, 2006, pp. 102-103.
Artículo 35 795
Debe recordarse, además, que si la promoción u oferta implica una venta o presta-
ción de servicio, siguen vigentes, en su caso, las reglas de responsabilidad por incum-
plimiento en la venta de productos (arts. 19 a 22 LPDC), por productos peligrosos
(arts. 44 a 49 LPDC) y por prestación de servicios (arts. 25 y 40 a 43 LPDC).
Por último, debe tenerse presente que este tipo de reglas escapa a la restricción
legal del ámbito de aplicación de la ley, que podría desprenderse del art. 1º LPDC.
En efecto, las promociones y ofertas, al divulgarse al público, son actos de publicidad
cuya regulación por LPDC no exige que se haya celebrado “un acto jurídico onero-
so”. La exigencia de un contrato previo entre proveedor y consumidor, dependerá de
cuál de las tutelas descritas en este apartado se utilicen por el legitimario activo de la
respectiva acción ejercida.
La LPDC contempla un remedio exclusivo para la tutela de las reglas sobre pro-
mociones y ofertas: el cumplimiento forzado o por equivalencia de lo promovido u
ofertado.
La regla implica que el proveedor debe cumplir con la oferta o promoción según el
tenor del aviso en el que se ha divulgado. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia.
Véase, por ejemplo, el fallo Rol Nº 3.321 de 3 de julio de 2007, del Juzgado de Policía Local
de Antofagasta. Según la promoción objeto del litigio, por la compra de un televisor Samsung
en la tienda Paris S. A., el consumidor podía retirar un dvd nex, pero también tenía derecho a
una bicicleta Bianchi. La bicicleta no se le entregó, pues ya no quedaban. No obstante, en el
momento de que el consumidor ingresó al local para adquirir el televisor, aun estaba exhibido
un letrero que anunciaba la promoción en los términos descritos. El vendedor de la tienda,
indicó que el letrero que anunciaba la promoción no se había retirado por error. El consumidor
compra el televisor, y declara que para él la consideración de la promoción es importante, pues
quería regalar la bicicleta a su sobrino. El tribunal condena a Paris con multa de 2 unidades
tributarias mensuales y $120.000 por daño moral (que coincide con el valor de la bicicleta).
extinción al que alega aquéllas o ésta’), incumbía a la deudora acreditar que dio cumplimiento a
las obligaciones que dicho contrato le imponía, ley particular para los contratantes, pero es el caso
(pese a afirmar que cumplió) que ha sido absolutamente remisa sobre el particular. En efecto: no
rindió prueba alguna que demuestre el cumplimiento de las obligaciones que el contrato le im-
ponía, quedando las de fs. 21 en afirmaciones de parte, sin sustento”. Agrega el Tribunal “que, en
consecuencia, no consta que la denunciada haya dado cumplimiento al contrato referido. Tampoco
consta que en la promoción se haya informado sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de
su duración, por ejemplo: número de veces en que se puede cambiar el número frecuente, hasta
qué momento puede hacerse, etc. ... Tampoco le exculpa el hecho, no acreditado, de que las bases
estén depositadas en una Notaría, conforme al inciso 2º del artículo 35 de la ley Nº 19.496”.
Se condena a multa de 10 unidades tributarias mensuales ($314.440 a la fecha del fallo).
c.1) Principio
30 Así, Sernac con Johnson’s S.A., Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3.296-2009
(Nº LegalPublishing 41983); o San Martín Camiruaga con La Dehesa Store Limitada (Ripley), Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3.721-2007 (Nº Microjuris: 15385). Véase una referencia a de-
claraciones en la prensa de Prado Puga y Guerrero Valenzuela en Isler Soto, Erika, “La relatividad
de los derechos subjetivos de los consumidores”, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 24 Nº 2 (2011),
p. 80. Irónicamente, el caso más bullado, el denominado caso Dell, no es, en verdad, un problema
de cumplimiento forzado de promociones u ofertas. Este caso consistió en que, por error del sistema
de venta proveedor, muchas personas tuvieron acceso a adquirir computadores por un precio muy
inferior al real, e intentaron, con distinta suerte en distintos tribunales, hacer efectiva la compra
realizada, a pesar del evidente error en que incurrió el proveedor al determinar el precio. En muchos
de estos casos, además, es probable que haya existido mala fe de los consumidores. No obstante, este
caso no se trató del incumplimiento de una promoción u oferta, pues el error se cometió a propósito
de la determinación ordinaria del precio de venta de los computadores de la marca en comento, en
su página web. Como ha explicado con claridad De la Maza, el caso Dell es un caso de oferta con
reserva, realizada a través de medios electrónicos (“Oferta” en el sentido de “policitación” o invitación
a contratar, y no en la acepción “rebaja”, que utilizan los arts. 35 y 36 LPDC). Al respecto, véase
De la Maza Gazmuri, Íñigo, “Ofertas sujetas a reserva: a propósito de los términos y condiciones
en los contratos celebrados por medios electrónicos”, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 22 Nº 2
(2009), pp. 75-95.
798 Protección a los Derechos de los Consumidores
c.2) Excepciones
31
Vid supra p. 13, sentencia Rol Nº 3.321 de 3 de julio de 2007, del Juzgado de Policía Local
de Antofagasta.
Artículo 35 799
fe. Para una concepción voluntarista del contrato, las declaraciones realizadas fuera del
texto contractual, son relevantes. Esto es consecuencia de entender que el contenido
contractual no se agota en el texto escrito que lo recoge, sino que por la voluntad o
intención de las partes, manifestada de diversas formas. Esta concepción de contrato
coincide con nuestra tradición, como se desprende claramente del art. 1546 del Código
Civil, y de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1560 a
1566 del mismo cuerpo legal. Para Morales Moreno, no es necesario que exista
dolo o mala fe del contratante que realiza la declaración fuera del texto contractual
para que esta resulte obligatoria. Basta que haya provocado suficiente convicción de
seriedad y, por lo tanto, confianza en su contraparte. Esto es lo que debe ponderar
el intérprete, de modo que no debe haber vinculación si “el declarante padece de un
error excusable” (conocimiento que él podía o debía tener de la verdad), o bien, si la
declaración no es lo suficientemente verosímil para el comprador32.
i) Error excusable
No obstante, las reglas por las cuales puede admitirse una excepción a la vinculación
contractual del las declaraciones del vendedor, deben apreciarse con especial cautela
y restricción, a propósito del caso específico de las promociones y ofertas. Esto, pues
como se ha afirmado al explicar el principio que debe ilustrar el análisis del error en
estos casos, existe a este respecto una norma que expresamente impone la vinculación
contractual. Además, y con relación a la forma en que se producen estas declaraciones
a propósito de promociones u ofertas, es difícil que se den los supuestos excepcionales
sugeridos en el párrafo anterior. Esto, pues en primer lugar será difícil demostrar que, a
propósito de los anuncios sobre promociones u ofertas, exista un “error excusable”. Lo
anterior se debe a que existen múltiples instancias para revisar la fidelidad y corrección
de los anuncios publicitarios, antes de que se publique. Por lo tanto, es difícil que el
proveedor pueda demostrar que hay error excusable.
33 En un sentido similar, Isler Soto, Erika, “La relatividad de los derechos subjetivos de los
consumidores”, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 24 Nº 2 (2011), pp. 76-86, quien estima que
el proveedor puede ser absuelto en caso de demandas de mala fe de los consumidores, promovidas
como una forma abusiva de ejercer sus derechos subjetivos, oponiendo como límites a estas de-
mandas, la noción de consumidor medio, el deber del consumidor de informarse y evitar riesgos y
las garantías constitucionales de los proveedores.
Artículo 35 801
34 En este sentido, Morales Moreno, Antonio Manuel, “Declaraciones públicas y vin-
culación contractual” en La modernización del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, 2006,
Navarra, p. 261.
Artículo 36
Comentario
No existe en nuestra legislación un cuerpo legal o una norma que regule de ma-
nera sistemática, la participación en concursos o sorteos2. Según del diccionario de la
fiscalización de casinos de juego. Esta ley sólo regula los juegos de azar que tienen lugar en este tipo de
recintos. En una primera lectura, se obtiene la impresión de que esta ley establece una clausura general
de los juegos de azar, por la cual estos sólo podrían tener lugar en casinos. Así podría desprenderse del
art. 3º de la ley, que sostiene que “corresponde al Estado determinar, en los términos previstos en esta
ley, los requisitos y condiciones bajo los cuales los juegos de azar y sus apuestas asociadas pueden ser
Artículo 36 803
lícita la promoción mediante concursos y sorteos. En España, tal como en Chile, la ley admite
expresamente la licitud de estas promociones. No obstante, como afirma el mismo autor, “cuando
el incentivo se consigna específicamente a través de un sorteo, la ley salvaguarda la aplicación de la
legislación sectorial correspondiente, que [en España] no es otra que la relativa a la organización de
juegos de azar”. En Chile, en cambio, al no existir una normativa general sobre concursos y sorteos,
las exigencias sobre los que tengan lugar como mecanismo para llevar a cabo una promoción, sólo
quedan sujetos a las exigencias del art. 36 LPCD y, eventualmente, el art. 22 del Código Chileno
de Ética Publicitaria de Conar.
804 Protección a los Derechos de los Consumidores
Lo hasta aquí expuesto, puede ser ilustrado a través del caso de los concursos de
mensajería de texto organizado a propósito de programas televisivos. Esta práctica ha
consistido en realizar una pregunta a la audiencia sobre el desarrollo de un programa
(por ejemplo, cuál será el resultado de un partido de fútbol, o quién debe resultar
eliminado en un programa de telerealidad o reality show) o de conocimientos genera-
les (por ejemplo, quien fue el goleador de determinado campeonato). Luego, sortear
un premio entre quienes concursen, o bien, entre los que hayan enviado la respuesta
correcta. Muchas veces, los mensajes de texto tienen un costo adicional para el par-
ticipante, que corresponde a una suerte de tarifa por participar (más allá del costo
mismo del envío del mensaje).
El problema de estas prácticas, es que es difícil sostener de que se trata de actividades
promocionales de un servicio o producto, o del respectivo programa de televisión. En
muchos casos, da la impresión que estas prácticas no son más que una forma adicional
de obtener beneficios a partir del respectivo “producto” (en este caso, el programa
televisivo). El problema es que la idea de promoción supone que, necesariamente, la
actividad promocional acarrea un beneficio para el consumidor, aun cuando pueda
significar, en primer término, un costo adicional. Una cosa distinta, es que a partir
del art. 36 LPDC, se admita que los programas de televisión puedan obtener ganan-
cias adicionales a partir de la realización de juegos de azar. Esto último, se encuentra
dentro de la regla general, vale decir, es una actividad cuyo objeto es ilícito, según el
art. 1466 del Código Civil. La diferencia, en estos casos, esta dada por la gratuidad u
onerosidad del concurso. Si un concurso del tipo descrito es gratuito, es más probable
considerarlo una actividad promocional. Si no lo es, es muy probable que no sea más
que un juego de azar.
En síntesis, a partir del art. 36 LPDC, sólo deben considerarse lícitos los concur-
sos o sorteos que se utilicen como método para llevar a cabo una promoción, lo que
implica un beneficio adicional para el consumidor por la adquisición de un producto
o servicio, pero no concursos o sorteos que no tengan por finalidad la expuesta. Lo
anterior, en la medida que no exista una norma legal que expresamente autorice esa
actividad.
Supuesto que nos encontramos ante un concurso o sorteo que se utiliza como
incentivo promocional, y en razón de que no existe una normativa legal más detallada
sobre juegos de azar en general, las exigencias legales para la realización de esta actividad
son tres: información sobre monto o número de premios; información sobre el plazo
para su reclamo; difusión adecuada de los resultados de los concursos o sorteos.
Artículo 36 805
Debe entenderse que la referencia al monto, implica una suma de dinero total que
sirve para avaluar los premios (por ejemplo, “cinco millones de pesos en premios”).
La referencia al número, exige una declaración de la cantidad precisa de productos
o servicios que serán entregados a título de premio en la respectiva promoción. La
conjunción disyuntiva “o”, indica que la obligación legal puede satisfacerse de una u
otra manera6.
En una primer acercamiento, puede pensarse que la información sobre el monto o
número de los premios, pretende darle al consumidor nociones sobre sus posibilidades
de ganar el premio ofrecido como incentivo, para poder evaluar la conveniencia o
no de la promoción y apreciar con mayor certeza la conveniencia de la promoción.
Como ya se ha mencionado en el comentario del art. 35 LPDC, es dudoso que la
información sobre el stock de premios pueda producir este efecto. No obstante, la regla
es importante para poder precisar la obligación a la que se compromete el proveedor
y, en consecuencia, poder exigir su cumplimiento.
La información sobre el plazo para reclamar el premio tiene una finalidad similar
a la expresada en el párrafo anterior: determinar el momento preciso en que se pude
exigir la prestación prometida, y la consiguiente posibilidad de ejercer la acción de
ejecución forzada contenida en el artículo 35 LPDC.
No existe una norma reglamentaria que especifique la forma en que debe hacerse
una difusión adecuada de los resultados de concursos y sorteos. Por lo tanto, el estándar
es fijado por los tribunales, quienes lo determinan a partir de las circunstancias del
caso concreto, esto es, exigiendo medios proporcionales a la extensión y envergadura
del respectivo concurso o sorteo.
Así se desprende del fallo de 9 de septiembre de 2005, Rol Nº 7.675-2003, de la Corte
de Apelaciones de Santiago (cita online legalpublishing CL/JUR/1015/2005), por el cual
se absuelve a Bata de denuncia en su contra, por contravenir normas sobre promociones
y ofertas. El fallo concluye que “de los antecedentes se infiere que la denunciada Bata
6 En este sentido, la regla del artículo 22 del Código Chileno de ética Publicitaria de Conar,
no satisface en todos los casos la exigencia legal, pues indica que, dependiendo de la relevancia de la
cantidad o calidad de los premios, debe indicarse su número exacto o informarse su orden de mag-
nitud. En cambio, el art. 36 LPDC exige que se indique el número exacto de premios o su valor.
806 Protección a los Derechos de los Consumidores
Chile S.A. dio cumplimiento a las normas invocadas de los artículos 35 y 36 de la ley
Nº 19.496, en el sentido de publicitar hacia los consumidores la promoción, informan-
do sobre las bases de esta, el o los premios, fecha y lugar del sorteo y los resultados del
mismo, los cuales serían publicados en el Diario La Tercera, con indicación de cómo
cobrar el premio, además, se imprimió un póster informativo, el cual se difundió en
cada una de las tiendas de la denunciada, junto a la publicación en el Diario La Tercera
el día 28 de abril de 1999, los resultados del concurso o sorteo”. Como se aprecia, para
una promoción de una cadena de zapaterías de alcance nacional, se estima suficiente la
publicación de los resultados en un diario de circulación nacional, además de la exhibi-
ción de un afiche con la información en todos los locales de la cadena.
Artículo 37
Comentario
1. Antecedentes legislativos
Este artículo forma parte de la ley Nº 19.496 desde su aprobación en 1997, pero
ha sido objeto de importantes adiciones por las leyes Nº 19.659 de 1999, Nº 19.761
de 2001 y Nº 19.955 de 2004. La redacción original sólo se refería al deber que tiene
el proveedor de informar al consumidor en toda operación de consumo en que se le
concede crédito directo, aquellos antecedentes que el legislador consideró necesario
especificar, en línea con la denominada información básica comercial, definida en el
número 3.- del artículo 1° de la ley Nº 19.496.
La ley Nº 19.659 tuvo por objeto reincorporar una norma que el Tribunal Consti-
tucional de oficio declaró inconstitucional, al conocer el proyecto de ley que culminó
con la aprobación de la ley Nº 19.496, la que se ubicaba en el inciso tercero del artículo
50 y cuyo texto era el siguiente:
“El empleo de presiones o arbitrios ilegítimos en la cobranza extrajudicial de deudas de consumo
y los cobros indebidos que de ella se originen serán conocidos conforme a las disposiciones de
este artículo y sancionados con multa que, según la gravedad de los hechos y los antecedentes
acompañados, podrá el juez fijar entre un veinticinco y un cien por ciento del capital adeudado,
sin perjuicio de la obligación de restituir lo que se hubiere cobrado en exceso al consumidor con
respecto a lo informado de acuerdo a la letra e) del artículo 37 y de la pena aplicable al eventual
delito que se configure”.
o sancionadora de conductas que se tipifican como reñidas con las relaciones entre
proveedores y consumidores, aunque estos últimos se encuentren en situación de
morosidad o, lisa y llanamente, de incumplimiento de sus obligaciones crediticias.
Fruto de esta modificación al artículo 37, se introdujeron cambios a la entonces
letra e) de su inciso primero y se intercalaron los incisos segundo a quinto actuales,
que no han sido objeto de posteriores variaciones. Además, se agregaron los artículos
39 A y 39 B a la ley Nº 19.496 y se introdujeron ajustes a los artículos 296 y 297 del
Código Penal, relativos al delito de amenazas. Todas estas modificaciones explican
el nombre de la ley Nº 19.659: Establece Sanciones a Procedimientos de Cobranza
Ilegales.
En el caso de la ley Nº 19.761, observamos que sólo se introdujo el artículo 39
C, con el propósito de extender la aplicación del inciso quinto del artículo 37, que
prohíbe ciertas actuaciones en la cobranza extrajudicial, a cualquier operación de
consumo regida por la ley Nº 19.496, aunque no se refiera a operaciones de crédito
al consumidor
En cuanto a la ley Nº 19.955, hacemos presente que sustituyó casi íntegramente
las letras a), b) y c) del inciso primero del artículo 37, además de introducir una
nueva letra e) y modificar la anterior letra e) que ya había sido enmendada por la ley
Nº 19.659, pasando a ser letra f ).
Con estas modificaciones, el Párrafo 3° del Título III de la ley Nº 19.496, mante-
niendo gran parte de las regulaciones originarias, comenzó a darle verdadero sentido
al concepto de “crédito al consumidor” que se lee en su epígrafe, aunque siguió siendo
incompleta la ley, de acuerdo a la extensa normativa sustantiva que se consideró nece-
sario introducir en la ley Nº 20.555 de 2011, conocida como “Sernac Financiero”,
pese a que esta última ley no realizó ajustes al Párrafo 3º señalado.
A título de síntesis introductoria, consideramos que desde el año 2004, la ley
Nº 19.496 cuenta con una regulación básica, esencialmente basada en la información
mínima que el proveedor debe dar al consumidor de servicios y productos financieros,
así como también sobre la cobranza extrajudicial.
Asimismo, hacemos presente que la interpretación de estas disposiciones debe
considerar la historia de las leyes citadas2 y, en especial, la de la ley Nº 19.659, pues
ellas permiten ilustrarse sobre las prácticas ilegítimas que tuvieron a la vista los parla-
mentarios como contexto y también permiten comprender el genuino espíritu de la
2
En el derecho comparado destacan en esta materia como normas de referencia para el derecho
chileno las leyes de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros de México, de 2012;
la Ley Nº 10.970 de Crédito al Consumo de España, de 2011; la Dodd-Frank Wall Street Reform
and Consumer Protection Act de Estados Unidos, de 2010; la Directiva 2008/48CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y
por las que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo; la Ley Nº 28.587 Complementaria a
la Ley de Protección al Consumidor en materia de Servicios Financieros de Argentina, de 2005; el
Código de Defensa del Consumidor de Brasil, de 1990.
Artículo 37 813
ley y de la voluntad del legislador las que, como se sabe, son dos fuentes relevantes de
interpretación para este Párrafo 3° y, por supuesto, para la ley Nº 19.496.
Finalmente, se debe asumir que estas normas estarán en constante evolución,
debido a su carácter administrativo sancionador, el cual impone el deber de tipificar
cada una de las nuevas conductas que puedan atentar contra los derechos de los
consumidores3.
3 Pese a la abundante jurisprudencia existente sobre el párrafo 3° dentro del cual se encuentra
este artículo 37, llama la atención el escaso interés que ha despertado en la doctrina nacional. Los
únicos autores que han examinado estos artículos son Aimone, Enrique, Derecho de Protección
al Consumidor, Editorial ConoSur, Santiago, 1998; Fernández, Francisco, Manual de Derecho
de Protección del Consumidor, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003; Barrientos, Francisca, “Un
repaso crítico a la historia del sistema de crédito al consumidor regulado en la ley Nº 19.496”,
publicado en la Gaceta Jurídica Nº 372, Santiago, 2012, pp. 7 y siguientes; y González, Marco
Antonio, “La regulación del crédito de consumo en la ley de protección del consumidor”, artículo
inserto en Derecho del Consumo y Protección del Consumidor, Universidad de los Andes, Santiago,
1999, pp. 145 y siguientes.
814 Protección a los Derechos de los Consumidores
A continuación, examinaremos cada una de las letras del inciso primero de este
artículo 37.
a) La primera información que se debe poner a disposición del consumidor, de acuerdo
a la letra a) de este primer inciso del artículo 37, es “[e]l precio al contado del bien o servicio
de que se trate, el que deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca
del monto de las cuotas a que se refiere la letra d)”, referencia que en dicha letra es respecto
de “[l]as alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad”.
El fin perseguido por el legislador no es otro que permitir al consumidor percibir
claramente la diferencia que se produce entre el precio de un bien o servicio si el pago
se realiza al contado, en comparación con las diferentes alternativas de monto que se
ofrezcan, con indicación del número de pagos que se efectuarán y de su periodicidad,
lo que también es expresamente exigido como información que se debe poner a dis-
posición del consumidor, según exige la reproducida letra d).
b) La segunda información que el proveedor debe poner a disposición del consu-
midor, conforme a la letra b) del inciso primero del artículo que se comenta, es “[l]
a tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, la que deberá
quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transacción”.
4
Fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 6 de noviembre de 2009, en autos caratulados
“Studer, Sara con Sociedad Presto Líder S.A.”, Rol Nº 1.344-2009, que confirma la sentencia de
primera instancia.
Artículo 37 815
Esta letra demuestra que el legislador reconoce que el “precio” de las operaciones
de crédito es la tasa de interés, y que ésta se distingue de otros importes o sumas de
dinero que, sin ser parte del precio, son costos relevantes para el consumidor y que,
por lo tanto, tiene derecho a ser informado de ellos en forma separada de la tasa de
interés, aunque el proveedor sólo los retenga o perciba transitoriamente para transfe-
rirlos a su titular, como lo es el Fisco en el caso de los impuestos.
El legislador también ha acertado en explicitar aquellos importes que se encuen-
tran en prácticamente todas las operaciones de crédito, a saber, impuestos y gastos
notariales, además de agrupar genéricamente los que responden a ciertos productos
o servicios financieros en que es práctica mercantil su requerimiento, como es el caso
de los gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía y los seguros expresamente
aceptados por el consumidor6 y, finalmente, en el numeral 5 deja claro que este listado
5 Esta función adicional no es la única que le impone a la boleta o comprobante la ley Nº 19.496,
pues ya incorporó la labor complementaria de servir de prueba fidedigna de la fecha a partir de la
cual se computa el plazo para devolver la cantidad pagada, conforme al artículo 21 si es que se han
ejercido alguno de los derechos que confieren los artículos 19 y 20, todos de la ley Nº 19.496.
6 “En la actualidad se han conocido fórmulas que de alguna manera han vulnerado esta norma,
por medio de la formulación de mandatos amplios (y ambiguos) que facultan a proveedor para
suscribir toda la clase de seguros complementarios al crédito e, incluso, cualquier tipo de seguro
innecesario para el consumidor. Esto supone la presencia de cláusulas abusivas”. Barrientos,
nota 3, pp. 11.
816 Protección a los Derechos de los Consumidores
reflejada en casi todos los contratos de crédito, es que el interés moratorio sea igual
al interés máximo convencional definido en el artículo 6° de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero. Sin embargo, podría ser un valor menor al interés
máximo convencional si así lo pactan las partes.
En esta disposición, la ley Nº 19.659 y la ley Nº 19.955 tuvieron por finalidad
explicitar ex ante o a más tardar junto con la suscripción de un contrato de crédito, el
mayor costo que podría representar para el consumidor el incumplimiento de su obli-
gación de pago en las fechas pactadas, siendo particularmente relevante la información
de los gastos y honorarios correspondientes a la cobranza extrajudicial, excluyéndose
implícitamente la cobranza judicial, pues los gastos y honorarios de esta última son
determinados exclusivamente por el juez ante el cual se demanda la ejecución de las
obligaciones pactadas.
Según la historia de la ley Nº 19.659, diversos parlamentarios expresaron que la co-
branza extrajudicial era ejercida a través de medios considerados ilegítimos, algunos de los
cuales son descritos en el inciso quinto de este artículo 37 para prohibirlos explícitamente,
lo que además explica que esta letra f) requiera expresa mención a las modalidades y
procedimientos de cobranza que se emplearán en caso de mora del consumidor.
Asimismo, y quizás lo más gráfico de esta norma, es que deba informarse al con-
sumidor “el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los
créditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan”, lo que sirve de antecedente
para una auténtica fijación de precios máximos determinados directamente en la ley
Nº 19.496, según se observa en el inciso segundo del comentado artículo 37.
En algunos casos, esta letra f ) ha sido la norma invocada directamente por la ju-
risprudencia para sancionar la pretensión de cobrar sumas mayores por concepto de
honorarios de abogados que serían propios de una cobranza judicial:
“CUARTO: Que, se trata en la especie, de gastos de cobranza en los que la denunciada ha incurrido,
por los servicios profesionales de un abogado externo al que se le ha encomendado el juicio ejecutivo
correspondiente y en consecuencia, de las costas personales habidas en la causa, sin que conste en autos
que éstas hayan sido decretadas y aún, de haber ocurrido lo contrario, ha correspondido perseguirlas
en sede judicial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 138 y siguientes y 471 del Código de
Procedimiento Civil.
Que asimismo, no se encuentra controvertido que el denunciante regularizó su situación, sin que se
haya justificado en su caso, los gastos de cobranza extrajudicial de haberse éstos causados.
QUINTO: Que, de acuerdo a lo señalado precedentemente, es que no ha podido la denunciada
proceder a la cobranza de los gastos por la asistencia profesional de abogado externo en la forma en
la que lo ha hecho, toda vez que se trata de un procedimiento no contemplado en la ley, ejerciendo
de ese modo autotutela, lo que contraría las normas legales aplicables, ni se ha desvirtuado que el
denunciante regularizó su situación, ni justificado en los términos establecidos en la ley, la eventual
cobranza extrajudicial.
SEXTO: Que, de este modo, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 37 letra f ) de la ley Nº 19.496
que establece las normas sobre protección de los derechos del consumidor, desde que se ha pretendido
Artículo 37 819
por la vía extrajudicial proceder al cobro de honorarios profesionales que corresponden a aquellos
eventualmente generados en sede judicial, no establecidos por el tribunal correspondiente ni perse-
guidos a través de éste, como asimismo, no se ha justificado en lo relativo a la eventual cobranza
extrajudicial, en los términos establecidos en la citada disposición”7.
en autos caratulados “Pichunman, María contra Banco de Chile”, Rol Nº 10.496-2009, CL/
JUR/3164/2009.
8 En todo caso, consideramos que los efectos de esta especie de fijación tarifaria están desalinea-
dos de la protección del consumidor, producto que los incentivos que produce la norma son, entre
otros, que todos los proveedores automáticamente cobren el máximo previsto para cada tramo (no
sería extraño que desde la vigencia de esta norma los valores sean mayores a los que existían antes
de ella, lo que no implica desconocer que en casos particulares pudieron existir excesos); que haya
aumentado la externalización de las cobranzas a objeto de acreditar las actividades desplegadas en
este sentido; que los consumidores se inhiban de reclamar valores excesivos en comparación con
las actividades de cobranza, por el solo hecho de estar dentro del límite para el tramo más elevado,
etc.
820 Protección a los Derechos de los Consumidores
9
Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de abril de 2003, en autos caratulados
“Pérez, Lorena con Matic Kard S.A.”, Rol Nº 6.580-2001, que revocó la sentencia de primera
instancia del Segundo Juzgado de Policía Local de Santiago.
10
Sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre de 2011, en
recurso de reclamación de ilegalidad caratulados “Metrogas con Superintendencia de Electricidad y
Combustibles”, Rol Nº 6.932-2011, confirmada por la Corte Suprema el 15 de marzo de 2012.
Artículo 37 821
Según se aprecia, esta disposición tiene una progresividad que respecto de obligaciones
de crédito por montos relevantes puede dar lugar a valores desproporcionados o excesivos
en relación al real costo de las acciones de cobro que se emplean por los acreedores o por
las empresas de cobranza a las cuales se les contratan estos servicios. Estimamos que esto
quedará en evidencia y se transformará en un problema que aumentará en el tiempo,
ya que el monto de los créditos se eleva constantemente y, con mayor razón, desde la
vigencia de la Ley Nº 20.416 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor
Tamaño, pues esta norma puede afectar incluso a micro y pequeñas empresas, ya que la
ley Nº 19.496 ha dejado de ser un cuerpo legal que sólo rija para actos de consumo de
escasa cuantía económica como erróneamente aún se cree en algunos mercados.
Subrayamos que la escala progresiva se aplica sobre el capital adeudado o la cuota
vencida, “según el caso”, frase que el Servicio Nacional del Consumidor interpreta en
el siguiente sentido:
“…si el deudor se atrasa en el pago de una cuota sólo sobre el monto de ella y no del capital puede
aplicar el respectivo porcentaje por concepto de gastos de cobranza extrajudicial. La expresión,
‘…según sea el caso’ debe entenderse precisamente a la circunstancia de que, existiendo cuota vencida
sobre ella se puede hacer efectiva la facultad de cobro de gastos de cobranza extrajudicial y no sobre
el capital. Por ello, no es legítimo que los proveedores apliquen los porcentajes respectivos sobre el
capital adeudado aduciendo existencia de una cláusula de aceleración que no se ha hecho efectiva
en sede judicial”.11
11 Servicio Nacional del Consumidor, documento titulado “De las Cobranzas Extra-
judiciales”, Santiago, abril 2012, p. 4, disponible en http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/
guias.php.
Artículo 37 823
sólo se incrementan las costas del proceso y el cumplimiento forzoso se logra a través
de embargos y remates de bienes a precios insignificantes comparados con el valor de
reposición de los mismos.
Destacamos que los porcentajes previstos en este inciso comentado sólo se pueden
aplicar una vez que hayan transcurrido los primeros quince días desde el retraso. Esto
no implica que el acreedor crediticio esté inhibido de efectuar acciones de cobranza,
sino simplemente que las realizadas en el tiempo intermedio no son susceptibles de
ser traspasadas al consumidor. Pero entendemos que indudablemente importa un
desincentivo al uso de medios proporcionales al mero retardo, que pueden también
perjudicar al deudor, ya que al día dieciséis suele ocurrir que la primera acción de
cobranza ni siquiera sea informada al consumidor y consista, en conformidad al inci-
so tercero que se comentará a continuación, en informar la morosidad a un registro
comercial de información comercial negativa.
En todo caso, siempre debe haber una actuación de cobranza idónea o susceptible
de calificar como tal, verificable objetivamente y que no esté inserta en los avisos de
cobro a través de los cuales se comunica a los consumidores el futuro vencimiento
de una obligación.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la Corte Suprema, ha
aplicado este criterio incluso respecto de mercados sujetos a intensa regulación sectorial,
como es el caso del servicio público de distribución de gas de red. En efecto:
“5° Que, de la lectura de la misiva que rola a fojas 97, se advierte que la empresa Metrogas S.A., a
través de su Área de Recaudación y Cobranzas, comunica al cliente que mantiene pendiente de pago
al menos una cuenta de servicio de gas y/o relacionados, y que transcurridos 15 días desde el venci-
miento de una boleta o factura está facultada para cargar en la próxima facturación de gas los gastos
de cobranza correspondientes, los que dice que ha informado en el reverso de la boleta, invitándolo a
acercarse a los lugares de pago para evitar lo anterior. Del examen de dicho dorso, se puede apreciar
que los datos que proporciona son similares a los que contiene la misiva de que se trata;
6° Que, a juicio de esta Corte, el envío de la nota indicada no puede ser considerada como un gasto de
cobranza, porque, en primer lugar, los documentos acompañados no permite concluir que efectivamente
el recurrente incurrió en aquellos, porque los dos primeros señalados en el motivo 3° no dan cuenta
de la contratación de servicios de papelerías para la impresión precisa del inserto de que se trata, y, en
segundo lugar, porque la misiva se incorporó en el mismo sobre que contiene la boleta de servicio, la
que el recurrente, de acuerdo a lo que dispone el artículo 56 del decreto supremo Nº 67, que contiene
el Reglamento de Servicio de Gas de Red, se encuentra obligado a entregar en la dirección del inmueble
o de la instalación que recibe el servicio, a lo menos con quince días de anticipación a la fecha de su
vencimiento, por lo que los otros documentos referidos en dicho fundamento no sirven para el propósito
que se pretende al acompañarlos”12.
El inciso tercero del artículo 37 es una norma imperativa que nuevamente se refiere
a un deber de información del proveedor respecto del consumidor. Específicamente, se
debe indicar, entre las modalidades y procedimientos de cobranza extrajudicial, si ésta
será realizada por el mismo proveedor o por terceros, los que conforme a la práctica
mercantil suelen ser empresas especializadas en cobranza, las que normalmente tienen
un área de cobranza extrajudicial y otra de cobranza judicial, incluyendo varias de
ellas la actividad económica de factoring.
El numeral bajo análisis implica el deber de identificar a los encargados de la co-
branza, situación que se entiende en sentido amplio, esto es, con referencia a la empresa
de cobranza y no a las personas naturales que desarrollan la actividad.
Además, destacamos en este inciso tercero que deban informarse los horarios en
los cuales se realizarán las acciones de cobranza, los que normalmente se ajustan a
lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que esta
misma norma es citada por el inciso quinto de este mismo artículo 37 como límite
lícito, pudiendo por lo tanto extenderse entre las 08:00 y 20:00 horas de días hábiles,
de modo que se incluye el día sábado.
La parte final de este inciso es especialmente relevante, pues impone el deber de
indicar al consumidor “la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a
terceros de conformidad a la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos de carácter per-
sonal”. Esta expresa referencia permite el uso de registros de información comercial
negativa, obligación que se entiende cumplida por el simple hecho de señalar cuál es
la información que sobre la cobranza extrajudicial se dará a los encargados del trata-
miento de datos de carácter personal relativos a obligaciones económicas, financieras
13
Decreto Supremo Nº 44 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado en el
Diario Oficial el 13 de julio de 2012.
14 Decreto Supremo Nº 42 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado en el
El inciso quinto de este artículo representa el resultado del proceso legislativo ini-
ciado el año 1997 a consecuencia del inciso tercero del artículo 50 de la ley Nº 19.496
declarado inconstitucional y que se reprodujo al comenzar este comentario. Pero,
como se puede apreciar, el texto definitivamente aprobado mantuvo exclusivamente
el listado no taxativo de acciones de cobranza extrajudicial prohibidas, motivo por el
cual será analizado este inciso dentro de la siguiente sección.
3.1. “El envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales”
Esta actuación da cuenta de un único verbo rector –enviar– pero que puede manifes-
tarse a través de múltiples documentos que pueden parecerse a escritos judiciales, tales
como demandas, notificaciones, requerimientos de pago, mandamientos de ejecución y
embargo o, simplemente, comunicaciones en que se citan supuestas actuaciones realizadas
dentro de un aparente proceso judicial dirigido en contra del consumidor.
Más discutible es la situación descrita por el Servicio Nacional del Consumidor
en su documento titulado “De las Cobranzas Extrajudiciales”16:
“Una mala práctica reiterada ha sido la utilización de los Tribunales de Justicia para simplemente
ingresar a distribución demandas ejecutivas, sin voluntad real y seria de darles curso progresivo. En
razón de lo anterior, la Corte Suprema debió intervenir instruyendo, mediante acta 27 de 2009 a
los Juzgados con competencia en materia civil del país sobre las causas ejecutivas, particularmente
ordenándoles dar estricto cumplimiento a exigir constitución de mandato judicial, dentro de tercero
día, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda y que, una vez ingresada ésta al
Tribunal correspondiente, no realizada gestión alguna por el actor se esperará el plazo de cinco días
para hacer efectivo el apercibimiento indicado. No siendo suficiente lo anterior y habiendo tomado
conocimiento el Pleno de la Corte Suprema de los grandes volúmenes de las demandas ejecutivas,
sin intención del actor de darles curso progresivo y entorpeciendo con ello las labores propias de los
Jueces, Secretarios y funcionarios, se debió dictar un auto acordado que regula la tramitación de las
causas ‘masivas’.
En definitiva, el escrito enviado al consumidor y que fue declarado como no presentado en confor-
midad a las instrucciones impartidas por la Excelentísima Corte Suprema, se considerarán desde la
perspectiva de la LPC como un escrito que aparenta ser judicial para el caso de ser enviado éste, a
través de la ejecución de un procedimiento de cobranza extrajudicial, imponiéndose a través de él
el procedimiento que seguirán dichas causas, no dejando en todo caso sin efecto la citada acta 27
de 2009”.
Este tipo de actuación es claro en cuanto a que los proveedores no deben comu-
nicar a cualquier tipo de tercero ajeno a la obligación, la existencia de morosidad de
parte del deudor.
Sólo podrían considerarse excluidos de esta prohibición los avales, fiadores y co-
deudores solidarios, no porque sean parte directa de la obligación, sino principalmente
porque los efectos del incumplimiento pueden operar en perjuicio de ellos. Distinto es
el caso de los representantes legales del deudor y sus herederos en caso de fallecimiento,
a quienes se les debe asimilar al deudor. Por lo tanto, podría comunicarse al marido
de una mujer casada en sociedad conyugal, pero a la inversa, no debe comunicarse al
cónyuge del deudor si está casado con separación total de bienes.
No pretendemos agotar la casuística, pero es indudable que la condición de tercero
ajeno a la obligación suele ser la regla general, mientras que los sujetos que tienen alguna
de las calidades indicadas precedentemente son excepcionales y requieren probablemente
una explicación adicional sobre la razón por la cual un representado pudo haber adqui-
17
Sentencia revocatoria de la Corte de Apelaciones de Chillán dictada el 15 de febrero de
2011, en autos caratulados “Alonso Sandoval Sandoval con Empresa de Servicios de Cobranzas
SERCOB Limitada”, Rol Nº 97-2010.
Artículo 37 829
rido válidamente una obligación sin que sea el mismo representante aquél que deba ser
sujeto pasivo de las acciones de cobranza extrajudicial en forma directa.
3.3. “Visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no
sean los que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil”
Del artículo invocado del Código de Procedimiento Civil se desprende que son
días hábiles todos los días de la semana, salvo los domingos, feriados y festivos. En
cuanto al horario válido para practicar notificaciones y otras actuaciones judiciales,
indica esa disposición que es entre las 08:00 y 20:00 horas.
3.4. “Y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia
normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor”
18 Sentencia
definitiva de la Corte de Apelaciones de Coihaique de 27 de octubre de 2011,
en autos caratulados “López, José Luis con Turismo Cabot Ltda.”, Rol Nº 24-2011, CL/
JUR/8479/2011.
Artículo 38
Artículo 38.- Los intereses se aplicarán solamente sobre los saldos insolu-
tos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado,
salvo acuerdo en contrario.
Comentario
Universidad de Chile.
2 Aimone, nota 3, p. 141.
832 Protección a los Derechos de los Consumidores
3 Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, sentencia definitiva dictada con fecha 15 de julio
de 1998, en autos caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con ABC Comercial Limitada”,
Rol Nº 646-MR.
Artículo 38 833
exigido pagos por adelantado de gastos de cobranza no acreditada, por lo que procede dictar
sentencia condenatoria en contra de la denunciada”4.
4 Sentencia definitiva del Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes de 28 de octubre de
2003, dictada en autos caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con Financiera Atlas”, Rol
Nº 7.088-3-2003, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 22 de junio de 2005,
Rol Nº 8.708-2003.
Artículo 39
Comentario
La existencia de este artículo, previsto desde la original ley Nº 19.496 y sin modi-
ficaciones posteriores, es cuestionable desde una perspectiva sancionadora, debido a
que tal como la misma norma explicita, la preexistente Ley Nº 18.010 que Establece
Normas para las Operaciones de Crédito y Otras Obligaciones de Dinero que Indica,
contempla una sanción civil y, además, el Código Penal tiene especialmente tipificado
el delito de usura2, de modo que por aplicación del principio de especialidad y non bis
realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o
expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan
pactado tales operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del
mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operacio-
nes sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento
de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés
máximo convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla la letra c)
del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina”.
3 Sentencia revocatoria de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de abril de 2009, en
autos caratulados “Servicio Nacional del Consumidor contra CAR S.A.”, Rol Nº 1.894-2009,
CL/JUR/6253/2009.
836 Protección a los Derechos de los Consumidores
4
Sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de mayo de 2005, en autos
caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con INACAP Tabancura C.F.I.”, Rol Nº 4.532-
2003.
5 Bofill, Jorge, “Sanciones contravencionales y responsabilidad penal en el sistema de pro-
tección del consumidor”, artículo inserto en Derecho del Consumo y Protección del Consumidor,
Universidad de Los Andes, Santiago, 1999, p. 308.
6 Fernández, Francisco, nota 3, p. 29.
Artículo 39 837
“Debo señalar que lo natural y obvio desde un punto de vista económico es lo preceptuado en la ley
18.010, en el sentido que los intereses no pagados se capitalizan, salvo que las partes acuerden lo
contrario. Cuando los intereses no se capitalizan por periodos, o cuando los intereses vencidos no se
capitalizan, el deudor que paga oportunamente se ve perjudicado por una tasa de interés superior a
la que naturalmente le correspondería.
En otras palabras, cuando los intereses no se pueden capitalizar, la tasa de interés debe poner al acreedor
a salvo del mayor costo del hecho que el deudor moroso no le va a pagar el interés correspondiente al
valor alternativo del dinero que debería estar en su poder.
Afortunadamente, en la ley sólo quedó la norma que permite la estipulación en contrario”7.
Comentario
“12) (…) el Tribunal estima que en este caso debe entenderse que existe una relación de consumo
entre la reclamante Carrasco y el denunciado, en los términos del artículo 1° de la ley Nº 19.496,
por lo que los artículos 37 y 39 A del mismo cuerpo legal son plenamente aplicables al asunto
en cuestión. Además, en dichas normas no se hace distinción alguna entre clases de créditos,
limitándose a indicar el primero de dichos artículos que se refiere a las operaciones de consumo,
y el segundo que la exigencia de gastos de cobranza en ciertas condiciones que indica constituye
infracción a esa ley.
14) Que (…) la infracción denunciada se cometió toda vez que las cuotas o dividendos indicados a
fojas 24 y 25 fueron pagados con 10 y 8 días de retraso respectivamente, por lo que no corresponde
el cobro de un porcentaje adicional sobre la cuota respectiva por concepto de gastos de cobranza
extrajudicial, según se señala a fojas 4, al no haber transcurrido el plazo de quince días establecido
840 Protección a los Derechos de los Consumidores
en la parte final del inciso segundo del artículo 37 de la ley Nº 19.496, lo que constituye una
infracción clara al artículo 39 A del mismo cuerpo legal”2.
Dado que este artículo sólo agrega que las conductas descritas en otras normas del
Párrafo 3° constituyen infracciones a la ley Nº 19.496, la mayoría de las sentencias
que hemos analizado consideran infringidas directamente esas normas y aplica san-
ciones sin citar el artículo 39 A., lo que implica tener a la vista la jurisprudencia de
las normas referidas para medir su verdadera aplicabilidad. Pese a ello, y en línea con
lo expuesto por BOFILL4, consideramos impropia la tipificación aunque inofensiva
en sus efectos sancionadores.
2 Sentencia definitiva del Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, en autos caratulados
“Servicio Nacional del Consumidor con Banco Santiago” de 29 de agosto de 2003, Rol Nº 19.171-
AM/02, confirmada por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de mayo de 2005,
Rol Nº 6.406-2003.
3 Sentencia definitiva del Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, dictada el 9 de
marzo de 2005, en autos caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con Atlas Citibank”,
Proceso Nº 126940-5-2004, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de
diciembre de 2005, Rol Nº 2882-2005.
4 Bofill, Jorge, nota 25, p. 308.
Artículo 39 B
Comentario
Sumario: 1. Derecho del consumidor en caso que se haya producido diputación para el
cobro. 2. Aplicación del párrafo 3° del título iii de la ley Nº 19.496 respecto de las entidades
fiscalizadas por la superintendencia de bancos e instituciones financieras.
Este artículo, introducido por la ley Nº 19.659 el año 1999, tiene como propó-
sito conferir a los consumidores que son sujetos de cobranza extrajudicial respecto
de créditos que no han pagado a los proveedores, el derecho a pagar directamente al
proveedor el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de
cobranza que procedieren, aunque el proveedor haya conferido diputación para cobrar
y recibir el pago, o ambos hayan designado una persona para estos efectos.
El legislador sólo mantiene en el terreno de la autonomía de la voluntad, el que las
partes puedan convenir que el proveedor reciba por partes lo que se le deba.
Adicionalmente, el inciso segundo de este artículo 39 B dispone que si se ha
producido el pago conforme al inciso primero, la recepción de aquél es una causal
legal de término del mandato que hubiere conferido el proveedor, sobre el cual pesa
el deber de dar aviso inmediato al mandatario para que se abstenga de proseguir en
el cobro, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que establece el artículo
21582 del Código Civil.
3 Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 del Ministerio de Hacienda, de 1997, que fija el texto re-
fundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el Diario Oficial
el 19 de diciembre de 1997.
4 “Las instituciones sometidas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en
alguna infracción a la ley que las rige, a sus leyes orgánicas, a sus estatutos o a las órdenes legalmente
impartidas por el Superintendente, que no tenga señalada una sanción especial, podrán ser amones-
tadas, censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil unidades
de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza podrá aplicarse
una multa hasta de cinco veces el monto máximo antes expresado.
Igualmente podrá amonestar, censurar o multar hasta por una cantidad equivalente a 1.000
unidades de fomento a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables
de las infracciones cometidas.
La multa se comunicará al infractor y al gerente general de la empresa.
Asimismo, el directorio deberá dar cuenta a la Junta de Accionistas más próxima de las sanciones
de que han sido objeto la sociedad o sus funcionarios”.
844 Protección a los Derechos de los Consumidores
5
Artículo 57 de la ley Nº 19.496. En virtud de la ley Nº 20.423, publicada en el Diario Oficial
el 12 de febrero de 2010, la referencia hecha al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
debe entenderse al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
6 Inciso primero del artículo 58 de la ley Nº 19.496.
7
El artículo 2° bis señala que no obstante lo dispuesto en el artículo 2°, “…las normas de esta ley
no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución
y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo
o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento; y
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme
al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de
todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre
que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales”.
Artículo 39 B 845
normas aplicables de la ley Nº 19.496 en todo lo que tales leyes especiales no regulen
expresamente esta actividad.
También debemos agregar que se adicionan a las normas legales señaladas las de carác-
ter supletorio, como las contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio.
En síntesis, y hasta este párrafo, tenemos que el mencionado artículo 2° bis de la
ley Nº 19.496 establece que dicha ley no será aplicable en caso de existir leyes espe-
ciales que regulen el tema, siendo claro el Legislador en diferenciar tajantemente esta
referencia a leyes de las que realiza a otros actos administrativos. Por tanto, la presen-
cia de instrucciones o normativa emanada de la SBIF que contradigan lo presente
en la ley Nº 19.496, no impide en lo absoluto su prevalencia, debiendo aplicarse en
consecuencia esta última.
Daremos por acreditado entonces que la ley especial expresamente se aplica en lo
que ella regula y no la LPC, pero también que la LPC se aplica en lo que no prevé
la ley especial8.
También nos parece evidente que las normas legales priman por sobre las normas
de rango inferior a la ley que se hayan dictado por los reguladores sectoriales, en caso
que tales normas infra legales no se refieran a las materias propias de sus funciones y
atribuciones, y que no sean de aquellas sobre las cuales tienen un mandato legal para
regular.
El problema que persiste es determinar cuáles normas de carácter infra legal se
aplican en aquellos casos en que no existe una norma legal.
Las normas en eventual conflicto, de acuerdo a las diferentes potestades regulatorias
señaladas, serían: reglamento dictado por el Presidente de la República a través de un
9
En el mismo sentido, Evans, a propósito de la naturaleza jurídica de la potestad normativa
que ejercen las Superintendencias: “…Coincidimos con la opinión del profesor Silva Bascuñán, aun
cuando él la sostiene en la falta de dependencia del titular del órgano respectivo y se refiere concretamente a
los cuerpos funcionalmente descentralizados. Por lo general, las superintendencias son órganos autónomos,
a veces funcionalmente descentralizados, pero en todos los casos con potestades interpretativo-normativas
establecidas en la respectiva ley de creación, por lo que la habilitación competencial para dictar normas
obligatorias a los particulares y entes fiscalizados emana de esa fuente y no de una derivación de la facultad
atribuida al Jefe de Estado para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecución de las leyes”. Evans Espiñeira, Eugenio. “Las Actividades Económicas de las Empresas
en la Constitución y las Facultades Normativas de los Órganos de la Administración y Fiscalización
del Estado”, artículo inserto en Revista Chilena de Derecho, Volumen 29, Nº 3, Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, pp. 673-683.
Artículo 39 B 847
de los derechos de los consumidores para que la infracción a esta norma no sólo sea
sancionada con multa, sino también debidamente indemnizada.
En el mismo sentido, el Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, en sen-
tencia definitiva confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, para rechazar
una excepción de incompetencia del tribunal deducida por el denunciado, señaló:
“SÉPTIMO: Que, en consecuencia, tratándose en la especie de un denuncio sobre una posible
infracción de parte de Atlas Citibank a lo dispuesto por el artículo 39 A en relación al artículo 37
de la Ley 19496, la disposición precedentemente citada (el inciso tercero del artículo 39 B) es clara
en cuanto confiere competencia especial a los Juzgados de Policía Local para su conocimiento, sin
perjuicio de las atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, razón por
la cual la excepción de incompetencia del Tribunal deberá ser rechazada”10.
10
Sentencia definitiva del Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, dictada el 9 de
marzo de 2005, en autos caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con Atlas Citibank”,
Proceso Nº 126940-5-2004, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de
diciembre de 2005, Rol Nº 2.882-2005.
Artículo 39 c
Comentario
Dentro del Párrafo 3° del Título III de la ley Nº 19.496, este artículo es la única
norma introducida por la ley Nº 19.761 de 2001, esto es, dos años después de la ley
Nº 19.659, de modo que su ratio legis fue extender la aplicación del inciso quinto del
artículo 37 que prohíbe ciertas actuaciones en la cobranza extrajudicial, a cualquier
operación de consumo regida por la ley Nº 19.496, aunque no se refiera a operaciones
de crédito al consumidor.
La extensión del referido inciso quinto del artículo 37, pese a la simpleza de la
norma, es de amplias consecuencias. En primer lugar, obliga al intérprete a identifi-
car cuáles operaciones de consumo se rigen por la ley Nº 19.496, debiendo revisar
cuidadosamente su Título I y, especialmente, los artículos 2° y 2° bis.
En segundo lugar, tampoco puede olvidarse que en algunos artículos posterio-
res de la ley Nº 19.496, se da cuenta de exclusiones de aplicación a ciertos agentes
económicos, como es el caso del mismo Párrafo 3° del Título III en que se ubica el
artículo comentado, respecto de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de
Artículo 40
Concordancias: Arts. 3º letra e), 19, 20, 21, 22, 23, 41, 42, 43.
Comentario
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrés Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurídicas Universidad Adolfo Ibáñez. Magister en Investigación Jurídica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
852 Protección a los Derechos de los Consumidores
de servicios (art. 4º0) 2.1. Los servicios de reparación 2.2. Obligaciones del proveedor
de servicios de reparación 2.3. Las hipótesis legales de incumplimiento de los servicios de
reparación y los remedios del consumidor.
2
A diferencia de lo que sucede en otros países, como en Colombia, ley Nº 1.480 de 2011, en
que se define a como producto en su art. 5º Nº 8, como “Todo bien o servicio”, de tal manera que
existe un régimen común tanto para los bienes como para los servicios.
Artículo 40 853
A pesar de que la ley definió varias palabras de uso común en la misma en el art.
2º, no cuidó en definir qué se entiende por “servicio”.
Tampoco lo ha hecho el Código Civil con generalidad, aunque trata de una clase
especial de arrendamiento: el de servicios “inmateriales” (§9, tít. XXVI, L. IV, arts.
2006 a 2012). Este contrato es conceptualizado como aquel en que en la prestación del
servidor “predomina la inteligencia sobre la obra de mano” (art. 2006). Están incluidos
dentro de él tanto obras de carácter principalmente intelectual que deban prestarse
en un solo acto, como composiciones literarias o correcciones tipográficas (art. 2006,
a las que se le aplican algunas normas del arrendamiento para la confección de una
obra material), como también a aquellas que se desempeñan en una serie “larga” de
actos, como los “escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas,
preceptores”, entre otros (art. 2007).
Otras actividades a las que se puede considerar como servicios, son las de las pro-
fesiones liberales (“profesiones o carreras que suponen largos estudios”, art. 2118) el
Código las disciplina bajo las reglas del mandato. Otro tanto sucede también respecto
de aquellas personas que prestan servicios unidos a la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros (art. 2118).
Por otra parte, el Código regula los que podemos denominar “servicios” de cons-
trucción a través del arrendamiento para la confección de una obra material (§8, tít.
XXVI, L. IV, arts. 1996 a 2005). Su particularidad es que predomina el esfuerzo del
artífice por sobre la materia suministrada. Porque si el material con que se realiza la
obra es proveída por el mismo artífice el contrato es de compraventa, no de arrenda-
miento (art. 1996).
Fuera de estos casos, los contratos de intercambio de hechos por dinero, no están
regulados en el Código Civil, a los que se les puede calificar genéricamente de servicios,
854 Protección a los Derechos de los Consumidores
pp. 415-416; Barros Bourie, Enrique, “Los contraltos de servicios ante la doctrina general del
contrato: la virtualidad analógica de las reglas sobre el mandato”, en Elorriaga De Bonis, Fabián
(coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, LegalPublishing, pp. 327-329.
6 Zimmermann (n. 4), p. 388.
7
Véase, por ejemplo, la defensa de Ihering al pago del honorario en contra de la tradición de
gratuidad del servicio: Von Ihering, Rudolf, El fin en el derecho (trad. Diedo Abad de Santillán),
Granada, Comares, 2011, pp. 73-81.
8 Aunque en el Código Civil no se haya seguido esta regla (art. 2118) a diferencia de lo que
sucedió en otros códigos: Zimmermann (n. 4), p. 420; Barros (n. 4), p. 329.
9
Barros (n. 4), p. 328. Señala Guzmán que en la época tardoclásica la distinción entre
servicios prestados por mandato y por arrendamiento paulatinamente se fue perdiendo por la
introducción de juicios para el cobro del honorarium o salarium, cuando no habían sido objeto de
Artículo 40 855
arrendamiento: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, p. 166.
10 Basta con ver el art. 1553 del Código Civil que no se encuadra fácilmente en el marco de
un contrato bilateral y los remedios que se conceden por el incumplimiento de tal, como el art.
1489.
856 Protección a los Derechos de los Consumidores
dinero, con todo, la actividad del proveedor no se reduce sólo a ello, sino que abarca
naturalmente a más cosas.
Por ello, nos parece más próximo a su delimitación el acercamiento que efectúan
los Principios de Derecho Europeos sobre Contratos de Servicios (en adelante PEL
SC)11. Si bien no definen que es la prestación de un servicio, cuidaron en dar una
conceptualización de él en los comentarios generales a su capítulo I: “El suministro
de un servicio puede ser descrito como el proceso por el que una persona, el pro-
veedor del servicio, realiza un trabajo de acuerdo a las necesidades e instrucciones
de otra persona, el cliente. El trabajo realizado en cualquier evento requiere del
suministro de trabajo y también puede requerir el suministro de materiales y com-
ponentes. Por lo tanto, un proceso de servicios puede resultar en la producción de
una estructura inamovible o movible o de una cosa incorporal”12. Lo importante
para estos efectos es el valor que debe asignársele al aspecto inmaterial que envuelve
la prestación del deudor (el proceso), aun cuando involucre el traspaso jurídico de
ciertos bienes al acreedor.
Luego, entonces, si se admite lo anterior, basta aplicar el concepto antes dado a
una relación de consumo para configurar el contrato de servicios de consumo, lo que
permitiría distinguirlo, a su vez, de la compraventa de consumo.
Sin embargo, en algunas ocasiones puede ser difícil distinguir cuándo se tratará
de una compraventa de consumo y cuándo se tratará de un contrato de servicios de
consumo. La distinción cobra importancia (a lo menos teórica) para la determinación
de los remedios disponibles para el acreedor en caso de inidoneidad o defectuosidad
de los bienes o servicios, puesto que hay diferencias, aunque no tan gruesas, entre
ellos13. La posibilidad de mezcla entre productos y servicios (contratos compuestos o
mixtos, atípicos para el Código Civil salvo el de arrendamiento para la construcción
de una obra material), a pesar del criterio general propuesto, puede llevar a confu-
siones, lo que importaría calificar jurídicamente el contrato de consumo como de
compraventa o de prestación de servicios, para determinar la normativa aplicable.
11 Los PEL SC son fruto del esfuerzo académico del Study Groupon a European Civil Code como
una particularización de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos a un área específica
del derecho de los contratos: los contratos de servicios: Barendrecht Mauritz, “Preface to this
volume”, en Barendrecht, Mauritz, Jansen, Chris, Loos, Marco, Pinna, Andrea, Cascão, Rui
y van Gulijk, Stéphanie, Principles of European Law. Service Contracts (PEL SC), Oxford, Oxford
University Press, 2007, pp. xv-xvi.
12 Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Cascão y van Gulijk, Principles of European
Law. Service Contracts (PEL SC), Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 131 [traducción libre
del autor].
13
Cabe recordar que en caso de peligrosidad de los productos los remedios son comunes
tanto para bienes como para los servicios, de conformidad a la regulación establecida en los arts.
44 y ss.
Artículo 40 857
14 Sobre el particular, seguimos en la exposición a la nota oficial 4 al art. 1º:101 de los Prin-
cipios de Derecho Europeo de la Compraventa (PEL S): Hondius, Ewoud, Heutger, Viola,
Jeloscheck, Christoph, Sivesand, Hanna, Wiewiorowska, Aneta, Principles of European Law.
Sales (PEL S), Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 118-120.
Los PEL S, al igual que los PEL SC, son fruto del esfuerzo académico del Study Groupon a Euro-
pean Civil Code como una particularización de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
al contrato de compraventa: Hondius, Ewoud, “Preface to this volume”, en Hondius, Ewoud,
Heutger, Viola, Jeloscheck, Christoph, Sivesand, Hanna, Wiewiorowska, Aneta, Principles
of European Law. Sales (PEL S), Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. xv-xvii.
858 Protección a los Derechos de los Consumidores
Además de determinar que hay algunas normas que deben aplicarse únicamente a
los “servicios financieros”, también es necesario señalar que hay algunos servicios que
15 Concordante con lo anterior, el nuevo art. 55, a propósito de la obtención del Sello Sernac
establece: “El Servicio Nacional del Consumidor deberá otorgar un Sello Sernac a los contratos de
adhesión de bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales, compañías de seguros,
cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de servicios crediticios,
de seguros y, en general, de cualquier producto financiero…”. Para un desarrollo más exhaustivo
de la cuestión, véase los comentarios a los respectivos artículos 17B y 55 de la LPDC.
Artículo 40 859
2. Servicios de reparación:
hipótesis especial de incumplimiento de servicios (art. 40)
aunque no cabe confundirlos. La confección de una obra material tiene por objeto
la creación de una cosa nueva, en cambio, los de reparación (o “procesamiento”, si
se quiere), se refieren a cosas que ya existen23. La distinción entre las figuras no sólo
tiene interés teórico sino práctico.
Por un lado, los intereses en juego son distintos. En el caso de la reparación, nor-
malmente el proveedor no podrá dar garantías de satisfacción antes de inspeccionar
la cosa, ya que debe determinar si puede o no resolver el problema. Y aun así, como
la propiedad del objeto pertenece al consumidor, habrá que determinar si a la cosa le
acaece un riesgo, si éste debe ser soportado por el consumidor (porque la cosa puede
tener un vicio), o bien, por el reparador (por un defecto en la reparación misma).
En cambio, en el caso de la confección de una obra material el riesgo siempre debe
ser del proveedor, durante el tiempo de la construcción, de tal manera que deba el
constructor reparar o prestar nuevamente el servicio24.
Por otro lado, hay casos también que pueden presentarse a dudas. Por ejemplo,
en el reemplazo del antiguo techo de una casa por uno nuevo, que podría pensarse
que es tanto la reparación de un objeto existente, como la construcción de una cosa
nueva. Como el tratamiento en la LPDC es distinto para deberes del proveedor (es-
peciales respecto de la reparación), es necesario hacer la distinción. Esto no sólo tiene
importancia para los remedios del consumidor afectado, sino, incluso, respecto de la
responsabilidad infraccional del proveedor. Por ejemplo, si el servicio fuere considerado
como de reparación, el proveedor debe especificar los “repuestos empleados, precio
y valor de la mano de obra”, obligación que no estaría impuesta para los servicios de
construcción.
Como se había apuntado anteriormente, la reparación, por su propia naturaleza,
impone deberes especiales de custodia de la cosa entregada para trabajar sobre ella25.
Estos deberes no han sido explicitados en la LPDC, sin embargo, surgen por la propia
naturaleza de contrato. En esto, entonces, habría que acudir a las normas especiales
del contrato depósito del Código Civil para integrar el vacío que existe sobre la ma-
teria.
23 Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Cascão y Van Gulijk (n. 11), p. 410.
24 Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Cascão y Van Gulijk (n. 11), pp. 410-411.
25
Los PEL SC también tratan sobre esta problemática: Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna,
Cascão y Van Gulijk (n. 11), pp. 411-412.
26 A diferencia de los establecidos en los PEL SC, arts. 3:101 a 3:107.
Artículo 40 863
27
Véase el art. 3:103 PEL SC y su comentario: Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna,
Cascão y Van Gulijk (n. 11), pp. 426-432.
864 Protección a los Derechos de los Consumidores
28
Véase también el art. 3:102 PEL SC, y su comentario: Barendrecht, Jansen, Loos,
Pinna, Cascão y Van Gulijk (n. 11), pp. 421-425, especialmente las notas comparativas en
pp. 424-425.
Artículo 40 865
Concordancias: Arts. 3º letra e), 19, 20, 21, 23, 24, 26, 40, 42, 43, 44, 45 LPC.
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrés Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurídicas Universidad Adolfo Ibáñez. Magister en Investigación Jurídica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
Artículo 41 867
1. Introducción
Luego de regular los servicios de reparación (art. 40), la LPDC establece los reme-
dios por incumplimiento de servicios (art. 41).
Tal como se señaló en el comentario al artículo anterior, la técnica utilizada por
el legislador ha sido imperfecta. En vez de establecer los remedios generales por in-
cumplimiento de cualquier contrato de servicios, los ha regulado ha propósito de los
contratos de reparación. Sin embargo, ello no impide la configuración de un sistema
de remedios que pueda coordinarse adecuadamente con el régimen general aplicable
a las ventas de consumo (arts. 19 y ss.). En efecto, tal como se expresará, este parece
ser el espíritu del legislador a partir de lo dispuesto en el inciso final de este artículo.
Para los efectos del presente comentario, hay dos cuestiones que conviene hacer
presente. En primer lugar, a partir de lo dispuesto en el artículo 41 se desprende que
se existen dos hipótesis especiales de incumplimiento de servicios: el “desperfecto” en
el servicio y el “servicio defectuoso”, que será necesario analizar antes de entrar detalle
de los remedios propiamente tales, ya sea en virtud de la garantía legal y convencional
(Nº 7 del presente comentario). En segundo lugar, como el legislador optó por regular
el régimen de los derechos del consumidor con ocasión de los servicios de reparación,
se ha optado para los fines sistemáticos del comentario tratar los remedios específicos
de los contratos de reparación (Nº 6 del presente comentario) antes del régimen
general de los servicios.
a. El “desperfecto” en el servicio
b. El “servicio defectuoso”
2 Véase en el comentario al art. 23, el apartado relativo a los defectos de calidad en materia
de servicios.
3 Corral
Talciani, Hernán, Responsabilidad por productos defectuosos, Santiago, Abeledo
Perrot-LegalPublishing, 2011, pp. 112-114.
4
Parra Lucán, María Ángeles, “La responsabilidad por servicios defectuosos: Hacia una
armonización de las legislaciones de los países miembros de la CEE”, Estudios sobre consumo,
Nº 17, 1990, p. 72, disponible en <http://www.consumo-inc.gob.es/publicac/EC/1990/EC17/
EC17_03.pdf>, revisado por última vez: 9 de diciembre de 2012.
Artículo 41 869
del equivalente, en materia de servicios, a los productos defectuosos5. Por lo tanto, son
defectos que afectan la seguridad del servicio, por lo que también confluyen en la res-
ponsabilidad infraccional general del art. 23, como se tuvo oportunidad de analizar6.
La distinción, afirmamos, es clara en el art. 41 LPDC. La norma establece que
“En todo caso, el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el
servicio defectuoso”. De esta manera, el legislador ha querido establecer los dos supuestos
de responsabilidad por un servicio mal prestado. En primer lugar, por la inidoneidad
del servicio, el “desperfecto”; y en caso en que éste produzca daño a las personas, el
servicio será considerado como “defectuoso”.
5 Barrientos Camus, Francisca, “La distinción entre la calidad y la seguridad de los productos.
Algunos problemas que representa la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo”, en
Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros Bourie, Enrique, Tapia Rodríguez, Mauricio (coords.),
Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing, 2011, pp. 686-697.
6 Véase en el comentario al art. 23, el apartado relativo a los defectos de seguridad en materia
de servicios.
7 Sí, en todo caso, para efectos infraccionales en el art. 13 LPDC.
870 Protección a los Derechos de los Consumidores
una regulación particular para los contratos de reparación. Por esta razón, y para los
efectos del presente comentario, hemos decidido separar el tratamiento de la garantía
en los contratos de reparación (por lo que valga todo lo dicho en el comentario del
artículos anterior), de la garantía general para los servicios que serán tratados en el
apartado siguiente.
Por garantía en los servicios de reparación del artículo debe entenderse aquel
plazo por el cual el prestador “se hace responsable” de la reparación. Es decir, se trata
del plazo en el que reparador estará obligado a asegurar que el servicio realizado (de
reparación, refacción, limpieza, puesta a punto, u otro de similares características)
cumplirá el fin por el que fue encargado, independiente de la culpa o dolo en la repa-
ración8. En este sentido debe entenderse que el proveedor “garantiza” la reparación
(u otro contrato análogo).
Debe entonces entenderse que un servicio de reparación puede verse incumplido,
y por lo tanto el proveedor será obligado a la garantía, cuando: (a) éste represente
algún “desperfecto”, es decir, cuando la reparación no sea conforme al fin; (b) a
propósito de la reparación se causen daños al consumidor, es decir, la reparación
sea defectuosa y (c) cuando el prestador no da cumplimiento al deber de reparación
emanado del contrato. Además, debe recordarse que en el art. 40 LPDC se contem-
pla otra hipótesis especial de incumplimiento de contratos de reparación (d): que
“no se hayan ocupado en la reparación los componentes o repuestos adecuados”,
en cuyo caso el art. 40[2] establece la obligación del proveedor a la sustitución de
los repuestos por los adecuados.
a. Garantía voluntaria
8 Corral define garantía como “la obligación del proveedor, sea del vendedor, prestador de
b. Garantía legal
garantía legal; y (c) que el proveedor haya establecido que sus servicios no operarán
con garantía.
El plazo establecido en este artículo es el de 30 días (hábiles) los que se cuentan
desde la entrega del bien reparado. Esto sugiere, para efectos probatorios, que se
emita algún documento de “entrega” por lo menos por parte del proveedor. La ley, a
diferencia de lo que ocurre con la recepción en reparación, no exige que se suscriba
un documento por el consumidor11.
Tal como se comentará con mayor profundidad en las líneas siguientes a propósito
del régimen general de los servicios, el ejercicio de la garantía legal es extrajudicial.
Basta con que el consumidor ejerza su derecho dentro del plazo frente al proveedor,
y no es necesaria denuncia ante el Sernac, querella infraccional o demanda. Basta
que el consumidor reclame dentro de este plazo al proveedor por el desperfecto en el
servicio, por su defectuosidad, por el empleo de repuestos inadecuados, o por la falta
de entrega de la cosa entregada en reparación.
A pesar de que la ley establece que es cláusula abusiva las limitaciones absolutas
de responsabilidad del proveedor (art. 16 letra e), cabe cuestionarse si es posible en
materia de servicios de reparación el proveedor realice actos de reparación, pero que
el consumidor acepte que se efectúen sin garantía. Imagine el caso de una cosa entre-
gada en reparación, pero que el resultado de que se solucione el desperfecto es muy
incierto, lo que sucede habitualmente con especies antiguas en que no es posible, por
ejemplo, encontrar los repuestos con facilidad. El proveedor de estos servicios puede
no interesarle obligarse a la garantía legal, sin embargo, se podría comprometer a
realizar todo el esfuerzo esperable para la consecución del fin.
Para abordar el tema, lo primero que es necesario resaltar es que en las reparaciones
normalmente hay dos momentos (también lo hicimos presente en el comentario al
artículo anterior). El primero es el de la inspección del objeto a reparar, y el segundo
es el de la reparación propiamente tal. Un diligente reparador no se obligará a realizar
la tarea antes de inspeccionar el objeto, por lo que después de determinar qué es lo
que se obligará a reparar y es aceptado el presupuesto por el consumidor, responderá
por ese hecho. Sin embargo, a pesar de ello, podría informarle al consumidor que
aún a pesar de haber detectado lo que es necesario reparar, no se obliga a consecución
de un resultado.
La garantía legal parece ser un derecho del consumidor irrenunciable de confor-
midad al art. 4º LPDC (aunque no sea considerado como “básico” de acuerdo al art.
3º), de tal manera que es poco probable que una interpretación favorable a la renuncia
anticipada de la garantía pueda prosperar. Lo más conveniente será entonces separar
con claridad los dos actos de consumo: en primer lugar, el de la inspección y, por otro
lado, el de la reparación propiamente tal.
a. Técnica legal
Tal como hemos señalado, la técnica legal ha sido defectuosa, puesto que a pro-
pósito de los contratos de repartición se ha configurado el régimen de la garantía en
materia de servicios que está configura en el art. 41[2] LPDC.
El tratamiento de la garantía en materia de servicios es distinto que en materia de
productos. Mientras en el art. 20 LPDC se establecen los incumplimientos que dan
lugar a la garantía, y su ejercicio de conformidad al art. 21 en materia de productos,
874 Protección a los Derechos de los Consumidores
el art. 41[2] contempla en una sola norma tanto las hipótesis de incumplimiento (ya
analizadas, “desperfecto” y “servicio defectuoso”), como su ejercicio.
Cabe agregar además que la multiplicidad de sujetos responsables es distinta. Si
bien en materia de productos es posible distinguir entre el vendedor, fabricante e
importador, en el caso de los servicios la cuestión no se da de la misma manera12.
Tratándose de servicios no existe propiamente un fabricante de los mismos, sino existe
el prestador quien es quien cumple materialmente la obligación de hacer. En ocasiones
coincide con el prestador, y en otras no. Además, también puede coincidir otro sujeto,
el intermediario, quien es el sujeto que promete al consumidor (con quien contrata)
que la prestación será realizada por un tercero, y que será proveedor si es que cobra
un precio o tarifa por dicha intermediación. La responsabilidad del intermediario no
se regula en esta norma, sino en el art. 43 que se comentará más adelante.
La responsabilidad por garantía en materia de servicios corresponde, únicamente,
al proveedor. A diferencia de lo que ocurre en materia de productos que en ciertas
ocasiones es posible demandar al fabricante o importador, en los servicios no puede
dirigirse una acción en sede de consumo en contra del prestador, cuando no es el pro-
veedor. Esto se da por dos razones. En primer lugar, porque si el proveedor descarga
la ejecución de las obligaciones en terceros, éstos serán auxiliares en el cumplimiento
de la obligación cuando el consumidor sepa por estipulación contractual que serán
terceros extraños. Por tanto, tendrá lugar la responsabilidad del proveedor como
intermediario de conformidad al art. 43. Y, en segundo lugar, si quien contrata con
el consumidor es un mero mandatario o corredor, los efectos de la representación se
radicarán en el prestador quien se constituirá como proveedor.
Para que tengan lugar los remedios que operan en virtud de la garantía, es ne-
cesario que el consumidor ejerza su derecho dentro del plazo de garantía, el que
analizaremos a continuación. Al respecto distinguiremos entre la garantía voluntaria
y convencional.
i .Garantía voluntaria
12
Sobre esto ya hemos indagado en nuestro comentario al art. 23 (compartido con Francisca
Barrientos Camus) y se volverá a tratar de la cuestión a propósito del art. 43.
Artículo 41 875
Por su parte, el plazo de la garantía legal es el de treinta días hábiles desde el término
en la prestación del servicio.
El tratamiento lacónico de la garantía legal en materia de servicios, da lugar a al-
gunos problemas interpretativos que enunciaremos a continuación, que normalmente
se resuelven acudiendo a la normativa general por incumplimiento, esto es, la de los
productos13.
(1) Derecho de acudir a la garantía legal después de la garantía voluntaria. En caso
en que el consumidor quede disconforme con la garantía voluntaria, podría acudir a
la garantía legal aplicando el art. 20 letra e14.
(2) Derecho de optar por la garantía legal en desmedro de la garantía voluntaria.
Aunque la cuestión no es del todo clara en la LPDC, debe preferirse la opción que
permita el ejercicio de la garantía legal15.
(3) Frente a la imposibilidad de prueba de la terminación del servicio, debe enten-
derse que este comienza a correr desde la fecha de la boleta o factura de conformidad
al art. 21.
(4) El ejercicio de los remedios contenidos en la garantía legal es de carácter ex-
trajudicial y se ejerce directamente frente al proveedor, salvo el derecho a optar por la
indemnización de perjuicios, que por su propia naturaleza es de carácter judicial16.
Esta conclusión puede ser dudosa dado el tenor del propio art. 41[2] que establece
que “[S]i el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente
el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de lo pagado
por éste al proveedor” [el destacado es nuestro]. Sin embargo, la judicialización del
13 Debe recordarse que las normas contenidas en el Párrafo 4° del Título III de la LPDC son
normas “especiales” en materia de servicios, lo que sugiere que en subsidio se aplica el régimen general,
esto es, el de los productos. Sobre el particular nos referimos en nuestro comentario al art. 40.
14 Para los productos, véase Corral (n. 7), p. 414.
15 Para los productos, véase Corral (n. 7), p. 415 y ss., especialmente p. 421.
16 Véase nuestro comentario al art. 3º letra e).
876 Protección a los Derechos de los Consumidores
Al aludir a la “prestación del servicio sin costo”, la LPDC no abarca, por lo menos
en virtud de este remedio, el denominado “cumplimiento por equivalencia” o “por
equivalente” que es el sustituto dinerario de la obligación, por lo que la posibilidad de
su admisión la revisaremos a propósito de la “indemnización de perjuicios”18.
Lo primero que es necesario señalar que este remedio opera tanto para los casos
de ausencia de la prestación o falta de pago por el proveedor, como en los casos de
inidoneidad y defectuosidad del servicio. Esto es, se trata de un remedio general para
todas las hipótesis de incumplimiento de contratos de servicio, incluso los servicios
de reparación.
18 Es necesario hacer notar que la mayoría de la doctrina en Chile entiende que el “cumpli-
miento por equivalente” es sinónimo de indemnización de perjuicios como se apuntará en las
próximas líneas.
19 Seguimos en esto a Carrasco Perera, Ángel, Derecho de contratos, Pamplona, Aranzadi-
Thomson Reuters, 2010, pp. 1068-1069, quien sistematiza todas las posibilidades que puede
adoptar la pretensión de cumplimiento. No tratamos, ya que estamos en el área de los servicios, la
pretensión de cumplimiento en las obligaciones de entrega de cosas, o productos si hablamos en
los términos de la LPDC.
878 Protección a los Derechos de los Consumidores
20
En el derecho contractual uniforme, el propio deudor tiene derecho a la sustitución o repa-
ración (“rightto cure”) quien la ofrece al acreedor para evitar ulteriores consecuencias perniciosas,
siempre que el plazo para el cumplimiento todavía esté pendiente. Véase en este sentido el art.
7º.1.4 de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales (en adelante, PICC)
y el art. 8:104 de los Principios Europeos de Derecho de Contratos (en adelante, PECL). Pero, el
acreedor tiene el derecho de solicitar, ahora como remedio contractual, el derecho a la sustitución,
reparación u otra forma de solución de la prestación defectuosa. Véase los arts. 7.2.2 y 7.2.3 PICC
y 9:102 PECL que a su vez provienen del art. 46 de la Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías y del art. 3º de la Directiva 99/44/EC sobre compraventa de bienes de
consumo. Véase para este último artículo, y en especial a su aplicación a los servicios: Schelhass,
Harriet, “Article 7.2.3” en Vogenauer, Stefan y Kleinheisterkamp, Jan (edits.), Commen-
taryonthe Unidroit principles of international commercial contracts (PICC), New York, Oxford
University Press, 2009, pp. 802-804.
Por otro lado, Morales justifica este derecho para la compraventa, a través de la exigencia
del nuevo derecho de las obligaciones de satisfacción del interés del acreedor. Véase: Morales
Moreno, Antonio Manuel, “El derecho a la reparación o sustitución de la cosa no conforme y
la naturaleza de la obligación del vendedor”, en Él Mismo, La modernización del derecho de las
obligaciones, Madrid, Thomson, 2006, p. 198. No vemos inconvenientes en extenderlo para el
área de los servicios.
Artículo 41 879
como sucede en otros países, en nuestro ordenamiento no existen normas que permitan
de forma expresa la exclusión del derecho del acreedor para obtener el cumplimiento
de forma específica cuando el costo de ejecución de la prestación sea superior al daño
realmente sufrido por el acreedor21. En estas situaciones, entonces, deberá integrar el
juzgador los principios de la buena fe objetiva en el ejercicio del remedio.
La segunda posibilidad que enunciamos en materia de cumplimiento específico es
que el acreedor pueda ejecutar la prestación (fungible o no fungible) por un tercero a
costa del deudor. Este es el derecho que se le concede al acreedor en el art. 1553 regla
2ª. Debe tenerse en consideración que hoy, más todavía que en el tiempo de redacción
del Código Civil, es posible encontrar sustitutos a obligaciones de hacer. No vemos
entonces inconvenientes en aplicar esta regla a la “prestación del servicio sin costo”.
La LPDC ordena que se preste nuevamente el servicio, pero no señala específicamente
por quién, por lo que no rechaza expresamente la posibilidad que un tercero ejecute
la prestación a expensas del deudor, esto es, el proveedor incumplidor.
Probablemente revista más dificultad el ejercicio de este derecho tratándose de
obligaciones de hacer no fungibles. Sin embargo, no vemos dificultad de aplicar lo
que se denomina el cumplimiento parecido o paliativo22, es decir, aquel cumplimiento
aunque no específico que satisface de un modo equivalente el interés del acreedor, a
través de la facultad de solicitar que un tercero ejecute la prestación.
Hay que sumar a estas hipótesis el remedio contemplado en el art. 40, es decir, la
sustitución de los repuestos inidóneos, que debe enmarcarse más bien dentro de una
hipótesis de cumplimiento específico.
Habrá notado el lector que hemos omitido el comentario a la expresión “sin costo”
del artículo en comento. Es tiempo de hacerlo en estos momentos.
La expresión “sin costo” quiere significar que el proveedor deberá ejecutar el contrato
no cumplido, o bien cumplirlo nuevamente (si el defecto es total), o aquella parte que
pueda subsanarse (servicio imperfecto), o ejecutarse parcialmente (en caso de cumpli-
miento parcial), sin que el consumidor deba pagar nuevamente por esa ejecución. Es
decir, el consumidor no debería, en principio, realizar ningún esfuerzo patrimonial
adicional por envío, trabajo o materiales en la nueva prestación del servicio23.
Cabe anotar que el legislador ocupó la expresión “costo” y no “precio”. Aunque en
el diccionario de la RAE no se apuntan diferencias, entre ambas expresiones, el Código
Civil plantea diferencias. Cuando se habla de costos (en el art. 2003 regla segunda)
26 Véase para un resumen exhaustivo de todas las posturas: Peñailillo Arévalo, Daniel,
Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 400 y ss.
882 Protección a los Derechos de los Consumidores
27 Véase, por ejemplo: Peñailillo (n. 25), pp. 407-410, en particular n. 739; Vidal Olivares,
en Guzmán Brito, Alejandro (edit.), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing,
2008, pp. 420-421.
29 Sobre esta función, y en especial su incidencia en la resolución, véase: Díez-Picazo y Ponce
de León, Luis, “El retardo, la mora y la resolución de los contratos sinalagmáticos”, en Anuario
De Derecho Civil, v. 22, Nº 2, 1969, pp. 383-404.
Artículo 41 883
32 Clemente Meoro, Mario, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento,
de perjuicios, por lo menos a partir de una lectura más armónica de los arts. 1489,
1555 y 1556 del Código Civil35.
La “subsistencia” del derecho a reclamar por los perjuicios, “sin perjuicio” del cumpli-
miento o la resolución, entonces parece otorgarle independencia a la acción de perjuicios
frente a los remedios del cumplimiento y la resolución. Con ello, además, se le otorga
mayor sentido al enunciado normativo del art. 3º letra e) LPDC que consagra como
derecho básico del consumidor el ser reparado en todos los perjuicios, sin más restricciones
o condicionantes que accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea.
Esta independencia de la indemnización, en todo caso, no obsta a que el con-
sumidor pueda instar por la acumulación de la indemnización a la resolución o al
cumplimiento, como lo permite el art. 1489 del Código Civil. Es decir, al aludir el
legislador con la expresión “sin perjuicio de lo anterior”, establece que el derecho a
la indemnización no se agota en el cumplimiento o la resolución. Y así, entonces,
la indemnización podrá tener operatividad ya sea con o sin el cumplimiento o la
resolución del contrato.
Esto abre entonces la interrogante sobre el carácter del remedio: si es extrajudi-
cial, como propugnamos para el cumplimiento o la resolución, o judicial. Siendo
coincidentes con nuestro comentario al art. 3º letra e) y con lo dicho más arriba, la
indemnización de perjuicios es por su propia naturaleza judicial, ya que será el órgano
jurisdiccional el que determine la procedencia y cuantía de la misma.
Ahora, la “independencia” de la acción por perjuicios no impediría que el consumidor
haya ejercido, por vía extrajudicial, primero, el cumplimiento o la resolución de forma
extrajudicial, y luego, judicialmente la indemnización de perjuicios por vía judicial.
35
Véase sobre los argumentos de la doctrina clásica y más moderna: López Díaz, Patricia, “La
indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autó-
nomo en el derecho Civil Chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 65-113.
Artículo 41 887
36 Véase, por ejemplo, para los efectos de la compraventa: Soler Presas, Ana, La Valoración
del Daño en el Contrato de Compraventa, Navarra, Aranzadi, 1998, passim; y en materia de com-
praventa internacional de mercaderías: Saidov, Djakhongir, The law of damages in international
sales. The CISG and other International Instruments, Portland, Hart, 2008, pp. 172 y ss.
37 Sobre lo primero véase Carrasco Perera, Ángel, “Artículo 1.101”, en Albaladejo, Manuel
(dir.), Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. XV, v. 1, 1989, pp. 374-444; sobre
lo segundo, Contardo González, Juan Ignacio, “Los criterios de interés contractual positivo
y negativo en la indemnización de perjuicios derivada de resolución contractual”, en Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, Nº 1, 2011, pp. 85-118.
38 En contra, Vial del Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno,
Comentario
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrés Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurídicas Universidad Adolfo Ibáñez. Magister en Investigación Jurídica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
890 Protección a los Derechos de los Consumidores
abandonadas en favor del proveedor” dichas especies. Sin embargo, como se leerá
en las siguientes líneas, este artículo también sirve para integrar algunos vacíos de
la regulación del “contrato de reparación” del artículo 40, como del ejercicio de la
“reparación” como remedio en virtud de la garantía legal en los casos establecidos en
los arts. 20 y 21 LPDC.
Para los efectos del presente comentario, distinguiremos entre: (a) el supuesto
de hecho contenido en la norma, y (b) su efecto, esto, el “abandono” de las especies
entregadas en reparación.
2. El supuesto de hecho
Para que tenga lugar a los dispuesto en el art. 42, se requiere: (i) Que el consu-
midor haya entregado especies en reparación; (ii) que en virtud de la entrega de las
especies en reparación se haya “otorgado y suscrito” un documento de recepción; (iii)
Que el consumidor no haya retirado las especies entregadas en reparación, y (iv) que
transcurra el plazo de un año desde el “otorgamiento y suscripción” del documento
de recepción.
Pasaremos a comentar uno por uno estos requisitos.
una traslación material de la cosa desde la órbita de control del consumidor hacia
el proveedor para que realice la “reparación”, que normalmente se perfeccionará de
acuerdo a alguna de las formas de entrega establecidas en los Nºs. 1, 2 y 3 del artículo
684 CC. Y, en segundo lugar, y tal como se comentará sobre el efecto del “abandono”
de las especies, no se requieren mayores formalidades para que se produzca salvo el
transcurso del tiempo. Si se tratase de inmuebles, habría que provocar un título y
posterior inscripción conservatoria del “abandono” de la especie inmueble entregada
en reparación, lo que parece ser que exceder los márgenes normativos previstos en
este artículo, y en general en la LPDC.
Ya hemos tenido oportunidad de comentar que la norma no exige que cada vez que
se entreguen especies en reparación deba “otorgarse” un documento. Tampoco exige
la ley cierto contenido del mismo. Con todo, hemos señalado que la práctica exige la
entrega de este documento al consumidor para que pueda recuperar la especie.
Como se trata la entrega en reparación de especies muebles, el título (el “docu-
mento”) sirve de base para su restitución al consumidor.
El ejercicio de acciones civiles recuperatorias de bienes muebles (reivindicatoria,
publiciana, y restitutorias “normales” en general3) exige la acreditación de un título
(dueño o poseedor o mero tenedor) respecto de la cosa en contra del tenedor mate-
rial de las mismas. La ausencia de registro en los bienes muebles entonces impone la
necesidad de acreditar la calidad que tiene dicho tenedor en contra del que reclama
la titularidad de la cosa.
Por esta razón, se requiere que el proveedor otorgue el documento de entrega de las es-
pecies, puesto que con ello asume ciertos deberes derivados de la emisión del mismo:
(i) Desde luego, asume el deber de restitución de la cosa frente al que la reclame
cuando tenga en su poder del “documento” (si se trata efectivamente de un documento
al portador). Sólo el proveedor que emite el documento se encontrará entonces en la
necesidad de restituir tal cosa.
(ii) Ya sea que se hayan entregado las cosas en virtud un contrato de reparación o
de la reparación como remedio en virtud de la garantía legal (arts. 20 y 21 LPDC),
la naturaleza de ambas instituciones deberían implicar una suerte de obligación de
custodia y cuidado sobre la misma. Sobre todo, tratándose del contrato de reparación,
puesto que, aunque se trate de cosas de consumo masivo, adquirirán individualidad
cuando se entregan, precisamente, en reparación.
3 Nos referimos a las que emanan de los títulos de mera tenencia, en oposición a las restitucio-
nes “anormales” que nacen de las ineficacias de actos jurídicos, según la terminología acuñada por
Malaurie, Marie, Les Restitutions en Droit Civil, Paris, Éditions Cujas, 1991, pp. 35-37.
894 Protección a los Derechos de los Consumidores
Para que se produzca la consecuencia establecida en este artículo debe haber trans-
currido el plazo de un año.
El plazo se cuenta desde la “suscripción y otorgamiento” del documento, de tal
manera que ni la fecha de la entrega efectiva (anterior a la suscripción del documen-
to), o bien de la supuesta restitución (si estuviera contenido en el documento), hacen
principiar el plazo.
De alguna manera, es la suscripción del documento la que le otorga una suerte
de fecha cierta a la contenida en el documento y, por lo tanto, cabrá al consumidor
desvirtuar la misma en juicio si es que quisiese probar que la fecha de entrega fue
efectivamente una posterior.
Por otro lado, como se dijo en el apartado anterior, las reclamaciones que en vir-
tud de la LPDC haya realizado el consumidor intentando recuperar la cosa debieran
producir la interrupción de este plazo.
Tal como se ha señalado, la ley establece que transcurrido el plazo de un año desde
la suscripción del documento, estas especies “se entenderán abandonadas en favor del
896 Protección a los Derechos de los Consumidores
4 La doctrina en esto está conteste. Véase, por ejemplo: Alessandri Rodríguez, Arturo,
Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic Haclicka, Antonio, Tratado de los derechos
reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, t. I, pp. 395-396; Peñailillo Arévalo, Daniel,
Los Bienes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 362.
Artículo 42 897
el proveedor adquirirá el dominio de la especie. Sin embargo, cuando ello no sea así,
todavía subsistirían las acciones del verdadero dueño de la cosa en contra del provee-
dor. Imagínese el arrendatario o comodatario de un anillo, quien manda a repararlo
porque se desprendió la piedra preciosa que formaba parte de él. En este caso, podría
todavía el dueño del anillo reclamarla en contra del proveedor ejerciendo la acción
reivindicatoria, sin embargo, no podría hacerlo el consumidor (el arrendatario). En este
último supuesto, la renuncia tendría efectos relativos (entre consumidor y proveedor)
y no afectaría a terceros, puesto que sólo se materializaría respecto del proveedor (es
solo “en favor” del proveedor). En el mismo sentido, de este abandono sólo se podría
beneficiar el proveedor y no otros terceros.
La presunción de voluntad de abandono de las especies (“se entenderán”), parece
cobrar la característica que es una presunción de derecho. Basta sólo con el transcur-
so del tiempo para que se materialice el abandono, de tal suerte que no debería ser
admitida prueba en contrario acreditados los elementos objetivos de la presunción:
la suscripción del documento y el transcurso del plazo.
Cuando el “abandono” tiene efectos reales, esto es, cuando produce la pérdida del
derecho de dominio, creemos que el proveedor adquirirá el dominio por ocupación
(arts. 606 y ss. CC) y no por prescripción adquisitiva. La existencia del plazo de un
año no transforma el título de mera tenencia en uno de posesión que permita ganar el
dominio por prescripción. Además, no se requiere sentencia judicial en este caso para
que se declare que el proveedor ganó el dominio por prescripción. Podría objetarse a
esta postura que este caso regula un caso calificado del art. 2510 regla 3ª. Se recordará
que este artículo se menciona como excepción (aparente) al hecho que la mera tenencia
es indeleble, ya que permitiría al mero tenedor, cumplidos ciertos requisitos, ganar el
dominio por prescripción. Con todo, estos requisitos más bien dicen relación con la
imposibilidad del verdadero dueño de la cosa de probar su dominio5. En cambio, el
art. 42 LPDC parte de la base que el proveedor tiene en su poder una cosa ajena, lo
que se puede acreditar a través del documento de trabajo. Así guarda más lógica que
se trate del modo de adquirir ocupación.
Si estamos en lo correcto, esto es, que el modo por el que adquiere el proveedor
es la ocupación (debería ser calificada como invención o hallazgo, art. 624[3] CC, sin
embargo, con una particularidad6), el proveedor deberá tener ánimo de señor o dueño
sobre la especie “abandonada” puesto que es requisito de la ocupación7. Además, por
otra razón muy simple: nadie puede adquirir derechos sin su voluntad. En todo caso,
tratándose de bienes muebles registrables (como los automóviles), probablemente no
baste con la sola voluntad del proveedor en adquirir, sino se requerirá de una sentencia
judicial para modificar el registro a favor del proveedor.
Queda por resolver todavía el caso de que el “abandono” no se haya constituido
como una forma de ocupación porque las especies no eran de dominio del consumi-
dor. ¿Podría el proveedor obtener de alguna manera el dominio de la cosa? A pesar
de que el “abandono” no tiene efectos reales cuando el consumidor no es dueño de
la cosa, creemos que puede servir de título de constitutivo de posesión. En efecto,
según el art. 703 CC, la ocupación sirve de título de posesión y permite al ocupante
ganar el dominio por prescripción8, cuando la ocupación no ha sido eficaz para ori-
ginar la propiedad en él. De esta manera, el proveedor podría ganar el dominio por
prescripción alegando que la especie le fue “abandonada”. El plazo de prescripción
debería contarse a partir del vencimiento del año previsto en la norma puesto que en
ese momento adquirirá la posesión por ocupación. Y el plazo preciso de prescripción
dependerá fundamentalmente de su buena o mala fe posesoria (la ocupación no es
título injusto). Al presumirse la buena fe (art. 706 CC), lo normal es que debiera
adquirir el dominio en el plazo de dos años contados desde el inicio de la ocupación
(art. 2508 CC), es decir, tres años contados desde la entrega de las especies en repa-
ración, siempre que no sean reclamadas oportunamente por el consumidor (dentro
del primer año, lo que podría implicar posesión como de mala fe), o por el dueño lo
que interrumpiría su prescripción.
Comentario
3 Cabe anotar que la ubicación del art. 4º2 sobre abandono de las especies entregadas al repa-
servicios”. La LPDC cuidó en definir varias de las palabras de uso común en la misma
ley, particularmente en el artículo 2º. Sin embargo, tratándose del “intermediario” y
del “prestador de los servicios” la ley no las definió.
Como no hay historia legislativa clara sobre el origen del artículo 43, creemos que
el legislador creyó que el sentido de la ley era lo suficientemente claro de manera que
no estimó definir estos conceptos. Sin embargo, como tendremos oportunidad de
señalar en las próximas líneas, las expresiones utilizadas por el legislador pueden ser
interpretadas en varios sentidos a pesar del supuesto de hecho propuesto.
i. El intermediario de servicios
En el presente apartado se analizará la primera parte del art. 43 que establece “El
proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio”. Este es el
primer sujeto al que alude la norma en comento.
Para estos efectos, resulta pertinente determinar qué se entiende como “intermedia-
rio” para los efectos del artículo. Puede resultar conveniente, a modo de acercamiento,
determinar su significado acudiendo al sentido natural y obvio de la expresión, acu-
diendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua (RAE).
En primer lugar, "Intermediación”, para el diccionario de la RAE, consiste en
“actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un
acuerdo”, en lo pertinente. Pero, “intermediario” significa: “Dicho de un proveedor,
de un tendero, etc.: Que median entre dos o más personas, y especialmente entre el
productor y el consumidor de géneros o mercancías”.
Entre “intermediación” e “intermediario”, para la RAE, existen diferencias. La voz
“intermediación” alude a aquella actividad encaminada a poner de acuerdo la voluntad
de personas distintas. En cambio, la expresión “intermediario” se refiere, especialmente,
a las personas que facilitan el intercambio de bienes entre dos sujetos distintos. La
diferencia está, respectivamente, entre una labor relativa a confluir voluntades, y a
participar de la cadena de intercambio de bienes.
Esta distinción, a nuestro entender, es relevante para determinar quién es inter-
mediario para los efectos de la ley. Así en derecho es posible encontrar personas que
facilitan la labor de intermediación (como lo define la Real Academia), como los
corredores mercantiles y en general los mandatarios; o bien, personas que se dedican
al intercambio de bienes, como sería el caso de personas que compran bienes para
venderlos. En el caso de los servicios, personas que ofrecen servicios que serán prestados
por otros. Como se leerá, este último sentido es el que parece tomar la LPDC.
Por otro lado, el intermediario, para los efectos de la ley de debe ser proveedor. La
conclusión se desprende de la mera lectura de la primera parte del artículo 43: “El
proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio”.
Por lo tanto, deben concurrir respecto del intermediario los requisitos generales de
todo proveedor para ser sujeto responsable bajo el artículo 43, a saber, persona natural
902 Protección a los Derechos de los Consumidores
o jurídica, que realice habitualmente la prestación de los servicios, y que cobra por
ello un precio o tarifa. Más debe realizar actos de comercio.
Es importante señalar, bajo el ámbito de aplicación del artículo 43, que es el provee-
dor quien debe actuar como intermediario en la relación de consumo. La sola posición
de intermediario no sirve para adjudicarle responsabilidad en los términos de este
artículo. Es decir, la exigencia de contratación entre consumidor e intermediario fluye
de la necesidad que el intermediario deba ser proveedor para los efectos de la ley.
En efecto, el consumidor debe celebrar con un proveedor “un acto jurídico oneroso”
por el que éste cobra un precio o tarifa. De lo contrario no nos encontraremos dentro
del ámbito ni del artículo 43, ni de la LPDC.
Si bien la cuestión parece natural en la ley, esto es, que exista un contrato entre
intermediario y consumidor, no es del todo clara para los efectos de la redacción del
artículo 43. Si bien es necesario que exista un contrato celebrado entre consumidor
y proveedor-intermediario, puede presentar a dudas si la norma se refiera o a la cele-
bración fáctica del contrato, o bien, a que los efectos jurídicos de dicho contrato se
radiquen, además, en el patrimonio del intermediario.
Para graficar el cuestionamiento, plantearemos los siguientes casos: a) Una empresa
celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza que se
realizará por un dependiente de la misma empresa; b) Una empresa celebra con un
consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza que se cumple mate-
rialmente por un tercero no dependiente de la empresa, contratado a honorarios; c)
Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de
limpieza que se cumple materialmente por una empresa subcontratada por el proveedor;
d) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de
limpieza en el que se promete que otra empresa cumplirá con lo pactado.
En la hipótesis a) planteada, no cabe duda que no nos encontramos frente a un
intermediario de servicios, puesto que es el mismo deudor quien cumple la obligación,
a partir de un auxiliar. No podría el proveedor alegar caso fortuito por el hecho del
auxiliar o dependiente que incumple la prestación.
En el caso b), la prestación del servicio la realiza un tercero distinto de la empresa
con quien había contratado el consumidor. Desde el punto de vista del pago de la obli-
gación, el acreedor-consumidor no puede repudiar el pago. Ahora, si no se cumpliera,
¿a quién demanda? Claramente al deudor, que es la empresa prestadora de los servicios.
Por tanto, en este caso no nos encontramos en una situación que plantee intermediación.
Sólo se ha subcontratado a un sujeto para la prestación del servicio, pero la órbita de
cumplimiento del deudor se mantiene en él, no en terceros. Otro tanto sucede con el
caso c) que plantea la misma hipótesis, aunque la prestación misma se realice por un
auxiliar del subcontratado, o bien, incluso en otro caso de subcontratación.
La hipótesis d) plantea más dificultades. En esta situación el consumidor sabe, por
estipulación contractual, que la prestación de servicios será realizada por terceros. Esta
situación abre distintas posibilidades jurídicas de intermediación. Y jurídicamente, esta
intermediación puede plantear ya no una estructura triangular sino una bilateral.
Artículo 43 903
Así, podría plantearse que el contrato celebrado por el consumidor con el proveedor
es una promesa del hecho ajeno o bien, un mandato en cualquiera de sus especies5. Lo
común de estas figuras contractuales, es que hay a lo menos tres intervinientes en el
fenómeno contractual. Pero para la determinación de los sujetos responsables siempre
hay uno obligado, porque ésta es la parte que asume la obligación. En la promesa
del hecho ajeno, con la aceptación del tercero, la doctrina entiende que se hace parte
en el contrato, desapareciendo del vínculo el promitente. En el mandato, aunque el
mandatario celebre el contrato, el que se encuentra obligado al cumplimiento de la
obligación es el mandante.
Estas figuras, no son extrañas al derecho del consumo. La LPDC no las excluye
expresamente, y por la aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil pueden
ser adaptadas a una relación regulada por la ley.
En estos casos, tampoco creemos que realmente nos encontremos en un caso
regulado por el artículo 43 de la LPDC, toda vez que el prestador del servicio será el
mismo deudor de la obligación. Y quien será, además, el proveedor para los efectos
de la aplicación de la Ley del Consumo. La intermediación del promitente o del
mandatario no cobra relevancia en este caso para hacer exigible el cumplimiento de
la obligación al intermediario, puesto que el proveedor será también el prestador del
servicio. Por tanto, no se cumple el requisito de la primera parte del artículo 43, que
es que el intermediario sea el proveedor.
Rechazadas las opciones que acabamos de mencionar, creemos que es posible la
construcción de un concepto de intermediario uniendo los elementos típicos que
configuran la definición de proveedor, del articulo 2º Nº 2 y del artículo 43. Así:
a. El proveedor celebra un contrato de prestación de servicios con el consumidor.
b. El proveedor cobra un precio o tarifa por el servicio contratado.
c. El consumidor sabe, por estipulación contractual, que la ejecución de las obli-
gaciones serán satisfechas por un tercero.
En esta situación, a nuestro entender, lo relevante es que el proveedor cobre un
precio o tarifa por la intermediación. Ya sea que así se detalle en el contrato, ya se
cobre un precio único. En esta situación nos encontraremos en el supuesto de hecho
contenido en la norma.
En efecto, en esta situación se puede distinguir la relación trilateral generada por
el artículo 43 de la LPDC. Se distinguen material y jurídicamente el consumidor, el
intermediario-proveedor y el prestador del servicio. Además, se configura la calidad
5 Rodríguez Pinto es de la opinión que el mandato queda incluido dentro del artículo 43
de la LPDC: Rodríguez Pinto, María Sara, “La responsabilidad del intermediario de servicios
al consumidor (Un estudio tentativo del sistema de atribución de responsabilidad del artículo 43
de la Ley sobre Protección de los derechos de los consumidores)”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo,
Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (edits.), Estudios de derecho civil VI,
Santiago, Abeledo Perrot- LegalPublishing, 2011, pp. 697 y ss.
904 Protección a los Derechos de los Consumidores
avión a través de una agencia de viajes la que actúa como “distribuidor autorizado” del
prestador. Cabe hacer presente que normalmente los precios ofrecidos por los agentes
y por el prestador incluso son los mismos.
La cuestión que se presenta es que si el intermediario (en el ejemplo la agencia de
viajes) puede excusarse de responsabilidad alegando que es mandatario del prestador,
tanto en la contratación, tanto en el cobro del precio. Ello podría configurar una res-
ponsabilidad directa entre el consumidor y el prestador, puesto que este último sería,
para los efectos de la LPDC, el proveedor.
Esto se ha discutido en la práctica. Probablemente la fuente mayor de estas alega-
ciones es posible encontrarla a propósito del cese de las actividades de la línea aérea
Air Madrid, a consecuencia de un acto de autoridad. En el hecho, varios consumi-
dores, contratando pasaje a través de una agencia de viajes, demandaron al supuesto
intermediario, precisamente la agencia de viajes. La jurisprudencia, en su mayoría,
resultó conforme a la tesis condenatoria de la agencia por ser ésta intermediaria a la
luz del artículo 43 de la ley6.
Sin embargo, hay casos en que se liberó a la agencia de viajes, pero no por su fun-
ción de mandataria, sino por la necesidad de condena infraccional como presupuesto
de la condena civil.
A nuestro entender, la cuestión debe resolverse en atención al cobro del precio o
tarifa que exige la LPDC para calificar al sujeto pasivo de la acción como intermedia-
rio. Si el precio o tarifa es cobrado por el intermediario, actúe éste a cualquier título,
es proveedor para los efectos de la LPDC, entendiéndose que se reúnen los demás
requisitos legales.
6 Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, 28 de noviembre
La mayor fuente de casos a los que acuden los tribunales para fundamentar la
responsabilidad “directa” del proveedor-intermediario por el art. 43 LPDC es el de
incumplimiento de contratos de viaje combinado o “paquetes turísticos”7.
Sin embargo, la aplicación de este artículo no se ha reducido sólo a ello, aunque
en menor cantidad.
Así, de un estudio de los fallos puede observarse que se ha aplicado el art. 43 a
las empresas de retail por cobro de intereses superiores al máximo convencional por
las tarjetas de crédito cuya imagen corporativa promociona. En la práctica ha sido
frecuente que las sociedades que otorgan el crédito son distintas de las empresas ven-
dedoras, de tal manera que se ha determinado que esta última es intermediaria para
los efectos del art. 43 en comento8.
En otra serie de casos se ha hecho responsable al prestador de crédito por cargar
a la línea de crédito el precio de compras efectuadas con tarjetas de crédito hurtadas
o robadas9.
Hay también casos aislados. Por ejemplo, la responsabilidad del prestador de ser-
vicios de suministro de energía eléctrica por los daños causados tras un apagón cuya
causa se origina en el sistema interconectado central10; para establecer la legitimación
pasiva de una empresa de retail cuyos guardas de seguridad contratados por outsour-
Rol Nº 8.308-01-2007; Sernac con CMR Falabella, Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago,
31 de mayo de 2006; Barría con Inversiones y Tarjetas S.A. (Hites), Segundo Juzgado de Policía Local
de San Bernardo, 8 de agosto de 2008, Rol Nº 3.640-1-2008.
Aunque cabe hacer presente que en Sernac con Forus S.A.(Corte de Apelaciones de Santiago, 2
de junio de 2009, Rol Nº 1.096-2.009, que revoca la sentencia absolutoria de primera instancia de
Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, 1 de agosto de 2008), se llega a una solución distinta,
ya que se estimó que el vendedor era el intermediario y no el vendedor.
10 Sernac
con Chilectra, Juzgado de Policía Local de Renca, 22 de enero de 2009, Rol
Nº 485.191, confirmada sin declaración, Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de septiembre de
2009, Rol Nº 9.423-2009.
Artículo 43 907
11 Oyarzún con Sodimac S.A., Juzgado de policía Local de Cerrillos, 16 de octubre de 2008,
Rol Nº 93.452-CG.
12 Sernac con Movicenter, Juzgado de policía Local de Huechuraba, 25 de junio de 2009, Rol
Nº 89.734-3.
908 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por otro lado, en el caso de los daños que se han producido por alzas en el voltaje
de la electricidad, el proveedor del servicio es el mismo contratante, de tal suerte que
cabía aplicarle el art. 41 al proveedor y no el 43, aunque la causa provenga del sistema
interconectado central.
Otro tanto sucede en el caso de los guardias de seguridad que retuvieron al consumi-
dor. La empresa subcontratada presta servicios al proveedor, la empresa de retail, y no
al consumidor, de tal manera que no había como aplicar el art. 43 al caso descrito.
En conclusión, para aplicar la responsabilidad “directa” del proveedor intermediario,
según el art. 43 LPDC, debe analizarse con detención las partes involucradas en la
relación de consumo y determinar en definitiva quién, desde el punto de vista de la
ley, es proveedor para imputarle responsabilidad.
Es bien sabido que las infracciones a la LPDC pueden traer aparejadas consecuen-
cias civiles e infraccionales o contravencionales. Estas últimas consisten en multas a
beneficio fiscal (artículos 23, 24 y 26 de la LPDC).
Se recordará, a partir de comentarios a artículos anteriores13, que se ha discutido
si la responsabilidad civil es autónoma en la LPDC, o bien si se requiere de una con-
dena infraccional para el acogimiento de la demanda civil. La cuestión también se ha
presentado en materia de aplicación del artículo 43 de la LPDC14.
Creemos que, por lo menos para este supuesto, las responsabilidades son clara-
mente independientes. De esta suerte es posible obtener una condena por vía civil y
no infraccional. Es más, en estos supuestos lo normal debería ser que exista condena
civil y no infraccional.
tractual. Confirmaría esta tesis que la mentada norma exige la responsabilidad directa
del proveedor “por incumplimiento de las obligaciones contractuales”.
Con todo, eventualmente podría ser conveniente para el consumidor desligarse del
régimen contractual y optar por la responsabilidad extracontractual17. Si se admitiese
la posibilidad de opción de responsabilidades, entonces bien cabe cuestionarse cuando
el régimen adquirirá este carácter. Tal como ha opinado parte de nuestra doctrina,
sería posible construir un régimen de responsabilidad extracontractual en la LPDC a
partir de la sanción infraccional18.
Sin embargo, como la responsabilidad del proveedor será exclusivamente civil y
no necesariamente infraccional, será difícil entonces justificar una posible opción de
responsabilidades.
Más todavía, esta conclusión se ve reforzada por la sola lectura del art. 43, ya que
la responsabilidad directa del proveedor-intermediario tiene operatividad por incum-
plimiento de las “obligaciones contractuales”, lo que sugiere que el régimen deba ser
calificado como contractual.
17
A favor de la teoría de la opción, véase Corral Talciani, Hernán, “El concurso de respon-
sabilidades en el Derecho de daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción”, en
Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción (coord.), Estudios
de Derecho Civil V, Santiago, Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2010, pp. 639-654,
18
Rodríguez Pinto, María Sara, “Prestación de servicios y responsabilidad civil en la ley
sobre protección de los derechos de los consumidores”, en Baraona González, Jorge y Lagos
Villarreal, Osvaldo (edits.), La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Santiago,
Universidad de los Andes, 2006, p. 120.
19 Para
estos efectos, aceptamos que la distinción entre obligaciones de medio y resultado es
aplicable en Chile, siguiendo a parte de la doctrina nacional más moderna. En este sentido véase:
Pizarro Wilson, Carlos, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las
obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, XXXI, 2, 2008, pp. 255-265; Él mismo, “Diligencia, incumplimiento y exonera-
Artículo 43 911
del art. 43 no importa la diligencia del proveedor intermediario para los efectos de
la calificación de la responsabilidad. Esto se concluye a partir de la construcción
normativa del art. 43.
En primer lugar, la responsabilidad del proveedor-intermediario es “directa” frente
al consumidor. Es decir, no importa la conducta del prestador efectivo, si fue diligente
o no, para calificar la responsabilidad del proveedor: siempre responde cuando hay
insatisfacción del consumidor. Si importara la diligencia del prestador, entonces no ten-
dría sentido la calificación de la responsabilidad “directa” del proveedor intermediario,
toda vez que podría presentarse como excusa la labor más o menos diligente que haya
efectuado el prestador efectivo, cosa que no esta expresamente dispuesta en el art. 43.
De esta manera, el proveedor toma sobre sí el riesgo contractual que importa descargar
la ejecución de la prestación a un tercero. Por ello se justifica la acción de repetición
consagrada en la parte final del artículo del proveedor en contra del prestador, toda
vez que siempre el primero responde por los hechos del segundo.
Por lo tanto, al asumir sobre sí el cumplimiento de la obligación que deba ejecutar
el prestador efectivo, el proveedor-intermediario debe responder frente al consumi-
dor de la falta en la prestación en atención al resultado no obtenido, sin atender a la
diligencia empleada por el prestador.
22
Baraona González, Jorge, “Responsabilidad contractual y factores de imputación de da-
ños: apuntes para una relectura en clave objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, v. 24, Nº 1, 1997,
pp. 162 y ss.; Peñailillo Arévalo, Daniel, “Responsabilidad contractual objetiva”, en Pizarro
Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 344.
23 Peñailillo (n. 21), p. 345.
24 Peñailillo (n. 21), pp. 340-342.
Artículo 43 913
25 Rodríguez Pinto, María Sara, “La responsabilidad civil del proveedor en los contratos de
prestación de servicios”, en Guzmán Brito, Alejandro (edit), Colección de estudios de Derecho Civil
en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
2008, pp. 476-477; Contardo González, ob. cit., pp. 79-80.
26
Corral Talciani es de la opinión que en el régimen de responsabilidad por servicios el
espíritu general es que “en cuanto a la nueva prestación del servicio o la devolución de lo pagado
existirá una especie de responsabilidad objetiva; en cambio a lo concerniente a la indemnización
de los perjuicios por el incumplimiento contractual, se aplicará la regla general del art. 1547 CC
y se admitirá que el proveedor alegue y acredite que los daños proceden de caso fortuito o de un
hecho que no es imputable a su dolo o culpa”. Corral Talciani, Hernán, "Ley de protección al
consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos”, en Corral Talciani,
Hernán (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor, Ediciones Universidad de los Andes,
Santiago, 1999, p. 197. El profesor Corral Talciani se cuestiona sobre el régimen general sin
atender a la circunstancia especial del artículo 43 de la LPDC.
Artículo 43 915
27 Veloso con Universal Agencia de Turismo Ltda., Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes,
4 de julio de 2007, Rol Nº 60.776-8, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio
de 2008, Rol Nº 4.898-2007. En refuerzo de la tesis de los requirentes puede verse Romo, Osval-
do, “La responsabilidad de las agencias de turismo”, Revista del abogado, Nº 44, 2008, pp. 26-29.
916 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por último, cabe hacer una mención al derecho de repetición del proveedor-
intermediario en contra del prestador consagrado en la parte final del art. 43.
Tal como se ha mencionado, la responsabilidad del proveedor es “directa” frente
al consumidor, lo que en muchas ocasiones importará responder por el hecho del
prestador quien efectivamente ha materializado el incumplimiento. Por esta razón, la
ley ha otorgado un derecho de “repetición” al intermediario en contra del prestador.
La ley sugiere que aquello por lo que deba responder el proveedor puede “repetirse”
en contra del prestador. Es decir, la ley consagraría una acción para recuperar aquello
por lo cual deba responderse en caso en que se impute responsabilidad al proveedor-
intermediario en virtud del art. 43.
Lo primero que es necesario mencionar es que esta acción de “repetición” si bien está
consagrada en la LPDC no es parte del derecho del consumo toda vez que regula las
reintegraciones patrimoniales que deban hacerse dos sujetos distintos del consumidor.
Por esta razón, se exigirá entonces acceder a la justicia ordinaria, siempre tomando
como base lo resuelto en el juicio de consumo.
Por otro lado, la ley sugiere que por la responsabilidad del proveedor-intermediario
existe una suerte de “obligación a la deuda” pero no de “contribución a la deuda”; no
por la deuda misma, sino por la responsabilidad propiamente que le cabe al proveedor-
intermediario por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Esto es, el
proveedor parece ser un garante de la responsabilidad. Es decir, el intermediario no
necesariamente debería soportar las consecuencias patrimoniales que de ella deriven.
Por ello, es que se le otorga esta acción de “repetición”.
La pregunta que cabe formularse es si es propiamente una acción de “repetición”,
o bien, se trata de una acción de otro carácter. Lo normal en el Derecho Civil es que
Artículo 43 917
28 Esta es la situación, por ejemplo, de los arts. 261, 1495, 1668 y 2295, en distintas institu-
ciones. En otras, la expresión repetir se confunde con el ejercicio de una acción subrogatoria para
la reintegración patrimonial, como sucede en el art. 2372. En otros casos, la repetición se confunde
con la acción de rembolso que es propia del acto que da origen a la relación jurídica, tal como
sucede en el mandato (art. 2158 Nº 2).
29 Como parte de la doctrina ha propuesto para el art. 2320. Aunque no todos los autores
están de acuerdo: Barros (n. 19), pp. 172 y ss.
918 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
Se entiende así que el párrafo 5º, pese a la generalidad del epígrafe, esté situado
dentro del título III de la ley que se refiere a las disposiciones especiales, junto a
normativas relativas a publicidad, promociones y ofertas, crédito al consumidor y
prestaciones de servicios.
Esto mismo explica, nos parece, que se abra el párrafo con una norma como la
del art. 44 que previene que las disposiciones aquí contenidas se aplicarán sólo en lo
que no se haya previsto por las normas especiales que regulan la provisión de “deter-
minados” bienes y servicios. El legislador piensa que, tratándose de estos productos
y servicios que son de por sí peligrosos o riesgosos, existe una normativa especial que
regula la forma en que son provistos y da preferencia a esta regulación por sobre la
que se establece en este párrafo.
La norma del art. 44 debe ser confrontada con la regla contenida al inicio de la
ley en el art. 2º bis, que establece que “las normas de esta ley no serán aplicables a las
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales,
Artículo 44 921
3 Corral Talciani, Hernán, “La responsabilidad por incumplimiento y por productos pe-
ligrosos en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores”, en J. Baraona y O. Lagos
(edits.), La protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica
12, Santiago, U. de los Andes, 2006, p. 187, nt. 35.
Artículo 45
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
rídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
Artículo 45 925
Comentario
Para que los productos peligrosos cumplan con los estándares de seguridad, el
proveedor debe ser especialmente cuidadoso con la información sobre su uso que
entrega al consumidor. De allí que la ley especifique que deben proporcionarse “las
advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor se-
guridad posible”. Debe contener advertencias sobre los peligros que representa el uso
indebido del producto, posibles efectos secundarios, exclusiones de uso, etc. Además
debe señalar indicaciones de cómo debe procederse en el empleo del producto para que
brinde la mayor seguridad posible (ya sabemos que la exclusión de toda incertidumbre
o inseguridad es imposible en este mundo).
La información debe incluirse en el mismo producto o en instructivos anexos que
se expresen en idioma castellano (español dice la ley). No son suficientes, por tanto,
los instructivos que vengan en inglés u otro idioma, salvo que estén correctamente
traducidos al castellano.
Estas advertencias e indicaciones deben ser suficientemente expresivas y claras para
los usuarios más corrientes del producto. Si se trata de juguetes deben estar dirigidas
a los adultos que pondrán esos productos a disposición de los niños.
La obligación corresponde en general al proveedor, pero normalmente recaerá en
el fabricante, quien conoce y controla los riegos del producto.
Este deber informativo especial se aplica a los productos que denominamos peligro-
sos, es decir, en palabras del precepto legal, aquellos “cuyo uso resulte potencialmente
peligroso para la salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de
sus bienes”. Aunque no se mencionen la vida ni la integridad psíquica, es manifiesto
que también quedan incluidos por la amplitud del concepto de salud.
El art. 45 debe ser observado en relación con el art. 17 de la ley, que establece
normas sobre la escritura de los contratos de adhesión, y los arts. 1º Nº 3 y 32 sobre
información básica comercial.
Comencemos, por estos últimos. El art. 32 dispone que la información básica
comercial de los servicios y los productos de fabricación nacional o de procedencia
extranjera, entre la que se encuentran los “instructivos de uso”, deberán efectuarse
en idioma castellano (corresponde al español del art. 45). Pero agrega además que
deberán ser redactados en “términos comprensibles y legibles”. Por su parte, el art. 1º
Nº 3 dispone que son información básica comercial los datos, instructivos, antece-
dentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público
consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. De esta forma, las adverten-
cias e instructivos de uso referidos a la seguridad de productos peligrosos o servicios
riesgosos, deben considerarse información comercial básica, ya que están exigidos
por una norma jurídica, cual es el art. 45. Por si quedara alguna duda, el art. 1º Nº 3
junto con disponer que la información básica deberá ser suministrada al público por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno, establece “Respecto de los
instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para
la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor
conjuntamente con los bienes y servicios a que accedan”.
Más precisiones sobre la información de seguridad puede obtenerse del art. 17 de la
ley que contempla exigencias formales sobre las cláusulas de los contratos de adhesión
regidos por el derecho del consumo. Además de considerar que deben estar escritos en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado
al léxico, y de un modo claramente legible, añade que el tamaño de la letra no debe
Artículo 45 927
ser inferior a 2,5 milímetros. Se prevé que las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.
Nos parece que hay buenas razones para pensar que las advertencias, indicaciones
y demás informaciones de seguridad, constituyendo información comercial básica,
deben ser consideradas cláusulas componentes de un contrato de adhesión (aun
cuando no se haya puesto por escrito). Por ello, la norma del art. 17 sobre el tamaño
de letra resulta aplicable.
El inciso final del art. 45 dispone que el incumplimiento del deber de informar
y adoptar medidas de seguridad para los productos peligrosos y servicios riesgosos
constituye una infracción que debe sancionarse con multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales.
La graduación de la multa quedará a criterio del juez de policía local que conozca
del proceso.
Debe tenerse en cuenta que hay incumplimiento de las normas y, por lo tanto,
se genera responsabilidad infraccional aun cuando el consumidor o usuario no haya
sufrido ningún daño por la omisión de estas informaciones o medidas.
Si producto de incumplimiento se genera efectivamente un daño al consumidor o
terceros, procederá, además de la responsabilidad contravencional, la responsabilidad
civil, como lo aclara el inciso 1º del art. 49.
Debe considerarse como infracción diversa, y que, por tanto, podría acumularse
a ésta, la que consiste en que el proveedor haya efectuado publicidad falsa o engañosa
difundida por los medios de comunicación social que incida en las cualidades de
productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o el medio
ambiente. Esta contravención está tipificada especialmente en el inc. 2º del art. 24
y es sancionada con multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales, la que, en
caso de reincidencia, puede elevarse al doble.
Tanto la contravención del art. 45 como la del 24 deben ser aplicadas por el juez
de policía local competente (o el juez civil en caso de procesos colectivos). Para regular
el monto se aplicarán los criterios previstos en el inc. final del art. 24, que según su
tenor se deben contemplar para la aplicación de las multas “señaladas en esta ley”.
Ellos son: la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber
de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría existente entre el infractor y
la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño
causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación
económica del infractor.
La jurisprudencia ha aplicado esta norma sobre la base de denuncias y demandas por
deficiente prestación de servicios de provisión de energía eléctrica. La Corte Suprema
ha estimado, incluso que es la empresa prestadora de servicios la que debe probar su
928 Protección a los Derechos de los Consumidores
diligencia: “...el inciso segundo del artículo 45 de la ley Nº 19.496, preceptúa que en
lo que se refiere a la prestación de servicios riesgosos, deberán adoptarse por el pro-
veedor las medidas necesarias para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de
seguridad, informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos
de las providencias preventivas que deban observarse, incumplimiento que habilita al
sentenciador a sancionar al infractor con multa de hasta doscientas unidades tributarias
mensuales2.- Sólo así se entiende el amparo de derechos fijado por las letras d) y e) del
artículo 3° de la ley Nº 19.496, estrechamente vinculado con el inciso primero del
artículo 23 del mismo estatuto, de modo que es el proveedor quien debe probar su
diligencia y cuidado en el ejercicio de su actividad empresarial, interpelación que este
interviniente no demostró en el proceso haber obedecido, como lo evidenció el juez
de primera instancia en su veredicto” (C. Sup. 26 de abril de 2010, Rol Nº 8.126-
2009, WL CL/JUR/2800/2010, cons. 13).
No obstante, en otro caso también de suspensión de servicio eléctrico la Corte Su-
prema acogió la queja presentada contra la sentencia que estimó que podía constituirse
una infracción distinta por cada afectado que interponía acción aunque se fundaba
en los mismos hechos. Con ello se superaba el máximo de la multa autorizada por
el texto vigente del art. 45 (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, Rol Nº 3.005-2007,
WL CL/JUR/1994/2007; en el mismo sentido C. Sup. 30 de enero de 2008, Rol
Nº 4.149-2007, WL CL/JUR/1501/2008).
Se ha fallado que la empresa distribuidora no puede excusar su responsabilidad
en el hecho de que el corte de energía y sobrevoltaje fue imputable a las empresas
generadoras, si bien podría repetir en su contra (Sentencia de Juez de Policía Local de
Quinta Normal, de 22 de mayo de 2007, confirmada por la C. Stgo. 10 de septiembre
de 2008, Rol Nº 4.435-2008). En sentido similar, se ha juzgado que la empresa distri-
buidora es responsable por ser previsible la falla del sistema de generación y no haber
adoptado las medidas para evitar los daños producidos por el sobrevoltaje producido
al reanudarse el servicio (5º Juzgado de Policía Local de Santiago, 12 de julio de 2008,
confirmada por la C. Stgo. 22 de octubre de 2008, Rol Nº 7.079-2008; Juzgado de
Policía Local de Renca de 22 de enero de 2009, confirmada por C. Stgo. 2 de sep-
tiembre de 2009, Rol Nº 9.423-2009). En contra, se ha liberado de responsabilidad
a la empresa eléctrica por no haberse acreditado no tener las instalaciones suficientes
para precaver los daños (Juzgado de Policía Local de Lo Espejo, 27 de noviembre de
2005, confirmada por C. San Miguel 31 de agosto de 2009, Rol Nº 645-2009).
2
El monto de la multa fue incrementado a 750 unidades tributarias mensuales por la ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004.
Artículo 46
Comentario
1. Peligrosidad sobrevenida.
Responsabilidad por “riesgos de desarrollo”
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
rídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
930 Protección a los Derechos de los Consumidores
2. Sujetos obligados
2
En este sentido, puede decirse que la norma hace responder por riesgos de desarrollo: López
Santa María. Jorge, “Responsabilidad civil por productos”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia
t. 97 (2000), Derecho, p. 165. Cfr. Corral (3), pp. 132 y ss.
3
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 757, quien sostiene que la obligación es de medios.
4
Aimone (1), p. 105 sostiene que la responsabilidad por incumplimiento de estos deberes
habría que hacerla efectiva conforme al derecho común. Concordamos con la opinión contraria
manifestada por Sandoval López, Ricardo. Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, reimpresión, 2005, p. 139.
5 Sandoval (4), pp. 138-139, señala que el perjudicado debe elegir a quien demandar. En nuestra
opinión, debe demandar a los que han incumplido la obligación contemplada en la norma.
Artículo 46 931
Los sujetos obligados deben, en primer lugar, “sin demora” poner en conocimiento
de la autoridad competente los riesgos sobrevinientes que se temen, a fin de que esta
autoridad adopte las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite.
No especifica la ley cuál es la autoridad competente, porque su determinación
corresponderá a la naturaleza del bien o servicio de que se trate y a las regulaciones
especiales que existan sobre ellos. Puede ser la autoridad sanitaria, la de transportes,
combustibles, pesticidas, etc.
En todo caso, el Sernac no debe ser considerada autoridad competente para estas
materias, aunque será conveniente poner en antecedentes lo que ocurre para así evitar
posteriores denuncias por parte del Servicio. El Sernac promueve la notificación
mediante un formulario de notificación de alerta de seguridad que se puede descargar
de su página web (www.sernac.cl).
La autoridad competente es la que debe adoptar medidas preventivas o correctivas.
Tampoco se precisan en la ley cuáles serían éstas, y dependerán del caso y de las com-
petencias legales y reglamentarias que tenga el servicio público que deba adoptarlas.
En última instancia, procederá pedir al juez que proceda conforme al inc. 2º del
art. 49 y disponga el retiro del mercado de los bienes u ordenar su decomiso.
La norma puede ser entendida en dos sentidos. Primero, que el producto podría
seguir vendiéndose, pero siempre que se incorporen las advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible, en atención
al nuevo riesgos detectados. Lo mismo se aplicaría a los servicios.
Pero también cabe comprenderla en el sentido de que deben advertirse a los que ya
adquirieron el producto o hicieron uso del servicio de los riesgos que se han descubierto
con posterioridad, ya sea para que se inhiban de seguir usándolos o para que adopten
especiales medidas de cuidado respecto de los riesgos detectados.
En la práctica, una de las medidas que suele adoptar el mismo proveedor cuando
advierte que un producto o una partida de él tiene defectos que producen riesgos, es
el de retirarlos voluntariamente del mercado.
Los modos de hacerlo, siguiendo las mejores prácticas recogidas por la experiencia,
han sido recopiladas por el Sernac en un documento denominado “Guía de retiro
voluntario”, que puede encontrarse en la página web del servicio (www.sernac.cl).
Pensamos que en caso de que proceda este retiro voluntario el proveedor deberá
cumplir con la obligación que le impone el art. 48, es decir, la de cambiar el producto
por otro inocuo, de utilidad análoga y valor equivalente o, de no ser posible lo ante-
rior, restituir lo que se hubiere pagado por el bien contra la devolución de éste en el
estado en que se encuentre.
Artículo 47
Comentario
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
rídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
934 Protección a los Derechos de los Consumidores
Para que se aplique el régimen de responsabilidad especial la ley exige que la peli-
grosidad del producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos
para la salud o seguridad de las personas, sea “declarada judicialmente o determinada
por la autoridad competente de acuerdo a las normas especiales a que se refiere el
artículo 44”.
Una primera cuestión que puede plantearse es si esta declaración o determinación
debe ser anterior al accidente que causa el daño o puede ser posterior a él. La historia
del establecimiento de la norma abona la idea de que debe tratarse de una constatación
previa que permita al proveedor adoptar medidas especiales de precaución o asegura-
miento por los siniestros que pueden causar sus productos. Así se deduce del hecho
de que en un primer momento el proyecto de ley disponía que la responsabilidad se
generaba cuando por “cualquier medio idóneo” se comprobaba la peligrosidad. La
norma, y todo el párrafo, fue suprimido por el Senado, y luego repuesto en Comisión
Mixta. En este último trámite, se agregó como frase inicial que la peligrosidad o toxici-
dad debía ser declarada judicialmente o determinada por la autoridad competente2.
2
Cfr. Corral (3), pp. 186-188. López Santa María, Jorge, “La responsabilidad civil por
productos”, en AA.VV., Derecho de Daños, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 165-166 sostiene que
Artículo 47 935
3. Solidaridad de responsables
La norma en comento dispone que los daños y perjuicios provenientes del con-
sumo de productos o servicios declarados como peligrosos o tóxicos, “serán de cargo,
solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador de
servicio, en su caso”.
Digamos primeramente que esta responsabilidad solidaria no se aplica en el caso
del prestador de servicios, ya que se trata de una sola persona, natural o jurídica. Si
existieren varios prestadores que por su hecho conjunto han provocado el daño, podrá
aplicarse la solidaridad prevista en el art. 2317 inc. 1º del Código Civil.
Respecto de los productos la solidaridad tiene justificación: la ley ordena res-
ponder por el total de los daños a cualquiera de los siguientes agentes de la cadena
de comercialización de un bien: el productor (fabricante), el importador y el primer
distribuidor. Como normalmente, si hay importador, el productor estará en el extran-
jero y será dificultoso emplazarlo en juicio en Chile, en realidad la solidaridad se dará
en dos alternativas: o entre productor nacional y primer distribuidor, o importador
y primer distribuidor.
Como se ve, se excluyen a los distribuidores secundarios y al vendedor o suminis-
trador final, a los que normalmente no les compete la obligación de que los productos
peligrosos no causen daños.
La solución de excluir al vendedor final coincide con el criterio de la directiva
europea sobre productos defectuosos. Lo cual no significa que, si en el caso se acredita
culpa o negligencia de este agente, no pueda ser demandado también por la respon-
sabilidad civil que le incumbe.
no comparte el criterio de que se requiera un juicio previo que declare la peligrosidad, pero sí “una
declaración formal de peligrosidad del producto”. Fernández (2), p. 68, entiende que la decla-
ración administrativa es genérica para un conjunto de productos o servicios de la misma índole,
mientras que la determinación judicial sería hecha para el caso concreto.
936 Protección a los Derechos de los Consumidores
La solidaridad hará que cualquiera de los responsables deba responder por el total de
los daños demandados. Nada se dice sobre la posibilidad de repetir contra el que actuó
con dolo o culpa. Es cierto que algunos piensan que la solidaridad que se genera en la
responsabilidad extracontractual no genera deberes de reembolso entre los responsables,
pero esto es porque se asume que hay coautoría del hecho (art. 2317 CC). En estos
casos, en los que es la ley la que impone, como una forma de favorecer a la víctima,
que distintos agentes y posibles causantes del daño sean obligados solidariamente a
la indemnización, debiera considerarse necesario otorgar al que pagó el derecho de
repetir contra aquél que es responsable de los perjuicios según las reglas del derecho
común. Esta acción de repetición, sí caerá fuera del ámbito de los procedimientos de
consumo y deberá deducirse ante los jueces civiles en procedimiento ordinario.
5. Daños reclamables
6. Exención de responsabilidad
7. Naturaleza de la responsabilidad
De lo que queda dicho podemos concluir que estamos ante un supuesto de res-
ponsabilidad de carácter extracontractual, con un régimen especial que favorece al
consumidor en dos aspectos: primero, en que se aplica una solidaridad legal entre
varios posibles responsables y, en segundo lugar, en que se objetiviza moderadamente
la responsabilidad mediante una especie de presunción de culpa, la cual, sin embargo,
938 Protección a los Derechos de los Consumidores
8. Prescripción
Nada dice la ley sobre la prescripción de esta responsabilidad. Como hemos estable-
cido que se trata de un régimen de responsabilidad extracontractual, en lo no previsto,
debe acudirse a las reglas generales contempladas en el título XXXV del libro IV del
Código Civil. Tendrá aplicación, en consecuencia, el art. 2332 que fija un plazo de
cuatro años desde la perpetración del acto como plazo de prescripción de la acción
de responsabilidad. En muchos casos, se abrirá la polémica que divide actualmente a
la doctrina y jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo, entre aquellos que
piensan que ello ocurre desde que se consuma la conducta ilícita y los que sostenemos
que comienza desde que se produce el daño.
3 Barros (10), p. 757, lo califica de régimen de “culpa presunta y solidaria”. Ver también
Comentario
Sumario: 1. Garantía legal del perjudicado con productos peligrosos. Supuestos de apli-
cación. 2. Derecho de reposición. 3. Derecho de devolución del valor pagado. 4. Garantía
voluntaria. 5. Relación con la garantía legal general.
Se suele dar el nombre de “garantía legal” del consumidor a los derechos que se
le otorgan frente a la presencia de defectos o deficiencias de cantidad o calidad en los
bienes que adquiere de parte del proveedor. La garantía legal general del consumidor
está prevista en los arts. 19, 20 y 21.
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
rídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
940 Protección a los Derechos de los Consumidores
Ahora el legislador prevé una forma especial de garantía para el caso de productos
(aunque ahora se habla de mercancía) que siendo peligrosa haya causado daños y
perjuicios a los consumidores, conforme al art. 47.
La garantía especial establece una jerarquía de remedios: en primer lugar, el
consumidor afectado tiene derecho a pedir la reposición del producto; sólo cuando
esto no sea posible, puede reclamar la devolución de lo pagado. Es decir, en primer
lugar, tiene una acción de cumplimiento forzado del contrato; y, en subsidio, la
resolución.
Surge la duda de si esta garantía especial puede aplicarse también en el supuesto
del art. 46, es decir, cuando el proveedor se percata de un riesgo del producto y
comunica el hecho a las autoridades para que adopten las medidas de prevención o
corrección. El art. 48 parece abonar la respuesta negativa, ya que su texto limita la
aplicación de la garantía especial al “supuesto a que se refiere el inciso primero del
artículo anterior”, es decir, sólo a los productos peligrosos cuyo uso o consumo ha
ocasionado daños y perjuicios. Si el daño se produce dentro del plazo de la garantía
general (tres meses), el consumidor podrá recurrir a esta invocando los arts. 20 y
21. Si es posterior (lo que será más probable), se produce un vacío legal que puede
ser colmado mediante la aplicación analógica (si bien no textual) del art. 48 (ver
más abajo párrafo V).
2. Derecho de reposición
Según la norma “de no ser ... posible”, el cambio del producto peligroso, se exige
al proveedor que restituya lo que hubiere pagado el consumidor por el bien. Para ello,
el consumidor deberá devolver el bien en el estado en que se encuentre (obviamente
si no se ha destruido o consumido).
La imposibilidad deberá acreditarse en el proceso por parte del proveedor. En todo
caso, el derecho a la devolución de lo pagado no puede ser exigido, en primer lugar,
por el consumidor, como sucede en la garantía legal general.
En todo caso, la cantidad pagada debe ser reajustada conforme a la variación del
Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del art. 27 de la ley.
Igualmente, pareciera que el consumidor sólo tendría derecho al precio neto del
bien excluido el impuesto al valor agregado si la devolución tiene lugar después del
plazo a que se refiere el art. 70 del D.L. Nº 825, de 1974, por aplicación analógica
del inc. 10 del art. 21.
4. Garantía voluntaria
Nada prevé la ley en esta materia sobre la existencia de alguna garantía voluntaria
otorgada por el proveedor. Por aplicación de los principios generales, debemos con-
siderar que el consumidor puede invocar la garantía voluntaria si la considera más
beneficiosa para sus intereses. En cambio, si la garantía le perjudica porque limita
las facultades que le concede la ley en este precepto, ella debe considerarse nula por
vulnerar la prohibición de renuncia anticipada de los derechos del consumidor con-
templada en el art. 4º de la ley.
La garantía legal general prevista en los arts. 19 y ss. resulta ser más generosa con
el consumidor que la garantía especial regulada en el art. 48. En efecto, conforme al
régimen general, el consumidor tiene un triple derecho cuya elección puede hacer
libremente: reparación, reposición y devolución de la cantidad pagada. A la demanda
puede añadir la reclamación de los perjuicios (art. 20). Sólo en cuanto a los proveedores
que pueden ser objeto de las distintas acciones y los breves plazos en los que proceden,
puede considerarse menos favorable el régimen general que el especial.
Es claro, por lo demás, que la garantía general también está pensando en pro-
ductos peligrosos que presentan defectos de seguridad. Por ejemplo, se dispone que
la garantía legal procede “cuando los productos sujetos a normas de seguridad... no
cumplan las especificaciones correspondientes” (art. 20 letra a); “cuando cualquier
producto, por deficiencias de fabricación... sustancias... condiciones sanitarias, no sea
942 Protección a los Derechos de los Consumidores
enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor
hubiere señalado en su publicidad” (art. 20 letra c); “cuando la cosa objeto del con-
trato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine” (art. 20 letra f ).
Se presenta, entonces, el problema de cómo armonizar el régimen de la garantía
general con el de la garantía especial prevista en el art. 48. Las situaciones simples son
aquellas en que los supuestos de hecho sólo pueden ser recogidos por uno de los dos
regímenes: en tal caso, se aplicará el que corresponda; no hay conflicto normativo.
¿Pero qué sucede si los dos regímenes concurren: por ejemplo, si se trata de productos
declarados peligrosos que causan daños y estamos dentro de los plazos para ejercer
la garantía legal conforme a alguno de los supuestos referidos del art. 20 y que se
refieren a defectos de seguridad? En este caso, pensamos que, siguiendo el principio
que inspira toda esta legislación, debe estarse a la normativa que el consumidor elija
como la más protectora de sus derechos. De este modo, podrá recurrir a la garantía
general y excluir la aplicación de la garantía especial del art. 48. En un caso de in-
toxicación por comida en mal estado, la Corte de Antofagasta ordenó indemnización
de perjuicios y sancionó infraccionalmente invocando, además del art. 3º letra d, el
art. 20, letra c, es decir, la garantía legal general: C. Antofagasta 11 de septiembre de
2009, Rol Nº 86-2009, WL CL/JUR/3939/2009. Pero esto no sucederá si el plazo
de tres meses del art. 21 se encuentra vencido, en tal caso se aplicará necesariamente
el régimen especial.
Resta el problema de qué sucede con productos peligrosos que presentan defectos
de seguridad fuera de los plazos establecidos para ejercer la garantía legal general, pero
respecto de los cuales no se ha producido el supuesto previsto el inciso primero del art.
47, es decir, no han sido declarados judicial o administrativamente como peligrosos
o tóxicos o no han alcanzado a producir daños. La cuestión puede presentarse en el
supuesto a que se refiere el art. 46, es decir, cuando el proveedor se percata de riesgos
no descubiertos con anterioridad, o si se procede al retiro voluntario. En estricto rigor,
no puede aplicarse la garantía general (por vencimiento de los plazos) ni la garantía
especial (por no concurrir el supuesto fáctico al que está legalmente limitada). Ante
este vacío legal, y suponiendo que la mejor solución es que el proveedor dé satisfacción
a los intereses de los consumidores, nos parece que debiera aplicarse por analogía la
norma del art. 48 y exigir al proveedor la reposición del producto o, si esto no es
posible, la devolución de la cantidad pagada con el debido reajuste. Y si hay daños,
la debida indemnización de perjuicios.
Nada señala la ley sobre la garantía en caso de servicios peligrosos inseguros, de
modo que habrá que remitirse a la garantía general respecto de servicios defectuosos
que está prevista en el art. 41 incs. 2º y 3º. El consumidor podrá reclamar dentro del
plazo de treinta días y el juez podrá disponer que se preste nuevamente el servicio sin
costo o, en su defecto, la devolución de lo pagado. Lo más probable es que en estos
casos se ordene la devolución del precio ya que se habrá perdido la confianza en la
Artículo 48 943
prestación de un servicio que puede causar tan graves daños. El precepto señala que
“quedará subsistente la acción del consumidor para obtener la reparación de los daños
sufridos”. Pareciera, en consecuencia, que incluso pueden demandarse los daños pasado
el plazo de 30 días de la garantía legal. Siendo un caso de incumplimiento contractual,
la prescripción de la acción se regirá, a falta de norma especial, por el art. 2515 del
Código Civil y será de cinco años desde que se hizo exigible la obligación de reparar
los perjuicios, es decir, desde que se causaron los daños.
Artículo 49
Comentario
Según el inc. 1º del art. 49, las obligaciones contempladas en este párrafo sujetará al
responsable a las sanciones contravencionales correspondientes. Se trata de una norma
1 Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Ju-
rídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, España. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
Artículo 49 945
muy abierta que produce bastante confusión para intentar delimitar los hechos que
motivan o hacen surgir esta especial responsabilidad sancionatoria que denominamos
contravencional o infraccional.
En verdad, si se analizan las disposiciones que componen el párrafo la amplitud
de la declaración del inc. 1º del art. 49 resulta bastante reducida. El art. 44 no es-
tablece obligaciones sino una remisión de normas; los arts. 47 y 48 son normas de
responsabilidad y remedios contractuales por lo que no puede considerarse que su no
cumplimiento sea constitutivo de infracción (son deberes ejecutables judicialmente).
El art. 45 sí contiene obligaciones de información y medidas de seguridad, pero aquí
se ha dicho expresamente que el incumplimiento de estas obligaciones produce una
infracción sancionable con multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales.
De este modo, el único precepto al que se aplica la disposición que comentamos
el art. 46, que efectivamente establece una obligación para el fabricante, importador
o distribuidor de bienes o prestador de servicios que se percata de riesgos con poste-
rioridad al ingreso al mercado del producto o servicio, de comunicar esos peligros.
Como no hay sanción prevista deberá aplicarse la norma general del art. 24 inc. 1º que
establece una multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales. La sanción resulta ser
absurdamente baja, si se tiene en cuenta la gravedad del incumplimiento y los daños
que la demora u omisión puede ocasionar. No resiste la comparación con la multa de
hasta 750 unidades tributarias mensuales contemplada para la falta de información
general en el art. 45.
Se puede presentar un problema de doble incriminación si tanto respecto de
la conducta sancionada en el art. 45 como en la del 46, se han impuesto sancio-
nes infraccionales por aplicación de normas especiales que regulan los productos.
Pensamos que en este caso no procede que se vuelva a sancionar la misma con-
ducta por aplicación de las normas de la Ley del Consumidor. El art. 44 abona
esta conclusión, ya que señala que las normas del párrafo 5º sólo se aplicarán en
lo no previsto por las normas especiales que regulan la provisión de determinados
bienes o servicios.
No obstante, la jurisprudencia ha estimado que procede sancionar nuevamente
para así posibilitar que los afectados puedan obtener reparación de los perjuicios en
el procedimiento ante el juez de policía local (Sentencia de Juez de Policía Local de
Quinta Normal, de 22 de mayo de 2007, confirmada por la C. Stgo. 10 de septiembre
de 2008, Rol Nº 4.435-2008).
De una manera poco articulada el inciso 2º alude a una materia que no se relacio-
na con el inc. 2º y dice relación con las facultades del juez que pueda conocer de un
proceso por productos peligrosos2.
Se otorgan dos facultades al juez: la de disponer el retiro del mercado de los bienes
respectivos o el decomiso. Este último podrá imponerse en un proceso penal ya que el
comiso es una pena accesoria conforme al art. 21 del Código Penal. Pero también podrá
ordenarse en juicios civiles, si se entiende la expresión decomiso no como una pena
propiamente tal, sino como una medida de prevención de riesgos (el decomiso aparece
así en procesos administrativos: cfr., por ejemplo, art. 178 del Código Sanitario).
El retiro de bienes del mercado se ordenará en la medida en que conste en el proceso,
por informes técnicos (es decir, por pericias) que se trata de productos peligrosos para
la salud o seguridad de las personas. En realidad, aquí la ley se refiere no al producto
meramente peligroso, sino al inseguro, es decir, al que no presta la seguridad que es
legítimo esperar de su uso o consumo.
Debe tenerse en cuenta que el retiro o decomiso puede ser adoptado por las auto-
ridades administrativas autorizadas para supervisar y controlar la provisión de ciertos
bienes. En este sentido resulta interesante el caso fallado por la Corte de Apelaciones
de Santiago y la Corte Suprema, con motivo de un recurso de protección interpuesto
por un laboratorio farmacéutico interpuso contra funcionarios del Instituto de Salud
Pública que ordenaron el retiro de un medicamento por inconsistencias entre la in-
formación entregada al público y la aprobada por dicho organismo, sobre la base de
las facultades concedidas por el art. 178 del Código Sanitario. La Corte de Santiago
acogió la acción de protección por estimar que aunque la acción era ajustada a la
ley se habría procedido de un modo arbitrario ya que los defectos de información
no ponían en riesgo la seguridad de los posibles usuarios. La Corte Suprema, por el
contrario, estimó que no existía tal arbitrariedad ya que “es de toda evidencia que
los folletos de información al paciente del producto ya señalado no contenían las
indicaciones que se requerían, lo cual resulta indispensable, ya que, es lógico que a
mayor información que se entregue, mayores serán las posibilidades de uso correcto
no sólo de este tipo de medicamento, sino que de cualquier otro, evitando así todos
los riesgos que podría conllevar un consumo indebido o impropio del mismo” y, por
ello, revocó el fallo de primera instancia, denegó la protección y mantuvo a firme el
retiro administrativo del producto (C. Sup. 24 de enero de 2005, Rol Nº 6.057-2004,
Gaceta Jurídica Nº 295, p. 64).
Artículo 50
Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a
actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de
los consumidores.
El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar
a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción,
anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión,
obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que
afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida
indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en be-
neficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.
Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente
en defensa de los derechos del consumidor afectado.
Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consu-
midores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.
Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que
procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este
Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados.
Comentario
Sumario: 1. Introducción: Las materias reguladas en el Párrafo Primero del Título IV.
2. El objeto del proceso regulado en la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consu-
midores. 2.1. La petición u objeto de la pretensión. 2.2. La causa de pedir o fundamento
de la pretensión. 3. Concepto legal de intereses colectivos y difusos.
1. Introducción:
Las materias reguladas en el Párrafo Primero del Título IV
Las normas sobre procedimiento están contenidas en el Título IV, que fue susti-
tuido en su integridad por la ley Nº 19.955. El mencionado Título IV consta de dos
párrafos: el primero, destinado a la regulación de las normas generales y, el segundo,
que reglamenta el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso
de los consumidores.
Las normas del párrafo primero compuesto por un único artículo y 7 literales, desde
la A hasta la G, están destinadas de manera preferente a la regulación de la sustanciación
de las pretensiones de naturaleza civil que se entablen al amparo de esta normativa de
manera que, en el aspecto contravencional, rigen en su integridad las reglas establecidas
para el procedimiento por contravenciones y faltas cuyo conocimiento corresponda al
Juzgados de Policía Local, con arreglo a lo previsto en la ley Nº 18.287.2
No obstante su denominación, en estricto rigor, el primer párrafo regula cuatro
órdenes de materias:
a) Alude a las clases de pretensiones que pueden articularse al amparo de esta
normativa.
b) Contiene ciertos preceptos de carácter general, esto es, aplicables a toda clase
de procesos.
c) Regula el procedimiento a que da lugar el ejercicio de acciones a título indivi-
dual;
d) Regula el procedimiento de mínima cuantía o única instancia.
2 Tapia Elorza, H., “Procedimiento contemplado en la ley Nº 19.496 que establece normas
sobre protección de los derechos de los consumidores”, en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias
Penales, Nº 1, Universidad San Sebastián, pp. 163-7.
Artículo 50 953
Cuando se habla del objeto del proceso, se hace referencia a los elementos identi-
ficadores del asunto, a aquello sobre lo que principalmente se debate y resuelve en un
proceso. Es decir, se trata del asunto jurídico fundamental sobre el que el actor pide
la sentencia del juez, previa contradicción con el demandado.
Atendiendo a la función identificadora que cumple la noción de objeto del proceso,
desde el punto de vista objetivo, éste queda configurado, por una petición o petitum
y por una causa de pedir o fundamento de la pretensión.
3 Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”, en Gaceta
Jurídica Nº 205, p. 23.
954 Protección a los Derechos de los Consumidores
4
Primer Informe de Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo de la Cámara de Diputados,
de 13 de mayo de 2003. Sesión 76, Legislatura 348.
Artículo 50 955
4. Las que vulneran las normas relativas al crédito del consumidor (arts. 39, 39
A. LPC).
5. Las relativas a la seguridad de los productos o servicios (art. 45 LPC).
En cuanto a las sanciones con que están conminadas estas infracciones, la regla
general está dada por el art. 24 LPC, que establece una norma de clausura del sistema
sancionatorio de la ley, sin perjuicio de otras normas que establecen sanciones especí-
ficas más severas, como ocurre respecto de la publicidad falsa o engañosa y en relación
al que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio previamente
contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de instalación, de
incorporación o de mantención.
Las multas impuestas pueden elevarse al doble en caso de reincidencia, conside-
rándose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o más dentro del mismo año calendario.
La ley entrega al tribunal ciertos parámetros para la aplicación de las multas. La
legislación anterior exigía atender a la cuantía de lo disputado y las facultades eco-
nómicas del infractor. Con la reforma, además de los anteriores, se estableció otros
aspectos que deben ser considerados por el tribunal, como el grado de negligencia en
que haya incurrido el infractor, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó
expuesta la víctima o la comunidad.
b) Acciones reparatorias
6 Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”, cit.,
p. 24.
7 Aimone Gibson, E., Derecho de protección al consumidor, Santiago, Ed. Jurídica ConoSur,
1998, pp. 182-3.
8 C. de Apelaciones de Concepción, Sentencia de 24 de Octubre de 2003, en autos Rol
Nº 1.133-2003. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto que “En
consecuencia, al no haberse acreditado la comisión por parte de la denunciada de alguna infracción a
las normas de la ley Nº 19.496, no procede acoger la acción de indemnización de perjuicios que es su
consecuencia, sin perjuicio del derecho del denunciante de accionar conforme a las normas del derecho
común, por la vía procesal correspondiente” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
de 8 de noviembre de 2004, Rol Nº 14143-2003, citada por Guerrero Bécar, J. L., “Accio-
nes de interés individual en protección al consumidor en la ley Nº 19.496 y la incorporación
de mecanismos de resolución alternativa de conflictos”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre II), p. 174).
9 Isler Soto, E., “Sentencia sobre responsabilidad civil del proveedor”, en Revista de Derecho
de protección a los consumidores en los Juzgados de Policía Local”, en La protección de los derechos
de los consumidores en Chile, Santiago, Universidad de Los Andes, 2006, p. 133, quien sostiene
958 Protección a los Derechos de los Consumidores
que “es indudable que la ley establece la posibilidad de iniciar este proceso también por demanda civil
solamente”.
11 Así, Cortez Matcovich, G., El nuevo procedimiento regulado en la ley Nº 19496 sobre
protección de los derechos de los consumidores (Santiago, 2005), p. 26; en similar sentido, Guerrero
Bécar, J. L., “Acciones de interés individual en protección al consumidor en la ley Nº 19.496
y la incorporación de mecanismos de resolución alternativa de conflictos”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre II),
pp. 168-9.
12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 de septiembre de 2011, Rol
Nº 9-2011.
13 Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”, cit., p. 24.
14
C. de Apelaciones de Puerto Montt, Sentencia de 4 de junio de 1999, Número Identificador
LexisNexis: 16625.
Artículo 50 959
las acciones que ella misma establece, entre las cuales está la acción civil de indemnización
de perjuicios, como se aprecia de la lectura de su artículo 20, sin que la primera disposición,
ni ninguna otra, exija en absoluto que ella se entable conjuntamente con una denuncia
infraccional o en el contexto de un proceso de esa naturaleza, de suerte que el Juez a quo
sí ha tenido competencia para conocer y fallar el asunto controvertido”.15
Más recientemente, la Corte de Santiago ha resuelto que “el artículo 50 B de la Ley del
Consumidor señala que ‘los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda,
denuncia o querella según corresponda’, de cuyo tenor literal se deduce indudablemente que el
procedimiento seguido por alguna infracción a la Ley del Consumidor puede ventilarse a raíz
de una demanda, o una denuncia, o una querella, sin que la ley exija que necesariamente
deba seguirse siempre una denuncia o querella infraccional como sí lo exige la referida ley
Nº 18.287 para el resto de los procesos ventilados ante los Juzgados de Policía Local”.16
c) Acciones de cesación
LexisNexis: 26750.
16 C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 16 de diciembre de 2009, autos Rol Nº 8.998-
2009.
17 Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”, cit., p. 25.
18 Romero Seguel, A., Curso de derecho procesal civil, Edit. Jurídica, Santiago, 2006, I, pp.
46-7.
960 Protección a los Derechos de los Consumidores
19
Busto Lago, J. M., “Procedimientos judiciales y extrajudiciales de protección de los
consumidores y usuarios”, en Comentario del Texto refundido de la Ley General para la defensa de
los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R.),
Navarra, Aranzadi, 2009, p. 653.
20 Tapia Fernández, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Madrid,
puede evidenciarse por la necesidad de que la acción tenga como título justificador un
acto de comercio.22
Conforme lo previsto en el art. 2º LPC quedan sujetos a las disposiciones de esta
ley, fundamentalmente “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor” (art. 2º a) LPC).
Se sigue de lo anterior que, para estar comprendido dentro del ámbito de aplicación
de la ley, el acto debe reunir una triple condición:
a) Que las partes del acto jurídico deben ser un proveedor y un consumidor, según
se definen por la ley cada una de estas categorías.
b) Que el acto tenga la naturaleza de mercantil para el proveedor.
c) Que el acto tenga la naturaleza de civil para el consumidor.
Con ello, quedan excluidas las relaciones jurídicas de producción o intercambio
entre proveedores o consumidores entre sí y entre proveedores y consumidores, cuando
el acto no tiene el carácter de mixto, por ser civil para ambas partes.23
Debe advertirse que, con la reforma de la ley Nº 19.955, se incorporó a la definición
de proveedor una restricción al consagrarse que “No se considerará proveedores a las
personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”
(art. 1º Nº 2 LPC).
Al respecto, durante las sesiones legislativas se consignó que una persona natural
profesional que incumple no puede ser demandada acorde a esta ley y si lo puede ser una
persona jurídica que ejerce una actividad profesional, por lo que habría un privilegio para
una persona natural profesional en desmedro de una persona jurídica y –en definitiva– el
usuario queda en la indefensión respecto de los servicios profesionales de un abogado,
de la normativa protectora de los derechos de los consumidores, por tratarse de actos jurídicos
referidos a inmuebles.
22
Romero Seguel, A., “Aspectos procesales de las acciones para la protección de los consu-
midores”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Santiago, Universidad de Los Andes,
1999, pp. 326-7.
23 Jara Amigo, R., “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: in-
clusiones y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Santiago, Universidad de
los Andes, 1999, pp. 48-51, quien mantiene su posición después de la reforma de la ley Nº 19.955
(“Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley Nº 19.496
y las modificaciones de la ley Nº 19.955”, en La protección de los derechos de los consumidores en
Chile, Santiago, Universidad de los Andes, 2006, pp. 31 y ss.). Sin embargo, se ha sostenido que
con la redacción dada al precepto, a partir de la reforma de la ley Nº 19.955, puede deducirse que
la circunstancia que el acto objeto de la relación de consumo tenga carácter de mixto, ha dejado de
ser un requisito general y sólo es uno más de los casos en que la ley se aplica, de manera que ésta
puede perfectamente aplicarse a actos que no tengan tal carácter según la ley mercantil (Momberg,
Uribe, R., “Ámbito de Aplicación de la ley Nº 19.496 Sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores”, en Revista de Derecho (Valdivia) v. 17, diciembre 2004).
962 Protección a los Derechos de los Consumidores
contador, profesor o dentista, por ejemplo, y qué leyes se aplican en esos casos, ya que
hoy los colegios profesionales no tienen imperio como antes, en que se podían hacer
denuncias respecto de los colegiados por abusos en el ejercicio de la profesión.
Sobre el particular, el Ejecutivo precisó que si se dejó expresamente fuera el tema
de los profesionales, es porque en el derecho comparado está fuera de la protección
de los consumidores y eso se da toda vez que existe una asimetría, porque se trata de
compañías y de empresas, aunque se podría incluir en la medida que efectivamente
exista habitualidad, ya que si es un servicio profesional que se da una sola vez y luego
ese profesional se dedica a otra actividad, no debería afectarlo la ley de protección al
consumidor y eso es tan similar a la venta de autos que cualquiera puede hacer en un
momento determinado y no por eso se le aplicará la ley de consumidores, por lo que
debe existir habitualidad para que se aplique la ley en estudio.
En resumen, esta restricción recoge una distinción que se establece en derecho
comparado, luego recoge una práctica que ya opera en los juzgados de policía local y,
finalmente, hay una diferencia evidente en lo que se conoce como relación de consumo
y la relación personal entre un profesional y un consumidor normal, en calidad de su
cliente.
En las sesiones legislativas, algunos Diputados opinaron que no hay relación más
asimétrica que la que se establece entre un médico y su paciente o entre un abogado y
su cliente y se estima que ello es más asimétrico, toda vez que el nivel de información
que se maneja en el acto médico, respecto del abogado o de un profesor que hace clases
particulares es limitado. Recomendaron incluir este tipo de relaciones de consumo en
esta ley, no así cuando se adquiere un producto en una tienda comercial.24
La aplicación de la norma del art. 2º LPC, en cuanto se rige para los actos jurí-
dicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles,
es decir, que se trate de actos mixtos o de doble carácter, ha dado lugar a controversias
que la justicia ha debido dilucidar.
Así, se ha resuelto, por ejemplo, que “el giro que desarrolla la Empresa de Correos de
Chile es el de suministro de servicios de envío de correspondencia y similares que acuerde
el directorio, que se encuentran comprendidos en los actos de comercio del artículo 3 Nº 7
del Código de Comercio, esto es las empresas de suministros”.25
24
Primer Informe de Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo de la Cámara de Dipu-
tados, de 13 de mayo de 2003. Sesión 76, Legislatura 348.
25 C. de Apelaciones de Concepción, Sentencia de 9 de enero de 2004, en autos Rol Nº 8.733-
2002. Se sostuvo en el fallo “5º.- Que un rasgo característico de las empresas de suministros es la
noción de prestación que es precisamente el objeto de la Empresa de Correos según el citado artículo 2
del D.F.L Nº 10, prestación que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es una cosa
o servicio que un contratante da o promete a otro, lo cual significa que el objeto de las prestaciones
puede consistir tanto en proveer de bienes corporales muebles como proporcionar ciertos servicios, lo
que en el hecho es el elemento diferenciador entre el contrato de aprovisionamiento y de suministro
Artículo 50 963
Los actos jurídicos que tengan la calidad de civiles para ambas partes naturalmen-
te que quedan excluidos de la aplicación de la LPC. Hay que tener presente que la
determinación de si un acto reviste o no la condición de mixtos o de doble carácter,
incide directamente naturaleza de asunto sometido al conocimiento del tribunal, es
decir, en la materia, que es un factor de competencia absoluta controlable oficiosa-
mente por el tribunal.
De ahí que, la Corte de Apelaciones de Copiapó, procediendo de oficio anuló
todo lo obrado en un proceso que se había tramitado con arreglo a las prescripciones
de la LPC, sobre la base de que el contrato cuya infracción sirve de fundamento a la
demanda, encargaba la ejecución de una obra civil, correspondiendo su conocimiento
a los tribunales ordinarios de justicia.26
Aunque la ley califica a las sociedades anónimas siempre de mercantiles, con
independencia del objeto a que se dediquen (art. 1º ley Nº 18.046), se ha resuelto
que no revisten el carácter de acto de comercio para una Clínica proveedora cons-
tituida como sociedad anónima, las prestaciones realizadas por sus profesionales
médicos.27
que contempla el citado artículo 3, Nº 7 del Código de Comercio. El contrato de aprovisionamiento
tendrá por objeto la prestación de bienes corporales muebles y el suministro prestación de servicios,
por lo que no es fundamento válido para sostener que no es un acto de comercio lo afirmado por el
apelante en cuanto a que la expresión suministro hace referencia a entregar cosas que son necesarias a
otro y que correo no entrega cosas sino que presta un servicio de comunicación entre sus usuarios. Por
el contrario, el envío de correspondencia de la Empresa de Correos de Chile se encuentra dentro del
concepto de suministro de prestación de servicios, en el contexto analizado y el de aprovisionamiento
de prestación de bienes corporales muebles”.
26 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 14 de marzo de 2000. Número
Identificador LexisNexis: 19511: ““3.- Que en autos, sin embargo, se siguió adelante en el conoci-
miento y fallo del asunto, por tribunal manifiestamente incompetente, el que no estaba llamado por
ley a intervenir, en razón de la materia en discusión. En efecto, la ley que se invoca como fundamento
de la demanda (ley Nº 19.496), tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumi-
dores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en
las materias que son de su conocimiento. Que en autos se ha reclamado y dado por establecido por el
tribunal, que existió de parte del demandado, incumplimiento a lo convenido en el contrato en la
ejecución de las obras ya señaladas, no obstante, el caso que se plantea no encuadra en ninguna de las
hipótesis que el párrafo 5º de la citada ley, en sus artículos 18 y siguientes se encarga de precisar, bajo
el epígrafe Responsabilidad por Incumplimiento. Antes bien y del propio tenor de la demanda, aparece
que se están demandando perjuicios de diversa índole derivados del incumplimiento en la ejecución
de una obra civil, según las reglas generales de los contratos, al no haberse ejecutado o cumplido por
una de las partes lo convenido, conforme la normativa de los artículos 1996 y siguientes del Código
Civil, pretensiones que, como es sabido, son propias del conocimiento de los tribunales ordinarios de
justicia”.
27 Juzgado de Policía Local de Providencia, Sentencia de 29 de agosto de 2000, confirmada por
la Corte de Apelaciones de Santiago. La Corte Suprema declaró inadmisible la casación deducida
en su contra. Número Identificador LexisNexis: 26343:“9.- Que el diagnóstico en referencia es in-
964 Protección a los Derechos de los Consumidores
trínsecamente una prestación de un servicio profesional, realizado por médicos de la especialidad y que,
como tal, no constituye un acto de comercio, de los regulados por la Ley de Protección al Consumidor.
En efecto, la ley Nº 19.496, que regla las relaciones entre proveedores y consumidores, definiendo ambos
conceptos, especifica en el artículo 2º: ‘sólo quedan sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurídicos
que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio y otras disposiciones legales, tengan
el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor’ y, por su parte, el Código de
Comercio en su artículo 3º hace una enumeración de los actos de comercio y no incluye las atenciones
médicas, ni existe otra disposición que les haya atribuido tal calidad.
10.- Que, en consecuencia, no siendo actos de comercio para la Clínica Las Lilas, en este caso, la
proveedora, las prestaciones realizadas por sus profesionales médicos, el sentenciador no podrá acoger
la querella de fojas cinco.11.- Que también se sostuvo por el querellante que la parte denunciada de
Clínica Las Lilas, como toda sociedad anónima, es siempre mercantil, de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 1º, inciso 2º de la ley Nº 18.046 y por lo tanto sólo realiza actos de comercio.
12.- Que, al respecto, en concepto del sentenciador, dicho ente, manteniendo su calidad de sociedad
anónima y por ende mercantil, puede efectuar actos netamente civiles, como lo es una atención médica,
a través de sus profesionales”.
28 C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 14 de abril de 2004, en Gaceta Jurídica,
Nº 286, p. 91.
29
C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 14 de abril de 2004, en Gaceta Jurídica,
Nº 286, p. 91.
Artículo 50 965
sin que hasta ahora pueda afirmarse que la cuestión terminológica esté definitivamente
aclarada.
Lo característico de los intereses colectivos es que los mismos corresponden a una
serie de personas, más o menos numerosa, que están o pueden estar determinadas, las
cuales están ligadas entre sí por una determinada relación, como cuando varios indi-
viduos contratan individualmente un transporte. Como señala Pfeffer, el elemento
diferenciador radica en la circunstancia de existir un interés jurídico a proteger que,
si bien es individual, es común y afecta a un grupo de consumidores.30
La expresión intereses difusos se reserva para aquellas situaciones que se caracte-
rizan porque corresponden a un número indeterminado y no ocasional de personas,
vinculados por razones de hecho contingentes, como ser consumidores de un mismo
producto o destinatarios de una misma campaña publicitaria. El interés difuso supone
que no es posible identificar a las personas físicas implicadas y que no existe un ente
que pueda afirmar que agrupa a todas aquellas personas físicas.31
Lo interesante de ambas nociones es que cada uno de los afectados podría, por
medio de su legitimación ordinaria, pretender el cese de la publicidad engañosa, por
ejemplo, pero como ello no sería práctico, el derecho concede legitimación extraor-
dinaria a un ente distinto que actúa por ellos, a pesar de que no puede ni afirmar
que representa a todos los consumidores ni si titularidad de un derecho material
comprometido.
En efecto, el derecho les reconoce una posición preeminente a estos intereses glo-
balmente considerados, es decir, unificados en la figura del interés colectivo o difuso,
pero ello no significa que carezcan de relevancia jurídica, individualmente considerados,
sino porque es en su unificación donde radica la particular atención que les dispensa
el ordenamiento y que justifica la tutela especial que se les concede.32
Los conceptos de interés difuso y de interés colectivo que, como se indicó, no
siempre se han empleado en forma unívoca por la doctrina, hoy están legalmente
fijados. El legislador nacional ha optado por definir cada uno de estos conceptos,
siguiendo una tendencia doctrinal predominante en la materia. Así, el art. 50 inc. 5º
LPC señala que “Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con
un proveedor por un vínculo contractual”.
30 Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”, en Gaceta
Jurídica Nº 205, pp. 21-2.
31 Montero Aroca, J., La legitimación en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1994, pp. 65-6.
32 Cordón Moreno, F., “El acceso a la justicia civil de los derechos de los consumidores”,
en Estudios sobre Consumo, número 16, 1989, p. 124.
966 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por su parte, el inc. 6º de la misma disposición expresa que “Son de interés difuso
las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consu-
midores afectados en sus derechos”.
La distinción entre una y otra clases de intereses no deja de tener trascendencia,
desde que el legislador le reconoce derecho a indemnización únicamente en la medida
que se hagan valer intereses colectivos mas no respecto de los difusos.
Artículo 50
Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a
actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de
los consumidores.
El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará
lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en
infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer
cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores,
a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que
corresponda.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en be-
neficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.
Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente
en defensa de los derechos del consumidor afectado.
Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consu-
midores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.
Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que
procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este
Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados.
Comentario
1. Generalidades
Por ello, aunque la regla general es que la protección de estos intereses requiere
de una acción de grupo, estos movimientos serán de escasos resultados si no existe
además una política de gobierno que actúe en bien de ese grupo2.
La heterogeneidad, característica propia de esta clase de intereses, afecta también
a los mecanismos para su protección, de modo que las dificultades para su acceso a
la jurisdicción les afectan de modo distinto. Además, presentan el problema añadido
de su escasa aprehensibilidad y su difícil atribución a los ciudadanos individualmente
considerados, lo que choca con el carácter individualista de las normas procesales y
de las exigencias en materia de legitimación.
Los problemas comienzan con la terminología que se emplea para designarlos, pues-
to que se utilizan indistintamente los vocablos “interés” y “derecho”, para los adjetivos:
colectivos, sociales, de grupo, supraindividuales, transindividuales, fragmentados, etc.,
problema que se dificulta aún más si se agregan los derechos individuales ejercidos de
modo colectivo y que son conocidos como individuales homogéneos, plurisubjetivos
o pluriindividuales. Ante esta confusión terminológica, Fairén sostiene que estos
intereses o derechos representan todavía un problema nuevo, incierto y equívoco,
hasta el punto se ser calificados como intereses difusos, profusos o confusos.
El que un derecho o interés sea supraindividual significa que trasciende la esfera de
lo meramente individual, está marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto
clásico de derecho subjetivo. Estos derechos “no pertenecen a una persona física o
jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad
social, pero sin personalidad jurídica”3.
Para llegar a obtener una noción de interés supraindividual debe partirse del con-
cepto general de interés y de interés jurídico, analizando qué es lo que se añade a esta
noción general para que el interés pueda ser calificado como interés supraindividual.
La doctrina4 ha elaborado varios criterios para definir el concepto, según cuál es ele-
mento destacado y en qué se fundamenta la noción general de interés, atribuyéndoles
un carácter nuevo, pudiendo así distinguir, en general, entre un criterio subjetivo, un
criterio objetivo y un criterio normativo.
Existen también definiciones que emplean otros criterios. Almagro, por ejem-
plo, distingue tres planos: un plano subjetivo, referido a colectivos poco precisos en
miento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica México, 1978, pp.
20-21.
3 Gidi, Antonio, “Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica,
Porrúa, México, 2003, p. 32.
4 El concepto todavía es incierto y equívoco y se presta a bastantes confusiones. Delimitar qué
se entiende por interés supraindividual implica hacer una puntualización no sólo terminológica,
sino también sustancial, para preparar el terreno y las condiciones del acceso a la justicia de tales
intereses.
970 Protección a los Derechos de los Consumidores
5 Cfr. Almagro Nosete, José, “Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitu-
cional) de los intereses difusos”, en Revista de Derecho Político 16, 1982, pp. 638 y ss.
6
En cuanto al tratamiento de este tema, la doctrina italiana ha sido muy prolífica. Una obra
muy completa es la de Vigoriti, Vincenzo, Interessi colletivi e processo. La legitimazione ad gire,
Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1979.
7 El centro de la discusión en cuanto a la definición de “interés difuso” radica necesariamente
en qué debe entenderse por “difuso”. El Diccionario de la Lengua Española define “difuso” como
ancho, dilatado, con lo que no aporta demasiado a la discusión, y el Diccionario de Uso Español
lo define como “aquello que hace referencia a algo que es extenso y poco preciso”. Para Acosta
Estévez, José, Tutela procesal de los consumidores, Bosch, Barcelona, 1995, p. 45, el concepto
vendrá determinado “por dos notas o criterios diferenciadores, a saber: su pertenencia a un grupo
carente de organización y el carácter anónimo del mismo. Así, tomando como base ambos rasgos
–organizativo y subjetivo– entendemos por interés difuso el interés propio, jurídicamente recono-
cido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos, desprovista de una organización
que los tome para sí enteramente y tenga capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional
responde a eventuales iniciativas meramente individuales”. El autor extrae de las posiciones de
Giannini y Vigoriti los criterios diferenciadores de intereses difusos y colectivos, esto es, los criterios
organizativo y subjetivo. p. 118, Sánchez Morón, Miguel, La participación del ciudadano en la
administración pública, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1980, considera
que el interés difuso “es el interés jurídicamente reconocido de una pluralidad indeterminada o
indeterminable de sujetos que, en potencia, pueden ser incluso todos los que integran la comunidad
general de referencia, el ordenamiento general cuya normativa protege tal tipo de intereses”. Para
Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, la protección de los intereses difusos: intereses
de los consumidores, ecológicos, urbanísticos, el acceso a la R.T.V, García Blanco,
Madrid, 1983, pp.149-150, el interés difuso es “el interés de un sujeto jurídico en cuanto com-
partido –expandido–compartible–expandible– por una universalidad, grupo, categoría, clase,
Artículo 50 971
tutela de estos intereses, plasmándose en posiciones diversas que, pese a las diferen-
cias, se orientan mayoritariamente, a que no constituyen un tertium genus respecto
de las figuras tradicionales del interés legítimo y del derecho subjetivo.
Debemos distinguir además tres grupos de situaciones de relevancia supraindividual:
aquellos en los que hay más de un titular activo o pasivo de la relación jurídica mate-
rial, pero cuyos problemas de tutela procesal pueden resolverse mediante instituciones
clásicas (litis consorcio, intervención de terceros); aquellos casos en que un grupo más
o menos amplio de personas se encuentran unidas por un vínculo jurídico; y, por
último, los intereses comunes a una colectividad de personas que no necesariamente
se encuentran jurídicamente vinculadas, sino que, más bien, el interés que se trata de
tutelar se basa en datos de hecho, siendo muy difícil la delimitación de los componentes
del grupo precisamente por la inexistencia de este vínculo jurídico8.
El primer grupo se ajusta a las estructuras clásicas del derecho y, por lo tanto,
escapa a esa nueva forma de considerar las situaciones jurídico-subjetivas de ventaja a
través de la característica de la relevancia supraindividual. La trascendencia social es
importante en el caso del segundo y tercer grupo, en los que se apunta la distinción
entre intereses difusos y colectivos.
Respecto de estas categorías de intereses, puede decirse que comparten los mismos
problemas jurídicos y que ambas se refieren a bienes de carácter indivisible9, pero
con una distinción fundamental: los intereses difusos se refieren al sujeto no como
individuo sino como miembro de un grupo que puede ser más o menos amplio, pero
indeterminado o de muy difícil determinación, mientras que los intereses colectivos
o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos
y fungibles, y que adolece de estabilidad u coherencia en su vinculación subjetiva, así como de
concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal”. Puede, entonces, concluirse que
el término “difuso” alude a una “escasa precisión jurídica” en relación al vocablo “interés”. Esta
difusión o falta de precisión se manifiesta en el plano subjetivo, objetivo y formal del modo que
sigue: subjetivamente, la difusión se manifiesta en un doble aspecto, ya que se trata de intereses
referidos a colectivos poco precisos en su composición, generalmente anónimos e indeterminados
o determinables con dificultades, y en la medida en que estos intereses se densifican en derechos
constitucionalmente reconocidos, la titularidad de estos derechos que aunque individuales tienen su
proyección y desarrollo en el grupo social, motivan cuestiones de filosofía jurídica todavía abiertas
entre individualismo social y socialismo.
8 Cfr. Barbosa Moreira, José, “A açao popular do Direito brasileiro como intrumento de
tutela jurisdiccional dos chamados «intereses difusos»”, en Studi in onore de Enrico Tullio Liebman,
Giuffré, Milano, 1979, pp. 2674-2677.
9 En este sentido, señala Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e interés colectivo:
la tutela de los derechos difusos y colectivos, Porrúa, México, 2004, p.13, que la distinción entre
situaciones difusas y colectivas no siempre es clara puesto que ambas obedecen al mismo fenóme-
no. Por la circunstancia de ser la indivisibilidad una nota esencial de estos intereses no pueden ser
considerados como una suma de intereses individuales porque pertenecen a una colectividad.
972 Protección a los Derechos de los Consumidores
10
Este criterio ha sido adoptado en España por Almagro Nosete, (n 4), p. 96, que señala
que “lo típico de estos intereses sociales o colectivos que se denominan difusos es su acotación por
grupos o clases o sectores de manera más o menos extensa”. Y en razón de esta distribución de los
intereses en clases o grupos “surgen conflictos a veces entre la satisfacción de los intereses de un
grupo respecto de otros, lo que lleva a poner de relieve otra nota que acompaña al concepto de
intereses difusos la conflictualidad”.
11
Pellegrini Grinover, Ada, “Acciones colectivas para la defensa del ambiente y de los
consumidores (La ley brasileña núm. 7347 de 24 de julio de 1985)”, en Revista de Derecho Procesal
3, 1998, p. 707.
Artículo 50 973
a los conflictos que pudieran generarse debe ser la misma para todos los integrantes
del grupo.
Frente a estos intereses supraindividuales, el Código Brasileño de Consumo se
encarga también de definir los intereses individuales homogéneos, como aquellos que,
siendo de carácter individual, tienen un origen común (fracción III) y que pueden
ejercerse colectivamente para obtener una reparación individual de los daños sufridos
por los consumidores16.
Son derechos individuales que por efectos prácticos se hacen “accidentalmente
colectivos”17, y que han sido definidos como “una compilación de derechos subjetivos
individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad
de personas indeterminadas más determinables, cuyo origen está en alegaciones de
cuestiones comunes de hecho o de derecho”18.
Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que aquéllos son verda-
deros derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden
existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo
homogéneo19.
Presentan dos características esenciales para su tratamiento colectivo: su homoge-
neidad, que le viene dada por su origen común20 y su divisibilidad, puesto que nos
16
Ello porque cada miembro del grupo es titular de un derecho individual de naturaleza
divisible.
17
Cfr. Barbosa Moreira, José, “Tutela jurisdiccional dos intereses colectivos ou difusos”,
en Temas de direito processual, Saraiva, Sao Paulo, 2000, pp. 195-196. Los distingue así de los
supraindividuales, a los que califica como “esencialmente colectivos”, citado por Watanabe,
Kazuo, “Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijación del objeto litigioso del
proceso”, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Có-
digo Modelo para Iberoamérica, Porrúa, México, 2003, p. 3. Este mismo autor los califica como
“ontológicamente individuales, pero que son tutelados colectivamente, por razones de estrategia
de tratamiento de conflictos”.
18 Gidi, (n. 2), p. 35.
19
Cfr. Gutiérrez de Cabiedes (n. 11), p. 441. El autor señala que, por ejemplo, la difusión
de una publicidad engañosa o la comercialización de un producto defectuoso dan lugar a un interés
difuso, mientras que la falta de higiene o seguridad en una fábrica dará lugar a un interés colectivo.
Serán derechos individuales plurales aquellos de que son titulares quienes han adquirido un bien
que no responde a las cualidades anunciadas o contratadas.
20 No es requisito que entre las personas titulares de este tipo de derechos exista una relación
jurídica anterior, puesto que el vínculo con la parte contraria nacerá precisamente de la lesión,
relación que además es individual y que afectará de modo distinto la esfera jurídica de cada uno de
ellos. El origen común en todo caso puede ser más o menos remoto. Mientras más remoto, menos
homogéneos serán estos derechos. Tampoco este origen común implica necesariamente una unidad
de hecho temporal, lo que significa que no es necesario que el hecho creador de los derechos sea
el único o el mismo en todos los derechos. Lo esencial será que nos encontremos ante situaciones
jurídicamente iguales, aunque los hechos sean diferentes.
Artículo 50 975
21 Cfr. Pellegrini, Ada, “Il processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana”, en
Rivista di Diritto Processuale, 1994, pp. 106-114. En sentido contrario Gutiérrez de Cabiedes
(n. 11), p. 443, quien considera que la distinción no debe basarse en el criterio de la divisibilidad,
sino en la existencia o inexistencia de monopolio en la disposición material y procesal de la situación
jurídica que se tutela.
22 Hay
que estar también a la forma en que se formula la solicitud de tutela jurisdiccional y
los fundamentos de la demanda colectiva, para saber si nos encontramos ante una verdadera de-
manda para la tutela de intereses supraindividuales o si bien se trata de tutela intereses individuales
homogéneos.
23 Con anterioridad a la dictación de esta ley en la legislación chilena se contemplaba la
posibilidad de que estos intereses accedieran al proceso a través del artículo 18 del Código de
976 Protección a los Derechos de los Consumidores
2. Competencia
Procedimiento Civil, que dispone que “en un mismo juicio podrán intervenir como demandantes
o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley”. Cfr. en este sentido Romero Seguel, Alejandro,
“Algunos Aspectos Procesales de las Acciones para la Protección de los Consumidores”, en Cuaderno
de Extensión Universidad de los Andes, Nº 7 de 1999, pp. 311-335.
24
Modificación introducida por la ley Nº 20.543, de fecha 21 de octubre de 2011. Antes de
la reforma, el procedimiento se sometía a las normas del juicio sumario contemplado en el Código
de Procedimiento Civil, con excepción de los artículos 681, 684 y 685 del citado Código y con las
particularidades que señala la ley Nº 19.946.
Artículo 50 A
Artículo 50 A.- Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que
emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que
se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado
inicio a su ejecución, a elección del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible
determinar lo señalado en el inciso anterior, será juez competente aquel de la comuna
en que resida el consumidor.
Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a las acciones mencionadas en
la letra b) del artículo 2º bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las
acciones de interés colectivo o difuso derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B de la
presente ley, en que serán competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo
a las reglas generales.
Comentario
Comentario
Este procedimiento puede iniciarse por demanda, denuncia o querella, según co-
rresponda, a excepción del procedimiento especial para la defensa del interés colectivo
o difuso, que sólo puede iniciarse por demanda de alguna entidad o grupo a quien la
ley le reconoce legitimación (art. 50 B LPC).
La sola presentación de la denuncia o querella infraccional respectiva provoca el
efecto interruptivo de la prescripción de la acción para perseguir la responsabilidad
contravencional. Así se ha resuelto.4
8
Romero Seguel, A., “Aspectos procesales de las acciones para la protección de los consu-
midores”, cit., p. 326.
9 C. de Apelaciones de Antofagasta, Sentencia de 5 de septiembre de 2000. Número Identi-
centros comerciales, se había desestimado una denuncia con base en que “no se ha acreditado que
el establecimiento denunciado ofrezca, aparte del estacionamiento anexo –pero abierto– vigilancia o
resguardo de su cargo; lo que no implica que la denuncia haya sido temeraria, pues no es infrecuente
que los supermercados comunes o de elementos de la construcción, mantengan sistemas de vigilancia a
favor de los vehículos estacionados en sitios anexos e inmediatos a sus locales, la que da tranquilidad a los
clientes y hace más completos y modernos sus servicios”. Sin embargo, cabe considerar el voto disidente,
Artículo 50 B 985
Así, la Corte de Santiago ha resuelto que “al contrario de lo que sostiene el juez a quo,
del mérito de autos se aprecia que la denunciante si tiene la calidad jurídica de consumidor
y la denunciada de proveedor pues éste ejecuta actos de naturaleza jurídica comerciales
y la creación o instalación de un estacionamiento, aunque este sea parte de un mall, es
parte del servicio que presta a sus potenciales clientes; que, de hecho, aun cuando no cobra
precio o tarifa por el servicio que presta, esto no es óbice para que la conducta infraccional
que se le imputa se resuelva a la luz de la ley Nº 19.496, prueba de lo cual es que dicha
normativa tipifica una serie de conductas que no requieren de la perfección del acto o
contrato de consumo”. Agrega que “refuerza lo concluido en el considerando anterior, el
hecho público y notorio que las modernas técnicas de comercialización utilizadas por los
establecimientos de comercio suponen una variedad de prestaciones ofrecidas a los consu-
midores, particularmente el de estacionamiento, por lo cual no resulta posible pretender
que el acceso al servicio de Estacionamiento que se ofrece y entrega a los consumidores sea
una prestación desvinculada del establecimiento de quien explota las instalaciones ya sea
por cuenta propia o ajena, más aún si se considera que ese hecho (servicio complementario)
opera directamente en beneficio económico de este último y de su mandante”.12
En otras sentencias la Corte Suprema ha señalado que el servicio de estacionamiento
“es de tal modo inherente al acto de consumo de que se trata, que no puede entenderse este
último sin aquél, de donde se sigue que la norma del artículo 23 es perfectamente aplicable
en la especie, porque el proveedor que contempla un estacionamiento para la entrega de sus
productos, está obligado a velar de manera diligente, por su calidad y seguridad”;13 o que “en
el proceso quedó en evidencia que existen cámaras de vigilancia dentro del estacionamiento y
que también existe un cuerpo de guardias, lo que es demostrativo del hecho que el supermercado
reconoce su obligación de custodia respecto de los vehículos de sus clientes, pero donde el solo
hecho de haberse producido el hurto del vehículo demuestra que las medidas adoptadas son
insuficientes para la seguridad efectiva en la prestación”.14 También se ha sostenido que
“la existencia de un estacionamiento en un supermercado, además de constituir una exigen-
cia legal, configura una oferta tácita de un servicio complementario que el proveedor ofrece
para facilitar, promover y atraer la concurrencia de clientela, al asegurarle un acceso fluido
y cómodo al giro del proveedor”;15 o más categóricamente que “no es posible concluir que
que estuvo por sancionar a la entidad denunciada basado en que “aplicando las reglas de la lógica y
de la experiencia el establecimiento denunciado, como los de su especie, al ofrecer estacionamiento a sus
clientes, induce o sugiere la idea de que tal lugar es seguro por contar con la vigilancia adecuada” (C. de
Apelaciones de Santiago, Sentencia de 9 de agosto de 2002, causa Rol Nº 5.014-1999).
12 C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 5 de septiembre de 2011, Rol Nº 5-2011. La
5. Legitimación pasiva
20 Corral Talciani, H., “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil por pro-
ductos y servicios defectuosos”, cit., p. 231.
988 Protección a los Derechos de los Consumidores
21
Romero Seguel, A., “Aspectos procesales de las acciones para la protección de los con-
sumidores”, cit., p. 326.
22 Barahona, J. S., “Procedimiento general de protección de los derechos del consumidor”, en
Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado, III, Temas de Contratos, Universidad
Diego Portales, 2006, pp. 306-7.
23
Segundo Juzgado de Policía Local de Los Ángeles, Sentencia de 18 de mayo de 2010, Rol
Nº 145.203-10.
Artículo 50 B 989
8. Sobre la prueba
Dado que la LPC no contiene una regulación completa del régimen probatorio
aplicable a los procesos a que la aplicación de ella da lugar, salvo algunas referencias
aisladas, hay que remitirse al procedimiento previsto en la ley Nº 18.287. En este
sentido, debe tenerse presente al respecto que la ley declara ineficaces las cláusulas que
inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 16 letra d) LPC).
Hay que considerar que, en orden a los principios que rigen el proceso civil acu-
mulado al contravencional, en términos generales son de aplicación aquellos principios
propios de todo proceso civil, si bien debe apuntarse que muestran alguna particula-
ridad como consecuencia de la influencia que en el desarrollo del mismo tienen los
principios del proceso contravencional.
En este orden de ideas, el principio dispositivo se respeta plenamente, correspon-
diendo a las partes la configuración del objeto del proceso civil acumulado al con-
travencional, pero el principio que mayormente sufre las consecuencias del contexto
procesal en que trata de actuar es el de aportación de parte.
Como se sabe, el principio de aportación de parte significa que corresponde a las
partes aportar los hechos al proceso, admitir como existentes esos hechos y sobre ellas
recae la carga de su prueba.
Mientras que la aportación de hechos por las partes es de la esencia del proceso
civil, no ocurre lo mismo con su prueba, ya que, teóricamente nada parece oponerse
a que la facultad de dirección relativa a la iniciativa de la prueba se atribuya también
al juzgador, ya que si la prueba tiene por objeto, en general, convencer al juez de la
certeza de una afirmación, parece razonable atribuirle al propio juez la facultad de
acordar medios de prueba, siempre que los hechos a probar hayan sido aportados por
las partes.
En lo que respecta a la iniciativa en el aporte de las pruebas, de la regulación legal
del procedimiento aplicable se desprende que la iniciativa probatoria, parece haber
quedado reservada fundamentalmente a las partes y digo fundamental y no exclusi-
vamente porque el art. 16 de la ley Nº 18.287 establece que “El juez podrá decretar,
en todos los asuntos de que conozca, durante el transcurso del proceso, las diligencias
probatorias que estime pertinentes”. Ello, sin perjuicio de la prueba ofrecida y rendida
por las partes.
Se trata de un elemento positivo de la ley en cuanto introduce cierta iniciativa en
materia probatoria de parte del juez, atenuándose, de este modo, la alternativa dispo-
sitiva pura que recogen los textos tradicionales.
De este modo, pierde cierto interés la posibilidad de que el Juez de Policía Local
disponga de medidas para mejor resolver, aplicables por la aplicación supletoria del
CPC.
Nótese, en todo caso, que la jurisprudencia ha limitado el ejercicio de esta facultad
de los Jueces de Policía Local. Así, la Corte Suprema ha resuelto que comete falta el
juez que decreta, como medida para mejor resolver, la audiencia de testigos incluidos
en una lista presentada fuera del plazo legal, en razón de que se estaría mejorando la
situación procesal de una parte que no hizo uso diligente de su derecho.26 En otra
sentencia, que sienta similar doctrina, se agrega que se actuó fuera de los límites pre-
vistos en el art. 159 CPC.27
En todo caso, aquí hay que reiterar los clásicos problemas que suscitan estas clases
de diligencias, de si la iniciativa probatoria del juez, atenta contra la imparcialidad y
si esta iniciativa es meramente discrecional u obedece a un imperativo jurídico.
En cuanto a la determinación de los medios de prueba admisibles, una primera
observación revela que el texto de la ley faculta al juez para decretar, en todos los
asuntos de que conozca, durante el transcurso del proceso, las diligencias probatorias
que estime pertinentes (art. 16 ley Nº 18.287 ).
Respecto de la prueba de testigos, cada parte no podrán presentarse más de cuatro
testigos cualquiera fuere el numero de hechos controvertidos (art. 12 ley Nº 18.287).
La lista de testigos podrá presentarse en la misma audiencia de conciliación, contes-
tación y prueba (art. 50 C. Inc. 2º LPC).
Se establece, asimismo, la facultad del juez de ordenar la comparecencia per-
sonal de los testigos bajo los apercibimientos legales del art. 380 CPC (art. 13 ley
Nº 18.287).
En cuanto a la valoración de la prueba, la prueba será apreciada conforme a las
reglas de la sana crítica, agregándose que en esta actividad procesal el tribunal deberá
expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya
virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración
la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y ante-
cedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la
conclusión que convence al sentenciador (art. 14 ley Nº 18.287 ).28
La verdad es que no siempre ha existido un claro deslinde entre la apreciación en
conciencia y según la sana crítica, aunque la tendencia parece haberse inclinado por
atribuir a la primera una forma de convencimiento libre, exclusivamente subjetivo,
mientras que en la segunda, dicha convicción ha de estar objetivada por la lógica y las
máximas de experiencia.29 De este modo, la sana crítica se ha venido configurando
27 C. Suprema, sentencia de 6 de octubre de 1987, en Fallos del Mes, Nº 377, p. 668.
28 Así, la Corte de Apelaciones de Antofagasta ha resuelto que “Que lo anterior conlleva a tener
presente que, en este tipo de contiendas, la prueba habrá de apreciarse conforme las reglas de la sana
crítica según lo previene el artículo 14 de la Ley Nº 18.287, que establece Procedimiento ante los Juz-
gados de Policía Local, del cual en lo esencial y pertinente interesa transcribir su inciso 2°: “Al apreciar
la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y
las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En especial,
tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las
pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la
conclusión que convence al sentenciador”. (C. de Antofagasta, sentencia de 24 de julio de 2007, Rol
Nº 51-2007).
29
Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, México, Editora Nacional, 1984, pp.
268-276.
992 Protección a los Derechos de los Consumidores
como una categoría intermedia entre el sistema de prueba legal o tasada y el de libre
convicción.30
Lo cierto, sin embargo, es que “la valoración de la prueba conforme las reglas de la
sana crítica no es más que un modo de designar el sistema de apreciación libre de la prue-
ba, que hace hincapié en la racionalidad del proceso de valoración y precave frente a un
subjetivismo incontrolado en la materia...influye, además, en el contenido que debe darse
a la motivación de la sentencia en cuanto a los hechos, que no puede quedar limitada a
exponer el resultado de la valoración conjunta, sino que ha de comprender la exposición
del iter y de los elementos tenidos en cuenta para la valoración”.31
La Corte Suprema ha resuelto que la sana crítica es aquella que nos conduce al des-
cubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional
puesto en juicio.32
Más recientemente, el máximo tribunal ha caracterizado esta forma de valoración
probatoria, destacando los siguientes aspectos:
a) La sana crítica compone un sistema probatorio constituido por reglas que están
destinadas a la apreciación de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser obser-
vadas por los magistrados;
b) Imponen mayor responsabilidad a los jueces y, por lo mismo, una determinada
forma en que deben ejercer sus funciones, que está referida a motivar o fundar sus
decisiones de manera racional y razonada, exteriorizando las argumentaciones que le
han provocado la convicción en el establecimiento de los hechos, tanto para admitir
o desestimar los medios probatorios, precisar su validez a la luz del ordenamiento
jurídico, como el mérito mismo que se desprende de ellos;
c) Requieren el señalamiento de todos los medios de prueba, explicitando aquellos
mediante cuyo análisis se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo
de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia;
30
Doctrina y jurisprudencia, sin embargo, debieron explicitar que la facultad de apreciar la
prueba en conciencia no puede significar arbitrariedad ni abuso (Véase, Peñailillo Arévalo, D.,
La prueba en materia sustantiva civil, Santiago, Edit. Jurídica, 1989, pp. 90-3).
31 Ortells Ramos, M., Introducción al Derecho procesal (con Cámara, Juan), Valencia, Punto
9. La sentencia
La sentencia debe dictarse dentro del plazo de 15 días, contados desde la fecha en
que el juicio se encuentre en estado de fallo.
Se ha entendido que, por la aplicación supletoria de las normas del Código de
Procedimiento Civil, la citación para oír sentencia sería un trámite obligatorio en los
procesos en que se hace valer el interés individual de los consumidores.
Así, la Corte de Concepción ha resuelto “Que la citación, para oír sentencia es
un trámite obligatorio en este tipo de juicios a pesar de la reforma introducida a la ley
Nº 19.496 por el texto de la ley 19.995 de 14 de julio de 2004, ya que el actual artículo
50 b) de este último cuerpo legal dispone que los procedimientos previstos en esta ley podrán
iniciarse por demanda, denuncia o querella según corresponda y en lo no previsto en el pá-
rrafo en que se ubica este precepto se estará a lo dispuesto en la ley Nº 18.287 y en subsidio
a las normas del Código de Procedimiento Civil. 4º.- Que, así las cosas, por la remisión
expresa a las normas del Código de Procedimiento Civil y tratándose en el caso de autos
de una acción que incluye la indemnización de perjuicios, procedimiento eminentemente
declarativo, es indispensable cumplir con el trámite de la citación para oír sentencia, lo
que no se realizó en este caso”.34
La solución parece discutible, dado que el proceso en que se hace valer el interés
individual del consumidor está sometido a las reglas de tramitación aplicables a los
Juzgados de Policía Local, en el que no existe el trámite procesal de la citación para oír
sentencia. La supletoriedad de la normativa prevista en el Código de Procedimiento
Civil rige en subsidio de las normas contenidas en la ley Nº 18.287, supletoriedad que
no puede llevar al extremo de incrustar trámites ajenos al procedimiento original.
Los requisitos de la sentencia están señalados en el art. 17 de la ley Nº 18.287.
Ciertas sentencias condenatorias tienen un régimen de notificación particular. En
efecto, conforme al art. 18 de la ley Nº 18.287, si la sentencia impone una multa supe-
rior a 5 unidades tributarias mensuales y las que regulen daños y perjuicios superiores
a 10 unidades tributarias mensuales se notificarán personalmente o por cédula.
para oír sentencia, se incurría en un vicio de casación formal (Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepción, de 8 de junio de 2004. Autos Rol Nº 12.889-2002).
35
Así, la Corte de Santiago ha declarado inadmisible una apelación entablada en contra de la
resolución del tribunal que desestimó una excepción de incompetencia “por no ser de aquellas a cuyo
Artículo 50 B 995
El recurso deberá ser fundado y debe ser interpuesto en el término fatal e indivi-
dual de cinco días, contados desde la notificación de la resolución que se impugna
y conoce de él la Corte de Apelaciones respectiva. Como ni la LPC y la Nº 18.287,
establecen normas sobre los efectos en que debe ser concedido el recurso, deben regir
las reglas dadas para la apelación en el CPC, debiendo distinguirse entre sentencias
definitivas e interlocutorias. Para las primeras, el recurso debe concederse en el efecto
suspensivo, en tanto que para las segundas, el recurso no suspende la ejecución de la
sentencia. Así se ha resuelto.36
Si el apelante no compareciere dentro del plazo de cinco días desde que se reciban
los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia, éste declarará desierto el
recurso de apelación respectivo. Este término se aumenta en tres días más, cuando
los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que resida el de alzada.
En cuanto a la competencia del tribunal de alzada, es importante considerar que
éste puede pronunciarse sobre cualquier decisión de la sentencia de primera instancia,
aunque en el recurso no se hubiere solicitado su revisión (art. 35 de la ley Nº 18.287).
Aplicando esta disposición se ha resuelto que la Corte de Apelaciones puede pronun-
ciarse sobre una excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada,
aunque en el recurso de apelación no se hubiere solicitado su revisión.37
Se admite, con ciertas restricciones, la presentación de pruebas en segunda instan-
cia. En efecto, la Corte de Apelaciones respectiva podrá admitir que la parte presente
pruebas que no haya producido en primera instancia. Sin embargo, respecto de la
prueba de testigos, sólo podrá recibirse la que fue ofrecida en primera instancia y que
no se hubiere rendido por fuerza mayor u otro impedimento (art. 34 inc. 2º de la
ley Nº 18.287).
Respecto de la sentencia de segunda instancia, al no contener ni la LPC ni la ley
Nº 18.287, normas sobre el particular, rigen en su integridad las normas pertinentes
del Código de Procedimiento Civil, particularmente las previstas en el art. 170.38
respecto se autoriza la concesión del mismo, puesto que no pone término al juicio ni hace imposible su pro-
secución, sino que muy por el contrario le da curso al mismo, al retener el tribunal recurrido la competencia
para conocer de él” (C. de Santiago, sentencia de 14 de octubre de 2009, Rol Nº 583-2009).
36 C. de San Miguel, Sentencia de 4 de noviembre de 2005, Cita online LegalPublishing: CL/
JUR/1589/2005.
37 C. Suprema, Sentencia de 14 de mayo de 2009, Rol Nº 5.533-2008.
38 Así, la Corte Suprema ha resuelto que “según expresa el artículo 50 B de la ley Nº 19.496,
los procedimientos previstos en ella se ajustarán a sus disposiciones y, en lo no contemplado, se estará lo
dispuesto en la ley Nº 18.287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil. En tal
entendimiento, el artículo 170 de este último texto dispone que las sentencias de segunda instancia que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales expondrán: Nº 4º ‘Las considera-
ciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia’”. (C. Suprema, Sentencia de 23
de septiembre de 2009, Rol Nº 1.247-2009).
996 Protección a los Derechos de los Consumidores
Debe tenerse en cuenta que en los juicios de policía local no procede el recurso
de casación (art. 38 de la ley Nº 18.287 ). Así se ha resuelto.39 No obstante lo dicho,
algunos tribunales estiman que sí es posible que el tribunal superior ejerza la facultad
de invalidar de oficio en razón de haberse faltado a un trámite o diligencia declarado
esencial por la ley y cuya omisión acarrea la invalidación del fallo: “ello no obsta que
en los procedimientos supletoriamente regidos por la ley Nº 18.287 no proceda el recurso
de casación, que constituye un medio de impugnación extraordinario de resoluciones ju-
diciales, de titularidad de las partes de la contienda procesal, máxime si conforme con el
artículo 50 B de la ley Nº 19.496 en lo no previsto por esta ésta y la 18.287 se estará a
las normas del Código de Procedimiento Civil”.40 Esta solución, como se ha expuesto
antes, resulta bastante discutible.
Comentario
1. Comparecencia y defensa
2 Ortells Ramos, M., “Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daños a consu-
4 Véase la Moción de los diputados González, Accorsi, Jarpa, Jiménez, Leal, Meza, Quintana,
Venegas, don Samuel; Tuma y de la diputada Saa, sobre protección de los derechos de los consu-
midores en la materia que indica. (Boletín Nº 5.981-03), sesión 54ª, de 29 de julio de 2008.
1000 Protección a los Derechos de los Consumidores
5 Así, Corral Talciani, H., “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil por
productos y servicios defectuosos”, en Derecho del consumo y protección al consumidor, Santiago,
Universidad de Los Andes, 1999, p. 202.
Artículo 50 C 1001
Comentario
Comentario
Entre los diversos elementos que se introdujeron para conseguir un justo equi-
librio entre los derechos reconocidos a los consumidores y las garantías de los pro-
2 Sobre el particular, puede verse a Guerrero Bécar, J. L., “La acción temeraria en la ley
Nº 19.496 sobre protección de los derechos del consumidor”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXXI (Valparaíso, Chile, 2008, Semestre II), p. 187-219.
3 Guerrero Bécar, J. L., “La acción temeraria en la ley Nº 19.496 sobre protección de los
Apelaciones de Santiago por resolución de 25 de julio de 2001, en La Semana Jurídica 46, p. 11.
En este caso, el Servicio Nacional del Consumidor había actuado por propia iniciativa sin mediar
reclamo alguno de un consumidor, y, además, frente a la contestación del denunciado no formuló
alegación alguna ni rindió diligencia probatoria alguna, aparte del aviso que motiva la denuncia,
todo lo cual llevó al sentenciador de primer grado a estimar que la denuncia formulada carecía de
todo fundamento y tenía el carácter de temeraria.
Artículo 50 E 1007
justificar los hechos contenidos en la referida denuncia. En tal caso, a mi juicio, esa
conducta podría justificar una condena en costas, mas no la declaración de denuncia
temeraria. Ahí debe encontrarse el deslinde entre una y otra forma de actuación del
tribunal, que justifica que se le entreguen facultades discrecionales para la declaración
de denuncia temeraria.
En este orden de ideas, es perfectamente posible que la condena en costas no vaya
acompañada de la declaración de denuncia temeraria, pero no es aceptable la coexis-
tencia de la eximición de las costas y la declaración temeridad.
Algunos años después de la vigencia de esta norma, aún no se aprecia suficiente
claridad sobre su sentido y alcance. Así, la Corte de Santiago, confundiendo las
nociones de condena en costas y declaración de denuncia temeraria, resolvió que
“…el demandado pretende también que la demanda interpuesta en su contra, sea de-
clarada temeraria en los términos indicados en el artículo 50 E, que señala que cuando
la demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a
petición de parte, podrá declararla como temeraria… se trata de un procedimiento
novísimo introducido recién a la Ley de Protección al Consumidor a mediados del año
2004, por lo que no existe un acabado conocimiento de sus deslindes, tarea que queda
fundamentalmente en manos de la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales.
En el caso sub judice, los hechos que han sido puesto de manifiesto son la expresión de la
falta de cabal entendimiento de la ley, lo que resulta justificado, como se ha expresado,
si se considera tan nueva y excepcional categoría jurídica, razón por la cual y siendo
facultativo para el juez, como lo denota la expresión ‘podrá’ que utiliza la ley, la petición
de la demandada en orden a declarar la demanda como temeraria no resulta atendible,
más todavía cuando de ello derivan tan graves consecuencias como las que señala la
norma del artículo 50 E invocado, por lo que esta pretensión de la demandada tampoco
puede prosperar... se revoca la sentencia apelada … en cuanto por ella se condena en
costas a la parte demandante y se declara que no procede tal condena por haber tenido
motivo plausible para litigar”.8
Si demanda se inició para la protección del interés colectivo o difuso de los
consumidores, la multa podrá ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales,
pudiendo el juez, además, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplina-
rias contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
Adicionalmente, si la declaración afecta a una asociación de consumidores dos o más
veces durante un periodo de tres años, podrá decretarse su disolución por sentencia
fundada (art. 7º inc. 2º LPC).
El inciso 2º de esta disposición, en cuento establece que lo antes dispuesto se en-
tiende sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidaria de los autores por
los daños que hubieren producido, ha sido entendido por Guerrero como “una cita
especial del legislador a efectos de que no haya de considerarse que la única sanción en caso
9 Guerrero Bécar, J. L., “La acción temeraria en la ley Nº 19.496 sobre protección de los
derechos del consumidor”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXI (Valparaíso, Chile, 2008, Semestre II), p. 208.
Artículo 50 F
Comentario
Una lectura preliminar de esta disposición pudiera conducir a que está destinada a
complementar las contenidas en el párrafo 5º que contiene las disposiciones relativas a
la seguridad de los productos y servicios (arts. 44 a 49 LPC). Sin embargo, las normas
del citado párrafo están referidas a productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso
para la salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes
(art. 45 LPC). Se trata de aquellos bienes que, por su naturaleza presentan riesgo para
la salud o el patrimonio de los consumidores. En este caso, el legislador impone al
proveedor deberes de información ya sea en el producto mismo o en instructivos anexos
en idioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se
efectúe con la mayor seguridad posible. Por consiguiente, esta clase de productos no
son necesariamente defectuosos –inseguros– en la medida que incorporen las referidas
advertencias e indicaciones.2
La disposición que se comenta no se refiere específicamente a los bienes que, por
su naturaleza, presentan riesgo para la salud o el patrimonio de los consumidores,
porque para ellos están dadas las normas específicas antes mencionadas que incluso
prevén la posibilidad de que el juez disponga disponer el retiro del mercado de los
bienes respectivos o su decomiso.
Por consiguiente, el art. 50 F está destinado a regular la situación de productos que,
si bien de acuerdo a su naturaleza no presentan riesgo para la salud o el patrimonio de
los consumidores, la concurrencia de otras circunstancias los trastornan haciéndolos
susceptibles de causar daño, como unos televisores que, por algún defecto, pueden
ocasionar daños a la visión de los televidentes infantiles o juguetes que contienen
elementos tóxicos en los materiales con que fueron fabricados.
En tales hipótesis, la norma contempla una medida de carácter preventivo que, de
acuerdo a los términos que emplea el legislador y su finalidad, puede ser decretada de
oficio por el tribunal, en cuanto constate la existencia de esta clase de bienes.
Partiendo del concepto central bienes susceptibles de causar daño debe distinguirse
entre aquellos bienes susceptibles de custodia en el tribunal y aquéllos en que esa
custodia no es factible. En este último caso, el juez dispondrá las medidas necesarias
para la seguridad de las personas o de los bienes.
2 Corral Talciani, H., “La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos
en la Ley de protección de los derechos de los al consumidores”, en La protección de los derechos de
los consumidores en Chile, Santiago, Universidad de Los Andes, 2006, p. 104.
Artículo 50 G
Comentario
Artículo 51
Comentario
2 En este sentido, Gómez Orbaneja, Emilio, Derecho Procesal (con Herce Quemada,
Vicente), 3ª ed., Madrid, 1951, p. 142, quien considera que el poder de conducir el proceso es
una manifestación del poder de disposición del derecho civil, poder de disposición que se funda
o está ínsito en el derecho subjetivo mismo, y Prieto Castro, Leonardo, Tratado de Derecho
procesal Civil, Aranzadi, Navarra, 1982, p. 316, que señala que “la legitimación es el efecto en
el proceso de la facultad de ejercicio (disposición o administración) de los derechos subjetivos”.
Como ya se ha señalado también en este trabajo, muchos autores distinguen la legitimación
ordinaria y la extraordinaria dependiendo de si lo que se afirma es la titularidad de un derecho
subjetivo o de un interés.
3 Almagro Nosete, José, Constitución y proceso, Bosch, Barcelona, 1984, p. 272, y en este
mismo sentido Cordón Moreno, Faustino, “El acceso a la justicia civil de los derechos de los
consumidores”, en Estudios sobre Consumo, núm. 16, 1989, p. 124, que señala que “en el plano del
derecho sustancial estos intereses tienen la consideración de jurídicamente protegidos, pero en el
ámbito procesal todas las instituciones jurisdiccionales civiles están puestas al servicio de la tutela
de derechos e intereses individuales”.
Artículo 51 1017
4
Cordón Moreno, Faustino, “Comentario breve a las normas procesales de la Ley de
Competencia Desleal”, en Actualidad Civil, número 3, 1991, p. 469.
5 Bellido Penadés, Rafael, La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil, Comares,
8 Bujosa Vadell, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch, Barcelo-
na, 1995, p. 272. Hace depender el uso del término “colectivo” de si quien concurre en el proceso
es una persona natural o jurídica.
9 Silguero Estagnan, Joaquín, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la
legitimación de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 124-125. Vid. en este mismo sentido la
p. 353. Erradamente, este autor no confiere capacidad al grupo para ser parte en un proceso, por
lo que existirían dos poderes de acción, el del grupo y el de los miembros del grupo, y la acción
colectiva no vendría a ser más que el ejercicio conjunto y solidario de las acciones individuales de
los miembros del grupo.
Artículo 51 1019
Es importante señalar que esta clase de legitimación no debe ser confundida ni con
la legitimación ad processum ni con la acción popular y tampoco con la representati-
vidad adecuada. En cuanto a la primera, podría ser referida a la antigua categoría de
legitimación ad processum y nunca a la legitimación con reflejo en la titularidad del
derecho discutido, como relación o pertenencia del derecho ejercitado, que operaría
como presupuesto de la sentencia de fondo y de prosperabilidad de la acción, ya que
la legitimación denominada ad causam es algo que ha de resultar de la sentencia14.
Parte de la doctrina equipara la acción popular con un supuesto de legitimación
para la defensa de intereses supraindividuales, puesto que la Constitución no limita
el ejercicio de la acción popular al campo de lo penal y porque las asociaciones de
consumidores y usuarios tienen precisamente como una de sus finalidades la defensa
de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Esta interpretación no puede
ser admitida porque se emplea en mala forma el término “interés general”.
La legitimación para la defensa de intereses de consumidores se distingue de la
legitimación popular en varios aspectos: por la naturaleza de la situación legitimante,
ya que la primera se funda en la titularidad específica de un interés legítimo y la acción
popular se sustenta en el mero interés en la legalidad. La acción popular se dirige a
satisfacer el interés general de la comunidad, mientras que la primera está referida a
círculos de interés más restringidos, puesto que se trata de intereses de determinados
grupos o colectividades que sólo en supuestos muy excepcionales se transforma en
general, por el ámbito subjetivo de los legitimados (la acción popular se concede a
todos los sujetos de derecho capaces de la colectividad y la colectiva a un determina-
do grupo de personas), por la exigencia de reconocimiento legal explícito (la acción
popular lo requiere) y en cierta medida por el contenido de la pretensión que puede
ejercitarse en base a cada una de ellas: en la primera se insta la tutela jurisdiccional de
aquella situación jurídica personal aunque sea compartida, mientras que en la acción
popular se pretende la aplicación o restablecimiento del ordenamiento jurídico, la
actuación del derecho objetivo o el cumplimiento de la legalidad, que es el objeto del
interés del actor15.
14 Cfr. Gómez de Liaño González, Fernando, “La legitimación colectiva y el artículo
7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, en Justicia 86, p. 567. Así las cosas para este autor la
legitimación no añadiría nada al concepto de representación y capacidad Creemos que la opinión
de este autor es equivocada, en el sentido que la legitimación es precisamente, por ser reflejo de
la titularidad de una situación jurídica deducida en el proceso, se diferencia plenamente de la
capacidad y la representación.
15 Cfr. Fairén Guillén, Víctor, Ensayos sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991, pp.
245-246. Ver en este mismo sentido, Alonso García, Eduardo, “El artículo 24 de la Constitución
española en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales”, en Estudios sobre
la Constitución Española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, pp. 1011-
1012, en que señala que la acción popular tiene una conexión real con los intereses difusos como en
el caso del medio ambiente o la protección de los consumidores, y agrega que “la denegación por
Artículo 51 1021
El Derecho Comparado ha ofrecido soluciones para este problema que van desde la
legitimación del individuo16 para hacer valer derechos del grupo, hasta legitimaciones
de tipo colectivo.
El ejemplo clásico en este sentido es el desarrollado por los EE.UU. y que consiste
en las “acciones de clase” o “class actions”, con las que se actúan derechos colectivos por
quienes han sido considerados como representantes adecuados del grupo por el órgano
judicial, aun sin ostentar formalmente esa condición. Lo mismo en Gran Bretaña, a
través de las “relator actiones”, atinentes al ejercicio de acciones de esta naturaleza con
el control del Procurador General. Cabe mencionar también los intentos habidos sobre
representación y defensa de tales intereses mediante la intervención del Estado, a través
del Ministerio Público u órganos similares, también mediante la institución del Abogado
Público y el Defensor del Consumidor, como el caso de Suecia. Se ha conferido también
legitimación a tales efectos a los propios grupos y colectividades de interesados.
Suele confundirse la legitimación colectiva con situaciones de representación,
señalándose que la utilización de técnicas procesales que permitan la accionabilidad
conjunta de posiciones individuales hace necesaria la existencia de un ente exponencial
o de un representante, porque aunque cada miembro del grupo tenga personalidad
propia, la colectividad por sí misma no puede actuar en el proceso por carecer de
personalidad jurídica17.
La doctrina y la jurisprudencia también se han referido a este tema, y se ha dicho
que esta exigencia surge como consecuencia de “la necesidad, señalada desde los inicios
del tratamiento doctrinal de este tema, de recurrir a nuevos conceptos, estructuras
y mecanismos para la defensa de los intereses que conciernen a enteras categorías o
grupos de personas, superando los propios de una concepción tradicional del proceso;
y, entre ellos, el de la vieja concepción, excesivamente restrictiva e individualista de la
legitimación para demandar”18.
el Juez de la acción popular a quienes pretenden la defensa de intereses colectivos o difusos puede
constituir una violación del artículo 24”.
16 En los EE.UU. este supuesto adquirió relevancia en materia medio ambiental, luego que
se dictara la National Enviromental Policy Act. En ella se reconoce el derecho de cada individuo a
gozar de un medio ambiente saludable, y por tanto la Corte ha visto en esta declaración el derecho
de cada individuo a una cierta calidad de vida, otorgándole la correspondiente legitimación para
su defensa, ya que de la circunstancia de que los intereses sobre el medioambiente se otorguen a
muchos no puede deducirse que sean menos merecedores de protección legal.
17 Cfr. Bujosa Vadell (n 30), pp. 161 y ss.
18 Cfr. en este sentido, Bujosa Vadell, Lorenzo, “Artículo 11. Legitimación para la defensa
de derechos e intereses de consumidores y usuarios”, en La Ley de Enjuiciamiento Civil, Forum,
Oviedo, 2000, p. 75, para quien la solución de la representatividad adecuada puede ir por dos
caminos: en el ámbito del Derecho continental se ha privilegiado la actuación de asociaciones en
defensa de los intereses de grupo, las cuales deben cumplir una serie de criterios fijas legislativa-
mente. En el Derecho anglosajón, en cambio, y específicamente en la regulación de los EE.UU.,
1022 Protección a los Derechos de los Consumidores
se produce claramente un aumento de los poderes del juez que, no obstante, debe aplicar unos
criterios establecidos en la Rule 23 (a 4) FRCP.
19 Bujosa Vadell (n 30), p. 186 señala que esta figura “se fundamenta en la no aplicación a
situaciones nuevas de carácter y relevancia colectiva soluciones referidas a situaciones individualistas
de contenido esencialmente patrimonialista” para agregar luego que “permite valorar la representa-
tividad de la persona que actúa ante los tribunales en defensa de intereses de grupo no organizados
sólo parcialmente”. Son muchas las legislaciones que han adoptado este principio. Famoso es el caso
francés y su Loi Royer, que dispone que las asociaciones de consumidores regularmente declaradas
como teniendo expreso objeto estatutario la defensa de intereses de los consumidores, si son au-
torizadas a tal fin pueden ejercen ejercitar acciones civiles ante cualquier jurisdicción en todos los
casos que involucren “hechos que directa o indirectamente provoquen detrimento a los intereses
colectivos de los consumidores”, pero para ello, la asociación debe estar debidamente certificada,
teniendo el Ministerio Público el deber de ayudar a asegurar que esta certificación sólo se conceda
a las asociaciones que son “representativas” de los consumidores a la luz del sistema francés. Este
término de la representatividad adecuada nace de un equívoco conceptual porque se construye
a partir del de la “adequacy of representation”, concepto que emana de la institución de las class
actions, sistema adoptado por legislaciones como la brasileña o las norteamericanas.
20 Cappelletti, Mauro, “Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, 1995, pp. 1 y ss.
21 Gidi, Antonio, “La representación adecuada en las acciones colectivas brasileñas y el avance
del Código Modelo”, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia
un Código Modelo para Iberoamérica, (coord. Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo),
Porrúa, México, 2003, pp. 142-143.
Artículo 51 1023
2. Sujetos Legitimados
para la defensa de intereses colectivos y difusos
22 Cfr. Gutiérrez de Cabiedes (n. 6), p. 207 y ss. En atención a lo señalado estima que el con-
“debida autorización”. Claramente estos fallos de casación van a limitar las posibilidades de que se
declaren inadmisible las acciones colectivas.
25 La regulación de este supuesto de legitimación, a juicio de la doctrina, es muy poco satisfac-
toria e incluso, luego de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.946, parte de ella sigue negándola. Lo
que diferencia al grupo de las entidades legalmente constituidas es su característica de aposterioridad,
porque sólo surge tras el acto que provoca el conflicto jurisdiccional y cobra existencia con ocasión
de la afectación ilícita y dañosa de los derechos o intereses de cada uno de sus miembros, que es
lo que les otorga la cohesión. En cambio, las entidades legalmente constituidas tienen existencia
propia y anterior a la producción de los hechos que motivan el proceso, actuando en el tráfico por
medio de ciertos sujetos que serán los que luego comparezcan por dicha entidad en juicio. Esta
norma encuentra su antecedente más próximo en el artículo 1° de la Constitución, que reconoce
y ampara a los grupos intermedios y en el derecho de asociación, contemplado en el artículo 19
Nº 15 del Texto Constitucional.
26 En este sentido, la Corte Suprema, conociendo de los recursos de Casación en el fondo Roles
Nº 601 de 2008 y Nº 1.297 de 2008, ha procedido a establecer qué es lo que debe entenderse
por “debida autorización” y las exigencias de dicho requisito. Ha señalado que en lo relativo a la
autorización, el concepto de “debida”, como adjetivo, implica que no cualquier habilitación permite
la interposición de la demanda, sino que aquella que pueda ser calificada de pertinente para tales
fines. Se requiere la firme y expresa voluntad manifestada en un sentido determinado, en que se
toma partido con determinación, puesto que constituye el consentimiento para enfrentar todas las
consecuencias y efectos de la medida acordada.
Artículo 51 1025
principio de disposición y obliga al juez a conferir traslado al Sernac para que éste
pueda hacerse parte en el proceso si lo considera conveniente.
No queda claro cuál es el rol que cumple el Sernac haciéndose parte en el pro-
ceso puesto que la duda que surge es si el Sernac actúa como un nuevo legitimado
activo, en virtud de la legitimación que le confiere el artículo 51 Nº 1 letra a) o si
bien asume la legitimación que le cabía al demandante desistido o al legitimado que
la ha perdido.
Se puede afirmar también que cuando el legislador se refiere al desistimiento del
legitimado activo ha pensado en las asociaciones de consumidores, puesto que difícil-
mente ésta podrá dejar de cumplir con los requisitos que le exige el artículo 51 Nº 1
letra b) una vez que se ha iniciado el proceso, y que cuando se refiere a un legitimado
activo que pierda su calidad de tal, ha querido pensar en los grupos de consumidores
afectados, que de no mantener el número mínimo de personas que la ley le exige,
perdería esta legitimación activa.
4. El problema de la cuantificación
global del daño
27 Criterio del que se desvincula la ley Nº 20.443, la que aplica el procedimiento de demandas
colectivas a juicios por daños o perjuicios en la calidad de las construcciones y que específicamente,
modifica el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cambiándole una frase
de su inciso primero y agregando un inciso tercero, el que contempla el procedimiento aplicable en
estos casos. Dispone esta norma que “las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al
daño moral. Tanto éste como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos individual-
mente por cada demandante serán determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo
1026 Protección a los Derechos de los Consumidores
El libelo de demanda debe cumplir con las exigencias del artículo 254 del Código
de Procedimiento Civil y el juez, además, deberá examinar que concurran las exigencias
contenidas en el artículo 52 de la ley, relativas a ciertos requisitos formales que debe
tener en cuenta el juez para declarar admisible la acción y a las que nos referiremos
cuando tratemos la admisibilidad de la acción colectiva.
6. Interrupción de la prescripción
y tercero del artículo 54 C de la ley Nº 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedará suspendido
el plazo para demandar este daño”.
Artículo 52
Comentario
El artículo 522 establece ciertos elementos que deben concurrir para que la acción
pueda ser admitida por el tribunal:
texto original, primero, la acción debe ser deducida por alguno de los legitimados activos indivi-
dualizados en el artículo 51 Nº 1, y a los que ya nos hemos referido. Segundo, la conducta debe
afectar el interés difuso o colectivo de los consumidores, debiendo acreditarse la existencia del daño
y de un vínculo contractual entre el consumidor y el infractor cuya conducta se persigue, ello de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 50. Tercero, se exige precisión respecto de las cuestiones
de hecho que afectan al interés o derecho del consumidor. Cuarto, se establece como requisito de
admisibilidad de la demanda que el número potencial de afectados justifique en términos de costos
la necesidad procesal o económica de iniciar el procedimiento, lo que a nuestro juicio se contrapone
a las exigencias legales necesarias para tener la calidad de legitimado activo. Lo anterior porque
para otorgarles legitimación la ley les exige los requisitos contemplados en el artículo 51, para
luego dejar al arbitrio del juez el decidir si el número potencial de afectados y los costos justifican
la iniciación de un proceso para la defensa de un interés supraindividual. El legislador presume
1030 Protección a los Derechos de los Consumidores
Primero, la acción debe ser deducida por alguno de los legitimados activos indi-
vidualizados en el artículo 51, y a los que ya nos hemos referido.
Segundo, la demanda debe contener una exposición clara de los hechos y funda-
mentos de derecho que justifican razonablemente la afectación del interés colectivo
o difuso de los consumidores, en los términos del artículo 50.
Constituye un requisito especial en relación con los establecidos en el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, puesto que se exige específicamente detallar cómo
se ha visto afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores, lo que se traduce
en la necesidad de configurar de modo particular la causa de pedir.
La resolución que declare admisible la demanda conferirá traslado al demandado,
para que la conteste dentro de diez días fatales contados desde su notificación.
2. Régimen de recursos
que esta necesidad no existe si el proceso de fabricación del bien contempla por su naturaleza un
porcentaje de fallas dentro de los estándares de la industria, el proveedor de dicho bien prueba
mantener procedimientos de calidad en la atención de reclamos, reparación y devolución de dinero
y además el defecto no constituye un riesgo para la salud. El demandado dispone de diez días para
exponer lo que considere oportuno en lo relativo a los requisitos de admisibilidad de la acción, lo
que equivale a la contestación de la demanda.
3 Antes de la reforma no lo admitía expresamente, pero procedía aplicando supletoriamente
las normas del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 52 1031
ser resarcidos con mayor rapidez, actuando además como disuasivo de impugnaciones
que no tengan otro objeto que dilatar el procedimiento4.
cho de todo legitimado activo de iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en
nuevos antecedentes.
Nuestra ley ha seguido en este punto la legislación brasileña, estableciendo una cosa
juzgada que aunque produce efectos en el ámbito colectivo6, no produce efectos en la
esfera individual de los consumidores, que podrán siempre demandar individualmente
por las respectivas indemnizaciones.
En todo caso, si la demanda colectiva ha sido declarada inadmisible por falta de
pruebas, cualquier legitimado podrá replantear una nueva acción colectiva 7, pero
con la limitación de que debe acreditarse la procedencia con mejores argumentos y
entendemos, con nuevos elementos probatorios8.
Del recurso de reposición se concederá traslado por tres días fatales a la demandante,
transcurridos los cuales el tribunal deberá resolver si acoge o rechaza la reposición.
Notificada por el estado diario la resolución que rechaza la reposición, el demandado
deberá contestar la demanda en el plazo de diez días fatales.
Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez citará a las partes a
una audiencia de conciliación, para dentro de quinto día. A esta audiencia las partes
deberán comparecer representadas por apoderado con poder suficiente y deberán
presentar bases concretas de arreglo.
El juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener una conciliación
total o parcial en el litigio.
La audiencia se llevará a cabo con las partes que asistan.
Si los interesados lo piden, la audiencia se suspenderá para facilitar la deliberación
de las partes. Si el tribunal lo estima necesario postergará la audiencia para dentro de
tercero día, se dejará constancia de ello y a la nueva audiencia las partes concurrirán
sin necesidad de nueva notificación.
De la conciliación total o parcial se levantará un acta que consignará sólo las
especificaciones del arreglo, la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y tendrá el valor de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales, en
especial para los establecidos en el artículo 54.
Si se rechaza la conciliación o no se efectúa la audiencia, y si el tribunal estima que
hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibirá la causa a prueba por el
lapso de veinte días. Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos sustanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. En caso
contrario, se citará a las partes a oír sentencia.
En todo caso, si el demandado ha solicitado en su contestación que la demanda
sea declarada temeraria por carecer de fundamento plausible o por haberse deducido
de mala fe, para que se apliquen al demandante las sanciones previstas en el artículo
50 E, el juez deberá incluir este punto como hecho sustancial y controvertido en la
resolución que recibe la causa a prueba”9.
Comentario
miembros que hayan permanecido ajenos a un proceso. Esta eficacia tan amplia, que
bien puede decirse traspasa los límites subjetivos del proceso, entra en tensión con los
derechos de defensa de cada uno de los integrantes del grupo. Este derecho “exige que,
cuando menos, se haga todo lo razonable para permitirles su ejercicio. La fórmula que
el legislador elige para dar cauce al ejercicio de ese derecho de defensa es permitir la
intervención procesal de todos y cada uno de los integrantes del grupo que quieran
intervenir y, para que esa intervención sea posible, exige que se dé la debida publicidad
a la existencia del proceso en su momento inicial”2.
El anterior es un planteamiento generalmente admitido en los ordenamientos jurí-
dicos y constituye una medida complementaria de los derechos y garantías reconocidos
a los colectivos. Tiene por objeto evitar que los interesados que no se apersonan en
el proceso sean perjudicados en su derecho a ser oídos por el órgano jurisdiccional
cuando además pueden resultar afectados por la sentencia que se dicte.
En esta etapa la ley establece una nueva oportunidad procesal para que los afectados
puedan intervenir en el proceso y esta intervención tiene por objeto que los interesados
puedan “ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en
que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos, contados desde el
último aviso”, según lo dispone el artículo 54 C de la ley.
A su vez, el artículo 533 establece que “en la misma resolución en que se rechace
la reposición interpuesta contra la resolución que declaró admisible la demanda y se
ordene contestar o se tenga por contestada la demanda, cuando dicho recurso no se
haya interpuesto, el juez ordenará al demandante que, dentro de décimo día, informe
a los consumidores que puedan considerarse afectados por la conducta del proveedor
demandado, mediante la publicación de un aviso en un medio de circulación nacio-
nal y en el sitio Web del Servicio Nacional del Consumidor, para que comparezcan
a hacerse parte o hagan reserva de sus derechos. El aviso en el sitio Web del Servicio
Nacional del Consumidor se deberá mantener publicado hasta el último día del plazo
señalado en el inciso cuarto de este artículo.
Corresponderá al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el que con-
tendrá, a lo menos, las siguientes menciones:
a) El tribunal de primera instancia que declaró admisible la demanda;
b) La fecha de la resolución que declaró admisible la demanda;
2 Garnica Martín, Juan, “Artículo 15. Publicidad e intervención en procesos para la pro-
tección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios”, en Comentarios
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. Fernández-Ballesteros, Miguel; Rifá Soler,
José y Valls Gombau, José), Iurgium, Barcelona, 2000, p. 230.
3 Modificado por la ley Nº 20.543, de 21 de octubre de 2011. En su texto original, señalaba
el artículo 53 que una vez ejecutoriada la resolución que declaró admisible la acción, “el tribunal
ordenará al demandante que, dentro de décimo día, mediante publicación de al menos dos avisos
en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para
que se hagan parte, si lo estiman procedente”.
Artículo 53 1037
4 El plazo fue modificado por la ley Nº 20.543. Hasta esta norma, el plazo para intervenir era
de 30 días contados desde la publicación respectiva.
1038 Protección a los Derechos de los Consumidores
5 Gidi, Antonio, “Las acciones colectivas en los Estados Unidos”, en Procesos Colectivos. La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, (coord. Gidi,
Antonio y Ferrer Mac Gregor, Eduardo), Porrúa, México, 2003, p. 20. Agrega el autor que
resulta muy relevante en los casos donde la pretensión del grupo es de naturaleza indivisible y en
los casos de insolvencia del demandado. Sin embargo, ella puede ser extremadamente perjudicial
para los miembros del grupo en las situaciones donde las pretensiones colectivas sean divisibles y
los miembros del grupo tengan interés en proponer acciones individuales.
6 Gidi (n. 59), p. 20. Considera también que tienen la ventaja de incluir en el grupo sola-
es reducido, la presunción de que el miembro del grupo perjudicado tiene interés en participar de
la acción colectiva es mucho más realista y que, por otro lado, en los casos donde las pretensiones
individuales tienen valor muy alto, que justifiquen financieramente la proposición de acciones
individuales, muy probablemente el miembro será informado de la existencia de la acción colectiva
y podrá ejercer el derecho de autoexclusión o habrá ya propuesto su acción individual.
8 Entre los países que adoptan el sistema de opt in o equivalente, están Francia, con la action
en représentation conjointe, Japón, con el appointed party system previsto en el art. 30 del Código
de Proceso Civil japonés y Suecia. Un análisis comparativo mejor desarrollado se encuentra en
Gidi, Antonio, “Class actions in Brazil. A model for civil law countries”, en American Journal of
Comparative Law, vol. 51, 2003.
Artículo 53 1039
4. Acumulación de procesos
Según lo dispone el artículo 51 Nº 9 de la ley, los juicios que se encuentren pendientes
al momento de publicarse los respectivos avisos se acumularán en la forma que dispone
para estos efectos el Código de Procedimiento Civil, con dos reglas especiales: los juicios
individuales se acumulan al juicio colectivo, salvo aquellos en los que se haya citado a las
partes a oír sentencia, evento en el cual no se acumularán al juicio colectivo.
Además, se establece que la acumulación de acciones se realizará conforme a las
reglas generales y para estos efectos el Servicio Nacional del Consumidor deberá
oficiar al juez con el objeto de poner en su conocimiento el hecho de encontrarse
pendiente la declaración de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos.
Creemos que el supuesto que contempla esté numeral no corresponde propiamente a
una acumulación de acciones, sino que a una acumulación de procesos, que además,
es el único tipo de acumulación que contempla el Título X del Libro I del Código
de Procedimiento Civil9.
Comentario
Comentario
Durante el proceso, el juez podrá llamar a las partes a conciliación cuantas veces lo
estime necesario, pudiendo además el demandado realizar ofertas públicas de aveni-
miento2.
Sin perjuicio que atendido lo dispuesto por el artículo 51, que establece como
procedimiento de aplicación el juicio sumario, procede que se efectúe el llamado de
las partes a conciliación como trámite esencial3, durante el proceso, el juez podrá
llamar a las partes a conciliación cuantas veces lo estime necesario, pudiendo además
el demandado realizar ofertas públicas de avenimiento.
2 Todo arreglo entre las partes queda sujeto a la aprobación del juez, quien podrá rechazarlos
si los estima contrarios a Derecho o abiertamente discriminatorios. Nos remitimos a lo ya señalado
a propósito de la conciliación en el proceso colectivo.
3 Conclusión que se obtiene de la aplicación supletoria del artículo 795 Nº 2 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera
o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 2° El
llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley”.
Artículo 53 C
Comentario
1. Introducción
2. Contenido de la sentencia
3. Publicidad de la sentencia
Nº 19.955 que introdujo un nuevo Título IV, el que comprende los artículos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Comentario
1. Introducción
Uno de los mayores problemas que suscita la tutela jurisdiccional de los intereses
supraindividuales es determinar la extensión de los efectos de la sentencia que resuelva
las pretensiones de tutela de los mismos. Ante la ausencia de una norma especial sobre
el particular, la doctrina se pronunció en diversos sentidos: desde los que sostenían la
eficacia ultra partes de la sentencia2, a los que proponían atender a los límites subje-
2 Cfr. Gómez de Liaño González, (n. 36), p. 576, quien considera que la legitimación
colectiva derivada de este artículo “origina asimismo una eficacia “ultra partes de la sentencia”
que afecta a quienes no han sido partes en sentido formal, pero son titulares como integrantes
del grupo afectado de una misma relación. Y se verán sujetos por la ejecución de la sentencia”.
En el mismo sentido, Cordón Moreno (n. 25), p. 130, quien señala que “no se resentirían las
estructuras procesales civiles por el hecho de que la sentencia de condena desplegase una eficacia
ultra partes, siempre que, por respeto al principio de libre disposición de los derechos, se dejase
a la parte individual la iniciativa en la ejecución...”, agregando luego que la doctrina del Tribunal
Constitucional sostiene que puede existir indefensión formal sin que necesariamente se produzca
una indefensión de carácter material. El fundamento de la eficacia ultra partes lo encontramos en
el principio de economía procesal y en el evitar las decisiones contradictorias, impidiendo así un
derroche de actividad jurisdiccional y asegurando la igualdad de tratamiento de los sujetos depen-
dientes de una única situación sustancial objeto de pronunciamiento jurisdiccional. En este mismo
sentido Pellegrini Grinover, Ada, “Eficacia y autoridad de la sentencia: el Código Modelo para
1048 Protección a los Derechos de los Consumidores
viduales. Así, la cosa juzgada producirá efectos erga omnes salvo en el caso en que la demanda sea
rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el produce efectos secundum eventum litis. Cfr. en
este sentido Pellegrini Grinover, Ada, “El nuevo proceso brasileño del consumidor”, Estudios
sobre Consumo, 1992, núm. 25, pp. 13-24. En sentido contrario, Gidi, Antonio, “Cosa juzgada
en acciones colectivas”, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos.
Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, (coord. Gidi, Antonio y Ferrer Mac Gregor,
Eduardo), Porrúa, México, 2003, pp. 273-274, señala que estos efectos secundum eventum litis
se forman precisamente cuando la sentencia es favorable a la pretensión deducida, y no cuando es
desfavorable, como suele señalar la doctrina. La sentencia tendrá una extensión de sus efectos de cosa
juzgada de acuerdo a esta fórmula cuando la acción colectiva es acogida por el tribunal, de modo
tal que dicha sentencia hará cosa juzgada erga omnes o ultra partes para tutelar el bien colectivo,
vinculando a la comunidad o al colectivo titular del derecho supraindividual, y vinculando también,
positivamente y en su esfera individual, a los titulares de derechos individuales homogéneos que
Artículo 54 1049
pertenecen a esa comunidad o colectivo. Ese sería el sentido, a juicio de este autor, de la extensión
de los efectos de cosa juzgada secundum eventum litis.
6 Cfr. Tapia Fernández, Isabel, “Artículo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por
asociaciones de consumidores y usuarios”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.
Cordón Moreno, Faustino, et al.), Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 807-808. En este mismo sentido,
Garnica Martín, Juan, “Artículo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por asocia-
ciones de consumidores y usuarios”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.
Fernández-Ballesteros, Miguel; Rifá Soler, José y Valls Gombau, José), Iurgium, Barcelona,
2000, p. 857, considera que la extensión ultra partes de los efectos del proceso es censurable y a la
que se puede reprochar a la vista del principio de audiencia y del 24.1 CE, pero cree que era la opción
más razonable porque es la que menos cuestiones suscita y también la más justa desde la perspectiva
del demandado. El legislador opta por un sistema cerrado en el que el ejercicio de la acción del grupo
cierra el paso a cualquiera otra acción posterior, tanto individual como de grupo.
7 Cfr. en este sentido, Cappelletti, Mauro, “Appuntisulla tutela giurisdizionale di interessi-
collettivi o diffusi”, en Le azioni a tutela di interessicolletivi. Atti del convegno di studio (Pavia, 11-12
giugno 1974), Cedam, Padova, 1976, p. 192, citado por Bordalí Salamanca, (n. 68), p. 301.
1050 Protección a los Derechos de los Consumidores
lo que implica que nuestro legislador ha optado por extender los efectos de la sentencia
a todo el grupo de consumidores afectados, hayan o no intervenido en el proceso8.
8 Nos parece que la principal motivación para que una sentencia pueda producir efectos erga
omnes es la de evitar la repetición constante de juicios posteriores al proceso colectivo, y cuya fun-
damentación última la constituye la economía procesal. Ya señalaba la ley en el artículo 51 Nº 2
que el juez determinará las correspondientes indemnizaciones conforme al mérito del proceso y que
no procedería la reserva prevista en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
9 Que se encuentran contempladas en los artículos 53 y 54 C y a las que ya hemos hecho
referencia.
Artículo 54 1051
10 Cfr. Gidi Antonio, “Cosa juzgada en acciones colectivas”, en La tutela de los derechos di-
fusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, (coord. Gidi,
Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo), Porrúa, México, 2003, pp. 280 y ss. Señala el autor
que “Si la ‘nueva prueba’ se limita a reafirmar lo que ya se sabe y no añada nada a la convicción
del magistrado, no debe ser considerada como ‘nueva prueba’. El criterio que debe implementar
el aplicador del derecho debe ser sustancial y no meramente formal. La nueva prueba debe ser
sustancialmente innovadora y no apenas formalmente nueva”.
11 Lo que en palabras de la doctrina se ha denominado “cosa juzgada secundum eventum
probationis”, y que revela el objetivo de anteponer el valor de la justicia al valor de la seguridad
jurídica. Vid. en este sentido, Barbosa Moreira, José, “A acao popular do direito brasileiro como
instrumento de tutela juridicional dos chamados ‘intesses difusos’, en Temas de Direito Processual,
Saravia, Sao Paulo, p. 122.
Artículos 54 A, B, C, D y E
juicio, dentro del plazo de noventa días corridos, contados desde el último
aviso.
Dentro del mismo plazo, los interesados podrán hacer reserva de sus
derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción en
un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infracción
ya declarada. Esta presentación deberá contar con patrocinio de abogado.
En este juicio, la sentencia dictada conforme al artículo 53 C producirá
plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho del
demandante a la indemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio
a la determinación del monto de los mismos.
Quién ejerza sus derechos conforme al inciso primero de este artículo,
no tendrá derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos. Del
mismo modo, quienes no efectúen la reserva de derechos a que se refiere
el inciso anterior, no tendrán derecho a iniciar otra acción basada en los
mismos hechos.
Artículo 54 D.- La presentación que efectúe el interesado en el juicio,
ejerciendo sus derechos conforme al inciso primero del artículo anterior, se
limitará únicamente a hacer presente y acreditar su condición de miembro
del grupo.
Artículo 54 E.- Vencido el plazo de noventa días establecido en el artículo
54 C, y designado el procurador común, si corresponde, se dará traslado
al demandado de las presentaciones de todos los interesados, sólo para que
dentro del plazo de diez días corridos controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o más de ellos.
La resolución que confiera el traslado se notificará por el estado diario.
Este plazo podrá ampliarse, por una sola vez, a petición de parte y por re-
solución fundada, si el juez lo considera necesario.
Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y contro-
vertidos, abrirá un término de prueba, que se regirá por las reglas de los
incidentes.
Contra la resolución que falle el incidente procederá el recurso de repo-
sición, con apelación en subsidio.
Una vez fallado el incidente promovido conforme a este artículo, que-
dará irrevocablemente fijado el monto global de las indemnizaciones o las
reparaciones que deba satisfacer el demandado.
1054 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
1. Introducción
Esta etapa será necesaria en los casos en que no haya sido posible realizar una
evaluación de todos los miembros del grupo en la sentencia sin su presencia efec-
tiva en el proceso, o bien cuando se trate de reclamar por perjuicios que no son
uniformes.
La idea de este nuevo llamamiento es determinar quién es miembro del grupo y,
por lo tanto, quién tiene derecho a la reparación establecida en la sentencia, y si es
necesario, determinar el monto individual del perjuicio.
No cabe en esta etapa discusión acerca de la existencia de la obligación ni tampoco
de la determinación de los sujetos de dicha obligación, puesto que el acreedor de la
obligación será el grupo de consumidores afectados, y el deudor el proveedor respon-
sable, quedando esta etapa dedicada exclusivamente a demostrar es la pertenencia al
grupo de la persona que reclama la prestación.
2 En lo relativo a las class actions, hay que traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos, el 12 de noviembre, en el asunto Hansberry y Lee. En esta sentencia
el ponente, Mr. Justice Stone afirmó que “Es un principio de aplicación general en la jurisprudencia
anglo-americana que un sujeto no puede quedar vinculado por la decisión in personam dictada en
un proceso en el que no se le atribuyó la condición de parteo en el que no fue convertido en parte
por un acto de notificación...”, agregando luego que “existe una excepción generalmente reconocida
a estas reglas generales, que no ha sido precisamente definida por la jurisprudencia, según la cual
la decisión dictada para resolver una acción ‘de grupo’ o ‘o representativa’, la que son parte algunos
miembros del grupo, puede vincular a miembros del grupo o a las personas que fueron representadas
y que, sin embargo, no fueron parte en el procedimiento”.
3 La regla 19.6 (4) de las Civil Procedures Rules inglesas de 1999 afirma que la sentencia que
se dicte como consecuencia de una acción representativa vincula a todas las personas afectadas,
aunque no hubieran sido directamente parte en el proceso. Y la regla 19.7 (3) establece que quien
no ha sido parte en el litigio pero pertenece al grupo de afectados demandante puede instar la
ejecución de la sentencia previa autorización del tribunal. Sobre el tratamiento de la cosa juzgada
en el Derecho Comparado europeo, vid. Trocker, Niccolo, “La cosa juzgada civil y sus límites
objetivos y subjetivos: apuntes de Derecho Comparado”, en Estudios de Derecho procesal en honor
de Víctor Fairén Guillén, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 561-573.
4 Cfr. en este sentido Sabater Martín, Aníbal, “Artículo 519. Acción ejecutiva de consumi-
dores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados”,
en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. Fernández-Ballesteros, Miguel;
Rifá Soler, José y Valls Gombau, José), Iurgium, Barcelona, 2000, p. 2494. Cfr. en este mismo
sentido Tapia Fernández, I., “Artículo 221...”, op. cit., pp. 807-808 y Garnica Martín, J.,
“Artículo 221...”, op. cit., p. 857. También Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, “La nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil y los daños con múltiples afectados”, en Derecho del consumo. Acceso a la
justicia, responsabilidad y garantía. Ministerio de Sanidad y Consumo, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2001, op. cit., p. 196.
1056 Protección a los Derechos de los Consumidores
conocimiento de todos ellos. Las menciones que debe contener el aviso se encuentran
señaladas en el artículo 54 A de la ley7.
En esta etapa los interesados deben presentarse a ejercer sus derechos en el plazo de
noventa días contados desde el último aviso, y podrán comparecer personalmente o
patrocinados por un abogado, pero si se ha designado un procurador común, deberán
actuar a través de éste y de acuerdo con las reglas generales8. La presentación que haga
el interesado se limitará a acreditar su condición de miembro del grupo afectado.
Vencido el plazo de 90 días al que hace referencia el artículo 54 C, se dará traslado
de todas las presentaciones al demandado, para que controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o más de los interesados en el plazo de 10 días, plazo que puede
ampliarse por resolución fundada y a petición de parte.
Podrá abrirse un término especial de prueba si el juez estima que existen hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, el que se regirá por las reglas de los inciden-
tes. Contra la reposición que falla el incidente procederá la reposición y la apelación
en subsidio de la reposición, y una vez fallado este incidente, queda fijado de modo
permanente el monto global de las indemnizaciones o reparaciones que deberán
pagarse por el demandado.
En cuanto al tribunal que debe conocer del incidente, como el artículo nada dice,
hay que estar a la regla contenida en el 231 del Código de Procedimiento Civil, de
lo que cabe deducir que el juez competente es el que haya conocido de la demanda
colectiva en primera instancia, que además será competente para conocer de la co-
rrespondiente ejecución.
7 Entre las que destacan la identificación del grupo y la forma y el plazo en que los interesados
deben hacer efectivos sus derechos, y las instituciones a las que los interesados podrán concurrir en
busca de orientación e información.
8
Entendemos que las reglas generales son las contenidas en los artículos 18 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
Artículos 54 F y G
Comentario
1. Introducción
Señala Bermúdez que “con la realización del pago termina la concepción del grupo
como tal, puesto que en este momento se logra la satisfacción individual de la pretensión
de cada uno de los miembros. Aquí ya no puede haber legitimado ni representante
pues el beneficiario de la condena no puede ser otro que la propia víctima”2.
En relación con el pago de las indemnizaciones, el demandado debe efectuar las
reparaciones o consignar el monto íntegro de las indemnizaciones dentro del plazo de
30 días corridos, contados desde aquél en que se haya fallado el incidente promovido
en relación con la acreditación de la calidad de interesados.
Si a juicio del tribunal el pago de estos montos globales produce en el demandado
un detrimento patrimonial significativo de modo que pudiera estimarse que quedará
próximo a la insolvencia, el juez podrá establecer un programa mensual de pago de
indemnizaciones completas para cada demandante o bien determinar una forma de
cumplimiento alternativo del pago, pudiendo exigir alguna forma de fianza u otra
caución si la situación económica del demandado así lo permite3.
Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Laws (LL.M), Co-
lumbia Law School, New York.
2 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Pontificia Universidad Católica de Chile. Ayudante
Comentario
1. Introducción
3 Este Reglamento fue dictado en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 62 de la ley,
para dictar un reglamento sobre la organización y funcionamiento para la constatación de las con-
diciones de otorgamiento, mantención y revocación del Sello Sernac por el Servicio Nacional del
Consumidor, incluyendo las normas necesarias para la organización y funcionamiento del Servicio
de Atención al Cliente y del Sistema de Solución de Controversias.
4 Véase el Dictamen Nº 39.348 de 2007 de la Contraloría General de la República, que
estableció que la Ley de Procedimiento Administrativo se aplica aun en aquellos casos de procedi-
mientos regulados en disposiciones reglamentarias que poseen procedimientos propios, de manera
que éstos deberán ajustarse a los principios contenidos en dicha ley. Disponible en http://www.
contraloria.cl.
5 Los formularios pertinentes ya se encuentran disponibles en el website del Sernac http://www.
sernac.cl/sernac2011/publico/pro_detalle.php?id=78&qe=N.
Artículo 55 A 1065
3. Admisibilidad
Formal de la Solicitud
El artículo 9º del Reglamento sobre Sello Sernac dispone que el Sernac efectuará
un examen de admisibilidad formal de la solicitud, previo al análisis de los documentos
adjuntados. El Sernac debe resolver sobre la admisibilidad en el plazo de diez días
hábiles desde el ingreso, pudiendo determinar que deben adicionarse nuevos antece-
dentes para que la solicitud pueda admitirse a tramitación. En este caso, esta norma
dispone que la presentación que adjunte tales antecedentes se considerará como un
nuevo ingreso y se someterá nuevamente al trámite de admisibilidad.
Este trámite de admisibilidad no se encuentra contemplado en el artículo 55
A de la ley. Al respecto, destacamos que no siguió el procedimiento del artículo
31 de la Ley sobre Procedimiento Administrativo, que contempla la posibilidad
del solicitante de subsanar la falta de los documentos exigidos en la ley respectiva
dentro del plazo de 5 días hábiles, con indicación de que si así no lo hiciere se le
tendrá por desistido de su petición. Dicho procedimiento permite, en definitiva,
al solicitante subsanar la observación, de modo de mantener la vigencia de la so-
licitud original.
Por el contrario, el procedimiento de admisibilidad contemplado en el artículo
9° del Reglamento es en definitiva un rechazo de la solicitud inicial, por cuanto no
contempla la posibilidad del solicitante de subsanar las observaciones para preservar
la vigencia de la solicitud original. En efecto, cuando se presentan los nuevos antece-
dentes requeridos, se considera que hay una nueva solicitud del Sello Sernac, sujeto
nuevamente al trámite de admisibilidad. Ello puede ser relevante en especial para el
cómputo de los plazos de este procedimiento, que se verán más adelante.
Además, resulta peculiar que, en caso que el solicitante presente los antecedentes
adicionales requeridos, toda la solicitud se somete nuevamente al trámite de admisi-
bilidad. Entendemos que con ello es posible que se formulen nuevos requerimientos,
no sólo sobre los nuevos antecedentes, sino también sobre los antecedentes previos,
aunque dichos requerimientos no hayan sido formulados en el primer trámite de ad-
misibilidad. Así, debemos destacar la falta de seguridad del trámite de admisibilidad
para el solicitante.
Hacemos presente que puede resultar inoficioso para el solicitante reclamar la
determinación del Sernac de requerir antecedentes adicionales, que no sólo para-
liza el procedimiento, sino que hace, en la práctica, que no se haya iniciado, con las
consecuencias que más adelante se verán. Entendemos que contra esta determinación
del Sernac procede el recurso de reposición contemplado en el artículo 59 de la Ley
de Procedimiento Administrativo, atendido el principio de impugnabilidad de todo
acto administrativo contemplado en el artículo 15 de esta última ley. Dicho recurso
debe interponerse dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación de
la resolución del Sernac, ante este mismo órgano administrativo.
1066 Protección a los Derechos de los Consumidores
El artículo 10 del Reglamento sobre Sello Sernac dispone que, declarada admisible
la solicitud, el Sernac puede requerir al solicitante que ajuste a la ley y a los reglamen-
tos una o más cláusulas de los contratos sometidos a su revisión para el otorgamiento
del Sello Sernac. Para ello, el Sernac debe especificar los motivos por los que tales
cláusulas no cumplen las normas legales o reglamentarias que permiten otorgar el Sello
Sernac, con indicación expresa de la norma legal o reglamentaria cuestionada. El
solicitante debe reingresar los contratos adecuados según lo requerido en el plazo de
quince días hábiles, so pena de tenérselo por desistido de su solicitud original.
Notamos que este trámite podría ser una útil forma de comunicación entre el soli-
citante y el Sernac, que podría evitar que el Sernac debiese necesariamente rechazar
una solicitud con contratos con cláusulas contrarias a la ley o a sus reglamentos. Sin
embargo, también podría ser usado como una herramienta que puede desnaturalizar
el procedimiento de obtención del Sello Sernac, dado que si el solicitante no está
de acuerdo con el fondo del requerimiento del Sernac, carece de herramientas ade-
cuadas para discutirlo.
En efecto, entendiendo que el requerimiento del Sernac es un acto trámite para
los efectos del artículo 15 de la Ley de Procedimiento Administrativo, este acto sería
impugnable en caso que produzca indefensión, nuevamente por la vía de la reposición
ante el mismo Sernac en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la misma ley. De
este modo, ante el requerimiento de ajustes a los contratos, en la práctica, el solicitante
debe verse en la disyuntiva de ajustar sus contratos en los términos que requiere el
Sernac aunque esté en desacuerdo con la supuesta disconformidad con la ley y/o los
reglamentos, o bien renunciar a la obtención del Sello Sernac, ya que se le tendrá
por desistido al expirar el plazo de 15 días hábiles desde el requerimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, hacemos presente lo extenso del plazo original para
este procedimiento, lo que se ve acentuado por la precisión formulada por el Regla-
mento. Tener que esperar hasta casi 8 meses para contar con el Sello Sernac y poder
prestar un servicio financiero con el mismo no resulta compatible con la naturaleza
de estos servicios, en que muchas veces la rapidez en su puesta al mercado resultar
crucial para su éxito.
En efecto, el proveedor de servicios financieros que quiera someter un producto
al procedimiento del Sello Sernac corre el riesgo que un competidor decida proveer
el mismo servicio sin solicitar el Sello y entrar al mercado con una anticipación que
puede ser vital para el posicionamiento del servicio financiero en cuestión.
6 Por ejemplo, para el año 2011, la dotación máxima del Sernac se aumentó en sólo 23 cupos,
conforme lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la ley Nº 20.555.
Artículo 55 B
Comentario
1. Introducción
2 Así lo hizo presente Rodrigo Delaveau, Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad
del crédito financiero a ciertos consumidores, con las consiguientes pérdidas para el
proveedor de servicios financieros. 3
Al igual que se señaló respecto de los nuevos contratos, una alternativa que queda
al proveedor de servicios financieros que requiera modificar un contrato de adhesión
con Sello Sernac en plazo menor al expuesto, sería renunciar al Sello Sernac con-
forme al procedimiento contemplado en el artículo 14 y siguientes del Reglamento
del Sello Sernac.
3 A este respecto, podemos agregar la opinión del ex Superintendente de Bancos Ernesto Livacic,
en cuanto a lo discutible de que el sello otorgue un valor agregado para los peticionarios, por cuanto
certifica elementos que exige la ley y que, por tanto, ya son obligatorios. “Los tres factores que
explican el fallido Sello Sernac Financiero”, diario La Tercera de 30 de octubre de 2012, p. 29.
Artículo 55 C
Comentario
1. Introducción
En primer lugar, se puede perder el Sello Sernac cuando, por causas imputables
al proveedor de productos o servicios financieros, se ha infringido alguno de los re-
quisitos del Sello Sernac. Conforme lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento,
esta causal debe a su vez fundarse en:
- La inexistencia de medidas para corregir hechos, actos u omisiones que consti-
tuyen infracciones a la ley, si se han efectuado reclamos fundados reiterados que dan
cuenta de tales infracciones.
– La inexistencia de medidas para corregir hechos, actos u omisiones que constitu-
yen infracciones a la ley, señaladas por Árbitros Financieros en cinco o más sentencias
definitivas firmes o ejecutoriadas en un periodo máximo de 24 meses anteriores al
inicio del procedimiento de pérdida o revocación del Sello Sernac.
– La inobservancia de la propuesta de solución aceptada en una mediación por un
conflicto entre uno o más consumidores con el proveedor, realizada por el Sernac,
en virtud de una infracción a la ley.
– La omisión o el retardo en enviar a los consumidores, con la antelación requerida
en la ley o en algunos de sus reglamentos, las adecuaciones de las cláusulas contrac-
tuales que se deban modificar en conformidad a las nuevas disposiciones legales o
reglamentarias, en su caso.
1076 Protección a los Derechos de los Consumidores
4. Segunda Causal.
Nulidad de contratos de adhesión
En segundo lugar, se puede perder el Sello Sernac cuando se han dictado sentencias
definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias cláusulas de contratos
de adhesión relativos a productos o servicios financieros. Conforme lo dispuesto en
el artículo 22 del Reglamento, esta causal se deben fundar en:
– El número de consumidores afectados por una o más sentencias definitivas
ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias cláusulas. El Reglamento aclara
que la pérdida o revocación se producirá en caso que el proveedor haya sido condena-
do por cinco o más sentencias ejecutoriadas que anulan una o más cláusulas de uno
cualquiera de sus contratos de adhesión con Sello Sernac, suscritos por un número
de consumidores que correspondan a un cinco por ciento o más del número de con-
sumidores con contrato vigente que se hayan informado por la respectiva entidad,
respecto de cualquiera de los contratos de adhesión con Sello Sernac, en un periodo
máximo de veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de pérdida o
revocación del Sello Sernac.
– La falta de corrección voluntaria y en forma preventiva de los contratos tipo del
proveedor que estén afectos a las mismas causales de nulidad, en la medida que una
sentencia definitiva y ejecutoriada se haya dictado en un juicio en que el proveedor
ha sido parte.
Artículo 55 C 1077
5. Tercera Causal.
Multas por infracciones a la ley
En tercer lugar, se puede perder el Sello Sernac, cuando se han aplicado multas
por infracciones a la ley en productos o servicios financieros ofrecidos a través de un
contrato con Sello Sernac. Conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento,
esta causal se debe fundar en el número de consumidores afectados con una o más
sentencias definitivas ejecutoriadas que apliquen multas.
2 En todo caso, véase la utilidad que el profesor De la Maza da a esta norma en De La Maza
Gazmuri, Íñigo, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”, en Revista Chilena de Derecho
Privado, 2004, Nº 3, p. 67.
1078 Protección a los Derechos de los Consumidores
Así, la pérdida o revocación se producirá en caso que el proveedor haya sido con-
denado por diez o más sentencias definitivas ejecutoriadas que apliquen multas por
infracciones a lo dispuesto en la ley en relación con los productos o servicios financieros
ofrecidos a través de un contrato de adhesión con Sello Sernac, que afecten a un
número de consumidores que correspondan a un cinco por ciento o más del núme-
ro de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por la respectiva
entidad, respecto de cualquiera de los contratos de adhesión con Sello Sernac en
un periodo máximo de veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de
pérdida o revocación del Sello Sernac.
Es esta causal, vemos que se han establecido parámetros cuantitativos y propor-
cionales para determinar la procedencia de la causal, sin perjuicio de la relevancia
propia de la causal: es claro que los contratos que han sido revisados judicialmente,
aplicándose multas por infracciones a la ley de los servicios o productos financieros
ofrecidos mediante tales contratos, no puede tener un sello que certifique el cumpli-
miento de la misma ley.
Nuevamente, esta causal permite aclarar que el sistema del Sello Sernac no im-
pide la revisión judicial de los servicios o productos financieros ofrecidos a través de
contratos de adhesión con Sello Sernac.
En cuarto lugar, se puede perder el Sello Sernac, cuando se han aplicado multas
por organismos fiscalizadores con facultades sancionadoras respecto de infracciones
previstas en leyes especiales. Conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamen-
to, esta causal se deberá fundar en el número de resoluciones ejecutoriadas de cada
organismo fiscalizador que apliquen multas, en proporción con el número de consu-
midores con contrato vigente que se hayan informado por el proveedor, a través de
una declaración jurada simple de su gerente general o de su gerente comercial que
deberá remitir a requerimiento del Sernac.
Así, la pérdida o revocación se producirá en caso que el número de consumidores
afectados por las conductas que motivan las resoluciones ejecutoriadas de cada orga-
nismo fiscalizador que apliquen multas, corresponden a un cinco por ciento o más
del número de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por el
respectivo proveedor, respecto de cualquiera de los contratos de adhesión con Sello
Sernac. Esta proporción se calculará respecto de las resoluciones ejecutoriadas de
cada organismo fiscalizador y de consumidores respecto de un periodo máximo de
veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de pérdida o revocación del
Sello Sernac.3
3 Para la aplicación de esta causal, el artículo 25 del Reglamento dispone que se considerarán
las resoluciones definitivas ejecutoriadas que apliquen multas y que deban ser informadas al Sernac
Artículo 55 C 1079
7. Quinta Causal.
Reclamos de consumidores por los productos o servicios financieros
escritas al Sello Sernac. En tal sentido, el artículo 33 del Reglamento exige al pro-
veedor acreditar al Sernac, a través de antecedentes que demuestren la comunicación
por vías idóneas que se ha ordenado suspender la respectiva publicidad a partir de la
recepción de esa comunicación. Para estos efectos se entiende que son vías idóneas,
aquellas que son aptas para producir su conocimiento inmediato por el personal y
entidades proveedoras de servicios de publicidad y difusión que correspondan.
De acuerdo al artículo 34 del Reglamento del Sello Sernac:
– la publicidad relativa al Sello Sernac que se efectúe a través de medios masivos
y en el sitio Web del proveedor, deberá suspenderse dentro de los tres días hábiles
siguientes a la notificación de la resolución del Director del Sernac que ordena la
pérdida o revocación del Sello;
– la publicidad relativa al Sello Sernac que se efectúe en los establecimientos del
proveedor, deberá suspenderse a partir del día hábil siguiente a la notificación de la
resolución del Director del Sernac que ordena la pérdida o revocación del sello, y
– La publicidad relativa al Sello Sernac que se efectúe en folletos, cotizaciones,
talonarios, correos electrónicos, cartolas y cualesquier otro instrumento impreso dis-
puesto por el proveedor o por entidades proveedoras de servicios para aquél, deberá
suspenderse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución
del Director del Sernac que ordena la pérdida o revocación del sello.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones, se aplican las multas contem-
pladas en el artículo 55 D de la ley.
Hacienda, unidad, del Senado, en el segundo trámite constitucional de la ley Nº 20.55. Historia
de la Ley Nº 20.555. Modifica Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
para Dotar de Atribuciones en Materias Financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor,
2011, p. 428.
1082 Protección a los Derechos de los Consumidores
que está provocando fuertes desincentivos a la obtención del Sello Sernac por los
proveedores de servicios financieros.5 En efecto, siendo difícil y costoso obtenerlo, es
muy posible que los proveedores estén decidiendo no someterse al mismo porque el
riesgo de pérdida implica un costo de imagen importante, que no están dispuestos
asumir.6
5 Véase la opinión del Presidente de la Cámara Nacional del Comercio, Carlos Eugenio Jor-
quiera, que aconsejaba a sus asociados no pedir el Sello Sernac, expresando la preocupación que el
Sello Sernac se podía perder fácilmente una vez que se obtenía, dependiendo de los reclamos que
recibía una entidad. Nota de prensa “Gobierno evalúa cambios al Sello Sernac Financiero”, diario
La Tercera de 6 de noviembre de 2012, p. 28. En el mismo sentido, la opinión del presidente de
la Cámara de Comercio de Santiago, Peter Hill, en cuanto al temor de la probable poca duración
del Sello Sernac para las empresas de retail, “Los tres factores que explican el fallido Sello Sernac
Financiero”, diario La Tercera de30 de octubre de 2012, p. 29.
6 Opinión del ex Superintendente de Bancos Ernesto Livacic en la nota de prensa “Los tres
factores que explican el fallido Sello Sernac Financiero”, diario La Tercera de30 de octubre de
2012, p. 29.
Artículo 56
55 B, 55 C, 55 D, 56, 56 A, 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H, desplazando
al Título V original al Título VI.
Comentario
1. Introducción
El SAC puede ser organizado por los proveedores de servicios financieros en for-
ma exclusiva o conjunta, sea por entidades que están postulando a obtener el Sello,
que ya lo tienen, o no lo tengan ni pretenda obtener, como aclara el artículo 38 del
Reglamento. Tales entidades deberán efectuar los aportes pertinentes para formar el
presupuesto anual del SAC, que le permita prestar sus servicios, y dotar al SAC con
los recursos necesarios para cumplir sus funciones, conforme lo dispone el artículo 39
del Reglamento. En tal sentido, el referido artículo 38 del Reglamento exige que el
SAC tenga la infraestructura y medios físicos y tecnológicos que permitan responder
fundada y oportunamente los reclamos de los consumidores.
Por otra parte, el artículo 40 del Reglamento exige que se garantice la autonomía
del SAC y se eviten los conflictos de interés que puedan suscitarse al conocer una
consulta o un reclamo de un consumidor. Por ello, las entidades que organizan un
SAC deben establecer divisiones o controles que impidan la operación conjunta del
SAC con las áreas comerciales de los proveedores involucrados.
2 En adelante, “SAC”.
Artículo 56 1085
5. Comentario Final
Este requisito para la obtención del Sello Sernac ha sido establecido como de
cargo completo para los proveedores de servicios financieros. Lamentamos que no se
haya establecido algún tipo de compensación a cargo de los consumidores que planteen
reclamos numerosos e infundados ante el SAC, más aún porque el eventual retraso
del SAC en su respuesta a reclamos expone a los proveedores a multas e incluso a la
1086 Protección a los Derechos de los Consumidores
pérdida del Sello Sernac. Si bien ya hay muchas entidades que cuentan con servicios
similares al SAC, este requisito, con esta estructura, también puede ser un desincentivo
para la obtención del Sello Sernac por los proveedores de servicios financieros.
Artículo 56 A
Los recursos para el pago de los honorarios del mediador y del árbitro
financiero serán de cargo de los proveedores, quienes ingresarán, de confor-
midad a lo que señale el reglamento, semestralmente su cuota respectiva al
Servicio Nacional del Consumidor, la que corresponderá a los honorarios
de los mediadores y de los árbitros financieros que hayan conocido reclamos
respecto de ese proveedor durante el semestre inmediatamente anterior.
Los servicios del mediador y del árbitro financiero serán gratuitos para el
consumidor y sus honorarios serán pagados semestralmente por el Servicio
Nacional del Consumidor, de acuerdo a un arancel fijado por resolución
exenta del Ministro de Economía, Fomento y Turismo, el que podrá esta-
blecer honorarios diferentes para mediaciones y arbitrajes, según el tipo de
servicios o productos financieros.
Comentario2
El acceso a la justicia como método de reforma del Derecho procesal civil ha ido evo-
lucionando en sucesivas “olas de reforma”, identificándose tres etapas importantes:
1) La primera ola se concentra en los problemas que plantea la asistencia jurídica
a los necesitados, proponiéndose sistemas que la provean y el beneficio de la justicia
gratuita.
2 Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto Nº 41 de 13 de julio de 2012.
Artículo 56 A 1089
2) La segunda ola dice relación con los problemas que plantea la defensa procesal
de los intereses difusos y colectivos. Las reformas se refieren a la legitimación procesal
activa de los organismos y asociaciones privadas y a otros derechos y mecanismos pro-
cesales. Las propuestas plantean un enfoque eminentemente público, que se manifiesta
a través de la intervención del Ministerio Fiscal, las acciones populares o la institución
del Defensor de los Consumidores, existente en Suecia, y cuya función consiste en
representar los intereses fragmentados o difusos de los mismos. Los organismos in-
ternacionales han organizado diversas conferencias y adoptado muchos acuerdos que
se reflejan en numerosos programas cada vez más especializados y complejos, y los
ordenamientos jurídicos no se han quedado atrás en este sentido, observándose toda
una evolución en favor de la protección de intereses supraindividuales.
Junto con el movimiento en pro de la protección de los intereses medio ambientales,
han surgido también los “movimientos pro consumatore”, que comienza a cobrar fuerza
a partir del mensaje del Presidente Kennedy de fecha 15 de marzo de 1962, y al que
nos hemos referido anteriormente. Comenzaron a divulgar diversas leyes de protección
del consumidor, y a nivel de la Comunidad Europea se inicia una importante labor
tanto a nivel normativo como a nivel de búsqueda de soluciones.
3) La tercera ola, conocida como “método de acceso a la justicia”, incluye propuestas
de reformas más globales que trastoquen el sistema procesal para asegurar la eficacia
de los nuevos derechos surgidos en el Estado Social de Derecho.
Procederemos ahora a referirnos ahora a los obstáculos que alejan al ciudadano
de la justicia, que impiden su efectivo acceso a la misma, y que constituyen barreras
o condicionamientos que atentan contra el principio de igualdad y el derecho a la
tutela judicial efectiva. Estas barreras además se encuentran interrelacionadas, por lo
que el problema tampoco se soluciona eliminándolas una a una.
Los obstáculos son numerosos, y pueden clasificarse en aquellos que presentan
un origen fáctico y aquellos que son de carácter jurídico. En el campo del consumo
obtienen demostraciones especialmente evidentes, puesto que el modelo tradicional de
acceso al derecho a la tutela judicial y a obtener una resolución del litigio, caracterizado
por su individualismo sólo ofrece a los consumidores una protección ficticia.
Una de las cuestiones más trascendentes se encuentra constituida por los elevados
costos que supone un proceso, puesto que en esta materia los perjuicios sufridos por el
particular suelen ser de pequeña cuantía, produciéndose por tanto una desproporción
entre los gastos que genera un proceso y el monto de lo que puede reclamarse, lo que
motiva la inactividad del afectado. Para su superación, se han establecido incentivos
de carácter pecuniario, como las normas de previsión de indemnizaciones superiores
al perjuicio sufrido o la exoneración de las costas judiciales. Existe también el be-
neficio de la justicia gratuita, que se limita a los sectores más pobres de la sociedad.
1090 Protección a los Derechos de los Consumidores
Atendido el hecho que el proceso ordinario, por más que se adapte a las nuevas
tendencias, no ha logrado dar una solución a la problemática de los intereses suprain-
dividuales, se han propuesto medios alternativos de solución de conflictos a través de
procedimientos más simples que el proceso ordinario y que permitan obtener solución
más baratas y de menor costo.
Gutiérrez De Cabiedes destaca tres aspectos que deben diferenciarse al momento
de precisar estos mecanismos: en cuanto al procedimiento que debe instaurarse para
la tutela de ciertos derechos o intereses, en la medida en que el legislador no instaure
un procedimiento especial, el procedimiento a seguir será el declarativo ordinario.
En cuanto a la instauración de tribunales especiales, el Derecho continental europeo
ha optado por mantener la competencia de los tribunales ordinarios ya establecidos,
puesto que la creación de órganos jurisdiccionales especializados resultaría extrema-
damente gravoso.
Respecto de la naturaleza de los mecanismos de protección, se ha discutido si deben
ser objeto de una tutela jurisdiccional o extrajudicial.
En el ámbito de la tutela administrativa, se han propuesto como mecanismos ex-
trajudiciales el arbitraje, la conciliación y los “incentivos económicos”. Respecto de la
conciliación y el arbitraje, se trataría de un desplazamiento de la función jurisdiccional
hacia ciertos particulares. En cuanto a la conciliación, el mecanismo hace referencia
Artículo 56 A 1091
3. Arbitraje y Mediación
5 Los proveedores de servicios y productos financieros sólo podrán obtener el sello en cuestión
sometiendo a la revisión del Servicio Nacional de Consumidor todos los contratos de adhesión que
ofrezcan relativos a los siguientes productos financieros: Tarjetas de crédito y de débito, Cuentas
corrientes, cuenta vista y líneas de crédito, Cuentas de ahorro, Créditos hipotecarios, Créditos de
consumo, Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos.
Artículo 56 A 1093
6 Las bases de postulación para estos cargos están disponibles en www.sernac.cl y en www.
sernacfinanciero.cl.
Artículo 56 B
Comentario2
2 Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto Nº 41 de 13 de julio de 2012.
1096 Protección a los Derechos de los Consumidores
3 De las exigencias se desprende claramente que el rol del mediador en la solución del conflicto
es menos directo y el procedimiento más informal que en el caso del árbitro, puesto que su función,
más que entregar la solución del caso, es acercar a las partes para que ellas sean las que alcancen
una propuesta de acuerdo.
4 Lo que se concluye del uso del vocablo “podrá”.
5 Cuando les afecta alguna de las causales de implicancia o recusación de las previstas en los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.
Artículo 56 C
Comentario2
1. Ámbito de Competencias
2
Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto Nº 41 de 13 de julio de 2012.
3 No nos parece correcta la incorporación del mediador como realizador de propuestas, puesto
que su rol no es el de amigable componedor, como en la conciliación. El rol del mediador debe
circunscribirse solamente al acercamiento de posiciones entre las partes, sin proponer las soluciones.
En este sentido, creemos que lo que el legislador ha propuesto es más una conciliación de tipo
extrajudicial que una mediación.
Artículo 56 C 1099
En el caso del árbitro financiero, sólo podrá conocer una controversia, queja o
reclamación4 de su competencia si la cuantía de lo disputado excede de cien unidades
de fomento.
Excepcionalmente podrá conocer de un asunto con una cuantía inferior, si se trata
de la situación prevista en el inciso tercero del artículo 56 D, lo que significa que si
habiendo una propuesta por parte del mediador, aceptada por las partes, que no se
haya cumplido en el plazo de 15 días hábiles siguientes a la suscripción del acuerdo, o
bien para el caso en que las partes no hayan aceptado dicha propuesta, el consumidor
podrá ejercer las acciones que ha previsto la LPC para su defensa, o bien solicitar la
designación de un árbitro.
2. Exclusión de competencia
El artículo se encarga de establecer que los asuntos que deban someterse exclu-
sivamente a un tribunal ordinario o especial en virtud de otra ley, los que han sido
previamente sometidos al conocimiento de un juez competente por el consumidor
recurrente y los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez
competente en una acción de interés colectivo o difuso en la cual haya comparecido
como parte el consumidor5, no son susceptibles de resolverse por arbitraje o mediación,
salvando sí la posibilidad de que una materia que resulta de competencia del juez de
policía local, pueda ser objeto de arbitraje, si se encuentra incluida en aquellas señaladas
en el número 3 del inciso primero del artículo 55, es decir, respecto de proveedores
que cuenten con el Sello Sernac y el consumidor no haya quedado satisfecho con el
servicio de atención al cliente.
4 Llama la atención el uso de los vocablos controversia, queja o reclamación como términos
distintos. En la historia de la ley no existe una razón para explicar la diferencia en su uso. Entende-
mos que el legislador ha querido otorgarle el mayor ámbito de aplicación a este sistema de solución
de controversias con el objeto de limitar el ámbito de incompetencia del árbitro o del mediador en
relación con la competencia del juez de policía local.
5 Esta norma se encuentra en estrecha concordancia con el artículo 53 de la LPC, que en
materia de procesos colectivos ordena la acumulación de procesos individuales al procedimiento
colectivo, y prohíbe la litispendencia respecto de procesos individuales futuros.
Artículo 56 D
Concordancias: Artículos 56 A, 56 B, 56 C, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H.
Comentario2
2 Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto Nº 41 de 13 de julio de 2012.
1102 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario2
2 Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto Nº 41 de 13 de julio de 2012.
Artículo 56 E 1105
El árbitro financiero se sujetará a las reglas aplicables a los árbitros de derecho con
facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, es decir, en definitiva la ley le
atribuye el carácter de árbitro mixto, puesto que falla conforme a derecho.
2. Procedimiento
El árbitro financiero dictará sentencia definitiva dentro de los noventa días hábiles
siguientes a la aceptación del cargo. Transcurrido el plazo indicado sin que hubiere
dictado su sentencia definitiva, el Servicio Nacional del Consumidor deberá reem-
plazarlo por otro árbitro financiero.
En contra de la sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposi-
ble su continuación, y de la sentencia definitiva, sólo procederá el recurso de apelación
prohibiendo la ley expresamente la procedencia del recurso de casación.
La apelación deberá interponerse ante árbitro financiero para ante la Corte de
Apelaciones competente, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la
notificación de la sentencia que se apela.
La apelación se verá en cuenta.
4. Condena en costas
Concordancias: Artículos 56 A, 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H
LPC.
Comentario2
La propuesta del mediador o la sentencia del árbitro financiero deberán ser noti-
ficadas al a través del Servicio de Atención al cliente, debiendo además notificarse al
Sernac, en el plazo de tres días hábiles contados desde su adopción3.
El consumidor será notificado por correo electrónico o por carta certificada en-
viada al domicilio indicado en el reclamo, a elección del consumidor expresada en
el documento en que formule su controversia, queja o reclamación, y se entenderá
efectuada a contar del tercer día hábil siguiente al de su envío.
El consumidor podrá además solicitar que el mediador o árbitro le remita por
correo electrónico los antecedentes que formen parte de su reclamo.
2 Las normas que aquí se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Comentario2
Comentario2
Concordancias: LPC: arts. 58, 59, 60. C.C.: art. 545. Ley Nº 18.575: arts. 1º, 3º
inc. 1º, 11, 28, 29, 31, 32, 33, 36. CPR: arts. 1º, 24.
Comentario
Dentro de los sujetos más importantes del Derecho del Consumidor, encontramos
a las denominadas agencias de protección de los derechos de los consumidores, las
que en general se encuentran constituidas por el o los organismos estatales que tienen
como misión proteger y promover las garantías de los usuarios.
Usualmente, cada país que cuenta con una normativa protectora de los derechos
de los consumidores, contempla una institucionalidad que tiene por objeto velar por
el cumplimiento de las disposiciones que rijan al respecto2.
Ahora bien, en Chile, el organismo encargado de tal misión es el Servicio Nacional
del Consumidor3, cuyo fundamento tiene también rango constitucional. En efecto, su
establecimiento corresponde al cumplimiento por parte del Estado del mandato que
nuestra Carta Fundamental le dirige de promover el bien común, contribuyendo a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece; así como a “promo-
ver la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” 4,
5 Art. 3º inc. 1º ley Nº 18.575: “La Administración del Estado está al servicio de la persona
humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones
que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”.
6 El establecimiento de la actual institucionalidad no estuvo exento de debate. En efecto, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.496, se propusieron otras posibles alternativas,
tales como el ombudsman o la suficiencia de la autoridad que velaba por la libre competencia. Al
respecto, ver Fernández Fredes, Francisco: La regulación de la actividad económica y los derechos
del consumidor. La experiencia chilena, p. 19.
1118 Protección a los Derechos de los Consumidores
nistrativo quien revisa situaciones de carácter técnico, pero no jurisdiccional, siendo esta potestad
un atributo de los Tribunales de Justicia y la competencia una medida o límite de la misma. En la
especie, del hecho fundante de la denuncia nace una acción infraccional, que es de conocimiento
de los juzgados de Policía Local y, otra administrativa, que es de conocimiento de la Superinten-
dencia de Seguridad Social; 12°.- Que corresponde al Sernac de conformidad con lo dispuesto
en el art. 58 de la Ley 19.496 que en el caso en cuestión Sernac recibió el reclamo formulado
por doña Juana Berengueta Álvarez, solicitando a la denunciada la correspondiente información,
cumpliendo de esta manera con el precepto legal, sin que ello signifique la atribución por parte del
Sernac de facultades de otros organismos contralores los cuales sólo aplican medidas de carácter
administrativo y no jurisdiccional”, en “Sernac con Caja de Compensación 18 de Septiembre”,
Rol Nº 643-09, 2 JPL Santiago, 26.08.09; “Que la interpretación armónica de los artículos 2 y 6
de las leyes Nºs. 19.496 y 18.168, respectivamente, permite sostener que los aspectos relacionados
con las cuestiones eminentemente técnicas de la prestación del servicio público de telecomuni-
caciones competen a la autoridad administrativa correspondiente y que los asuntos derivados de
la prestación particular de ese servicio a los consumidores, cabe atribuirlos a la justicia de Policía
Local, toda vez que dicha materia excede el ámbito propio de la técnica de las telecomunicaciones
y se enmarca en contiendas que giran en torno a intereses de otra índole”, en “Sernac con CTC
S.A.”, C. Ap. Santiago, Ing. 4764-06, 25.10.06, que revoca la sentencia de primera instancia, Rol
Nº 1.332–, 2 JPL Providencia, 16.08.06. En contra: “Considerando lo dispuesto en el art. 1º de la
ley Nº 18.833 (…) y art. 68 (…), quedando claramente establecido que las infracciones cometidas
por otras entidades deben ser conocidas por la Superintendencia de Seguridad Social; Se Resuelve:
Que se acoge el incidente de incompetencia deducida por la Caja de Compensación de Asignación
Familiar 18 de Septiembre, debiendo recurrirse ante la autoridad legal que corresponda”, en “Sernac
con Caja de Compensación 18 de Septiembre”, Rol Nº 15.327-M-08, 2 JPL Santiago, 16.12.08,
confirmada por la C. Ap. Santiago, 03.06.09; “Octavo: Que en lo tocante a la acción ejercida en
contra de la Isapre Banmédica, el artículo 3 Nº 5 de la ley Nº 18.933, señala con precisión que
corresponde a la Superintendencia de Isapres resolver, a través del Superintendente, quien actuará en
calidad de árbitro arbitrador, sin ulterior recurso, las controversias que surjan entre las instituciones
de salud provisional y sus cotizantes o beneficiarios. En consecuencia, los derechos del cotizante
o beneficiario están determinados en dicha legislación especial. Noveno: Que, en consecuencia,
la materia a que se refiere esta denuncia no sólo está regulada, sino que además expresamente pre-
vista por una ley especial, por lo que debe aplicarse la disposición contenida en el inciso final del
artículo 2 de la ley Nº 19.496, por lo que será forzoso acoger la excepción planteada por la Isapre
denunciada”, en “Olmedo López con Isapre Banmédica y AFP Cuprum”, Rol Nº 19.524-2005, 1
JPL Santiago, 24.01.06, confirmada por la C. Ap. de Santiago, Ing. 1398-2006, 31.05.06; “a juicio
del Tribunal, existiendo una legislación especial aplicable a la materia, que contempla la posibilidad
que la Superintendencia de Salud conozca los hechos denunciados, sin perjuicio del derecho del
afiliado para optar por la mediación o de recurrir a la justicia ordinaria, ha lugar a la excepción de
incompetencia planteada”, en “Sernac con ING”, Rol Nº 1.727-H - 2006, 2 JPL Providencia,
07.11.06, confirmada por la C. Ap. de Santiago, Ing. 6585-2006, 10.01.07.
1120 Protección a los Derechos de los Consumidores
9 Art. 28 inc. 1º ley Nº 18.575: “Los servicios públicos son órganos administrativos encargados
de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”.
10 Camacho Cépeda, Gladys: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Editorial Abeledo
significa que su prestación ha de efectuarse a los usuarios en cualquier momento que lo soliciten,
de acuerdo con las normas que lo regulan, sin que se produzca interrupción del servicio. Lo que a
la par supone la disponibilidad o accesibilidad del servicio por el usuario, cuando éste lo necesite
en las condiciones fijadas, es decir, que se garantice un servicio disponible para los ciudadanos.
Adicionalmente, el servicio ha de prestarse con regularidad, atendiendo a la naturaleza de las nece-
sidades a satisfacer y de conformidad con las normas legales y reglamentarias que lo rigen. Por ende,
se excluye la posibilidad de la suspensión del servicio o incumplimiento del deber de prestación
de la Administración o el concesionario por cualquier causa, salvo el caso fortuito o fuerza mayor
que lo impidieren”, en Camacho Cépeda, Gladys: Op. Cit., p. 287. “La universalidad implica
la igualdad de trato de todos y cada uno de los usuarios en el acceso, la utilización y prestación del
servicio que se solicite, conforme a las normas legales y reglamentarias que lo regulen. El acceso se
debe garantizar en condiciones semejantes de calidad a todos los usuarios y con las mismas garantías
de atención, excluyéndose cualquier factor de discriminación arbitraria.
Ahora bien, la aplicación del principio de igualdad no necesariamente habrá de comportar unifor-
midad de trato, ya que éste podrá variar en función de que existan ciertas circunstancias que legitimen
un trato diferenciado por el legislador y que pueden obedecer a criterios del grupo social de individuos
destinatarios de la actividad de la Administración, como grupos socio-económicos desfavorecidos, o
categorías de individuos afectados por deficiencias físicas o psíquicas, grupo etario, etc., en cuyo caso
no se logra configurar el dato de la arbitrariedad, que es lo que en el espíritu de la Constitución torna
en ilegítima la discriminación”, en Camacho Cépeda, Gladys: Op. Cit., p. 288.
Artículo 57 1121
En lo que dice relación con las técnicas de reparto de las potestades de la Adminis-
tración del Estado, de acuerdo al art. 57 LPC, el Servicio Nacional del Consumidor es
un organismo “funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en
todas las regiones del país”. A continuación se pasan a comentar ambas características.
13 Artículo 29 inc. 3º ley Nº 18.575: “Los servicios descentralizados actuarán con la persona-
lidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia
del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser
funcional o territorial”.
14 Celis Danzinger, Gabriel Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Editorial Thomson
Por otra parte, cabe señalar que la utilización de una técnica de descentralización,
conllevó a que el ordenamiento jurídico le reconozca al Sernac una personalidad
jurídica17 distinta del Fisco18. Lo anterior, permite que pueda actuar a nombre propio
y sea capaz de ser representada judicial y extrajudicialmente19, y cuya titularidad recae
en su jefe superior, esto es, el Director Nacional20.
Tal como se señaló, la técnica de reparto de potestades utilizada por el legislador,
implica además que el organismo cuente con un patrimonio propio, y cuya integración
se encuentra descrita en el art. 60 LPC21.
Por último, cabe destacar que la descentralización del Servicio Nacional del Con-
sumidor, tal como se desprende del art. 57 LPC, obedece a un criterio funcional,
esto es, se le ha otorgado tal carácter en razón de sus especiales potestades, que dicen
relación con la protección de los derechos de los consumidores.
17 De acuerdo a la doctrina, esta técnica normativa –esto es, la creación de personas jurídicas
de derecho público–, “ha permitido estructurar adecuadamente el conjunto de las Administra-
ciones públicas: gracias a ella se ha podido construir el sistema de los entes públicos territoriales,
cuya separación del Estado se ha montado precisamente sobre el dato de su personalidad jurídica
independiente; y ha permitido, también, estructurar racionalmente el inmenso aparato de la Admi-
nistración estatal, diversificando los centros de decisión y de responsabilidad mediante la técnica de
las personificaciones instrumentales”, en Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho
Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990, p. 332.
18 Cfr. Camacho Cépeda, Gladys: Op. Cit., p. 288.
19 Art. 545 inc. 1º C.C.: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer de-
rechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
20 Art. 59 inc. 1º LPC: “El Director Nacional será el Jefe Superior del Servicio y tendrá su
órgano superior de la administración pública a otro inferior, a través de ley, para tomar
decisiones sobre ciertas materias delegadas que comprometen la personalidad jurídica
y el patrimonio del órgano legatario. Bajo esta modalidad, la autoridad inferior actúa
bajo la dependencia jerárquica del órgano superior, el que imparte instrucciones y
puede revocar las resoluciones del órgano inferior”22.
En la materia que nos ocupa, el art. 57 LPC establece que el Servicio Nacional
del Consumidor, se encuentra a su vez desconcentrado territorialmente, razón por la
cual –y de acuerdo al art. 33 de la ley Nº 18.575–, cada región del país cuenta con
una Dirección Regional, la que está a cargo de un Director Regional.
Los Directores Regionales, por su parte, dependen jerárquicamente del Director
Nacional23, sin perjuicio de su subordinación al Intendente –a través del Secretario
Regional Ministerial que corresponda– en lo que dice relación con la ejecución de las
políticas, planes y programas de desarrollo regional24.
Ahora bien, respecto de las funciones que realiza cada unidad Regional, se en-
cuentran enumeradas en el art. 58 LPC, las cuales deben ser ejercidas de acuerdo a la
realidad del territorio de su competencia. De manera adicional, el profesor Fernán-
dez Fredes, sostiene que además se encuentra también obligada a realizar aquellas
otras que el Director Nacional les pudiere delegar, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico25.
22 Celis Danzinger, Gabriel Enrique: Op. Cit., pp. 152 y 153.
23 Ley Nº 18.575: art. 11: “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y
en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de
los organismos y de la actuación del personal de su dependencia./ Este control se extenderá tanto a
la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad
y oportunidad de las actuaciones”; art. 31: “Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe su-
perior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo
organismo. Sin embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una
denominación distinta./ A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el
correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su
gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne./ En circunstancias excepcionales
la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos con
las facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del servicio”.
24 Art. 33 ley Nº 18.575: “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá
desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos./ La desconcentración terri-
torial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien dependerá
jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecución de
las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través
del respectivo Secretario Regional Ministerial./ La desconcentración funcional se realizará mediante
la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio”.
25 Cfr. Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consu-
midor, p. 85.
1124 Protección a los Derechos de los Consumidores
26 Art. 59 LPC: “El Director Nacional será el Jefe Superior del Servicio y tendrá su representa-
ción judicial y extrajudicial./ En conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley Nº 18.575,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1,
de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Director Nacional, con sujeción a
la planta y la dotación máxima de personal, establecerá la organización interna y determinará las
denominaciones y funciones que corresponda a cada una de las unidades del Servicio”.
Artículo 58
Concordancias: CPR: arts. 1; 6; 7; 19 Nº 2, 10, 22. C. San.: art. 51. CPC: art.
200. Ley Nº 19.496: arts. 1 Nº 3; 2; 2 bis; 3º letras b y f; 24; 26; 57; 50 A; 51 Nº 1. Ley
Nº 19.880: arts. 5º, 6, 14, 15, 25, 26, 53 y siguientes. Ley Nº 18.575: arts. 2º, 9º, 37.
Ley Nº 18.410: art. 3º. Ley Nº 16.395: art. 2º. Ley Nº 18.902: art. 2º. Ley Nº 20.423:
art. 51. D.F.L. Nº 3/MinHac/1997: art. 154. Decreto Nº 18/MinEcon/2006: arts. 2º,
3º, 4º, 5º. Decreto Nº 229/MinEcon/2002: art. 14.
1128 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
2 Art. 57 LPC.
3 Art. 6º CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República./ Los pre-
ceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo./ La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley”; art. 7º CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley./
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes./ Todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
4 Art. 2º ley Nº 18.575: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes./ Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones
que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
Artículo 58 1129
Así las cosas, el actuar del Sernac, se encuentra subordinado plenamente al or-
denamiento jurídico, encontrando su límite en las disposiciones legales preestableci-
das5. En efecto, y tal como lo ha sostenido la doctrina nacional, “ninguna autoridad
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le asigna en virtud de la
especialidad de las funciones de los distintos órganos”6.
Así las cosas, el Servicio Nacional del Consumidor se encuentra facultado únicamente
para realizar aquello que nuestra Carta Fundamental y las leyes le han permitido, debiendo
además, sus atribuciones y funciones, ser interpretadas de manera restrictiva.
Por otra parte, y tal como señala el profesor Silva Cimma, “la Administración
Pública debe subordinarse en su acción no sólo a la ley, sino que fundamentalmente
ha de tener en vista los intereses superiores que se plasman en la letra y el espíritu de
la Constitución Política”7. De esta manera, el Servicio debe hacer suyos también los
deberes impuestos al Estado, por nuestra Carta Fundamental, en especial aquellos que
dicen relación con la promoción del bien común; la contribución a la creación de las
condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comunidad, su mayor
realización espiritual y material posible; así como la integración armónica de todos
los sectores de la nación y la satisfacción del derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional8.
2. Potestades, atribuciones
y funciones del Servicio Nacional del Consumidor
10 Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990, p. 358: “aquella situación de poder que habilita a
su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de
relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente”.
11 Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se verá, la Contraloría General de la República, ha
señalado que las facultades judiciales del Sernac son de ejercicio prudencial, de tal manera que
no estaría obligado a ejercerlas.
12 “Los servicios públicos se gestionan directamente por el Estado cuando un órgano integran-
te de sus cuadros orgánicos se hace cargo de la prestación del servicio”, en Camacho Cépeda,
Gladys: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2010,
p. 280.
13 Camacho Cépeda, Gladys: Op. Cit., p. 289.
14 “Es una forma de actividad administrativa que consiste en la realización de prestaciones a favor
de los particulares, que pueden manifestarse en forma diversa. Así, los servicios pueden consistir en
una actividad de facere, como sucede con el servicio público de mediación, defensa legal, defensa y
seguridad externa e interna, etc., o en un dare mediante el otorgamiento de ciertos bienes materiales
o cosas al usuario, como sucede con el servicio eléctrico, telefonía, suministros a zonas alejadas,
etc. En cualquier caso, la actividad material que se despliega tiene que ser continuada aunque se
concrete en determinadas prestaciones individualizadas (uti singuli) o generales (uti universi), como
sucede con la defensa nacional”, en Camacho Cépeda, Gladys: Op. Cit., p. 276.
15 Servicio Nacional del Consumidor: Manual de requerimiento de información adicional
El encabezado del art. 58 LPC, prescribe que el Servicio Nacional del Consumi-
dor “deberá velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y demás
normas que digan relación con el consumidor, difundir los derechos y deberes del
consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor”18.
Se trata de una disposición que tiene por objeto cumplir tres distintos objetivos,
a saber: imponer un mandato general a la institucionalidad; establecer su ámbito de
competencia, e indicar su misión.
En primer lugar, esta disposición consagra una función genérica, la cual se des-
glosa en las siguientes prescripciones: velar por el cumplimiento de la normativa de
protección de los derechos de los consumidores; difundir los derechos y deberes de
los usuarios, y realizar acciones de información y educación del consumidor. Desde
este punto de vista, las prerrogativas que con posterioridad los literales del mismo
artículo establecen, no son más que la concreción de cada una de las prescripciones
ya señaladas.
Por otra parte, determina la competencia del Servicio Nacional del Consumidor,
esto es, aquella “circunstancia puramente subjetiva, consistente en la titularidad
de dicho conjunto de intereses y potestades; o más exactamente aún, la titularidad
de una serie de funciones públicas sobre unas materias, servicios o fines públicos
determinados”19. En concreto, el ámbito de acción que se confiere a este órgano
de la administración del Estado, se encuentra constituido por aquella parcela del
ordenamiento jurídico que diga relación con la protección de los derechos de los
consumidores, y cuyas normas pueden o no encontrarse en la ley Nº 19.496.
Por último, de acuerdo al profesor Fernández Fredes, la expresión que se
comenta, establece el cometido institucional, el cual debe informar toda la labor
del Servicio, y que se le otorga con el objeto de tutelar el interés general de la so-
ciedad20. Lo anterior, se encuentra además conteste con la doctrina administrativa,
conforme a la cual “el servicio público se caracteriza por tener la finalidad de aten-
der la satisfacción de una necesidad de interés público, aquellos servicios generales
vitales para el desarrollo de la vida en sociedad y cuya garantía asume el Estado por
razones de solidaridad social y porque su satisfacción se logra mejor atendiéndolos
de manera conjunta”21.
4. Funciones particulares
del Servicio Nacional del Consumidor
El art. 58 LPC además contiene una serie de literales que vienen a concretizar la
cláusula general de competencia consagrada en su encabezado. Se trata de una enu-
meración meramente ejemplificadora, por cuanto la misma disposición señala que
las funciones contenidas en el catálogo, corresponden “especialmente” al Servicio
Nacional del Consumidor.
Lo anterior posibilita que existan otros cuerpos normativos que le puedan con-
ferirle también atribuciones, tal como ocurre con el art. 51 de la ley Nº 20.423 y
el art. 14 del Decreto Nº 229 del Ministerio de Economía correspondiente al año
2002.
Por otra parte, se debe recordar que ya el encabezado del art. 58 LPC establece una
potestad amplia, conforme a la cual, el Sernac se encuentra facultado para realizar toda
acción –se encuentre o no contemplada en el catálogo particular de funciones del art.
58 LPC– que tenga por objeto velar por el cumplimiento de las normas que regulan
la relación de consumo, así como difundir los derechos y deberes del consumidor y
realizar acciones de información y educación del consumidor22.
La letra a del art. 58 LPC establece la función del Sernac de promover la informa-
ción y educación del consumidor, obligaciones que tienen como derechos correlativos,
las garantías básicas contempladas en el art. 3º letras b y f LPC respectivamente25.
Se trata de una potestad que tiene como fundamento el derecho constitucional
a la educación26, el cual, conforme al texto de nuestra Carta Fundamental, tiene
por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas facetas de la vida, y cuya
satisfacción es de cargo del Estado27.
23 Aimone Gibson, Enrique: Derecho de Protección del Consumidor, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago, 1998, p. 170.
24 http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/guias.php, revisado el 16.08.2012.
25 Art. 3º LPC: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: b) El derecho a una informa-
ción veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación
y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
f ) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con
el comercio establecido”.
26 Art. 19 CPR: “La Constitución asegura a todas las personas: 10º.- El derecho a la educa-
ción”.
27 Art. 19 Nº 10 inc. 1° CPR: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida”; art. 19 Nº 10 inc. 5° CPR: “Corresponderá al Estado, asimismo,
fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación”.
Cabe señalar que este deber del Estado, que entre nosotros se desprende de las reglas generales, la
Constitución Española, lo establece específicamente además respecto de la educación de los con-
sumidores: art. 51.2 Constitución Española: “Los poderes públicos promoverán la información y
la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las
cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los términos que la ley establezca”.
1134 Protección a los Derechos de los Consumidores
28 Fernández Fredes, Francisco: “Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limita-
ciones”, en Revista Perspectivas en Política, Economía y Gestión, Faculta de Ingeniería y Ciencias
Universidad de Chile, Vol. 1 Nº 2, 1998, Santiago, p. 118.
29 Art. 51 C. San.: “El Servicio Nacional de Salud deberá capacitar al individuo y a los gru-
pp. 86 y 87: “la instrumentación de tal política suele consistir en la incorporación de los contenidos
propios de la temática del consumo y del consumidor en los programas curriculares del sistema
regular de enseñanza, complementada por la impartición de cursos de capacitación a profesores y
dirigentes sociales que en sus propias organizaciones cumplen tareas de monitores en la capacitación
de sus congéneres”.
34 Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
pp. 86 y 87.
35 Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
pp. 86 y 87.
1136 Protección a los Derechos de los Consumidores
público puede cumplir con las labores encomendadas, por sí o bien encargándoselas
a un tercero36. En este sentido, ha señalado Camacho: “el ordenamiento ha de reco-
nocer que corresponde a la Administración su realización, aunque no necesariamente
lo debe hacer por sí, sino que cabe la gestión a través de terceros”37. En el caso que se
comenta, se justifica esta delegación de potestades, por la sofisticación técnica que se
requiere para la elaboración de los informes que se indican38.
Ahora bien, la elección del sujeto a quien se encomendará esta tarea, dependerá
según el costo que implique. En efecto, si el valor no supera las 250 UTM, puede ser
contratado de manera directa, en tanto que si excede dicho monto, el prestador del
servicio debe ser escogido, mediante un proceso de licitación pública, conforme a lo
establecido en el art. 9º de la ley Nº 18.57539.
De acuerdo al profesor Fernández, esta regla tiene por finalidad garantizar la
concurrencia en condiciones de igualdad de todas las instituciones interesadas en
realizar los análisis propuestos40, de tal manera que se satisfagan las garantías consti-
tucionales a no ser discriminado de manera arbitraria, consagradas en el art. 19 Nº 2
y 22 CPR41.
En todo caso el Servicio deberá dar cuenta detallada y pública de los procedi-
mientos y metodología utilizada para llevar a cabo las funciones contenidas en esta
letra.
36 Artículo 37 ley Nº 18.575: “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de accio-
42 Fernández Fredes, Francisco: “La Nueva Institucionalidad de la Protección de los De-
rechos de los Consumidores en nuestro País a partir de la ley Nº 19.955”, en Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2005, p. 115.
1138 Protección a los Derechos de los Consumidores
Conforme al art. 58 bis LPC, los Jueces de Letras y de Policía Local deben remitir
al Sernac, copia autorizada de las sentencias definitivas que se pronuncien sobre ma-
terias propias de la LPC, así como las sentencias interlocutorias que fallen cuestiones
de competencia, una vez que se encuentren ejecutoriadas43.
Esta obligación se establece con el objeto de que el organismo público confeccio-
ne y lleve un Registro Público de Sentencias recaídas sobre materias de consumo, el
cual se encuentra regulado por el Decreto Nº 18/2006/MinEcon, que establece el
Reglamento del Registro de Sentencias de la ley Nº 19.496.
En concreto, el responsable del cumplimiento de esta función es el Jefe de la Di-
visión Jurídica del Servicio, quien recibe las resoluciones que le envían cada uno de
los Directores Regionales, a quienes le han sido remitidas por parte de los Tribunales
correspondientes al territorio de su competencia44.
El establecimiento de este Registro tiene como finalidad servir de ayuda para los
distintos operadores del derecho, esto es, tanto para aquellos que litigan –incluida la
Unidad Judicial del Servicio Nacional del Consumidor–, como para aquellos otros
que se dedican a la investigación. Por otra parte, el mismo Reglamento señala que el
Sernac podrá opcionalmente analizar y tratar los datos contenidos en las sentencias,
con el objeto de incorporarlos en sus respectivos programas de trabajo45.
Conforme al art. 4º inc. 1° del Reglamento, el Registro debe almacenar de manera
electrónica una copia digital e íntegra de los antecedentes remitidos, debiendo incor-
porase una referencia a dicho documento en la página web institucional, de tal manera
43 Artículo 58 bis inc. 1° LPC: “Los jueces de letras y de policía local deberán remitir al Ser-
vicio Nacional del Consumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que se pronuncien
sobre materias propias de la presente ley y de las sentencias interlocutorias que fallen cuestiones
de competencia, una vez que se encuentren ejecutoriadas. Un reglamento determinará la forma en
que será llevado el registro de estas sentencias”.
44 Art. 3º Decreto Nº 18/MinEcon/2006, que contiene el Reglamento del Registro de Sen-
tencias de la ley Nº 19.496: “Obligación de los juzgados de letras y juzgados de policía local de
remitir las sentencias ejecutoriadas. Los juzgados de letras y los juzgados de policía local de todo el
territorio nacional deberán enviar a la Dirección Regional del Servicio Nacional del Consumidor
correspondiente, copia íntegra y autorizada de toda sentencia firme o ejecutoriada a que se refiere
el artículo 1º de este reglamento./ Por su parte, los Directores Regionales del Servicio Nacional del
Consumidor remitirán dichas sentencias al Jefe de la División Jurídica del Servicio, en la ciudad de
Santiago, quien dispondrá el registro de las copias dentro de las secciones señaladas en el artículo
2º”.
45 Art. 4º inc. final Decreto Nº 18/MinEcon/2006: “Adicionalmente, el Servicio podrá hacer
un análisis y tratamiento de los datos contenidos en las sentencias, con el objeto de utilizarlos en
sus programas de trabajo, en concordancia con las facultades que le concede la ley”.
Artículo 58 1139
y estará a cargo del Servicio Nacional del Consumidor, el cual lo organizará y mantendrá, en base
a las sentencias antes citadas. El registro tendrá 5 secciones en las cuales se reunirán las sentencias,
según la materia del procedimiento judicial en que se han dictado: 1. Sentencias condenatorias
y absolutorias sobre infracción a las normas de la ley Nº 19.496, y que dispongan o no el pago
de indemnización por daños y/o perjuicios u otra forma de reparación; 2. Sentencias que acogen
o rechazan el pago de indemnización de daños y/o perjuicios, derivados del incumplimiento de
las referidas normas, o bien ordenan la reparación que corresponda; 3. Sentencias que acogen o
rechazan la declaración de nulidad de una o varias cláusulas abusivas de un contrato de adhesión;
las que denieguen o den lugar a obtener la prestación incumplida y las que ordenen o no den lugar
a la cesación del acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores; 4. Sentencias
interlocutorias, una vez ejecutoriadas, dictadas por los jueces de letras y de policía local, que fallen
cuestiones de competencia en materias propias de la ley Nº 19.496. 5. Sentencias recaídas en el
procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores”.
1140 Protección a los Derechos de los Consumidores
Servicio Nacional del Consumidor elaborará y remitirá en el mes de marzo de cada año, un informe
con las estadísticas relevantes contenidas en el Registro, a la Academia Judicial de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial, al Instituto de Jueces de Policía Local, y otras instituciones que
estime pertinente”.
50 Picker, Bennet: Manual para la resolución de conflictos comerciales, Editorial Paidós, Buenos
Aires, 2001, p. 16.
51 Suares, Marinés: Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Editorial Paidós,
Buenos Aires, 2005, p. 50. En el mismo sentido: Picker, Bennet: Op. Cit., p. 16: “A diferencia de
un árbitro o un juez, el mediador no le impone una solución a las partes intervinientes. En lugar de
ello, trabaja con las partes para ayudarlas a definir sus objetivos y resolver sus diferencias”.
Artículo 58 1141
imponga a las partes una solución a la disputa. En efecto, tal como se ha señalado “en
contraste con procedimientos legales tales como el arbitraje o el juicio, la mediación
no es un proceso en el que el mediador tenga la facultad de tomar decisiones por las
partes”52.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República,
cuando fue consultada por la empresa Bellsouth. En dicha ocasión, el órgano contralor
dictaminó que “las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, en lo relativo
a conflictos que se susciten entre consumidores y proveedores, se reducen al ejercicio
de una mediación extrajudicial entre las partes involucradas, promoviendo el enten-
dimiento voluntario entre ellas, pero no se extienden a la facultad de decidir acerca
de la vigencia o interpretación de las cláusulas de los contratos respectivos”53.
Por otra parte, cabe señalar que se trata de un procedimiento gratuito para las
partes intervinientes, en aplicación del art. 6º de la ley Nº 19.880, que Establece el
Principio de Gratuidad de los Procedimientos Administrativos54.
En lo que dice relación con el ámbito de aplicación de la mediación contemplada
en el art. 58 LPC, no cabe duda que el Servicio es competente para recibir aquellos
reclamos que digan relación con la infracción a la LPC. Pero ¿qué ocurre con las
contravenciones a su normativa complementaria, esto es, de aquellas disposiciones
que regulan materias especiales? De acuerdo al profesor Aimone, en estos casos, el
Sernac “es competente para recibir cualquiera denuncia contra un proveedor, aunque
no sea competente para pronunciarse sobre ella”55.
En la práctica, en aquellos casos en los cuales exista otro organismo público, que
también ejerza labores de mediación, el Servicio Nacional del Consumidor, remite el
reclamo ante dicha institucionalidad, lo cual se encuentra conteste con el principio de
inexcusabilidad contemplado en el art. 14 de la ley Nº 19.880, conforme al cual todo
organismo de la Administración del Estado, cuya intervención haya sido requerida en
un asunto que no sea de su competencia, debe remitir los antecedentes a la autoridad
que de acuerdo al ordenamiento jurídico, sí debe pronunciarse sobre ello56.
52 Kolb, Deborah: “Otro modo de zanjar disputas. La práctica de la mediación”, en Kolb,
Deborah y otros: Cuando hablar da resultado. Perfiles de mediadores, Editorial Paidós, Buenos Aires,
1996, p. 18.
53 CGR, Dictamen Nº 26.297, 20.05.2009.
54 Art. 6º ley Nº 19.880: “Principio de gratuidad. En el procedimiento administrativo, las
actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para
los interesados, salvo disposición legal en contrario”.
55 Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 170.
56 Art. 14 ley Nº 19.880: “Principio de inexcusabilidad. La Administración estará obligada a
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma
de iniciación./ Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no
sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer
1142 Protección a los Derechos de los Consumidores
Por otra parte, y tal como se adelantó, la mediación es una instancia de resolución
de conflicto voluntaria tanto para el consumidor como para el proveedor. En efecto,
ni el primero se encuentra obligado a promoverla –si así lo desea, puede interponer
directamente una acción judicial–, ni el segundo a responder la comunicación que le
envíe el Servicio Nacional del Consumidor.
Lo anterior, ha dado pie para que pueda presentarse una eventual contradicción
entre esta función y la facultad que se le confiere al Sernac para solicitar información
conforme a la parte final del art. 58 LPC. En efecto, la voluntariedad del proveedor
para otorgar una respuesta al traslado del reclamo interpuesto por el consumidor,
podría ser puesta en duda, en caso de que éste se realice de manera conjunta con una
solicitud de información realizada de acuerdo a la potestad contemplada en los incisos
finales del art. 58 LPC, y cuya negativa injustificada a darle respuesta sí hace incurrir
al proveedor en responsabilidad infraccional.
A este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, en “Sernac con Promotora
CMR Falabella S.A.”, estimó que la potestad de la Institucionalidad para solicitar
información cede frente a la función contemplada en el literal f ), de tal manera
que se mantendría la voluntariedad de la respuesta. En efecto, en este caso, sostuvo
que “la función que el Servicio debe desarrollar en relación a los reclamos de los
consumidores, (…) está orientada a hacer el enlace con el proveedor denunciado
por el consumidor, a fin de explorar y promover un posible arreglo extrajudicial.
Como queda de manifiesto de la lectura de la disposición, tanto la concurrencia
del proveedor a esta citación, como las alternativas de solución que éste proponga
y la posibilidad de alcanzar un acuerdo con el consumidor, son cuestiones que
quedan entregadas a la voluntad de ambas partes, por lo que el requerimiento de
información básica comercial relacionada con el acto de consumo específico respecto
del cual se reclama, resulta ajeno al carácter que se le ha impreso a dicha instancia
administrativa y no parece ser una hipótesis respecto de la cual el legislador hubiera
previsto el ejercicio de la citada facultad”57.
Otra corriente jurisprudencial en tanto, ha fallado que siempre que el Servicio
Nacional del Consumidor requiera información a los proveedores, en uso de la facul-
tad especial que le concede la LPC, y cumpliéndose los requisitos legales para ello, la
respuesta será obligatoria, sin importar si ésta se ejerce en el marco de una mediación
o no58. Al respecto cabe señalar que si bien, se trata de una consideración correcta,
el deber del proveedor se limita a otorgar a la Institucionalidad los antecedentes re-
queridos, mas no a contestar el traslado relativo al reclamo del consumidor, el cual
mantiene su carácter de voluntario.
En cuanto a los efectos jurídicos a que pueden dar origen las gestiones de media-
ción, cabe señalar primeramente que de acuerdo al texto actual del art. 26 LPC, la
sola interposición del reclamo ante alguna de las plataformas de atención de público
del Sernac, suspende el plazo de prescripción de seis meses contemplado para la
responsabilidad infraccional59.
Por otra parte, en caso de que se genere un acuerdo entre las partes intervinientes,
éste debe constar en un documento que tendrá el carácter de transacción extrajudi-
cial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción del reclamante para
perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor. Nada se dice respecto de
la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la conducta infraccional, la cual por
tanto, subsistirá, salvo que en el mismo documento, se haga renunciar a las acciones
civiles que hubiesen resultado procedentes.
58 En este sentido: “Sernac con Banco Estado”, Rol Nº 14.708-Dio-09, 3 JPL Santiago,
11.05.10, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 3001-2010, 24.11.10; “Sernac con Paris Co-
rredores de Seguros”, C. Ap. Santiago, Ing. 6386-09, 27.07.09, que revoca, Rol Nº 94.796-8-08,
1 JPL Las Condes, 20.01.09; “Sernac con Corredora de Seguros Ripley”, C. Ap. Santiago, Ing.
1579-09, 14.04.09.
59 Art. 26 LPC: “Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona
por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la
infracción respectiva./ El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro
de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador
o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez
concluida la tramitación del reclamo respectivo. / Las sanciones impuestas por dichas contravencio-
nes prescribirán en el término de un año, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria”.
60 Art. 105 Código de Protección y Defensa del Consumidor, ley Nº 29.571, Perú : “El Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)
es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infrac-
ciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones
y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm.
1144 Protección a los Derechos de los Consumidores
fiscalizador, razón por la cual no tiene facultades para aplicar y hacer cumplir la
normativa que rige las actividades sujetas bajo su vigilancia61, tal como ocurre por
ejemplo, entre nosotros, con las Superintendencias62.
En efecto, el Servicio carece de atribuciones para imponer sanciones a los provee-
dores de manera directa, razón por la cual debe limitarse a denunciar las actividades
lesivas ante los organismos competentes, para que sean éstos los que en definitiva
establezcan la responsabilidad infraccional y/o civil si procediere.
En este sentido, ha señalado el profesor Fernández: “la facultad del Servicio
para velar por el cumplimiento de este tipo de normas está circunscrita a formular
denuncia sobre su transgresión al órgano competente cuando se trate de disposicio-
nes cuya aplicación o fiscalización esté confiada a otro organismo o a una instancia
jurisdiccional”63. Así las cosas, en uso de esta prerrogativa, el Sernac se encuentra
facultado para interponer una denuncia no sólo ante los Tribunales de Justicia, sino
que también ante cualquier otro organismo que resulte competente.
1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada
cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango
de ley./ Para la cobertura a nivel nacional el Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede
constituir órganos resolutivos de procesos sumarísimos de protección al consumidor o desconcen-
trar la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor en las comisiones de las oficinas
regionales que constituya para tal efecto; crear comisiones adicionales o desactivarlas conforme lo
justifique el aumento o disminución de la carga procesal; o celebrar convenios con instituciones
públicas debidamente reconocidas para, de acuerdo a sus capacidades, delegarle facultades o las
de secretaría técnica. La delegación está sujeta a las capacidades de gestión requeridas para ello, la
coparticipación en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de la mejora en la atención y otros
criterios relevantes sobre el particular”.
61 Cfr. Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consu-
midor, p. 85.
62 Art. 3º Ley 18.410: “Corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:
23.- Sancionar el incumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias vigentes o que se establez-
can en virtud de la legislación eléctrica, de gas y de combustibles líquidos relativas a las instalaciones
correspondientes, con desconexión de éstas, multas o ambas medidas”; art. 2º ley N° 16.395: “Las
funciones esenciales de la Superintendencia de Seguridad Social, son las siguientes: c) Supervigilar
y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social”; art. 2º ley N° 18.902:
“Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de
servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de
los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las
empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar
las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento
de los estudios que le sirven de base”.
63 Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
p. 86.
Artículo 58 1145
Por otra parte, se debe tener presente que de acuerdo a la Contraloría General
de la República, el Servicio Nacional del Consumidor en mérito de los antecedentes
con que cuente, puede decidir si respecto de una conducta determinada, ejercerá
o no acciones judiciales, cuya interposición por tanto no sería obligatoria. Se tra-
taría, entonces, de una potestad de carácter discrecional, entendida por el órgano
contralor como “la facultad de elección de la administración, dentro del marco
legal y en su ámbito de competencia, de llevar a cabo tales actuaciones cuando la
situación lo amerite”64.
Ahora bien, cabe realizar dos precisiones respecto de la procedencia de esta prerro-
gativa, a saber: la normativa involucrada y el tipo de interés comprometido.
De acuerdo al texto actual del art. 58 LPC se otorga al Servicio Nacional del
Consumidor, la facultad de “velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores
y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los
consumidores”65, la cual puede ser ejercida cuando se infrinjan tanto la ley Nº 19.496,
como su normativa complementaria.
El inciso segundo del art. 58 LPC, establece que “la facultad de velar por el cumpli-
miento de normas establecidas en leyes especiales que digan relación con el consumidor,
incluye la atribución del Servicio de denunciar los posibles incumplimientos ante los
organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las causas en
que estén afectados los intereses generales de los consumidores, según los procedimientos
que fijan las normas generales o los que se señalen en esas leyes especiales”.
De la lectura de la disposición señalada, queda claro que en estos casos, se otorga
al Sernac, tanto la potestad de interponer denuncias, como de hacerse parte en
66 Art. 51 ley Nº 20.423 del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo: “El Servicio
Nacional del Consumidor y el Servicio Nacional de Turismo, a través de sus directores regionales;
Carabineros de Chile, las Municipalidades y cualquier persona podrán efectuar la denuncia respectiva
al Juzgado de Policía Local correspondiente al domicilio del establecimiento en que se detecte la
infracción, a fin de que se aplique la sanción a que haya lugar, de conformidad al procedimiento
establecido en la ley Nº 18.287. El afectado podrá actuar como parte durante todo el procedimien-
to, hasta el cumplimiento de la sentencia de término./ En los casos que corresponda, el ejercicio
manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un
agente del mercado será sancionado de conformidad a lo establecido en la ley Nº 20.169, sobre
competencia desleal”.
67 Art. 2º bis LPC: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley
no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, dis-
tribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales,
salvo: a) En las materias que estas últimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las
causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el
derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del
consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado
en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales”.
68 Art. 58 letra g) inc. 3º LPC: “En el caso de la letra e) del artículo 2º, la intervención del
Servicio Nacional del Consumidor estará limitada a aquellos contratos de venta de viviendas a que
se refiere el artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1959, sobre plan habitacional, cuyo
texto definitivo fue fijado en el decreto Nº 1.101, de 1960, del Ministerio de Obras Públicas”; art.
Artículo 58 1147
Por último, cabe señalar que en relación al uso de esta potestad, se ha planteado
la discusión acerca de si ella podría importar la transgresión del principio non bis in
idem, cuando de manera previa a la denuncia del Sernac, se hubiere sancionado a la
empresa conforme a un procedimiento administrativo.
Al respecto, cabe señalar que una consideración como la señalada, carece de
fundamento de acuerdo al texto actual de la LPC. En efecto, con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley Nº 19.955, la disposición que se comenta señalaba que
esta prerrogativa sólo podía ser ejercida “cuando esa facultad no está entregada al co-
nocimiento y resolución de otros organismos o instancias jurisdiccionales, salvo para
denunciar ante ellos las posibles infracciones”69. Pues bien, con la entrada en vigencia
de la ley señalada, se eliminó dicha referencia, de tal manera que la labor del Sernac
no encuentra tal limitación.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de San Miguel,
al estimar que la responsabilidad infraccional por vulneración a la ley Nº 19.496
presenta una naturaleza diversa a aquella otra investigada en los sumarios sanitarios.
En este caso, el Tribunal argumentó que “la responsabilidad infraccional investigada
en autos, en cuanto a la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores,
corresponde a una materia distinta de aquella investigada en los sumarios sanitarios
referidos por la denunciada (…), por lo que ambos procedimientos son perfectamente
compatibles, no afectando de modo alguno el principio non bis in idem”70.
Reforzando la tesis anterior, se fallado asimismo que aun existiendo una condena
administrativa previa, no se configuraría una transgresión al principio señalado, por
cuanto no se cumpliría uno de sus presupuestos, cual es, que tanto la primera sanción,
como aquella otra que se pretende imponer, provengan de organismos que tengan una
misma naturaleza. En este sentido, ha señalado el Segundo Juzgado de Policía Local
de Las Condes, que “en relación a los fundamentos de la excepción del principio non
bis in idem, cabe señalar que las facultades de la autoridad sanitaria (…) son de orden
administrativo y no obstan a las facultades de los órganos jurisdiccionales de conocer
y juzgar los hechos sometidos a su conocimiento”71.
1º inc. 1º D.F.L. Nº 2 sobre Plan Habitacional: “Se considerarán ‘viviendas económicas’, para los
efectos del presente decreto con fuerza de ley, las que se construyan en conformidad a sus disposi-
ciones, tengan una superficie edificada no superior a 140 metros cuadrados por unidad de vivienda
y reúnan los requisitos, características y condiciones que determine el Reglamento Especial que
dicte el Presidente de la República”.
69 Art. 58 letra e LPC, texto original.
70 “Sernac con Braun Medical S.A.”, C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010, que
confirma Rol Nº 3422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010.
71 “Sernac con Falabella SACI”, Rol Nº 29.517-10-2007, 2 JPL Las Condes, 04.09.2008.
En el mismo sentido: “Sernac con Banco de Chile”, Rol Nº 18.650-AMS-05, 16.03.06, 3 JPL
Santiago; “Sernac con Braun Medical S.A.”, Rol Nº 3.422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010,
confirmada por la C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010.
1148 Protección a los Derechos de los Consumidores
72 Art. 51 LPC: “El procedimiento señalado en este Párrafo se aplicará cuando se vea afectado
el interés colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento especial se sujetará a las si-
guientes normas de procedimiento. / Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme
a las reglas de la sana crítica. / 1.- Se iniciará por demanda presentada por: a) El Servicio Nacional
del Consumidor”.
73 Argumento de Salcobrand en consulta a CGR, Dictamen Nº 69.307, 14.12.2009.
74 “Sernac con T4F Chile S.A.”, 6028-10, 3 JPL Providencia, 20.04.10, confirmada por la C.
Ap. de Santiago, con 1 voto de minoría, Ing. 1874-2010, 29.09.10, se declara inadmisible recurso
de queja C.S., Ing. 7381-2010, 15.10.10.
Artículo 58 1149
75 Conforme al texto original de la LPC, la facultad del Sernac se encontraba redactada en
los siguientes términos: art. 58 LPC: “Corresponderán especialmente al Servicio Nacional del
Consumidor las siguientes funciones: e) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores./ La facultad de
velar por el cumplimiento de otras normas que digan relación con el consumidor, a que se refiere
el inciso primero y la letra e) del inciso segundo de este artículo, sólo puede ser ejercida cuando esa
facultad no está entregada al conocimiento y resolución de otros organismos o instancias jurisdic-
cionales, salvo para denunciar ante ellos las posibles infracciones”.
76 “Sernac con Comercial D y S S.A.”, JPL Quilicura, 24.08.07, confirmada por la C. Ap.
Santiago, Ing. 5559-07, 21.11.07; “Sernac con Falabella SACI”, Rol Nº 97.205-3, JPL Huechu-
raba, 23.11.09, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 11-2010, 27.01.2010; “Sernac con Alto
Store Co S.A.”, Rol Nº 24.036-3-2004, 1 JPL Las Condes, 17.03.2005.
77 Fernández Fredes, Francisco: Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones,
p. 122.
1150 Protección a los Derechos de los Consumidores
b) El interés involucrado
De acuerdo a lo preceptuado en los arts. 51 Nº 1 y 58 letra g LPC, el Sernac
podrá ejercer sus acciones judiciales únicamente cuando se encuentre comprometido
el interés colectivo, difuso o general de los consumidores.
La ley define a las acciones que tienen por objeto tutelar el interés colectivo,
como aquellas “se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto deter-
minado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo
contractual”79.
Las acciones que se interponen en protección del interés difuso, en tanto las concibe
como aquellas otras que “se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos”80.
El interés general, si bien está mencionado en el art. 58 LPC, no cuenta con
definición legal, razón por la cual la jurisprudencia lo ha concebido como aquel “que
protege a la sociedad toda”81 y que, por tanto, tutela bienes jurídicos de orden público.
78 Art. 200 CPC: “Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal
superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la
secretaría del tribunal de segunda instancia./ Cuando los autos se remitan desde un tribunal de
primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentará este
plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto
en los artículos 258 y 259”.
79 Art. 50 inc. 5º LPC.
80 Art. 50 inc. 6º LPC.
81 “Sernac con Aguas Magallanes”, C. Ap. Punta Arenas, Ing. 3-2010, 19.03.10.
Artículo 58 1151
El art. 58 LPC establece una última atribución del Servicio Nacional del Con-
sumidor, consistente en la facultad de solicitar información a los proveedores, que
pueda ser considerada como básica comercial, o bien que sea necesaria para ejercer
las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido.
Cabe señalar, además, que el ejercicio de esta potestad, deja indemne el derecho
del Sernac a solicitar en juicio la exhibición de documentos, de acuerdo a las nor-
mas generales sobre medidas precautorias y medios de prueba, contempladas en la
normativa procesal.
82 Poblete Iturrate, Orlando: “Las acciones por intereses colectivos y difusos. Algunas
consideraciones básicas”, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año VII, Nº 7,
Santiago, 2003, p. 283.
83 Art. 1º Nº 3 LPC.
84 Art. 58 inc. final, texto original: “Los proveedores estarán obligados a proporcionar al Ser-
vicio Nacional del consumidor los informes y antecedentes que les sean solicitados por escrito, y
que digan relación con la información básica comercial, definida en el artículo 1º de esta ley, de los
bienes y servicios que ofrezcan al público”; art. 58 inc. final LPC, luego de la entrada en vigencia
de la ley Nº 19.955: “Los proveedores estarán obligados a proporcionar al Servicio Nacional del
1152 Protección a los Derechos de los Consumidores
por ejemplo, si ella tenía siempre naturaleza precontractual, si podía decir relación con
casos concretos, etc.
Hoy en día, al haberse ampliado la potestad del Sernac de manera considerable,
tales disputas carecen de relevancia, por cuanto pueden ser solicitados también ante-
cedentes que no tengan tal calidad.
Consumidor los informes y antecedentes que le sean solicitados por escrito, que digan relación
con la información básica comercial, definida en el artículo 1º de esta ley, de los bienes y servicios
que ofrezcan al público. La negativa o demora injustificada en la remisión de los antecedentes
requeridos será sancionada con multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales. Se considerará
injustificado el retardo superior a cinco días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en
el requerimiento, que no podrá ser inferior a treinta días corridos”.
85 Servicio Nacional del Consumidor: Op. Cit., p. 4.
Artículo 58 1153
En cualquier caso, cabe señalar que el proveedor, una vez requerido de información
puede interponer todos los recursos administrativos que le franquea la ley –reclamación,
revisión, reposición y jerárquico89–, en contra de la solicitud del Servicio, de acuerdo
al principio de impugnabilidad consagrado en el art. 15 de la ley Nº 19.88090.
b) Requisitos de forma
Todo requerimiento de información, debe realizarse por escrito, no sólo por dis-
posición del art. 58 LPC, sino que también en virtud del principio de escrituración
contemplado en el art. 5º de la ley 19.88091.
Por otra parte, debe contener un plazo dentro del cual el proveedor debe darle res-
puesta, el cual no puede ser inferior a diez días hábiles (de lunes a viernes, de acuerdo al
criterio del Servicio Nacional del Consumidor92). Este término puede ser ampliado de
oficio o a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 26 de la ley Nº 19.880, en
no más de la mitad de lo originalmente concedido, si las circunstancias así lo aconsejan y
siempre que no se perjudique con ello, derechos de terceros válidamente adquiridos93.
actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a
menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
92 Servicio Nacional del Consumidor: Op. Cit., p. 2. El Servicio adoptó este criterio,
en aplicación del art. 25 ley Nº 19.880: “Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo.
Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles
los días sábados, los domingos y los festivos./ Los plazos se computarán desde el día siguiente
a aquél en que se notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimación o su
desestimación en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere
equivalente al día del mes en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último
día de aquel mes./ Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al
primer día hábil siguiente”.
93 Art. 26 ley Nº 19.880: “Ampliación de los plazos. La Administración, salvo disposición en
contrario, podrá conceder, de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos
establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello
no se perjudican derechos de tercero./ Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre
la ampliación, deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate./
En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido”.
Artículo 58 1155
Ahora bien, la disposición no señala desde cuándo se entiende que principia el plazo
para dar respuesta al requerimiento. Conforme al criterio del Sernac éste se debe com-
putar desde que legalmente se entienda notificado el requerimiento al proveedor, esto es:
si se trata de una comunicación personal o realizada de manera electrónica, al día siguiente
hábil en que ella se practique; en tanto que si se realiza mediante correo certificado, desde
el cuarto día hábil contado desde el timbre de correos. Por último, si el último día del plazo
es inhábil, se entenderá automáticamente prorrogado al primer día hábil siguiente94.
En relación a estas exigencias, es que surgen dudas acerca de si la facultad del Sernac
para solicitar información a los proveedores, constituiría una función autónoma o debe ser
ejercida a propósito de una o más de las otras potestades que señala esta disposición.
Conforme a una primera interpretación, se trataría de una facultad genérica, que
puede ejercerse a propósito de cualquiera de las demás funciones contempladas en el
art. 58 LPC, razón por la cual toda solicitud de información dirigida a los proveedores,
debe cumplir con los requisitos de forma señalados con anterioridad. La fundamenta-
ción de esta tesis radica en la ubicación residual –y sin literal– de la potestad, así como
en la función genérica del Sernac que debe informar toda otra acción del mismo.
En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa
“Sernac con Promotora CMR Falabella S.A.”: “la facultad que estamos estudiando
–pedir información básica comercial a los proveedores de los bienes y servicios que
ofrezcan al público– se encuentra en el inciso final del artículo 58, lo que conduce a
pensar que ella es una atribución que no está asociada a ninguna función del Servicio
en particular, sino que debiera entenderse más bien, como una herramienta establecida
para colaborar en el cumplimiento de cualquiera de ellas”95.
En el mismo sentido, se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al
ser consultada por Salcobrand acerca de una eventual prerrogativa del Servicio Nacional
del Consumidor, para solicitar listas de precio, sin cumplir con los requisitos de forma
señalados. En dicha ocasión, si bien el Servicio se amparó en sus facultades de estudio y
análisis (art. 58 letra c LPC), el órgano contralor estimo que al solicitarse un antecedente
que podía constituir información básica comercial, se debían satisfacer igualmente las
exigencias establecidas para tales efectos. En este caso, el dictamen señaló que “el precio
de los productos ofertados forma parte de la información básica comercial que el Servicio
Nacional del Consumidor puede exigir obligatoriamente y en la forma y de acuerdo a
los plazos indicados en el artículo 58 de la ley Nº 19.496, de manera que no procede
imponer que su entrega se realice de manera inmediata o en un plazo inferior a 30
días ni mediante solicitud verbal”96.
Vemos que las dificultades que surgen para la Institucionalidad a partir de esta
interpretación, no son escasas, toda vez que incluso las encuestas que éste realice, deben
cumplir con las normas señaladas, rigidizando de una manera importante el sistema
de protección de los derechos de los consumidores.
Así las cosas, bien podría señalarse que la potestad conferida por la parte final del
art. 58 LPC es autónoma, configurando una nueva prerrogativa que tiene requisitos
propios, aplicables únicamente a las solicitudes de información que se realicen invo-
cando esta norma. De lo anterior se deriva que cuando el Sernac solicite información
en virtud de ella debe cumplir ciertos requisitos, que no son necesarios si lo realiza en
aplicación de cualquiera de sus otras funciones.
97 Art. 24 incs. 3º y 4º LPC: “El juez, en caso de reincidencia, podrá elevar las multas antes señaladas
al doble. Se considerará reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces
o más dentro del mismo año calendario./ Para la aplicación de las multas señaladas en esta ley, el tribunal
tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber
de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la
víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que
quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del infractor”.
Artículo 58 1157
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: arts. 158, 174 y 182. Código Or-
gánico de Tribunales: art. 108. Ley Nº 19.496: arts. 50 A y 58 letra e. Decreto Nº 18/
MinEcon/2006: arts.1º, 2º, 3º y 4º.
Comentario
2 Art. 50 A LPC: “Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que emanan
de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del
actor./ En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar
lo señalado en el inciso anterior, será juez competente aquel de la comuna en que resida el consumi-
dor./ Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a las acciones mencionadas en la letra b) del
artículo 2º bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo
o difuso derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que serán competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales”.
3 Art. 3º Decreto Nº 18/MinEcon/2006, que contiene el Reglamento del Registro de Sentencias
de la ley Nº 19.496: “Obligación de los juzgados de letras y juzgados de policía local de remitir las
sentencias ejecutoriadas. Los juzgados de letras y los juzgados de policía local de todo el territorio
nacional deberán enviar a la Dirección Regional del Servicio Nacional del Consumidor correspon-
diente, copia íntegra y autorizada de toda sentencia firme o ejecutoriada a que se refiere el artículo 1º
de este reglamento./ Por su parte, los Directores Regionales del Servicio Nacional del Consumidor
remitirán dichas sentencias al Jefe de la División Jurídica del Servicio, en la ciudad de Santiago,
quien dispondrá el registro de las copias dentro de las secciones señaladas en el artículo 2º”.
1160 Protección a los Derechos de los Consumidores
De acuerdo al art. 58 bis, se debe remitir la copia autorizada de dos tipos de reso-
luciones, a saber: sentencias definitivas que se pronuncien sobre materias propias de
la ley Nº 19.496 y sentencias interlocutorias que fallen cuestiones de competencia.
Así las cosas, el primer grupo de resoluciones, se encuentran constituido por sen-
tencias definitivas, esto es, aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio, lo cual se traduce en la materia en estudio, en
la absolución o condena del proveedor denunciado o demandado.
A este respecto, cabe señalar, además, que aquellas sentencias que traten sobre
materias reguladas en normativas especiales, deben ser igualmente remitidas, siempre
que sean falladas en sede de protección de los derechos de los consumidores.
El art. 58 bis se refiere en segundo lugar a las sentencias interlocutorias, en-
tendidas como aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes, o resolviendo sobre algún trámite que debe servir
de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria4. Ahora
bien, de las resoluciones que tienen este carácter, la obligación de remisión se res-
tringe únicamente aquellas calificadas como de primer grado –“establecen derechos
permanentes en favor de las partes”–, y que recaigan sobre una materia específica,
cual es la competencia del Tribunal para resolver el conflicto que se ha sometido a
su conocimiento5.
Ahora bien, conforme al art. 50 A LPC, será competente para conocer los con-
flictos surgidos a propósito de la aplicación de dicho cuerpo normativo, el Juzgado
de Policía Local, por regla general, de la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a
elección del actor. Lo anterior se entiende, salvo que se trate de una acción que tenga
por objeto solicitar la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato por
adhesión, o bien cuando se encuentre comprometido el interés colectivo o difuso de
los consumidores, en cuyo caso, deberá conocer el litigio, el Juzgado Civil que resulte
competente, de acuerdo a las reglas generales.
Y es a propósito de la última excepción indicada, que se ha promovido la mayoría
de los incidentes que versan sobre la competencia del Tribunal. En efecto, se ha
planteado que siempre que se encuentre comprometido el interés colectivo o difuso
de los consumidores, procederá el procedimiento especial, contemplado en la LPC
4 Art. 158 incs. 1º, 2º y 3º CPC: “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definiti-
vas, sentencias interlocutorias, autos y decretos./ Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio./ Es sentencia interlocutoria la que falla
un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”.
5 Art. 108 COT: “La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer
de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
Artículo 58 bis 1161
para estos efectos (arts. 51 y siguientes LPC), aun cuando éste pueda calificarse
al mismo tiempo de general. Lo anterior, por cuanto se encontraría involucrado
un elemento de la competencia absoluta6, como lo es la materia, el cual no puede
ser modificado por las partes intervinientes7, ni procede a su respecto la prórroga
expresa o tácita8.
A modo de ejemplo, el Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, se declaró
incompetente para conocer una denuncia interpuesta en contra de la “Cámara de
Comercio”, por vulnerar las normas protectoras de los datos personales de los con-
sumidores, señalando que en realidad ella debía ser resuelta por los Juzgados Civiles,
por cuanto se encontraba comprometido el interés difuso de los consumidores. En
este caso, señaló que “es claro que la tuición del interés de todos aquellos consumi-
dores que pudiesen tener publicaciones ilegales por vulneración de lo dispuesto por
el artículo 17 de la ley Nº 19.968, recae en aquellas acciones que buscan o intentan
dar protección al interés difuso establecido por el artículo 50 de la ley Nº 19.496,
esto es una acción que se promueve en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos”9.
En otro orden de cosas, y de la norma así redactada, se puede desprender que no
existe obligación de remitir otras sentencias interlocutorias de primer grado, aun
cuando tengan especial relevancia en estas materias, como, por ejemplo, aquellas
que se pronuncian sobre las facultades judiciales del Servicio Nacional del Consumi-
dor10. Al respecto, cabe señalar que si bien se trata de un olvido legislativo, resulta
conveniente que toda sentencia interlocutoria de primer grado, sea igualmente
enviada a la Institucionalidad, con el objeto de ser incorporada en el Registro de
Sentencias.
Por último cabe señalar, que –cualquiera sea su naturaleza jurídica– deben enviarse
al Servicio Nacional del Consumidor, únicamente aquellas resoluciones que se en-
cuentren firmes o ejecutoriadas, esto es, que no proceda a su respecto recurso alguno,
6 “Competencia absoluta es la que determina la jerarquía del tribunal que debe conocer”, en
11 Art. 174 CPC: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notifi-
cado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde
que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin
que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas,
certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme
desde este momento, sin más trámites”.
12 Art. 58 LPC: “El Servicio Nacional del Consumidor deberá velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los
derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor./
Corresponderán especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes funciones: e)
Llevar el registro público a que se refiere el artículo 58 bis”.
13 Silva Cimma, Enrique: Derecho Administrativo chileno y comparado: Introducción y Fuentes,
5 edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 189: “Aquellos que se dictan en virtud de
una disposición expresa de una ley, y que, según vimos, se entienden incorporados a ella y tienen
fuerza de ley, no pueden ser modificados en uso simplemente de la potestad reglamentaria; necesitan
por el contrario de una ley para ser modificados”.
14 Silva Cimma, Enrique: Op. Cit., p. 185: “Estimamos que esta clase de reglamentos son
15 Art. 1º Decreto Nº 18/MinEcon/2006: “Objeto y fin del Registro. El Registro de Sentencias
de la ley Nº 19.496 tendrá por objeto reunir y mantener las sentencias definitivas dictadas por
los jueces de letras y de policía local, que se pronuncien sobre materias propias de la referida ley y
de las sentencias interlocutorias que fallen cuestiones de competencia, una vez que se encuentren
ejecutoriadas”.
16 Art. 4º Decreto Nº 18/MinEcon/2006: “Tratamiento y difusión de los datos aportados
por las sentencias incluidas en el Registro. El Servicio Nacional del Consumidor incorporará en
forma digital el contenido íntegro de las sentencias que le sean remitidas en ficheros almacenados
electrónicamente. Una referencia a dichas sentencias será difundida en el Portal del Servicio en
Internet. Sin perjuicio de lo anterior, se dará copia de éstas a cualquier interesado que lo solicite, a
su costa./ Adicionalmente, el Servicio podrá hacer un análisis y tratamiento de los datos contenidos
en las sentencias, con el objeto de utilizarlos en sus programas de trabajo, en concordancia con las
facultades que le concede la ley”.
17 Art. 2º Decreto Nº 18/MinEcon/2006: “Características del Registro. El Registro será público
y estará a cargo del Servicio Nacional del Consumidor, el cual lo organizará y mantendrá, en base
a las sentencias antes citadas. El registro tendrá 5 secciones en las cuales se reunirán las sentencias,
según la materia del procedimiento judicial en que se han dictado: 1. Sentencias condenatorias
y absolutorias sobre infracción a las normas de la ley Nº 19.496, y que dispongan o no el pago
de indemnización por daños y/o perjuicios u otra forma de reparación; 2. Sentencias que acogen
o rechazan el pago de indemnización de daños y/o perjuicios, derivados del incumplimiento de
las referidas normas, o bien ordenan la reparación que corresponda; 3. Sentencias que acogen o
rechazan la declaración de nulidad de una o varias cláusulas abusivas de un contrato de adhesión;
las que denieguen o den lugar a obtener la prestación incumplida y las que ordenen o no den lugar
a la cesación del acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores; 4. Sentencias
1164 Protección a los Derechos de los Consumidores
La ley Nº 20.555 incorporó un nuevo inciso al art. 58 bis, por el cual, se obliga a
los organismos fiscalizadores que tengan facultades sancionatorias respecto de sectores
regulados por leyes especiales, a remitir copia de las resoluciones que dicten, siempre
que se imponga una sanción al proveedor.
De acuerdo a lo anterior, es que quedarán obligados al cumplimiento de esta obli-
gación, todas aquellas instituciones públicas que tengan un carácter fiscalizador, esto
es, que en la esfera administrativa, por sí mismas tengan facultades para aplicar y hacer
cumplir la normativa que rija las actividades que se encuentran bajo su vigilancia18.
Son ejemplo de lo anterior, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la
Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
etc.19.
Por otra parte, cabe señalar que de acuerdo al mensaje del ejecutivo por el cual
se propuso esta incorporación, se pretendía que únicamente rigiera esta exigencia,
respecto de aquellas resoluciones que tengan origen en una denuncia realizada por el
Servicio Nacional del Consumidor20.
interlocutorias, una vez ejecutoriadas, dictadas por los jueces de letras y de policía local, que fallen
cuestiones de competencia en materias propias de la ley Nº 19.496. 5. Sentencias recaídas en el
procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores”.
18 Cfr. Fernández Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Protección al Consumidor,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 85.
19 Art. 3º ley Nº 18.410: “Corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:
23.- Sancionar el incumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias vigentes o que se establez-
can en virtud de la legislación eléctrica, de gas y de combustibles líquidos relativas a las instalaciones
correspondientes, con desconexión de éstas, multas o ambas medidas”; art. 2º ley Nº 16.395: “Las
funciones esenciales de la Superintendencia de Seguridad Social, son las siguientes: c) Supervigilar
y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social”; art. 2º ley Nº 18.902:
“Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de
servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de
los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las
empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar
las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento
de los estudios que le sirven de base”.
20 Mensaje del Presidente de la República, por el cual inicia el proyecto de ley que modifica
No obstante, esta disposición fue objeto de una indicación del senador García, por
la cual la obligación se ampliaba a todas “las resoluciones que dicten” los organismos
fiscalizadores21. Lo anterior, de acuerdo al parlamentario, tenía como fundamento la
circunstancia de que el Servicio Nacional del Consumidor, usualmente fundamenta
sus acciones judiciales, en resoluciones emanadas de las instituciones señaladas, razón
por la cual, se hacía imperioso que éste tomara conocimiento de todas ellas, con el
objeto de facilitar su labor.
Si bien, la indicación fue aprobada por unanimidad, se la restringió a aquellas
decisiones “que impongan sanciones” –tal como se encuentra redactada la norma
en la actualidad–22, por cuanto convenía que el Sernac se enterara únicamente de
aquellas resoluciones que digan relación con la ley Nº 19.496. En caso contrario, se
corría el riesgo de que esta institucionalidad, recibiera tal cantidad de información,
que finalmente terminara por estorbar y entorpecer el ejercicio de sus facultades.
Así las cosas, esta prescripción, en realidad tiene por objeto facilitar al Servicio
Nacional del Consumidor, el cumplimiento de sus funciones, y no otorgarle publi-
cidad a los antecedentes remitidos –los cuales en general se encuentra disponibles en
los portales de internet, de los organismos que los emiten–, razón por la cual no se
establece la obligación de incorporarlos en el registro público de sentencias, ni tampoco
se deben remitir las resoluciones absolutorias.
21 Historia de la Ley 20.555, Boletín de indicaciones formuladas en Segundo Trámite Cons-
Comentario
2 Una atribución similar la encontramos en el artículo 4° del decreto ley Nº 2.859, modificado
por la ley Nº 20.426, de 2010, el cual señala en su inciso final que: “El Director Nacional, con sujeción
a la planta y dotación máxima de personal que se fije a Gendarmería de Chile, establecerá la restante
organización interna de la misma y asignará las tareas específicas que le correspondan a cada unidad, de
acuerdo a lo establecido en los artículos 31 y 32 del decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la ley Nº 18.575”. Sin embargo, a diferencia del artículo que regula la organización del Sernac, en
comento, en este artículo relativo a Gendarmería de Chile si se señala la estructura básica orgánica del
Servicio y además se hace expresamente aplicable el artículo 32 de la LOCBGAE.
1168 Protección a los Derechos de los Consumidores
lo señalado en el artículo 63, Nº 14 de la misma Carta, que indica: “Son materias
de ley: 14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República”. Por ende, la determinación de la organización de los entes
que integran la Administración Pública debe establecerse por ley, al igual que la mo-
dificación de la misma, siendo su iniciativa de exclusiva competencia del Presidente
de la República3.
Esta atribución de competencias privativas, fundamentaron que, en su sentencia
Rol Nº 319, de 2001, recaída en el control preventivo de constitucionalidad respecto
del proyecto de Ley del Deporte, el Tribunal Constitucional determinará la supresión
de las atribuciones conferidas al Director Nacional del Instituto Nacional de De-
porte en orden a establecer la organización interna del Servicio y asignar funciones
a su personal. Esta atribución estaba redactada en forma muy similar a la norma en
comento, señalando que a ese Director Nacional le correspondía establecer la organi-
zación interna del Servicio y asignarle funciones al personal, siendo ambas declaradas
inconstitucionales por vulnerar la reserva legal existente en la materia. La principal
diferencia existente entre esta norma declarada inconstitucional y aquellas que, siendo
muy similares, han sido consideradas acordes al ordenamiento jurídico radica en la
determinación por parte de la ley de la estructura básica orgánica del organismo, como
veremos cuando tratemos de ellas en particular.
La necesidad de este tipo de atribuciones en los jefes de servicio, se fundamenta en
la evolución de los mismos, particularmente en cuanto a sus necesidades de organiza-
ción interna, conforme van asumiendo nuevos desafíos, por ello que se ha estimado
necesario dotar de cierta ductilidad a su estructura orgánica, estimando que es la ley
la que determina la organización básica del órgano público, pero que, luego de ella,
y siempre conforme a lo señalado en la Ley de Planta del respectivo organismo y a la
LOCBGAE, le corresponde al Jefe de Servicio fijar el resto de la estructura, estable-
ciendo las unidades que lo integraran, respectando siempre la estructura general fijada
en la ley y la jerarquía de sus componentes.
Esta necesidad de ajuste proviene muchas veces de las modificaciones legales que
se incorporan para la Administración Pública en su conjunto, como ha sido, por
ejemplo, la Ley de Transparencia, que hace necesario crear estructuras orgánicas a
cargo de esa nueva materia o incorporar a la funcionalmente a algún órgano ya existe.
Lo mismo sucede con los avances tecnológicos que han hecho cada vez más necesario
que existan unidades de informática, lo mismo sucede con las unidades de Auditoría,
entre otras.
En este sentido, cabe recordar que el actual Sernac fue creado, en su momento,
con el nombre de Dirección de Industria y Comercio, por el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 242, del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, como sucesor
legal de la Superintendencia de Abastecimientos y Precios. En ese cuerpo normativo
se estableció la estructura de la Dirección de Industria y Comercio. En virtud de lo
dispuesto en el artículo 5° de la ley Nº 18.959, publicada en el Diario Oficial, de 24
de febrero de 1990, se sustituyó en este cuerpo normativo la expresión “Dirección de
Artículo 59 1169
Industria y Comercio” por “Servicio Nacional del Consumidor”. Por ende, el texto
actual que aprueba la Ley Orgánica del Servicio Nacional del Consumidor, establece
una estructura orgánica compuesta por la Dirección del Servicio, el Departamento
de Análisis de Mercado y el Departamento de Supervisión.
Por su parte, el artículo 4° señalaba que el reglamento orgánico del Sernac deter-
minara “los Sub-Departamentos y Secciones necesarias para su Funcionamiento”.
Por lo tanto, aunque hubiésemos considerado mejor, desde un punto de vista de
técnica legislativa, haber fijado en la ley Nº 19.496 la estructura orgánica y funcional
del Sernac, al menos de los órganos de mayor jerarquía, creemos que la exigencia
respecto a la reserva legal aludida se podría entender cumplida en cuanto a la estruc-
tura dispuesta en la Ley Orgánica del Servicio Nacional del Consumidor, a la que ya
hemos hecho referencia. Quedando entregado a un acto administrativo, de más fácil
y veloz tramitación, la determinación del resto de la estructura interna y su eventual
posterior modificación, mediante otro acto administrativo, como ha ocurrido, por
ejemplo con Fonasa3.
Pese a que esta idea de dotar de atribuciones de esta naturaleza a los jefes de ser-
vicio ha ido permeando en el legislador, como ya se especificará, los límites de esta
competencia han sido objeto no sólo de pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional sino también de la Contraloría General de la República, en adelante
CGR, que ha tratado del tema en numerosos dictámenes.
En primer término, el Órgano Contralor ha señalado que la atribución para deter-
minar todo o parte de la estructura del órgano público que dirige no es inmanente al
cargo desempeñado sino que tiene que haber sido establecida por Ley, así en el dictamen
Nº 71.173, de 2009, manifiesta: “…es dable señalar que las autoridades creadas para el
cumplimiento de las funciones de un determinado organismo, deben necesariamente existir
en la estructura fijada por la preceptiva legal orgánica que corresponda, siendo, por tanto,
improcedente que por la vía administrativa se modifique o altere dicho orden, salvo que el
jefe superior del Servicio se encuentre facultado para ello”. Lo sostenido en este dictamen
es coherente con la atribución entregada al Director Nacional del Sernac, en cuanto
respete la estructura orgánica fijada por la ley, como ya se ha señalado.
Como segundo aspecto que ha sido abordado por CGR podemos señalar la li-
mitación propia que implica la sujeción normativa a lo dispuesto en la LOCBGAE,
como norma de bases general, ejemplo de ello es el dictamen número 34.879, de 27
de julio de 2005, en que se concluyo que: “de esta forma, y como puede apreciarse,
luego de las modificaciones introducidas por la mencionada ley Nº 19.937 las atri-
buciones para determinar y modificar la estructura interna del Instituto de Salud
3 Por ejemplo, el Director Nacional de Fonasa, el año 2002, suscribió una resolución exenta en
virtud de la cual estableció la nueva estructura y organización interna del Servicio que dirige. Este
diseño institucional orgánico y funcional ha sido modificado mediante resolución exenta en diversas
oportunidades.
1170 Protección a los Derechos de los Consumidores
Comentario
Tramitación legislativa
El Director del Servicio ejerció la facultad de que fue dotado mediante la dictación
de la resolución exenta número 426, de cinco de marzo de 2012, nombrando a 43
funcionarios como Ministros de fe, los que, en caso de ausencia, serán subrogados de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo.
Comentario
1. Análisis normativo
de Presupuestos del año correspondiente, atendido el Principio de Legalidad del Gasto Público, ya
mencionado, autorizan a la administración pública a entregar a los particulares una cierta cantidad
de dinero para que éstos desarrollen un fin o actividad específica, debiendo dar cuenta de la forma
y destino en que fueron utilizados dichos fondos.
7 Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile, http://www.dipres.
d) El producto de la venta de las publicaciones que realice el Sernac, cuyo valor será
determinado por resolución de su Director Nacional
e) Las herencias, legados y donaciones que acepte el Servicio, siempre que provengan de
personas o entidades sin fines de lucro y no regidas por esta ley
La ley Nº 19.496 permite al Sernac ser objeto de donación por parte de perso-
nas o entidades sin fines de lucro no regidas por la mencionada ley exceptuándolo
9 Es importante que esta facultad de realizar publicaciones esté establecida por ley, atendido el
Principio de Legalidad, ya mencionado, que sólo autoriza a los órganos públicos a realizar aquello
que la ley o la Constitución a autorizado. Al encontrar esta facultad en el artículo en análisis en-
contramos también la posibilidad para el Sernac de contratar todo aquello que sea necesario para
poder desarrollarla (personal, estudios específicos, etc.).
10 Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile, http://www.dipres.
2. Legislación comparada
dos como fuente contractual patrimonial así como una autorización directa a recibir
ingresos de cualquier tipo14.
Otro caso similar encontrado es el de República Dominicana, donde “Pro Consu-
midor” puede financiar sus operaciones con los fondos destinados por las asignaciones
presupuestarias anuales, lo que obtenga a través de la prestación de sus servicios, los
frutos de su propio patrimonio, la mitad de las mutas pagadas por los infractores de
la Ley de Defensa al Consumidor de República Dominica, y por todo lo que pueda
obtener por cualquier concepto.
No se encontró norma relativa a composición presupuestaria en el resto de las
legislaciones latinoamericanas.
De este análisis comparado vemos como no es común establecer un articulado es-
pecífico sobre la forma de componer el patrimonio de un servicio público, en los países
de la región, destacando, en los casos citados, la autorización genérica a conformarlo
con ingresos recibidos de cualquier fuente de financiamiento, a diferencia nuestra,
donde el legislador taxativamente detallo cuales serían las fuentes de formación del
patrimonio del Sernac15.
14 Se señala que el patrimonio del INDECU estará constituido por: Los aportes asignados por
el Ejecutivo Nacional; Las cantidades asignadas en la Ley de Presupuesto; Los aportes extraordinarios
que le acuerde el Ejecutivo Nacional; Las donaciones o legados aceptados por el Instituto, y los demás
ingresos que reciba por cualquier otro título. Disponible en http://www.ventanalegal.com/leyes/
ley_proteccion_consumidor_usuario.html, consultada por última vez el 11 de agosto de 2012.
15 La Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, Nº 358-05, de
República Dominicana, en su artículo 136, señala que “Pro Consumidor” financiará sus operacio-
nes mediante: “(…) los recursos económicos provenientes de: a) las asignaciones presupuestarias
anuales del Gobierno Central; b) los cargos que se establezcan, en su caso, para la prestación de
servicios; la mitad de las multas pagadas por los infractores a las disposiciones de la presente ley;
d) los rendimientos que genere su propio patrimonio; y e)lo que pueda obtener por cualquier otro
concepto”. Disponible en http://www.dominicanaonline.org/Portal/documentos/Ley_proteccion.
pdf. Consultada por última vez el 11 de agosto de 2012.
Título Final
Artículo 61
Artículo 61.- Las multas a que se refiere esta ley serán de beneficio fiscal.
Comentario
1. Análisis normativo
Es así como todo aquello que se obtenga por concepto de multas aplicadas en virtud
de la ley Nº 19.496, tiene por destino exclusivamente las arcas del Estado y nunca la
retribución por el daño que se haya ocasionado. De allí que el daño sea totalmente
independiente de la multa y que no se necesite la configuración del primero para la
imposición de la segunda.3
2. Legislación comparada
3 En este sentido Aveldaño, Mercedes y Aletti, Daniela, El rol del daño en la Defensa del
Consumidor, http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/eventos/ponencias/Da_enie_o%20Y%20Defen-
sa%20Del%20Consumidor%20-%20Avelda_enie_o%20-%20Aletti.pdf. Última vez consultado
el 4 de agosto de 2012.
4 En Argentina, la ley Nº 24.240, Ley de Defensa del Consumidor: normas de protección y
defensa de los consumidores; autoridad de aplicación, procedimientos y sanciones, en su artículo
47 inciso 3º, establece: “El cincuenta por ciento (50%) del monto percibido en concepto de multas
y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será
asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI –Educación al
Consumidor– de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de
consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado
por la autoridad nacional de aplicación”. http://www.consumidor.gov.ar/informacion-legal/. Última
vez revisada el 11 de agosto de 2012.
5 En Colombia, la ley Nº 1.480, publicada en el Diario Oficial Nº 48.220, de 12 de octubre
de 2011, en su artículo 61, inciso 3º, establece: “El cincuenta por ciento (50%) de las sanciones
que impongan la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera en
ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales de protección al consumidor, incluidas
las impuestas por incumplimiento de reglamentos técnicos, servicios de telecomunicaciones, servicios
postales, falta de registro o no renovación del registro en las Cámaras de Comercio y de protección
de datos personales o hábeas data, tendrán como destino el presupuesto de cada Superintendencia
y el otro cincuenta por ciento (50%) se destinará para fortalecer la red nacional de protección al
consumidor a que hace referencia el artículo 75 de la presente ley, y los recursos serán recaudados
y administrados por quien ejerza la secretaria técnica de la red”. http://www.ccconsumidores.org.
co. Última vez revisada el 11 de agosto de 2012.
6 En Nicaragua la Ley de Defensa de los Consumidores, Ley Nº 182, aprobada el 27 de sep-
tiembre de 1994, en su artículo 40, dispone: “Las multas establecidas en la ley y los montos regulados
en el reglamento serán depositados a la orden del Ministerio de Economía y Desarrollo, en un fondo
especial destinado a llevar a cabo una campaña permanente de divulgación y educación al consumidor.
Dicho fondo especial será auditado en su manejo por la Contraloría General de la República. También
deberán ser beneficiados con el 25% de este fondo las asociaciones de consumidores establecidas en el
Artículo 61 1183
94, dispone: “Los fondos provenientes de las multas impuestas en cumplimiento de las disposiciones
de la presente Ley, serán depositadas en la Cuenta Única del Tesoro Nacional. El equivalente al
1184 Protección a los Derechos de los Consumidores
cincuenta por ciento (50%) de estos recursos se administrarán de conformidad con la Ley de Pre-
supuestos, su reglamento y demás normas técnicas vigentes. El restante cincuenta por ciento (50%)
se destinará así: veinte y cinco por ciento (25%) al establecimiento de programas de difusión y
capacitación en lo relacionado con la educación del consumidor, que se desarrollarán a través de
la Defensoría del Pueblo y las asociaciones de consumidores; y, el otro veinte y cinco por ciento
(25%) al Instituto Ecuatoriano de Normalización –INEN– para el ejercicio de las competencias
asignadas en esta Ley”. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/07403.pdf. Última vez revisada
el 11 de agosto de 2012.
10 En República Dominicana esta materia es regulada por la Ley General de Protección de
los Derechos del Consumidor o Usuario, Nº 358-05, artículo 136, el cual establece: “Pro Consu-
midor financiará sus operaciones mediante los siguientes recursos económicos: a) Las asignaciones
presupuestarias anuales del Gobierno Central; b) Los cargos que se establezcan, en su caso, para la
prestación de servicios; c) La mitad de las multas pagadas por los infractores a las disposiciones de
la presente ley; d) Los rendimientos que genere su propio patrimonio; y e) Lo que pueda obtener por
cualquier otro concepto.” http://www.dominicanaonline.org/Portal/documentos/Ley_proteccion.
pdf, última vez revisada el 31 de agosto de 2012.
11 En Panamá esto lo dispone el artículo 104, inciso 6º, de la ley Nº 45, de 31 de octubre
de 2007, que dicta Normas sobre Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia y otra
disposición, el cual dispone que: “Todo denunciante tendrá derecho a percibir el veinticinco por ciento
(25%) de las multas correspondientes a su denuncia, una vez esta se encuentre debidamente ejecutoriada
y cancelada. El reclamo del porcentaje se hará de acuerdo con las reglas que establezca el Ministerio de
Economía y Finanzas para tal efecto”. http://www.autoridaddelconsumidor.gob.pa/legislacion_y_nor-
mativa.asp. Última vez revisada el 11 de agosto de 2012.
12 Artículo
90 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. http://www.ventanalegal.
com/leyes/ley_proteccion_consumidor_usuario.html. Última vez revisada el 31 de agosto de
2012.
Artículo 61
Artículo 61.- Las multas a que se refiere esta ley serán de beneficio fiscal.
Comentario
La LPDC opta por destinar a beneficio fiscal el monto obtenido por las multas
por infracciones a la LPDC. El antecedente de esta norma se encuentra en la ley
Nº 18.223, art. 11 que estableció este destino a las multas.
Durante la tramitación de la LPDC en la discusión parlamentaria se debatieron
otras alternativas sobre el destino de la multa: en beneficio del Servicio Nacional del
Consumidor para aplicarlos a programas de educación e información aplicada al
consumo, en beneficio del Fondo de Promoción del consumidor y, en definitiva, se
optó por repetir como artículo final la norma del art. 11 de la ley Nº 18.2232
El modelo seguido por la LPDC de destino a beneficio fiscal de las multas aplicadas
sigue la regla general en materia de multas. Sin embargo, es criticable que el peso de
la prueba y de la acción en general recaiga en los consumidores individuales, ya que
el Estado, beneficiario de las multas, a través de su organismo competente, en este
caso, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), conforme al art. 58 de la ley
Nº 19.496, sólo puede hacerse parte en aquellos juicios en que esté comprometido
el interés general de los consumidores, con lo que nos encontramos que en casos de
afectación individual, de primar la postura del tratamiento conjunto de la acción
contravencional y la acción de reparación –aplicándose el principio de no hay indem-
3 Ver guerrero becar, José Luis, “Acciones de interés individual en protección al consumidor
en la ley Nº 19.496, y la incorporación de mecanismos de resolución alternativa de conflictos”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVII, Valparaíso, Semestre
II, 2005, p. 171.
Artículo 62
Comentario
1. Reforma legal
dez dota a la norma en comento del poco feliz encabezado relativo a que es el Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo quien dictará los reglamentos de esta ley2 .
2. Potestad reglamentaria
3. Análisis legal
La primera parte del artículo en estudio, donde se establece que “el Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo” dictará uno o mas reglamento para regular las
disposiciones de la ley Nº 19.496, dado que, como vimos, la potestad reglamentaria
se encuentra entregada como facultad por nuestra Constitución al Presidente de la
República, siendo inoficioso que el legislador lo mencione en un texto de rango le-
gal. Solo sería útil si, como ya vimos, en este caso lo que se buscaba era entregar esta
potestad a un órgano diverso al Presidente de la República, cual sería el Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, lo que, según dijimos, es inconstitucional.
En relación a la mención expresa que se realiza en este artículo de la necesidad de
dictar reglamentos para materias específicas, los cuales, según lo dispone el artículo 5°
transitorio de la ley Nº 20.555, deberían dictarse dentro del mes siguiente a la entrada
en vigencia de dicha ley, no constituye una habilitación jurídica del legislador para que el
Presidente de la República ejerza la potestad reglamentaria de ejecución. Ya vimos que la
6 No nos pronunciaremos en este análisis sobre las potestades reglamentarias que por ley se han
entregado a otros órganos de la Administración del Estado distintos del Presidente de la República,
como son, por ejemplo, las Superintendencias. Si podemos señalar que en esos casos estamos frente
a una potestad entregada a un órgano descentralizado, con personalidad jurídica propia, a diferencia
de los ministerios, órganos centralizados que colaboran directamente con las funciones entregadas
al Presidente de la República.
7 Lamentablemente el Tribunal Constitucional no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
el texto de la ley Nº 20.555 que introdujo este artículo, dado que nuestro Congreso Nacional no
calificó ninguno de los artículos del proyecto de ley como “orgánico constitucionales”, aprobándose
todos ellos por mayoría simple.
Artículo 62 1191