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ridica, es tambi¿n cieno que cualquier relación entre hombres puede Capítulo lI

lkgar a scrjuríd ica sólo ci.1írndo está regulada por una norma que per-
tenece a un ordenamiento juríuico. Los juristas dicen qu~ una reiación, J USTICLi\, V A Ll D EZ Y EFICACI_.r\
hasta tanto no sea tomada en consideración por el derecho, es uri:i
;·,·fac'ión di! hecho. Lu consideración pnr parte ¡.J::I ordenamiento juridí-
cli --t.¡ue se realiz.a atribuyrndo a uno de los dos suj·~tos una obligación
\. :d otro un deber- trnnsrorma la rdación de hecho en relación juridi-
~:L La relación entre un yendedor y un comprador es una relación
económ,ica. pero la hace juridiéa el hecho de que el ordenamiento juri-
JjcL) :.itribuya derechos y t.kbcri:s a los sujecos ele la relación. La rela-
ción de fidelidad entre cónyuges es ante todo una relación de carácter
~tico; se \·uelve juri<lic:1 cu::indo d ordenamiento tr::insforma esta rela-
ción mor::tl en relación generadora de. derechos y de obligaciones jurí-
dicamente rtle\'antes.
Como conclusión de es1:~s.consideraciones podemos decir que tanto
la teoría de la instilUciór. cerno la teoría de la relación no excluyen
sino que comprenden la teoría normativn. Lo que equivale a decir que
1:1 teor.fa normutiva es \'álicla. ne obstante las teorías de la instiLución y 9. Trl's crirerios c!L' 1·alurací(Í11
Je la relación, como4uiera que constituye el presupuesto de validez de
!Js dos. U estudio ele la:; regias de conducta. particularmente de la:> rcglu::.
Se ouede agregar aún <:!s,a otrn consideración: las tres teorías no se JllfÍdÍcas. [}f~~t:f1t~'..!!!L~CjlOS prooktnaS interesant•!S. de gran i\ClUaiiiJacl.
t:xcluy~n mutu;m<.:nle, y, por tanto. es estéril toda batalla doctrinal por 110 sólo para 1:1 teoría gcr1cral del dcrct.:ho lsoiirc todo dcspucs tk
hacer triunfar una u otra. Diré más bien que: tstas tres teorías se inLe- Kelscn). si.no tarnbícn p;it"a la lógica y para la filosofía contcmpür;'1-
gran útilmente entre sí. Cada una de ellas pone de relieve un aspecto de nens. En lo que :;igue t:Xarni11arernos algull0$ de estos rrnbk1nas ..
, la multiforme experiencia jurídica: la teoría Je la relación, el aspecto r\ mi juicio, si se quícrc estableca una lt:oda Lk la 11Lirtnajuridica
1 de ia intersubjetividad; la de la institución, el aspecto de la organiza- sobre bases ~6lid<:s._i;L2.dnl~f._~Q_~l!.!~~11.e !.~!:Jú~n t:l~!.~_::~
ción sociaí; la normaliva, el aspecto de la regulación. En efecto, iíl toda norma JUricl1ca puede ser sometida a lres el 1st1ntas. vnl.9.!.:~~c1oncs. 'L.
/ experiencia jurídica nos coloca frente al mundo de relaciones entre su-.
jetos hti'manos organizados establemente en sociedad rricdianle el uso
51 estas val¿racion~s son--íñ.c1ci)cñ.cCíe-1\tcs-eñtrcsY::-Eí1--acctci, ··rrc_ñl_é_ n
~~-ú~L~~ L~ ~fiüi~~~j~1 ~i::\!~-~· fi2ª~º~~T:f?}~ñic:~(!f~~ fü1_ ~!.~ ~@-f~~ ~n ,~ic:r??:
de reglas de conducta. Como fundamento de los tres aspectos comple- l::.!~~~11.2.L~ ¡'LISIO o Í!_IJ~!Sla: 2)2i_~lid~_{~~[icla:_lJ~~eff~~~. ~
mentarios, qucc\a e! aspccLo normativo. La intersubjetividad y la orga- _iJ.ri:_Lkí!.~5.~ trata ele tres díTCTcfílcs problemas: de lajus:ícia. úc la wili-
ni:r.ación SOn con.Jiciones necesariClS rara l:J rorrnac\ón ·JL: un Ot'Ut:ll ,:fL•:::: y ele la t.ficocin de.: u11a 11ornia jurídica.
Jurídico; el aspecto normativo es la condición necesaria y suficieme. El problcm" Je la justicia es el probkrna tic la rnús o menos co-
rrespondencia entre ILt norma y ios valores superiores o iínaks que
inspiran un determinado ordcn jurídico. No tocamos por ahora el pro-
blema de si e,xiste un ideal clci bien co11iÚll, idéntico en todo tiempo y
lugar. Nos es suficiente cornrrobar que tollo ordenamiento jurídico
persigue algunos fines, y accp¡ar que estos !'incs reprl:scntar, ios valores
para cuyá ícnlización e1 legislador, más o menos co11scicnlcmcntc", mus
o menos adecuadamente, clii'Íg·::: su propia obra. Cuando se considcrn
que h::-.y valores supremos, objetivamente evidentes, prcguntar:;c si unn
norma es jmta o injusta cqu1va\·~ t1 preguntarse si es apta o no para
1i.:aliza1 esos v;:dores. Pern 1ambicn en cl ct1so de quien no eren en

Ji • - JJ
valores absolutos, el rrobicma de: ia just'1cia de una norma tiene: un contr:i~lictorias no pueden ser vúlidas). El problema Jc la valid.ez jú;i~'
:i<:ntiJo: c:q.uiv:ilc a pn:gunt;1rsc si t:)a norma; es apta para ·realizar los Jica presupone que ·se haya liado respuesta a la pregunta: .¡,4t1c s.c en'-
valores históricos que inspiran c:.c ordrnarn,icnto juridico, concreta e 11cnde por derecho? Se tr;,ita,. queriendo <1Joptar una tcrm1no.to.g1a f~·~
históricamente detcrminaJo. El problc:m;,i de si una norma es o no jus- miliar entre·-los filósofos del derecho. dd problema 01110/0¡;1co··d~)
t~~~r._:~_9.~_JJ1_9po~iS.\2__n_~n!rc: f!'.~f!~lo !ful'! íl!ur:<lo rcal-;eñ!r~ derecho.
:1~? ,g!!!__~cbc: ser v l_q,__qu!=,~Lfl,Orn~::t ju-;t::u:s l~ que: debc"scr: norma · El problema de l;,i t'.tirncia de una norma e.s d rrohl.c1.na tlc si la
i.!:,ljusta es lo q~.S-1!.QAc_bc:ria ser. Pla11rc:1r cl probkma de.la j.usricia de: norma i:s o·no cumplida por ias personas :i 4u1ent:s ~e d1r1gc (!_os lla·"
··uria-ncir-ni·a-équi\'alc a pl:1ntcar el probicma de la correspondencia c:ntrc mados dcstinatarios tk la norma juridic::i l y. en d La~o Je ser \'1oladn<.
lo yue es real y lo que es ideal. Por cso;d-probk_~a de ia jus1icia se quc se Ja ha'ga'\'alcr con medios cocrciti\'os por la a.ut~ri.dad 4u.c la:~ª
~l)C.'l_~n.!1:'!0nr~c~_l!,.EQI!:!Q..tl.pro~\C:'.'.:::}. ·c[;:_oncológicu Jel d1::echo/ · lmpucsro.':Qüc:una norma exista en cuanto norma JUrnJ1ca no 1~1pl.~ca
·.E I_ pro ble: m a ~~~..l_'.l l'Uf icle= és d prt) bkm:t:-d c'.fa' ;! X:'ls tencí a Je 1a re: gl ;1 L!Ue· t<ÚÚbí¿n ·sc';-i' constantcm::ntc cumplida. :\o es nuestro objel1,·o in-
c:n cuanto :i c::il. indcpcnuicr'í'lcrncnrc J~! iuiéio dc"\:álor'sobre su'conte·: ,:cstigar ahora·cu:iks pueden ser las razones para 4uc una norma sea
íl ÍJ <:z_A~jtlS l ic i :1, :\'f IC n t r:is e 1 p,roolcf]1 ;¡ :J ~·-CSt-aser-csÜci\:eCO nºt1-rÍ ju ici O , nüs o menos cumplit.la. :\os lin1itarnos a .:001prob:1r .que hay norrn:.is
de: \ ::ill)r. el problema de la \'alickz se r::s;i~l\'t! con un jt;icío de c:x1s1cn- yuc son cumplidas uní\ er~.~T~~it!.~r."rn:.incri es pon 1:\nc·a ()· snn las
1.·ia o Je hecho. Esto .es, se: 1rura Je. ct?l'llprobar si una .reg1:1-juridica ·111~IT-c11caces·Y.:-:~üe otras se cumpLcn. po~ l? gcn~_rpl. ~ól<_:> ..':.~!ª.r.:i.~o _':.~.
c::dstc \) no. o mejor si aquella JetarriiÍJ:ida regla .. asi .como es. es una ac9 fDQ~lfliliJ.(!~ ~(co'aééÍÓll: O~!~~}!~~~(<,:_"~~: r.1-~.~ ~. J?C.~ar de.~°'.- C0~1~~10~,'
rc:gla jurídica. V:ilídez jurídica de una- ~JOrma equí\·ale a.existencia de "yt:\s ha>; que' s'ói1 \·ioladas -sin t}ll,~,:Jll s1qu1er:.i se apliq:ic la co~5c10~
son 1;,:; rnás iíi'¿fi'c:iées). !.a inYcs1i1!ación para determinar la c11cac1a ~
·º"
csa norma corno norma jurídica. \1 i.:n~ras quc ·para juzgí!r 'lá j[isticia
tk una norma e:> m:ccsario ·mt:J[rla :segt'!rl un \'alor ideal, para juzgar su indkat:ia de una norma \:s tk·car~cter histórirn-social. se oúc.:nta y :ut
\'aliJa ~e rc4uidc rcalin1r invc::.1igaciuncs Je car;ic1er empírico-racio- ~s·1trdio del é'o1i1r·Grti1n\ien10 de los miembros de: un detáminadú grt!'po·
I nal. Ín\'c:,tigaciones que se hacen cu:inúo se 1rat:1 de establt:ccr ia enti-
duJ y la dimensión de un suceso. Particuiarmente, para cfoc'i'dir·:si 'una
soci'al. diferenciándof~' tanto de la invi::stigaciún lk car'ácter lilos01i..:o
sob~e ·¡;justicia de la ·norma como de la dpi~nmen~c jurídica acerc:.i de.~
norma es vcilida·(csto es, si existe corno regla jurídica que'perteríece·a su \'aliclcz. También aqui. para usar la 1erminolog1a docta. aunque .en
un Jctermim~Jo sistema) con f recuericía es necesario ·realizar· tres ope- u'n sencído;dlkfél1c'e'üel·:icos1umbrado. se puede lkcir que el problem:i;,, ..
raciones: de: 1<1 efic,\cin de las reglas jurídicas es el probkmajenomenulógíco del
de.recho: --------·
l.Determinar si la autori<laú quc la promulgó tenía·ei poder iegi-
1i1110para expedir twrmasjurídicas, es i.lecir, normas vinculantes·en ese
<frterminado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevi: l O. Los 1~es"i·ri1 e'rids"son ini/ependiemes
'~ ' . i~ \ . : i.l ·, .
tablcmcnte a remontarse a ia norma ft;ndamental, que es lci base 'de la
validez de todas las normas de un ckterminado sistema}'-· ;: Estos' tref 'érirúios de valorac·ión de ·una norma crean tres clases
2. Comprobar si no. ha sido derogada,' comoquiera·que ·una no·r- ciistíntas de probkmas independientes entre sí, en cuanto que la justi-
1

rna puede haber sido válida, en cl sentido de haber sido 'promulgada cia no depende·ni de'la validez ni de la eficacia: la validez no d~pende
por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que to ni,, de -la efidi-cía,,ni -de ia justicia, y la eficacia no depehd'e nt de ·la
sea 1o'du\•Ía, lo que sucede cuando una nurma posterior tn e:! tiempo la jti'siicia ni ·de ·\a Y<ilid-cz. ·Para explicar estas diver~a7 relaciones de: in~e~
ha derngado expresamente o ha regulado la misma materia.· pé·i1dcncia, f'oritrularñ'o·s· las siguientes seis propos1c19nes:
• : • ¡ ~ ! 1 • ~·. • • • •

3: Comprobar que no sea incompa1ible con otras normas del sis-


tema ·(lo que también se llama e/erogación implícirn). particularmente " !. Uricá1(fri'lia puede ser justa sin ser válida. Para ctár'un'i:jemplo
con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es clásico, los teórícos del derecho natural formulaban en sus tratados un.
superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una sistema de normas sacadas de princípios jurídicos universales. Quie,m
.norma posterior, comoquiera que en toJo ordenanúento juridico rige formulaba estas normas, las consideraba justas porque las concebia
cl principio de que Jos normas incompatibles no p~eden ser válidas a coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,
un mismo tiempo (así como en un sistema: cíen tí rico dos proposicioñes miemrns quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natu- ·

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ral, no eran váljdas. Adquiri:.in v;diJa sólo en ia medida en que fueran rt:~punc.it:r que ninguna costumbrt: ~e vudvt: jurídica por medio dt:l uso,
reccpt~.da~ ~n un sist~m:! de derecho pos!{i,·o. El derecho natural nucde comoquiera que lo 4uc la h;icc juridica, lo cp1c la Incluye en un si·s1cma,
::;er cor:siJcrado el derecho justo por excelenci<.1; .pero por el solo h~cho 1:s t.:I hecho t.k ser acogida '! reconocida por los órganos compclcnlcs
de ser JUSto no es también vilido. r:lía pro<lucir norm;1s jurídicas en ese sistema. cnmo.el kgislauor o el
.2. Une; nornza·puccle ser \'ÚÍicld sin ser j11.sra. En este punto no es 1u<.:1.. \Ji,:ntr:1; ~t:.1 :;o\.11ncn1c cflcll. una norma L«ln,11ctudinaria no se::
necc:sario hacer gran<lC:f;csfucrzos para encontrar ejemplos. :"iingún ·or- ~~, ~- ~0;1i~:i. iuri·J;~'..-:-;c·~-.~;c1~-~··;1t íi'Ji-c;·c:~-:·1;;t1;1 -10~ -s1:g:,ñ·ós't1cr()citkr
d\!namíemo juridico es perfecto: entre d id:.:al de justicia v la realid::iJ k .1trihuycn ,·aliJo_ 1.-i LJllC confirma que b t:lÍl.'.:.icia fll) se 1r:.insforma
del derecho 'hay siempre un v;.icio más o menos grande según tos regí- Ji1cc1a111i::nte en \a\1Jo. y. pl1r tanto. una r.orma ¡rncdc com.inuar sicn-
menes'. En .\·crd;:id el derecho que, en todos los regímenes Je un cierto J,1 cl!caz ~In que rl<ir ..:~t11 ~e ,·ut:l\';¡ juridic:1.
P.e~L?_áo. ~istórico :· en .i~..9-f..:Te·g!i11~nes q~c:_~§-~:.°f'.~idera~'.1os.·,1c · · " Cn.1 n(lr111u ;'11,·,f,· H'r ;11.1fc1 .sin ;1cr <'./i,·u::. 1krnos vís10 que: una
c1v1lizac1on.-~'!F..~.?.(.1_¡¡J_.a_ú_rm!la.J,1_cscla\'11ud. no era JU.5to, pero no por thlr111;1 fHH.:Jc )cr JU)t.1 :-:n )cr vúliJa. :"'0 Jt:bcmos llud;.ir ·~n agregar
esto menos. válido. Jl.a.g;i.__h_~l~~-flC>co exi~tiero·n normas racistas que: qt:c ruc:t.k ~cr JU>t~. ,jn ,cr c:ficu. CuitnJn la.~•!.t?i~tJrÍ•LpOp_ular .. Jice
ningu'na persona racional puede c;·~~iderar j us.tás ).,- sin emb:irgo. c:r::in e¡ ui.:. ~~::>-!'...!:!.~ í u~ 1'.S.'.;~ c n... ~::.~.s. r11 u nJo¿~i.:.ii.:i'lcjc_al .hi.:ch~i._d1.: quc.. au:iq u..;:
vi lid as. Un. socialista difkilme~e consitler::i. justo un ordenami~to que ~011 muchos l]Utcno ti::nm:;-imente exaltan l'.~ 1us11s~,_P..9.~..QU.9f!_g~~!1~~
rc:conoce o. protege la propiedadpr!vicfa:así--cüñ10üi1fe3Ccionúio 1:1 pracucan. Por !Ü __g~!:1_~~'.'..\.:.J?.~~q~~<::_ ':'.:'.~-~1~r~i_:a_~e;!.$.lic~~-debe ser .
difír~ilmente· reconocerá como justa una norma que considera lícita ln ta1nbien dlida. Sí c:s \·crd::ld Llue muchas nnrmas dt: JllSl1c1u no son 1
huelga), sin ~mbargo, ni el socialista ni el reaccionario dudar.ín del ~~11iJas. con mn,.l;~·r-;z0~1-\á-mp~-¿-~~~-~-~l1·c-;C:é-s.-· --- · --···· ·····-· ---
.hecho de que en un ordenamiento posítivo como d italiano. wnto las 6-.-·e,-~¡;;-;¡c;¡:,-11c1/1¡,~;;h.-·,~¡;; t'/i~.;~;-~·~Tñ'Sér }i1':,·/ll. El hecho de que una
normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el norma sea uni\·ersalrni.:ntc: respi.:tada no demuestr~lsu.jü5.t'ici'u-; cid·¡-¡;¡!;:-
derecho de huelga son válidas. m-,i..ín_ó.d.~~l.t~~ c"t !}~(¡;¿ L¡<;--t~·si ~~~.-~~-sp.ct;~d;; 110 es rJíl!Cba <le s(fiijiTsYi-
3. Una norma puede ser \'á/ida sin su i.ficm::. El caso ele las leyes cia. La Jeriv:1ción de la JUSticia Je la eficacia )e podna equiparar a uno
~.Qre ÍíL!1J..9..bibis;ión _de bebidas alcohólicas en los Estados U nidos de de-los argumentos que.: t.k ordinario era discutido entre los i1:snnturalis-
América, 'que rigieron entre las dÓ·s--g-i:1er-raso1ündiaks;··sé ·cita-C:.ómo el ta::i. al llam;.ido ~ir~umento del eJnsen.ws li11111a:1i generis. o mós sírn-
mús sonado. Se dice que el consumo de bebidas ::i\cohólicas durante el pk me IHe:-~réj-~:U·;¡~·:·n~·llJ u·,~·¡;;~~·,;;;-.· S«.:. pre g U ll ta b;1n Jos Í usna(ural ist ilS Si
r~gimen de prohi~iclón no fue inferior al consumo del periodo inme- se puede.: cnnsíCf¿¡.ar-ñ1Ci:;il11-¡}{lcUerccho natural aquella que sea acep-
dtatamente posterior, cuando se levantó ia prohibición. Cienamente se tada por todos los pueblos (algunos dccínn ((por todo$ los pueblos civí-
trataba de leyes «válidas», en cuanto emanaban de los órganos compe- lizadosn). !_a respuesta de: los iu~natura!istas mis intransigentes a lo
tentes pa:a esta· función, pero no eran efic::ices. Sin ir. muy lejos, mu- sumo cm iiegJtiva. '(_fon razón: el hecho Je que la esclavitud,· por.

1 chos ar'tíc.ulos de la Constitución italiana no han sido aplicados hi:ista cj~::iplo. rue;_: practicada ¡rnr_'.~¿~_os ros puc~1o-~-éiyjli{f~~.i.2.~~~~·~~~~-i~rro­
hoy. ¿Qué significa la tan a menudo deplorada desaplicación de la reri od O h IS l O rtCO_JlQ_l.Gl.ilSTIDJU..<J.D ilTfU~S.ili\llllld .<:Jl..Ul\iUUSm.lJ~LQCl ..COf!-
I ConstiLución'? .Significa que nos encontramos ante normas jurídicns
quf., aun siendo válidas, esto es, existentes cerno normas, no son efi-
!'o rme a la justicia. La justicin es indcpcmilcntc de In validez., pero
~~~lJié[1 l:s l.J1Q~r~.ricJJ~~1c::c.!.s.ti=::iíc;~i~-·--·--- · · -- ----------·-
caces.
~- -Una r.orma pue:fe ser eficaz sin .:;er vá/icla. Hay mucrrn.s normas
so.c1c::.les que so11 cumplidas espontáne;i o habitualmente, es decir, son i l. Posi/Jles co'nfu::;/onus de los 1res ( r11enos
d1r;ac¡:;s, como por ejemplo las reglas de buena educac¡ón en ;:tlgunos
circulos sociules. Estas reglas, por el solo hecha di: ser cumplidas, no Cada uno de lo'.i tres crilu1os ex:trninl1do::; hrtsi.a aquí dc:ermrna un
lle~ª:'· a perren~c,er a t.111 si1temajuridico, esto es, no adquieren va\idc2 c<J.m ¡-,o bien preciw de invcstig<1ción par o e\ fi!ósofó cfo! c..!t:r-;cho. Se
;undt~<L- Se podna Objetar que el derecho común constiLuye un conspi- ruede llegar inclusive<: al.irmar que los trt:s problemas fund<!mcntales,
cuo 7Jemplo de no:mns que: adquieren validez. Jurídica, es decir, llegan ck los cu ale:; se ha ocup.:1do t rndicíun;drncríte la filoso fin del derecho,
a ser, parte. d(~ ~n sistema norrnaL\vo, sólo rn:.:diantc ~u eficacia. ¿No <'.S '.:oí11cidcn con las tres c;dir11;;1ciu11e:; 1Hnm;1tiva.s: 1:1 dc 1:1 j\lstici:-:, la.de
:.icaso la ef!cacia d uso const::inte, rcgulu, uniforme que se exige a una la \·a\iclt:z y !a tk la cfic;-ici;1. U p;·'-'blc111a Lle la justicia da lugar a tollas
costumbre parn. que se: ,vuelva juriJica? Pero a t:Sll1,objei::ión se puede <1qucli~1s rnvcst1g¡1cio1ic:; que 11.. 11;111 de pr(·cis;1r lns valore~ supremos

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hacia los cuales 1iendc d 1.krecho; en 01ras palabras, los-fines sociales
cuyo instrumento de rcalit.ación rn<ís adecuado son los Órdcnarúientos Jos de en:tcnc..lér el ·derecho \a distinción entre validez. jus1icia y"efi-,
jurídico.;, con su complejo de 1«.:gl:is y ele institucioncs:...._[k aq11i nace: l;i C:l"ClZ\. \ - · , ... , .. .

1]losofh1 dc!_~ccho corno rcuri"a ele fa justicia. C\Hno segundo testimonio ci1amos a·Julius ~~_!!é. profesor de·:1u
El problt:m¡1-<lc_r:i_V:ilillc-¡ ci)i1~lifit\:~ ..:! núi:·ko 1.k las in\"CStÍ\!JCl•)ncs L'ni\·crsidad <k Sidney (,\ ustralia). alumno ele! rnús autorizado filósofo
1iI_~gid as a· p rccisa ~-;;-~-q n¿--~-zi~<>i ~!e ~-Cili·[¿~=-j1-Q..cQn1º-riila -otit"i ga 1oria ~· J...-1 dcrcch\) c:onti..:mpor:inc:n c~radbuhiucns·e', H:osct)c':Pnu.Í)J. Stonc: en
coactiva. cuálcs son las c:.iracteristicas peculiares del ordc:1i:.i.mic:nto JU- ~u más sobresaliente obra TJ11: ?ro1•ince ami Func1ion ;~r b111· as Logic.
rlti~~o q_-1:1.CEf.Ji aes f!_if_iféi-c n-1-;:-¡_fc-ot rusórúc na m icntos no rm:n 1\·os J1J.1"1i1·c oml ·so<"íal Cvnrml ¡Sidney, 1946). afirma que el estudio ilc:\
(como el mor:i!). y. p·or ta11io". -no los fines que deben i-eaffzarsc: 'sin6 J..:r.!..:ho, púa L]ll'C ;{a ..:ompkto, consta de estas trc; r:1rtcs::'"iT)1iris~
l1)s n:eJíos tli~puesro~ p;,ira c:I lllgro tk esos fines. o el c.krechb como ¡in1;f,·11cía·unalir'irn. que es lo que nosotros llamaríamos teorí:~rréncdl
instrumento parn ia rcalizacíón de la justícia. De aquí nace la íilo~'oií:1 j i:l ~~-!J_él"í·~~,~9- i""!?~~crZ::.tliJi·ó- Jcl'""ife·r-echéideséié'""é'¡ p LI n to c.k vi;ta:ro~-" .·
del derecho corno tcoria. l't'nt·rol cid clerecho m:il: 2) ji'1ris.i:_'ruile'ni·i1.1 ,·rÍ!ícn () ética, que comrrcnck el estudio 'de los
-ElpfÓ·b-1 ~ -m·~d-~ -¡";-;:¡·i-~:icíitños 11e. .~\ :irt~ rre no de 1a·áp1 íc1 cí ó n Je Ji re: [t;"rl! ~¡[q~~ilcs'Jc- J us~i ¡~éi á-->--. -·p-éir-t~'1ñ""10:---d'e l dé rec h o íue;_¡\ en sus"" rd~~"
<

!:is norm:is juridic:is, o st:i al terreno.de los comportamientos dectivos ._:¡,Hil:s con el de re cho rea l. ~v 'l.1ltt.:c·o1ñcid e co h aq ue \la parte Je la !i lo-
de los hombres que vívtn c:n ·sociecfaJ, :de sus intereses opuestos. de\~ :''1 ti :i Je! d~reého"q'ue no~otros llamaríamos tcoria Lk la justicia; 3)
~<:S_iones~v reacciones f rent~_~J;uF1t.or.idad_j'._d_q_l~1gar a las investiga- .f!Írisprwlencia so.á9J~g~·~·~1 ....'-Hl~-~-~t1=1d.iw... scgún la exprcsión preferida
ciones en .torno a In vid a del t.lerecho. en ·.su forma-él6n dcsñ-rrolio' r--;)r Potínd.~"no' ehkrccho en los· textos (law in book.1·J. sino el ·derecho
~n .. acción· (!a1'1' in acrion). y corresponde- a· la ·sociología juridiéa. ·en
0
--· -··-----·- ···- · - - - - · · - - · · - .J • - -
.ca!!!.2.!os ~.!.'~~ 1,ignclQ!1..S~ ...lH! r; _de:... o rd in ario es t ñn re\ acio n<rd as· cÓr\ ..d
:lnálisis Je carácter histórico y socio\ógic;o.-De aqÚ{ nac.:: el aspecto de ~-nanto estuüia ;.:1 t.lcrec.·ho vi\·u en la sociedad.
la li l9~9[í;uJ.~l.Y.i!!ec~Q.-::q~:dL~"i--;¡a: lasociología juriclica~ - - El tc:Ítcr t'estimonio lo lt:nemos en r\lfred von Verdross. profesor de
/ Es ta tripartición de prubl<.:l~l¡·LS-t:S hoy gt:neralnH:nte reconocÍdÚ por
los filósofos del derecho y corresponde en parte a la d·istinción 'de las
:i. L:nivúsi.cla',d de Vkna._quien proresa el iusnn1ura\is'mo. En un art!C!-J-
o ~1tulado"Z11r·f.:/iiru11g des f(echrsbegr(!fcs [Por /u cluridad de{ con-
1 1res funciones de la íilosofia del derecho (!.unciones dconrnló!:!ic.a:onto- --eptu_ cle .:iefl;cli'sJ'] Je: 1950:. después de haber diferenciado cuidadoS:i-
!,9gica v fc:nome:no\ógica) que se.: ha desarrollado desde co~enz.os de!' nente el problcnú1 de la jtbticia del de la vnlidcz. precisa l]UC hay"tres
s1~fo .. .;_~.Ju..Iilru~ cJ<:l dcn:cho ít¡\líano, principalmente por obra ·de ¡hidos· diversos Je cun:;iderar el derecho, sc1.;ún se k examine en ·su
G1org10 del V~ Para dar una prueba del consenso general sobre tiil~r icteai;(:1~1.~ es"l_a Ju.sti~ia), en su valor_ro;~nai lque· es·la ·va~id.ez) y_
i.::sth concepc1on tripartita ck \a experiencia juridica, cito"el testimonio n :~1 cumpt,1.rrnento ·pr~1cuco (que es la e.f1cact~), y. se e._xpresa .as_t: _«E· 1· ·~
de tres teóric?s dd derecho contemporáneo, pertenecientes a lr.es__paí- oc10logo· con··sus medios puede comp~ender solo la eficacia del der·e:
:;es y a tres dtferen.tes tradidoncs culturales. Eduardo·Garda M~
profesor de la UrnverSll!ad de M¿xico. seguidor del filósofo espaool
Ortega y Gasset y de su uperspcctivismon, en un ensayo,· La definición
.f ho; el teór.icO' de-1 ·'derecho sólo la forma del derecho y !a :conexión
riirínseca de':las r1o"frnas:positivus, mientras el filósofo.moral (el teó.rico
el derecho, nütura\) se interesa solamente por la justicia ética 'é:!é·'1t.1s
I del Derecho. Ensayo de. perspecrivismo jurídico (Méxíco, 1948), Q.~ normas jur.íditas y .por :;u obligatoriedad internan (pcigs. 98 y 99). · · -
que por «derechon se enticDden genern\mente tres cosas: el derecho Se entie'nde que.estn-Jistinción de problemas no se debe concebír
, f-c:rmalmenle válido, .el derecho íntrémecnm{}_!_Uf!. vá!iJ~~e.Lderecho IZP.S.!.= como una separnci'ó'n en compartimentos estancos. Quien desee'co'fn-
•_nvo o eficaz. Con la primera denominación entiende aquellas regla~ de· _Q[~íldtcJa_~,-srierienciajui-ídica en sus divers2.§_A~J2~S.~~s. debe ~n
1..:-0nductn que «la autoric.bd política considera como vinculantes en un cue n lLl que elliús ~sa. P.~0< ~~Ja ex pene ~-~~~_l~~!T!.~·~~ ~.-~!-1..Y..9-i~~mentos ·
<lleterminado territorio o en una determinada épocan; con la segunda ~.º. nst 1tu t!_Yo~ ,Ji..9.!Ü~~-~~_!~s .-~e. j µ~ti~i~ .p,9_r_J_ogr.~~~'-. in~.~! t::i.~.~~ nes _rorrnali:
. q¡.uiere indicar el derecho justo, esto es, ias reglamentaciones de ias vas por .rcn11Z:nf, acS'.1or:it;s._y_ [eacc1ones. 9..e los horpbres :fféíltea·-esos
:·elacion~s d~ ~oexistencia entre los hombres que más corresponden al ·rneales .J. a e~ú~~fü?.t..L\uciones. Los tres p""""fobíeIT;·;s-·so·~·-tres:Cfiversos~\
1.cleal de JUSticia; y con la tercera indica aquellas reglas de conducta que aspectos de un soio problema central, el de la mejor organización de la:
.. ....determinan efectivamente ia vida tk una sociedad en un dcu.:rminado •1ida de los hombres asociados. Si hemos insistido en la distinción e~.,
nnomento histórico». . l:iuependeneia de las tres~racion~,~Q_Qrque cre-;nos. negativa su
No hay que hacer:mncho esrut:rzo p<1ra reconocer en estos tres mo- ....s~~f,usi o~.!...J.'._ l?.!:iD~ir..~.l.~~ ~lLf!.Q!:..~_co n.;Li_g ~!:~!""0..<:?:?.... fü.0-~~~T~12r§s-otrñs
tco_i:-~~1.? .. ct~1.e nq hacen estil clara distinción .. y que por e\ contrnri-o--t'íen-

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Jen a n.:·ducir alguno tle estos tres a:;pectos a los otros dos, haciendo lo \' .:n otra p<1rte: u!'uet.lcn darse kyes de contenido tal\ injusto y perjudi-
4ue se llama, con un. feo neologismo, obra de urcduccionis~. Cr.~~ ~r;¡j que h;:igan riccesariu negarles su c;ir;\cter jurídico ... comoquiera
que se pueden distinguir~orias rc:JuCcíonlsG~ritica Jcdi- que: hay princÍpios juridicos Íu11damentak~ que son :l\ÚS rucrtCS ljU.c
co·los últimos tres parágr::fós de este capituh. cu~lquicr norm'1tividacl jurídica fanto ·que ün;1 ley que los contradiga
Ha y u n..a._ Lco.r.ia...:q U('_J..(!.d.uce._l;L~«.llitft:.::_ iLla_jw l ida: a iirm anJ \J: lJ u e c:irLct:ri de val1dl.'.Z. P. y m:i~ :1C1n ... cuando la justicia 110 es aplicada.
una norma es válida sólo $i es ju~ta: en ot0i.Jlillí.lbr.i.l.S_hil~_g-~_e..Q~fL -:u;inJo 1;1 igualdad. que con:,tituy<.: el núcleo lie laju~1icia. es conscicn-
Ta\\1T1dez de la ]UStici~ El ejemplo rmtórico más t:\'idcntc de este rc- ic.:mc.:ntc.: neg;1da por l;.i:. ntH111;1:1 Jc.:l derccllll rosÍtJ\"ll. la ky no so\;1-
J uccionism::, es Ja doctrina uel d.::echo nJtur:.;i. rnc.:n1.: es dcrechu irjmw. s111u que en general carece dt: juricJicid'.IJn.
O!r;.i reoc;::i tr.:d¡¡ce /~ jlu1icia a la 1·u!idc.-:. en cuanto afirrn:i que una rk,.,-lusphilosoph1c. ·LJ cJ .. 1950. p;)gs. 3J6-35J.)
norma es .justa por ~QJífcho de ~a ·:áiiJa.-J°G~i~1Jo-JcpcnJér l:l ·\ 1..°)Lc.: enfoque t.kl probk111a de las rt:laciurH:s e!Hi'c justicia y dt:rc-
iu:.ticia 1.k !::l \·aii:.it:z. El ejemplo histórico j_i:_ e~.!:i~lu ':!_;1 í~:-0s-n~ _-:1L1 JJLlJt:mú:, rcplic;1r que L) u11a c.\lgt.:11cia. ''si quert:mn::. un idc:.il quc
ccpción del d..:recho que ~~-\'....O.Dtr...::i!i.oñe_~i iysr!_~;:ili~~10. 1:i concer- :i;1J1c fJLlede desconocer. que t:I dcrc.:cho corresponda a \a justicia, pero
ción ~ítivista \en el semit.io miis rcstringiJo y estncto Jd tc:rminul. no una realidad Jc hc.:cho. :\h0r;i bicn, cu:111J0 nos planteamos d pro-
--F'inalmr:ntc: hay una teoría que rcdi;ce tu 1•ulicli:::: a fu t:{icth'!u. .--,_ por hkm;.i Je saber qu¿ t:S el Llt:rt:cho en una dt:tt:rn11n;u.ia situación históri-
1 ~~afirma ycie el derecho rc;-il no es el que se encuentra enunctauc ca nos preguntamos quC: LS de hecho ..:l tlcrec\io y no qut! quísiérnmos
en una Conslituciór., en un cód;l!O, o en un cuerpo de leyes. 'itn2 4ue ::s que ruc:ra o qu¿ dcben;1 ~..:r d derecho. Pero si nos prc.:guntnmos qué es
/ :iquel que los ho-mi:i.resei'ectivi:i~ent~. ªP.li.<;ilJL~~l s·Üs rela.ci~.El,:'.S ..~?_tjdi~::.-­ de hecho el derecho. no rodemos sino responder que en la realidad
ll<lS; esta tcOfW. hace depencfer-enGhi_m;LJflSli!fl~·Í~_l.<_l \'a°\.rJ~.L!:Jc_\~!. <;fi_~~l­ •.;ile cCJrno derecho t;:inilií~n .:1 tlcrt:cho injusto. y que no e;.;iste ningún
I ~l~$..mpfo fil'5Tor1co m¡ís rarJic¡11Jo.oJ'n:c.::n_f.'.l~_cQr.ri_eq1cs llamadas "r d t: n :1m1e11 to q u c.: ~ t: a ¡1.: r 1·'-'e! :1 rn c.: 11 t t: ju:; to.
realistas tk la jurisprudencia cstadouni<..lcn::.e. y sus ~rntecesoras cn ..:1 Pllllriarnos reco11occ.:r cunH1 tkrec\JD ú11ic;1111t:ll\•.: cl qu.: es justo a
continente. c:uml1c10n tk que la ju~tic1~1 i'u.zra una vcrd<Jd cvidentc u. por lo menos,
Nosotros consideramos que estas tres concepciorh:s.·estún victaJa~ lkmostrabk como una \c.:dad rnatcrn;\t1c;1. y que. (1lH lamo. !lingún
/ por d error del «reduccionismon que lleva a eiiminar o, por lo mc:nos. litimtHe pudic:ra tener dudas sobre lu que es justo o injusto. Esta en
a confundir uno de· Jos lre.s eicmc:ntos constitutivos de la c:xpcriencta rc.:;ilidad ha :-.ir.lo :.it.:111¡Hc Lt ¡HeL,c11~iü11 dt.:I iu:·.i1<1t11rali~n10 cn sus ui\·cr-
jurídica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no sas l'ascs hislóric1s.
\ logran ver la importancia del problema de la validez; la segunda cree Con otrn definíción se podría decir qut.: la teorin del Ll.erccho oalu-
/ poder _liberarse del problema de la justicia. A contir.uación las exami- r<Jl c:s aquella que considera poder csi.abkccr lo que es justo y lo que es
'--....namos separadamente. injusto ele modo universalmente válido. Pero, ¿tiene bases ,esta cxigcn-
c1L1·; .-\ juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del
derecho nalural sobre lo que se Jebe considerar justo o injusto, a juz-
J 2. El c!erecho natural gar por el hecho de que lu quc era natural para algunos no lo cm parn
otros. se debería responder que no. Para Kant (y en gcncrnl p::ira todos
No es tarea nueslra explicar un problema tan rico y complejo como los 1usnaturalistas modernos) la libcnnd era natural; pero para Aristó-
~ídel derecho natural. Aquí la corriente del derecho nntural n discuti- tclcs la esclnvitud era natural. Para Loc\.;.e 1<1 propiedad privada era
da sólo en cuanto existe un:.i. tendencia t?.en~rnl en sus kóricos a reduclr n:-ilural, pero p:-ira todos lo~ utopistas socialistas, de Carnpanel!a a
la valide:z. a la justicia. La corriente del~derecho natural :;e podr ÍíJ.. defi- \Vinstanley y u Morclly, !a inrntuci6n más conforme a !;1 naturaleza
nir como el pensamiento jurídico que concibe que la iey, para que sea humanZt era la comunidad ele bienes. Esw cliversid:1c.I de juicios entre
tul, debe ser conforme a la ju~ticia. Una ley no conforme con esta, 11011 los mismos iusnaturalistas depc.:ndía de des razones rul1li:.un~ntalcs: i)
est l~x secl corrup!io /egis. Una-fom1ulación reciente y ejemplar de esta El término Hll<Jturalczan e~ 1111 término genérico que ¡;dquierc dircri.:ntes
.~doctrina la ofrece Gustav Eadbruch:)cuando una ley niega conscien- signi!icLJ.clO!i segú11 la rorrna ClllllO se use. Rousseau y;\ In había uiclio:·
lemént<.: la voluntad de jus'l~o1~~ejempl0, cuando concede arbitra- ui'ln :'111 ~orpresa y sin <1~0111brn ~e eolllirrna el poco i1Cl1t.:rdu que reina
riamente o recharn los derechos d<.:l hombre, :ic!olcce de validez ... fos :iOb~e esta importante rnatc.:ria c.:11tre ius Jirt.:rentes uutores que la trn~
juristas también deben tener d valor para negarle el carácter juridico11: 1;111. Entre 1os mú:; serios t::icriturc:; apenas se encuentran dos o trc$ que

,¡ 1
,q"<
campar len d n-11smo concepto" ( !>ucours sur /'ori11inc et /es· jondc- al Jueclio natL1r::il uprovisionaln parn distinguirlo Ud derecho positivo·.
mc.111s de l'i11t:galiré. prcf.); 1) .·\unl¡uc d ~ignific;1Jo dct Lcrmino fuese
0

que llamó 11pcrento.ri'on,' haCi'cndo a.si entender que sólo c\ derecho po-f.
univoco, Y todo:> lo yuc.: rc.:curn.:11 ad cstu\·icscn de acucrúo en aceptar siti,·o Úa Jerccho'ú1 d más pleno sentido de la palabra; hj es doctrina
que .algunas lcntlcn~tas son naturales y otras no. de la cornpro'bación co'n\(111 ·de los iüs·riaruraiistas 4uc el derecho positivo no conforme al
1.k que .u~a. tcnJcnc1:i es natur;il no se pucJc deducir un juicio de valor Jcrccho 'nátural debe'' ser tonsidcr:i.9o. iojy.st9. pero no obstante es10
de: un JlltCtO Je hecho. Hol:Jbcs y \LlnJcYillc c.:staban de acucrJo al d..:bt: ser ·obcLktido~(c:; la llamada teoría· Lle la ohedil'wio). ¿,Pero qtié
sustcncr 4ue una tcnúrncia natural ú<:I hL)nibrc fuese cl instinto utili'ta- :;ignil\ca ·prc:i::isamc1H:c 'Hübe:Jccef!:.' Signil\ca accpwr una cicna norni:i
rio: pero par:i. d primcro este in~t1n10 lk\':!b:.i a la Ji:struccion je: l;:.i Je ·conducta ·c:orrio 'vinculante, esto cs. como e:o;.ísten1e en un Jetcrmí-"
socic.:Ja}i )'había que constrc1iirlo: p:.ir;i \L1ndcvillc (el cclc:br'e: autor de: nado ordrnamkrr!cijuridico. y por tan fo. \"álida. Y ¿,acaso la 'validez. de· · ·
la Favofa dt'(li:: ,·lpi [ fcilllJ/a dr fu.í A hc'/L.JSj) era ventajoso. v h::ibia 'c¡uc 1<1 'norma r\o cs·:La e:xi:gcirci:.r, a lo mejor garantiL:1da por la coacción. dé
Jarle plena ,[Jbert:ili. · ser '0:bedecílla';:iün'·p'o'r aquellos que se le oponen por considerarla in:~
: _P_cro, cntonccs. ~L·~-~~~~!.:':·~~~11 Je !;1 n;itur;.ilo.a no oír.::cc; apoyo just;i s'cgún su· persorfol criterio de valoración? Pues bien, afirmar que
. ::. u ~te lC n t c_.p ~\l.:\ ~I :=.t~-~ !"!'-.!.~~_!Jo _g uc.: . : ~ Ju~,¡ o y lo que es injusto Je .in.ód 0 un:i norrn:i. dcbi(scr·obcdcci(h aun si es injusta. es un c<1mino par::i.
-~~~salmc:.nt.~;...':!11.!.Q~cJ~E'::i§n_~k !:1 ,\·aliucz.-a !'ú justicia' solo pue- llcgar. asi sea índircciarnerHc. a l;.i n1isma conclusión de.: uonde hcmo::.
9~_1kva~2.'.µ_n?._.gs'.lve _~2n~~-cur::nciil: ;i, la ckstrucción de· urio· dr:: los p;.inído. esto es. que justicia y v;.ilidez de una n0rma son dos cosas '
::alor~s h~~9_am.cntal~s: X. .. ~-ª.?iS9.~ para d dcrc:cho.posiúvó"(c:sto es el Ji\·ersÜs:'en dCfi'níti,·ii.«:!s un camino más largo para lltgar ·at!f'econoccE
uc~ccno v::ilt~o?, cl_~alorde.Ja CCrtl!:a, En efecto, si la dtsti11ción'entre 4ue ,una norma puede st:r v<'dida (es decir, que debe ser obedecida) aun
~~ JUs_t,o Y lo l~JllSto no es urii\·crs·:.d: hay '1uc p!anteMsc c:ste_problcrnn: ~1 es' i'njti~1a', y 4üe":·'rór 'tanto. justicia y rnlidez. no coinciden.
i. • • - .: •.. ::: •
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... 1.~~c:n__c~.r:i.:sp_~~.t!.i;:.~sta!~[~cr::r fo q1:1i::.csJ11;;_t!?ilt'._t¡.:::_ es'ír.ij.1:!_~2_'! Hr\y
.Jo~. rcspuest.1s pos1bks:~orresponue a qll1cn o a quienes detentan el ·-" ;1 . ..!::.:·.·

poder: pc_ro esta rcspuc~ia «.:s abcrrante. porque en cstc c:i.so, si bien se 1J.: · El ¡Ú1sitivi'~"nwjurít!icu
..:oi~st:rva 1~ cc~l~7.u de.:! de~l:chn. ~e con\ íenc la doctrina que re:sueh·c fa p •• ' ~

validez c1: JUSt1~1a c.n.la doctrina co1npkt:imente opuesta, esto cs. en la (,\ ti.:oria ój)ucsta ·al iusna1uralismo es la doctrina que reduce fo'
~¡ue n:su~l\'~ la J~lSl!c1a' sn v:didt:r, <.:l)moquí.:ra que reconoce como jus- .1u,;ricia .:l:ln -valil!Jz'. :\lic111ras qut: pnrn c:I iusnaturnlis1110 clús,ico tiene.'
,o lo que cs ordenado; ·lJ2corrcspondc a todos los ciudadLinos; en csti.: ~cri'n r\1cjor decir ddieria tener, valor Je orden sólo lo que es justo,'
c~so, puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles al para la c,loctrina opuesta es justo sólo lo que es orcknado y por el
c.1u.da~a.no que desobedeciere..: !a k:y por considernrla injusta, y por inj,us- hcéhü de ser ordenado. ·
ta rnval.1~a. l?s ~o.bcrnantcs no podrian objct;:ir nada, y l.a seguridad de · Parn un iúsiúnurnlista, urm norma no es válida si no es josta; pÚa'
la conv1venc1<1 civil dentro de la ky qu~daria completamente destruida. la doctrina opúesta. una norma es justo sólo si es válida. Para unos In.
!~or otra pa:te, ~e puede demostrar. con,úos argumentos sacados de justicia c's la consagración de la validez, para otros la validez es ·la
la.misma clo~~nna 1usnaturalista. 4uc en la doctrina de! derecho natu- co't1sagri:ici6n --de"··la júslicia. A esta doctrina la llamnmos pO'Sitivisrri'ó
~::1.~~ red~~cc1on <l.e .la va_lidez a la justi~ia está más afirmada q'ue apli- jurídico;'· au1\c¡ ti'e debemos aceptar que la mayor pan e de quienes. en
1.:.,.d,t. a) e~ doctrrna constante en los 1usnaturalistas afirmar que los filosofía son pó'sil'i.visrns y en 'derecho teóricos y estudiosos del de'recho
r:on~br.es. antes de entraren e! estado civil (dirigido por el derech~ posi- positivo (e! térrnibo'«positivísrnon se refiere tanto a unos como a otros)
tivo; v1v1eron en el estado de 11a1urale::a. cuya carncteristicáfundarricn- nunca han sosteri'ido·una tesis tan-extrema. En1re los fiLt?~_9(os positi-
lal es.. ser un :sta<lo donde rigen solo las leyes natur::lles. Y bien. es viggs de.Lderecb:n;J&y\ 1 por .ejemplo, como positlv.istñ y relalivista que
lambten doctr_rna. a~cptada que el estndo de naturaleza es imposibÍe y es, ·no acepla varo res· ñb-sü1li-~oscie~.Ei~-11c~y~síii"ú11b;1rgo", i.1<lri1ireque
q~e. es ~1eccsano salir de él (para Locke y Hobbes se trata de'un calculo "fr-ny-'c¡"ue·· ClTíerencí-á;-!oql.i'e.. vüTé como' derecho ele los ideales sociales
uttltt~rio, parn Kant de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se que llevan continuamente a modificar el derecho establecido, y que,
.. Jebe interpretar .c?mo que el derecho natural no cumple con la función por tanto, el derecho puede ser válido sin ser justo. EnLre_los....j11rfil~~
Jel .d.erecho positivo y, por tanto, si llamarnos «derechon al derecho l?mcrn~~,__P..<?! _ejemplo,. a Kclsen:_ cuando.J~-~!~~n arirma que lo g_ue
r.os\ttvo, no r. odemos . considerar núcrccho» del mismo modo al dere- co'rmiLuye_aLdw.:cho corno derecho.es la_validq,_cn !lbsoluto ·quiere ,
I cno natural. Kant, perfectamente consciente de esta distinción, llamo afirmar que el derecho vúlido sea también iusto, aunque para él los· 1
• - •' ·-. .J. - •

i""'
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"-:~: .. · .
ideales de jusLicia son subjetivos e irracionales: el probkma e.le ia justi- la justicia y la injusticía nacen juntas con e:! Jcrec:l10 rositi\'o, es decir.
cia .es p;:iraKt::lsc:n un problema ético muy diferente al probkmajuriúi- •ul llempo con l;i valida. ;\I icntras que se \'Ívc en c~taJo de naturaleza
co deja vaiidez. OL) hay derecho v~lido, corno tampoco liay ju~ticia: cuando· surge d

Si qu~rcmos encontrar una teoría completa y consecuente dd posi- estado nace la justicia pero nace contempqrúncarncni.c con el derecho
iivi'smo jurídico. debemos remontarnos a ia cJoctrin;i política de Tho- positivo. asi quc donJc no h;1y dcn.:cho tampoco hay justicia y donde
mas Hobbcs. cuya característica f undamcnwl me: parece que es 'en ver- h;1y justicia qukrc cJccir que hay un sistema constítuldo :de derecho
·~·
,J;1d haberle d;:ido un vuelco total al íus11a1uraiisrno clásico. Según po)it h·o. '
llobbc:s. efectÍ\':imcnte no existe otro criterio Je lo justo y de lo injusto La doctrina Ji.: Hobbr;s ticn..: un signiric:ido idc:ol(1g!co rnuy prccíso.
que el ,de lil. ley positiv;:i. es decir. por fuera de lü. o'rdcn del soberano. que ilLl es Je:! c::iso Jiscutir ahora: ella es la ju~tlíiL'ación teórica rn:is
P:ua Hobbcs es \·crd;icJ que es justo lo que es orden;ido, por el solo ctrnsccucnte Jd poder absoluto. Para nosotros es suficicn\c poni:r i:n
hecho de estar orcJcnaJo: es injusto lo ..:¡uc es prohibido. por el solo c'.·iJcnL'ia ..:¡u¿ L'lrnsecut:nci:i t:starnos obligado::; a Jcducir en esta male-
hecho. de estar prohibido. ¿Cómo llcg;:i ¡.¡ obbcs a esta conclusión I;:in ri:i. sí aceptamos e:! punto de \'Í~t<1 hobbesiano. .
radical? Hobbes es consecue:me y. como todos ios consecuentes, par.a él La consc'=.1:!.~0!:!.3!. .. c~_.l~ .. ~!:'..cJ.:.~~·-ciJ!! A~.!..l'!. J~::>_1iciu u la fua:~1: .~i í'.º
lo que cuenta es que la conclusión .s¿ dc:sprenda rigurosamente de las cxíst~ o¡ro.cri~~i~ .9~ J.Qj~1s10_,L~e lo in~~-l?~)C !~1c!.ª d_i:_!a_.~9\)-!.ntaJ
premisas. E.!1 d estado de n;..1tur::ilcza to.dos están a merced de los.pro- dcl'.soF1:-rar1o~·h:.iy ~lt~c resil!narsc" aceptar como justo lo que k agrada
pios instintos y si no existen leyes que aseguren a cada cual lo suyo. al rñ:í"S-lti'e"nc~-esde ¿i-·ñi~.~~eñfo eñtftie-e:r sj.1:_~~-~!~Ú., .?i.J19__i;;;._el m~~
todos tienen derecho a todas las co::>as (ius in oninia). surge la guerra JUSIO de.Jos...homb.cs;_si es cíer1amúíre¡¡¡il{1sj11erte (y permanece como
de todos con ¡ra todos. Del esrndo de nnturalcza sólo se puede decir .S..9?~no no en tar:_to ?~~~J}!ii·0~-s1-ñ·o-~·nc"li~n·i·l2:_s~a-·~1 ·.~lf.fµ_~~rié):" [a·
que es intokrabk y que es preciso salir c.ie d. En efecto, la primera ky ~incl6n c_Q..!f.C. ~·;:itidez Y..im~i~\<1.sic.~~ •. nr!!~\s~~1}~nte 1 para cJ1s\!riguir~.
. de ia razón para Hobbes es la que prescribe la búsqueda de ia paz (pax jusiicla-dcla fuerza. Cuando esta distinción ,!:!:'.~!!P-~i:.i:cc..}'-1:.ijps¡icia si:.•
cst quaerem!u). Para salir Lid es1aJo Lk n~'.turalez.a de manera deiiniti- ~oñL'::~1crz::co~n v~i11~c-~'. ~,:i!_!l_bjÉ_!:!,~_hnc<:__1mr.si.~~~.l~ ~i~~!!'.g.t_'.!!." .e~!l.~e
va y estable. los homb:cs pncian entre si la renuncia recíproca de dere- -J..~~a v fuerza-:-Dc t.:sla forma volveremos a ln celebre docrnna sof1s~
chos que teni';rn en el estado de naturalcz:i y su enajenación a íavor del ta. c1cre;;diaa¡J'01· Trasímaco co c!Jibro 1 de La Rt:¡niblico, de Platón, y
soberano (paclllm subiec/Íonis). rdutada por Sóqatcs. Ir.~:0~!~!~9:·prwcupado por la Jiscusi6n sobre
Ahora bien. el derecho fundamental que asiste a los hombres en el !<1 justicia que Sócrates dcs<1rroll<i con sus amigos. intcr\'icnc-como un
estado de naLuralez.a es el de decidir. cada uno según sus propios de- animal salvaje -escribe Pl::itón-··· que quiere destrozar alq,s presentes,
seos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que en el y, dcspu¿s Lle haber dicho que la~ afirmacio11cs de Sócrnu:!.#: son patrn~
c:slado de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta distin- ñas, enuncia su dcrinición con estas célebres palabras: uY escuchad·
ción por fuera del arbitrio y del pod•:r del individuo. En el puso del bic11._Yº-..D.Ciinill.J.L~ la jus1icia 110 es otra cosa c¡w: lo qui! es !Ítil parq_~.l
estado de naturaleza al estado civil, los Individuos transmiten todos sus t.wís.J11.c.r1iz,.>.!_(BL'[>llÍ)))//'c(i:-J :l8-c).-y-(i·1g·o-sc.~1Íc}:i.11 te li :1 b ítí' i.i !Cho o l ro-·
Jerechos naturaies al soberano, corno también el derecho de decidí¡ lo sofislu, Calíclcs, t¡uícn en ulro cfoiiogo platónico (G'orgias) bnzó csrn
que es justo o in.Justo y, por tanto, desde el momento en que se consti- condena de los débiles y esta exailación de los fuertes: «Pero la natura-
tuye el estado civil el (mico criterio de lo justo y de lo injusto es l;i lcz.í1 rnísma en mi opinión dc1nuestrn que es justo que t:! más Tuertc esté
'.'Oluntad del soberano. Esta doctrin;i llObbcsiana está lio0da a in con- por c11c1ma Lle! más J~bil y el m•Ís caraz por encima del menos capaz.
cepci?n de la pura convencionalidad de los valores morales y, por tan- Tal criterio d::: lü justo aparece también en los c[cmás animaks, como
to, de t:o. justic¡a, según ia cuai no existe lo ju:>to :;0r nat~nalern, sino entcc Es~:-.do y Estado y entre puebio y pu~blo, esto es, que el más
ún~came'lte lo justo de manera convencional (tBmbi¿n por este aspecto fuenc clorninr. :!I m;:\s ü·~bil y icnga ma·:ores vt.:ntajas.» (Gorgias, 483 <l.)
la doctrina hobbesiana es la antítesis de k1 doctrina iusnaturalista). En ..!.:'.:_doctrina ~~11 la cuilL.!i:..~ticia es la v~~~.!.!.~ad c.Jel ¡11ás fucnc h~1
el estado de no.turnieza no existe io justo ní lo inj..:sto porque no cxis- sidg :cful-ª9n muchas veces en e! desarrollo clcLn~m~.mi~nto.2ccidffi:- .
.. ten co;nvenciones válidas. En el estado civil 10 justo y lo injusto descan- tal. Pero ta1 vez las cáginas m:is valiosas son las escritas per Rousscau
san en d ac;.1erdo comlin de los individuos de atribuir :d sobernno •::! ÜTcomicn:i:o dei Co1;1rr:10 social en un c:1pi[Ulo intitulado precisamente
poder de decidir sobre io justo y lo injusto. Por tí:lnto, para Hobbes 11 Du droi1 cfu plus for1c. del c11;1l saco algunas de l;ts fras~s mñs incis\-
validez de una norma jurídic::;. y de su justir.ía no se difcrenci;1n, porque v;i:.;: ,¡[_;_¡ fuerza es una po1e11c1;~ física: no ve·.) qué 111uraliuad oucd:.l
'·'·
Jcrivarsc t.lc ella. Ceder a J;1 fucr1.a c:s un acto ck ncctsid:iu, ho de rusible pnin e\ juri~·in: que no quiera distra<:rse con fantasmas sin c.6_~:;
voluni:iJ; cuando m;i~ es un :1..:to d<.: pruJcncia. ¿En que sentido podría te1iido. .. '
~cr un deber? ... r\ccptanuo que c:; la fuerza la que crc;:i c:l ·dcrt:ch~. d Creo qLie· en el último siglo se pueden precisar por I~) menos t_ré_s_'.
dc~to cambia con· la causa: toda fut:na que supa::i a la primera tiene rnomr!ntos en \os cuales surge una manera tal Je ,co.nc~b,1r el lkrecl1b,
,Jaccho a tom:H s11 lugur. 1\d 111itir quc se puc:Je desobedecer impune- r~ra .avud;:rrasi'"7r-:::-mp.liar d hori1.i:fotc·de li.i -ciencia J:tr.1t.!1ca. . - . '''.
mente ~ignilica. que se puc:dc hacerlo lc:gítirnamcntc:, y comoquícr:.i que · 'El primer' morncnto· IL1 representa la beuda histur1.:a Je\ J.c:rech0.
el mús fucnc tiene síc:mprc r:1zón. el probkrna es tr:it:ir de: ser e) más del juri$t-a--akm'árrF~:knco C:irlos \'On S:ivigny. y de )u C\)r:1.1nuaJor'
fuerte ... Si pnr la fuerza hay que oiJeJeccr no .:s ncccs:irio obedecer ror f-;cdcrico Puchta. 4uc l1L1recio en la époc:i de l;i R~~t.1urac1nr:. E'.>tí.l·""
Jcbcr,. y si no estamos ·for1.;1Jos :1 obedecer, no estaremos tampoco escuda: representa. en d campo ?~I ?~ri:cho. d tr;im.tnrmaJo c\1m:~ .de·
1>l>lig:1dos ... p;:nsamic.nt"o pr 0\.-ocaJo pM b di11.1s1on del r~)~1;int1c1s~ll). com~qu1d<l.
que e::; ia expre$ión rn:is genuina Jcl romant;c1s111.~ Jllít~1c.o .. r:;;1 cQn~
d roma!llicisiiio ¿n !.!cni:r:il combate· al rac1or:_;.:J.1~~1!.~~-.'1b_~~'.~~~? u~ l~~
llli":i rr :Ye i 6 rr de h i_g l_q:\ ~-t t]. (u '§j=JL1 m ~~os ~X!ii._~! <; gt· n i:r :is !L1__n~~ .l.· i :(!::::;.
l ·1. El rcalumu ;11rt'dico ctlclí_h_i"s.(ó.ric·;~.cÍel clcn:c~~I!llia1e ese mot!Ll rac1.9_~-~!.~~~1-.Y....!!Q~'.:~~~-
(k~.f"Ó-~ffajrcl dere<;l1-!:!_~e!_~~1s~at'.1ralismo,_~g~.q...~L c~~'.~~~~~..9..~.~-~-.
En la historia Je! pcnsnrnit:nto juridi.co en el último siglo ha habido cho ·válido universalmente deducible 12or l~ raz~'l_!:'.._~l~--~~1-~-~:!.'.~1.'.~!1.:z~ ..
ti:úrit.:os Je! dcrc:cho que en diversas ocasiones han tratado d·c <kscubrir humana sien\prc·ieuaL ·fiiifalal:scucia h1s1ór!cael derecho ~o se t.kJ,u-'
.~·!~~1cn to c12rulli.uLi\.:o.t1t:..la._c\ r2t.:.ric- ne! ;Jj,ü rú.l!~.Q n<r\ i!iíJo~ei1 Jo.s.J~~!!.~ e~· (ie:-~;·ri'iú:i pi ds' ·-;::¡2¡·ó na les. 'i_Í no q~_J!.!.!.J.~u. ~o r:~~:::>º.:'..~ 1
.!~~--~_:! lll'iticia en gue se inspiran los .J!hJ!)hr~s o_.S!Lq~~- 'estos· dicen q\1~ nncc «.!s po ni án'eú mente del pueblo. es d~~~.:..~1!:1.~ ~J~!Il.il!'.f!H:_n \~]~~,~
..!!.!~p1ra.rse. no tanto en los orcknamientos i:!_ridicQ.?~J?Osi;i~Q.s ..~or!:!.~-:C!:l.. Cierecho no.es,:'r:ara d~cirl<i ;:_~na CXJ?~\~Q que Sl'.: h:t.. ~y!:l.!t?.!~r:~~'.'..~~,: .
la re<;ilid~1J social en que t:I clcri.:cl}Q_~~Co.rruu_y_..s.c_t.r•m~f.orma .. )~ en el [¡\::üüllii¡ue1-::.~1YiVers·:íCsii10 el ~~pirj~!!._~(1J [>~'~!?!<:.._j l'cJ/ksge.1s1) .... ·d.~
~~)mporiamicnto de los hombres que con su nctuación ·hacen- o·d;:s11;: donde se dcsp rend2ql'ic 11-riyñTñi) tos Cf e rcchos rna n los pueblos con s u~l
cc:n- ltisregla:; ..d~-·co"ñdticl"<1-que·1os go bii.:rnan. diíerentcs car.i.ctcrisl.icas y i.:n sus diversas fases Lle Jes_::.rrollo. El~.r:::~
Siguiendo la terminologí:.1 adoptada. podemos decir q_ue estos mo- .~i.Q__ 9..LP._~ rspect i'v:.i ié r:_ _i;_l_~~.~1::.~~º--c.lel..Q.~~~-1~ ~).. ·~~ .. rri;.rn 111~sta .P f1;:~~pa1~:
vimientos. entre los diferentes aspectos que presenta el fenomeno jurí- mente éíl In consídcrnc1ón del derecho hos~:!.9-.!:!!__0_~<:!.:~l!'.ml~~--·~-~:'.!!?._
dico, han considcrndo de mani.:ra esrecial la eficacia más qÜe la justicia f Llente rriñiñriau~l""'élerechtí;""_§é"i'Siliñente p_orci~~- 3.:~-9-~.~_:_cho _s~13~·
o la validc:z. ~Iros combaten en dos Jremes: cornrn 'el iusnaturalisrrio, de manern_inmed1ata_cLe_la_s..QC.Íe.dJJ.º-.Y. es la e;~rres~-;s~!1~l_'.'.~ .~~~:_~­
..gue tiene una concepc1on idea/ del derecho, y contra e\ pos1t1v1smo .en iTiniento jurídico popular c_~ntra e! derecho imp~~:t?. ..~'::·r~,~olu.~\ª~
sentido ~s_;ricto. qLiettene una concepcí0ñ/on11Qf ilel derec11-o·: Fn anií- _<j_,;_i grupo. ct·ominante (TI\fey) y el derecho eTuborúfo po~ los. ~ecnico~
_tesis cof) .~Lrsimer~tas corrientes se pu-~CICñlfarñarrealrs!ci:s;eñ..,i'ntí~ del 'tlerecho ·(e'l ¡farriado derecho científico). En esta reva1uac1~~ de la
tesis con el sei;;.undo, «con1enidist!!.;0_, en el se-ñíícta·cre-qUeñ·ociO'servññ- cos¡umbre ·corri'o fúentc dt:I derecho podemos ver un aspc~to de ~~-á
2!. derecho como d.~bl!_ru,_2jno al derecho como efec"tivime'rfre-.es~sih- considernc\ón social tiel derecho, que se contrapone tanto al 1usnatura'-
-'=ºnsidernrlo siguiera como un sistema de normas vf'íliéfos sino co-m~­ llsmo abstrnéw com'o ul rígido positivismo estala! generalmente pre-
,
dominuote-t.ntri::-l·o~ju¡:is~as.
' ._,
un complejo de normas Ciectivnmeílle aplicadrisaumicte1-c~mfññda-:s'o­ . . . , .
ciedad. Q~2_dc su punto de vista oecan 2or abstracción tanto los· iusna- :· EJ s.i:.g_unifo momenlo ~é la reacción an~1usnaturn1ts:a y an:1f~ri:na~
º
t u r ¡:~is t ¿~.torno )9?' P..Q~i.!.~jst ~·-c;;·s 'R"iin.~~[º-~-l? rq-ue·co n iu nde n el ~fe­
rcc h o' reai con !:is aspiraciones dt.)usticia, y los segundos- pofC.1-Lie lo
!i'stn e-Sta-representado pór nn vasto y van ad o .movrn11cnto' htstonco
q\:1e comenzó'\!n Europa 'continental u finaks·uel siglo phs«id.º,· y ·qu_e

I confunden con ius reglas impuestas y formaCmenlt.: válidas', que a me-


nuuo son tambi¿n formas vacías de contenido. Los positivistas obser-
¡:foJemos !latn:á:r cuncepciún suciológiccz ele/ ll.erecho.
El movimiento surg0 como efecto del des!us~ que vema ~curnen~o
~falcy escriTauCJos códigos (e\ derecho vñllclo) y ln r~al1dqd soc1?l
, . .

I .. van sólo el conflicto entre derecho vúlido y derecho justo. Los seguido-
res ue <:stas corrientes ven tarnbiC.:n un conflicto entre el derecho (el derecho cíit:az) después de la revolución inuustrrn.l. l:I dC:?lo mas
impuesto Y d c.:fectivL1mente aplicado, considerando sólo este último rdevuntc de esta nueva co11cepción se manifiesta en la 1rwocac1on, m:iy
como el dc.:rccho concreto y, pur tanto, t.:I uníco objeto de investigación insistenk. t.lirigicla no tanto al derecho consuetudinario. cuanto al lle.-

11'.

- --~-------~~--~-
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~.. """'; 0• (-:A,- .' •..!~


~s decir, al derecho elaborado por los )ue~c.?"e-n su obra una interpretación cvolutÍ\':1 t'.el Jcrecho, m<is sensible a los cambios
~e ramanente <.H..lart:ición úe ia lcv a las necesidades concretas de l;i º ia con~i~ncia soci;~i. .-\1.h:m;b, en los Estados Un1Jos la jurisprmlcnc
/ ~oci~dad. gue debe_ría h.abe~ constituiú_9, sc~ún los seg~i_~l_g_r~sta soc1olog1ca ha tc111do su teórico más not·ablc cn el Cdósofo dd r.krccho
. . corriente, el rem<:d10 rnas eltc:lL para ucoga fas instancias del derec1io- 111;\s importante Lle e~c p;1i~ en los últinws cincue111a años, Roscoc
.~. t}~!e se elabora espOQtúneanientc en d \'ar1ado entrelazarse de ~­ l'DunJ. quien c11 una !:1r!'.:1 ,l·rit: de c~t:ntos. qui.: haíi in.ll11id1) notabk-
.. ~.;iones socinles \ ¿n la p.crm~~di,·ersa contra os1c1on d~~íñlc"r-c:
1 111<.:nti.: <.:n lt)S jur1;t<1~ l1lHtc.111H:r1ca111is. se mui.:~tra i.:01110 Jdensor de la
, ~es. ~o podemos seguir aquí las múltiplc:s mani estaciones de estaCü- i'igur~ Je:! jurÍ)la ~uciúlu:_!u. cntc.:nJirnJo con c~ta c:<.prcslón \!l jurista
TrÍe~t.c. :--1.°s .limitamos a recordar el rno\·imiento del cfaaho lihrt.>. yue yuc t1cnc i.:11 cuerna. en l;1 111tcrprctació11 y en la :qilic:1cíówúcl Licrecho.
ll1~ hi.:cho$ $1KÍaks de Ju~ cu;1ks ;e dcri\·;1 d dcreclw ,. ;r los cuales va
~urg.10.. pnnc1palmente er•.·\kmania por obra de Kantorowicz.. qui-:n
escnb1.o un panfleto en defen~:.t Je la libri.: creación normativa por par- JÍr1!!1J:i ~u reeubción .
le del 1uez (La loua per Ja snen::a del diriuo. publicado en l 90ó con el be .ut_:'-1·.p~inc. la ~)cu,:b rc:ili:>ta. cuyo prim:1p:d impulsor ha sido
::.euúónimo Gnaeus Flu,·ius). .krnrne. 1-.:ank. \'a muchu mas all:.l tlt: los princip11)S que se pueden
Se puede contar ~ntrc las obras mis notables de este mo\'1mitnto ~c~ucir 1.k t!ulrnc.s y Je Pound._L:i l~~~~.e.:i.nc~_e.~-~k la c.:scuci~_:calisi:
los cuatro volúmenes de Franc;ois G¿ny. Science t!r téciiníque en clroit 2..~.:_:1u existe uaech1) 1lh¡c11vu. es Jc.:c1r. 0ll1et1\·amt:ntc CRL!uclblZT!c
privé pr..1sitif(i914-192-1). o.bra en la cual se contrapone la técnica del h<'chos r~ olrcc1dos por la costuni-br.C:-püíl:lky o por los antece-
dere~ho: ~irigidJ. como fir. secundario y st.:.bordinado n adGptár ia.s re-
dentes juúiciales; sL!ls:recho cs una ~~icntt: i.:rca.::ión dd juez, el
glas 1urid1ca::, a las necesidades concret;is de la legisiación, a la cual d cree h o es o hra e .x el us i \·;¡ J ci ¡ uez en e 1 m o ni-;?íú o· q 11c ll ec1oi!UññCOi1=-
· l rove rsia. Qt! este moJo desae~cc cr rr1ñeíí2l1.) t~~ci"ícl.oii(1TcfcTiic:tr1-c­
corresr-onde encontrar. teniendo en cuenta los datos históricos. ideales,
racionales y reales, las nuevas reglas jurídicas; la obra de Eue.enio Ehr- z;¡ Llcl derecho:· en efecto ¿cuál pucdc ser la rosibilid::i.J de prever l<1s
/ .._I~.JLLl.ógica_de_los_jur.i:,tas.. (Die juris:ische Log1k. l 92~c.s_ consecuencias de: un compurt;irnicnto ·-·en csto consiste ia cene:w- si
f cl derecho ·~s una p.:rina11c11te crc:;ición dd iw:t.'~ Para Frank. {~ll efecto,
~:1..::1~. de las más docum·~ntad~•s.c irW:.':l_f!.Sl!lCnlcs· l::'ol~micas contru el ¡:io-
s~::_v1smo ~statahsui en nombre~~~:.~. ~:iyestigacrón del derech_o. por, .Ja certew, uno de los [!.il;.irc:, Jt: los orlle11~1_1h\~illY.~ juriliico;;..conlincrfü1:
1 parte del Juez. v de! ¡unsta,__QJ1Íenes deben busc.arTas sciiuclüñesa·Tis !~s. es un mito que K.di::ri1,:a_Jc_.u_r¡<L~~r.~i::.i~.ft~.•!\;~f2!:.icióo inf<HHiLfrcn-
L(id principio ele :1UtoricJa~lJ.S:.St:1 l<!SÍS rue SüSteniJ;i <.'.I\ un libro t:Scrilo-
contrnversias no lanlo confiándos-;;-eñ.. dorirnn de
. ·--··-- ----- ···-··· . . el
"' . 'ta volu"ñtiid estatal
~n !930, la1v ami .\!oclern .\find): t1n mito que h;iy que ::icnliar paríl.
pas¡vame0::._a~epJ~.s!2~9-C2 ..Penetrando en el estudio· del derecho viv9,
ievGnto.r sobre sus ruina::; el derecho como crc:-tción permanente e im-
_yue JE.2.9ciedag_?~Q.~.i,i-~~Jª_DQQ. e~rman~u~i!l.ovi. '..!~{~~.to.~_lci poi¿~ 1
n.i1ca c.°nt~a el ng1d~ cstat.:ilismo, JUnto con la polémica contra la ju- previsible.
rispruu~ncia predominantemente conceptual, la llamadajurisprudencia
No obslante el extrerr.ismo ·inacep¡able del realismo cimerica110. el
c~e íos con~eptos_( Begriffsjurisprudenz), suscitó como reacción una ju-
merito de las comentes sociológicas en el campo del derecho ha sído.
grande, 12orque han impeJido la cristafü;¡ción Je la ciencia jurídica en
/~S_Prude.nct~}'.il...1.arI;.íl debía ser juz.gar con base en la valora-
cio~ de los rntereses e11 c0nílicto, llamada por su principal á-p-onú1té-, una dogmática sin fuerza innovaclor::i.. Pero es distinto el razonamiento
-~Ft;_lipe-Heck;-j~<rispruc!encia de los interesC's. · .... que nqu: nos i1:tcresn sobre las relaciones entre vatidel ·y eficacia.
r· .
-- .,':_1 tercer momento de· la revuelta antiform.:dista, el mis violento y ¿Pt:ede acaso decirse que si se le da trascendencia nl aspecto activo,
evolutivo y soctül de[ derecho desaparece In difcrcr.cia ent1c validez y
~a~tcat-;-lo-con~Li~uye 13: con_cepció11 realisia dei derecho que ha tenici<?
.:;oto en estos u!tlmo decernos en los Estados Unidos de: Amério.. No eficacia en el sentido de que sólo ei derecllo v<lliclo es e\ eficn, es decir,
!1ªY. que 0lvidu que ios países anglosajones están naturalmente más et efectivamente seguido y aplicado? No lo ..:reo. Para circun:;cribir y
limitar l::i. discusíór., es preciso tener rn cuenta que !:J. crilicll de ics
tnd;nados a las teorías sociológicas dei derecho por el lugar que ocup::i
el derecho consuetudinario common !aw en sus ordenarnieni.os iurídi- cor¡íentcs so..:ictógicas_~:: h¡1_r~suelto a menudo _en una rc·visión de las \\
cos, qu~ no conoc~n las grandes codific::iciones. El padre intelec(ual de' Íf!f.lllt7S del r!crecJin. esto cs_c;1u1n11...c.rltic:.u._dci.monopnli.o_d~la..1e.y..)!.-C..Q ,
las cornentes realistas modernas es un .....gran J·urista , por muchos años la cc. .~¿ai.lrn.ción_de otr<LuiO..\..ÍUCil.lCi..ilifrJ:.c tQ..i: ¡¡J;Llc;¿ •. ::.Lll~r~~QQ~~ ··
sueJ l! di~ a~[~y_ e i_gs~_i;.b.o. . .i.utlit:E\.U.E.U~~~I.:L<:L\i.~.. ''.~:?_~):.-º b.scrv): mos, por ,;
• 1
J_ucz de I.a Corte Suprema, Oliver Wcndell Holmcs (l84!-l935), quien
!ue'el r:1mcro, prc~is_amci:tc en d cj~rcicio Je sus funciones de juez, en ~anto, como se presenta la rel;¡c:1on L~Hrc valtdt: '· v ·L(caciayi\\ estas uo~
Jucaltf1car el ·.rad1c1onalisrno jurídico Je las cortes, y en intfccJucir 1uentcs: \ ) "'--.,_.. \
"-._/ '-------=
-~ i.19
I f.:'···.

1 u) En cuanto rcspcct_a al t.lc.:rc.:chu co:1:,ut.!luúinario, se l"ia aicho lfuc· proc.lúé:ir'norrna's juridica·s. El derecho v1v1en1e 110 es aún derecho, es. .
es el dereciw t'll el ciwl cwinciclt'n \'alicfr: y eficacia, en cF séntido que _J c:ór_o.o.rma_·o....:c..órij unt Q..dc_noL.ITlas_d e..:...eSL? i;; ~·~-~} ~:.-~r!9~:q y~~.s· 's.9}ñ='.
mkntras se puede imaginar una iey valida que no sea eficaz, no se Jlli.!ll~az.. Lo llcga:a:scr·cuarido el juez ·en cuanto sea recon'Oc\d"'CY
1

puede imaginar una costumbre que siendo válicb ·no sea dic'a'z., porque' •..f9JTIO ·crc'ador· de •Jt'?eéhó; le ambuye tamb j¿;-fü...,.\"7i\iídez~-E n ·réaiidad.°
si fa1ta· la"l!ficacia, se pierde tambi¿n :a repetición uniforme, constante se ~!:ir trrUñjuez cri:::J.dÓrde-c.f'Cíccho-úñicah1cn·te eri-'cuanto
:- gcnt:tr:il. que es uno de ios requisitos c~rnci;:iks de la costumbre. Pero l:ts rc.~\as que ~I &sil1bre i::n la realidad' sociai no son :toJ:i\·ía r'eglas
tal aíirmaci6n no es completamente exacta: si es exacto dC:Cir' que en e:\ jurídic::i.s.'y n\).ló 1 .sbn:h~i:ii:i que'¿¡ no las reconoce\' ks atribun:: fuerza
Jerecho' com.ún la validez. \'íl siempre acompañada de la eficicia. no ~s· ~oaL"t'iv:.i. Tarnbi~r(l·;is f:.in'i'osas opiniones dadas·¡10.r el jue?. H~lh\d~ eri'
igualmente.~xacta la proposícion inversa. es decir, que la tfica'cia l'O_l"a
.;u ·:.icti\·idaJ t.'.onúijci'cz:."·:.i.unque deducidas de la observación dd¡Úea-
.1frmpre acompariada Je la ,·aliJe~. ·· lidaJ ~:ocia\. fuc:ro\i 1.n1is ~ensibks al llamado derecho en iormac'it)Ín'.fu.::
Dé'c.ir·quc:·una costumbre se vuelve dlida por c;:iusa de su efic;:icia' l:.is sentencias 1.k sl:Js'.~ák~:is. m:.i.s no llegaron a ser derecho positi\'() de .
c:LJuivaldria a sostc:ner que. un compor.t~u,niento se vuelve jurídico por eF los Estados Unidos. mientras él las defendió sin lograr la rnarnria. En
::iulo hl:cho de.sc:r constantemente repctido. Es sabido. en :cambio. qui;::: el si~iem;,i c:ra Ji::ri::chn :-olamentc e! reconocido por la m:.iyoria de ia
.. no basta quc:un coniportamit:nto sea i::.kctivamen!t: curnplido por c1· Cune .. ;ii_~l dere_~~.'2-~"~"-i.~1~.::_p~~~:Je ser con~iJC:rnrio C<?'.!'..°. fuente de
·grupo social para que-se vu~iva una costumbre juridica. ~Qu¿ otra cosa'. conoc1m1.::nto jurídico. sólo el juez !y con rn<is razón ei legisladoiTpuc:··
dc.. :icr: con.:üdci:atlo.i.:omo.iuente·-de Callflcacíón.·
··- ... ....
·--·----:·-..·-··--·· ·--
c:'s necesa,riá'.? Es oecesnrio precisamente lo que se llama uvalidezn, esto .
--~~•'-{ e ese COffi ~rtamteoto;consiant'c~COnStituye el CO/lll!nic/o de·
1:-i costun'ibre, reciba una forma Juri· 1ca. o que sea acogido r:n un ere:
terminado·s1stc:ma jurídico, como comportamiento oblÍgatorio. es de"'
·cir; como com onam1ento cuya v10lación im_Elica una ·sanc1on. Esfa~
íórmul~ jt~.r.idica es atríbliiua a <llerec~o consuetudinariopor-laley, en'.
cuanto.la invoca, o por el juez en C).i'antó:éstc obtenga la materia de su
Jecisión· de una éostumbn:, o de la voluntad concorde! de las panes.
·Los juristas dicen que para la formación de una costuml:irejurídica
~s necesario, además' de la repetición:. también el requisito interno o
psicológico de la opinio iuris . .2.e.r.g pura que se forme la opinÍO iuris, es
Jccir. l~ ·conviccl.Q:ro:l_e_q.LJ.i:<;c¡ uel_~Q!f}portu!I!~.9 es._Qfilfg~o.rTo: es
necesario que·ese com~tam1cnto sea calificado como obligatorio por
_Ulguna de Gs oorm:is válidas dels~rha. t:s decir en li1líma-füsrancili
.J.iQccfalta gue la nórrna q~J.~ ·regula no sólo se~ícñz, sino que-en
ese·s1sterna sea también váliua. - ·. · ·
b) Por io que se refiere al nuevo y mayor énfasis que las escuelas
'.:>ociológicas dan a la figura del juez. creador del Jaecho, aquí nace
solamente d problema de si se puede considerar verdadero derecho al
1.krecho viviente o en formación, al derecho que nace espontáneamente
de la sociedad, a la cual recurren los teóricos de la corriente sociológi-
ca del derecho. A este propósito es necesario distinguir entre fuentes c./.e
J:unocimiento y fuentes de c:1iJ.ij]_c_a.D!3n del Jerecho. El derecho vivo es
pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el
'juez saca e! con0cimiento~ tk las aspiraciones juríJicas que se van for-
mando en la sociedad. Pe,r_opara que estas aspiraciones se vuelvan
reglas j·urídicas, es neccs:i'rio que el juez las recoja y les atribuya la
;¡utorid;:id ~-~HITl<ltiva que va unída ;:¡ su fu[lción de órgano cap:n. de

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