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lkgar a scrjuríd ica sólo ci.1írndo está regulada por una norma que per-
tenece a un ordenamiento juríuico. Los juristas dicen qu~ una reiación, J USTICLi\, V A Ll D EZ Y EFICACI_.r\
hasta tanto no sea tomada en consideración por el derecho, es uri:i
;·,·fac'ión di! hecho. Lu consideración pnr parte ¡.J::I ordenamiento juridí-
cli --t.¡ue se realiz.a atribuyrndo a uno de los dos suj·~tos una obligación
\. :d otro un deber- trnnsrorma la rdación de hecho en relación juridi-
~:L La relación entre un yendedor y un comprador es una relación
económ,ica. pero la hace juridiéa el hecho de que el ordenamiento juri-
JjcL) :.itribuya derechos y t.kbcri:s a los sujecos ele la relación. La rela-
ción de fidelidad entre cónyuges es ante todo una relación de carácter
~tico; se \·uelve juri<lic:1 cu::indo d ordenamiento tr::insforma esta rela-
ción mor::tl en relación generadora de. derechos y de obligaciones jurí-
dicamente rtle\'antes.
Como conclusión de es1:~s.consideraciones podemos decir que tanto
la teoría de la instilUciór. cerno la teoría de la relación no excluyen
sino que comprenden la teoría normativn. Lo que equivale a decir que
1:1 teor.fa normutiva es \'álicla. ne obstante las teorías de la instiLución y 9. Trl's crirerios c!L' 1·alurací(Í11
Je la relación, como4uiera que constituye el presupuesto de validez de
!Js dos. U estudio ele la:; regias de conducta. particularmente de la:> rcglu::.
Se ouede agregar aún <:!s,a otrn consideración: las tres teorías no se JllfÍdÍcas. [}f~~t:f1t~'..!!!L~CjlOS prooktnaS interesant•!S. de gran i\ClUaiiiJacl.
t:xcluy~n mutu;m<.:nle, y, por tanto. es estéril toda batalla doctrinal por 110 sólo para 1:1 teoría gcr1cral del dcrct.:ho lsoiirc todo dcspucs tk
hacer triunfar una u otra. Diré más bien que: tstas tres teorías se inLe- Kelscn). si.no tarnbícn p;it"a la lógica y para la filosofía contcmpür;'1-
gran útilmente entre sí. Cada una de ellas pone de relieve un aspecto de nens. En lo que :;igue t:Xarni11arernos algull0$ de estos rrnbk1nas ..
, la multiforme experiencia jurídica: la teoría Je la relación, el aspecto r\ mi juicio, si se quícrc estableca una lt:oda Lk la 11Lirtnajuridica
1 de ia intersubjetividad; la de la institución, el aspecto de la organiza- sobre bases ~6lid<:s._i;L2.dnl~f._~Q_~l!.!~~11.e !.~!:Jú~n t:l~!.~_::~
ción sociaí; la normaliva, el aspecto de la regulación. En efecto, iíl toda norma JUricl1ca puede ser sometida a lres el 1st1ntas. vnl.9.!.:~~c1oncs. 'L.
/ experiencia jurídica nos coloca frente al mundo de relaciones entre su-.
jetos hti'manos organizados establemente en sociedad rricdianle el uso
51 estas val¿racion~s son--íñ.c1ci)cñ.cCíe-1\tcs-eñtrcsY::-Eí1--acctci, ··rrc_ñl_é_ n
~~-ú~L~~ L~ ~fiüi~~~j~1 ~i::\!~-~· fi2ª~º~~T:f?}~ñic:~(!f~~ fü1_ ~!.~ ~@-f~~ ~n ,~ic:r??:
de reglas de conducta. Como fundamento de los tres aspectos comple- l::.!~~~11.2.L~ ¡'LISIO o Í!_IJ~!Sla: 2)2i_~lid~_{~~[icla:_lJ~~eff~~~. ~
mentarios, qucc\a e! aspccLo normativo. La intersubjetividad y la orga- _iJ.ri:_Lkí!.~5.~ trata ele tres díTCTcfílcs problemas: de lajus:ícia. úc la wili-
ni:r.ación SOn con.Jiciones necesariClS rara l:J rorrnac\ón ·JL: un Ot'Ut:ll ,:fL•:::: y ele la t.ficocin de.: u11a 11ornia jurídica.
Jurídico; el aspecto normativo es la condición necesaria y suficieme. El problcm" Je la justicia es el probkrna tic la rnús o menos co-
rrespondencia entre ILt norma y ios valores superiores o iínaks que
inspiran un determinado ordcn jurídico. No tocamos por ahora el pro-
blema de si e,xiste un ideal clci bien co11iÚll, idéntico en todo tiempo y
lugar. Nos es suficiente cornrrobar que tollo ordenamiento jurídico
persigue algunos fines, y accp¡ar que estos !'incs reprl:scntar, ios valores
para cuyá ícnlización e1 legislador, más o menos co11scicnlcmcntc", mus
o menos adecuadamente, clii'Íg·::: su propia obra. Cuando se considcrn
que h::-.y valores supremos, objetivamente evidentes, prcguntar:;c si unn
norma es jmta o injusta cqu1va\·~ t1 preguntarse si es apta o no para
1i.:aliza1 esos v;:dores. Pern 1ambicn en cl ct1so de quien no eren en
Ji • - JJ
valores absolutos, el rrobicma de: ia just'1cia de una norma tiene: un contr:i~lictorias no pueden ser vúlidas). El problema Jc la valid.ez jú;i~'
:i<:ntiJo: c:q.uiv:ilc a pn:gunt;1rsc si t:)a norma; es apta para ·realizar los Jica presupone que ·se haya liado respuesta a la pregunta: .¡,4t1c s.c en'-
valores históricos que inspiran c:.c ordrnarn,icnto juridico, concreta e 11cnde por derecho? Se tr;,ita,. queriendo <1Joptar una tcrm1no.to.g1a f~·~
históricamente detcrminaJo. El problc:m;,i de si una norma es o no jus- miliar entre·-los filósofos del derecho. dd problema 01110/0¡;1co··d~)
t~~~r._:~_9.~_JJ1_9po~iS.\2__n_~n!rc: f!'.~f!~lo !ful'! íl!ur:<lo rcal-;eñ!r~ derecho.
:1~? ,g!!!__~cbc: ser v l_q,__qu!=,~Lfl,Orn~::t ju-;t::u:s l~ que: debc"scr: norma · El problema de l;,i t'.tirncia de una norma e.s d rrohl.c1.na tlc si la
i.!:,ljusta es lo q~.S-1!.QAc_bc:ria ser. Pla11rc:1r cl probkma de.la j.usricia de: norma i:s o·no cumplida por ias personas :i 4u1ent:s ~e d1r1gc (!_os lla·"
··uria-ncir-ni·a-équi\'alc a pl:1ntcar el probicma de la correspondencia c:ntrc mados dcstinatarios tk la norma juridic::i l y. en d La~o Je ser \'1oladn<.
lo yue es real y lo que es ideal. Por cso;d-probk_~a de ia jus1icia se quc se Ja ha'ga'\'alcr con medios cocrciti\'os por la a.ut~ri.dad 4u.c la:~ª
~l)C.'l_~n.!1:'!0nr~c~_l!,.EQI!:!Q..tl.pro~\C:'.'.:::}. ·c[;:_oncológicu Jel d1::echo/ · lmpucsro.':Qüc:una norma exista en cuanto norma JUrnJ1ca no 1~1pl.~ca
·.E I_ pro ble: m a ~~~..l_'.l l'Uf icle= és d prt) bkm:t:-d c'.fa' ;! X:'ls tencí a Je 1a re: gl ;1 L!Ue· t<ÚÚbí¿n ·sc';-i' constantcm::ntc cumplida. :\o es nuestro objel1,·o in-
c:n cuanto :i c::il. indcpcnuicr'í'lcrncnrc J~! iuiéio dc"\:álor'sobre su'conte·: ,:cstigar ahora·cu:iks pueden ser las razones para 4uc una norma sea
íl ÍJ <:z_A~jtlS l ic i :1, :\'f IC n t r:is e 1 p,roolcf]1 ;¡ :J ~·-CSt-aser-csÜci\:eCO nºt1-rÍ ju ici O , nüs o menos cumplit.la. :\os lin1itarnos a .:001prob:1r .que hay norrn:.is
de: \ ::ill)r. el problema de la \'alickz se r::s;i~l\'t! con un jt;icío de c:x1s1cn- yuc son cumplidas uní\ er~.~T~~it!.~r."rn:.incri es pon 1:\nc·a ()· snn las
1.·ia o Je hecho. Esto .es, se: 1rura Je. ct?l'llprobar si una .reg1:1-juridica ·111~IT-c11caces·Y.:-:~üe otras se cumpLcn. po~ l? gcn~_rpl. ~ól<_:> ..':.~!ª.r.:i.~o _':.~.
c::dstc \) no. o mejor si aquella JetarriiÍJ:ida regla .. asi .como es. es una ac9 fDQ~lfliliJ.(!~ ~(co'aééÍÓll: O~!~~}!~~~(<,:_"~~: r.1-~.~ ~. J?C.~ar de.~°'.- C0~1~~10~,'
rc:gla jurídica. V:ilídez jurídica de una- ~JOrma equí\·ale a.existencia de "yt:\s ha>; que' s'ói1 \·ioladas -sin t}ll,~,:Jll s1qu1er:.i se apliq:ic la co~5c10~
son 1;,:; rnás iíi'¿fi'c:iées). !.a inYcs1i1!ación para determinar la c11cac1a ~
·º"
csa norma corno norma jurídica. \1 i.:n~ras quc ·para juzgí!r 'lá j[isticia
tk una norma e:> m:ccsario ·mt:J[rla :segt'!rl un \'alor ideal, para juzgar su indkat:ia de una norma \:s tk·car~cter histórirn-social. se oúc.:nta y :ut
\'aliJa ~e rc4uidc rcalin1r invc::.1igaciuncs Je car;ic1er empírico-racio- ~s·1trdio del é'o1i1r·Grti1n\ien10 de los miembros de: un detáminadú grt!'po·
I nal. Ín\'c:,tigaciones que se hacen cu:inúo se 1rat:1 de establt:ccr ia enti-
duJ y la dimensión de un suceso. Particuiarmente, para cfoc'i'dir·:si 'una
soci'al. diferenciándof~' tanto de la invi::stigaciún lk car'ácter lilos01i..:o
sob~e ·¡;justicia de la ·norma como de la dpi~nmen~c jurídica acerc:.i de.~
norma es vcilida·(csto es, si existe corno regla jurídica que'perteríece·a su \'aliclcz. También aqui. para usar la 1erminolog1a docta. aunque .en
un Jctermim~Jo sistema) con f recuericía es necesario ·realizar· tres ope- u'n sencído;dlkfél1c'e'üel·:icos1umbrado. se puede lkcir que el problem:i;,, ..
raciones: de: 1<1 efic,\cin de las reglas jurídicas es el probkmajenomenulógíco del
de.recho: --------·
l.Determinar si la autori<laú quc la promulgó tenía·ei poder iegi-
1i1110para expedir twrmasjurídicas, es i.lecir, normas vinculantes·en ese
<frterminado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevi: l O. Los 1~es"i·ri1 e'rids"son ini/ependiemes
'~ ' . i~ \ . : i.l ·, .
tablcmcnte a remontarse a ia norma ft;ndamental, que es lci base 'de la
validez de todas las normas de un ckterminado sistema}'-· ;: Estos' tref 'érirúios de valorac·ión de ·una norma crean tres clases
2. Comprobar si no. ha sido derogada,' comoquiera·que ·una no·r- ciistíntas de probkmas independientes entre sí, en cuanto que la justi-
1
rna puede haber sido válida, en cl sentido de haber sido 'promulgada cia no depende·ni de'la validez ni de la eficacia: la validez no d~pende
por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que to ni,, de -la efidi-cía,,ni -de ia justicia, y la eficacia no depehd'e nt de ·la
sea 1o'du\•Ía, lo que sucede cuando una nurma posterior tn e:! tiempo la jti'siicia ni ·de ·\a Y<ilid-cz. ·Para explicar estas diver~a7 relaciones de: in~e~
ha derngado expresamente o ha regulado la misma materia.· pé·i1dcncia, f'oritrularñ'o·s· las siguientes seis propos1c19nes:
• : • ¡ ~ ! 1 • ~·. • • • •
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ral, no eran váljdas. Adquiri:.in v;diJa sólo en ia medida en que fueran rt:~punc.it:r que ninguna costumbrt: ~e vudvt: jurídica por medio dt:l uso,
reccpt~.da~ ~n un sist~m:! de derecho pos!{i,·o. El derecho natural nucde comoquiera que lo 4uc la h;icc juridica, lo cp1c la Incluye en un si·s1cma,
::;er cor:siJcrado el derecho justo por excelenci<.1; .pero por el solo h~cho 1:s t.:I hecho t.k ser acogida '! reconocida por los órganos compclcnlcs
de ser JUSto no es también vilido. r:lía pro<lucir norm;1s jurídicas en ese sistema. cnmo.el kgislauor o el
.2. Une; nornza·puccle ser \'ÚÍicld sin ser j11.sra. En este punto no es 1u<.:1.. \Ji,:ntr:1; ~t:.1 :;o\.11ncn1c cflcll. una norma L«ln,11ctudinaria no se::
necc:sario hacer gran<lC:f;csfucrzos para encontrar ejemplos. :"iingún ·or- ~~, ~- ~0;1i~:i. iuri·J;~'..-:-;c·~-.~;c1~-~··;1t íi'Ji-c;·c:~-:·1;;t1;1 -10~ -s1:g:,ñ·ós't1cr()citkr
d\!namíemo juridico es perfecto: entre d id:.:al de justicia v la realid::iJ k .1trihuycn ,·aliJo_ 1.-i LJllC confirma que b t:lÍl.'.:.icia fll) se 1r:.insforma
del derecho 'hay siempre un v;.icio más o menos grande según tos regí- Ji1cc1a111i::nte en \a\1Jo. y. pl1r tanto. una r.orma ¡rncdc com.inuar sicn-
menes'. En .\·crd;:id el derecho que, en todos los regímenes Je un cierto J,1 cl!caz ~In que rl<ir ..:~t11 ~e ,·ut:l\';¡ juridic:1.
P.e~L?_áo. ~istórico :· en .i~..9-f..:Te·g!i11~nes q~c:_~§-~:.°f'.~idera~'.1os.·,1c · · " Cn.1 n(lr111u ;'11,·,f,· H'r ;11.1fc1 .sin ;1cr <'./i,·u::. 1krnos vís10 que: una
c1v1lizac1on.-~'!F..~.?.(.1_¡¡J_.a_ú_rm!la.J,1_cscla\'11ud. no era JU.5to, pero no por thlr111;1 fHH.:Jc )cr JU)t.1 :-:n )cr vúliJa. :"'0 Jt:bcmos llud;.ir ·~n agregar
esto menos. válido. Jl.a.g;i.__h_~l~~-flC>co exi~tiero·n normas racistas que: qt:c ruc:t.k ~cr JU>t~. ,jn ,cr c:ficu. CuitnJn la.~•!.t?i~tJrÍ•LpOp_ular .. Jice
ningu'na persona racional puede c;·~~iderar j us.tás ).,- sin emb:irgo. c:r::in e¡ ui.:. ~~::>-!'...!:!.~ í u~ 1'.S.'.;~ c n... ~::.~.s. r11 u nJo¿~i.:.ii.:i'lcjc_al .hi.:ch~i._d1.: quc.. au:iq u..;:
vi lid as. Un. socialista difkilme~e consitler::i. justo un ordenami~to que ~011 muchos l]Utcno ti::nm:;-imente exaltan l'.~ 1us11s~,_P..9.~..QU.9f!_g~~!1~~
rc:conoce o. protege la propiedadpr!vicfa:así--cüñ10üi1fe3Ccionúio 1:1 pracucan. Por !Ü __g~!:1_~~'.'..\.:.J?.~~q~~<::_ ':'.:'.~-~1~r~i_:a_~e;!.$.lic~~-debe ser .
difír~ilmente· reconocerá como justa una norma que considera lícita ln ta1nbien dlida. Sí c:s \·crd::ld Llue muchas nnrmas dt: JllSl1c1u no son 1
huelga), sin ~mbargo, ni el socialista ni el reaccionario dudar.ín del ~~11iJas. con mn,.l;~·r-;z0~1-\á-mp~-¿-~~~-~-~l1·c-;C:é-s.-· --- · --···· ·····-· ---
.hecho de que en un ordenamiento posítivo como d italiano. wnto las 6-.-·e,-~¡;;-;¡c;¡:,-11c1/1¡,~;;h.-·,~¡;; t'/i~.;~;-~·~Tñ'Sér }i1':,·/ll. El hecho de que una
normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el norma sea uni\·ersalrni.:ntc: respi.:tada no demuestr~lsu.jü5.t'ici'u-; cid·¡-¡;¡!;:-
derecho de huelga son válidas. m-,i..ín_ó.d.~~l.t~~ c"t !}~(¡;¿ L¡<;--t~·si ~~~.-~~-sp.ct;~d;; 110 es rJíl!Cba <le s(fiijiTsYi-
3. Una norma puede ser \'á/ida sin su i.ficm::. El caso ele las leyes cia. La Jeriv:1ción de la JUSticia Je la eficacia )e podna equiparar a uno
~.Qre ÍíL!1J..9..bibis;ión _de bebidas alcohólicas en los Estados U nidos de de-los argumentos que.: t.k ordinario era discutido entre los i1:snnturalis-
América, 'que rigieron entre las dÓ·s--g-i:1er-raso1ündiaks;··sé ·cita-C:.ómo el ta::i. al llam;.ido ~ir~umento del eJnsen.ws li11111a:1i generis. o mós sírn-
mús sonado. Se dice que el consumo de bebidas ::i\cohólicas durante el pk me IHe:-~réj-~:U·;¡~·:·n~·llJ u·,~·¡;;~~·,;;;-.· S«.:. pre g U ll ta b;1n Jos Í usna(ural ist ilS Si
r~gimen de prohi~iclón no fue inferior al consumo del periodo inme- se puede.: cnnsíCf¿¡.ar-ñ1Ci:;il11-¡}{lcUerccho natural aquella que sea acep-
dtatamente posterior, cuando se levantó ia prohibición. Cienamente se tada por todos los pueblos (algunos dccínn ((por todo$ los pueblos civí-
trataba de leyes «válidas», en cuanto emanaban de los órganos compe- lizadosn). !_a respuesta de: los iu~natura!istas mis intransigentes a lo
tentes pa:a esta· función, pero no eran efic::ices. Sin ir. muy lejos, mu- sumo cm iiegJtiva. '(_fon razón: el hecho Je que la esclavitud,· por.
1 chos ar'tíc.ulos de la Constitución italiana no han sido aplicados hi:ista cj~::iplo. rue;_: practicada ¡rnr_'.~¿~_os ros puc~1o-~-éiyjli{f~~.i.2.~~~~·~~~~-i~rro
hoy. ¿Qué significa la tan a menudo deplorada desaplicación de la reri od O h IS l O rtCO_JlQ_l.Gl.ilSTIDJU..<J.D ilTfU~S.ili\llllld .<:Jl..Ul\iUUSm.lJ~LQCl ..COf!-
I ConstiLución'? .Significa que nos encontramos ante normas jurídicns
quf., aun siendo válidas, esto es, existentes cerno normas, no son efi-
!'o rme a la justicia. La justicin es indcpcmilcntc de In validez., pero
~~~lJié[1 l:s l.J1Q~r~.ricJJ~~1c::c.!.s.ti=::iíc;~i~-·--·--- · · -- ----------·-
caces.
~- -Una r.orma pue:fe ser eficaz sin .:;er vá/icla. Hay mucrrn.s normas
so.c1c::.les que so11 cumplidas espontáne;i o habitualmente, es decir, son i l. Posi/Jles co'nfu::;/onus de los 1res ( r11enos
d1r;ac¡:;s, como por ejemplo las reglas de buena educac¡ón en ;:tlgunos
circulos sociules. Estas reglas, por el solo hecha di: ser cumplidas, no Cada uno de lo'.i tres crilu1os ex:trninl1do::; hrtsi.a aquí dc:ermrna un
lle~ª:'· a perren~c,er a t.111 si1temajuridico, esto es, no adquieren va\idc2 c<J.m ¡-,o bien preciw de invcstig<1ción par o e\ fi!ósofó cfo! c..!t:r-;cho. Se
;undt~<L- Se podna Objetar que el derecho común constiLuye un conspi- ruede llegar inclusive<: al.irmar que los trt:s problemas fund<!mcntales,
cuo 7Jemplo de no:mns que: adquieren validez. Jurídica, es decir, llegan ck los cu ale:; se ha ocup.:1do t rndicíun;drncríte la filoso fin del derecho,
a ser, parte. d(~ ~n sistema norrnaL\vo, sólo rn:.:diantc ~u eficacia. ¿No <'.S '.:oí11cidcn con las tres c;dir11;;1ciu11e:; 1Hnm;1tiva.s: 1:1 dc 1:1 j\lstici:-:, la.de
:.icaso la ef!cacia d uso const::inte, rcgulu, uniforme que se exige a una la \·a\iclt:z y !a tk la cfic;-ici;1. U p;·'-'blc111a Lle la justicia da lugar a tollas
costumbre parn. que se: ,vuelva juriJica? Pero a t:Sll1,objei::ión se puede <1qucli~1s rnvcst1g¡1cio1ic:; que 11.. 11;111 de pr(·cis;1r lns valore~ supremos
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hacia los cuales 1iendc d 1.krecho; en 01ras palabras, los-fines sociales
cuyo instrumento de rcalit.ación rn<ís adecuado son los Órdcnarúientos Jos de en:tcnc..lér el ·derecho \a distinción entre validez. jus1icia y"efi-,
jurídico.;, con su complejo de 1«.:gl:is y ele institucioncs:...._[k aq11i nace: l;i C:l"ClZ\. \ - · , ... , .. .
1]losofh1 dc!_~ccho corno rcuri"a ele fa justicia. C\Hno segundo testimonio ci1amos a·Julius ~~_!!é. profesor de·:1u
El problt:m¡1-<lc_r:i_V:ilillc-¡ ci)i1~lifit\:~ ..:! núi:·ko 1.k las in\"CStÍ\!JCl•)ncs L'ni\·crsidad <k Sidney (,\ ustralia). alumno ele! rnús autorizado filósofo
1iI_~gid as a· p rccisa ~-;;-~-q n¿--~-zi~<>i ~!e ~-Cili·[¿~=-j1-Q..cQn1º-riila -otit"i ga 1oria ~· J...-1 dcrcch\) c:onti..:mpor:inc:n c~radbuhiucns·e', H:osct)c':Pnu.Í)J. Stonc: en
coactiva. cuálcs son las c:.iracteristicas peculiares del ordc:1i:.i.mic:nto JU- ~u más sobresaliente obra TJ11: ?ro1•ince ami Func1ion ;~r b111· as Logic.
rlti~~o q_-1:1.CEf.Ji aes f!_if_iféi-c n-1-;:-¡_fc-ot rusórúc na m icntos no rm:n 1\·os J1J.1"1i1·c oml ·so<"íal Cvnrml ¡Sidney, 1946). afirma que el estudio ilc:\
(como el mor:i!). y. p·or ta11io". -no los fines que deben i-eaffzarsc: 'sin6 J..:r.!..:ho, púa L]ll'C ;{a ..:ompkto, consta de estas trc; r:1rtcs::'"iT)1iris~
l1)s n:eJíos tli~puesro~ p;,ira c:I lllgro tk esos fines. o el c.krechb como ¡in1;f,·11cía·unalir'irn. que es lo que nosotros llamaríamos teorí:~rréncdl
instrumento parn ia rcalizacíón de la justícia. De aquí nace la íilo~'oií:1 j i:l ~~-!J_él"í·~~,~9- i""!?~~crZ::.tliJi·ó- Jcl'""ife·r-echéideséié'""é'¡ p LI n to c.k vi;ta:ro~-" .·
del derecho corno tcoria. l't'nt·rol cid clerecho m:il: 2) ji'1ris.i:_'ruile'ni·i1.1 ,·rÍ!ícn () ética, que comrrcnck el estudio 'de los
-ElpfÓ·b-1 ~ -m·~d-~ -¡";-;:¡·i-~:icíitños 11e. .~\ :irt~ rre no de 1a·áp1 íc1 cí ó n Je Ji re: [t;"rl! ~¡[q~~ilcs'Jc- J us~i ¡~éi á-->--. -·p-éir-t~'1ñ""10:---d'e l dé rec h o íue;_¡\ en sus"" rd~~"
<
!:is norm:is juridic:is, o st:i al terreno.de los comportamientos dectivos ._:¡,Hil:s con el de re cho rea l. ~v 'l.1ltt.:c·o1ñcid e co h aq ue \la parte Je la !i lo-
de los hombres que vívtn c:n ·sociecfaJ, :de sus intereses opuestos. de\~ :''1 ti :i Je! d~reého"q'ue no~otros llamaríamos tcoria Lk la justicia; 3)
~<:S_iones~v reacciones f rent~_~J;uF1t.or.idad_j'._d_q_l~1gar a las investiga- .f!Írisprwlencia so.á9J~g~·~·~1 ....'-Hl~-~-~t1=1d.iw... scgún la exprcsión preferida
ciones en .torno a In vid a del t.lerecho. en ·.su forma-él6n dcsñ-rrolio' r--;)r Potínd.~"no' ehkrccho en los· textos (law in book.1·J. sino el ·derecho
~n .. acción· (!a1'1' in acrion). y corresponde- a· la ·sociología juridiéa. ·en
0
--· -··-----·- ···- · - - - - · · - - · · - .J • - -
.ca!!!.2.!os ~.!.'~~ 1,ignclQ!1..S~ ...lH! r; _de:... o rd in ario es t ñn re\ acio n<rd as· cÓr\ ..d
:lnálisis Je carácter histórico y socio\ógic;o.-De aqÚ{ nac.:: el aspecto de ~-nanto estuüia ;.:1 t.lcrec.·ho vi\·u en la sociedad.
la li l9~9[í;uJ.~l.Y.i!!ec~Q.-::q~:dL~"i--;¡a: lasociología juriclica~ - - El tc:Ítcr t'estimonio lo lt:nemos en r\lfred von Verdross. profesor de
/ Es ta tripartición de prubl<.:l~l¡·LS-t:S hoy gt:neralnH:nte reconocÍdÚ por
los filósofos del derecho y corresponde en parte a la d·istinción 'de las
:i. L:nivúsi.cla',d de Vkna._quien proresa el iusnn1ura\is'mo. En un art!C!-J-
o ~1tulado"Z11r·f.:/iiru11g des f(echrsbegr(!fcs [Por /u cluridad de{ con-
1 1res funciones de la íilosofia del derecho (!.unciones dconrnló!:!ic.a:onto- --eptu_ cle .:iefl;cli'sJ'] Je: 1950:. después de haber diferenciado cuidadoS:i-
!,9gica v fc:nome:no\ógica) que se.: ha desarrollado desde co~enz.os de!' nente el problcnú1 de la jtbticia del de la vnlidcz. precisa l]UC hay"tres
s1~fo .. .;_~.Ju..Iilru~ cJ<:l dcn:cho ít¡\líano, principalmente por obra ·de ¡hidos· diversos Je cun:;iderar el derecho, sc1.;ún se k examine en ·su
G1org10 del V~ Para dar una prueba del consenso general sobre tiil~r icteai;(:1~1.~ es"l_a Ju.sti~ia), en su valor_ro;~nai lque· es·la ·va~id.ez) y_
i.::sth concepc1on tripartita ck \a experiencia juridica, cito"el testimonio n :~1 cumpt,1.rrnento ·pr~1cuco (que es la e.f1cact~), y. se e._xpresa .as_t: _«E· 1· ·~
de tres teóric?s dd derecho contemporáneo, pertenecientes a lr.es__paí- oc10logo· con··sus medios puede comp~ender solo la eficacia del der·e:
:;es y a tres dtferen.tes tradidoncs culturales. Eduardo·Garda M~
profesor de la UrnverSll!ad de M¿xico. seguidor del filósofo espaool
Ortega y Gasset y de su uperspcctivismon, en un ensayo,· La definición
.f ho; el teór.icO' de-1 ·'derecho sólo la forma del derecho y !a :conexión
riirínseca de':las r1o"frnas:positivus, mientras el filósofo.moral (el teó.rico
el derecho, nütura\) se interesa solamente por la justicia ética 'é:!é·'1t.1s
I del Derecho. Ensayo de. perspecrivismo jurídico (Méxíco, 1948), Q.~ normas jur.íditas y .por :;u obligatoriedad internan (pcigs. 98 y 99). · · -
que por «derechon se enticDden genern\mente tres cosas: el derecho Se entie'nde que.estn-Jistinción de problemas no se debe concebír
, f-c:rmalmenle válido, .el derecho íntrémecnm{}_!_Uf!. vá!iJ~~e.Lderecho IZP.S.!.= como una separnci'ó'n en compartimentos estancos. Quien desee'co'fn-
•_nvo o eficaz. Con la primera denominación entiende aquellas regla~ de· _Q[~íldtcJa_~,-srierienciajui-ídica en sus divers2.§_A~J2~S.~~s. debe ~n
1..:-0nductn que «la autoric.bd política considera como vinculantes en un cue n lLl que elliús ~sa. P.~0< ~~Ja ex pene ~-~~~_l~~!T!.~·~~ ~.-~!-1..Y..9-i~~mentos ·
<lleterminado territorio o en una determinada épocan; con la segunda ~.º. nst 1tu t!_Yo~ ,Ji..9.!Ü~~-~~_!~s .-~e. j µ~ti~i~ .p,9_r_J_ogr.~~~'-. in~.~! t::i.~.~~ nes _rorrnali:
. q¡.uiere indicar el derecho justo, esto es, ias reglamentaciones de ias vas por .rcn11Z:nf, acS'.1or:it;s._y_ [eacc1ones. 9..e los horpbres :fféíltea·-esos
:·elacion~s d~ ~oexistencia entre los hombres que más corresponden al ·rneales .J. a e~ú~~fü?.t..L\uciones. Los tres p""""fobíeIT;·;s-·so·~·-tres:Cfiversos~\
1.cleal de JUSticia; y con la tercera indica aquellas reglas de conducta que aspectos de un soio problema central, el de la mejor organización de la:
.. ....determinan efectivamente ia vida tk una sociedad en un dcu.:rminado •1ida de los hombres asociados. Si hemos insistido en la distinción e~.,
nnomento histórico». . l:iuependeneia de las tres~racion~,~Q_Qrque cre-;nos. negativa su
No hay que hacer:mncho esrut:rzo p<1ra reconocer en estos tres mo- ....s~~f,usi o~.!...J.'._ l?.!:iD~ir..~.l.~~ ~lLf!.Q!:..~_co n.;Li_g ~!:~!""0..<:?:?.... fü.0-~~~T~12r§s-otrñs
tco_i:-~~1.? .. ct~1.e nq hacen estil clara distinción .. y que por e\ contrnri-o--t'íen-
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Jen a n.:·ducir alguno tle estos tres a:;pectos a los otros dos, haciendo lo \' .:n otra p<1rte: u!'uet.lcn darse kyes de contenido tal\ injusto y perjudi-
4ue se llama, con un. feo neologismo, obra de urcduccionis~. Cr.~~ ~r;¡j que h;:igan riccesariu negarles su c;ir;\cter jurídico ... comoquiera
que se pueden distinguir~orias rc:JuCcíonlsG~ritica Jcdi- que: hay princÍpios juridicos Íu11damentak~ que son :l\ÚS rucrtCS ljU.c
co·los últimos tres parágr::fós de este capituh. cu~lquicr norm'1tividacl jurídica fanto ·que ün;1 ley que los contradiga
Ha y u n..a._ Lco.r.ia...:q U('_J..(!.d.uce._l;L~«.llitft:.::_ iLla_jw l ida: a iirm anJ \J: lJ u e c:irLct:ri de val1dl.'.Z. P. y m:i~ :1C1n ... cuando la justicia 110 es aplicada.
una norma es válida sólo $i es ju~ta: en ot0i.Jlillí.lbr.i.l.S_hil~_g-~_e..Q~fL -:u;inJo 1;1 igualdad. que con:,tituy<.: el núcleo lie laju~1icia. es conscicn-
Ta\\1T1dez de la ]UStici~ El ejemplo rmtórico más t:\'idcntc de este rc- ic.:mc.:ntc.: neg;1da por l;.i:. ntH111;1:1 Jc.:l derccllll rosÍtJ\"ll. la ky no so\;1-
J uccionism::, es Ja doctrina uel d.::echo nJtur:.;i. rnc.:n1.: es dcrechu irjmw. s111u que en general carece dt: juricJicid'.IJn.
O!r;.i reoc;::i tr.:d¡¡ce /~ jlu1icia a la 1·u!idc.-:. en cuanto afirrn:i que una rk,.,-lusphilosoph1c. ·LJ cJ .. 1950. p;)gs. 3J6-35J.)
norma es .justa por ~QJífcho de ~a ·:áiiJa.-J°G~i~1Jo-JcpcnJér l:l ·\ 1..°)Lc.: enfoque t.kl probk111a de las rt:laciurH:s e!Hi'c justicia y dt:rc-
iu:.ticia 1.k !::l \·aii:.it:z. El ejemplo histórico j_i:_ e~.!:i~lu ':!_;1 í~:-0s-n~ _-:1L1 JJLlJt:mú:, rcplic;1r que L) u11a c.\lgt.:11cia. ''si quert:mn::. un idc:.il quc
ccpción del d..:recho que ~~-\'....O.Dtr...::i!i.oñe_~i iysr!_~;:ili~~10. 1:i concer- :i;1J1c fJLlede desconocer. que t:I dcrc.:cho corresponda a \a justicia, pero
ción ~ítivista \en el semit.io miis rcstringiJo y estncto Jd tc:rminul. no una realidad Jc hc.:cho. :\h0r;i bicn, cu:111J0 nos planteamos d pro-
--F'inalmr:ntc: hay una teoría que rcdi;ce tu 1•ulicli:::: a fu t:{icth'!u. .--,_ por hkm;.i Je saber qu¿ t:S el Llt:rt:cho en una dt:tt:rn11n;u.ia situación históri-
1 ~~afirma ycie el derecho rc;-il no es el que se encuentra enunctauc ca nos preguntamos quC: LS de hecho ..:l tlcrec\io y no qut! quísiérnmos
en una Conslituciór., en un cód;l!O, o en un cuerpo de leyes. 'itn2 4ue ::s que ruc:ra o qu¿ dcben;1 ~..:r d derecho. Pero si nos prc.:guntnmos qué es
/ :iquel que los ho-mi:i.resei'ectivi:i~ent~. ªP.li.<;ilJL~~l s·Üs rela.ci~.El,:'.S ..~?_tjdi~::.- de hecho el derecho. no rodemos sino responder que en la realidad
ll<lS; esta tcOfW. hace depencfer-enGhi_m;LJflSli!fl~·Í~_l.<_l \'a°\.rJ~.L!:Jc_\~!. <;fi_~~l •.;ile cCJrno derecho t;:inilií~n .:1 tlcrt:cho injusto. y que no e;.;iste ningún
I ~l~$..mpfo fil'5Tor1co m¡ís rarJic¡11Jo.oJ'n:c.::n_f.'.l~_cQr.ri_eq1cs llamadas "r d t: n :1m1e11 to q u c.: ~ t: a ¡1.: r 1·'-'e! :1 rn c.: 11 t t: ju:; to.
realistas tk la jurisprudencia cstadouni<..lcn::.e. y sus ~rntecesoras cn ..:1 Pllllriarnos reco11occ.:r cunH1 tkrec\JD ú11ic;1111t:ll\•.: cl qu.: es justo a
continente. c:uml1c10n tk que la ju~tic1~1 i'u.zra una vcrd<Jd cvidentc u. por lo menos,
Nosotros consideramos que estas tres concepciorh:s.·estún victaJa~ lkmostrabk como una \c.:dad rnatcrn;\t1c;1. y que. (1lH lamo. !lingún
/ por d error del «reduccionismon que lleva a eiiminar o, por lo mc:nos. litimtHe pudic:ra tener dudas sobre lu que es justo o injusto. Esta en
a confundir uno de· Jos lre.s eicmc:ntos constitutivos de la c:xpcriencta rc.:;ilidad ha :-.ir.lo :.it.:111¡Hc Lt ¡HeL,c11~iü11 dt.:I iu:·.i1<1t11rali~n10 cn sus ui\·cr-
jurídica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no sas l'ascs hislóric1s.
\ logran ver la importancia del problema de la validez; la segunda cree Con otrn definíción se podría decir qut.: la teorin del Ll.erccho oalu-
/ poder _liberarse del problema de la justicia. A contir.uación las exami- r<Jl c:s aquella que considera poder csi.abkccr lo que es justo y lo que es
'--....namos separadamente. injusto ele modo universalmente válido. Pero, ¿tiene bases ,esta cxigcn-
c1L1·; .-\ juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del
derecho nalural sobre lo que se Jebe considerar justo o injusto, a juz-
J 2. El c!erecho natural gar por el hecho de que lu quc era natural para algunos no lo cm parn
otros. se debería responder que no. Para Kant (y en gcncrnl p::ira todos
No es tarea nueslra explicar un problema tan rico y complejo como los 1usnaturalistas modernos) la libcnnd era natural; pero para Aristó-
~ídel derecho natural. Aquí la corriente del derecho nntural n discuti- tclcs la esclnvitud era natural. Para Loc\.;.e 1<1 propiedad privada era
da sólo en cuanto existe un:.i. tendencia t?.en~rnl en sus kóricos a reduclr n:-ilural, pero p:-ira todos lo~ utopistas socialistas, de Carnpanel!a a
la valide:z. a la justicia. La corriente del~derecho natural :;e podr ÍíJ.. defi- \Vinstanley y u Morclly, !a inrntuci6n más conforme a !;1 naturaleza
nir como el pensamiento jurídico que concibe que la iey, para que sea humanZt era la comunidad ele bienes. Esw cliversid:1c.I de juicios entre
tul, debe ser conforme a la ju~ticia. Una ley no conforme con esta, 11011 los mismos iusnaturalistas depc.:ndía de des razones rul1li:.un~ntalcs: i)
est l~x secl corrup!io /egis. Una-fom1ulación reciente y ejemplar de esta El término Hll<Jturalczan e~ 1111 término genérico que ¡;dquierc dircri.:ntes
.~doctrina la ofrece Gustav Eadbruch:)cuando una ley niega conscien- signi!icLJ.clO!i segú11 la rorrna ClllllO se use. Rousseau y;\ In había uiclio:·
lemént<.: la voluntad de jus'l~o1~~ejempl0, cuando concede arbitra- ui'ln :'111 ~orpresa y sin <1~0111brn ~e eolllirrna el poco i1Cl1t.:rdu que reina
riamente o recharn los derechos d<.:l hombre, :ic!olcce de validez ... fos :iOb~e esta importante rnatc.:ria c.:11tre ius Jirt.:rentes uutores que la trn~
juristas también deben tener d valor para negarle el carácter juridico11: 1;111. Entre 1os mú:; serios t::icriturc:; apenas se encuentran dos o trc$ que
,¡ 1
,q"<
campar len d n-11smo concepto" ( !>ucours sur /'ori11inc et /es· jondc- al Jueclio natL1r::il uprovisionaln parn distinguirlo Ud derecho positivo·.
mc.111s de l'i11t:galiré. prcf.); 1) .·\unl¡uc d ~ignific;1Jo dct Lcrmino fuese
0
que llamó 11pcrento.ri'on,' haCi'cndo a.si entender que sólo c\ derecho po-f.
univoco, Y todo:> lo yuc.: rc.:curn.:11 ad cstu\·icscn de acucrúo en aceptar siti,·o Úa Jerccho'ú1 d más pleno sentido de la palabra; hj es doctrina
que .algunas lcntlcn~tas son naturales y otras no. de la cornpro'bación co'n\(111 ·de los iüs·riaruraiistas 4uc el derecho positivo no conforme al
1.k que .u~a. tcnJcnc1:i es natur;il no se pucJc deducir un juicio de valor Jcrccho 'nátural debe'' ser tonsidcr:i.9o. iojy.st9. pero no obstante es10
de: un JlltCtO Je hecho. Hol:Jbcs y \LlnJcYillc c.:staban de acucrJo al d..:bt: ser ·obcLktido~(c:; la llamada teoría· Lle la ohedil'wio). ¿,Pero qtié
sustcncr 4ue una tcnúrncia natural ú<:I hL)nibrc fuese cl instinto utili'ta- :;ignil\ca ·prc:i::isamc1H:c 'Hübe:Jccef!:.' Signil\ca accpwr una cicna norni:i
rio: pero par:i. d primcro este in~t1n10 lk\':!b:.i a la Ji:struccion je: l;:.i Je ·conducta ·c:orrio 'vinculante, esto cs. como e:o;.ísten1e en un Jetcrmí-"
socic.:Ja}i )'había que constrc1iirlo: p:.ir;i \L1ndcvillc (el cclc:br'e: autor de: nado ordrnamkrr!cijuridico. y por tan fo. \"álida. Y ¿,acaso la 'validez. de· · ·
la Favofa dt'(li:: ,·lpi [ fcilllJ/a dr fu.í A hc'/L.JSj) era ventajoso. v h::ibia 'c¡uc 1<1 'norma r\o cs·:La e:xi:gcirci:.r, a lo mejor garantiL:1da por la coacción. dé
Jarle plena ,[Jbert:ili. · ser '0:bedecílla';:iün'·p'o'r aquellos que se le oponen por considerarla in:~
: _P_cro, cntonccs. ~L·~-~~~~!.:':·~~~11 Je !;1 n;itur;.ilo.a no oír.::cc; apoyo just;i s'cgún su· persorfol criterio de valoración? Pues bien, afirmar que
. ::. u ~te lC n t c_.p ~\l.:\ ~I :=.t~-~ !"!'-.!.~~_!Jo _g uc.: . : ~ Ju~,¡ o y lo que es injusto Je .in.ód 0 un:i norrn:i. dcbi(scr·obcdcci(h aun si es injusta. es un c<1mino par::i.
-~~~salmc:.nt.~;...':!11.!.Q~cJ~E'::i§n_~k !:1 ,\·aliucz.-a !'ú justicia' solo pue- llcgar. asi sea índircciarnerHc. a l;.i n1isma conclusión de.: uonde hcmo::.
9~_1kva~2.'.µ_n?._.gs'.lve _~2n~~-cur::nciil: ;i, la ckstrucción de· urio· dr:: los p;.inído. esto es. que justicia y v;.ilidez de una n0rma son dos cosas '
::alor~s h~~9_am.cntal~s: X. .. ~-ª.?iS9.~ para d dcrc:cho.posiúvó"(c:sto es el Ji\·ersÜs:'en dCfi'níti,·ii.«:!s un camino más largo para lltgar ·at!f'econoccE
uc~ccno v::ilt~o?, cl_~alorde.Ja CCrtl!:a, En efecto, si la dtsti11ción'entre 4ue ,una norma puede st:r v<'dida (es decir, que debe ser obedecida) aun
~~ JUs_t,o Y lo l~JllSto no es urii\·crs·:.d: hay '1uc p!anteMsc c:ste_problcrnn: ~1 es' i'njti~1a', y 4üe":·'rór 'tanto. justicia y rnlidez. no coinciden.
i. • • - .: •.. ::: •
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... 1.~~c:n__c~.r:i.:sp_~~.t!.i;:.~sta!~[~cr::r fo q1:1i::.csJ11;;_t!?ilt'._t¡.:::_ es'ír.ij.1:!_~2_'! Hr\y
.Jo~. rcspuest.1s pos1bks:~orresponue a qll1cn o a quienes detentan el ·-" ;1 . ..!::.:·.·
poder: pc_ro esta rcspuc~ia «.:s abcrrante. porque en cstc c:i.so, si bien se 1J.: · El ¡Ú1sitivi'~"nwjurít!icu
..:oi~st:rva 1~ cc~l~7.u de.:! de~l:chn. ~e con\ íenc la doctrina que re:sueh·c fa p •• ' ~
validez c1: JUSt1~1a c.n.la doctrina co1npkt:imente opuesta, esto cs. en la (,\ ti.:oria ój)ucsta ·al iusna1uralismo es la doctrina que reduce fo'
~¡ue n:su~l\'~ la J~lSl!c1a' sn v:didt:r, <.:l)moquí.:ra que reconoce como jus- .1u,;ricia .:l:ln -valil!Jz'. :\lic111ras qut: pnrn c:I iusnaturnlis1110 clús,ico tiene.'
,o lo que cs ordenado; ·lJ2corrcspondc a todos los ciudadLinos; en csti.: ~cri'n r\1cjor decir ddieria tener, valor Je orden sólo lo que es justo,'
c~so, puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles al para la c,loctrina opuesta es justo sólo lo que es orcknado y por el
c.1u.da~a.no que desobedeciere..: !a k:y por considernrla injusta, y por inj,us- hcéhü de ser ordenado. ·
ta rnval.1~a. l?s ~o.bcrnantcs no podrian objct;:ir nada, y l.a seguridad de · Parn un iúsiúnurnlista, urm norma no es válida si no es josta; pÚa'
la conv1venc1<1 civil dentro de la ky qu~daria completamente destruida. la doctrina opúesta. una norma es justo sólo si es válida. Para unos In.
!~or otra pa:te, ~e puede demostrar. con,úos argumentos sacados de justicia c's la consagración de la validez, para otros la validez es ·la
la.misma clo~~nna 1usnaturalista. 4uc en la doctrina de! derecho natu- co't1sagri:ici6n --de"··la júslicia. A esta doctrina la llamnmos pO'Sitivisrri'ó
~::1.~~ red~~cc1on <l.e .la va_lidez a la justi~ia está más afirmada q'ue apli- jurídico;'· au1\c¡ ti'e debemos aceptar que la mayor pan e de quienes. en
1.:.,.d,t. a) e~ doctrrna constante en los 1usnaturalistas afirmar que los filosofía son pó'sil'i.visrns y en 'derecho teóricos y estudiosos del de'recho
r:on~br.es. antes de entraren e! estado civil (dirigido por el derech~ posi- positivo (e! térrnibo'«positivísrnon se refiere tanto a unos como a otros)
tivo; v1v1eron en el estado de 11a1urale::a. cuya carncteristicáfundarricn- nunca han sosteri'ido·una tesis tan-extrema. En1re los fiLt?~_9(os positi-
lal es.. ser un :sta<lo donde rigen solo las leyes natur::lles. Y bien. es viggs de.Lderecb:n;J&y\ 1 por .ejemplo, como positlv.istñ y relalivista que
lambten doctr_rna. a~cptada que el estndo de naturaleza es imposibÍe y es, ·no acepla varo res· ñb-sü1li-~oscie~.Ei~-11c~y~síii"ú11b;1rgo", i.1<lri1ireque
q~e. es ~1eccsano salir de él (para Locke y Hobbes se trata de'un calculo "fr-ny-'c¡"ue·· ClTíerencí-á;-!oql.i'e.. vüTé como' derecho ele los ideales sociales
uttltt~rio, parn Kant de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se que llevan continuamente a modificar el derecho establecido, y que,
.. Jebe interpretar .c?mo que el derecho natural no cumple con la función por tanto, el derecho puede ser válido sin ser justo. EnLre_los....j11rfil~~
Jel .d.erecho positivo y, por tanto, si llamarnos «derechon al derecho l?mcrn~~,__P..<?! _ejemplo,. a Kclsen:_ cuando.J~-~!~~n arirma que lo g_ue
r.os\ttvo, no r. odemos . considerar núcrccho» del mismo modo al dere- co'rmiLuye_aLdw.:cho corno derecho.es la_validq,_cn !lbsoluto ·quiere ,
I cno natural. Kant, perfectamente consciente de esta distinción, llamo afirmar que el derecho vúlido sea también iusto, aunque para él los· 1
• - •' ·-. .J. - •
i""'
43
"-:~: .. · .
ideales de jusLicia son subjetivos e irracionales: el probkma e.le ia justi- la justicia y la injusticía nacen juntas con e:! Jcrec:l10 rositi\'o, es decir.
cia .es p;:iraKt::lsc:n un problema ético muy diferente al probkmajuriúi- •ul llempo con l;i valida. ;\I icntras que se \'Ívc en c~taJo de naturaleza
co deja vaiidez. OL) hay derecho v~lido, corno tampoco liay ju~ticia: cuando· surge d
Si qu~rcmos encontrar una teoría completa y consecuente dd posi- estado nace la justicia pero nace contempqrúncarncni.c con el derecho
iivi'smo jurídico. debemos remontarnos a ia cJoctrin;i política de Tho- positivo. asi quc donJc no h;1y dcn.:cho tampoco hay justicia y donde
mas Hobbcs. cuya característica f undamcnwl me: parece que es 'en ver- h;1y justicia qukrc cJccir que hay un sistema constítuldo :de derecho
·~·
,J;1d haberle d;:ido un vuelco total al íus11a1uraiisrno clásico. Según po)it h·o. '
llobbc:s. efectÍ\':imcnte no existe otro criterio Je lo justo y de lo injusto La doctrina Ji.: Hobbr;s ticn..: un signiric:ido idc:ol(1g!co rnuy prccíso.
que el ,de lil. ley positiv;:i. es decir. por fuera de lü. o'rdcn del soberano. que ilLl es Je:! c::iso Jiscutir ahora: ella es la ju~tlíiL'ación teórica rn:is
P:ua Hobbcs es \·crd;icJ que es justo lo que es orden;ido, por el solo ctrnsccucnte Jd poder absoluto. Para nosotros es suficicn\c poni:r i:n
hecho de estar orcJcnaJo: es injusto lo ..:¡uc es prohibido. por el solo c'.·iJcnL'ia ..:¡u¿ L'lrnsecut:nci:i t:starnos obligado::; a Jcducir en esta male-
hecho. de estar prohibido. ¿Cómo llcg;:i ¡.¡ obbcs a esta conclusión I;:in ri:i. sí aceptamos e:! punto de \'Í~t<1 hobbesiano. .
radical? Hobbes es consecue:me y. como todos ios consecuentes, par.a él La consc'=.1:!.~0!:!.3!. .. c~_.l~ .. ~!:'..cJ.:.~~·-ciJ!! A~.!..l'!. J~::>_1iciu u la fua:~1: .~i í'.º
lo que cuenta es que la conclusión .s¿ dc:sprenda rigurosamente de las cxíst~ o¡ro.cri~~i~ .9~ J.Qj~1s10_,L~e lo in~~-l?~)C !~1c!.ª d_i:_!a_.~9\)-!.ntaJ
premisas. E.!1 d estado de n;..1tur::ilcza to.dos están a merced de los.pro- dcl'.soF1:-rar1o~·h:.iy ~lt~c resil!narsc" aceptar como justo lo que k agrada
pios instintos y si no existen leyes que aseguren a cada cual lo suyo. al rñ:í"S-lti'e"nc~-esde ¿i-·ñi~.~~eñfo eñtftie-e:r sj.1:_~~-~!~Ú., .?i.J19__i;;;._el m~~
todos tienen derecho a todas las co::>as (ius in oninia). surge la guerra JUSIO de.Jos...homb.cs;_si es cíer1amúíre¡¡¡il{1sj11erte (y permanece como
de todos con ¡ra todos. Del esrndo de nnturalcza sólo se puede decir .S..9?~no no en tar:_to ?~~~J}!ii·0~-s1-ñ·o-~·nc"li~n·i·l2:_s~a-·~1 ·.~lf.fµ_~~rié):" [a·
que es intokrabk y que es preciso salir c.ie d. En efecto, la primera ky ~incl6n c_Q..!f.C. ~·;:itidez Y..im~i~\<1.sic.~~ •. nr!!~\s~~1}~nte 1 para cJ1s\!riguir~.
. de ia razón para Hobbes es la que prescribe la búsqueda de ia paz (pax jusiicla-dcla fuerza. Cuando esta distinción ,!:!:'.~!!P-~i:.i:cc..}'-1:.ijps¡icia si:.•
cst quaerem!u). Para salir Lid es1aJo Lk n~'.turalez.a de manera deiiniti- ~oñL'::~1crz::co~n v~i11~c-~'. ~,:i!_!l_bjÉ_!:!,~_hnc<:__1mr.si.~~~.l~ ~i~~!!'.g.t_'.!!." .e~!l.~e
va y estable. los homb:cs pncian entre si la renuncia recíproca de dere- -J..~~a v fuerza-:-Dc t.:sla forma volveremos a ln celebre docrnna sof1s~
chos que teni';rn en el estado de naturalcz:i y su enajenación a íavor del ta. c1cre;;diaa¡J'01· Trasímaco co c!Jibro 1 de La Rt:¡niblico, de Platón, y
soberano (paclllm subiec/Íonis). rdutada por Sóqatcs. Ir.~:0~!~!~9:·prwcupado por la Jiscusi6n sobre
Ahora bien. el derecho fundamental que asiste a los hombres en el !<1 justicia que Sócrates dcs<1rroll<i con sus amigos. intcr\'icnc-como un
estado de naLuralez.a es el de decidir. cada uno según sus propios de- animal salvaje -escribe Pl::itón-··· que quiere destrozar alq,s presentes,
seos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que en el y, dcspu¿s Lle haber dicho que la~ afirmacio11cs de Sócrnu:!.#: son patrn~
c:slado de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta distin- ñas, enuncia su dcrinición con estas célebres palabras: uY escuchad·
ción por fuera del arbitrio y del pod•:r del individuo. En el puso del bic11._Yº-..D.Ciinill.J.L~ la jus1icia 110 es otra cosa c¡w: lo qui! es !Ítil parq_~.l
estado de naturaleza al estado civil, los Individuos transmiten todos sus t.wís.J11.c.r1iz,.>.!_(BL'[>llÍ)))//'c(i:-J :l8-c).-y-(i·1g·o-sc.~1Íc}:i.11 te li :1 b ítí' i.i !Cho o l ro-·
Jerechos naturaies al soberano, corno también el derecho de decidí¡ lo sofislu, Calíclcs, t¡uícn en ulro cfoiiogo platónico (G'orgias) bnzó csrn
que es justo o in.Justo y, por tanto, desde el momento en que se consti- condena de los débiles y esta exailación de los fuertes: «Pero la natura-
tuye el estado civil el (mico criterio de lo justo y de lo injusto es l;i lcz.í1 rnísma en mi opinión dc1nuestrn que es justo que t:! más Tuertc esté
'.'Oluntad del soberano. Esta doctrin;i llObbcsiana está lio0da a in con- por c11c1ma Lle! más J~bil y el m•Ís caraz por encima del menos capaz.
cepci?n de la pura convencionalidad de los valores morales y, por tan- Tal criterio d::: lü justo aparece también en los c[cmás animaks, como
to, de t:o. justic¡a, según ia cuai no existe lo ju:>to :;0r nat~nalern, sino entcc Es~:-.do y Estado y entre puebio y pu~blo, esto es, que el más
ún~came'lte lo justo de manera convencional (tBmbi¿n por este aspecto fuenc clorninr. :!I m;:\s ü·~bil y icnga ma·:ores vt.:ntajas.» (Gorgias, 483 <l.)
la doctrina hobbesiana es la antítesis de k1 doctrina iusnaturalista). En ..!.:'.:_doctrina ~~11 la cuilL.!i:..~ticia es la v~~~.!.!.~ad c.Jel ¡11ás fucnc h~1
el estado de no.turnieza no existe io justo ní lo inj..:sto porque no cxis- sidg :cful-ª9n muchas veces en e! desarrollo clcLn~m~.mi~nto.2ccidffi:- .
.. ten co;nvenciones válidas. En el estado civil 10 justo y lo injusto descan- tal. Pero ta1 vez las cáginas m:is valiosas son las escritas per Rousscau
san en d ac;.1erdo comlin de los individuos de atribuir :d sobernno •::! ÜTcomicn:i:o dei Co1;1rr:10 social en un c:1pi[Ulo intitulado precisamente
poder de decidir sobre io justo y lo injusto. Por tí:lnto, para Hobbes 11 Du droi1 cfu plus for1c. del c11;1l saco algunas de l;ts fras~s mñs incis\-
validez de una norma jurídic::;. y de su justir.ía no se difcrenci;1n, porque v;i:.;: ,¡[_;_¡ fuerza es una po1e11c1;~ física: no ve·.) qué 111uraliuad oucd:.l
'·'·
Jcrivarsc t.lc ella. Ceder a J;1 fucr1.a c:s un acto ck ncctsid:iu, ho de rusible pnin e\ juri~·in: que no quiera distra<:rse con fantasmas sin c.6_~:;
voluni:iJ; cuando m;i~ es un :1..:to d<.: pruJcncia. ¿En que sentido podría te1iido. .. '
~cr un deber? ... r\ccptanuo que c:; la fuerza la que crc;:i c:l ·dcrt:ch~. d Creo qLie· en el último siglo se pueden precisar por I~) menos t_ré_s_'.
dc~to cambia con· la causa: toda fut:na que supa::i a la primera tiene rnomr!ntos en \os cuales surge una manera tal Je ,co.nc~b,1r el lkrecl1b,
,Jaccho a tom:H s11 lugur. 1\d 111itir quc se puc:Je desobedecer impune- r~ra .avud;:rrasi'"7r-:::-mp.liar d hori1.i:fotc·de li.i -ciencia J:tr.1t.!1ca. . - . '''.
mente ~ignilica. que se puc:dc hacerlo lc:gítirnamcntc:, y comoquícr:.i que · 'El primer' morncnto· IL1 representa la beuda histur1.:a Je\ J.c:rech0.
el mús fucnc tiene síc:mprc r:1zón. el probkrna es tr:it:ir de: ser e) más del juri$t-a--akm'árrF~:knco C:irlos \'On S:ivigny. y de )u C\)r:1.1nuaJor'
fuerte ... Si pnr la fuerza hay que oiJeJeccr no .:s ncccs:irio obedecer ror f-;cdcrico Puchta. 4uc l1L1recio en la époc:i de l;i R~~t.1urac1nr:. E'.>tí.l·""
Jcbcr,. y si no estamos ·for1.;1Jos :1 obedecer, no estaremos tampoco escuda: representa. en d campo ?~I ?~ri:cho. d tr;im.tnrmaJo c\1m:~ .de·
1>l>lig:1dos ... p;:nsamic.nt"o pr 0\.-ocaJo pM b di11.1s1on del r~)~1;int1c1s~ll). com~qu1d<l.
que e::; ia expre$ión rn:is genuina Jcl romant;c1s111.~ Jllít~1c.o .. r:;;1 cQn~
d roma!llicisiiio ¿n !.!cni:r:il combate· al rac1or:_;.:J.1~~1!.~~-.'1b_~~'.~~~? u~ l~~
llli":i rr :Ye i 6 rr de h i_g l_q:\ ~-t t]. (u '§j=JL1 m ~~os ~X!ii._~! <; gt· n i:r :is !L1__n~~ .l.· i :(!::::;.
l ·1. El rcalumu ;11rt'dico ctlclí_h_i"s.(ó.ric·;~.cÍel clcn:c~~I!llia1e ese mot!Ll rac1.9_~-~!.~~~1-.Y....!!Q~'.:~~~-
(k~.f"Ó-~ffajrcl dere<;l1-!:!_~e!_~~1s~at'.1ralismo,_~g~.q...~L c~~'.~~~~~..9..~.~-~-.
En la historia Je! pcnsnrnit:nto juridi.co en el último siglo ha habido cho ·válido universalmente deducible 12or l~ raz~'l_!:'.._~l~--~~1-~-~:!.'.~1.'.~!1.:z~ ..
ti:úrit.:os Je! dcrc:cho que en diversas ocasiones han tratado d·c <kscubrir humana sien\prc·ieuaL ·fiiifalal:scucia h1s1ór!cael derecho ~o se t.kJ,u-'
.~·!~~1cn to c12rulli.uLi\.:o.t1t:..la._c\ r2t.:.ric- ne! ;Jj,ü rú.l!~.Q n<r\ i!iíJo~ei1 Jo.s.J~~!!.~ e~· (ie:-~;·ri'iú:i pi ds' ·-;::¡2¡·ó na les. 'i_Í no q~_J!.!.!.J.~u. ~o r:~~:::>º.:'..~ 1
.!~~--~_:! lll'iticia en gue se inspiran los .J!hJ!)hr~s o_.S!Lq~~- 'estos· dicen q\1~ nncc «.!s po ni án'eú mente del pueblo. es d~~~.:..~1!:1.~ ~J~!Il.il!'.f!H:_n \~]~~,~
..!!.!~p1ra.rse. no tanto en los orcknamientos i:!_ridicQ.?~J?Osi;i~Q.s ..~or!:!.~-:C!:l.. Cierecho no.es,:'r:ara d~cirl<i ;:_~na CXJ?~\~Q que Sl'.: h:t.. ~y!:l.!t?.!~r:~~'.'..~~,: .
la re<;ilid~1J social en que t:I clcri.:cl}Q_~~Co.rruu_y_..s.c_t.r•m~f.orma .. )~ en el [¡\::üüllii¡ue1-::.~1YiVers·:íCsii10 el ~~pirj~!!._~(1J [>~'~!?!<:.._j l'cJ/ksge.1s1) .... ·d.~
~~)mporiamicnto de los hombres que con su nctuación ·hacen- o·d;:s11;: donde se dcsp rend2ql'ic 11-riyñTñi) tos Cf e rcchos rna n los pueblos con s u~l
cc:n- ltisregla:; ..d~-·co"ñdticl"<1-que·1os go bii.:rnan. diíerentcs car.i.ctcrisl.icas y i.:n sus diversas fases Lle Jes_::.rrollo. El~.r:::~
Siguiendo la terminologí:.1 adoptada. podemos decir q_ue estos mo- .~i.Q__ 9..LP._~ rspect i'v:.i ié r:_ _i;_l_~~.~1::.~~º--c.lel..Q.~~~-1~ ~).. ·~~ .. rri;.rn 111~sta .P f1;:~~pa1~:
vimientos. entre los diferentes aspectos que presenta el fenomeno jurí- mente éíl In consídcrnc1ón del derecho hos~:!.9-.!:!!__0_~<:!.:~l!'.ml~~--·~-~:'.!!?._
dico, han considcrndo de mani.:ra esrecial la eficacia más qÜe la justicia f Llente rriñiñriau~l""'élerechtí;""_§é"i'Siliñente p_orci~~- 3.:~-9-~.~_:_cho _s~13~·
o la validc:z. ~Iros combaten en dos Jremes: cornrn 'el iusnaturalisrrio, de manern_inmed1ata_cLe_la_s..QC.Íe.dJJ.º-.Y. es la e;~rres~-;s~!1~l_'.'.~ .~~~:_~
..gue tiene una concepc1on idea/ del derecho, y contra e\ pos1t1v1smo .en iTiniento jurídico popular c_~ntra e! derecho imp~~:t?. ..~'::·r~,~olu.~\ª~
sentido ~s_;ricto. qLiettene una concepcí0ñ/on11Qf ilel derec11-o·: Fn anií- _<j_,;_i grupo. ct·ominante (TI\fey) y el derecho eTuborúfo po~ los. ~ecnico~
_tesis cof) .~Lrsimer~tas corrientes se pu-~CICñlfarñarrealrs!ci:s;eñ..,i'ntí~ del 'tlerecho ·(e'l ¡farriado derecho científico). En esta reva1uac1~~ de la
tesis con el sei;;.undo, «con1enidist!!.;0_, en el se-ñíícta·cre-qUeñ·ociO'servññ- cos¡umbre ·corri'o fúentc dt:I derecho podemos ver un aspc~to de ~~-á
2!. derecho como d.~bl!_ru,_2jno al derecho como efec"tivime'rfre-.es~sih- considernc\ón social tiel derecho, que se contrapone tanto al 1usnatura'-
-'=ºnsidernrlo siguiera como un sistema de normas vf'íliéfos sino co-m~ llsmo abstrnéw com'o ul rígido positivismo estala! generalmente pre-
,
dominuote-t.ntri::-l·o~ju¡:is~as.
' ._,
un complejo de normas Ciectivnmeílle aplicadrisaumicte1-c~mfññda-:s'o . . . , .
ciedad. Q~2_dc su punto de vista oecan 2or abstracción tanto los· iusna- :· EJ s.i:.g_unifo momenlo ~é la reacción an~1usnaturn1ts:a y an:1f~ri:na~
º
t u r ¡:~is t ¿~.torno )9?' P..Q~i.!.~jst ~·-c;;·s 'R"iin.~~[º-~-l? rq-ue·co n iu nde n el ~fe
rcc h o' reai con !:is aspiraciones dt.)usticia, y los segundos- pofC.1-Lie lo
!i'stn e-Sta-representado pór nn vasto y van ad o .movrn11cnto' htstonco
q\:1e comenzó'\!n Europa 'continental u finaks·uel siglo phs«id.º,· y ·qu_e
I .. van sólo el conflicto entre derecho vúlido y derecho justo. Los seguido-
res ue <:stas corrientes ven tarnbiC.:n un conflicto entre el derecho (el derecho cíit:az) después de la revolución inuustrrn.l. l:I dC:?lo mas
impuesto Y d c.:fectivL1mente aplicado, considerando sólo este último rdevuntc de esta nueva co11cepción se manifiesta en la 1rwocac1on, m:iy
como el dc.:rccho concreto y, pur tanto, t.:I uníco objeto de investigación insistenk. t.lirigicla no tanto al derecho consuetudinario. cuanto al lle.-
11'.
- --~-------~~--~-
/ -# ··' .,1 :,- ~t I ~ •... ... •
1 u) En cuanto rcspcct_a al t.lc.:rc.:chu co:1:,ut.!luúinario, se l"ia aicho lfuc· proc.lúé:ir'norrna's juridica·s. El derecho v1v1en1e 110 es aún derecho, es. .
es el dereciw t'll el ciwl cwinciclt'n \'alicfr: y eficacia, en cF séntido que _J c:ór_o.o.rma_·o....:c..órij unt Q..dc_noL.ITlas_d e..:...eSL? i;; ~·~-~} ~:.-~r!9~:q y~~.s· 's.9}ñ='.
mkntras se puede imaginar una iey valida que no sea eficaz, no se Jlli.!ll~az.. Lo llcga:a:scr·cuarido el juez ·en cuanto sea recon'Oc\d"'CY
1
puede imaginar una costumbre que siendo válicb ·no sea dic'a'z., porque' •..f9JTIO ·crc'ador· de •Jt'?eéhó; le ambuye tamb j¿;-fü...,.\"7i\iídez~-E n ·réaiidad.°
si fa1ta· la"l!ficacia, se pierde tambi¿n :a repetición uniforme, constante se ~!:ir trrUñjuez cri:::J.dÓrde-c.f'Cíccho-úñicah1cn·te eri-'cuanto
:- gcnt:tr:il. que es uno de ios requisitos c~rnci;:iks de la costumbre. Pero l:ts rc.~\as que ~I &sil1bre i::n la realidad' sociai no son :toJ:i\·ía r'eglas
tal aíirmaci6n no es completamente exacta: si es exacto dC:Cir' que en e:\ jurídic::i.s.'y n\).ló 1 .sbn:h~i:ii:i que'¿¡ no las reconoce\' ks atribun:: fuerza
Jerecho' com.ún la validez. \'íl siempre acompañada de la eficicia. no ~s· ~oaL"t'iv:.i. Tarnbi~r(l·;is f:.in'i'osas opiniones dadas·¡10.r el jue?. H~lh\d~ eri'
igualmente.~xacta la proposícion inversa. es decir, que la tfica'cia l'O_l"a
.;u ·:.icti\·idaJ t.'.onúijci'cz:."·:.i.unque deducidas de la observación dd¡Úea-
.1frmpre acompariada Je la ,·aliJe~. ·· lidaJ ~:ocia\. fuc:ro\i 1.n1is ~ensibks al llamado derecho en iormac'it)Ín'.fu.::
Dé'c.ir·quc:·una costumbre se vuelve dlida por c;:iusa de su efic;:icia' l:.is sentencias 1.k sl:Js'.~ák~:is. m:.i.s no llegaron a ser derecho positi\'() de .
c:LJuivaldria a sostc:ner que. un compor.t~u,niento se vuelve jurídico por eF los Estados Unidos. mientras él las defendió sin lograr la rnarnria. En
::iulo hl:cho de.sc:r constantemente repctido. Es sabido. en :cambio. qui;::: el si~iem;,i c:ra Ji::ri::chn :-olamentc e! reconocido por la m:.iyoria de ia
.. no basta quc:un coniportamit:nto sea i::.kctivamen!t: curnplido por c1· Cune .. ;ii_~l dere_~~.'2-~"~"-i.~1~.::_p~~~:Je ser con~iJC:rnrio C<?'.!'..°. fuente de
·grupo social para que-se vu~iva una costumbre juridica. ~Qu¿ otra cosa'. conoc1m1.::nto jurídico. sólo el juez !y con rn<is razón ei legisladoiTpuc:··
dc.. :icr: con.:üdci:atlo.i.:omo.iuente·-de Callflcacíón.·
··- ... ....
·--·----:·-..·-··--·· ·--
c:'s necesa,riá'.? Es oecesnrio precisamente lo que se llama uvalidezn, esto .
--~~•'-{ e ese COffi ~rtamteoto;consiant'c~COnStituye el CO/lll!nic/o de·
1:-i costun'ibre, reciba una forma Juri· 1ca. o que sea acogido r:n un ere:
terminado·s1stc:ma jurídico, como comportamiento oblÍgatorio. es de"'
·cir; como com onam1ento cuya v10lación im_Elica una ·sanc1on. Esfa~
íórmul~ jt~.r.idica es atríbliiua a <llerec~o consuetudinariopor-laley, en'.
cuanto.la invoca, o por el juez en C).i'antó:éstc obtenga la materia de su
Jecisión· de una éostumbn:, o de la voluntad concorde! de las panes.
·Los juristas dicen que para la formación de una costuml:irejurídica
~s necesario, además' de la repetición:. también el requisito interno o
psicológico de la opinio iuris . .2.e.r.g pura que se forme la opinÍO iuris, es
Jccir. l~ ·conviccl.Q:ro:l_e_q.LJ.i:<;c¡ uel_~Q!f}portu!I!~.9 es._Qfilfg~o.rTo: es
necesario que·ese com~tam1cnto sea calificado como obligatorio por
_Ulguna de Gs oorm:is válidas dels~rha. t:s decir en li1líma-füsrancili
.J.iQccfalta gue la nórrna q~J.~ ·regula no sólo se~ícñz, sino que-en
ese·s1sterna sea también váliua. - ·. · ·
b) Por io que se refiere al nuevo y mayor énfasis que las escuelas
'.:>ociológicas dan a la figura del juez. creador del Jaecho, aquí nace
solamente d problema de si se puede considerar verdadero derecho al
1.krecho viviente o en formación, al derecho que nace espontáneamente
de la sociedad, a la cual recurren los teóricos de la corriente sociológi-
ca del derecho. A este propósito es necesario distinguir entre fuentes c./.e
J:unocimiento y fuentes de c:1iJ.ij]_c_a.D!3n del Jerecho. El derecho vivo es
pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el
'juez saca e! con0cimiento~ tk las aspiraciones juríJicas que se van for-
mando en la sociedad. Pe,r_opara que estas aspiraciones se vuelvan
reglas j·urídicas, es neccs:i'rio que el juez las recoja y les atribuya la
;¡utorid;:id ~-~HITl<ltiva que va unída ;:¡ su fu[lción de órgano cap:n. de