11.

a PARTE

EL MODELO PROTECCIONISTA
 CAPÍTULO II
LOS PLANTEAMIENTOS DE LOCKE COMO
ANTECEDENTES DEL MODELO
PROTECCIONISTA

INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior he expuesto lo que pueden ser con­

siderados como los principales aspectos de la evolución que se
produjo en todos los ámbitos respecto a la infancia hasta el si­
glo xvn, y he señalado que pese a esa evolución —que he pre­
tendido reflejar en distintas ocasiones a través del paso que va
desde lo que podemos considerar como «posiciones extremas»
a «posiciones moderadas»—, en todo ese periodo de tiempo an­
terior al siglo XVII no existió nada que se pudiera identificar
como un auténtico sistema de reconocimiento y protección de
los derechos de los niños. Sin embargo, a partir de ese tan tras­
cendental y fecundo siglo xvn —y de forma especial el que vi­
vió la sociedad inglesa— se empezaron a producir también res­
pecto de la infancia, la forma de concebirla y tratarla, unos
profundos cambios que terminaron pro constituir, ahora sí, todo
un sistema de reconocimiento y protección de derechos de los
niños. Es cierto que el tremendo impulso de las concepciones tra­
dicionales todavía se podía apreciar en la teoría y en la prácti­
ca de las sociedades occidentales —también de la inglesa—, del
siglo XVH, los niños seguían sometidos a un control y dominio
casi absoluto por parte de sus padres, incluso todavía estaba,
en alguna medida, presente la concepción del niño como simple
«propiedad» de los padres, y, sin embargo, toda esa concepción

275
 Ignacio Campoy
teórica fue criticada hasta ser definitivamente arrumbada con
la construcción de un nuevo sistema, el proteccionismo, que
tendría su momento álgido en el siglo XIX y que incluso, aunque
con trascendentales cambios, puede seguir apreciándose ac­
tualmente en nuestras sociedades.
En el presente capítulo pretendo exponer cómo los princi­
pales cimientos de ese sistema del proteccionismo los podemos
encontrar presentes en los planteamientos del gran filósofo in­
glés John Locke. En ellos se produce el lúcido rechazo de las
concepciones tradicionales y comúnmente aceptadas respecto
de la infanciapero también en ellos se señalan, lo que es más
importante, los principios de un nuevo sistema que habría de sus­
tituir al que se rechaza. Es cierto que la superación que hace de
las concepciones tradicionales no responde, en realidad, a un ata­
que intencionadamente directo a las mismas, sino que su defi­
nitivo rechazo responde también, en buena medida, a la defen­
sa de sus posiciones en el ámbito filosófico-político, en polémica
con las ideas de Robert Filmer; pero, en todo caso y como des­
pués veremos con detalle, hay que subrayar que sus plantea­
mientos en relación con los niños resultan consistentes y ad­
quieren pleno sentido dentro del conjunto de su obra.
Robert Filmer al escribir su obra más influyente: Patriarca.
O el poder natural de los reyes, pretendió realizar una defensa
de la monarquía absoluta comparando el poder político del mo­
narca con el poder paternal del padre de familia, para lo cual se
sirvió de la vieja construcción teórica que consideraba al niño
(como había de considerarse a los súbditos) como un ser ca­
rente de libertad natural, carente de cualquier derecho, some­
tido al padre de forma que éste era su dueño absoluto (como
debía de serlo el monarca de los súbditos) con toda la potestad
1 Y es que, como acertadamente ha resaltado Quick, pocos pensadores
como Locke «han tenido nunca tan poco respeto por la tradición y la autori­
dad». (En QUICK, H.: «Prefacio, Biografía y Crítica», en Locke, John: Pensa­
mientos acerca de la educación, traducción y notas por D. Barnés, Editorial
Humanitas, Barcelona, 1982, p. LIX).
276
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
sobre él, sin más límite que la de su propia voluntad. Por eso Fil­
mer todavía fue capaz de recomponer, en el siglo xvn, el antiguo
modelo de concebir las relaciones entre padres e hijos, propio
de las «posiciones extremas», conforme al cual el niño no deja­
ba de tener la consideración de una mera «propiedad» del padre,
al que debía una completa obediencia y respeto, reconociéndo­
sele al padre todo el poder sobre su hijo, incluyendo la potestad
de quitarle la vida, que a él, y no al propio niño, pertenecía2.
Locke, considerado también uno de los principales cons­
tructores del liberalismo moderno, dirigirá sus ataques en filo­
sofía política contra las teorías absolutistas, dedicando su Pri­
mer Tratado sobre el Gobierno Civil a rebatir los argumentos
presentados por Filmer en su Patriarca, que en aquellos mo­
mentos gozaba de gran predicamento y se había convertido en
un libro fundamental para el partido absolutista3, y su Segun­
do Tratado sobre el Gobierno Civil a defender sus propios argu­
mentos sobre el origen y la constitución de un modelo de Esta­
do que sería el de la monarquía liberal parlamentaria. Así, al
2 Es interesante observar cómo, al ser política la pretensión de Filmer, pese
a esa reconstrucción del antiguo modelo del poder paterno, que como vimos
era defendido por Aristóteles, eso no suponía, sin embargo, que también si­
guiese una línea de concepción del poder político que igualmente podía re­
montarse a Aristóteles. Así lo entiende Spitz al señalar cómo para la defensa
del absolutismo ilimitado que Filmer pretendía se hizo necesario rechazar el
aristotelismo (continuado por Santo Tomás) que convertía al rey en el instru­
mento y no en el creador de la ley y la justicia; concepción que conducía a la
creencia de que el pueblo podía controlar de alguna manera las acciones del
rey, e incluso justificar —como ya había hecho Santo Tomás— un posible de­
recho de resistencia, en su caso. De esta manera, la solución por la que optó
Filmer fue simplemente por la equiparación del poder del rey a la del padre;
según Spitz la única teoría que ha existido en la filosofía política que es au­
ténticamente patriarcal, con un patriarcalismo «legal», de la autoridad políti­
ca. (Véase así en SPITZ, Jean-Fabien: «L'État et la famille», en Droits. Revue
frangais de théorie juridique, núm. 16: «l’état / 2», 1992, pp. 64-65).
3 Véase así en CAMBRA, Rafael: «Estudio Preliminar», en La polémica Fil-
mer-Locke sobre la obediencia política, estudio preliminar de Rafael Cambra; tex­
to, traducción y notas de Carmela Gutiérrez de Cambra, col. clásicos políticos.
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, pp. XXIII-XXIV.
277
 Ignacio Campoy
tratar de mostrar la falsedad de los argumentos presentados por
Filmer, refuta aquél que servía de principal fundamento tanto a
su propia construcción de teoría política cuanto a la antigua
concepción de las relaciones patemo-filiales en la que se basa­
ba. Y construye, a su vez, una nueva teoría, tanto en el modelo
político cuanto respecto a la forma de entender a los niños y las
relaciones con sus padres4.
De esta manera, Locke dirigirá su ataque al propio centro de
la teoría de Filmer al propugnar que los hombres nacen libres
e iguales en derechos. Y si debido a la vulnerabilidad e incapa­
cidad que caracteriza a la infancia, el niño no puede ejercer esa
libertad, ni considerarse en un estado de igualdad respecto a
sus padres —y al resto de los adultos—, sin embargo, hay que
entender que ése es su destino. Y, de igual forma, también dará
Locke el paso fundamental de traducir esa idea en derechos de
los niños: los niños nacen con los derechos que les han de per­
mitir el desarrollo suficiente y adecuado de sus capacidades,
que les ha de convertir en adultos libres e iguales ante la ley. La
sociedad en su conjunto, y en particular los padres, ha de reco­
nocer y respetar esos derechos; y, así, el poder paternal tiene en
esos derechos su límite y, a la vez, el contenido que le da senti­
do, por lo que su principal función será cuidar y proteger al vul­
nerable e incapaz niño a fin de que pueda conseguir su ade­
cuado desarrollo.
Este reconocimiento de derechos de los niños supone el pun­
to de inflexión a partir del cual se han de entender definitiva­
mente superadas las concepciones tradicionales y comienza a de­
sarrollarse el proteccionismo, como auténtico sistema de
reconocimiento y protección de los derechos de los niños5. *Por
4 Véase a este respecto en TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la
libertad, traducción de Cristina Pina, col. Temas, Grupo Editor Latinoamericano,
Buenos Aires, Argentina, 1991, pp. 12 y 21.
5 En este sentido, resultan de interés las indicaciones que realiza Cohén:
primero, al señalar explícitamente a Locke en el comienzo del proteccionismo
y, segundo, al señalar indirectamente la superación de planteamientos propios
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La Fundamentación de los Derechos de los Niños
eso, resulta de gran interés detenemos en el pensamiento de
Locke y observar como con él se establecen las bases de esa am­
plia corriente del pensamiento filosófico-jurídico que se puede
englobar bajo la amplia denominación de proteccionismo y que
ha imperado a la hora de ofrecer soluciones a las cuestiones
que en relación con los menores se han ido planteando en el
mundo occidental desde entonces.
I. LA CONCEPCIÓN DEL NIÑO
1. El niño como ser humano imperfecto
Quizás sea en la concepción del niño donde más puntos de
conexión existe entre los planteamientos de Locke y los plantea­
mientos tradicionales, en cuanto que se sigue concibiendo al
niño se concibe como un ser imperfecto, que sólo alcanzará la
perfección en la adultez. En este sentido, señala explícitamen­
te en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: «Adán fue crea-
de la prehistoria de los derechos de los niños. Así, por una parte. Cohén de­
termina que es en el pensamiento de Locke en donde ya podemos ver claramente
articulada la ideología proteccionista (aunque, evidentemente, ésta haya teni­
do un necesario desarrollo en los tres siglos transcurridos desde entonces, al
que después me he de referir en profundidad). Y, también nos ofrece, basán­
dose en el párrafo 56 del Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke, un
esquema en cinco puntos de lo que seria el ideario básico del proteccionismo
y que, consiguientemente, se encuentra ya en Locke: los niños ya no son con­
siderados como una simple propiedad de sus padres (y habría que añadir que
tampoco de la comunidad, aunque su manifestación no sea entonces el inte­
rés principal de Locke), aunque como después señala el propio Cohén si sean
considerados como propiedad de Dios; los niños tienen sus propios futuros; los
niños carecen de capacidades humanas, pero no de la humanidad; la debilidad
de los niños es una fuente de la autoridad parental, que a su vez es una fuen­
te de la obligación parental; y los padres pueden conocer y hacer lo que es lo
mejor para los niños. Cuestiones, todas estas, que serán desarrollada en su
momento. (Véase esta exposición de Cohén en COHEN, Hovvard: Equal rights
for children, Littlefield, Adams & Co., Totowa, N.J., 1980, pp. 5-7).
279
 Ignacio Campoy
do en un estado perfecto; su cuerpo y su alma estaban en com­
pleta posesión de sus facultades físicas y mentales. Y así, desde
el primer instante de su existencia, fue capaz de valerse por sí
mismo y de preservarse y gobernar sus acciones según los dic­
tados de la ley de la razón que Dios había implantado en él. A
partir de Adán, el mundo ha sido poblado por sus descendien­
tes, los cuales nacen, sin excepción, débiles y desamparados,
sin conocimiento o entendimiento. Más, a fin de remediar los de­
fectos de este estado imperfecto hasta que el crecimiento y la
edad fueran mejorándolo y llegaran a eliminar dichos defectos
por completo»6.
Considerar que el niño es un ser imperfecto necesariamen­
te hace que el enfoque vaya dirigido hacia el futuro adulto, lo que
se pretende es alcanzar un desarrollo concreto de las cualidades
de la persona. Si el enfoque está en el futuro, las características
que son valoradas de manera positiva son las que son propias
de la adultez, la niñez queda como una simple etapa que hay
que superar y que sirve para prepararse para el futuro, pero no
hay cualidades del niño que sean positivas de por sí, sólo lo se­
rán en la medida en que sirvan para poder desarrollar mejor las
cualidades del futuro adulto, si se considera positiva, por ejem­
plo, la curiosidad natural del niño es porque la misma permite
que el niño pueda aprender mucho más fácilmente todos los
conocimientos, y asimile mejor todos los valores que se consi­
dera que son necesarios que posea cuando sea adulto. Y, en todo
caso, como bien señala Archard, hay que entender que la ca­
racterística fundamental para Locke será el desarrollo adecua­
do de la razón, por lo que la niñez, en la que se parte de la au­
sencia de cualquier conocimiento, se convierte en un estado de
6 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Traducción, pró­
logo y notas de Carlos Mellizo, col. El Libro de Bolsillo, Alianza Editorial, Madrid,
1998, cit., p. 78. También puede verse, en el mismo sentido, en LOCKE, John: «Al­
gunos pensamientos concernientes a la educación», en Locke, John: Pensamientos
sobre la educación, Traducción La Lectura y Rafael Lasaleta, Prólogo de Mariano
Fernández Enguita, col. akal bolsillo, Akal, Madrid, 1986, pp. 113-114 y 135.
280
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
imperfección, del que se irá saliendo paulatinamente, según se
vaya adquiriendo conocimientos y desarrollando la razón, has­
ta llegar al estado de perfección que sólo se alcanza con la adul­
tez. Es decir, que el niño, necesariamente, se considera como
un ser humano imperfecto en relación con su propio estado
adulto, en el que alcanzará la perfección1.
Así, aunque en la exposición de sus planteamientos Locke
pone especial interés en destacar la relevancia que ha de tener
el que en la educación (y hay que entender aquí educación en
un sentido amplio, como formación del carácter del niño) se
atienda a las peculiaridades propias del niño, ya que una vez
señalados los objetivos generales de la educación la única for­
ma de conseguir hacerlos efectivos es centrar la atención en las
distintas peculiaridades que particularizan el carácter de cada
niño78, en realidad, sigue en la tradicional concepción que, como
ya vimos desde Platón, significa valorar al niño solo en cuanto
futuro adulto. Pues, se sigue defendiendo la necesidad de ave­
riguar, desde la primera infancia, cuáles son las tendencias que
particularizan los distintos caracteres de los niños para así po­
der dirigir adecuadamente su formación hasta convertirse en
el adulto pretendido, se corresponde con una concepción de
la infancia como un estado de imperfección y formación, con la
concepción del niño como ser humano imperfecto que sólo po­
drá alcanzar la perfección en la adultez, si se ha formado ade­
cuadamente en sus anteriores etapas evolutivas9. Por eso, esa in­
sistencia de Locke de atender continuamente a las peculiaridades
de cada niño no puede entenderse como un traslado del enfo­
que de la atención del interés del ser humano como adulto a la
del ser humano también en cuanto niño; ese paso trascenden-
7 Véase en este sentido en ARCHARD, David: Children: Rights and child-
hood, Routledge, London and NewYork, 1993, p. 2.
8 Véase al respecto en TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la li­
bertad, cit., p. 101.
5 Acorde con esta interpretación, véase en FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano:
«Prólogo», en Locke, John: Pensamientos sobre la educación, cit., pp. 17-18.
281
 Ignacio Carnpoy
tal, como veremos, es el que sí se dará en los planteamientos de
Rousseau, que defenderá que se empiece a conocer al niño no
sólo para conseguir formar mejor al futuro adulto, sino tam­
bién porque el niño tiene su propio valor, porque la perfección
no sólo se ha de predicar de la adultez, sino que, para el gine-
brino, también el niño y el adolescente, como el adulto, tienen
sus propias y peculiares perfecciones.
2. La concepción de Locke sobre las imperfecciones
propias del niño. Dos cuestiones sobre las posibles
tendencias connaturales
Para Locke, el niño es físicamente vulnerable y débil, porque
su cuerpo, todavía no formado, carece de la consistencia sufi­
ciente como para responder adecuadamente a las amenazas ex­
ternas, que suponen los posibles accidentes o enfermedades,
que pueden afectar perjudicialmente a su formación o salud.
No obstante, los planteamientos educativos de Locke respecto
a la formación física del cuerpo del niño, suponen que, si bien
el niño es un ser débil, la única manera de conseguir formar un
cuerpo robusto y sano es fortaleciéndolo desde el principio a
través de un riguroso método de disciplina. El cuerpo del niño
todavía está en formación, y ésta se ha de ir haciendo para acos­
tumbrarlo a todo, a fin de que después nada le afecte. Así, ha­
brá de hacerse al frío, no debiéndose cubrir demasiado ni en
invierno ni en verano, se le hará la cama de diferentes modos con
el fin de que en su momento pueda dormir en cualquier otro si­
tio, etc. El propio Locke señala, el principio que rige en todas sus
consideraciones sobre la salud: «quizá pueda ser formulado en
una sola regla, a saber: que los caballeros deben tratar a sus hi­
jos como los honrados agricultores o los colonos a los suyos»;
aunque, a mí me parecería más adecuado con sus planteamientos
el que se podría deducir de la conjunción de dos frases que se­
ñala a lo largo de sus consideraciones sobre la salud, al tratar
temas tan concretos como los vestidos o las bebidas: «Nuestros
cuerpos sufrirán todo lo que desde el comienzo estén acostum­
282
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
brados a sufrir», y: «La principal cosa a que se debe atender en
la educación de los niños es a los hábitos que se les haga con­
traer en un principio» l0. 11 * *
Locke concibe al niño como moral e intelectualmente vul­
nerable y débil, porque no tiene los conocimientos ni los valo­
res suficientes para actuar con sensatez y moralidad, así como
porque tampoco puede defenderse adecuadamente del error y
de la interiorización de valores inmorales. El niño no tiene su­
ficientemente desarrollada la razón para que ésta le pueda ser­
vir de guía lo cual es compatible con otro planteamiento de
Locke, al que después me referiré, conforme al cual el desarro­
llo gradual de la razón del niño ha de servir para que, debida­
mente guiada, sea muy útil en su proceso educativo. Y al ser la
razón para Locke la única que ha de servir de guía al hombre,
esa imposibilidad del niño de participar de la razón y de cono­
cer los mandatos de la razón universal, de la ley natural, supo­
ne que sea igualmente imposible que sus actos puedan ser sen­
satos o morales. Por eso, la mejor forma de conseguir que el
niño desarrolle adecuadamente sus cualidades, hasta el mo­
mento en que pueda guiar su vida con su propia razón, es a tra­
vés de los hábitos que desde la primera infancia hay que incul­
carles. En esto Locke se mostrará riguroso: «El mal no es tener
10 En el mismo sentido, y con mayor alcance, al apuntar también a la
fortaleza del espíritu, señalará después con contundencia: «Es preciso que los
niños sean endurecidos para todos los sufrimientos, sobre todo para los del
cuerpo. No deben ser sensibles sino para los que despiertan en un corazón
bien nacido, la vergüenza y un vivo sentimiento del honor». (Véanse esta cita
y las del texto principal en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes
a la educación», cit., pp. 155, 35, 36 y 53 (sus consideraciones «Sobre la salud»
se entienden en las páginas 35-63).
11 Aunque es esa falta de desarrollo de la razón el principal problema que
para Locke afecta al niño, también señala otras deficiencias intelectuales pro­
pias de los niños en diferentes momentos. Así, por ejemplo, en su disertación
sobre la enseñanza del latín (pero que, en realidad, va más allá de esa simple en­
señanza), afirma: «El aturdimiento, la distracción, la inconstancia y la movili­
dad del pensamiento, he aquí los defectos naturales de la infancia». (En LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 225).
283
 Ignacio Campoy
deseos apropiados a los gastos [sic., por «gustos»] y a las ideas
de cada edad; el mal es no saber someter estos deseos a las re­
glas y a las restricciones de la razón. La diferencia no consiste
en tener o no tener pasiones, sino en poder o no gobernarse;
contrariarse en su satisfacción. El que no haya contraído el há­
bito de someter su voluntad a la razón de los demás cuando era
joven, hallará gran trabajo en someterse a su propia razón cuan­
do tenga edad de hacer uso de ella» 12; y después, en el mismo
sentido: «Como el amor de sí mismo es el guía [de] las prime­
ras acciones más que la razón o la reflexión, no es extraño que
los niños se aparten excesivamente de las reglas exactas del bien
y del mal: es que estas reglas no pueden ser en el espíritu sino
el fruto de una razón desenvuelta y de una meditación reflexi­
va. Mientras más expuestos están los niños a equivocarse en
este punto [en respetar las leyes de la justicia], más importa vi­
gilarlos cuidadosamente. Observad y rectificad las menores fal­
tas que cometan en relación con esta gran virtud social, y esto
en las cosas más insignificantes, tanto para instruir su igno­
rancia como para prevenir los malos hábitos» 13.
En este punto, la concepción de Locke se conecta con sus
planteamientos epistémicos. Locke, también fundador del em­
pirismo, considera que todo conocimiento tiene su origen en
las i-elaciones que la persona establece con el exterior, el primer
vehículo por el que necesariamente han de entrar las ideas en
la mente humana es a través de sus sentidos, y, así, sólo reconoce
12 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 68.
13 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la edu­
cación», cit., p. 150.
La importancia de adquirir buenos hábitos, y alejar a los niños de los per­
niciosos, es resaltada en numerosas ocasiones por Locke, llegando a recono­
cerles un papel fundamental incluso en relación con la razón, dado que no siem­
pre se consulta ésta para actuar; además, la creación de hábitos, para bien o para
mal, parece inevitable por lo que todavía adquiere mayor importancia estar
atento a todas las actividades del niño. (Véase a este respecto en LOCKE, John:
«Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 146, 151 y 183).
284
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
dos fuentes de conocimiento: los propios sentidos y las acciones
que la propia mente realice N. Lo que supone este planteamiento
es, pues, que antes de que el niño percibiese ninguna sensación
a través de sus sentidos no poseía idea alguna14
l5; es la famosa con­
cepción de Locke de la mente del niño como tabula rasa, según
la cual el niño no tiene ideas innatas, su mente cuando nace es
como un papel en blanco, sobre el cual las sensaciones y su pro­
pio razonamiento van a ir imprimiendo ideas y, así, formando
su entendimiento: «Todas las ideas vienen de la sensación o de la
reflexión. Supongamos, entonces, que la mente sea, como se
dice, un papel en blanco, limpio de toda inscripción, sin nin­
guna idea. ¿Cómo llega a tenerlas? (...) A esto contesto con una
sola palabra, de la experiencia: he allí el fundamento de todo
nuestro saber, y de allí es donde en última instancia se deriva.
Las observaciones que hacemos acerca de los objetos sensibles ex­
ternos, o acerca de las operaciones internas de nuestra mente, que
percibimos, y sobre las cuales reflexionamos nosotros mismos, es
lo que provee a nuestro entendimiento de todos los materiales del
pensar. Éstas son las dos fuentes del conocimiento de donde di­
manan todas las ideas que tenemos o que podamos natural­
mente tener» 16.
Sin embargo, hay que entender bien esta teoría de Locke,
pues afirmaciones tan tajantes como la que acabo de citar pue­
de llevar a considerar que para Locke no existe nada connatu­
ral al ser humano, que no existe lo que hoy podríamos deno-
14 Véase, en este sentido, en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimien­
to humano, traducción de Edmundo O'Gorman, Fondo de Cultura Económi­
ca, Colombia, 1994, pp. 28-29.
15 La negación de la existencia de ideas innatas, y de principios innatos,
tanto especulativos como prácticos, es expuesta por Locke, principalmente,
como es sabido, en el Libro I de su Ensayo sobre el entendimiento humano, ti­
tulado «De las nociones innatas»; y cuyos capítulos II, III, y IV, llevan, respec­
tivamente, los significativos títulos de «No hay principios innatos en la men­
te», «No hay principios prácticos innatos», y «Otras consideraciones relativas
a los principios».
16 En LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano, cit., p. 83.
285
 Ignacio Campoy
minar ninguna información genética exceptuando la que hace
que el hombre sea hombre, que se desarrollen todas las pecu­
liaridades que como tal le caracterizan17, pero eso no es cierto.
Ya que si bien Locke considera que el hombre nace carente de
ideas, también admite en distintos pasajes de su obra que exis­
ten en las personas ciertas tendencias naturales, características
connaturales propias de cada persona. Así, por ejemplo, señala
en un interesante pasaje, en el que trata sobre la forma de en­
señar hábitos a los niños mediante acciones-práctica antes que
mediante reglas-teoría: «Yo haría otra observación que se me
ocurre ahora. Por este método comprobaremos si lo que se le exi­
ge al niño está a su alcance y está adaptado de algún modo a su
genio y constitución natural, porque debe tenerse esto muy en
cuenta en una educación recta. No debemos esperar cambiar
su temperamento original, ni hacer pensativos y graves a los
que son alegres, ni animados a los que son melancólicos. Dios
ha estampado ciertos caracteres en el espíritu de los hombres,
que, como los defectos de su cuerpo, pueden ser ligeramente
enmendados; pero que no se podrían reformar y cambiar ente­
ramente en caracteres contrarios. Por consiguiente, todo el que
tiene niños a su cargo debe estudiar con cuidado su naturaleza
17 Es claro que Locke con su negación de principios innatos en la mente
humana, no niega en ningún momento que el hombre tenga ciertas facultades
que le son innatas. Pues son precisamente éstas las que, entre otras cosas, per­
miten que se forme la mente humana con la incorporación a ella de las ideas.
Así se puede ver desde el mismo inicio de su rechazo de la teoría de que exis­
ten principios innatos en el hombre: «Es opinión establecida entre algunos
hombres, que hay en el entendimiento ciertos principios innatos; ciertas no­
ciones primarias (%oival tvvoiai), caracteres, como impresos en la mente del
hombre, que el alma recibe en su primer ser y que trae al mundo con ella. Bas­
taría, para convencer al desprejuiciado lector de la falsedad de semejante su­
posición, limitarme a mostrar (como espero hacerlo en las siguientes panes de
esta obra) de qué modo los hombres, con el solo empleo de sus facultades na­
turales, pueden alcanzar todo el conocimiento que poseen sin la ayuda de nin­
guna impresión innata, y pueden llegar a la certeza sin tales nociones o prin­
cipios innatos». (En LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano,
cit., pp. 21-22).
286
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
y sus aptitudes; reconocer por frecuentes experiencias el giro
natural de su espíritu; observar, en fin, su fondo natural, cómo
pueden desenvolverse y qué son capaces de hacer. Deben con­
siderar lo que les falta, y si son capaces de adquirirlo por su tra­
bajo, de apropiárselo mediante la práctica, si son dignos de pro­
curarlo. En muchos casos, en efecto, todo lo que podemos hacer,
todo lo que podemos intentar, es sacar el mayor partido posible
de los dones de la naturaleza, prevenir los vicios y las faltas a que
está más inclinada tal constitución, y proporcionarles todas las
ventajas de que sea capaz. Todo temperamento natural debe ser
llevado tan lejos como sea posible; pero intentar sustituirlo por
otro sería en vano; todo lo que se le agregue como añadido será
torpe, y tendrá siempre el aire desgraciado de la violencia y de
la afectación» 1S. Este párrafo parece casar mal con otros plan­
teamientos de Locke. Sobre todo con dos de sus ideas básicas:
la mente del niño como tábida rasa, como papel en blanco, y la
constitución de la personalidad adecuada a través de la educa­
ción, que es capaz de hacer lo que son los hombres en un noventa
por ciento. Es decir, que parecen contraponerse en sus plante­
amientos la defensa de la existencia de ciertas características
connaturales de la persona que determinan en una gran medi­
da cuál va a ser el carácter de la persona, con la consideración
de la mente del niño como un receptáculo vacío que debe ser con­
venientemente llenado a través de la educación, principalmen­
te con la creación de los hábitos apropiados.
No obstante, es posible conciliar esas ideas, al menos en sus
concepciones teóricas, en el pensamiento de Locke. Por una
parte, Locke, con su negación de la existencia de ideas innatas,
y, por consiguiente, de principios innatos, lo que está negando
es la posibilidad de que exista un conocimiento innato en la per­
sona: todos los conocimientos de la persona, y conforme a los
que va actuar, son, pues, adquiridos 18 l9; de esta manera se en­
18 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 89-90.
19 Esa relación entre ideas y conocimiento se puede determinar a partir
287
 Ignacio Campoy
tiende el carácter primordial de la educación en la formación de
la persona, pues la adquisición de los conocimientos y hábitos
adecuados de la persona serán los que irán conformando su per­
sonalidad. Mientras que, por otra parte, con la defensa de la
existencia de características connaturales de la persona, lo que
está afirmando es la existencia de ciertas tendencias en todas las
personas y en cada persona en particular; y, en este sentido, se
señalan los límites que difícilmente se podrán superar con la
educación20. Es decir, por utilizar un ejemplo cercano a los plan-
de las propias definiciones del autor: «desde ahora debo excusarme con mi
lector por el frecuente uso de la palabra idea que encontrará en el Tratado que
va a continuación. Siendo este término el que, según creo, sirve mejor para
mentar lo que es el objeto del entendimiento cuando un hombre piensa, lo he
empleado para expresar lo que se entiende por fantasma, noción, especie, o
aquello que sea en que se ocupa la mente cuando piensa». Y: «El conocimien­
to es la percepción del acuerdo o desacuerdo de dos ideas. Me parece, pues, que
el conocimiento no es sino la percepción de la conexión y acuerdo, o del desa­
cuerdo y repugnancia entre cualesquiera de nuestras ideas. En eso consiste ex­
clusivamente. Donde haya semejante percepción, hay conocimiento; donde no
la haya, entonces, aunque podamos imaginar, columbrar o creer, siempre nos
quedaremos cortos en cuanto al conocimiento». (En LOCKE, John: Ensayo
sobre el entendimiento humano, cit., pp. 21 y 523).
20 Esta distinción, y compatibilidad, de conceptos en los planteamientos
de Locke se puede apreciar claramente, al menos en lo que respecta a la que
hay entre la inexistencia de ideas innatas con la existencia de tendencias con­
naturales a todas las personas, en el siguiente pasaje, encuadrado, precisa­
mente, en su argumentación para negar la existencia de principios prácticos
innatos: «La naturaleza, lo confieso, ha sembrado en el hombre un deseo de fe­
licidad y una aversión a la desgracia. Éstos, ciertamente, son principios prác­
ticos innatos, que, como corresponde a los principios prácticos, continúan ope­
rando constantemente e influyen sin cesar en todas nuestras acciones. Pueden
observarse en todas las personas y en todas las edades de un modo fijo y uni­
versal; pero se trata de inclinaciones del apetito por el bien, no se trata de im­
presiones de la verdad en el entendimiento. No niego que haya tendencias na­
turales impresas en las mentes de los hombres, y que desde el momento mismo
en que hay sentido y percepción, algunas cosas les son gratas y otras son mal
recibidas; algunas a que se inclinan, otras a las que huyen. Pero esto en nada
favorece a la doctrina de los caracteres innatos en la mente, que serían los
principios del conocimiento para gobernar nuestro obrar. Tan lejos está esto de
confirmar las tales impresiones naturales en el entendimiento, que lo dicho
288
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
teamientos de Locke: si bien se puede decir que no existe la idea
innata de Dios en la mente humana2I, por lo que no podemos
tener desde el nacimiento el conocimiento de la existencia de un
ser como Dios, sin embargo, si se puede afirmar que es una ca­
racterística connatural al ser humano la capacidad de adquirir
ese conocimiento de Dios22, y, finalmente, es posible atender a
las características de la naturaleza de cada persona para saber
tanto cómo guiar correctamente su interés en esa búsqueda (no
se ha de dirigir de la misma manera un carácter indolente que
uno tendente al misticismo), cuanto en saber hasta dónde se va
a poder llegar en ese pretendido conocimiento (no podrá ser
igual el de una persona con sus capacidades mentales atrofia­
das que el de una persona que pueda realizar un buen uso de sus
facultades mentales)23.
En todo caso, en relación con esa defensa de Locke de la
existencia de tendencias connaturales en las personas me inte­
resulta ser un argumento en contra, porque si hubiera caracteres ciertos im­
presos por la naturaleza en el entendimiento, como principios del conoci­
miento, no podríamos menos de percibirlos operando constantemente en no­
sotros e influyendo en nuestro conocimiento, del mismo modo que percibimos
a esos otros operando en la voluntad y en el apetito, sin que jamás dejen de ser
los resortes y los motivos constantes de todas nuestras acciones, a la cuales
perpetuamente sentimos que nos impelen con fuerza». (En LOCKE, John: En­
sayo sobre el entendimiento humano, cit., p. 42).
En el mismo sentido que señalo, afirma Tarcov: «La tabula rasa se aplica
de manera absoluta sólo al conocimiento, no a las habilidades, temperamen­
tos o deseos». (En TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la libertad, cit.,
p. 133; también puede verse, en este sentido, ARCHARD, Datad: Children: Rights
and childhood, cit., pp. 4-5).
21 Así, resaltando la importancia de la negación, señala explícitamente:
«La idea de Dios no es innata. Si alguna idea puede suponerse innata, la idea
de Dios, entre todas y por muchas razones, debe aceptarse como tal». (En LOC­
KE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano, cit., p. 63).
22 Véase así en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano,
cit., p. 621.
23 Véase a este respecto en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento
humano, cit., pp. 69-70; y en LOCKE, John: «Sobre el empleo del entendi­
miento», en Locke, John: Pensamientos sobre la educación, cit., pp. 280-281 y 313.
289
 Ignacio Campoy
resa resaltar aquí dos aspectos concretos: el primero se refiere
a la existencia en los planteamientos de Locke de la idea del pe­
cado original o de la concepción de la inocencia y naturaleza
esencialmente buena del niño, el segundo se refiere a si en los
planteamientos de Locke se le da suficiente fuerza a las ten­
dencias connaturales como para determinar de manera signifi­
cativa el carácter y el comportamiento de las personas.
Respecto a la primera cuestión, hay que entender, en primer
lugar, que Locke se muestra en su obra muy preocupado por
los asuntos religiosos, y más concretamente por la salvación del
alma. Recordemos que hasta en su debate político gran parte de
la refutación que hace a los argumentos de Filmer en el Primer
Tratado sobre el Gobierno Civil se basa en una diferente inter­
pretación de los textos sagrados; y que, como después veremos
con más detalle, los cambios fundamentales que establece res­
pecto a las relaciones entre padres e hijos y al reconocimiento
que a ese respecto hace de los derechos de los niños, tienen tam­
bién un fundamento principalmente religioso. Sin embargo,
pese a toda esa importancia decisiva que la justificación reli­
giosa tiene en los planteamientos de Locke, éste no hace hinca­
pié en el pecado original a la hora de establecer cuál ha de ser
el trato que se ha de dispensar a los niños. Así, aunque acepta
la existencia del pecado original, no le da una importancia de­
cisiva a la hora de ofrecer argumentos para controlar y dirigir
la voluntad del niño; bien sea porque no considere que esa má­
cula en el alma de la persona tenga la suficiente fuerza como para
dirigir sus tendencias al mal24, o bien sea porque considere que
24 En este sentido, puede resultar de interés observar como Locke en­
tiende que no puede encontrarse en el menor de siete años la voluntad rebel­
de contra la voluntad, y las órdenes, del padre, merecedora del castigo corpo­
ral, sino que, más bien: «Durante los siete primeros años, en efecto, ¿cuáles son
los vicios de que puede hacerse culpable a un niño, sino la mentira o algún
rasgo de malicia? (ill-nature)...»; o que al tratar «sobre la disposición a la cruel­
dad en los niños», señale, en un párrafo que no sería extraño a Rousseau, que
la crueldad que se puede apreciar en los niños no es en realidad natural sino
adquirida del ejemplo y de la sociedad, siendo la verdadera naturaleza del hom-
290
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ese control y dominio ya quedan suficientemente justificados
tanto por que la falta de razón del niño le impide conocer el
bien y actuar en consecuencia, cuanto por que para Locke las
tendencias naturales sin el control de la razón lo que nos hacen
es alejamos de la consecución de la virtud25. A este respecto, es
interesante observar también como Locke reconoce en el niño
un deseo muy fuerte de dominio prácticamente desde el naci­
miento, y lo desglosa en dos tendencias: el deseo de imponer en
los demás su voluntad y el deseo de propiedad y posesión sobre
las cosas, señalando la necesidad de extirparlos y producir há­
bitos adecuados a un hombre bueno y digno26. Pero, en realidad,
en los planteamientos de Locke esas dos tendencias no son con­
sideradas precisamente como nocivas para los adultos. Por lo que
se ha de entender que son nocivas sólo en ausencia de una ra­
zón adecuada que las sepa controlar y dirigir. Y que es eso lo que
bre bondadosa y compasiva con los demás. Es decir, que para Locke en la na­
turaleza de las personas podemos encontrar cualidades positivas que ayudan a
su buen desarrollo, así como temperamentos con tendencias a vicios propios de
cada persona, que sólo una buena educación puede corregir y, así, dirigir su
buen desarrollo. (Véase a este respecto en LOCKE, John: «Algunos pensamientos
concernientes a la educación», cit., pp. 169 y 193; el pasaje aquí citado en p. 118;
y el pasaje respecto a la consideración de la disposición a la crueldad no como
natural sino adquirida en pp. 165-167; aunque, sobre este último punto con­
viene advertir de que, conforme a lo expuesto por Tarcov, en los planteamien­
tos de Locke sobre la crueldad en los niños existe una aparente contradicción
que se resolvería admitiendo que «el enfoque de Locke es que la insensibilidad
al sufrimiento de los demás que algunos exhiben, es una propensión natural, pero
que el placer concreto en el sufrimiento de los demás es artificial, si bien ense­
ñado apelando al orgullo natural». En TARCOV, Nathan: Locke y la educación
para la libertad, cit., p. 196; el mismo asunto lo trata en pp, 158-159).
25 Véase en este sentido en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento
humano, cit., p. 50; y en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes
a la educación», cit., pp. 76. Y también en el sentido de las conclusiones que
señalo en el texto principal puede verse en SPELLMAN, W. M.: John Locke,
col. British History in Perspective, St. Martin's Press, New York, 1997, pp. 80-
81; y en ARCHARD, David: Children: Rights and childhood, cit., p. 5.
26 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., p. 143.
291
 Ignacio Campoy
hace que recomiende que se «extirpen» en el niño; aunque, en
este sentido, hubiese sido más correcto decir que se deben «en­
cauzar» por sus educadores21.
Cambra expone una posible forma de enfocar esta cuestión
al señalar la confianza de Locke en la recta razón natural del
hombre; afirmando, dentro de una argumentación más amplia
sobre la crítica que se puede hacer a los planteamientos de Locke
en relación a la prevalencia de las mayorías sobre las minorías,
que: «Este mismo supuesto implícito de la recta naturaleza ra­
cional del hombre es el mismo que previamente sirvió a Locke
para deducir un Estado liberal del mismo pacto social que ha­
bía llevado a Hobbes a admitir el absolutismo de un Leviathan
todo poderoso, remedio único a la lucha universal. El hombre,
según este supuesto que más tarde desarrollará Rousseau, no
hace al entrar en sociedad más que confirmar sus impulsos jus­
tos y benéficos que le proporcionan así una vida de superior ra­
cionalidad y bondad». Pero, si bien es cierto, como señalaré con
más detenimiento en el capítulo dedicado a Rousseau, que se­
guramente fue el ginebrino el principal defensor de la natura­
leza buena del hombre —y así, en relación con la concepción del
pecado original, que tuvo un peso importante para otros mu­
chos autores en el establecimiento de ese trato que se ha de dis­
pensar a los niños, al considerar que conforme a ella habría que
entender que el niño había de ser considerado malo por natu­
raleza, que sus tendencias naturales eran inmorales, y, por con-
27 Para Tarcov, sin embargo, la forma de solucionar la aparente parado­
ja de esta crítica a la propiedad y la defensa que de la misma hace en otras
partes de su obra, sería entendiendo que «puede ser que aquello a lo que Loc­
ke aquí se opone no sea el deseo de la propiedad como tal sino el deseo de po­
seer como una forma de poder sobre los otros. En los Dos tratados, después de
todo, se preocupa no sólo de defender la propiedad del gobierno arbitrario
sino de negar que la propiedad «le dé al hombre poder sobre la vida de otros
hombres». De manera que aquí, en los Pensamientos, Locke habla del poder
que la propiedad «parece» dar; pero habla sin especificar el derecho que da a
disponer de las cosas como a uno le plazca». (En TARCOV, Nathan: Locke y la
educación para la libertad, cit., p. 161).
292
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
siguiente, que tales tendencias habían de ser corregidas, Rous­
seau, sin embargo, la criticará contundentemente al defender con
ardor, y hacer base de sus planteamientos, precisamente, esa
idea de la bondad natural del hombre—; sin embargo, no se
puede hacer la extensión de esas ideas a Locke. Me parecen más
acertadas, en este sentido, las afirmaciones de Tarcov y de Illick;
el primero, al señalar: «Sin duda [Locke] no compartía el enfo­
que rousseauniano de la bondad de la naturaleza, y la educación
que pensó, en consecuencia, no era negativa, sino abierta y de­
cididamente formativa», y el segundo, al concluir que para él
Locke «Mantenía una posición intermedia entre los defensores
de la inocencia infantil y los que consideraban que el niño era
un ser malvado»2S. En este sentido, resulta interesante observar
cómo en un pasaje en el que Locke critica la creación de hábi­
tos contrarios a los adecuados, a causa de la indulgencia de los
padres, señala también el peligro que ello supone al estarse ac­
tuando erróneamente en la que se considera como «la edad de
la inocencia»28
29; lo que supone que para Locke esta «inocencia»,
antes que un carácter positivo que se ha de preservar, idea que
desarrollarán otros autores, lo que significa es una cualidad pro­
pia de la imperfección del niño, motivada por sus todavía no
desarrolladas cualidades. De esta manera, esa edad supone un
periodo trascendental, en la que, como ya se ha señalado, se
crean los hábitos que serán propios de cada persona en su vida
futura; por lo que resulta necesario aprovecharla para inculcar
los hábitos pertinentes. En este mismo sentido, se muestra ex­
plícito Locke en la sección XI de su tratado «Algunos pensa­
mientos concernientes a la educación», que lleva el significati­
vo título de «Sobre los diferentes temperamentos del niño»,
28 Véanse estos pasajes citados en CAMBRA, Rafael: «Estudio Preliminar»,
cit., pp. XXXIV-XXXV; en TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la li­
bertad, cit., p. 135; y en ILLICK, Joseph E.: «La crianza de los niños en Ingla­
terra y América del Norte en el siglo XVII», en deMause, Lloyd (ed.): Historia
de la infancia, cit., p. 359.
29 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., pp. 66-67.
293
 Ignacio Campoy
señalando no sólo la importancia de los diferentes tempera­
mentos de todas las personas desde el nacimiento, sino también
la necesidad de atender tempranamente a ellos si se quiere co­
rregir sus tendencias a la adquisición de los vicios a los que sean
más proclives, y conseguir, así, la correcta educación del niño30.
Respecto del segundo de los aspectos que antes señalaba,
sobre la fuerza que Locke concedía a las tendencias connaturales,
hay que concluir que si bien Locke acepta que existe este tipo
de tendencias, no les reconoce, en todo caso, la fuerza suficiente
como para determinar de manera significativa el carácter y el
comportamiento de las personas. Locke es claro en este senti­
do al iniciar su tratado sobre la educación: «Reconozco que al­
gunos hombres tienen una constitución corporal y espiritual
tan vigorosa y tan bien modelada por la naturaleza, que apenas
necesitan del auxilio de los demás; desde su cuna son arrastra­
dos por la fuerza de su genio natural a todo lo que es excelen­
te, y por privilegio de su feliz constitución son aptos para las
empresas admirables. Pero los ejemplos de este género son muy
escasos, y pienso que puede afirmarse que de todos los hom­
bres con que tropezamos, nueve partes de diez son lo que son,
buenos o malos, útiles o inútiles, por la educación que han re­
cibido. Esta es la causa de la gran diferencia entre los hombres.
Las menores y más insensibles impresiones que recibimos en
nuestra más tierna infancia tienen consecuencias muy impor­
tantes y duraderas»31. Es decir, que lo que prima en la forma­
ción de la persona es la educación que reciba y no las tenden­
cias que deba a la Naturaleza. Esas tendencias naturales habrá
que tenerlas en cuenta, como antes señalaba, a fin de saber
como hacer más efectiva la educación que ha de recibir el niño,
30 Véase en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la
educación», cit., p. 142.
31 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 31-32. A este respecto, pueden verse también los significativos
pasajes de LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 65-66; y LOCKE, John: «Sobre el empleo del entendimiento», cit.,
pp. 286-288.
294
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
pero lo que en última instancia es definitivo en la formación del
carácter de la persona es la educación que reciba. También, si
se prefiere ver en su concepción filosófico-empirista, se entien­
de que será con las sensaciones que perciba del mundo exterior
y con la propias ideas que forme a través del uso de sus facul­
tades mentales como se irá conformando la persona, y, final­
mente, se llegue a formar su definitiva personalidad, con todas
las virtudes que puedan adornar su carácter y con la culmina­
ción de una razón que le sirva de guía adecuada en su actuación
(y, así, actuando conforme a la razón universal, conseguir la fe­
licidad en esta vida y asegurarse la de la vida ultraterrena). En
definitiva, aunque se acepte la existencia de ciertas tendencias
naturales, el niño es, en realidad, concebido como ese papel en
blanco al que se equiparaba su mente, como esa arcilla moldeable
de la que hablaba en sus Pensamientos sobre la educación.
Finalmente, pues, todas estas consideraciones hacen que se
conciba al niño como un ser al que necesariamente hay que cui­
dar y proteger para que no reciba las influencias nocivas exter­
nas que le peijudicarían su cuerpo, entendimiento y alma, de ahí
que manifieste Locke la importancia de evitar los perjuicios que
se le puedan inculcar desde la primera infancia, advirtiendo el
peligro de que se terminen convirtiendo en «verdades innatas,
incuestionables y de suyo evidentes»32; para que no se deje lle­
var por las tendencias naturales que le alejarían de la consecu­
ción de la virtud33; y para que, a la vez, aprenda los conoci-
32 Véase en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano, cit.,
pp. 57; también es interesante, en este sentido, en p. 58.
33 Aunque, conforme a lo antes señalado, queda claro que no todas las ten­
dencias naturales alejarían, para Locke, al niño de la consecución de la virtud. Por
eso me parecen equivocadas interpretaciones como la de Monroe o la de Ma-
llinson que enfocan sólo, de las teorías educativas de Locke, la dimensión co­
rrectora de las tendencias naturales del niño. (Véase en MONROE, Paul: Histo­
ria de la pedagogía, tomo n, trad. María de Maeztu, col. De Ciencia y Educación,
Ediciones de la Lectura, Madrid, 1905, pp. 236-237 y 245-246; y en MALLINSON,
Vemon: «John Locke», en Cháteau, Jean (dir.): Los grandes pedagogos: Platón, Vi­
ves, Comenio, Locke,..., Fondo de Cultura Económica, México, 1985, p. 132).
295
 Ignacio Campoy
mientes y asimile los valores adecuados, así como forme su ra­
zón y el resto de sus cualidades de forma apropiada. En defini­
tiva, con ese cuidado y protección se ha de garantizar un com­
pleto control y dirección de toda su crianza y educación, de sus
acciones y pensamientos, a fin de que se pueda formar adecua­
damente conforme a los criterios preestablecidos que se consi­
deran necesarios para que de adulto pueda actuar y pensar por
sí mismo de manera adecuada (conforme a los dictados de la rec­
ta razón). Es en este sentido, conforme a esta forma de argu­
mentar, por lo que, como en los siguientes apartados desarrollo,
se considera que se ha de someter su voluntad, a fin de que fi­
nalmente la tenga propia, y se ha de someter su libertad, a fin
de que finalmente pueda ejercerla. Solo de esta manera se puede
conseguir aprovechar adecuadamente la etapa formativa que
se supone que es la infancia, y, superando sus imperfecciones,
llegar a la perfección con la formación del pretendido adulto.
H. LAS RELACIONES ENTRE PADRES E HIJOS
El tema de las relaciones entre los padres y los hijos se afronta
por Locke, como ya apunté en la Introducción a este capítulo,
en su refutación de los planteamientos de Filmer de intentar fun­
damentar el poder político del monarca absoluto en el poder pa­
ternal que el monarca terna derecho a ejercer sobre sus súbditos, y,
así, también, en la posterior justificación de su propia teoría sobre
el origen y el fundamento del poder político. Por eso, es conveniente
señalar previamente en que consiste la concepción de Filmer.
1. La concepción de Filmer
El estudio de los planteamientos de Filmer en este punto tam­
bién resultan relevantes porque en ellos se mantiene, respecto a
las relaciones patemo-filiales, la estructura conceptual del modelo
tradicional que denominé como «posición extrema», conforme a
la cual se entiende que el padre tiene un poder absoluto sobre su
296
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
hijo, puede incluso decidir sobre su vida o su muerte, y, por su
parte, el niño, carece de cualquier derecho, debiendo completa
obediencia y respeto a su progenitor34. Y así, con la reacción de
Locke a los planteamientos de Filmer, podremos observar el
abandono de esa concepción propia del modelo tradicional, funda­
mentalmente en su «posición extrema», y el surgimiento de los
planteamientos de un sistema de reconocimiento y protección
de derechos de los niños, el modelo «proteccionistas».
Cuatro aspectos me interesan destacar de la concepción de
Filmer.
El primero está relacionado con la comprensión de que el po­
der que ejercía Adán sobre sus hijos era un poder que el mismo
Dios le había concedido. Para Filmer, con ello se fundamenta­
ba el origen divino de la forma de gobierno monárquica, pero,
a la vez, y de la misma manera, se fundamentaba la forma de po­
der que el padre debía ejercer sobre sus hijos. Por ello, la forma
en que describía las relaciones que se debían dar entre los pa­
dres y sus hijos, habían de considerarse inmutables, en tanto
en cuanto había que entender que fue el mismo Dios el que así
las había establecido. Así, señala Filmer, basándose en palabras
de Belarmino, a quien critica para apoyar su propia teoría: «En
estas palabras tenemos una evidente confesión de que la crea­
ción hizo al hombre príncipe de su posteridad. Y, ciertamente,
no sólo Adán, sino los sucesivos patriarcas tuvieron, por dere­
cho de paternidad, autoridad real sobre sus hijos»35.
34 Conexión que puede señalarse a pesar de que el planteamiento de Fil­
mer tenga una finalidad esencialmente política, y su argumentación esté ba­
sada fundamentalmente en los textos sagrados judaicos y cristianos. En todo
caso, puede ser conveniente recordar la trascendencia que tuvo el pensamien­
to de Platón y Aristóteles —autores, como vimos, muy representativos de esa
«posición extrema»—, fundamentalmente tras la recuperación que del mismo
hicieron para el mundo cristiano San Agustín y santo Tomás de Aquino res­
pectivamente, en todo el pensamiento occidental, siendo, además, Filmer un
gran admirador y estudioso de la obra de Aristóteles.
35 En FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», en La
polémica Filmer-Locke sobre la obediencia política, cit., p. 8.
297
 Ignacio Campoy
El segundo es que lleva hasta sus últimas consecuencias la
tradicional comparación entre el poder del monarca con sus
súbditos y el del padre con sus hijos. Existe, para Filmer, una
completa identificación entre el poder político y el poder pa­
ternal, de forma tal que parece incorrecto hablar de dos tipos de
poderes distintos: es el mismo poder, el que dio Dios a Adán res­
pecto a sus hijos. Y ese mismo poder es el que transmitió Adán
a su heredero para que gobernarse al resto de la familia. Por
eso lo que se considera el poder político no es, en realidad, más
que el poder paternal que el monarca ha recibido en herencia de
ascendiente en ascendiente hasta llegar a Adán, y en último tér­
mino al mandato explícito de Dios36. Idea que viene bien refle­
jada en lo expuesto por Filmer en el mismo pasaje citado para
el punto anterior: «no sólo Adán, sino los sucesivos patriarcas
tuvieron, por derecho de paternidad, autoridad real sobre sus
hijos. (...) así como Adán era señor de sus propios hijos, así
sus hijos, sometidos a él, tenían mando y poder sobre sus
propios hijos; pero conservando la subordinación al primer pa­
dre, que es supremo señor de los hijos de sus hijos en todas las
generaciones, como gran patriarca de su pueblo. No veo, pues,
cómo los hijos de Adán o de cualquier otro hombre pueden es­
tar libres de la subordinación a sus padres: y siendo esta sumi­
sión de los hijos la fuente de la autoridad real por disposición
del mismo Dios, se sigue que el poder civil no sólo en términos
generales es de divina institución, sino que también lo es en su
asignación específica a los primeros padres»37.
El tercero es que el poder que ejerce Adán como padre y go­
bernante, lo ejerce como cabeza de familia. Eso incluye que el
mismo poder lo ejerce sobre Eva como madre de sus hijos. Así,
en la transmisión que de ese poder hace al heredero transmite
no sólo el poder de gobernar sobre sus propios descendientes,
36 En este mismo sentido, véase en TARCOV, Nathan: Locke y la educación
para la libertad, cit., p. 23.
37 En FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», cit.,
p. 8.
298
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
sino también su poder como cabeza de familia. Por consiguiente,
el heredero tiene el poder sobre todos los miembros de su familia,
su mujer, sus hermanos, sobrinos, etc. Sólo en cuanto conceda
la posibilidad a un miembro de su familia de formar una fami­
lia distinta, y esto se realice, se podrá empezar a hablar de otro
cabeza de familia, con poder político-paternal sobre su propia
familia. Así, observamos como Filmer señala: «Para confirmar
este derecho natural del poder real encontramos en el decálogo
que la ley que ordena la obediencia a los reyes se expresa en los
términos Honrarás a tu padre, como si todo poder residiese ori­
ginariamente en el padre. Si la obediencia a los padres es im­
puesta de modo inmediato por una ley natural»38.
Y el cuarto es que, pese a que la principal preocupación de
Filmer sea justificar el poder absoluto del monarca sobre sus
súbditos, está claro, al basarlo en el poder de los padres sobre los
hijos y confundir así el poder paternal con el político, que la for­
ma de poder que el padre ejerce sobre sus hijos es, para este au­
tor, el de una completa y total sumisión de los hijos a sus padres.
Ese poder, concedido por Dios, siguiendo a Filmer, no podría,
pues, cuestionarse. Pero, de hecho, tampoco parece que él cre­
yese que iba a ser cuestionado en su sociedad, en tanto en cuan­
to es en él en el que compara el poder absoluto de los monar­
cas, y no al revés, lo que muestra que creía encontrar en sus
lectores una mayor comprensión y aceptación si hacía esa com­
paración, que éstos compartirían con él sin grandes problemas
esa visión del poder paternal sobre sus hijos. También Cambra
resalta esta idea señalando como precisamente esa conexión
con la mentalidad predominante suponía una ventaja para los
argumentos de Filmer, y como supuso, precisamente, un im­
portante obstáculo para Locke cuando, medio siglo después
(pues, el Patriarca, aunque no fue publicado hasta 1680, fue es­
crito hacia 1640) rebatiría esas argumentaciones39.
38 En FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», cit., p. 16.
35 Véase así en CAMBRA, Rafael: «Estudio Preliminar», cit., pp. XVHI-
XDCyXXXV.
299
 Ignacio Campoy
En todo caso, ese poder de los padres, que propugna Filmer,
supone un poder tan absoluto sobre los hijos como el que podrían
tener sobre cualquier otra propiedad suya; el padre tiene poder
sobre su persona y su voluntad hasta los últimos extremos, pu-
diendo decidir sobre su vida o su muerte si así fuese necesario.
Desde el punto de vista del niño, pues, supone la negación ab­
soluta de cualquier derecho, lo único que tienen son obligacio­
nes, que podrían resumirse en los conceptos de sumisión y res­
peto al padre, y que vienen a significar una anulación absoluta
de su propia personalidad y una obediencia sin fisuras a la vo­
luntad y deseos del padre, que para Filmer sólo habría de con­
cluir por explícito deseo del padre40. Así, aunque Filmer señale
una serie de acciones que entiende que todo monarca-padre rea­
lizará a favor de sus súbditos-hijos, como alimentarles, vestir­
les, instruirles y protegerles41; no hay que entender esto, en nin­
gún caso, como un reconocimiento de derechos de los
súbditos-hijos, o deberes de los monarcas-padres. La sumisión
total de los primeros a los últimos es puesta de manifiesto en mul­
titud de ocasiones, y es que, de hecho, era para justificar ese
poder absoluto para el que escribió su tratado42. Y así, pode­
mos observar la pretendida armonización entre la voluntad su­
prema del padre-monarca sobre los hijos-súbditos con ese fin al
que deben atender los monarcas-padres, cuando Filmer, al ar­
gumentar en contra del sometimiento del poder real a las leyes
positivas, señala: «porque como el poder real procede de la ley
de Dios, no hay ley inferior que lo limite. El padre de familia
gobierna por la única ley de su voluntad y no por las leyes y vo­
luntades de sus hijos y servidores. No existe nación que permi­
ta a los hijos ninguna acción ni remedio cuando son injusta­
40 Véase en este sentido en FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natu­
ral de los reyes», cit., p. 25.
41 Véase así en FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los re­
yes», cit., p. 16.
42 Pueden verse pasajes en este sentido, por ejemplo, en FILMER, Ro­
bert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», cit., pp. 8-9, 23 y 25-26.
300
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
mente gobernados; y, no obstante, todo padre está obligado pol­
la ley de la naturaleza a hacer cuanto pueda por la preservación
de su familia; pero aún más obligado está el rey por la misma
ley de la naturaleza a mantener este principio fundamental: que
la salud del reino es su primera ley»43.
2. La concepción de Locke. La crítica a Filmer
La crítica que hace Locke a la teoría de Filmer podemos ob­
servarla respecto a los cuatro aspectos en que ésta ha sido consi­
derada. De esta manera, y con la incorporación de un quinto apar­
tado sobre la fundamental concepción de Locke respecto a las
relaciones afectivas entre padres e hijos, podremos analizar y com­
prender su propia concepción respecto a la determinación de los cri­
terios que han de regular las relaciones enríe los padres y los hijos.
a) El posible origen divino del poder monárquico y paternal
Respecto a esta cuestión, Locke niega que la monarquía ten­
ga un origen divino. Reinterpreta los textos sagrados y señala las
omisiones y malas interpretaciones de las que se había servido
Filmer para fundamentar sus teorías preconcebidas44. Filmer
43 En FILMER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los reves», cit.,
p. 53.
44 Locke es claro al señalar la falta de argumentos en los escritos de Fil­
mer para sostener ese origen divino de la monarquía absoluta: «Siendo la so­
beranía de Adán lo que sirve a nuestro autor como base segura para edificar su
poderosa monarquía absoluta, yo esperaba que, en el Patriarca, esta suposición
principal fuera probada con toda la evidencia argumental que tan fundamen­
tal tesis requería (...) Pero en todo el tratado muy poco he podido encontrar
que vaya en tal sentido; la cosa se da por supuesta sin pruebas». (En LOCKE,
John: «Primer Libro sobre el Gobierno», en La polémica Filmer-Locke sobre la
obediencia política, cit., p. 111. Locke seguirá justificando su crítica sobre la fal­
ta de esos argumentos en los escritos de Filmer en las páginas siguientes).
301
S
 Ignacio Campoy
aquí, como en cualquiera de los otros puntos, encuentro en los
textos sagrados ni más ni menos que lo que buscaba, sin que
para ello reparase en interpretar lo que realmente dicen los tex­
tos; la imagen de Locke comparando la acción de Filmer con
los textos con la que el mitológico bandido griego Procusto ha­
cía con sus víctimas es muy gráfica45. Para Locke, Dios no se­
ñala a los hombres una forma de gobierno concreta, sino que les
da la libertad para que puedan elegir la que consideren más con­
veniente. Así, negando expresamente las palabras de Filmer, se­
ñala: «yo no veo cómo la creación de Adán, que no fue otra cosa
sino el recibir el ser inmediatamente de la omnipotencia y de la
mano de Dios, le dio soberanía sobre cosa alguna; ni compren­
do, por consiguiente, cómo la suposición de una libertad natu­
ral es una negación de la creación de Adán (...) yo no encuentro
dificultad en suponer la libertad de la humanidad, aunque siem­
pre he creído en la creación de Adán»46.
Locke muestra, así, su preocupación por deslegitimar el ori­
gen divino de la monarquía; sin embargo, no está interesado en
deslegitimar el origen divino del poder del padre sobre los hijos,
sino que, contrariamente, comparte con Filmer la creencia en
el origen divino del poder paternal (si bien Locke, como indico
en el tercer punto, resalta que ese poder en realidad es paren-
tai, abarcando tanto al padre como a la madre). Así, podemos
observarlo en afirmaciones como: «de ello se deduce que Hon­
ra a tu padre y a tu madre no puede significar una absoluta su­
jeción a un poder soberano, sino algo distinto. Por consiguien­
te, el derecho que los padres tienen por naturaleza y que les ha
sido confirmado por el quinto mandamiento no puede ser aquel
dominio político que nuestro autor quiere derivar de él; porque
45 Locke lo hace en relación con la mutilación que hace Filmer del final del
cuarto mandamiento de las tablas de Moisés, pero la crítica sería generalizable.
Véase así en LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 163.
46 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 115. En las
siguientes páginas de este capítulo III, y en el IV, Locke va refutando todas las
afirmaciones de Filmer sobre la supuesta soberanía de Adán sobre los hombres.
302
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
el que es soberano en una sociedad civil puede eximir a cual­
quiera de sus súbditos de toda obediencia política hacia cualquier
otro ciudadano. Pero ¿qué ley de un magistrado puede dar a un
hijo libertad de no honrar a su padre y a su madre? Se trata de
una ley eterna, adscrita puramente a la relación de padres e hi­
jos, y, por tanto, no contiene en sí nada del poder de un magis­
trado ni está sujeta a él»47. *
Por eso, conforme a los planteamientos de Locke, habremos
de concluir que también para él el tipo de relaciones que vincu­
lan a los padres con los hijos son inmodificables en tanto en
cuanto tienen su origen en el mismo Dios. En ese poder originario
legitimador coinciden Locke y Filmer, en lo que se diferencian sus
planteamientos es en el contenido que dan a ese poder paternal.
47 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 167. Para
Tarcov también este párrafo de Locke permite observar otra de las caracterís­
ticas quejaste establece sobre las relaciones familiares, a la que después me
referiré y que tendrá gran importancia en los planteamientos proteccionistas:
su privacidad frente a los poderes públicos; véase así en TARCOV, Nathan: Locke
y la educación para la libertad, cit., p. 89.
Spitz, sin embargo, interpreta que el poder paternal no se basa en un acto
positivo de Dios, sino en la ley de la naturaleza, que establece entre padres e
hijos una relación de asistencia necesaria y que pone a los primeros los senti­
mientos indispensables para su cumplimiento; aunque no justifica satisfacto­
riamente ese traslado de la fundamentación última del poder paternal de un
acto positivo de Dios a la ley de la naturaleza. Y en el mismo sentido, Bobbio
señala como en el intento de distinguir Locke entre el poder paterno el políti­
co y el despótico, mostraría el fundamento del poder paterno en la naturale­
za. La explicación de Bobbio es acertada, como a continuación señalo en el
texto principal, al mostrar que la teoría política de Locke tiene como objetivo
la distinción entre el poder paterno, el político y el despótico, así como al in­
dicar como para el autor inglés el poder político tiene el fundamento en el con­
senso, mientras que el despótico lo tendría en el castigo por alguna «prevari­
cación»; sin embargo, no me parece acertada en cuanto no consigna que el
fundamento del poder paterno está, más allá de la naturaleza, en su origen di­
vino. (Véase así en SPITZ, Jean-Fabien: «L'État et la famille», cit., p. 68, com­
prendido en un breve resumen que realiza Spitz sobre la distinción en Locke
entre el Estado y la familia, así entre el poder paternal y el político, en pp. 66-
70; y en BOBBIO, Norberto: Locke e il diritto naturale, G. Giappichelli - Edito-
re, Tormo, 1963, p. 241).
303
 Ignacio Campoy
b) La distinción entre el poder paternal y el poder político
En cuanto al segundo punto destacado respecto del pensa­
miento de Filmer, lo primero que hay que resaltar es que del he­
cho de que Locke parta de la consideración de un diferente ori­
gen para el poder paternal y el político, se deriva el que haya que
hacer una necesaria distinción entre ellos. Así, mientras que,
como apuntaba, el origen del poder paternal sí es divino, el polí­
tico, sin embargo, es consensuado por los miembros de la socie­
dad a través de un pacto que entre ellos realizan, es su teoría con­
tractual que desarrollará extensamente en el Segundo Tratado
sobre el Gobierno Civil4*. En este sentido, expone Locke que si se
pudiese aceptar que en un principio, o dónde todavía no existie­
sen sociedades establecidas, las familias estuvieron gobernadas
por los padres, que serían, pues, los que ejercerían el poder sobre
sus miembros, habría que entender que resultaría lógico que eso
fuese así porque los hijos cuando fuesen mayores de edad con­
sentirían de buen grado en ello, por lo que, incluso entonces, ese
poder tendría su fundamento último precisamente en ese con­
sentimiento, tácito o expreso, que le darían sus hijos'19.
En todo caso, es interesante destacar aquí la importancia del
pensamiento de Locke para la definitiva separación entre el po­
der político y el poder paternal; y a demostrar esa distinción de­
dica muchas páginas, pues con ella se ataca directamente a una
de las principales bases sobre las que se asienta todo el edificio
teórico justificatorio del poder absolutista que autores como Fil­
mer habían construido. Son muchas las referencias en este sen­
tido en la obra de Locke, y a continuación señalaré sus principales
argumentos, pero, en todo caso, conviene dejar constancia, des­
de ahora, de la contundencia de su posición: «Mas ocurre que es­
tos dos poderes, el político y el paternal, están tan perfectamen-
48 Pueden verse unos pasajes explícitos en este sentido en LOCKE, John:
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 111 y 114.
49 Véase al respecto en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno
Civil, cit., pp. 92-95.
304
La Fundamentadon de los Derechos de los Niños
te separados y son tan diferentes entre sí, que cada súbdito que
es padre tiene tanto poder sobre sus propios hijos como el prín­
cipe sobre los suyos; y que todo príncipe que tenga padres, les de­
berá la misma obligación filial y la misma obediencia que el más
humilde súbdito debe a los suyos. Por lo tanto, el poder paternal
no puede implicar ningún grado de ese tipo de dominio que un
príncipe o un magistrado tiene sobre sus súbditos»50.
Locke muestra la inconsistencia de los argumentos de Filmer
al equiparar el poder político con el paterno51, haciendo otra
interpretación de las Escrituras, así como mostrando los pro­
blemas lógicos existentes en ellos, como es tener que demostrar
que los monarcas actuales son herederos en una línea inte­
rrumpida del poder paterno de Adán, o de Noé, algo que el pro­
pio Filmer, siendo consciente de su imposibilidad, intentó jus­
tificar señalando que, en realidad, más que la seguridad de la
descendencia directa de ese poder lo que había que hacer era en­
tender que los monarcas actuales adquirían, también por deci­
sión divina, un poder igual al que hubiesen adquirido por esa he­
rencia, aunque se supiese que habían accedido al trono por una
revolución, por usurpación, o por cualquier otro medio52. *Este
50 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 90.
Aunque después (véase así en pp. 173-174) dejará claro Locke que ese poder po­
lítico reside originariamente en los individuos, que es la base para la formación
consensuada de la sociedad civil.
51 Para ser exactos, según los planteamientos de Locke, Filmer no sólo con­
funde el poder paterno con el político, sino también con el despótico. Poder éste
último que Locke distingue expresamente de los otros dos, señalando, en este
sentido, que «el poder despótico es un poder absoluto y arbitrario que un hom­
bre ejerce sobre otro, hasta el punto de quitarle la vida si así le place. Es éste
un poder que la naturaleza jamás concede —pues la naturaleza no hace una dis­
tinción así entre un hombre y otro—, y que tampoco puede derivarse de con­
trato alguno; es, únicamente, el efecto de haber renunciado el agresor a su pro­
pia vida poniéndose en estado de guerra con otro». (En LOCKE, John: Segundo
Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 174).
52 Pues Filmer pretendía también defender en su Patriarca la que ahora
nos puede parecer (y también se lo pareció entonces a autores como Locke) pe­
regrina idea de considerar que el poder paternal que, por mandato expreso de
305
 Ignacio Campoy
argumento de Filmer, evidentemente, lo que en realidad signi­
ficaba era una negación de todo su anterior y principal argu­
mento: para señalar que en realidad daba igual que el poder de
los monarcas absolutos lo detentasen por ser los actuales here­
deros de Adán o simplemente porque lo habían tomado por me­
dio de la fuerza bruta, no hacía falta toda la construcción teó­
rica que justificaba el poder de los monarcas absolutos porque
en último término este poder provenía del que Dios le había
concedido a Adán sobre sus descendientes. Locke es expreso en
su crítica con referencia directa a un pasaje significativo de Fil­
mer a este respecto: «Y, por último —y esto es lo más admira­
ble—, nos dice en la página 10053: No importa por qué camino
Dios, Adán ejerció sobre sus descendientes se fue transmitiendo a través de
las generaciones, de heredero en heredero, hasta llegar en su momento a los
monarcas existentes; o, dicho de otra manera, para Filmer había que suponer
que los monarcas existentes en su momento podían ejercer su poder sobre sus
súbditos ya que ellos eran los herederos del poder paterno que Adán ejerció so­
bre sus descendientes. Sin embargo, en la misma obra, Filmer habrá de pro­
curar evitar el absurdo de tener que reconocer que esa supuesta herencia de Adán
se había transmitido realmente de padres a hijos a través de los tiempos. En
este sentido, evitará reconocer que los reyes sean padres de todos sus súbditos,
indicando que sólo son los herederos legítimos de esos derechos; y, después, re­
conocerá explícitamente la posibilidad de que sean reyes quienes por diversas
causas no sean los «herederos naturales» de los primeros patriarcas. Aunque
Filmer, firme en su empeño de justificar el derecho patriarcal de los reyes exis­
tentes, defenderá la intervención directa de la mano divina en ese desenlace,
cualquiera que sean las causas por las que hayan llegado a ocupar el trono, y,
por consiguiente, defenderá la inmutabilidad en los derechos de los reyes. No
obstante, el cambio de criterio parece evidente: ya no serán los poderes de los
reyes «paternales» porque son herederos del poder paterno de los primeros
patriarcas a los que Dios confirió ese poder, sino que lo serán porque es con­
forme con la voluntad divina tanto el que hayan llegado a ser reyes cuanto el
que el poder que ostente sea de ese tipo. (Véase respecto a estas ideas en FIL­
MER, Robert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», cit., pp. 13 y 15-16.
También respecto a la Monarquía como forma de gobierno conforme con la vo­
luntad divina, resulta muy claro el pasaje en el que Filmer comenta el pensa­
miento de Belarmino en pp. 33-34).
53 En la página 67 de la edición del «Patriarca o el poder natural de los
reyes» por la que vengo citando esta obra de Filmer.
306
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
llegan los reyes a su poder, sea por elección, sucesión o cualquier
otro medio; porque, en todo caso, es la forma de gobernar por su­
premo poder lo que les hace propiamente reyes, y no los medios de
obtener sus coronas. Lo cual, creo yo, es una refutación plena
de toda su hipótesis de la real autoridad de Adán como fuen­
te de la cual todos los príncipes derivan la suya, y podía haber­
se ahorrado el hablar tanto como lo hace, dándole vueltas a la
herencia y a los herederos, si para hacerse propiamente rey no
se necesita más que gobernar por supremo poder, y no importa por­
que medios se llegue a ello »54. * *
Así, en realidad, a la concepción de Filmer solo le quedaba
la tesis de que el poder paternal y político, que le habían sido con­
cedidos conjuntamente a Adán, era el mismo que ejercían los mo­
narcas, aunque ellos mismos no fuesen los auténticos herederos
de Adán. Pero esta idea también parece chocar con una incon­
sistencia lógica que la realidad muestra: si ese poder absoluto
de los monarcas sobre sus súbditos es el mismo que el de los pa­
dres sobre los hijos, y ese poder del padre afecta a todos sus
descendientes, entonces, o bien existen tantos poderes políticos
(absolutos) como padres haya, con lo cual se daría una situación
anárquica en la que toda familia vendría a constituirse en un
especie de reino en el que cada padre sería el monarca absolu­
to del mismo; o bien sólo existen tantos poderes paternales como
monarcas absolutos haya, con lo que se estaría negando a los pa­
dres (que no fuesen monarcas absolutos) el reconocimiento y
ejercicio de su poder paternal. Cualquiera de las dos conse­
cuencias es claramente inconsecuente y llevaría a plantearse un
continuo conflicto de competencias; si, por ejemplo, entre las po­
testades del poder paternal se reconoce la de disponer de la vida
de su descendencia, ¿quién tiene en realidad poder sobre la vida de
un súbdito, el monarca absoluto o el padre natural? En Adán la
posición de Filmer parece tener más consistencia en cuanto que
54 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 188. En el
mismo sentido podemos apreciar este rechazo de Locke a las teorías de Filmer
en LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 177-178.
307
 Ignacio Campoy
en él se dan las figuras de monarca absoluto y padre de toda la
humanidad, pero en cuanto sus hijos tengan descendencia pro­
pia ya se plantea el problema; que se agravará, a su vez, cuan­
do Adán haya muerto y su heredero tenga el poder político de
monarca absoluto pero también el paternal (ya que han de coin­
cidir) sobre personas que no son descendientes suyos. Por lo
que parece inevitable tener que distinguir entre el poder políti­
co y el poder paternal. Locke expone esta inconsistencia lógica
y señala la consecuente necesidad de tener que reconocer la dis­
tinción entre el poder político y el paternal35. Y así, concluirá:
«si Honra a tu padre y a tu madre significa el acatamiento que
debemos a nuestros padres naturales, como es evidente por la
interpretación de nuestro Salvador (Mat. XV, 4) y por todos los
otros pasajes mencionados, entonces no puede atañer a la obe­
diencia política, sino a un acatamiento que es debido a perso­
nas que no tienen título a la soberanía ni ninguna autoridad po­
lítica como magistrados sobre sus súbditos. Porque la persona
del padre privado, y el derecho a la obediencia que tiene el su­
premo magistrado, son cosas que nada tienen que ver entre sí;
y, por consiguiente, este mandato, que necesariamente com­
prende a las personas de nuestros padres naturales, debe signi­
ficar un acatamiento que les debemos distinto a nuestra obe­
diencia a los magistrados, y del cual no puede absolvernos el
más absoluto poder de los príncipes»5Ó.
Finalmente, la distinción básica que se puede señalar entre el
poder paterno y el poder político está, precisamente, en el conte­
nido de ambos57. Aunque el contenido del poder paterno en Locke
55 Véase así en LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit.,
pp. 167-169. Vuelve a señalar esa inconsistencia lógica en otros pasajes; así, por
ejemplo al exponer la imposible unión pretendida por Filmer entre «dominio
natural» y «dominio privado» en el supuesto gobierno que Adán transmitiría
a sus herederos, en pp. 180 y ss.
56 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 169-170;
critica que continua, en el mismo sentido, en las siguientes páginas.
57 Este criterio también lo destaca Tarcov en TARCOV, Nathan: Locke y
la educación para la libertad, cit., p. 90.
308
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
lo trato en el cuarto punto; sí interesa señalar aquí que los conte­
nidos de los dos poderes difieren claramente para Locke. Pues, si
bien el poder político tiene la capacidad de dictar leyes que afec­
tan a la persona durante toda su vida, el «poder de dictar leyes y
de hacer que se cumplan bajo penas que puedan afectar la pro­
piedad, la libertad, los miembros o la vida»; esta capacidad que no
se corresponde con el poder paterno, respecto del cual habría que
observar que, en todo caso, «[s]u mandato sobre sus hijos es sólo
provisional, y no es ejercido sobre su vida o su propiedad»58.
c) El poder paternal y el poder maternal
En cuanto al tercer punto de la exposición del pensamiento
de Filmer, Locke vuelve a refutar la interpretación de los textos
sagrados que aquél hacía. En este caso la mutilación de Filmer
aparece de forma patente, al basar el poder ejercido por el pa­
dre sobre los hijos citando el cuarto mandamiento de las tablas
de Moisés como: «honrarás a tu padre»59. La mutilación es evi­
dente y Locke no puede dejar de ponerla de manifiesto, el cuar­
to mandamiento incluye a la madre y así lo señala Locke: «Es­
pero que no es una injuria llamar media razón a una media cita;
porque Dios dice Honra a tu padre y a tu madre] pero nuestro au­
tor se contenta con la mitad y deja fuera por completo a tu ma­
dre, como poco útil para su propósito»60. Con esto, claramente,
53 Véanse estas citas en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobier­
no Civil, cit., pp. 89 y 85-86.
59 Aunque Locke hable de quinto mandamiento, como nos aclara Car­
mela Gutiérrez de Cambra, en la nota de la página 165 de la edición que ma­
nejo: «Según el cómputo griego y protestante, que cuenta como cuatro los
mandamientos referentes a Dios».
60 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 106. Locke
volverá a denunciar esa mutilación que hace Filmer del cuarto mandamiento
a fin de poder justificar más sencillamente sus planteamientos, y expondrá, a
su vez, las consecuencias que se deberían sacar de atender al mandamiento
en su totalidad en pp. 162 y ss.
309
 Ignacio Campoy
se niega otro argumento de Filmer justificatorio de la monarquía
absoluta del rey, pues el mandato de Dios era un poder paren-
tai, que incluía a ambos padres.
Lo cual no quiere decir que no exista también para Locke la
justificación de algún tipo de dominación del hombre sobre la mu­
jer, del marido sobre su esposa. Dominación que, si bien reconoce
que será antes convencional que natural, también muestra la po­
sibilidad de que haya razones naturales para ella, al menos en al­
guna medida. Y, así, en la diferente interpretación que hace de
Filmer respecto a un pasaje del Génesis, concluirá Locke que
significa solamente: «la sumisión que debe una esposa a su ma­
rido, ambas [en referencia a «la sumisión de las especies inferiores
a la Humanidad» que es a lo que Locke reconduce la interpre­
tación de otro pasaje del Génesis donde Filmer quería ver otra
prueba del título de soberanía de Adán] muy lejanas a la que los
súbditos deben a los gobernantes de las sociedades políticas»61.
61 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 152. Aun­
que, para una mejor comprensión de que quiere decir Locke con esa sumisión
de la esposa al marido, es interesante observar como había interpretado antes
ese pasaje del Génesis: «y si las tomamos como dirigidas particularmente a
ella [a Eva], o en ella, como su representante, a todas las demás mujeres, con­
cernirán todo lo más al sexo femenino, y no significarán sino que han de estar
sometidas ordinariamente a sus esposos; pero no hay en ellas una ley que obli­
gue a la mujer a tal sumisión, si las circunstancias de su condición o de su
contrato con su esposo pueden librarla de ella. (...) el versículo completo dice
así: Dijo a la mujer: multiplicaré grandemente tus dolores y miserias en tu pre­
ñez, con dolor parirás a tus hijos, y tu voluntad será de tu esposo y él te dominará.
Pienso que para cualquiera que no sea nuestro autor, habría sido muy difícil
encontrar un título de gobierno monárquico dirigido a Adán en esas palabras
que no son dichas a él ni de él; ni creo que nadie, por estas palabras, piense que
el sexo débil está, como por una ley, tan sometido a la maldición contenida en
ellas que es su deber no procurar evitarlas. (...) Dios, en este texto, no da, que
yo vea, ninguna autoridad a Adán sobre Eva, o a los hombres sobre sus espo­
sas, sino que solamente predice cuál sería la suerte de las mujeres, tal como su
providencia había de disponerlo: que estaría sujeta a su marido, según vemos
que, generalmente, lo han dispuesto las leyes de la Humanidad y las costum­
bres de las naciones; y concedo que existe en la naturaleza fundamento para
ello. (...) Pero si estas palabras dichas aquí a Eva han de entenderse necesa-
310
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Pero la aceptación de ese mandamiento de la ley divina tie­
ne dos consecuencias lógicas, que no son igualmente aceptadas
por Locke.
La primera de ellas —que es la que Locke se encarga de re­
saltar, puesto que es la que más daño hace a la teoría absolutista
de Filmer—, implica la imposibilidad de considerar que la mu­
jer estuviese sometida a su marido bajo el mismo poder que el
que están sometidos los hijos. Es decir, que Eva, en todo caso,
no estaría sometida a Adán en las mismas condiciones en las
que lo estarían sus hijos; y, así, tampoco todas las mujeres po­
dían considerarse sometidas a los maridos bajo el mismo poder
en que lo estarían los hijos. Esto implicaba, claramente, que al
menos existían dos poderes distintos, el que Adán ejercía sobre
sus hijos y el que ejercía sobre Eva, por lo que de nuevo resul­
taba imposible considerar la existencia de un mismo y único
poder soberano. Locke, señala esa incompatibilidad también
como consecuencia de considerar que el deber, que es confor­
me con el cuarto mandamiento, es el de los hijos de honrar a am­
bos padres, por lo que el poder del padre no puede ser absolu­
to al no poder impedir que ese respeto debido a su persona sea
igualmente debido a otra persona: «De modo que, teniendo la
madre por esta ley de Dios un derecho a ser honrada por sus
hijos que no está sometido a la voluntad de su esposo, vemos que
el absoluto poder monárquico del padre no puede fundarse en él
ni ser compatible con él; y el poder que el padre tiene está muy
riamente como una ley que la ata a ella y a las demás mujeres a la sumisión,
no puede tratarse de otra sumisión que la que cada esposa debe a su marido
y, por tanto, si éste es el título original de gobierno y el fundamento del poder mo­
nárquico, habrá tantos monarcas como esposos hay; por consiguiente, si estas
palabras dan algún poder a Adán, no puede tratarse más que de un poder con­
yugal, no político; el poder que cada esposo tiene de ordenar los asuntos pri­
vados de su familia, como propietario de sus bienes y de su tierra, y de que su
voluntad se anteponga a la de su esposa en todas las cosas de su común inte­
rés; pero no de un poder político de vida y muerte sobre ella, y mucho menos
sobre ninguna otra persona». (En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Go­
bierno», cit., pp. 149-150).
311
 Ignacio Campoy
lejos de ser monárquico, muy lejos de tener el carácter absolu­
to por el que nuestro autor porfía, cuando hay quien tiene so­
bre sus súbditos el mismo poder que él y por el mismo título»62.
Como corolario de esta distinción de poderes destaca el he­
cho de que Locke concebía las relaciones matrimoniales mar­
cadas por unos criterios diferentes a los que eran propios de la
época, con los que sí coincidiría Filmer63. Para Locke el matri­
monio habría de estar, como el poder político, marcado por el
consenso de las partes del contrato (en este caso el matrimo­
nial); y, acorde con ese carácter contractual, debería de permi­
tirse su disolución una vez que el objetivo de la sociedad (en
este caso la crianza de los hijos) se hubiese llevado a cabo y las
partes así lo decidiesen libremente.
Pero la segunda consecuencia que habría que derivar de ese
mandato divino comprendido en el cuarto mandamiento es que
el mismo gobierno que ejerce el padre sobre sus hijos es el que
puede ejercer la madre. Locke es consciente de esta posible con­
secuencia y la señala, dentro de su argumentación en contra de
las afirmaciones de Filmer respecto a la soberanía de Adán. En
este sentido, afirmará: «en todo el Patriarca no encuentro ni la
pretensión de una razón para demostrar éste su gran funda­
62 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 166. En el
mismo sentido se expresa en su «Segundo Tratado» al indicar: «El honor que
se debe a los padres, también se lo debe a su madre un monarca que ocupe el
trono: y sin embargo, esto no disminuye su autoridad ni le hace estar sujeto al
gobierno de su madre». (En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno
Civil, cit., p. 87).
63 Señala Cambra: «cuando Filmer afirma en su tratado que la familia
—y la sociedad en general— será siempre patriarcal, está seguro de establecer
una proposición de aceptación universal. Él mismo es jefe de una familia pa­
triarcal establecida sobre la superioridad masculina y la transmisión en pri-
mogenitura, prolongada en una amplia sociedad heril situada bajo su protec­
ción paterna. Esto mismo sucedía en las familias de hidalgos rurales, de
campesinos y de artesanos. (...) La asimilación del poder de los reyes a la pa­
tria potestad, la derivación patriarcal del mismo, habría de tocar en los espí­
ritus de aquella sociedad resortes emocionales y responder a actitudes mentales
muy hondas». (En CAMBRA, Rafael: «Estudio Preliminar», cit., pp. XX-XXI).
312
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
mentó de gobierno; nada que pueda parecerse a un argumento,
fuera de estas palabras: Para confirmar este natural derecho del po­
der real, encontramos en el decálogo que la ley que ordena obe­
diencia a los reyes está expresada en los términos: Honra a tu pa­
dre, como si todo el poder estuviera originariamente en el padre.
Y ¿por qué no puedo añadir yo igualmente que, en el Decálogo,
la ley que ordena obediencia a las reinas está expresada en los tér­
minos de Honra a tu madre, como si todo el poder estuviera ori­
ginariamente en las madres? El argumento, tal como lo plantea
sir Robert, sostiene igualmente lo uno que lo otro»64. Y de esta
manera justificará un aspecto tan relevante en las relaciones pa­
dres-hijos como es el considerar que también a la madre los hi­
jos le deben obediencia y respeto. Siendo así que la madre podrá
ejercer ese poder que las leyes divinas le otorgan con el mismo
fin y contenido que al padre. Y, así, para Locke el cuarto man­
damiento: «coloca a la madre en igualdad con él [el padre] y no
ordena nada más que en lo que en común es debido tanto al pa­
dre como a la madre: porque éste es el contenido constante de
la Escritura»; y en el mismo sentido: «Así reza la ley del Antiguo
Testamento, y en el Nuevo son reunidos de modo semejante en
la obediencia de sus hijos (Ef. vi, 1): El mandamiento es: Hijos,
obedeced a vuestros padres; y yo no recuerdo haber leído en nin­
guna parte: Hijos, obedeced a vuestro padre, y nada más; la Es­
critura incluye a la madre también en este homenaje obligatorio
de los hijos, y si existiese algún texto donde la veneración u obe­
diencia de los hijos hubiera sido dirigida al padre sólo, no es ve­
rosímil que nuestro autor, que pretende edificarlo todo sobre la
Escritura, lo hubiera omitido. Más aún: la Escritura iguala en tal
forma la autoridad del padre y de la madre respecto a aquellos
a quienes han engendrado, que en algunos lugares desdeña in­
cluso la prioridad de orden que se cree debida al padre, y la ma­
dre va por delante, como en Lev. xix. 3. De esta constante unión
del padre y de la madre que encontramos a través de toda la es­
critura, podemos concluir que la veneración a que son acreedo-
64 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 112.
313
 Ignacio Campoy
res por parte de sus hijos es un derecho común que les pertene­
ce tan por igual que ninguno puede reclamarlo íntegro ni pue­
de ser excluido de él» 63. Y en su «Segundo Tratado», también
con apoyo en las Escrituras: «tal vez no resulte disparatado ofre­
cer términos nuevos cuando los viejos pueden hacer que los hom­
bres saquen conclusiones erróneas. Tal cosa ha sucedido, pro­
bablemente, con la expresión "poder paternal”, la cual parece
que da al padre todo el poder que un matrimonio tiene sobre
sus hijos, como si la madre no tuviera parte en ello. Mas si con­
sultamos con la razón o con la Revelación, descubriremos que
la madre tiene el mismo derecho que el padre. Esto puede dar­
nos motivo para que nos preguntemos si, en vez de decir "poder
paternal", no deberíamos llamarlo "poder de los padres"; pues
toda obligación que la naturaleza y el derecho generacional im­
ponen a los hijos, debe, ciertamente, hacer que éstos se sometan
igualmente a sus dos progenitores. De acuerdo con esto, vemos
que ley positiva de Dios pone juntos al padre y ala madre, sin dis­
tinción, cuando ordena que los hijos obedezcan»66.
Sin embargo, Locke no llevará ese planteamiento hasta sus
últimas consecuencias, porque, finalmente, y en contra de sus
presupuestos principales, también parece defender una con­
cepción patriarcal de la familia; en la que el marido-padre sería
el jefe de familia, y como tal tendría un poder sobre la mujer, y
un poder decisorio último respecto a la educación y crianza de
los hijos. No obstante, lo cierto es que Locke no se muestra cla­
ro a este respecto, quizás por la incompatibilidad que existe en­
tre dos presupuestos que están presentes en sus planteamientos:
la igualdad entre marido y mujer en la formación de una socie­
dad destinada a la procreación y cuidado de los hijos, que sería
el principal, y el, también existente, de la superioridad del ma­
rido sobre la mujer por su mayor capacidad y fortaleza.
Conforme al presupuesto de la igualdad entre marido y mu­
jer, se expone, además del mandato divino, reconocido de forma
65
En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 163 y 164-165.
66
En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 76-77.
314
La Fundainentación de los Derechos de los Niños
explícita en las Escrituras, de que se ha de obedecer y respetar
a ambos padres, la base consensual de la sociedad conyugal, el
matrimonio concebido como un contrato: «La sociedad conyu­
gal se forma mediante un contrato voluntario entre un hombre
y una mujer» 67. El fin principal de esa sociedad es la procreación
y crianza de los hijos68, y en la misma hay que entender que tie­
nen poder tanto el padre como la madre para exigir obediencia
a los hijos. Además, el carácter consensual originario del matri­
monio parece que en los planeamientos de Locke se extiende a
todos los fines que con él se pretenda conseguir; incluyéndose,
pues, el de la educación y crianza de los hijos. Es decir, que en
el contrato de matrimonio se podrá determinar cómo se ha de
conseguir esos fines, y así, también, cómo se ha de repartir el
poder de los cónyuges en la educación y crianza de sus hijos.
Sin embargo, ese planteamiento igualitario entre marido y
mujer, no casa bien con otras manifestaciones de Locke, que
parecen apuntar a la primacía del poder del padre, quizá
en base a un presupuesto sobre la superior naturaleza del
67 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 96-97.
Aunque conviene tener presente la aclaración de Simmons en el sentido de
que Locke al tratar esta cuestión del matrimonio está considerándolo como una
relación «moral» y no legal. (Véase así en SIMMONS, John A.: The lockean theory
of rights, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1992, p. 170).
68 Así, continúa exponiendo Locke: «Y aunque consiste [la sociedad con­
yugal] principalmente en una unión mutua y en el derecho a hacer uso del
cuerpo del cónyuge para alcanzar el fin primario del matrimonio, que es la
procreación, también lleva consigo una ayuda y asistencia mutuas, y también
una comunión de intereses, no sólo necesaria para unir su cuidado y afecto, sino
también para la buena crianza de sus retoños». (En LOCKE, John: Segundo Tra­
tado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 97).
De hecho, según señala Simmons, la procreación y crianza de los hijos no
sólo sería el fin principal del matrimonio, sino que es el elemento esencial para
considerar que un contrato celebrado entre un hombre y una mujer constitu­
ye un matrimonio. O, dicho con otras palabras, si en un contrato celebrado
entre marido y mujer no se acepta que se cuidará de la progenie que tengan,
y entre ellos al menos durante el tiempo que dure la crianza, entonces ese con­
trato no se puede denominar con propiedad como «matrimonio». (Véase así en
SIMMONS, John A.: The lockean theory of rights, cit., pp. 170-171).
315
 Ignacio Campoy
hombre69. Aunque Locke tiene mucho interés en dejar claro que
ese poder del marido no cabe considerarlo, en ningún caso,
como un poder absoluto, como el que los defensores de la mo­
narquía absoluta como Filmer pretendían atribuir al monarca
como poder paternal; y también queda claro en sus plantea­
mientos, que del poder que el marido pueda ejercer sobre la ma­
dre, ésta se puede librar, en su caso, mediante la disolución
del matrimonio (lo que no está claro es si esa disolución puede
o no realizarse antes de que se haya conseguido el objetivo bá­
sico de la crianza de los hijos 70), así como que el poder que
ejerce el padre sobre los hijos es el mismo que puede ejercer
la madre, un poder que exige obediencia de los hijos y tiene
como fin su adecuada educación y crianza. Lo que, en todo
caso, no termina de quedar claro es por qué y en qué medida
se apunta la existencia de ese poder del marido-padre sobre el
resto de los miembros de la familia incluyendo a su mujer71.
69 Así, distinguiendo al principio de su «Segundo Tratado» entre los di­
ferentes tipos de poderes (y, nuevamente diferenciando el poder político del
paternal), señalará la existencia de un poder de «un esposo sobre su mujer».
O en un pasaje donde vuelve a señalar la posibilidad de que en los primeros go­
biernos referidos a unidades familiares, el poder recayese en el padre, sin men­
ción de la madre, aunque es cierto que tampoco la menciona explícitamente
como subordinada suya. (Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, cit., p. 34; yen p. 118, en este último sentido véase también en
pp. 92-95 y 119-120).
70 Así, en el mismo pasaje, afirma, por una parte, que: «podríamos con
razón preguntarnos por qué este pacto [el que forma la sociedad conyugal] no
puede ser cancelado una vez que la procreación se ha consumado y la educa­
ción y la herencia han sido aseguradas y preparadas», lo que parece dar a en­
tender que la sociedad sólo podría ser disuelta una vez cumplidos sus objeti­
vos básicos; y también que: «los hijos, una vez consumada la separación
conyugal, estarán bajo la custodia del padre o de la madre, según el contrato
lo haya determinado», donde parece dar a entender que la disolución de la so­
ciedad se puede hacer antes de conseguido el objetivo básico de la crianza y cui­
dado del hijo hasta que éste pueda vivir de forma independiente. (Citas en
LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 99 y 100).
71 También Bobbio, al resumir la forma en que Locke concibe la sociedad
conyugal, alude a estos aspectos al señalar los tres puntos que a su parecer son
316
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Una probable y fundamentada solución nos la ofrece Sim-
mons, aunque también él reconozca que los argumentos de
destacables. El primero sería el hecho de que dicha sociedad tiene un funda­
mento contractual; una sociedad voluntaria y no natural, que tiene como fin
la procreación y crianza de la progenie. El segundo, la posibilidad de que di­
cha sociedad se disuelva una vez alcanzado el fin para el que se había consti­
tuido, aunque también Bobbio reconoce que Locke no es muy claro al respec­
to. Y en el tercer punto subraya que el poder del marido sobre la mujer no es
el poder despótico, con capacidad de decidir sobre la vida y la muerte, que
es propio del soberano absoluto. Con lo cual Bobbio, si bien reconoce la exis­
tencia en los planteamientos de Locke de la defensa de un poder del marido so­
bre la mujer, tampoco entra aquí a determinar qué tipo de poder es. (Véase así
en BOBBIO, Norberto: Locke e il diritto naturale, cit., p. 247).
No obstante, respecto a estos aspectos resulta muy significativo el extenso
pasaje de su «Segundo Tratado», que aquí acoto: «Pues sucede que el marido y
la mujer, aunque tienen una preocupación en común [como señala el traductor,
Carlos Mellizo, en una nota: «Es decir, la cria y enseñanza de sus hijos»], pose­
en sin embargo entendimientos diferentes; y habrá casos en los que, inevita­
blemente, sus voluntades respectivas habrán de diferir. Será por tanto necesa­
rio que la última decisión, es decir, el derecho de gobierno, se le conceda a uno
de los dos; y habrá de caer naturalmente del lado del varón, por ser éste el más
capaz y el más fuerte. Mas esto, al ser solo aplicable a aquellas cosas que se re­
fieren a sus intereses y a su propiedad, deja a la madre en plena y libre posesión
de lo que por contrato es un derecho peculiarmente suyo; y no da al hombre más
poder sobre la vida de la mujer, que el que la mujer tiene sobre la vida del hom­
bre. Así, el poder del marido está tan lejos de ser el mismo que el de un monarca
absoluto, que la mujer tiene en muchos casos la libertad de separarse de él
cuando el derecho natural o el contrato establecido entre ambos lo permite,
tanto si ese contrato ha sido hecho en un estado de naturaleza, como si se ha
realizado según las costumbres o las leyes del país en el que viven; y los hijos,
una vez consumada la separación conyugal, estarán bajo la custodia del padre
o de la madre, según el contrato lo haya determinado. (...) y todas las demás co­
sas que pertenecen a la sociedad conyugal, pueden variarse y regularse por el
contrato que une al marido y a la mujer en matrimonio; lo único que es reque­
rido es que el contrato matrimonial sea consistente con la procreación y cría de
los hijos hasta que éstos puedan valerse por sí mismos. Nada es, pues, necesa­
rio en sociedad alguna, que no sea necesario para alcanzar los fines para los que
fue establecida (...) el padre de familia no tiene poder legislativo sobre la vida
y la muerte de ninguno de los miembros familiares, ni tiene tampoco ningún
poder que la madre de familia no pueda ejercer con el mismo derecho que él».
(En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 99-102).
317
 Ignacio Carnpoy
Locke no resultan muy convincentes a este respecto. Sim-
mons, en su explicación72, aúna los elementos fundamentales
señalados explícitamente por Locke en este punto, esto es, la
idea del matrimonio como resultado de un contrato, que en
principio se realiza entre iguales, y la negación de la existen­
cia de una supuesta autoridad natural del hombre sobre la
mujer73. Primero, con la consideración que hace el propio
Locke respecto a lo natural que resulta dar justa precedencia
a ciertas personas por cualidades que les son propias como
la edad o la virtud 74, y, segundo, con un elemento utilizado
en su teoría política, como es el hecho de que en el cuerpo so­
cial formado por un contrato en principio ha de ser la fuerza
mayor la que lo dirija en aquellos asuntos comunes75. Así, en
el caso del contrato de matrimonio, éste se ha de regir por lo
que las partes libremente hayan dispuesto, lo que incluye la po­
sibilidad de que en caso de conflicto de criterios decida el ma­
rido, decida la mujer, o cualquier otra opción que los cónyu­
ges hayan establecido. Pero en el caso de que no se haya
estipulado ninguna solución, y no haya tampoco un acuerdo
posterior entre los cónyuges, se considera que en virtud de
esa precedencia natural del más capaz y el más fuerte, y que
siendo el varón «el más capaz y el más fuerte», sea él el
que decida.
72 Véase la exposición de esta explicación en SIMMONS, John A.: The
lockean theory of rights, cit., pp. 171-175.
73 En este sentido, Simmons rechaza, antes de exponer su propio plan­
teamiento, otra explicación que había sido propuesta, pero que, ciertamente,
resulta más débil; según la cual Locke simplemente aceptaría acríticamente el
prejuicio de su época (y no sólo de su época) que consideraba la existencia de
una superioridad natural del hombre respecto a la mujer, y un consiguiente do­
minio natural del primero sobre la segunda.
74 Véase, en este sentido, el pasaje al que hace referencia Simmons en
LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 77-78.
75 Véase el pasaje que a este respecto cita Simmons en LOCKE, John: Se­
gundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 112.
318
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
d) El contenido del poder paternal
En todo caso, y como resulta evidente, todas esas críticas
que Locke realiza a la concepción de Filmer suponen una dife­
rente forma de entender las relaciones padres-hijos, pero, es en
la consideración del contenido del poder paternal, el que antes
he considerado como cuarto aspecto para explicar la teoría de
Filmer, donde se produce la absoluta y radical separación y su­
peración de los planteamientos tradicionales propios de las «po­
siciones extremas», de los que, como antes señalaba, Filmer se
había convertido, por diversas razones, en su adalid. Locke, tras
criticar a Filmer el que no ofrezca una definición clara de qué
entiende por «autoridad paterna», construye, a partir de afir­
maciones del propio autor, esa definición ausente: «Me he re­
signado a molestar a mi lector con estas diversas citas en las
propias palabras de nuestro autor porque en ellas podemos ver
su propia descripción, tal como está diseminada aquí y allá en
sus escritos, de la paterna autoridad que él supone otorgada
en un principio a Adán y que por derecho pertenece a todos los
príncipes desde entonces. Esta autoridad paterna o derecho de pa­
ternidad es, pues, en el sentido que le da nuestro autor, un divi­
no o inalterable derecho de soberanía, mediante el cual un pa­
dre o un príncipe tienen un poder absoluto, arbitrario, ilimitado
e ilimitable sobre la vida, libertad y bienes de sus hijos y súbdi­
tos; de modo que puede tomar o enajenar sus bienes, venderlos,
castrarlos o usar sus personas como le plazca, porque todos son
sus esclavos, y él es el señor o propietario de todas las cosas y
su voluntad ilimitada es ley»76. Y, de manera general, rechaza
Locke un aspecto crucial en esta cuestión: la unión de los dere­
chos de propiedad y los de paternidad, concepción que estaba
en Filmer y que, como señalamos, hunde sus raíces profunda­
mente en la Antigüedad: «Los principios en que se apoya [Fil-
76 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 110. Pue­
de consultarse esa crítica de Locke y las citas que toma al respecto de Filmer
en pp. 107-109.
319
 Ignacio Campoy
mer] con mayor fuerza, aquellos de los que piensa poder deri­
var el poder monárquico de los futuros príncipes, son dos: la
paternidad y la propiedad (...) No voy a detenerme aquí a examinar
cómo puede decirse sin contradicción que las primeras bases y
principios del gobierno dependen necesariamente del origen de la
propiedad y que, sin embargo, no existe otro origen de ningún
poder que no sea el del padre, pues es difícil entender que no pue­
da haber otro origen sino la paternidad y que, sin embargo, las ba­
ses y principios del gobierno dependan del origen de la propiedad-,
siendo la propiedad y la paternidad tan distintas como ser señor
de una casa solar o ser padre de sus hijos»17.
Pero, frente a esa ausencia de definición precisa en Filmer,
y confirmándose las diferencias fundamentales entre los pen­
samientos de los dos autores, Locke sí nos da una buena defi­
nición de lo que él entiende por poder paternal: «el poder paternal
no es sino aquél que los padres tienen sobre sus hijos a fin de
gobernarlos para su bien hasta que alcancen el uso de razón, o
hasta que lleguen a una etapa de conocimiento en la que se les
suponga capaces de entender la regla —ya se trate de la ley de
naturaleza o de las leyes municipales de sus país— por la que han
de gobernarse. Capaces, digo, de conocer esa regla en igual me­
dida en que lo son los demás hombres que vivan libremente
bajo ella. El afecto y la ternura que Dios ha implantado en los
corazones de los padres para con sus hijos hace evidente que
ese poder paternal no pretendió ser un gobierno arbitrario ad­
ministrado con severidad, sino un gobierno dirigido a ayudar,
instruir y preservar a los retoños. Sea ello como fuere, no hay
razón, como ya he probado, para pensar que dicho poder al­
canza a controlar la vida y la muerte de los hijos, como tampo­
co las de ningún otro hombre; tampoco puede pretenderse que
este poder paternal podrá seguir ejerciéndose sobre el hijo cuan­
do éste es ya un hombre maduro, ni que podrá mantenerlo su­
jeto a la voluntad de los padres más allá de lo que, por haber re­
cibido de ellos la vida y la educación, exijan las obligaciones de
77 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 179-180.
320
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
respeto, honor, gratitud y asistencia hacia el padre y la madre
mientras éstos sigan viviendo. Y así, es verdad que el poder pa­
ternal es un gobierno natural, mas sin llegar a abarcar los fines
y el tipo de jurisdicción que corresponde a lo político. El poder
del padre no alcanza en absoluto la propiedad del hijo, la cual
está únicamente a disposición de éste»7S.
La importancia que adquiere para el debate político la con­
sideración de las relaciones entre los padres y los hijos produ­
cirá como efectos secundarios una auténtica revolución res­
pecto a los derechos de los niños. Así, en la determinación del
contenido del poder paternal, los argumentos que se utilizan,
aunque sea con fines principalmente políticos, adquieren una es­
pecial significación, y las consecuencias de esos planteamientos
conllevarán el trascendental cambio de abandonar definitiva­
mente la consideración del niño como simple «propiedad» de los
padres y empezar a considerarlo como sujeto titular de dere­
chos. Filmer, lo que en última instancia deseaba era defender el
absolutismo, y al identificar el poder paternal con el real lo que
pretendía era que se reconociese como contenido único del mis­
mo el poder omnímodo de su titular sobre sus destinatarios.
Por eso, la concepción de la relación padres-hijos que mejor le
servía, y así defendería, era aquella en la que se entendía que el
padre tenía todo el poder y el hijo, por consiguiente, no tema nin­
gún derecho (es decir, la que en capítulo anterior vimos defen­
dida desde la Antigüedad con posiciones extremas al respecto).
Sin embargo, Locke, al refutar la doctrina política del absolu­
tismo y defender el liberalismo político, no se conformaría con
señalar la imposible identificación del poder político y el pa­
ternal sino que también acabaría por destruir esa concepción de
un ilimitado poder paternal, reconociendo, en cambio, a los ni­
ños como titulares de derechos. En este sentido, Locke eviden­
ciará la falta de consistencia de los argumentos que sostienen el
poder absoluto, sin ninguna clase de trabas, de un hombre so­
bre otro (aunque sea el que ejerza el padre sobre su hijo), esta-
78 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 172-173.
321
 Ignacio Campoy
bleciendo en cambio el principio, básico en todo nuestra cultu­
ra moderna, de que el hombre nace libre y no esclavo (ni de su
rey ni de su padre), y, consecuente con ese principio, reconoce­
rá una libertad natural a todo hombre desde el nacimiento79.
Así, pues, si se ha de considerar cuál ha de ser el contenido
del poder paternal en la concepción lockeana, se ha de partir de
la necesaria aceptación de unos irrenunciables derechos
del niño. De hecho, para el autor inglés serán esos derechos del
niño los que determinen ese poder paternal; pues ese poder con­
sistirá únicamente en el reconocimiento de aquellas potestades
cuyo ejercicio se considera necesario para garantizar la satis­
facción de aquellas necesidades que los niños no pueden satis­
facer por ellos mismos, y que, así, se traducen en derechos que
les son reconocidos a los niños. Dicho de otra manera, el con­
tenido de esos derechos de los niños significa la razón de ser
del poder paternal, y, así, la extensión de ese poder se encuen­
tra determinado por el contenido de esos derechos: extendién­
dose lo suficiente como para que su ejercicio permita dar satis­
facción a esos derechos y no pudiendo extenderse más allá de
lo que se entienda que resulta necesario para conseguir esa sa­
tisfacción de los derechos de los niños. El cambio con la otra con­
cepción es, pues, radical. Se pasa de reconocer todo el poder a
los padres y ningún derecho a los niños a considerar no sólo
que los niños tienen derechos, sino que los padres no tienen
ningún poder sobre sus hijos que no tenga como razón de ser la
protección de esos derechos de los niños. Los pasajes en los que
Locke señala esto son numerosos; pero puede ser interesante
79 Véase, así, en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., p. 82. Este cambio fundamental de concepción del poder paternal tam­
bién se puede apreciar claramente en la conclusión de Tarcov: «Locke utilizó
los principios de la libertad y la igualdad naturales, tanto como la sujeción por
consentimiento, para criticar a la familia autoritaria patriarcal. (...) Afirmaba
que el «poder» paterno es, más bien, un asunto de los derechos de los niños,
que sólo existe para el bien de éstos y debe dirigirse hacia su eventual libertad,
igualdad y amistad con sus padres». (En TARCOV, Nathan: Locke y la educa­
ción para la libertad, cit., p. 249).
322
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
citar uno en el que así mismo se aprecian dos de los puntos a los
que antes me he referido: el interés en diferenciarlo del poder
político y la participación de la madre en el ejercicio de ese po­
der: «Más, ¿qué prueba podrá procurar en favor del poder ab­
soluto y arbitrario del padre este cuidado que los padres deben
a sus hijos? Pues el poder paterno no va más allá de proveer,
mediante la disciplina que le parezca más eficaz, fuerza y sa­
lud a los cuerpos de sus hijos y vigor y rectitud a sus almas se­
gún mejor convenga para que dichos hijos sean útiles a sí mis­
mos y a los demás. Y si es necesario, también el poder paterno
obligará a los hijos a trabajar, cuando sean capaces de ello, a
fin de que ganen su propio sustento. Pero en este poder pater­
nal también la madre tiene parte»80.
La causa primera y fundamental de ese cambio hay que bus­
carla en la exposición que hace Locke del origen divino de di­
cho poder paternal. Para Locke los padres no pueden conside­
rarse como propietarios de los niños, ya que sólo los engendran;
los niños, en realidad, pertenecen a Dios, que es quién realmente
los crea. Así, ya en el Primer Libro sobre el Gobierno, había cri­
ticado Locke a los que argumentaban que el poder de los pa­
dres sobre sus hijos fuese absoluto en razón de haberles dado la
vida, una idea que, como se señaló en el primer capítulo, era
defendida por los que concebían al niño como «propiedad» de
los padres, pero que, sin concederles esa potestad absoluta, tam­
bién estaba presente en los planteamientos de los que defen­
dían «posiciones moderadas»: «El argumento de que he oído
hacer uso a otros para probar que los padres, por engendrar a
sus hijos, tienen absoluto poder sobre ellos, es éste: que los pa­
dres tienen absoluto poder sobre las vidas de sus hijos porque les
han dado la vida y el ser, lo cual es la única prueba posible, por­
que no puede haber razón por la cual un hombre tenga ningún
derecho o pretensión de derecho sobre lo que es de otro si nun­
ca fue suyo ni él se lo dio, sino que fue recibido de la bondad de
80 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 84-85.
323
 Ignacio Campoy
otro. 1) Yo respondo, ante todo, que aquél que da a otro una
cosa no siempre tiene derecho a tomarla de nuevo. 2) Además,
aquellos que dicen que el padre da la vida a sus hijos están tan
ofuscados con la idea de la monarquía, que no se acuerdan como
debían de que Dios es el autor y dador de la vida; en El sólo vivi­
mos, nos movemos y tenemos nuestro ser. ¿Cómo puede pensar­
se que da la vida a otro aquel que no sabe en qué consiste su pro­
pia vida?»; y en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
expondrá: «A partir de Adán, el mundo ha sido poblado por sus
descendientes, los cuales nacen, sin excepción, débiles y de­
samparados, sin conocimiento o entendimiento. Más, a fin de
remediar los defectos de este estado imperfecto hasta que el cre­
cimiento y la edad fueran mejorándolo y llegaran a eliminar di­
chos defectos por completo, Adán y Eva y, después, todos los
padres y madres, tuvieron, por ley natural, "la obligación de pre­
servar, alimentar y educar a los hijos” que habían sido engen­
drados por ellos; engendrados, y no creados por ellos, sino por
obra del Hacedor, del Todopoderoso, al cual tenían que rendir
cuenta de lo que hacían con esas criaturas»81. De esta manera,
se entiende que es el propio Dios quien confía sus criaturas más
indefensas a los padres para que éstos se las cuiden mientras
las incapacidades que son propias de los menores les impiden
poder valerse por sí mismos. Por eso, el contenido del poder pa­
terno es determinado por la propia voluntad divina, y se puede
traducir en la obligación de cuidar y criar a los niños a fin de que
éstos se terminen convirtiendo en los adultos razonables y li­
bres que se supone que es el destino que para ellos querría Dios
que se cumpliese82. El problema que claramente presenta esta
concepción es la indeterminación que supone, al no concretar­
51 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 78-79.
32 Es interesante apreciar que Locke conecta ese mandato divino de pro­
tección y cuidado de la progenie, así como el «instinto natural» que de esa
protección existe en los padres, con el rechazo contundente de prácticas his­
tóricas como el abandono o la venta de los hijos, en LOCKE, John: «Primer Li­
bro sobre el Gobierno», cit., pp. 158-159.
324
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
se las capacidades que los padres tienen reconocidas, el límite
parece que sólo estaría en el fin a conseguir*83.32En todo caso,
esa finalidad del poder paterno, con un límite temporal, es otra
de las diferencias que claramente distinguirían para Locke el
poder paterno del político. Así, es destacado por Bobbio al se­
ñalar que si bien el poder del soberano es duradero (pues habrá
que entender que se extenderá en el tiempo mientras dure el
consentimiento que le sirvió de fundamento), sin embargo, el po­
der paterno es temporal, pues habrá de cesar cuando el niño
abandone la minoría de edad y pueda guiar su vida conforme a
su propia razón84.
En todo caso, el hecho de que a los padres se les niegue cual­
quier privilegio o poder sobre sus hijos cuyo ejercicio signifi­
que sólo la satisfacción de sus propios deseos no implica que
no se les reconozca también la titularidad de ciertos derechos
a los que deben dar satisfacción sus hijos. Así, son los funda­
mentales de honrar y obedecer a los padres85, aunque su con-
83 Así, conforme a la exposición que al respecto realiza Archard, habría
que colegir que, en realidad, los límites en el ejercicio del poder paterno (más
allá del que pueda suponer la existencia de unos supuestos sentimientos de
cariño que los padres tienen hacia sus hijos, a los que después me referiré), se
reconducen a la satisfacción de una genérica obligación de cuidar a los niños,
y de respetar su derecho a la vida y a la libertad, o, mejor dicho, a la capaci­
dad de ejercer su libertad cuando alcancen la mayoría de edad, momento en
el que, precisamente, terminará el poder paterno. (Véase la exposición de Ar­
chard en ARCHARD, David: Children: Rights and childhood, cit., p. 9).
84 Ver la exposición de Bobbio a este respecto en BOBBIO, Norberto:
Locke e il diritto naturale, cit., p. 243.
85 Simmons señalando literalmente los derechos de los padres a que alu­
de Locke en el § 67 de su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, señala como
todos los derechos naturales que Locke reconoce en distintos pasajes a los pa­
dres respecto de sus hijos (teniendo éstos, en su caso, los respectivos deberes
u obligaciones naturales de satisfacerlos), se reconducen a dos tipos principa­
les: un derecho de instrucción, o de educación, y un derecho a que se le rinda
honor. Siendo el derecho a la «educación» divisible en dos derechos: uno se­
ría el de ser obedecidos por sus hijos, y el otro sería un derecho erga otnnes de
primacía para poder dar a su hijo la crianza que estime oportuna. (Véase en
SIMMONS, John A.: The lockean theory of rights, cit., pp. 177-178).
325
 Ignacio Campoy
tenido resulta de poca precisión debido a la propia ambigüe­
dad de los términos en que se define. Tanto la obediencia como
el honor comparten su origen divino; tienen, en este sentido,
una fundamentación principalmente moral-religiosa, en tanto
en cuanto se considera que forman parte del orden de la natu­
raleza establecido por Dios, que así lo sanciona expresamente
en las Escrituras. Pero también existen grandes diferencias en­
tre ambos, que se pueden concretar en tres aspectos básicos.
Primero, en cuanto a la fundamentación de cada derecho. El
derecho de los padres a ser honrados por sus hijos, además de
esa fundamentación moral-religiosa86, 87también tiene una fun­
damentación de justicia retributiva, entendiéndose como una
compensación que se les debe a los padres por los grandes tra­
bajos y desvelos que realizaron para cuidar a sus hijosS7, lle­
gando en este sentido Loche a establecer, incluso, que tanto ma­
yor será ese respeto debido por los hijos cuanto mayor haya
sido el cuidado con que el padre les haya educado y criado88. En
cambio, el derecho de los padres a ser obedecidos por sus hijos
tiene, además de la compartida fundamentación moral-religio­
sa, una fundamentación en su eficacia para conseguir la efecti­
va protección del niño, en tanto en cuanto se considera necesario
para que el padre pueda ejercer con eficacia su potestad pater­
na y, por consiguiente, satisfacer adecuadamente las necesida­
des del niño89.
Segundo, en cuanto al contenido de cada derecho. Aunque
en ambos casos no deje de ser vago, sí se puede señalar una cla­
ra línea delimitadora: la sumisión o no sumisión de los hijos a
la voluntad de los padres. Así, mientras que el derecho a ser
86 Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., p. 86.
87 Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., p. 88.
83 Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., pp. 87 y 90.
89 Véase en este sentido en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Go­
bierno Civil, cit., pp. 87-88.
326
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
honrado por sus hijos implica principalmente contenidos mo­
rales, como señales de respeto, o el mantenimiento de la estima
y reverencia, aunque también acciones y omisiones concretas,
que se pueden reconducir a acciones dirigidas a asistir a los pa­
dres 90 y omisiones de aquello que pueda dañarles o perjudicar­
les91. En cambio el derecho a ser obedecido por los hijos im­
plica más la realización de acciones y omisiones concretas, las
que serán determinadas conforme a la voluntad de los padres
para conseguir el adecuado desarrollo de las capacidades de sus
hijos, o al menos que no lo impidan92. En este sentido, es inte-
90 Así, en un interesante pasaje del Primer Libro sobre el Gobierno, en el
que Locke fundamenta la institución de la herencia en el deber de los padres
de cuidar a sus hijos, señala que forma parte de la obligación a la que están su­
jetos los hijos por la crianza y educación recibidas de sus padres, ofrecer el
mismo cuidado a los propios hijos, pero, también, el dar a los propios padres
los cuidados necesarios cuando los precisen; una obligación, que como vimos
en el capítulo anterior, se reconocía desde la remota Antigüedad. (Véase en
LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 198-199). También
Simmons señala —basándose en este pasaje del Primer Libro sobre el Gobier­
no—, que el derecho de los padres a ser honrados por sus hijos incluye, ade­
más de los contenidos «no materiales», un contenido «material» consistente en
un derecho a ser asistidos por sus hijos, cuando éstos puedan hacerlo y después
de haber asistido a sus propios hijos. (Véase así en SIMMONS, John A.: The loc-
kean theory of rights, cit., pp. 178-179).
91 Un interesante pasaje nos muestra cómo entiende Locke, en este senti­
do, algunos de los contenidos de ese derecho de los padres a ser honrado por los
hijos: «Este deber [el deber de honrar a los padres] implica una íntima estima y
reverencia, que ha de expresarse con signos externos de respeto; y prohíbe al
hijo cualquier cosa que venga a ser un daño o afrenta, disturbio o peligro que aten­
te contra la vida de aquéllos de quienes él ha recibido la suya; y lo obliga a ac­
tuar en defensa, consuelo, ayuda y apoyo de aquéllos por cuya mediación ha ve­
nido al mundo y le ha sido permitido disfrutar de las satisfacciones de la vida.
No hay ningún Estado ni ninguna libertad que pueda absolver a los hijos de esta
obligación. Mas esto dista mucho de dar a los padres un poder de mandato so­
■ bre sus hijos, o autoridad de dictar leyes y de disponer a su antojo de sus vidas
y libertades. Una cosa es el deber de honrar, respetar, agradecer y asistir a los pa­
dres, y otra requerir de los hijos obediencia y sumisión absolutas». (En LOCKE,
John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 86-87).
92 Como puede apreciarse en el siguiente pasaje, en el que Locke distin-
1
327
 Ignacio Campoy
La Fundamentación de los Derechos de los Niños

resante dejar claro que está obediencia ha de ser completa. Has­

cluso podría considerarse que también es posible que los pa­
ta el punto que Locke señala que la desobediencia o resistencia
dres por negligencia en el cumplimiento de sus deberes pier­
a aceptar las órdenes del padre puede ser interpretada, en su
dan, al menos en una gran parte, su derecho a ser honrados por
caso, como «obstinación» del niño, por suponer un rechazo de
sus hijos. Simmons señalará que incluso cabe entender que los
la autoridad del padre y un intento de imponer su voluntad por
padres podrían, en su caso, perder todo el derecho a ser honra­
encima de la del padre; siendo por ello, como veremos con más
dos por sus hijos, si se entendiese que la vida proporcionada
detalle cuando exponga los planteamientos de Locke sobre el
por los padres no tiene por qué ser considerada en sí ningún
castigo corporal frente a la «obstinación», merecedor de ese cas­
beneficio. Para Simmons éste sería un punto de vista que Loc­
tigo corporal hasta que el padre considere que se ha doblegado
ke en el fondo aceptaría, aunque con renuencia; no obstante,
la voluntad del hijo, sometiéndose a la suya y aceptando su au­
toridad. me parece que sacar esa conclusión es extender el planteamiento
de Locke más allá de lo que él realmente aceptaría95.
Y tercero, en cuanto al tiempo en que se puede considerar
que existe cada derecho. Mientras que el derecho de los padres
a ser honrados por sus hijos es un derecho que conservan du­
e) Las relaciones afectivas entre padres e hijos
rante toda su vida, aunque el hijo sea mayor de edad y, por con­
siguiente, no se encuentre sometido en ningún caso a la volun­
Por último, hay que referirse a la consideración que en los
tad de sus padres*93. En cambio, el derecho de los padres a ser
planteamientos de Locke se realiza sobre el desarrollo de las re­
obedecidos por sus hijos sólo tiene vigencia mientras dura la
laciones afectivas entre padres e hijos, al ser éste un aspecto de
minoría de edad, pues es durante ese periodo cuando resulta
las relaciones entre padres e hijos que se significa como uno
imprescindible para guiar al niño inmaduro en su educación y
de los puntos claves para comprender la posición de Locke res­
crianza94. Aunque, como señala Simmons, también se podría
pecto a los derechos de los niños.
perder el derecho a ser obedecidos por incompetencia, abuso o
Como hemos visto, en la concepción de Locke los padres tie­
negligencia del padre; así como podría ser transferido en parte,
nen el mandato divino de cuidar y proteger a sus hijos, pero el
en la medida en que deje la educación del hijo a un tutor. E in­
autor inglés considera, además, que, dada la importancia de esta
obligación y la bondad del Sumo Hacedor, Dios no se conformó
gue entre el deber que para los hijos supone el honrar a sus padres del que su­ simplemente con dejar que los hombres descubriesen esta obli­
pone obedecerlos para su educación: «Porque ¿quién podría pensar que el gación a través del uso de la razón, sino que también implantó
mandamiento "Hijos, obedeced a vuestros padres" requiere de un hombre que con fuerza ese sentimiento en el alma de los padres. Es decir,
tiene hijos propios la misma sumisión a su padre que la que se exige de otros que para Locke el sentimiento de amor de los padres hacia sus
hijos que todavía son menores, y que, en virtud de este precepto, está obliga­ hijos, que se traduce en un vivo deseo de cuidarles y protegerles
do a obedecer todos los mandatos de su padre, incluso en el caso de que éste,
por un mero complacerse en su autoridad, tuviese la indiscreción de tratarlo convenientemente, es un sentimiento natural, de origen divino,
como si fuera un chiquillo?». (En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Go­ que sólo por una deformación del alma puede perderse. No obs­
bierno Civil, cit., pp. 88-89). tante, y en todo caso, Locke explícitamente, en su Ensayo sobre
93 Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., pp. 86 y 87.
94 Véase así, con diferentes expresiones pero el mismo sentido, en LOCKE,
95 Véase a este respecto en SIMMONS, John A.: The lockean theory of
John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 87 y 175-176.
rights, cit., pp. 178, 179 y 188-189.

328
329
 Ignacio Campoy
el entendimiento humano, excluye este sentimiento de los padres
como un principio práctico innato en las personas. De lo que se
trata es de una tendencia natural existente en todas las personas,
las cuales, aunque no lo tengan impreso como tal deber en sus
mentes desde el nacimiento, sí son capaces de conocerlo como
mandato de Dios a través del uso de la razón95 96.
De hecho, la existencia de este sentimiento en los padres de
cuidar a sus hijos mientras éstos no puedan valerse por sí mis­
mos, es tan necesaria para la supervivencia del orden natural de
las cosas que señala Locke como ese sentimiento está presente
no sólo en el hombre sino en cualquiera de las especies anima­
les; las diferencias que existen entre las distintas especies esta­
rán determinadas, precisamente, por la necesidad que tengan los
hijos del cuidado de sus padres97. Es más, por lo que nos dice
96 Así, al negar la existencia de principio practico innato alguno, Locke
utiliza como ejemplo este amor de los padres por los hijos, precisamente para
demostrar que si es capaz de negar el mismo, se podrá aceptar que no existe
principio práctico innato alguno. Lo cual confirma la enorme relevancia que
para Locke tenía este mandato divino de que los padres han de proteger a sus
hijos. (Véase en este sentido en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento
humano, cit., pp. 48-49).
97 Así, en un esclarecedor pasaje que, como después se verá, fue discutido
por Rousseau en su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres,
señala Locke que las uniones entre los animales duran lo necesario para que las
crías puedan valerse por sí mismas, lo que extiende, en lo que no puede enten­
derse como un argumento riguroso, a la sociedad conyugal entre los hombres,
señalando: «Pues al ser la finalidad de la unión entre hombre y mujer, no sólo
la procreación a secas, sino también la propagación de la especie, esta unión
entre varón y hembra debe continuar una vez consumada la procreación, y du­
rante el tiempo que sea necesario para alimentar y mantener a los jóvenes, los
cuales deben recibir sostenimiento de quienes los concibieron, hasta que puedan
independizarse y valerse por sí mismos. Esta regla que el infinitamente sabio
Hacedor ha impuesto a todo lo que es obra suya, vemos que es rigurosamente
obedecida por las criaturas inferiores. (...) Y en esto radica, según pienso, la ra­
zón principal, si es que no es la única, de por qué, entre los humanos, el varón
y la hembra permanecen unidos por tiempo más largo que el resto de las cria­
turas: porque la hembra es capaz de concebir otra vez, y de fado es común que
de nuevo conciba y dé a luz a una nueva criatura, mucho antes de que la primera
deje de depender de la ayuda de sus padres y pueda valerse por sí misma. Por
330
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Locke, el peligro que existe no es tanto que los padres no actúen
conforme a ese sentimiento natural de amor hacia los hijos,
sino que se dejen llevar por un exceso de él y sean excesivamente
indulgentes con sus hijos, cuando la educación de éstos requiere
una fuerte disciplina, sobre todo en la formación de los hábitos
adecuados98. De esta manera, Locke pone énfasis en demostrar
el sentimiento de amor que los padres tienen hacia sus hijos, y,
más específicamente, defenderá la existencia de un especial
amor maternal como característico de la naturaleza femenina,
subrayando también, en diferentes párrafos en los que da con­
sejos educativos a los padres, la mayor debilidad de las madres
hacia sus hijos99. A este respecto, puede resultar interesante
comprobar como Locke se refiere a la práctica todavía extendida
en su época de que las madres de las clases altas dejasen a sus
hijos en manos de nodrizas para su cuidado, sin considerarlo sig­
nificativo de la ausencia de ese amor maternal que se presupo­
ne en todas las madres 10°; mientras que, como después señala­
ré con más detenimiento, Rousseau sí que denunciará esta
misma práctica como consecuencia del poco amor que, por los
efectos perniciosos de la corrupta sociedad, mostraban las ma­
dres desnaturalizadas de su época101.
eso ocurre que el padre, que está obligado a cuidar a los hijos que ha engendra­
do, está también bajo la obligación de continuar en sociedad conyugal con la mis­
ma mujer por mucho más tiempo que otras criaturas cuyos retoños son capa­
ces de subsistir por sí mismos antes de que la época de la procreación vuelva otra
vez; así, en la mayoría de las criaturas, el lazo conyugal se deshace pronto, y ma­
cho y hembra quedan en libertad hasta que Himeneo en su acostumbrada visi­
ta anual, los convoca otra vez para que elijan nueva pareja». (En LOCKE, John:
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 97-98).
95 Véase así en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a
la educación», cit., p. 66.
99 Véase así en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes
a la educación», cit., pp. 35 y 37.
100 Puede verse una referencia, ausente de crítica, a esta práctica en LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 52-53.
101 Aunque, como también señalaré después, Rousseau defiende la exis­
tencia de un fuerte sentimiento de amor entre los miembros de la familia, es
331
 Ignacio Campoy
La trascendental importancia que esta concepción adquie­
re respecto a los derechos de los niños proviene de la nueva sig­
nificación que se le concede a ese sentimiento natural de los
padres; pues, como vimos en el capítulo anterior, estaban fir­
memente ancladas en las concepciones tradicionales, la creen­
cia en ese profundo sentimiento de amor natural de los padres
por los hijos que les servía como la mejor guía posible para dal­
la adecuada crianza y cuidados a la progenie, e incluso la creen­
cia de que el peligro estaba fundamentalmente en que los padres
pudiesen ser demasiado indulgentes, pues, eso sería el exceso de
un sentimiento natural mientras que actuar deliberada e injus­
tificadamente contra la progenie sería un acto contra la natu­
raleza, solo propio de deformidades anormales de la naturale­
za, y, en todo caso, hay que recordar que eran muy pocas las
acciones que se consideraba que extralimitaban las acciones
permitidas a los padres. Pero, para Locke, ese sentimiento na­
tural implica la necesidad de reconocer una serie de deberes de
los padres hacia sus hijos que se pueden traducir en derechos
de éstos, y que quizás se puedan resumir en recibir el cuidado
Y la protección necesaria para el desarrollo adecuado de sus ca­
pacidades hasta el momento en que puedan ejercerlas por sí
mismos, conforme a su propia razón l02. 103No 104
obstante,
* también
así mismo cierto que se muestra peculiarmente crítico en esa denuncia que
realiza del escaso amor que algunas madres demuestran a sus hijos, al igual
que la hará de algunos padres que no prestan la suficiente atención a su progenie.
Es interesante observar, en este sentido, que precisamente al mostrar
en un pasaje de su Ensayo sobre el entendimiento humano, algunos «ejemplos
de enormidades ejecutadas sin remordimiento», se centre en actos cometidos
contra los hijos, y, entre otros que también se citan, destaque la tradicional
práctica de la exposición: «¿Pues qué no ha habido naciones enteras, y entre
ellas de las más civilizadas, entre quienes la práctica de abandonar a los niños
en los campos para que perezcan de hambre, o devorados por las fieras, ha
sido una costumbre común tan poco censurada y de tan poco escrúpulo como
el hecho de concebirlos?»; y: «recordemos que era práctica habitual e impune
entre los griegos y romanos exponer a los niños inocentes sin sentir miseri­
cordia ni remordimientos». Como se puede apreciar claramente, la diferente
concepción de lo que significa ese sentimiento del amor natural de los padres
332
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
es cierto que Locke, al entender que ese sentimiento de los pa­
dres es puesto por Dios para dar satisfacción al mandato divi­
no de cuidar y proteger a los niños, también confiará demasia­
do en ese sentimiento, pudiéndose entender que el mismo es
suficiente para poder ejercer adecuadamente la potestad pater­
na, así como que el gobierno que los padres ejercerán sobre sus
hijos es el mejor posible,03.
La traducción de ese planteamiento a la realidad significa en­
tender que el límite en el ejercicio de la potestad paterna será,
en gran medida, el establecido por los propios padres. Éstos sa­
ben lo que más les conviene a sus hijos, y, dado su natural de­
seo de protegerles y cuidarles, lo que hagan por ellos y con ellos
se ha de interpretar en principio que es en su beneficio. No obs­
tante, existen límites que hay que respetar, pues hay deforma­
ciones de ese sentimiento en algunos padres, aunque se haya
de partir de que estos casos son la excepción. Así, si bien exis­
ten contenidos mínimos de los derechos de los niños que la po­
testad paterna no puede vulnerar (está claro que el derecho a la
vida impide que el padre pueda asesinar a su hijo), el cumpli­
miento efectivo de los derechos queda en manos de los padres
y no de terceros, lo que en principio excluye la intervención de
personas o entidades ajenas a la familia (incluyéndose el Esta­
do) en el control del ejercicio de la potestad paterna, creándo­
se así una esfera privada con la familia, acorde con el pensa­
miento liberal, en la que el padre actuaría, como cabeza de
familia, tomando las decisiones pertinentes que habían de afec­
tar a sus miembros,04; en este punto se observa también el an­
tecedente que supuso Locke para las concepciones proteccio­
nistas, que harían de esta defensa de la privacidad de las
conlleva también diferencias importantes respecto a las acciones permitidas o
no a los padres. (Véase en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento hu­
mano, cit., pp. 45-46 y 48).
103 Véase en este sentido en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Go­
bierno Civil, cit., pp. 84 y 94.
104 Véase en este sentido en TARCOV, Nathan: Locke y la educación para
la libertad, cit., pp. 249-250.
333
 Ignacio Campoy
relaciones padres hijos en el seno de la familia uno de sus prin­
cipales motivos (al igual que, como veremos, supuso uno de los
principales argumentos esgrimidos por los liberacionistas para cri­
ticar al proteccionismo). Respecto a estas ideas, son muy signi­
ficativos los siguientes pasajes de Locke de sus dos libros sobre
el Gobierno, al afirmar en el primero, dentro de su argumenta­
ción a favor de la herencia de propiedades de los padres pero se­
ñalando la imposibilidad de «heredar» el poder de gobierno so­
bre otros hombres que tuviesen los padres: «Todo lo que un hijo
tiene derecho a exigir de su padre es alimento y educación y las
cosas que la naturaleza proporciona para el sostenimiento de la
vida»; y en el segundo: «El mantenimiento y la educación de sus
hijos es una obligación tan inherente en los padres para procu­
rar el bien de aquéllos, que nada puede absolverlos de cumplir­
la. Y aunque el poder de mandar y castigar a los hijos va anejo a
ella, Dios ha tejido, entre los principios de la naturaleza humana,
un sentimiento de ternura para con los hijos propios; y este sen­
timiento es tan intenso, que apenas es de temer que los padres ha­
gan uso de este poder suyo con extremado rigor. Si hay algún ex­
ceso, éste no será casi nunca por excesiva severidad, pues la
tendencia natural tirará hacia el extremo opuesto» l05.
Por otra parte, es importante destacar que toda esta con­
cepción del tipo de relaciones que según Locke han de estable­
cerse entre los padres y los hijos, supone, a su vez, la formación
de un tipo ideal de padres. De acuerdo con los sentimientos que
se les supone a los padres y a las funciones que se les reconoce,
se construye una figura de la madre y, sobre todo, del padre (que,
como antes señalé, tenía finalmente encomendadas las funcio­
nes del cabeza de familia) que queda definida por su considera­
ción de personas que de forma natural ofrecen a los hijos el má­
ximo amor y seguridad posibles; el niño los ha de ver, así, no
sólo como las personas a las que les debe la vida sino como sus
seguros protectores en los que puede confiar plenamente. Con-
105 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 202 y en
LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 87-88.
334
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
siguientemente, este tipo ideal de padres, que se respondería ple­
namente con el fin de las funciones que tienen encomendadas,
se ha de complementar con la consideración del modo en que di­
chas funciones han de ser ejercidas. En este sentido, y de acuer­
do con la concepción del niño de la que vimos que partía Locke,
defenderá, éste, que la mejor, o incluso la única, forma de que el
padre consiga hacerse obedecer adecuadamente por sus hijos
(lo que es necesario para que éstos interioricen los valores que
se les pretenden inculcar, aprendan los conocimientos necesarios
y desarrollen su razón así como el resto de sus capacidades), es
mostrándose como alguien distante y severo con el niño, pro­
duciéndole respeto e incluso temor; e igualmente, también la
madre tendrá la necesidad de mostrarse, al menos en ocasiones,
distante y severa con los hijosl06. *En todo caso, ya que esta ac­
titud adusta de los padres se corresponde con su función edu­
cativa (entendiendo aquí este término en un sentido amplio),
Locke, coherentemente, propone que se tenga esa actitud fun­
damentalmente durante la infancia del niño, después, según se
avance en edad y el niño vaya adquiriendo mayor razón y cono­
cimiento, la actitud debería ir cambiando gradual y acompasa­
damente, confiando cada vez más en las propias capacidades
del menor, propiciando, de esta manera, que también él empie­
ce a adquirir mayor confianza en sí mismo y sea capaz de desa­
rrollar adecuadamente todas su potencialidades, así como que las
106 Como bien se observa con la anécdota que refiere a propósito del tema
de la obstinación, que después trataré, sobre la forma en que una madre gol­
peó a su desobediente hija; en la que si bien se aprecia una actitud de la ma­
dre que casi habría que calificar de crueldad, sin embargo cuenta con la apro­
bación del autor inglés, que no duda en calificar a la madre de «dulce y
prudente», al ver en ella la forma adecuada de conseguir disciplinar a su «asil­
vestrada» hija: «He conocido una madre dulce y prudente que, en una ocasión
semejante, la primera vez que su hija volvió a casa desde la de la nodriza, se
vio obligada a azotarla ocho veces seguidas, en la misma mañana, antes de
conseguir vencer su terquedad y obtener su obediencia para una cosa muy fá­
cil y en sí misma indiferente. (...) Fue la primera vez que le azotó, y creo tam­
bién que la última». (En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes
a la educación», cit., p. 111).
 Ignacio Campoy
relaciones entre los padres y los hijos puedan seguir siendo fj-uc-
tíferas y placenteras para ambos l07.
107 En este sentido, el siguiente pasaje, al que luego volveré a hacer refe­
rencia, merece ser citado en extensión por ser ampliamente significativo de esta
forma de entender las relaciones entre padres e hijos: «Si queréis tener un hijo
que os obedezca, transcurrida la edad infantil, afirmad la autoridad paterna
tan pronto como el niño sea capaz de sumisión y pueda comprender de quién
depende. Si queréis que os tenga respeto, inculcadle este sentimiento desde la
infancia, y, a medida que avance hacia la edad viril, admitidlo más íntimamente
en vuestra familiaridad. De este modo tendréis un ser obediente (como con­
viene que lo sea) mientras sea niño, y un amigo cariñoso cuando sea hombre.
Porque, en mi opinión, es engañarse gravemente respecto de la conducta que
debe observarse con los niños el mostrarse indulgente y familiar con ellos cuan­
do son pequeños, y, por el contrario, ser severos y tenerlos a distancia cuando
son mayores. La libertad y la complacencia no pueden ser buenas con los niños.
Como les falta juicio, tienen necesidad de dirección y de disciplina. Por el con­
trario, una severidad imperiosa es una mala manera de conducirse con los hom­
bres que tienen por sí mismos bastante razón para dirigirse, al menos que pen­
séis tener liijos que, cuando crezcan, se cansen de vosotros, y se digan por lo bajo:
Padre mío, ¿cuándo os moriréis? Yo creo que todos juzgarán razonable que sus
niños, cuando son pequeños, deben mirar a sus padres como sus señores, como
sus gobernantes absolutos, y que como a tales les teman, y que cuando lleguen
a la edad madura no vean en ellos sino sus mejores amigos, los únicos seguros,
y que, como a tales, los amen y reverencien. Si no me equivoco, el camino in­
dicado es el único para conseguirlo. (...) Si, pues, desde los comienzos se tiene
bien sujeto a los niños, que son fáciles de gobernar durante su primera edad,
se someterán sin murmurar a este régimen, pues no han conocido otro. Y si, a
medida que adquieren uso de razón, se tiene cuidado de suavizar dulcemente
el rigor de la disciplina; si, a medida que se hacen dignos de ello, les mira el pa­
dre más sonriente, y poco a poco acorta las distancias, entonces el temor pri­
mero se convertirá en amor, porque comprenderán que sólo habrá ternura y
cuidado para hacerlos capaces del favor de sus padres y de la estimación de
todo el mundo. Tales son las reglas generales que habéis de seguir para establecer
vuestra autoridad sobre vuestros hijos en general. El temor y el respeto deben
proporcionaros el primer dominio sobre sus espíritus, y el amor y la amistad en
los años más maduros, porque debe llegar el tiempo en que se prescinda del lá­
tigo y de los castigos, y entonces, si la afección que os tienen no basta para ha­
cerlos obedientes y amantes de su deber, si el amor de la virtud y el amor pro­
pio no los mantienen en el buen camino, yo pregunto: ¿Con qué influjo contáis
para obligarles a conducirse bien?». (En LOCKE, John: «Algunos pensamien­
tos concernientes a la educación», cit., pp. 73-74).
336
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Dos últimos aspectos me interesa poner de relieve respecto
a ese modelo ideal de padre. El primero se refiere a los efectos
perjudiciales que sobre todo para los niños, pero también para
los propios padres, se le ha achacado. Pues, aunque, como con
todo modelo, con él se cubre una amplia gama de realidades, y
es verdad que históricamente ha gozado de gran aceptación,
como la que tuvo en el propio proteccionismo; también es cier­
to que es un modelo que hoy día se considera superado preci­
samente por esos efectos perjudiciales, habiendo sido dura­
mente criticado en las últimas décadas, y especialmente desde
el liberacionismo y el avance de ciertas teorías de psicología in­
fantil l0S. El segundo, se refiere al presupuesto poco justificado108
108 Así, si bien se puede ofrecer a modo de ejemplo real c ilustrativo de
la aceptación de ese modelo, a la figura del propio padre de Locke. Como lo se­
ñala Quick en QUICK, H.: «Prefacio, Biografía y Crítica», cit., p. LVIII.
Como ejemplo real e ilustrativo de los perjuicios ocasionados por una fi­
gura que seguramente respondería al mismo modelo, podríamos señalar el
que nos ofrece en la literatura universal la excesiva, sugerente y atormentada
carta al padre que escribiera Kafka. En la que el autor, si bien reconoce a su
padre una bondad natural y preocupación sincera por sus hijos: «en general yo
nunca he dudado de tu bondad hacia mí», «sólo más tarde comprendí que
realmente sufrías mucho a causa de tus hijos»; también le recrimina esa actitud
severa y amenazante en su educación sin concesiones a su carácter especial­
mente sensible: «Yo era un niño tímido, y con seguridad tan terco como sue­
len ser todos los niños; sin duda también me sobreprotegió mi madre. Pero no
puedo creer que haya sido tan difícil de manejar, no puedo creer que una pa­
labra amable, un silencioso tomarme de la mano, una mirada afectuosa no
hubieran podido obtener de mí todo lo que quisieran. Ahora bien; tú en el fon­
do eres un hombre bondadoso y tierno (esto no podría contradecir lo siguien­
te, puesto que hablo solamente del personaje que influía sobre el niño), pero
no todos los niños tienen la perseverancia e intrepidez suficientes como para
buscar con paciencia hasta encontrar la bondad. Sólo puedes criar a un niño
como tú mismo has sido criado: con fuerza, alboroto e iracundia y esto te pa­
recía más adecuado aún para el caso, ya que querías hacer de mí un mucha­
cho fuerte y valiente». Señalando las nefastas consecuencias que para su carácter
se producirían, y de las que ya avisa desde el mismo comienzo de la carta:
«Una vez, hace poco, me preguntaste por qué decía que te temía. Como de cos­
tumbre, no supe qué contestarte, en parte precisamente por el miedo que me
das, y en parte por que son demasiados los detalles que fundamentan ese mie­
337
 Ignacio Campoy
de que el cambio que se ha de producir en la actitud del padre
con el hijo irá seguido de un cambio de sentimientos entre am­
bos. Así, aunque Locke hace manifiesto que para él se va pro­
duciendo un cambio en los sentimientos del temor al amor en
el proceso que se sigue de la niñez a la juventud, conforme el pa­
dre va tratando con mayor ternura y acercamiento al niñol09; pa­
rece que ese proceso, que no se sabe muy bien cómo se realiza
y cuándo finaliza, descansa en la creencia de que el niño irá
asumiendo como propios los valores y deseos del padre, pero no
do, muchos más de los que podría coordinar a medias, mientras hablo». (En
KAFKA, Franz: Carta al padre, trad. Jordi Rottner, Teorema-Musa, Barcelona,
1983, pp. 16, 43, 20-21, 13).
109 En este sentido, en un pasaje en el que repite las mismas ideas prin­
cipales, hace hincapié Locke en la necesidad de que el padre trate a su hijos como
amigo, aceptando sus opiniones y haciéndole partícipe en sus negocios; aun­
que, en realidad, está más bien hablando para un joven, de veinte años dice en
un momento. (Véase en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes
a la educación», cit., pp. 135-136). Un pasaje en el que, por otra parte, se nota
claramente la influencia de Montaigne; la cual se observa ya en el mismo título
de la sección X, en la que se encuadra: «Sobre la familiaridad de los padres con
sus hijos», teniendo por título el capítulo VIII, del Libro II de Montaigne, «Del
afecto de los padres por los hijos». Aunque es claro que hay evidentes diferen­
cias entre los dos autores, ese pasaje de Locke recuerda mucho a los plantea­
mientos que Montaigne expondría antes en otros pasajes de ese capítulo VIII,
del libro II de sus Ensayos. (Véase así en MONTAIGNE, Michel De: Ensayos,
Libro n, cit., capítulo VIII, pp. 80 y 83-84). De hecho. De Compayré, en una acer­
tada nota, aunque referida a otro párrafo, dentro de esa misma sección X,
apuntaba que: «En toda esta parte Locke se inspira constantemente en Mon­
taigne». Quick nos da una idea de esa influencia del pensamiento de Mon­
taigne en Locke (que también se extiende a Rousseau), al señalar: «aun cuan­
do Locke parece haber leído sobre educación muy poco o nada, salvo lo que
Montaigne dice en sus Ensayos, esta lectura de Montaigne le encajó dentro de
la serie de los pensadores que se han transmitido la antorcha de la verdad con
una llama de creciente brillantez»; y aunque es una opinión exagerada, clara­
mente Spellman nos da noticia de que la biblioteca de Locke demuestra que
estaba familiarizado con libros actuales de teoría y práctica de la educación,
es cierto que la influencia de Montaigne aparece en numerosos pasajes. (Véa­
se en QUICK, H.: «Prefacio, Biografía y Crítica», cit., p. LXII; y en SPELL­
MAN, W. M.: John Locke, cit., p. 81).
338
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
se atiende suficientemente ni a los valores del propio niño ni a
los sentimientos que, en todo caso, ya haya podido desarro­
llar"0.
III. EL MEJOR INTERÉS DEL NIÑO
El principal elemento que, respecto a la consideración del in­
terés del niño, caracterizaba a todo el periodo de tiempo estu­
diado en el capítulo primero, es decir anterior al siglo xvn de Loc­
ke, era, precisamente —aun con las importantes matizaciones
que en ese capítulo señalé—, la ausencia de una auténtica dis­
posición por conocer y defender lo que pudiese constituir el in­
terés del niño. Sin embargo, en cierto sentido, esta disposición
sí existe en los planteamientos de Locke. En las explicaciones del
autor inglés se puede observar ya claramente la base de la cua-
110 De esta manera, es muy significativo también el párrafo con que Loc­
ke termina esta sección X, exponiendo: «Cuando hayáis puesto de relieve a
vuestro hijo que depende de vosotros y que está en vuestro poder, habréis es­
tablecido vuestra autoridad; y siendo inflexiblemente severo siempre que se
haya obstinado en algún rasgo perverso que le hayáis proliibido, especialmente
la mentira, le habréis inspirado ese temor necesario; y, por otra parte, cuando
por concederle la libertad plena compatible con su edad, y permitirle, cuando
está en vuestra presencia, las acciones infantiles y cierta libertad de movi­
miento que es necesaria a los niños cuando son pequeños como el comer o el
dormir; cuando, digo, le hayáis familiarizado con vuestra compañía, cuando
le hayáis hecho comprender vuestro afecto y vuestra solicitud demostrándole
mucha indulgencia y ternura, sobre todo acariciándole siempre que haga algo
bueno, y siendo bondadosos para con él de las mil maneras adecuadas a su
edad, que la naturaleza enseña a los padres mejor que pudiera yo hacerlo;
cuando, repito, por estas formas de ternura y afecto que los padres no omiten
nunca para con sus hijos, hayáis plantado en él un afecto singular para voso­
tros, llegará entonces al estado que podéis desear y habréis formado su espí­
ritu; la verdadera obediencia que ha de conservarse siempre luego cuidadosa­
mente, manteniendo en ambas partes el amor y el temor con dos grandes
principios por los cuales lo tendréis siempre en vuestra mano para dirigir su
espíritu en el camino de la virtud y del honor». (En LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 138-139).
339
 Ignacio Campoy
lidad fundamental que actualmente seguimos entendiendo que
caracteriza al concepto «mejor interés del niño», que es que, en
la toma de todas aquellas decisiones sobre cuestiones que afec­
ten al niño, lo que ha de prevalecer es la defensa de lo que se con­
sidere que ha de ser más beneficioso para el niño. En este sen­
tido, ya hemos visto en el apartado anterior cómo era esa
protección del «mejor interés del niño» la que se constituía en
razón de ser del poder paternal, marcando su contenido así
como sus límites, al reconocerles a los padres la capacidad de
hacer todo aquello que vaya en beneficio del niño y denegarles
la posibilidad de realizar cualquier acción que se pueda tradu­
cir en un perjuicio del niño, que impida que se convierta en el
adulto-ciudadano libre que está destinado a ser. Pero, esto no
quiere decir, en ningún caso, que en Locke esté presente lo que
ahora entendemos por «mejor interés del niño», ni que se bus­
que «realmente» el interés del niño. Lo que aquí quiero desta­
car es que en los planteamientos de Locke, junto a la continua­
ción con argumentos que ya habían dado en el pasado algunos
destacados pensadores —pedagogos, fundamentalmente— que
antes identifiqué dentro de las «posiciones moderadas», en­
contramos un inicio claro de unas consideraciones que están
en la base de la construcción de un concepto tan fundamental
como es el del «mejor interés del niño», al defender que las de­
cisiones que se toman respecto al niño se hacen en su interés,
en su beneficio. Aunque, como trataré de mostrar, esto no sólo
no se compadezca con la realidad que ha vivido la infancia en
la historia, sino tampoco con las propias teorías que con esa
base se fundamentaban. Lo que realmente se empezó a cons­
truir fue un modelo de justificación de las acciones que se con­
sideraba que había que tomar respecto a los niños, pero, en mu­
chas ocasiones, para ocultar modelos que ignoraban o incluso
decididamente perjudicaban, y a veces de la forma más grave,
el interés de esos niños. Y, en este sentido, expondré como tam­
poco en los planteamientos de Locke, y creyendo plenamente en
su honestidad moral e intelectual, casara bien la defensa que
en ellos se predica del «mejor interés del niño» con la cons­
trucción que para ello realiza.
340
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
En todo caso, también en la articulación que se hace en los
planteamientos de Locke de ese reconocimiento y protección
del mejor interés del niño, se puede apreciar muy claramente el
antecedente que suponen para las posiciones proteccionistas.
Y, en este sentido, se pueden destacar tres aspectos, fundamen­
tales en su concepción, que posteriormente seguirán defen­
diendo los proteccionistas (y que, a su vez, serán después du­
ramente atacados por los liberacionistas): el primero de ellos
sería la consideración de qué se entiende por «mejor interés»
del niño; el segundo, saber quién es el que ha de determinar ese
mejor interés del niño; y el tercero se refiere al posible conflic­
to de intereses entre el niño y sus padres.
1. El contenido del concepto «mejor interés del niño»
La respuesta a la cuestión de cuál es el contenido del concepto
«mejor interés del niño» que se puede apreciar en los plantea­
mientos de Locke, está en estrecha relación tanto con la consi­
deración del niño como futuro adulto, cuanto con la insistente
preocupación que muestra Locke porque se atienda a las pecu­
liaridades propias de cada niño a la hora de establecer la mejor
forma de actuar con él. De la unión de ambas ideas se puede
entender, en una argumentación que en muchos aspectos ya vi­
mos defendida en el pasado, que para determinar en cada caso
cuál es el mejor interés del niño habrá que observar atentamente
las peculiaridades del niño, saber qué es lo que le conviene a
ese niño en concreto, pero, considerando que el objetivo últi­
mo no es la defensa del interés del niño en cuanto tal, sino la de­
fensa del interés supuesto de lo que será el futuro adulto, sa­
crificando si fuese necesario la felicidad presente a costa de la
felicidad futura. La idea es clara: si el niño es un ser imperfec­
to que está formándose y desarrollándose, su verdadero inte­
rés, lo que realmente es beneficioso para él, no puede consti­
tuirlo aquello que representa nada más que un aparente y
pasajero beneficio presente, sino que hay que ir más allá de ese
estudio demasiado apegado al presente y observar lo que real­
341
 Ignacio Campoy
mente es beneficioso para él como persona, aquello que en ese
momento le ayude a desarrollar mejor sus capacidades, que le
sirva para alcanzar más rápida y adecuadamente el estado de per­
fección para el que está destinado (por eso, el mejor interés del
niño puede —y en realidad suele— exigir un sacrificio presen­
te para poder conseguir un beneficio futuro). De este modo, al
decidirlo que es mejor para el niño, no se puede considerar solo
al niño en cuanto tal, sino que hay que considerar tanto que la
niñez es una simple etapa de desarrollo cuanto que está subor­
dinada a la etapa adulta que es en la que la persona alcanza la
perfección. Es decir, el interés del niño, lo que es realmente be­
neficioso para él, es aquello que le permita ser el mejor adulto
posible.
De esta manera, para Locke, el fin principal que se ha de al­
canzar es que cuando se llegue a la mayoría de edad la persona
pueda dirigir adecuadamente su vida guiándose por el uso de su
propia razón. En este sentido, adquieren relevancia unas con­
sideraciones que realiza SimmonsPrimero, indicando como
para Locke los padres no tienen el deber de «maximizar» los
beneficios que han de procurar a sus hijos, sino que basta con
no dañarlos y darles los medios suficientes para que puedan,
en su momento, autogobernarse, lo que, en todo caso —y como
el propio Simmons aclara—, incluye también satisfacer al niño
las necesidades básicas y darle las comodidades que el padre
pueda proporcionarle; y, segundo, señalando que ese objetivo a
alcanzar con el poder de educación y disciplina de los padres sig­
nifica hacer al niño capaz de ser libre, es decir, un ser racional,
virtuoso y libre (cuestión a la que me referiré en extensión en el
siguiente apartado). Y estas consideraciones dejan, en realidad,
fuera del propósito de Locke el que se considere cuál puede ser
el interés del niño en tanto que niño, el objetivo está puesto en
el futuro y tiene como fin esencial que en su momento, con la
mayoría de edad, sea cada persona la que pueda dirigir su vida
correctamente en la consecución de su propio mejor interés;111
111 Véase así en SIMMONS, John A.: The lockean theory ofrights, cit., p. 178.
342
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
por lo que, finalmente, para él, el interés del niño es llegar a ser
esa persona adulta.
2. Las personas que han de determinar el mejor interés
del niño
La respuesta a la cuestión de quién es el que, conforme a los
planteamientos de Locke, ha de determinar ese mejor interés del
niño, quién ha de determinar qué necesidades hay que satisfa­
cer y cómo ha de hacerse para que el niño se pueda convertir
en ese adulto pretendido, estaría directamente vinculada con lo
que hasta aquí he expuesto, y, en último término, responde tam­
bién a su concepción del niño. Si se considera que el niño nace
sin ninguna clase de conocimientos ni ideas, una de las im­
perfecciones que son propias de la niñez es la ausencia del jui­
cio suficiente para poder tomar decisiones sensatas. Es la ra­
zón, precisamente, la cualidad principal que debe desarrollarse
convenientemente en cada persona desde su nacimiento. Este
desarrollo ha de ser forzosamente lento, debido al inevitable
ritmo de la evolución natural de las cualidades del ser huma­
no, así como a la imposibilidad de adquirir las experiencias su­
ficientes y realizar la necesaria reflexión, que son las dos úni­
cas vías de entrada para las ideas en la mente del hombre, y
las que, así, permiten tanto la adquisición de conocimientos
cuanto el propio desarrollo de la razón, de forma que se posi­
bilite la toma de decisiones sensatas respecto a todos los asun­
tos. En este sentido, puede resultar esclarecedor que al consi­
derar Locke las causas habituales por las que se realiza un juicio
equivocado sobre lo que representa el auténtico bien y mal para
la persona, que, a su vez, le permitirán o impedirán tener la fe­
licidad terrena y ultraterrena, señale la ignorancia y la preci­
pitación; y si es la primera la que podrá pensarse que afecta
principalmente al niño, también la segunda le deberá afectar si
se entiende que no tiene la suficiente capacidad para conocer
el auténtico bien y actuar en consecuencia, careciendo de una
naturaleza lo suficientemente fuerte como para no dejarse lle-
343
 Ignacio Campoy
var por el dolor y el placer presentes "2. Y es que en la concep­
ción lockeana —y en el último apartado volveré sobre el tema—,
es la razón la que permite comprender la ley de la naturaleza
(que, significativamente, también denomina como «la ley de la
razón»), y actuar conforme a ella. Y esa ley, que ha de ser ne­
cesariamente respetada por su imposición divina, no sólo la
que gobierna a todos los hombres, sino que, además, permite
a cada persona discernir su mejor interés, y actuar en conse­
cuencia "3.
Como consecuencia de lo dicho, en los planteamientos de
Locke resulta imprescindible que sea un tercero diferente al
niño el que determine cuál es su mejor interés, alguien que ten­
ga el suficiente uso de razón como para poder discernir la ley de
naturaleza y actuar conforme a ella.112 113 *
112 Así, señala Locke como algunas de las causas habituales de que se
realicen esos «[f]alsos juicios que hacemos acerca del bien o del mal, considera­
dos por sus consecuencias», son: «Primera, la ignorancia; porque quien juzga
sin informarse de todo cuanto sea capaz no podrá evitar juzgar mal. Segunda,
la inadvertencia, o sea cuando un hombre pasa por alto aquello mismo que
sabe. (...) Lo que más comúnmente ocasiona eso es que prevalece en nosotros
algún placer o dolor presentes, exagerados por nuestra débil y apasionada na­
turaleza, la cual es tan susceptible a impresionarse por lo que está presente.
Nuestro entendimiento y razón nos fueron dados para impedir esa precipita­
ción, siempre que sepamos hacer buen uso de ellos, inquiriendo y viendo pre­
viamente para después juzgar sobre esa base. Sin libertad, el entendimiento ca­
recería de objeto; y sin entendimiento la libertad (si pudiera haberla) no
significaría nada. (...) El que uno sea movido por un impulso ciego desde afue­
ra o desde dentro significa una diferencia que poco importa. Por lo tanto, la prin­
cipal y grande utilidad de la libertad es evitar la precipitación; el ejercicio prin­
cipal de la libertad es detenerse, abrir los ojos, mirar en torno y ver las
consecuencias de lo que vamos a hacer, en proporción de lo que requiera la im­
portancia del asunto». (En LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano,
cit., pp. 258-259).
113 En este sentido señala Locke: «La ley [de la razón], entendida recta­
mente, no tanto constituye la limitación, como la dirección de las acciones de
un ser libre e inteligente hacia lo que es de su interés; y no prescribe más cosas
de las que son necesarias para el bien general de quienes están sujetos a dicha
ley». (En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 79).
344
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
En la determinación de quién ha de ser ese tercero, se ha de
atender a las consideraciones que hemos visto que hacía Locke
respecto a las características que determinaban las relaciones en­
tre padres e hijos. Si, como antes expuse, para Locke los padres
son las personas que el mismo Dios ha elegido para cuidar y
proteger a sus hijos, y les ha dado un instinto natural que les per­
mite realizar convenientemente esta función, entonces es claro
que también habrán de ser los padres los encargados de reco­
nocer y proteger el mejor interés de sus hijos. Los padres, ade­
más, podrán conocer más fácilmente las peculiaridades de sus
hijos y, por consiguiente, serles más fácil determinar qué es lo
que va en beneficio suyo y qué no. El siguiente pasaje de Locke
es bastante significativo a este respecto: «La naturaleza da el
primero de estos poderes, es decir, el poder paternal, a los pa­
dres, para beneficio de los hijos mientras éstos se encuentran en
minoría de edad, a fin de suplir su falta de habilidad y de en­
tendimiento en la administración de su superioridad. Por pro­
piedad debe entenderse aquí, y en otros pasajes, la que los hom­
bres tienen tanto en lo que se refiere a sus personas como a sus
bienes» “4.
Resulta significativo, en este mismo sentido, constatar que
para Locke han de ser los padres los que deben distinguir entre
lo que constituyen «necesidades de naturaleza» y «necesidades
de fantasía» de sus hijos, y satisfacer las primeras y negar, en su
caso, la satisfacción de las segundas. Por lo que, claramente, el
niño no sólo no tiene la posibilidad de decidir, ni siquiera de
participar en un sentido fuerte, en la decisión de cuál es su in­
terés y cómo ha de ser satisfecho; sino que hay una recomen­
dación de negar al niño la satisfacción de todas aquellas cosas
que demande que, no constituyendo «auténticas necesidades»
(«[s]on necesidades verdaderamente naturales aquellas contra
las que la razón solamente, sin ningún otro auxilio, es incapaz
de defendemos ni de impedir que nos perturben»), el padre con­
sidere que su satisfacción perjudica la formación del niño, al
114 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 175.
345
 Ignacio Carnpoy
darse con ello satisfacción a deseos infundados o simples ca­
prichos. Incluso la satisfacción de las primeras necesidades ha­
bría de procurarse «por medios convenientes (...) pero sin im­
paciencia, sin apresurarse demasiado cuando comienzan a
notarse si su retraso no amenaza con algún mal irreparable»l15. 116
Esto, en realidad, supondrá una justificación para rechazar
el intervencionismo de terceros en las relaciones entre padres e
hijos (a ello me he referido antes, y señalaba como la concepción
proteccionista defendería con fuerza esa privacidad de las rela­
ciones entre padres e hijos, así como el libcracionismo lo criti­
cará al pretender la liberación del niño de este yugo paternal; y
aunque ni uno ni otro pretenden dejar en manos de terceros la
determinación de cuál sea el mejor interés del niño, sin embar­
go, parece claro, como después se expondrá, que en la evolu­
ción del proteccionismo se ha ido pasando de un casi total ab­
sentismo estatal en la determinación y defensa del mejor interés
del niño a una cada vez más amplia capacidad de los poderes pú­
blicos en intervenir en las relaciones privadas familiares a fin de
proteger el mejor interés del niño). Así, Locke, conforme a sus
planteamientos liberales, es más proclive a dejar a los padres
tanto el reconocimiento cuanto la protección del mejor interés
del niño "6.
115 Véase a este respecto el pasaje de Locke, que se encuadra en una ar­
gumentación sobre lo que habría que realizar para evitar los hábitos viciosos
que pueden surgir del deseo de dominio de los niños, en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 144-147 (a este pasaje co­
rresponden las citas del texto principal).
116 Archard señala un punto de vista diferente, pero que entiendo que re­
sulta desacertado al partir de una confusión sobre los derechos que Locke
reconocería a los padres y a los hijos. Así, conforme a lo expuesto por Archard
se infiere que mientras que los niños sí tienen reconocidos derechos naturales
propios; sin embargo, los padres no tendrían reconocidos, como tales, derechos
propios respecto de sus hijos, pues su poder parental simplemente deriva de
la necesidad de cumplir con la obligación que tienen de satisfacer los derechos
de sus hijos (siendo ello razón de que si los padres biológicos no cumplen con
su deber será la persona que satisfaga esos derechos los que tendrán recono­
cida la capacidad de ejercer la potestad parental). De esta manera, según
346
La Fundamentación da los Derechos de los Niños
Un último punto que a este respecto conviene resaltar hace
referencia a la evolución que antes veíamos que según Locke ha­
bía de seguirse en la relación entre el padre y el hijo. De acuer­
do con la idea de que conforme el niño iba creciendo el padre de­
bía ir suavizando su conducta respecto a él, así como depositando
cada vez más confianza en él, se ha de entender, también, que den­
tro de esa mayor confianza en el niño ha de considerarse in­
cluida una mayor participación del menor en la determinación
de cuál es su mejor interés. Pero, en todo caso, es el padre el que,
si quiere, concede esa confianza, el que discrecionalmente pide
la opinión del menor y le concede la importancia que le parez­
ca conveniente; es decir, que es el padre el que en última ins­
tancia decide qué es lo que conviene al hijo que todavía está bajo
su potestad y el que toma las decisiones oportunas al respecto.
3. El posible conflicto de intereses entre el niño y sus padres
Uno de los problemas que se ha de afrontar en las conside­
raciones sobre el «mejor interés del niño» es la necesidad de
Archard, para Locke el límite para la justificación de la intervención del Esta­
do en la familia estaría solamente en el interés de los niños. Sin embargo, su
planteamiento resulta equívoco por ser incompleto. Pues, como señalo en el tex­
to principal, existen derechos propios de los padres; así como existe el reco­
nocimiento de la capacidad de los padres para actuar, con un amplio margen,
en el ejercicio de sus poderes conforme a su propia consideración del interés
del niño. Es cierto, que el reconocimiento que se hace de derechos de los ni­
ños pone límites al ejercicio por los padres de sus potestades; que, también en
defensa del interés del niño, se considerará que tiene reconocida la capacidad
de ejercer los poderes parentales aquél que satisfaga los derechos del niño; y
que, en último término, esto supondría que el Estado estaría justificado para
intervenir en la familia en defensa de los intereses del niño. Sin embargo, tam­
bién es cierto que existe una fuerte presunción de que el padre actuará en be­
neficio del niño, presunción que sólo cedería tras una fuerte constatación en
contra; y que, en cualquier caso, la intervención del Estado también habría de
tener en cuenta los intereses de los padres. (Véase la exposición de Archard en
ARCHARD, David: Children: Rights and childhood, cit., pp. 7-10).
347
 Ignacio Campoy
dar una respuesta satisfactoria al problema que supone reque­
rir, por una parle, que se reconozca y proteja el mejor interés del
niño cuando, por otra, en la realidad parece claro que su cum­
plimiento puede implicar el que otros intereses también legíti­
mos se vean perjudicados. La respuesta que al respecto nos ofre­
ce Locke es la simple negación de ese posible conflicto de
intereses “7. Si, conforme con lo que veíamos en el apartado an­
terior, se considera que el reconocimiento y protección del in­
terés del niño puede definir todo el contenido del poder pater­
nal, entonces parece consecuente entender que no puede haber
un auténtico conflicto entre los intereses de los padres y los del
niño, ya que se parte de que aquéllos siempre ejercerán su po­
der en beneficio del niño, y que no lo ejercerán nunca en bene­
ficio propio perjudicando el interés del niño "8.117 118
117 Como acertadamente apunta Cohén, en realidad la armonía de inte­
reses para Locke se da también con la sociedad; lo que resultaba coherente
con la creencia de un mundo gobernado por Dios. Y es que el adecuado desa­
rrollo del niño hasta convertirse en el pretendido adulto (capaz de dirigir ade­
cuadamente su vida conforme a la guía de su razón), es algo que satisface el
interés del propio niño; de los padres, que cumplen satisfactoriamente —tam­
bién para su propio placer— con sus obligaciones; y del conjunto de la socie­
dad, que se provee con unos adultos adecuadamente desarrollados y capaces.
(Véase a este respecto la exposición que Cohén realiza en COHEN, Howard:
Equal ríghts forchildren, cit., p. 7).
118 Resulta interesante leer ahora de nuevo, con esta clave, el pasaje an­
tes citado; «Si, pues, desde los comienzos se tiene bien sujeto a los niños, que
son fáciles de gobernar durante su primera edad, se someterán sin murmurar
a este régimen, pues no han conocido otro. Y si, a medida que adquieren uso
de razón, se tiene cuidado de suavizar dulcemente el rigor de la disciplina; si,
a medida que se hacen dignos de ello, les mira el padre más sonriente, y poco
a poco acorta las distancias, entonces el temor primero se convertirá en amor,
porque comprenderán que sólo habrá ternura y cuidado para hacerlos capa­
ces del favor de sus padres y de la estimación de todo el mundo». (En LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 74).
Una coincidencia de intereses que, como señala Tarcov, también se puede
apreciar en el terreno de la educación; «Existe una armonía entre los intere­
ses de los padres y los hijos a este respecto; lo que le place al padre —que el niño
no sea obstinado u orgulloso— le resultará agradable a los demás y así le re-
348
La Fundamentadon de los Derechos de los Niños
Pero la defensa de ese planteamiento por Locke lo que fi­
nalmente supone es un enmascaramiento de la realidad, que se
mantiene al aceptar que sean los padres los que decidan cuál
es el mejor interés del niño. Pues la única manera de hacer com­
patible el poder que les reconoce a los padres y la consecución
del mejor interés del niño, es suponiendo que los padres nunca
ejercitarán ese poder para su propio beneficio; pero, esa supo­
sición lo que en realidad permite es que los padres oculten sus
verdaderos intereses tras la justificación externa de buscar el
mejor interés del niño. La falacia de ese planteamiento no im­
pidió que fuese uno de los que gozarán de mayor difusión en el
proteccionismo; y es que cumple perfectamente con una con­
veniente función legitimadora de la perdurabilidad del casi ili­
mitado poder que los padres habían venido disfrutando histó­
ricamente. Así, salvo los casos más graves y flagrantes de daños
al niño, casi cualquier actuación del padre podría justificarse,
por considerarse que era el propio niño y no el padre el que ha­
bía de salir beneficiado de esa acción. La falacia de esta argu­
mentación queda suficientemente demostrada por la práctica
de abusos a los que muchos hijos se verían sometidos por deci­
siones de sus padres, lo que constituirá uno de los argumentos
que los liberacionistas esgrimirían con fuerza contra el sistema
proteccionista.
Podemos, pues, subrayar que existe un cambio en los plan­
teamientos de Locke, respecto a las posiciones tradicionales que
se habían venido defendiendo, en cuanto a los objetivos teóri­
camente pretendidos. El reconocimiento y protección del mejor
interés del niño es lo que ha de primar, siendo fundamental­
mente los padres los que lo han de conseguir mediante el ejer­
cicio de su poder paternal (que así entendido adquiere pleno
sentido su consideración por Locke antes que como derecho
como deber de los padres para con sus hijos). Sin embargo, si
observamos la propia estructuración teórica de cómo se ha de
saltará útil al niño para ganar la estima general». (En TARCOV, Nathan: Loc­
ke y la educación para la libertad, cit., p. 117).
349
 Ignacio Campoy
realizar ese reconocimiento y protección del mejor interés del
niño podemos apreciar que las distancias entre los plantea­
mientos se recortan. Pues, si bien es cierto que existe un núcleo
de certeza sobre actuaciones que el concepto «mejor interés del
niño» impide realizar a los padres (actuaciones que antes sí es­
taban permitidas), también es cierto que el hecho de establecer
que sean los propios padres los que decidan cuál es el mejor in­
terés de sus hijos y que puedan actuar discrecionalmente en la
consecución de ese mejor interés, lo que supone es dejar en gran
medida al arbitrio de los padres el contenido y ejercicio del po­
der paternal. Sirviendo, así, el concepto «mejor interés del niño»
como legitimación de ese poder antes que como auténtico prin­
cipio regidor de la actuación paterna, y convirtiéndose muchas
veces (como denunciarían los liberacionistas) en las mismas ca­
denas que mantendrían la sumisión del niño a sus padres, en jus­
tificación de abusos a los niños, es decir, en concepto que era es­
grimido para legitimar unas actuaciones que iban en realidad en
perjuicio del interés del niño.
IV. LA FORMACIÓN DEL CIUDADANO A TRAVÉS
DE LA EDUCACIÓN
Locke, como he señalado en los anteriores apartados, te­
nía un gran interés en rebatir las teorías absolutistas repre­
sentadas por Filmer y en subrayar que, contrariamente a lo que
en esas teorías se defendía, el hombre era libre por naturale­
za. Lo que me interesa resaltar en este apartado es que el fin
que Locke pretendía con ello era la consecución de una so­
ciedad formada por ciudadanos libres y virtuosos que viviesen
en libertad, y que entre los principales medios que señala que
han de servir para alcanzar ese fin destaca la educación para
la libertad.
La libertad que Locke defiende contiene las principales cua­
lidades que posteriormente perfilará el liberalismo político, que­
dando bien definida cuando dice en el Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil: «La libertad natural del hombre consiste en es­
350
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
tar libre de cualquier poder superior sobre la tierra, y en no ha­
llarse sometido a la voluntad o a la autoridad legislativa de hom­
bre alguno, sino adoptar como norma, exclusivamente, la ley
de naturaleza. La libertad del hombre en sociedad es la de no es­
tar bajo más poder legislativo que el que haya sido establecido
por consentimiento en el seno del Estado, ni bajo el dominio
de lo que mande o prohíba ley alguna, excepto aquellas leyes
que hayan sido dictadas por el poder legislativo de acuerdo con
la misión que le hemos confiado» "9. Libertad que, por lo que res­
pecta a la educación, se convierte en el objetivo a alcanzar por
todo miembro de la comunidad civil. Es, en este sentido, que la
educación en Locke es una educación que se puede considerar
que es para la libertad; pero, como expondré en este apartado,
lo que termina de singularizar su planteamiento educativo es
que esa educación para la libertad se puede compatibilizar, e
incluso, en una gran medida, se ha de compatibilizar necesa­
riamente, con una educación completamente ausente de liber­
tad. Como después veremos, también con esta descripción po­
dremos referimos a la esencialidad de la forma de concebir la
educación desde posiciones proteccionistas (al igual que también
podrá servir para marcar una diferencia básica con el libera-
cionismo que defenderán la indisolubilidad de una educación
para la libertad con una educación en la libertad), por lo que tam­
bién en este aspecto se muestra el pensamiento de Locke como
un antecedente del proteccionismo.
La fundamentación que hay tras el planteamiento lockeano
está estrechamente vinculada a los planteamientos que se ana­
lizaban respecto a la concepción del niño, el reconocimiento y
consecución del mejor interés del niño, y la consiguiente im­
posibilidad de permitir que el niño actúe en libertad. Plantea­
mientos que, quizás, se puedan resumir en una frase: la única
forma de conseguir que el adulto sea auténticamente libre es
sometiéndole desde el principio a la voluntad de aquél que sabe
como hacerle libre. Y tanto en las razones que justifican esta119
119 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 52.
351
 Ignacio Campoy
frase, como en otras distintas argumentaciones que aportará
Locke, sus planteamientos serán retomados, sin grandes alte­
raciones, por el movimiento proteccionista, casi los mismos ar­
gumentos serán los que utilicen para justificar el absoluto so­
metimiento de la persona durante su niñez a la voluntad de
terceros.
A este respecto podemos repasar, muy someramente, algu­
nos de los argumentos antes explicados: el niño es un ser im­
perfecto cuyas incapacidades le imposibilitan para conocer cuál
es su mejor interés (y, por lo tanto, para poner los medios ade­
cuados para conseguirlo), siendo inevitable que se le niegue la
posibilidad de actuar en libertad (ya que su habilitación sólo
puede ir en perjuicio suyo y de terceros); por todo lo cual sólo
se puede concluir que durante su infancia (hasta que adquiera
la madurez suficiente) el menor habrá de estar sometido a la vo­
luntad de terceros (en principio los padres, que son los que es­
tán preparados por naturaleza para ello) que serán los que con­
seguirán la satisfacción de sus intereses, aquello que realmente
es más beneficioso para él, que no es, en último término, sino
llegar a convertirse en el pretendido adulto-ciudadano libre y
virtuoso. De lo que ahora se trata es tanto de comprender el sig­
nificado de ese contenido principal, el único contenido autén­
ticamente independiente, de ese concepto de «mejor interés»
(de lo que resulta verdaderamente beneficioso para el niño), que
es su conversión en una persona virtuosa y un ciudadano adul­
to libre, una conversión necesaria para que exista la perfección
pretendida en el ser humano; cuanto que el medio para su con­
secución es la educación, que, así entendida, es sólo la prepa­
ración para la libertad.
Es necesario resaltar dos cuestiones interesantes de ese plan­
teamiento de Locke. En primer lugar, la consideración de que,
en realidad, el objetivo último pretendido por el autor inglés va
incluso más allá del propio individuo, dándose así un salto a la
colectividad, es decir, que la formación de la persona virtuosa
que, a la vez, es la del ciudadano libre, se convierte tanto en el
medio necesario para la posible existencia de la sociedad civil
cuanto en el fin a conseguir, precisamente, con la constitución
352
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
de la sociedad civill20; y, en segundo lugar, la posible incohe­
rencia que supone formar ciudadanos libres desde una com­
pleta sumisión a otras voluntades.
1. La formación del ciudadano libre como persona virtuosa
a) La vinculación de la formación del ciudadano con
el modelo de sociedad
La vinculación de la formación del ciudadano con el mode­
lo de sociedad hace referencia a la esencial consideración de la
determinación de los modelos de ciudadanos que han de cons­
truir y mantener la sociedad civil, en este caso a la formación del
ciudadano libre que, a la vez, es la de la persona virtuosa, para
el tipo de sociedad civil pretendida. En este sentido, el objetivo
señalado en la obra de Locke es claro: se ha de formar ciudadanos
que resulten útiles para la sociedad121; y eso se consigue con la
formación más adecuada de cada persona para la función que
en el futuro haya de desarrollar en esa sociedad. Con ese fin, y
dada su propia experiencia vital —a la que a continuación me
referiré—, los planteamientos que sobre la educación realiza
Locke están destinados, de forma casi exclusiva, a la formación
120 Aunque esta idea de lo que sería el ciudadano ideal para Locke difie­
re en principio de la visión que señala Tarcov del mismo, que circunscribe al
caballero, sin embargo, podemos observar como también para Tarcov esa for­
mación del ciudadano está compuesta de un hombre libre y virtuoso, prime­
ro al resaltar la formación del ciudadano libre a través de la educación, y, pos­
teriormente, en la exposición que realiza, tras analizar en un capítulo «las
virtudes según Locke», de esa formación por la educación de un ciudadano
virtuoso. (Véanse los pasajes respectivos en TARCOV, Nathan: Locke y la edu­
cación para la libertad, cit., pp. 13-14; 121 y 218-219. Tarcov vuelve otra vez a
enumerar las virtudes morales lockeanas, señalando, además, las posibles re­
laciones entre ellas, así como otras cualidades morales vinculadas con ellas, se­
gún se aprecia en los planteamientos de Locke en pp. 227-228).
121 Véase, por ejemplo, una alusión a ello en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 173.
353
 Ignacio Campoy
de aquella parte de la sociedad que habría de ocupar los cargos
más significativos en el funcionamiento de la sociedad: los gen-
tlemen, los «caballeros» 122. Esto ha motivado que se acuse a su
pensamiento educativo como clasista, y, en ese sentido, lo es123.
No obstante, hay que entender que para Locke la educación ha
de tener como objetivo primordial la formación de una perso­
na virtuosa 12\ y después ha de tener como objetivo formar a la
persona de acuerdo con su condición social, pues, aceptándose
que en una sociedad se han de realizar distintas funciones, lo ade­
cuado sería que se forme a las personas de manera que puedan
desarrollar lo más eficazmente posible aquellas que por sus ac­
tuales condiciones parece más probable que habrán de ejer­
cer 125, y hay que apreciar que el interés de Locke está más diri­
gido a que se proporcione esa educación adecuada para la
función social que se considera probable que se ha de ejercitar
que a mantener por la educación las diferencias de clases so­
ciales 126. Además, también en Locke está presente la pretensión,
122 Traducción que, en realidad, no permite comprender bien el signifi­
cado exacto; para Fernández Enguita: «la reducción de sus preocupaciones
[las de Locke] a la educación del gentleman en sentido amplio, es decir, a la edu­
cación de los hijos de las diversas categorías de nobles y burgueses». (En
FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano: «Prólogo», en Locke, John: Pensamientos
sobre la educación, cit., p. 14).
123 Así, por ejemplo, señala Fernández Enguita: «Frente al ideal educati­
vo humanista, basado en una supuesta naturaleza humana y con pretensio­
nes, por ende, universalistas, postula una educación de corte funcional, utili­
tario y netamente clasista». (En FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano: «Prólogo»,
en Locke, John: Pensamientos sobre la educación, cit., p. 9).
I2J Para Spellman, conforme a su concepción sobre la preocupación úl­
tima de Locke por la salvación, la educación era vista por Locke como el úni­
co método por el que se podría hacer que el niño fuese, a través del uso de una
razón madura, un agente moral merecedor de la salvación. (Véase así en SPELL­
MAN, W. M.: John Locke, cit., p. 79).
125 Véase una alusión en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensa­
mientos concernientes a la educación», cit., pp. 261.
126 Así, por ejemplo, y a pesar de que se sigue refiriendo a la educación
de un joven caballero, muestra la posibilidad de que la función social, finalmente,
se determine por otras circunstancias diferentes de la clase social, al afirmar:
354
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
como señala en diversos pasajes de su Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, de que todos los niños, y entiendo que es inde­
pendiente la clase social a la que pertenezcan, tengan una edu­
cación (en sentido amplio, no sólo mediante la instrucción), que
le permita desarrollar sus capacidades para vivir de forma in­
dependiente conforme a la razón de la ley de la naturaleza. Y, en
este sentido, también es posible entender que la gran mayoría
de los pensamientos sobre la educación que Locke establece son
extensibles a las demás clases sociales —a excepción hecha, cla­
ro está, de aquellas enseñanzas, como el baile o la equitación,
que evidentemente tienen como destinatario los hijos de una
clase social alta—. De hecho, siguiendo los planteamientos del
propio Locke, pese a que estos están destinados a la formación
de un caballero, hay que comprender que en la medida de lo
posible sería conveniente que se siguiesen para las niñas, aun­
que los contenidos habrán de variar teniendo en cuenta sus es­
peciales características y también, como no, la función que ha­
brán de desempeñar en la sociedadl27. *Por eso, parecen excesivas
las acusaciones a Locke de un clasismo fuerte, que apuntan a la
idea de que para él sólo habría que proporcionar educación a los
hijos de las clases más altasl2S.
Por otra parte, si bien es cierto que la importancia que Loc­
ke da a la formación de las clases altas de la sociedad es un mo­
tivo importante de la dirección de sus pensamientos educati-
«Siempre he pensado que para dirigir correctamente los estudios de un joven
caballero es absolutamente necesario saber a qué camino en la vida está des­
tinado, bien sea por la distinción de su cualidad o fortuna o por la elección y
determinación de sus padres». (En LOCKE, John: «Borrador de una carta de
Locke a la condesa de Peterborough», en Locke, John: Pensamientos sobre la
educación, cit., p. 351).
127 Pueden verse unos pasajes significativos en este sentido, en su reco­
mendación sobre la adaptación a las niñas de sus teorías educativas sobre la
salud, en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación»,
cit., pp. 37 y 42-43.
128 Como puede ser la que expone el citado Fernández Enguita, en
FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano: «Prólogo», en Locke, John: Pensamientos
sobre la educación, cit., pp. 14-17.
355
 Ignacio Campoy
vos, no hay que desestimar la gran relevancia de otra razón que
tiene causa en sus propias circunstancias vitales129. En este sen­
tido, hay que tener presente cómo su propia formación y con­
dición social, así como el hecho de haber sido él mismo tutor de
los hijos de algunos caballeros (como el hijo y los nietos de Sir
Anthony Ashley, Conde de Shaftesbury), harán que sea ese tipo
de educación el que le sea más conocida y sobre la que, por con­
siguiente (al haber ocupado gran parte de su tiempo en su es­
tudio y en su práctica), podrá ofrecer lo mejor de sus pensa­
mientos educativos. Por último, hay que tener presente el hecho
de que sus principales obras sobre la educación no dejan de ser
consejos que el propio Locke ofrece a otros caballeros y ami­
gos suyos para la educación de sus hijos, por lo que sus desti­
natarios directos son las personas de dicha condición social l3°.
La otra consideración básica a la que se había de atender
era a que toda persona recibiese una educación que le permitiese
llevar una vida virtuosa y cristiana 13‘. Y es que si, como hemos
visto en el desarrollo de los anteriores apartados, en todo el pen­
samiento de Locke es notable la influencia de sus creencias re­
ligiosas, su preocupación por la salvación del hombre y por el
desarrollo de una vida cristiana no podía estar ausente en la
formación de la persona. De esta manera, se entiende que en
sus pensamientos se aprecie, de forma destacada, el interés por
mostrar que la formación del caballero que ha de cumplir con
129 Como acertadamente señala Fernández Enguita: «La vida de Locke está
continuamente vinculada, por activa o por pasiva, a la educación, salvo breves
interrupciones». (En FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano: «Prólogo», en Locke,
John: Pensamientos sobre la educación, cit., p. 12; realizando en las siguientes
páginas un breve resumen de esa relación vital de Locke con la educación).
130 Así, «de los consejos dirigidos por carta a su amigo Edvvard Clarke, un
squire o caballero rural de Somerset, nacerían posteriormente los Thoughts on
Education», la parte doctrinal fundamental de su pensamiento educativo. (Véa­
se la cita en FERNÁNDEZ ENCUITA, Mariano: «Prólogo», en Locke, John:
Pensamientos sobre la educación, cit., p. 14).
131 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., pp. 189, y 214-215.
356
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
las funciones sociales que tenga asignadas es complementaria
de la formación de la persona virtuosa capaz de llevar una vida
cristiana, que la sirva para ejercer adecuadamente sus funcio­
nes sociales y la haga merecedora de la salvación l32; pero, la
importancia de esa formación es tal que, como expresamente se­
ñala, los estudios para adquirir las virtudes que han de permi­
tir la adecuada vida en sociedad, a través de la prudencia, y con­
seguir la salvación eterna ha de ocupar a todos los hombres 133.
Combina, así, Locke, inteligentemente, la preparación del fu­
turo caballero para las funciones a que por su condición se ve­
ría obligado a realizar, y su formación con un espíritu religioso,
tolerante y amante de la libertad y la paz. Con lo que consigue
formar un ciudadano virtuoso y libre, que busque con su trabajo
y actitud defender su libertad y la de los demás conciudadanos,
así como su propia salvación, permitiendo que cada conciuda­
dano busque y alcance la suya propial34, de forma que partici­
pe en la construcción de una sociedad en la que esas condicio­
nes necesarias de vida en libertad fuesen posibles135.
132 Resultan muy significativos, en este sentido, los pasajes de Locke en
LOCKE, John: «Algunas ideas acerca de la lectura y el estudio para un caba­
llero», en Locke, John: Pensamientos sobre la educación, cit., pp. 355 y 357.
133 Véase así en LOCKE, John: «Del estudio», en Locke, John: Pensa­
mientos sobre la educación, cit., p. 368
134 Es, esta última, una idea básica que desarrollará en su Carta sobre la
Tolerancia. Puede verse un pasaje significativo en este sentido en LOCKE, John:
Carta sobre la Tolerancia, edición a cargo de Pedro Bravo Gala, col. Clásicos del
Pensamiento, Tecnos, 3.a ed., Madrid, 1994, p. 34.
135 Es muy significativo del pensamiento de Locke a este respecto lo que
ya escribiese en su dedicatoria a Edvvard Clarke: «El educar bien a los niños, es
de tal modo el deber y la misión de los padres, y el bienestar y la prosperidad de
las naciones depende tanto de ello, que yo quisiera llevar la convicción al cora­
zón de todos; y que después de haber examinado lo que la fantasía, la costum­
bre o la razón enseñan sobre el caso, contribuyeran con su auxilio a extender esa
convicción de que el modo de educar a la juventud, en relación con su diversa
condición, es también el modo más fácil, breve y adecuado para producir hom­
bres virtuosos, hábiles y útiles en sus distintas vocaciones; y que aquella voca­
ción o profesión de que más debe cuidarse, es de la del caballero. Porque si los
357
 Ignacio Campoy
En este sentido, para Locke la formación de ese futuro ciu­
dadano ideal pasa, necesariamente, por la transformación radical
del sistema educativo entonces vigente. Y así, si se atiende a su
pretensión de formación de ese ciudadano libre y virtuoso, ad­
quieren un carácter revelador sus críticas respecto a las escue­
las, al programa y a los métodos educativos existentes, sobre
las que conviene, pues, detenerse.
Es con esa clave, pues, con la que creo que hay que inter­
pretar la crítica que realiza al sistema de escuelas vigente. Con
su defensa de «las ventajas de una educación doméstica» 136, a
la que dedica la sección séptima de su tratado «algunos pen­
samientos concernientes a la educación» —y que comienza
con la significativa afirmación: «la sociedad conveniente a los
niños es el hogar» 137—,
138Locke, en realidad, lo que hace es de­
cantarse por una educación en la que prime la virtud antes
que la simple instrucciónl3S. Así, señala ventajas que podemos
entender como de signo negativo o positivo, según si se atien­
de principalmente a los beneficios que aporta o a los perjuicios
que evita en la formación del niño. De signo negativo, la prin­
cipal ventaja sería la prevención que supone frente a la co­
rrupción del espíritu a la que se está más expuesto en las es-
de esc rango son colocados por la educación en el recto camino, ellos podrán rá­
pidamente en orden a los demás». (En LOCKE, John: «Dedicatoria del autor a
Eduard Clarke de Chipley», en Pensamientos sobre la educación, cit., pp. 26-27).
136 Aunque también Locke señale alguna ventaja de las escuelas, así: «Con­
fieso que por ambos lados existen inconvenientes. Educado fuera de casa, el
niño se hará, es verdad, más atrevido y más capaz de valerse entre los niños de
su edad, y la emulación de los compañeros da más vida y habilidad a su joven
espíritu»; lo cierto es que esas pequeñas ventajas no compensan para Locke,
en absoluto, las desventajas que conlleva. (Véase la cita en LOCKE, John: «Al­
gunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 97).
137 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 97.
138 Pueden verse unos pasajes explícitos sobre la primacía que ha de te­
ner la virtud en la educación frente a cualquier otra consideración y cualidad
en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit.,
pp. 99 y 102.
358
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
cuelas, al estar en ellas el niño en contacto continuo con toda
clase de compañeros que, casi inexorablemente, terminan con­
tagiándole sus vicios, pues el niño carece de la suficientes de­
fensas intelectuales y morales para combatirlos con éxito!39. De
signo positivo, sería su adecuación para conseguir una edu­
cación personalizada, que atienda a las cualidades del niño en
concreto, así como a su propio proceso de evolución y apren­
dizaje l4°; o la existencia de un mayor control directo de los pa­
dres (que no olvidemos que para Locke estarían dotados, por
el mismo Dios, de un amor especial para cuidar y proteger a
sus hijos) sobre la educación de los niños, tanto porque algu­
nos aspectos de la educación son impartidos por los propios pa­
dres, como porque, en todo caso, pueden seguir muy estre­
chamente la actuación del maestro particular. Así, aceptando
que es la educación doméstica la más adecuada, parece lo más
consecuente con los planteamientos de Locke que fuesen los
139 Véanse unos pasajes claros en este sentido en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 97-98 y 100.
130 Y es que la única forma de conseguir una educación adaptada a las par­
ticulares características y evolución del niño es realizando una continua ob­
servación del mismo y avanzando en la enseñanza al ritmo que el propio niño
marque. Todo lo cual resultaba inviable en los colegios, donde los profesores
necesariamente habían de repartir su atención entre todos los niños e impo­
nían un ritmo de trabajo más o menos rígido que, como mucho, sólo podía
adaptarse al más adecuado para la mayoría de los educandos. (Véase en este
sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 100).
Y es que, el ideal de conseguir que incluso en las escuelas, dentro de las
limitaciones inevitables, se atendiese lo más posible a las peculiaridades de
cada niño así como al ritmo real de su aprendizaje, estaba casi en las antípo­
das de lo que efectivamente constituía la educación vigente; en ellas se aten­
día a un programa fijo, construido fundamentalmente a través de ejercicios
en griego y latín con autores clásicos, que era aplicado de manera sistemática
a un alumnado que era considerado de una manera uniforme y monolítica.
En este sentido, una buena descripción de lo que constituían las jomadas de
trabajo en la escuela de Wcstminster —escuela en la que estudió Locke— en el
mismo siglo XVII, lo podemos ver en MONROE, Paul: Historia de la pedagogía,
tomo II, cit., pp. 248-252.
359
 Ignacio Campoy
propios padres los encargados de administrarla. De hecho, el
propio Locke señala la conveniencia y efectividad de la edu­
cación impartida por los padres. Sin embargo, Locke es cons­
ciente de que habitualmente existen algunos condicionantes
que impiden que los padres sean los educadores ideales (como
puede ser la falta de tiempo, debido a lo absorbente que resulta
el desempeño de sus propios trabajos, o la propia incapaci­
dad del padre para impartir adecuadamente ciertas materias
educativas), por eso recomienda que lo más conveniente es
que una gran parte de la carga educativa sea cumplimentada
por un preceptor (y aquí parece claro que se está refiriendo ex­
presamente a la educación de los hijos de las clases acomo­
dadas, que serían los únicos que podrían permitirse el con­
tratar los servicios de un preceptor particular). Por esto
adquiere pleno sentido en los planteamientos de Locke la con­
sideración de que el maestro actúa in loco parentis. Si el ideal
es una educación completamente proporcionada por los pa­
dres, y si sólo la imposibilidad de su cumplimiento efectivo
hace que sea necesario recurrir al maestro, resulta conse­
cuente entender que éste habría de actuar, en la medida de lo
posible, como lo hubiese hecho el padre en su caso —consi­
deración que, como expondré, adquirirá gran relevancia para
los planteamientos proteccionistas, al apreciar que los otros
adultos importantes en la vida de los niños podrían / deberían
actuar como si fuesen los propios padres—. De ahí que, para
Locke, sea necesario que el maestro tenga conferida las po­
testades que tienen los padres, que se vea investido ante los
ojos del niño con esa potestad y autoridad superior que resulta
necesaria para la consecución efectiva de los objetivos edu­
cativos. Pero, en todo caso, hay que tener presente que el ma­
estro actúa con esa potestad y autoridad sólo porque los pa­
dres no pueden realizar la misión educativa con la misma
efectividad, y que son éstos, como titulares de la potestad pa­
terna, los que tienen la última palabra en todo momento. Ante
el niño el maestro no puede ser desautorizado ya que eso
echaría a perder su labor, pero después el maestro ha de ren­
dir cuentas ante el padre, y en caso de discrepancia sobre
360
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
cualquier asunto es la opinión del padre la que siempre ha
de prevalecerl4'.
En cuanto a las consideraciones que se realizan respecto al
programa educativo142, podemos apreciar claramente los obje­
tivos perseguidos por Locke con la educación, cuando señala
como el sistema educativo existente seguía aplicando unas ma­
terias de conocimiento obsoletas, cuya utilidad resultaba prác­
ticamente nula, tanto en la formación para las funciones que
posteriormente se habían de desempeñar en la sociedad143, cuan­
to en la formación del carácter de la persona, pues, para Locke,
habría que relativizar la importancia de las enseñanzas tradi­
cionales en cuanto adquiere un carácter primordial la forma­
ción de un carácter virtuoso y sólo secundario la instrucciónl44.
141 Véase respecto a los planteamientos de Locke aquí referidos en LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 99-100,
102 y 121-123.
142 Locke expone concretamente su propio plan de estudios destinado a la
formación del joven caballero en la sección XXIV de su tratado sobre «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», y en las tres secciones siguientes ex­
pone otras actividades que han de complementar la educación del joven caballero.
143 Ese fin de la utilidad de las materias que se han de enseñar conforme
con la función social que ha de desempeñar la persona en la sociedad, está
presente en toda la pretendida reestructuración del programa educativo que rea­
liza Locke. Véase así, por ejemplo, lo señalado por Locke respecto a la enseñanza
de las diferentes lenguas y su gramática según el uso que les han de dar con­
forme a las diferentes funciones sociales que se han de cumplir en LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 227-228.
144 Puede verse así expresamente señalado en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 208 y 236. Aunque, tam­
bién es un pasaje muy significativo de estos planteamientos de Locke, éste en
el que afirma: «Una gran parte de los estudios que están actualmente de moda
en las escuelas de Europa y que entran ordinariamente en los programas de la
educación, son de tal índole que un caballero puede, hasta cierto punto, pres­
cindir de ellos sin un gran descrédito para sí mismo, ni perjuicio para sus asun­
tos. Pero la prudencia y la buena educación son necesarias en todas las épo­
cas y circunstancias de la vida; y la mayor parte de los jóvenes se resienten de
lo que les falta en este punto, y si llegan al mundo más inexpertos y más inhá­
biles de lo conveniente, es precisamente porque estas cualidades, que son las
más necesarias de todas y que reclaman más cuidados y el auxilio de un maestro,
361
 Ignacio Campoy
En cuanto a los métodos educativos más concretos que son
rechazados por Locke y los que defiende que sean incorpora­
dos en el proceso educativo, conviene destacar, de nuevo, la im­
portancia que concede Locke a la necesidad de formar en el
niño, desde la primera infancia, unos hábitos que le permitan,
sobre todo, asegurar la constitución de un carácter virtuoso*l45.
En este sentido, todos los demás métodos educativos han de
quedar supeditados a esa consideración: crear los hábitos que
favorecerán, y rechazar los que obstaculizarán, ese objetivo. Es
decir, fomentar siempre aquellos métodos que antes consigan la
formación de ese carácter y rechazar los que lo puedan trabar
o impedir su consecuciónl46. * *
son generalmente olvidadas y pasan por inútiles, hasta el punto de que el
preceptor no se preocupa de ellas, sino muy poco o nada. El latín y la ciencia,
he aquí por lo que se grita, y se pone la mayor energía en el aprovechamiento
de estas cosas, una gran parte de las cuales no pertenece a la misión de un ca­
ballero. Lo que le es preciso es que posea el conocimiento de los negocios, que
su conducta esté de acuerdo con su rango y que obtenga en su país un lugar
eminente y útil. (...) La gran labor de un preceptor es la de moldear la con­
ducta y formar el espíritu; establecer en su discípulo los buenos hábitos, los prin­
cipios de la virtud y de la sabiduría; darle poco a poco una idea del mundo; de­
senvolver en él la tendencia a amar y a imitar todo lo que es excelente y alabable,
y, por conseguir ese objeto, hacerlo vigoroso, activo e industrioso». (En LOCKE,
John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 130-132).
145 La importancia de la adquisición de los hábitos adecuados queda
subrayada si se atiende también a sus planteamientos acerca de la forma en que se
ejercita la voluntad y la libertad por los hombres. En este sentido, resultan inte­
resantes las observaciones que hace Locke en un pasaje en el que si bien lo que
señala es la responsabilidad que todo hombre tiene por las decisiones que tome
en el ejercicio de su libertad, parece difícil, conforme a lo expuesto, que no se
aprecie también la dificultad que tendría el adulto de modificar sus criterios si és­
tos han sido viciados por unos malos hábitos adquiridos durante la infancia. (Véa­
se en LOCKE, John: Ensayo sobre el entendimiento humano, cit., pp. 250-251).
146 Así, considera Locke, por ejemplo, que la utilización de la memoria
como método educativo tiene una importancia secundaria, pues aun siendo ne­
cesaria, de nada sirve aprenderse textos enteros de autores en latín y griego,
como era lo habitual en las escuelas, si con ello no se avanza nada en la for­
mación de un espíritu sano y bondadoso. De igual modo, sí señala la necesi­
dad de incorporar el aprendizaje de un oficio manual (algo que necesariamente
362
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
b) La vinculación del modelo de sociedad con la formación del
ciudadano
La formación del ciudadano libre y virtuoso está en los plan­
teamientos de Locke estrechamente conectada con su concep-
habría de resultar chocante para un caballero de la época), es por que con ello
se consigue adquirir unos adecuados hábitos de disciplina y habilidades, y,
también, abre la posibilidad de utilizar posteriormente ese trabajo para, a
modo de nuestros actuales «hobbies», distraerse de las preocupaciones que
sus obligaciones sociales le han de procurar, todo lo cual no puede dejar de re­
portar beneficios en el carácter de la persona —también Tarcov señala, en este
sentido, frente a los que entienden que el trabajo en los planteamientos de Loc­
ke tiene un simple fin recreativo, el valor formativo o educativo que el autor
inglés reconoce al trabajo—. Incluso en la realización de los viajes como par­
te del proceso educativo pone especial énfasis Locke en criticar los modos en
que los viajes se realizaban (en edades demasiado tempranas para poder rea­
lizar un auténtico aprendizaje aprovechando lo que el contacto con otras cos­
tumbres o caracteres nos puede aportar, o en edades demasiado tardías, en las
que el joven está más preocupado por gozar de los placeres de la vida que en
hacer caso de los consejos de su maestro y realizar un adecuado aprendizaje),
considerando, pues, que los viajes se habrían de realizar en aquella época de
la vida en que el menor siga todavía los consejos de su maestro y pueda apro­
vechar todas las ventajas educativas que esos viajes le pueden proporcionar. (Véa­
se en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la
educación», cit., sobre la memoria en pp. 233-237, sobre el aprendizaje de un
oficio manual en pp. 262-263, sobre la conveniencia de los «hobbies» en pp. 264-
268 y sobre los viajes en pp. 271-274; y respecto al apunte de Tarcov en
TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la libertad, cit., pp. 215-216).
En todo caso, resulta interesante el buen resumen que realiza Tarcov de los
métodos educativos que Locke aconseja utilizar para la formación de la persona
virtuosa: «Estas virtudes no son simplemente naturales sino que deben enseñar­
se por medio del acostumbramiento y de la recompensa y el castigo, especial­
mente la alabanza y la crítica; por medio del ejemplo, el razonamiento y la con­
cesión de la libertad pero la negación del dominio; manteniendo un equilibrio entre
la dulzura y la severidad, acompañado por pruebas de amor; y por medio de otros
artificios, a veces elaborados. Se las enseña, sin embargo, apelando a, o mani­
pulando la sensibilidad natural del niño —al placer y al dolor, al instinto de con­
servación y al temor, al amor a la dominación, al amor a la libertad, al amor a la
novedad y la variedad, a la ambición y la emulación— y observando cuidadosa­
mente la naturaleza individua] del niño, a la cual debe acomodarse su enseñan­
za». (En TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la libertad, cit., pp. 218-219).
363
 Ignacio Campoy
ción contractualista, conforme a la que justifica la sociedad y el
Gobierno civil. El problema que Locke afronta en sus dos tex­
tos políticos principales es la construcción de la sociedad civil;
en el Primer Tratado sobre el Gobierno Civil rechaza el modelo ab­
solutista defendido por Filmer, y en el Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil defiende, desde una concepción contractualista,
la formación de un modelo liberal de sociedad civil, en el que es­
tán presentes muchos de los ideales que habrían de plasmarse
en la formación histórica del Estado de Derecho147. En este sen­
tido, Locke defiende la necesidad de articular una separación de
poderes, así como de ejercer un control sobre actividad del po­
der ejecutivo, pero los aspectos que más me interesa resaltar
aquí son el reconocimiento de una serie de derechos naturales
fundamentados principalmente por el valor libertad, y el reco­
nocimiento que hace de que sólo con la existencia de un some­
timiento a la ley se puede conseguir la auténtica libertad indi­
vidual 148. Con el reconocimiento de derechos naturales se
desechaba todo planteamiento absolutista, para el cuál el hom­
bre nacía sometido de manera natural a la voluntad del rey su
señor, para Locke los derechos a la vida, a la propiedad y a la li­
bertad son propios de la persona (por lo que los tenía en el es­
tado de naturaleza y, no pudiendo ser despojada de ellos ni tam­
poco renunciar a ellos, es con su posesión como el individuo se
incorpora a la sociedad), por lo que resulta necesario reconocer
que también el niño, desde el nacimiento, tiene esos derechos.
Y con la idea de que someterse al imperio de la ley es la única
manera de conseguir garantizar la libertad de los individuos,
Locke establece el principio básico de convivencia en la socie­
dad civil que proyectaba: entre los derechos que se han de re-
l4' En este sentido sigo los caracteres generales con los que según el pro­
fesor Elias Díaz cabría identificar a un Estado como Estado de Derecho.
(Véase en DÍAZ, Elias: Estado de Derecho y sociedad democrática, 1.a ed. 1966,
Taurus, 9.a ed., Madrid, 1998).
148 Puede verse, respecto a estas ideas, en LOCKE, John: Segundo Trata­
do sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 110, 136-137 y 156-157.
364
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
conocer a los individuos en el estado civil ocupan un lugar muy
destacado los que han de permitir su participación en la toma
de las decisiones que les han de afectar como miembros de la so­
ciedad, en la regulación y estructuración de la sociedad, en la for­
mación, en definitiva, de la ley que les ha de regir a todos por
igual. Así pues, la libertad, que era innata al individuo, se habría
de convertir tanto en el fin como en el medio de estructurar la
sociedad. La única manera de conseguir que el ciudadano ejer­
za su libertad es dándole participación, es decir, libertad, en la
toma de decisiones, en la formación de las leyes que les han de
regir, por eso, sólo dentro de la sociedad civil regida por leyes li­
bremente creadas (y no en el estado de naturaleza, donde, por
definición, no hay leyes, ni en el absolutismo, donde no existe
ninguna participación del ciudadano en la formación de las le­
yes) podrá ejercer el hombre su libertad y, consecuentemente,
ser considerado como un hombre auténticamente libre 149. 150 Si
tomamos como punto de referencia a los niños, estos plantea­
mientos habrían de significar que también a los niños, como a
cualquier otra persona, se les habría de reconocer su derecho a
poder participar en la formación de las leyes que rigen la so­
ciedad; al fin y al cabo también los niños hicieron, junto a sus
mayores, el tránsito del estado de naturaleza al estado civil de
sociedad regida por normas, y, al igual que sus mayores, lo hi­
cieron portando sus derechos y libertades naturales l5°. Sin em­
bargo, Locke no puede reconocer esta participación de los niños
149 Un buen análisis sobre la conexión entre estas diferentes perspectivas
del planteamiento filosófico político de Locke, puede verse en el libro del pro­
fesor Eusebio Fernández: Teoría de la justicia y derechos humanos, y más con­
cretamente en su Capítulo cuarto: «El contractualismo clásico (siglos xvn y xvm)
y los derechos naturales». (Véase así en FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio: Teoría
déla justicia y derechos humanos, 1 “ed. 1984, Debate, Madrid, 1991, pp. 127-128).
150 Sin embargo, para Archard el hecho es que los niños no formaron
parte del contrato social, y, por eso, tampoco se les podía considerar como ti­
tulares de los derechos que los adultos disfrutaban como ciudadanos bajo el
gobierno civil. (Véase así en ARCHARD, David: Children: Rights and childhood,
cit., p. 7).
365
 Ignacio Campoy
en la formación de las leyes, y esta imposibilidad tiene su cau­
sa tanto en la concepción del niño que defiende cuanto en la
concepción de la ley que mantiene. La ley que para Locke ha
de regir en la sociedad civil no es sólo una ley que represente al
conjunto de los intereses de la sociedad, sino que su contenido
tiene que responder a una serie de exigencias previas, como ser
adecuada para conseguir la paz civil y respetar el contenido de
los derechos naturales que son inherentes a la persona. Por lo
que en la participación en la toma de decisiones, en la forma­
ción de la ley, se exige que el individuo pueda participar de la ra­
zón lo suficiente como para conocer las leyes naturales. Por eso,
aquellas personas que, como los niños, son incapaces de tener
desarrollado ese uso de la razón, deben de ser excluidos en la for­
mación de las leyes o en la toma de decisiones que afecten a la
sociedad en su conjunto.
La complementariedad de los planteamientos de teoría po­
lítica de Locke con su reconocimiento de derechos y libertades
a los niños tiene en este punto otro de los aspectos claves, ya
que la forma de hacer compatible el reconocer la existencia de
personas poseedoras de derechos y libertades (con los que pa­
san del estado de naturaleza al de sociedad) y, a la vez, negar en
éste el ejercicio de esos derechos y libertades a los niños, es ne­
gando también la posibilidad de que esos derechos pudiesen ser
ejercidos por ellos con libertad en el estado de naturaleza; para
lo cual hay que reconocer una autoridad sobre los niños inclu­
so en el estado de naturaleza, y esa autoridad se encuentra en
los padres, que, como vimos, la derivan originariamente de un
mandato divino, de la autoridad del mismo Dios. La razón úl­
tima de esa sujeción será la incapacidad de la persona, y ésta se
da tanto en el estado de naturaleza como en el estado civil, por
lo que en ambos se ha de mantener la misma situación: el go­
bierno de los padres sobre los hijos hasta que estos tengan la
capacidad suficiente como para poder valerse por ellos mismos.
Así se consigue entender tanto porqué los niños que tienen de­
rechos y libertades naturales necesitan de la formación de una
sociedad civil y del imperio de una ley que les permita conver­
tirse en hombres auténticamente libres, como porqué para la
366
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
existencia de esa sociedad civil, y la formación de las leyes ade­
cuadas a los dictados de la razón natural, es necesario admitir
que si bien el niño tiene derechos y libertades innatos, que en
un futuro habrán de poder ser ejercidos con libertad, mientras
que dure la minoridad ha de serle impedido el ejercicio de esos
derechos y libertades. Este planteamiento, si lo observamos des­
de otro punto de vista, implica que la única forma de conseguir
no sólo la realización del mejor interés del niño sino también la
perdurabilidad de la sociedad civil que se intenta construir, es
negando al niño la posibilidad de ejercer sus derechos y liber­
tades. Es decir, que para conseguir formar al hombre libre y
mantener unas estructuras sociales que proporcionen libertad
es necesario someter al niño durante su minoridad. Así, nos en­
contramos con la segunda de las cuestiones que antes señalaba
que quería tratar: la incoherencia que puede suponer (y que
posteriormente será resaltada desde posiciones liberacionistas)
que la formación para la libertad se haga desde la educación en
la sumisión.
2. La educación para la libertad desde la educación
en la sumisión
El problema que se plantea a este respecto no es en absolu­
to baladí, en ningún caso puede entenderse como un simple jue­
go de palabras: tan significativo resulta el término libertad como
objetivo que se pretende conseguir, cuanto el término sumisión
como realidad en la que vive el niño durante toda su minori­
dad. Como ya hemos visto, en sus planteamientos, Locke, si
bien da el salto fundamental que supone considerar que los ni­
ños tienen derechos que en todo caso han de ser respetados pol­
los padres, también es cierto que lo hace compatible con una su­
misión total del menor a los padres; pues como tal ha de en­
tenderse la disposición de Locke de que, a fin de conseguir in­
culcar al niño los hábitos adecuados mientras su vida no pueda
ser guiada por su razón, resulta necesario que la voluntad del
niño se someta completamente a la voluntad de los padres:
367
 Ignacio Campoy
«Mientras más pequeños son, más preciso creo resistir a sus
apetitos desarreglados y desordenados, y mientras menos ra­
zón tengan por sí, más sometidos deben estar al poder y al do­
minio de los que los tengan en sus manos. (...) Los que preten­
dan gobernar a sus hijos deben comenzar, cuando son muy
pequeños, por obtener de ellos una sumisión completa a la vo­
luntad de sus padres. Si queréis tener un hijo que os obedezca,
transcurrida la edad infantil, afirmad la autoridad paterna tan
pronto como el niño sea capaz de sumisión y pueda compren­
der de quién depende. Si queréis que os tenga respeto, incul­
cadle este sentimiento desde la infancia, y, a medida que avan­
ce hacia la edad viril, admitidlo más íntimamente en vuestra
familiaridad. De este modo tendréis un ser obediente (como
conviene que lo sea) mientras sea niño, y un amigo cariñoso
cuando sea hombre. (...) La libertad y la complacencia no pue­
den ser buenas con los niños. Como les falta juicio, tienen ne­
cesidad de dirección y de disciplina. (...) Yo creo que todos juz­
garán razonable que sus niños, cuando son pequeños, deben
mirar a sus padres como sus señores, como sus gobernantes ab­
solutos, y que como a tales les teman» l5‘.
No obstante, aunque el niño sea considerado como un ser im­
perfecto, en quién no se ha desarrollado suficientemente la ra­
zón como para tomar decisiones sabias en los asuntos que se le
planteen, resulta innegable reconocer que el niño tiene volun­
tad propia, que es manifestación de unos deseos e intenciones.
Si se acepta que esa voluntad del niño ha de ser constreñida,
obligándole en todo momento a que actúe de acuerdo con la
voluntad de los padres; si se acepta que la voluntad del menor
ha de ser incluso anulada, ya que sólo será permitida en la me­
dida en que se considere aceptable por los propios padres; y si
esto se realiza, además, con los objetivos expresos de, primero,
proteger al menor de las posibles influencias perjudiciales que
pueda recibir del exterior (siendo los propios padres los que han
151 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 72-73.
368
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
de decidir cuáles son las influencias negativas y cuáles no) y, se­
gundo, inculcar en el niño los valores y los conocimientos que
se considere que le resultarán más apropiados y beneficiosos
(siendo nuevamente los padres los que han de decidir qué valores
y qué conocimientos lo son); entonces, en realidad, se está acep­
tando que se dé un dominio y un control absolutos sobre el niño
a fin de transformarlo en un modelo de persona concreto que los
padres predeterminan.
Bajo ese punto de vista, la concepción del recién nacido
como una página en blanco que hay que rellenar, o las conti­
nuas alusiones de Locke a la necesidad de atender a la propia
personalidad del niño a fin de hacer una educación lo más per­
sonalizada posible, pueden llegar a entenderse como argumen­
tos en favor de la anulación de la auténtica personalidad del
niño y su sustitución por la que es considerada como adecuada
por los padres. Pues son estos últimos los que han de rellenar ese
papel en blanco, así como, a través de la atención a las peculia­
ridades del niño, conseguir del modo más eficaz ese objetivo de
inculcar con la educación los valores y los conocimientos que
ellos consideren más adecuados152.
152 Así, resulla muy significativo que en la conclusión a «Algunos pensa­
mientos concernientes a la educación», exponga: «Aunque estoy llegando a una
conclusión de lo que respecto a la educación me han sugerido algunas observa­
ciones elementales, no por eso me atrevería a decir que considero lo hecho como
un tratado sobre esta materia. Existen muchas otras cosas que merecen ser con­
templadas; especialmente si se quisieran abarcar las varias disposiciones naturales,
diferentes inclinaciones y particulares defectos que pueden encontrarse en los
niños; y prescribir remedios adecuados. La variedad es tan grande, que requeri­
ría un volumen; y ni aun así sería suficiente. La mente de cada hombre tiene al­
gún rastro peculiar, al igual que su rostro, que le distingue de todos los demás; y
posiblemente no haya dos niños que puedan ser guiados por un método totalmente
idéntico. Además, creo que un príncipe, un aristócrata y el hijo de tm burgués co­
rriente, deberían tener diferentes formas de crianza. Pero aquí solamente se han
expuesto algunos puntos de vista generales, referidos al fin principal y a los obje­
tivos de la educación, y pensados para el hijo de un burgués a quien, siendo enton­
ces muy pequeño, yo consideré simplemente como un pliego en blanco o como
cera que se puede moldear y labrar según el gusto de cada cual». (En LOCKE, John:
«Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 275).
369
 Ignacio Campoy
Es cierto que en Locke podemos encontrar apuntes que
muestran que no era intención del autor una completa desper­
sonalización del niño en el sentido que ahora se puede entender,
sino que entendía que con ese proceso educativo se conseguiría
formar un hombre realmente libre en todos los sentidos. Sin
embargo, también es cierto que no resuelve el problema del que
seguirá adoleciendo, en mayor o menor medida, todo el movi­
miento proteccionista, y es que resulta difícil aceptar que des­
de la sumisión completa de la voluntad del menor a la voluntad
de terceros, como son los propios padres, durante la etapa de ma­
yor formación de la personalidad, en su crianza y educación,
se consiga que el hombre adulto sea una persona auténtica­
mente libre y responsable.
Por último, y directamente relacionado con esa cuestión, es
oportuno referirse, al tratar el particular proceso que según Locke
se ha de seguir para encauzar adecuadamente la conducta del
niño, al método que en las páginas de su tratado «Algunos pen­
samientos concernientes a la educación» aparece, en diferentes
ocasiones y de manera más o menos explícita, como forma de ac­
tuar para dirigir adecuadamente la educación de los niños.
Ese método puede resumirse en las siguientes tres premi­
sas y cinco pasos educacionales. La primera premisa de la que
se parte es la consideración de que el propio método es más im­
portante que la materia concreta a la que se aplica (en este sen­
tido, es la aplicación del método lo que proporciona la seguri­
dad de que el niño está siendo efectivamente educado, sea cual
sea el asunto que en cada ocasión se trate, aprender a no men­
tir, buenas maneras, etc.); y, después, de la aceptación de dos
postulados: el niño siente un gran amor a su propia libertad (lo
que habrá de ser utilizado para que asimile mejor las enseñan­
zas), y el niño no sabe lo que realmente le conviene, siendo los
padres los que deben decidir qué es lo que le conviene y cómo
ha de conseguirse (así el padre, o el maestro en su lugar, habrá
de dirigir la educación del niño apoyándose en un estudio lo
más acertado posible del carácter del mismo).
Los pasos que se proponen, siendo la utilización de cada
uno sólo necesaria en caso de fracaso del anterior, son:
370
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
1,° Dejar al niño que actúe con libertad, o que crea que ac­
túa en libertad, aunque se procurará que el niño actúe siempre
conforme con lo predispuesto por sus educadores153. Un méto­
do muy propicio para esta dirección y control de la educación
será el mostrar al niño cómo merece ser considerado su acto, me­
diante la alabanza por los actos buenos y la crítica por los ma­
los, intentando, así, que el niño adquiera los hábitos beneficio­
sos para la formación de su carácter y evite los perjudiciales
que le harían esclavo de los vicios 154. También señala Locke
como métodos adecuados, razonar con el niño, en la medida de
lo posible sin que se pueda entender en ningún caso como un dis­
curso racional profundo, sobre qué es lo que le conviene y por­
qué ha de actuar de la manera que se le indical5:i, y exponerlos
a los ejemplos que se quiere que se imiten o también poder uti­
lizar ejemplos «negativos» si le son convenientemente comen­
tados al niño por el educador156, principalmente los ejemplos po­
sitivos los han de proporcionar los propios padres y sus
educadores, debiéndose tener en cuenta que la fuerza del ejem­
plo puede tener el efecto contraproducente si personas tan sig­
nificativas para el niño realizan delante de él acciones que éste
no deberían realizarl57,158
y habría, pues, también que evitar el
contacto con ejemplos que hayan de evitarl5S.
153 Resultan significativos de este planteamiento los pasajes de Locke
en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit.,
pp. 85-86, 96 y 117. Un planteamiento que, como veremos, será decisivo en el
pensamiento de Rousseau respecto a la educación de los niños.
154 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., pp. 81-83.
155 Sobre los razonamientos puede verse en LOCKE, John: «Algunos pen­
samientos concernientes a la educación», cit., pp. 115 y 146.
156 Véase en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la
educación», cit., pp. 95 y 116.
157 Véase al respecto en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concer­
nientes a la educación», cit., p. 103.
158 En este sentido Locke se muestra en muchas ocasiones muy crítico,
como vimos que lo hacía Platón, con los criados, así en LOCKE, John: «Algu­
nos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 95-96.
371
 Ignacio Campoy
2° Mostrar el educador sorpresa, como la que se mostra­
ría ante cualquier acto que mereciese nuestra desaprobación,
ante la acción del niño que no respondiese a las expectativas
creadas (que sea, pues, contraria a lo aconsejado previamente
por el educador como adecuado para él), respondiendo, en con­
secuencia, con la adopción de una actitud que muestre frialdad
y severidad hacia el niño de forma que produzca en éste temor
y arrepentimiento por la acción realizada. Se supone que la fal­
ta cometida por el niño no ha sido realmente voluntaria, pero
se teme que si no le da una respuesta adecuada el niño reinci­
dirá y terminará convirtiendo su actitud en hábito y adquirien­
do el vicio que pueda llevar aparejadol39.
3. ° Ejercer una represión fuerte sobre el niño todavía me­
diante la utilización, que en todo caso ha de ser razonada y fría
y no visceral y apasionada, de los anteriores métodos: la frial­
dad, la provocación de temor, la desaprobación generalizada de
la conducta, etc.*160. En este caso, el acto del niño supone una re­
petición de una actuación pasada, lo que puede implicar ya una
amenaza cierta de convertirse en hábito, quizás, incluso, puede
significar la existencia de una cierta inclinación en el carácter
del niño, por lo que adquiere la mayor importancia que se le
haga sentir y comprender lo vergonzoso y pernicioso que para
él resulta la realización de ese acto, a la vez que lo elogioso y be­
néfico que resultaría su omisión o su actuación en sentido di­
ferente.
4. ° Utilizar, finalmente, el castigo corporal hasta que el
niño asuma los valores que se le quieren inculcar161. Se entien­
155 Véase un significativo pasaje en este punto en LOCKE, John: «Algu­
nos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 118-119.
160 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., pp. 109-110.
161 Estas tres últimas fases señaladas en el texto principal las podemos ver
expuestas explícitamente al explicar Locke cómo se ha de evitar la mentira en
el niño, contra la que se manifiesta con especial contundencia: «No se debe
mencionar ante él [el vicio de la mentira] (si se presenta la ocasión de men­
cionarlo) sino con muestras de la más viva execración, como un defecto in-
372
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
de que la reincidencia en la actuación ya sólo puede explicarse
como un acto voluntario de obstinación, de rebeldía, del niño,
que, así, estaría intentando imponer su propia voluntad a la de
su padre (o maestro); y siendo precisamente eso lo que no pue­
de consentirse en ningún caso, se ha de conseguir con el casti­
go corporal que el niño se someta a la voluntad del educador. Lo
que se trata de impedir es la actitud del niño, lo que se persigue
con el castigo corporal no es sólo un sometimiento en las ac­
ciones externas (que el niño se comporte conforme a lo que de
él se demanda), ya que eso no impediría que el niño siguiese
adquiriendo el vicio que se trata de extirpar; sino, fundamen­
talmente, el sometimiento de la voluntad: es decir, que el niño
termine comprendiendo lo vergonzoso y reprobable de su an­
terior actuación y termine por repudiar su anterior voluntad,
sometiéndose sin reservas a la voluntad de su padre (o maes­
tro). Esta finalidad perseguida con el castigo corporal determi­
nará la forma de su aplicación. Así, resulta significativo que se
parta de un rechazo del castigo corporal como simple método
educativo, y como método al que se pueda recurrir frecuente­
mente, por que es necesario para que sea eficaz que vaya, en
todo caso, acompañado de un sentimiento de vergüenza en el
compatible con el nombre y el carácter de un caballero, hasta el punto de que
un hombre honrado no puede sufrir que se le acuse de haber mentido. Mos­
trad al niño que la mentira pasa por un deshonor supremo, que rebaja al hom­
bre al grado más íntimo [stc., por «ínfimo»] y bajo, que le confunde con los hom­
bres más despreciables, con la vil canalla. No se puede, pues, tolerar en los
que quieren guardar su rango en la sociedad y merecer en el mundo alguna es­
timación y algún crédito. La primera vez que sea cogido en fragante delito de
mentira, se le debe demostrar más bien sorpresa, como ante una monstruosi­
dad, que reprenderlo como ante una falta ordinaria. Si no basta esto para im­
pedir la reincidencia, es preciso la segunda vez reprenderle duramente y hacerle
ver que está en desgracia completa para con su padre, su madre y todo los que
conocen su falta. En fin: si no conseguís corregirlo por estos medios, es preci­
so recurrir al látigo; porque, después de todas las advertencias que le habéis he­
cho, una mentira premeditada debe ser siempre considerada como un acto de
rebelión que no puede permanecer impune». (En LOCKE, John: «Algunos pen­
samientos concernientes a la educación», cit., pp. 185-186).
373
 Ignacio Campoy
niño por la acción cometida. Es, en este sentido, un último y
extraordinario recurso. De esta manera, para Locke el castigo se
habrá de hacer utilizando el látigo de forma pausada, fría y sis­
temática; su uso ha de conseguir que el niño doblegue su vo­
luntad y, por eso, no lo ha de ver como la reacción visceral de
un padre enojado, sino como la merecida aplicación de una san­
ción a su infame conducta. En este sentido, aconseja Locke que
entre latigazo y latigazo se razone con el niño y se le haga ver
el sentido del castigo, debiendo proseguirse con el mismo en la
medida en que el educador observe que el niño realmente no
ha modificado su voluntad. Así, aunque el niño decida cambiar
su actitud externa esto ya no ha de importar al educador, pues,
como antes señalaba, lo que busca es el sometimiento de la vo­
luntad y no sólo del comportamiento externol62.
5.° Si no se ha conseguido modificar el carácter del niño ni
con el recurso al castigo físico, entonces, señala Locke, no exis­
te solución posible, al padre «no le queda nada que hacer sino
rogar a Dios por él» 163.
Este método educativo propuesto por Locke puede ser cri­
ticado o alabado por diversos motivos. Es evidente que señala
elementos muy positivos, como la necesidad de partir de la li­
bertad del niño o la idea de razonar con él para explicarle las ac­
ciones que se le ordenan o prohíben. Pero, finalmente, también
resulta insatisfactorio, pues quedan sin responderse adecuada­
mente al menos cuatro importantes cuestiones.
1.a Aunque se parte de la conveniencia de la libre actua­
ción del niño, no existe, en realidad, una auténtica confianza
en los beneficiosos efectos educativos del ejercicio de la libertad
por el niño y no se atiende adecuadamente a los efectos perju-
162 Esta concepción del castigo de Locke aparece reflejada en distintos pa­
sajes. Véase así unos pasajes significativos en LOCKE, John: «Algunos pensa­
mientos concernientes a la educación», cit., pp. 84, 110-112, 116-117, 119-120
y 153-154.
163 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 120.
374
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
diciales que se pueden derivar de su negación. La libertad sólo
es utilizada como instrumento educativo porque se sabe que el
niño la ama164, y así puede ser entendido que uno de los moti­
vos por los que Locke rechace la excesiva violencia en los niños
es por que éstos sin tanto rigor y con más libertad asimilarán me­
jor la educación que se les pretende darl65, señalando, en esta
línea, que las prohibiciones del padre, o del preceptor, «no hace,
en general, sino aumentar el deseo» l66. Pero no existe una pro­
funda confianza en la libertad, ni, consiguientemente, se la re­
conoce realmente. El niño podrá actuar como si gozase de li­
bertad sólo hasta que en su ejercicio choque con lo deseado por
el padre, a partir de ese momento su actuación será corregida,
por lo que el niño rápidamente sabrá que está sometido comple­
tamente a la voluntad del padre y que carece de toda libertad.
164 Véase en este sentido en LOCKE, John: «Algunos pensamientos con­
cernientes a la educación», cit., p. 76 y 224-225.
165 Véanse unos pasajes muy significativos en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 105-109, 143 y 208.
166 Locke realiza esta afirmación al exponer un método educativo (que en
ocasiones recuerda a los planteamientos de Rousseau —que explicaré en el ca­
pítulo dedicado al análisis del pensamiento de este autor— sobre la conve­
niencia de utilizar una «libertad manipulada» del niño, y en su idea de que en
la educación muchas veces hay que «perder» el tiempo para ganarlo) en el que
parte de la consideración de que los niños aman la libertad y de que no exis­
ten para ellos actividades que, si se adaptan a las posibilidades de su edad,
sean en sí más aborrecibles o apetecibles. Así, establece como método ade­
cuado para la educación del niño la adecuada utilización de los permisos y las
prohibiciones, de modo que si se observa que el niño realiza alguna actividad
desestimada por el preceptor, como puede ser la dedicación a un juego, el pre­
ceptor antes que prohibírselo lo que ha de hacer es obligar al niño a dedicar a
ese juego muchas horas al día, y prometerle como recompensa la posibilidad
de realizar una actividad que el preceptor estime, como puede ser el estudio de
los libros. De esta manera, según Locke, el niño terminará aburriéndose y
odiando el juego que le es impuesto, y amando y aplicándose en el estudio:
por que: «Lo que desean es estar ocupados con tal de que sea en ocupaciones
de su elección o que lo crean así; con tal que puedan considerar el derecho de
aplicarse a ellas un favor que les es concedido». (Véase la exposición de estas
ideas en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación»,
cit., pp. 177-179).
375
 La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Ignacio Campoy

dos más contundentes hasta llegar a ese severo castigo físico de

Este punto resulta, pues, de un gran interés, porque con él
se observa el amor que el propio Locke siente hacia la libertad metódica aplicación.
Y lo que Locke no puede explicar es porqué, si, conforme a
y que no duda en extender a los niños, constituyéndose así la li­
sus propios planteamientos, los hábitos adquiridos durante la pri­
bertad en un valor básico, no sólo como fin a alcanzar con la edu­
mera infancia forman de manera indeleble el carácter de la per­
cación sino también como método que, en principio, se utiliza
sona, su método de sumisión completa a la voluntad de los pa­
en la propia educación para alcanzar ese fin. Pero es impor­
dres ha de formar un carácter que se someta a los dictados de
tante subrayar que, finalmente, por todas las razones que hemos
la razón, como él pretende, y no un carácter que se someta a
visto en este capítulo, Locke no sigue por ese camino de la li­
los dictados de otras personas a los que tomaría como sus go­
bertad, que queda truncado desde el inicio por su absoluta des­
bernantes absolutos, sustitutos de las figuras paternas que así
confianza sobre el ejercicio que de la libertad harían los niños,
habían sido obedecidas durante la infancia.
lo que le hace considerar que lo que es necesario es la continua
2.a No parece clara la aproximación que Locke hace al tema
dirección y control de los padres. Así, aún en el supuesto de ac­
de la supuesta «obstinación» del niño y la forma de atajarla. Un
tuar en aparente libertad, los padres los estarán dirigiendo con
tema importante, pues significa el pretendido reflejo de la lucha
sus alabanzas y críticas ante ciertas actitudes, con su afabilidad
de las dos voluntades, la del niño y la del padre. Locke entien­
o frialdad, su afecto y severidad, etc., cuando no con los hábi­
de que la actitud reincidente del niño en un determinado senti­
tos y costumbres que se les haya inculcado desde su primera
do constituye un acto de rebeldía premeditada, pues, conside­
infancia167. Y es que, en último término, se está buscando un so­
rando que cuando es un caso de «obstinación» el niño con su
metimiento a la voluntad del padre, y si no se consigue con ese
actitud ya no está persiguiendo simplemente satisfacer sus de­
aparente ejercicio de la libertad (con lo que se intenta que des­ seos, sino que, de esa manera premeditada, está pretendiendo
de el principio el niño adquiera ese hábito de acatamiento de las
la imposición de su voluntad sobre la de su educador. No obs­
órdenes de los padres, también a través de un sentimiento re­
tante, parece contradictorio que señale que la reincidencia en un
verencial, de respeto y temor, hacia ellos), se aplicarán méto­
mismo tipo de actitud en contra de las órdenes del educador es
causa suficiente para considerar que el niño está actuando así
por obstinación y con ánimo de rebeldía y, sin embargo, que
167 En este sentido, es interesante observar como ai comentar Locke el pe­
ligro que puede haber en que los niños acalorados por el ejercicio beban agua
también subraye la necesidad de observar el carácter concreto
fría, o se tumben sobre tierra fría, señalará que si bien la libertad, en el senti­ de cada niño, a fin, en este caso, de saber cuándo su actitud
do de ausencia de control directo, es inevitable con el paso de los años, la for­ obedece realmente a un carácter obstinado. Y así, aunque al
mación de los hábitos adecuados harán que esa libertad no tenga efectos per­ tratar la «obstinación» establezca Locke la necesidad de atender
judiciales en el niño, exponiendo: «Esto es todo lo que pienso que puede hacerse al auténtico carácter del niño, también apunta la interpretación
en el caso; porque, conforme aumentan los años, es preciso dejarles más li­
más «objetiva» de considerar obstinación por el número de ve­
bertad y abandonarles en muchas cosas a su conducta propia, puesto que no
pueden estar siempre sometidos a una vigilancia, excepto la que hayamos pues­ ces que se produce la desobediencia, e incluso, en ocasiones,
to en su ejercicio mediante los buenos principios y hábitos establecidos; y ésta parece reconocer la posibilidad de que una sola vez pudiera ser
es la mejor y la más segura, y, por consiguiente, aquella de que debemos tener suficiente para que el padre pudiese considerar la existencia de
más cuidado. Porque, por más que se hagan sonar incesantemente en sus oí­ esa «obstinación», pues lo importante sería que el padre consi­
dos las reglas y las máximas, no hay que esperar fruto alguno, ni en éste ni en
derase que es una orden que, en todo caso, hay que obedecer. De
ningún otro caso, hasta que la práctica las haya convertido en hábitos». (En LOC­
KE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 44). esta manera, quedará en todo caso a decisión del propio padre

377
376
 Ignacio Campoy
la consideración de que se produce esa «rebeldía» del niño por
su carácter «obstinado», cuándo la acción de su hijo es prede­
terminadamente contraria a su voluntad por «obstinación», y, por
consiguiente, debe ser castigada con el «látigo» hasta que se so­
meta a su voluntad l6S.
3.a Se intenta formar una voluntad independiente desde su
misma anulación. Aunque uno de los objetivos expresos sea la
constitución de una voluntad independiente de la persona a tra­
vés de la formación de la del niño, en realidad existe un recha­
zo de la misma al considerar que el niño no sólo ha de adecuar
su comportamiento externo a los mandatos del padre, sino que
también ha de asimilar como propias las justificaciones que el
padre tiene para comportarse de esa manera. El niño ha de in­
teriorizar los valores que desde fuera se le pretenden inculcar,
ha de someter su voluntad a la de su padre, ha de considerar
que en caso de conflicto siempre es la voluntad del padre la que
es correcta y la suya la equivocada. Y si el niño no modifica li­
bremente su propia voluntad entonces empiezan las represiones
que pueden llegar al castigo físico para conseguir esa confor­
midad con la voluntad del padre, esa sumisión de su voluntad
a la de su padre168
169.
168 Véanse unos pasajes significativos al respecto en LOCKE, John: «Algu­
nos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 110-111, 113-114 y 186.
169 Una preocupación que, conforme nos explica Illick, se tendría que en­
tender que era común en las sociedades anglosajonas de ese siglo xvn, «no es
de extrañar que en Norteamérica, como en Inglaterra, el dominio de sí mismos
de los adultos se traspasara a los niños. (...) es evidente que a los padres nor­
teamericanos se les recomendaba que adoptaran una posición firme contra la
autoafirmación o la voluntariedad en los niños. El no dejar que prevaleciera la
voluntad del niño se basaba en el supuesto de que podía sustituirla la volun­
tad de los padres. El niño dudaría de sus propias capacidades, reprimiría sus
impulsos y confiaría en una autoridad superior». Señalando, finalmente, en
este sentido la coincidencia que se podría apreciar con los planteamientos del
propio Locke: «Se da una curiosa concordancia entre las pautas de crianza de
los niños en la América del siglo XVII y el consejo dado por John Locke: los
controles físicos exteriores, como la envoltura con fajas, fueron abandonados
y sustituidos por restricciones mentales internas, a saber, quebrantar la vo-
378
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
La preocupación de Locke consistía sólo en evitar que el niño
tuviese una voluntad que finalmente degenerase en la adquisición
de malos hábitos y vicios. Consideraba que el simple someti­
miento de la actitud externa resultaba insuficiente (pues no ga­
rantizaba que el niño no volviese, en cuanto pudiese, a las acti­
vidades perniciosas), y justificaba, así, la necesidad de someter
completamente la voluntad del niño a la de su padre. Pero esa su­
misión supone, de hecho, una anulación de su propia voluntad,
de la formación de una voluntad auténticamente independiente.
Pues lo que se está entendiendo es que la voluntad contraria del
niño a la del padre no es simplemente una voluntad distinta,
sino «obstinación» y «rebeldía», un intento de imponer su pro­
pia voluntad por encima de la de su padre, por lo que ha de ser
severamente sancionado, hasta que, como Locke establece, se
llegue al espíritu y se le doblegue la voluntad, hasta que «el es­
píritu del niño sea vencido y la autoridad del padre establecida».
Además, la dificultad de la posible formación de una voluntad in­
dependiente se agravaría por el hecho de que en la práctica se de­
jase a decisión del propio padre determinar cuándo la voluntad
disidente de su hijo puede ocasionarle la adquisición de malos
hábitos, de actitudes viciosas y, así, de graves perjuicios en la
formación de su carácter; y, también, cuándo puede ser consi­
derada «obstinación» y «rebeldía» y debe ser castigada hasta que
decida que ha sido anulada y, finalmente, sometida a la suya.
4.a Por último, cabe criticar que Locke, ni explica como el
uso del castigo físico puede lograr los fines con él pretendidos,
ni se preocupa de otros efectos perjudiciales que, también en la
propia formación de su carácter, se puede ocasionar a los niños
con ese castigo físico. Aunque, siendo justos con el pensamien­
to de Locke, hay que subrayar su repulsa a aplicar esos castigos
físicos, como lo demuestra el para él el recurso a los castigos
físicos se habría de hacer en última instancia, y en todo caso de
luntad, reprimir las emociones, disciplinar el intelecto». (En ILLICK, Joseph
E.: «La crianza de los niños en Inglaterra y América del Norte en el siglo XVU»,
cit., pp. 376-377 y 383).
379
 Ignacio Campoy
forma mucho más benévola respecto a la frecuencia y dureza con
que eran ampliamente utilizados en su época l7°. Sin embargo,
incluso en su propia justificación, se observa también su acep­
tación como método educativo y su aplicación de forma que
deja sin resolver los graves problemas que aquí se plantean*171.
Lo primero que hay que señalar es la inefectividad de la apli­
cación del castigo corporal, algo que en buena medida no le era
ajeno al mismo Locke, que en su propia crítica al uso habitual
que se hacía del castigo corporal había señalado: «El método
usual, el más corto y el más cómodo, el de los castigos y el láti­
go, que es el único instrumento de gobierno que los tutores co­
nocen generalmente, es el menos eficaz de los que pueden uti­
lizarse en la educación (...) l.° Esta clase de castigos no
contribuyen en absoluto a dominar nuestra propensión natural
a la indulgencia corporal y al placer presente, y a evitar al do­
lor a toda costa; por el contrario, la aumentan y fortifican en
nosotros la disposición de donde brotan todas las acciones vi­
ciosas, todas las irregularidades de la vida. (...) 2° Esta especie
de corrección lleva necesariamente a una especie de aversión
por las cosas que es deber de los preceptores procurar que amen.
(...) 3.° En fin, una disciplina servil forma caracteres serviles.
El niño se somete y finge obediencia en tanto que el temor al lá­
tigo actúa sobre él; pero cuando se libra de él y no lo tiene a la
vista y puede prometerse la impunidad, da rienda suelta a sus
naturales inclinaciones, las cuales, lejos de debilitarse por este
método, se aumentan por el contrario y se fortifican en él, y, en
un instante dado, estallan con más violencia» l72.
1,0 De hecho, algunos pasajes de Locke señalan como él mismo era cons­
ciente de que estaba señalando un método educativo que supondría reducir la fre­
cuencia y, sobre todo, el sentido del castigo corporal. (Véase así en LOCKE, John:
«Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 111-112 y 119).
171 Así, es interesante observar esos pensamientos encontrados de repul­
sa y aceptación en LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la
educación», cit., pp. 75-76.
172 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 77-78.
380
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Y a pesar de ese magnífico análisis, Locke sigue defendien­
do el uso del castigo corporal como último recurso, sin que
ofrezca ninguna razón que permita conceder viabilidad a la efec­
tividad del mismo. Simplemente señala, como vengo reiteran­
do, que ante un niño que se muestra tan obstinado que su ca­
rácter ya no puede ser modificado simplemente con reproches
y con actitudes que le puedan producir vergüenza o temor, la úni­
ca solución posible es la aplicación sistemática y fría del casti­
go corporal hasta que la voluntad rebelde del niño se someta a
la del padre I73.
Pero, primero, hay que considerar que para Locke el casti­
go físico puede estar justificado por el simple lloro del niño que
tuviera su razón de ser en «una lucha por dominar y una de­
claración abierta de su insolencia y obstinación» 174, sin que pa­
rezca una adecuada justificación de ese castigo corporal por el
llanto, pues simplemente señala que «No debe permitirse el llan­
to obstinado o colérico (stomachful, perverso, terco), porque
esto sería otro modo de halagar sus deseos y estimular aquellas
pasiones cuyo vencimiento es nuestra principal tarea» l75. De la
misma manera, tampoco ofrece una razón que permita enten­
der porqué va a ser eficaz el castigo físico en este caso176, no es­
pecifica cómo va a conseguir que precisamente con el uso del cas-
173 Tarcov, que también destaca esa falta de una explicación en los plan­
teamientos de Locke, apunta la idea de que la relación entre el castigo físico y
la vergüenza que surgirá en el niño al reconocerse como «merecedor» del mis­
mo, que como hemos visto Locke pretendía que «constituyese la mayor parte
del castigo», se produciría «a través del recuerdo de la dependencia y de la im­
portancia de la opinión de aquellos en cuyo poder uno está». (En TARCOV,
Nathan: Locke y la educación para la libertad, cit., p. 142.).
'la En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 153.
1,5 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 153.
176 También Tarcov plantea el problema de la falta de una adecuada ex­
plicación en Locke de cómo ha de funcionar el método del castigo corporal en
relación con el tema del llanto del niño, en TARCOV, Nathan: Locke y la edu­
cación para la libertad, cit., pp. 181-182.
381
 Ignacio Campoy
tigo corporal el niño va a dejar de llorar y asumir lo vergonzo­
so de su actitud, sólo que «si, como ocurre con frecuencia, se les
permite llorar mientras reciben una corrección, se destruyen
así todos los buenos efectos que pudiera producir ésta; porque
todo castigo que los deja en este estado de rebelión declarada,
no sirve sino para hacerlos peores. (...) Encuentro aquí un nue­
vo argumento contra el uso demasiado frecuente de los castigos
corporales. En efecto: siempre que lleguéis a este extremo, no
basta pegar y golpear al niño. Debéis continuar hasta que os ha­
yáis asegurado de haber dominado su espíritu, hasta que acep­
te la corrección con sumisión y paciencia, lo que reconoceréis
fácilmente por su llanto y por su rapidez en callarse cuando se
lo ordenéis» 177.
En todo caso, hay que considerar que parece difícil creer
que un niño que ha llegado a una situación de rebeldía, con­
forme a la cual se enfrenta a la voluntad de su padre desobede­
ciendo intencionadamente sus órdenes, vaya a cambiar no sólo
su actitud externa sino también su intención por el simple uso
del castigo físico. Si los argumentos psicológicos y racionales no
bastasen para dar fundamento a este escepticismo, creo que la
propia historia también nos señala con suficiente contundencia
la inutilidad de los castigos físicos para doblegar la voluntad de
las personas (incluidos, como no, los niños). De la misma ma­
nera, resulta igual de difícil creer que el padre que impone el cas­
tigo pueda diferenciar realmente entre lo que constituye una
simple adecuación fáctica de la actitud del niño al comporta­
miento exigido de lo que es un cambio real de voluntad, ade­
cuando el niño su actitud al comportamiento exigido por la asi­
milación de lo beneficioso y virtuoso que pueda haber en esa
acción; pues, no sólo en la aplicación de un castigo corporal,
sino ante la simple amenaza cierta de ese castigo, parece im­
posible poder distinguir las razones morales de las simplemen­
te prudenciales en el cambio de actitud.
177 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., pp. 153-154.
382
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Además, si se puede rechazar la efectividad de los castigos fí­
sicos en la consecución de los fines perseguidos, también hay
que denunciar la obtención de consecuencias no sólo no perse­
guidas, sino indeseadas, y que, sin embargo, son obviadas final­
mente por Locke en sus planteamientos, aunque no fuesen del
todo ignoradas; pues, como última consecuencia indeseada que
él mismo señalaba del uso indebido de los castigos corporales,
reconoce: «4.° Si prevalece la severidad llevada a sus últimos lí­
mites y cura por el momento un carácter destemplado, pone en
su lugar una enfermedad peor todavía y más peligrosa, que es la
de quebrar los resortes de su espíritu. Entonces, en lugar de un
joven turbulento, tendréis una criatura sin energía que, aun cuan­
do, por su sobriedad artificial guste a las gentes superficiales que
quieren a los niños enmohecidos e indolentes, porque no hacen
ningún ruido ni causan ninguna molestia, ni dejará de parecer a
sus amigos un ser incómodo y que, en efecto, durante toda su vida
será un ser inútil para sí mismo y para los demás» l78.
No obstante, la defensa que Locke realiza de infundir en los
niños desde el principio respeto y temor tratándolos con severi­
dad y en último extremo con el látigo, se reconocería hoy sin
problemas, y más desde las aportaciones de la moderna psico­
logía infantil, como amparadora de un maltrato físico y psi­
cológico, de consecuencias claramente nocivas para el carácter
del niño. Aunque Locke no comprendiese así, pues para él «si, a
medida que adquieren uso de razón, se tiene cuidado de suavi­
zar dulcemente el rigor de la disciplina; si, a medida que se ha­
cen dignos de ello, les mira el padre más sonriente, y poco a poco
acorta las distancias, entonces el temor primero se convertirá
en amor, porque comprenderán que sólo habrá ternura y cuida­
do para hacerlos capaces del favor de sus padres y de la estima­
ción de todo el mundo»; pero no explica como se puede produ­
cir ese cambio en el niño, lo que parece más difícil si tenemos
presente, conforme a sus propios planteamientos, que: «Las me-
178 En LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educa­
ción», cit., p. 78.
383
 Ignacio Campoy La Fundamentación de los Derechos de los Niños

ñores y más insensibles impresiones que recibimos en nuestra mos, en el pensamiento de Locke se puede apreciar la justifica­
más tierna infancia tienen consecuencias muy importantes y du­ ción teórica que llevará tanto al reconocimiento de esos derechos
raderas» l79. *Además, el hecho de que ese castigo, y esa severidad cuanto a la forma en que los mismos son reconocidos.
en el trato, se dejase en las manos de los padres —pues, aunque
recomiende que si se puede la realicen otras personas, en todo
caso, siempre habrán de estar presentes en el castigo, y serán quie­ 1. La importancia esencial del valor libertad en
nes decidirán tanto las causas, cuanto la frecuencia, duración, y el reconocimiento de los derechos de los niños
contundencia en su aplicación—, no puede dejar de parecemos hoy
día un procedimiento que denota cierta bmtalidad, cuyos efectos La comprensión de la importancia que adquiere la libertad
tanto han padecido los niños a lo largo de la historia. en los planteamientos de Locke para fundamentar el reconoci­
miento de los derechos de los niños, hace que se signifiquen
esos planteamientos como antecedente claro de toda la doctri­
V. LOS DERECHOS DEL NIÑO na que se desarrollará desde el proteccionismo. La idea básica,
que encontramos en el autor inglés, supone entender que las
Aunque, como es evidente, la fijación del inicio de cualquier personas son libres por naturaleza o, dicho de otra manera, que
corriente de pensamiento no puede dejar de ser un acto en cier­ la persona desde que nace ha de ser considerada como un ser
ta medida discrecional, ya que son muchas las raíces de las que moral libre, y que, no obstante esa libertad natural, existen cier­

.
se alimenta todo pensamiento humano, sin embargo, como ven­

.
tas condiciones que pueden afectar a una persona y que nece­
go argumentando en este capítulo, está plenamente justificado sariamente implican que se haya de establecer unos límites en

—
_____________________________________________
señalar los escritos de Locke en el inicio de esa corriente de pen­ el ejercicio de su libertad. Estas condiciones pueden ser per­
samiento que se ha denominado proteccionismo. En este apar­ manentes (como pudiera ser el caso de una grave deficiencia
tado trataré de fundamentar esa hipótesis mostrando cómo ya psíquica), o transitorias (como la sujeción a la que se ve some­
en Locke se pueden encontrar los rasgos principales que definen tido un preso), aunque, en todo caso, lo característico es que se
el aspecto esencial que caracteriza a esa corriente de pensa­ considera que las cualidades propias de la niñez significan su in­
miento, que hacen referencia al niño como titular de una serie madurez, que ha de ser considerada como una condición tran­
de derechos y «objeto» de protección del Derecho. El hecho de sitoria que obliga a limitar la libertad del niño. El origen de ese
que se reconociese al niño como titular de derechos ya supone planteamiento quizás pueda verse en Locke, como antes apun­
una novedad fundamental, un punto de inflexión que impide taba, por su expreso deseo de desbaratar los argumentos pro
hablar de continuidad con respecto a los planteamientos ante­ absolutistas de Filmen la consideración del hombre libre por
riores que vimos al analizar la prehistoria de los derechos de naturaleza era el ataque más directo que se podría hacer a los
los niños. La consideración de cuáles son esos derechos que se planteamientos absolutistas que entendían al hombre como so­
reconocen, y cómo son reconocidos es lo que nos permitirá sin­ metido desde su nacimiento al poder del monarca 18°. Pero, en
gularizar la corriente denominada proteccionismo. Como vere­

180 Que éste era el núcleo central de su polémica creo que queda claro si
179 Pueden verse estas citas, ya referidas, en LOCKE, John: «Algunos pen­ observamos como comienzan ambos sus respectivos tratados. Así, Filmen «A
samientos concernientes a la educación», cit., pp. 74 y 32. partir del momento en que empezó a florecer la escuela teológica, ha existido

384 385
 Ignacio Campoy
todo caso, esta defensa de la libertad natural es el planteamiento
acorde con el liberalismo clásico, en cuyo origen también hay que
encuadrar el pensamiento de Locke, la libertad se ensalzaba como
el valor fundamental que había que respetarse —«la libertad [afir­
mará Locke] es el fundamento de todas las otras cosas» 181—, y se
una opinión, comúnmente mantenida tanto por los teólogos como por todo
género de hombres cultos, que afirma que "la humanidad posee por naturale­
za y desde su origen el don de la libertad contra toda sujeción y el derecho de ele­
gir la forma de gobierno que le plazca"-, y que "el poder que cualquier hombre po­
sea sobre los demás le fue entregado en un principio por decisión de la multitud".
(...) Pero si bien esta vulgar opinión ha obtenido recientemente gran reputación,
no se encuentra en los antiguos padres y doctores de la Iglesia Primitiva, sino
que contradice la doctrina y la historia de las Sagradas Escrituras, la práctica
constante de todas las antiguas monarquías y los mismos principios de la Ley
Natural. Es difícil decir si resulta más errónea en teología o más peligrosa en
política. (...) cuando llegan al argumento derivado de la libertad e igualdad na­
turales de la humanidad, todos a una concuerdan en admitirlo como verdad
incuestionable, sin oponerse a él ni negarlo una sola vez; cuando con sólo que
hubieran refutado este primer principio erróneo habría caído por sí solo todo
el armazón de este vasto instrumento de sedición popular. La sediciosa con­
secuencia que brota de este primer artículo de la libertad natural de la huma­
nidad me parece suficiente justificación para un modesto examen de la ver­
dad original del mismo; mucho se ha dicho, y por muchos, en sentido afirmativo;
la equidad exige que se preste algún oído a las razones negativas».
Y Locke, por su parte: «Su sistema [en referencia al de Filmer] se encierra
en un pequeño círculo que no es ni más ni menos que éste: Todo gobierno es mo­
narquía absoluta. Y la construcción que edifica sobre él es ésta: Ningún hom­
bre nace libre. En estos últimos tiempos ha brotado entre nosotros una genera­
ción de hombres que quisieran adular a los príncipes con la opinión de que
tienen derecho divino al poder absoluto (...) Para abrir paso a esta doctrina han
negado a la humanidad todo derecho a la libertad natural; mediante lo cual, no
sólo, en lo que de ellos depende, han expuesto a todos los súbditos a la mayor
miseria y tiranía (...) En todo caso, tenemos que creerles por su sola palabra cuan­
do nos dicen que todos hemos nacido esclavos y que hemos de continuar así;
que no hay remedio para ello; que a un tiempo entramos en la vida y en la es­
clavitud y no podemos libramos de ésta mientras no salimos de aquella. Ni la
Escritura ni la razón, estoy seguro, dicen tal cosa en parte alguna». (En FILMER,
Robert: «Patriarca o el poder natural de los reyes», cit., pp. 1-3; y en LOCKE, John:
«Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 101-102).
181 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 47.
386
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
consideraba que, en cierta medida, era la que definía con más
propiedad la esencialidad del ser humano, por lo que cualquier
limitación a la libertad personal habría de considerarse con es­
pecial cuidado.
Como se verá en el siguiente capítulo, la concepción de la li­
bertad defendida desde el liberalismo, que se conectará subs­
tancialmente con los planteamientos proteccionistas, adquiere
unas dimensiones definitorias esenciales con las aportaciones de
Immanuel Kant y John Stuart Mili. Pero en los planteamientos
de Locke, que están en el origen tanto del liberalismo cuanto
del proteccionismo, podemos encontrar ya presentes las con­
cepciones y las razones que, referidas a un modelo de trata­
miento jurídico debido a los niños como es el proteccionismo,
serán desarrolladas por ese liberalismo clásico.
Así, en relación con los argumentos propios de ese libera­
lismo, Locke va a partir de dos conceptos de libertad de gran tras­
cendencia: una libertad entendida como autonomía, que per­
mite a la persona actuar conforme a su voluntad dentro de un
marco legal establecido para delimitar, precisamente, los ám­
bitos de autonomía del resto de las personas, de modo que na­
die pueda perjudicar a otras personas con sus acciones; y una
libertad entendida como participación en la determinación, pre­
cisamente, de ese marco legal que le afecta a él, como al resto
de miembros de su comunidad, al establecer las normas de con­
vivencia que todos han de respetar,82. Sin embargo, lo que más182
182 Dirá Locke: «Por lo tanto, la libertad no es lo que Sir Robert Filmer
nos dice: "una libertad para que cada uno haga lo que le plazca, o viva como
guste, sin sujetarse a ley alguna”; sino que la libertad de los hombres en un ré­
gimen de gobierno es la de poseer una norma pública para vivir de acuerdo con
ella; una norma común establecida por el poder legislativo que ha sido erigi­
do dentro de una sociedad; una libertad para seguir los dictados de mi propia
voluntad en todas esas cosas que no han sido prescritas por dicha norma; un
no estar sujetos a la inconstante, incierta, desconocida y arbitraria voluntad de
otro hombre, del mismo modo que la libertad natural consiste en no tener más
trabas que las impuestas por la ley de naturaleza». (En LOCKE, John: Segun­
do Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 52-53).
387
 Ignacio Campoy
me interesa resaltar es ese concepto de «libertad natural», que
Locke establece con carácter previo: «La libertad natural del
hombre consiste en estar libre de cualquier poder superior so­
bre la tierra, y en no hallarse sometido a la voluntad o a la au­
toridad legislativa de hombre alguno, sino adoptar como norma,
exclusivamente, la ley de naturaleza» l83. Esta es la libertad que
sirve como base a las libertades que se reconocen al hombre en
sociedad, y la que, en todo caso, sirve como fundamento y límite
a las mismas. Es la libertad que, al entenderse como natural, se
reconoce tanto como aquélla con la que nace todo hombre, cuan­
to aquélla de la que gozaban los hombres antes de que decidie­
sen constituirse en sociedad. Es, pues, la que se puede predicar
también de los niños. Y, es en esta definición de la «libertad na­
tural» que podemos encontrarlos algunos planteamientos esen­
ciales, constitutivos de otros tantos argumentos, que han de ca­
racterizar al movimiento proteccionista.
Por un lado, la consideración del niño como persona de la
que se ha de predicar su libertad natural. Lo cual supone una rup­
tura radical con el niño como persona en completa e ilimitada
supeditación a la voluntad ajena, ya que el niño tiene una na­
turaleza libre desde su nacimiento.
Por otro, la consideración de la libertad como el «funda­
mento de todas las otras cosas», va a suponer que sea entendi­
da no sólo como punto de partida, sino también como objetivo
a alcanzar en todas las personas. Es muy importante compren­
der, en este sentido, que si bien esa libertad significa no estar so­
metido a la voluntad de hombre alguno (excepto en la medida
en que uno libremente consienta, como ocurre con el pacto so­
cial), también significa «adoptar como norma, exclusivamente,
la ley de la naturaleza». Esta exigencia implica tener que deter­
minar cómo se puede adoptar como norma esa ley de la natu­
raleza, y para Locke la respuesta es clara: a través del uso de la
razón. Así, señalaría: «El estado de naturaleza tiene una ley de
183 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 52.
388
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
naturaleza que lo gobierna y que obliga a todos; y la razón, que
es esa ley» 184.
De esta manera, tenemos que para Locke esa libertad natu­
ral, que es predicable de todas las personas y que constituye tan­
to el fundamento de las instituciones sociales cuanto un objeti­
vo a conseguir en cada persona, exige para su ejercicio el uso de
la razón. Lo que, dicho de otra manera y adaptándolo al caso
de los niños, significa que esa libertad natural es predicable de
los niños, desde el momento mismo de su nacimiento, pero que
no puede ejercitarla por carecer de uso suficiente de razón, exis­
tiendo el objetivo, que afectará a todas las instituciones que se
articulen para suplir esa carencia, de conseguir un desarrollo
adecuado de las capacidades del niño para que con la adquisición
de la suficiente razón pueda ejercitar su libertad natural. Y es
en este punto donde el valor igualdad adquiere una relevancia
muy significativa, que permite también señalar un elemento bá­
sico de distinción entre el proteccionismo y otros modelos. An­
tes se consideraba que los niños no nacían en una situación de
igualdad, de hecho, como sabemos, se consideraba que nacían
sin ningún tipo de libertad, aunque sí podrían llegar a tenerla
de adultos. Por su parte, para los liberacionistas (aunque no para
Rousseau) al niño, como veremos, sí ha de reconocérsele desde
el nacimiento en una situación de igualdad jurídica respecto de
los adultos en el ejercicio de su libertad. Sin embargo, en el mo­
delo proteccionista, con este precedente de Locke, aunque se
considera que el niño nace en una situación de desigualdad en
el ejercicio de su libertad, se reconoce que nace como una per­
sona dotada de libertad que ha de alcanzar necesariamente esa
igualdad en el ejercicio de la libertad. Es en este sentido que se
entiende que Locke determine: «Aunque ya he dicho más atrás
(Capítulo II) que "todos los hombres son iguales por naturaleza",
no quiero que se me entienda que estoy refiriéndome a toda cla­
se de igualdad. La edad o la virtud pueden dar a los hombres
justa precedencia (...) y, sin embargo, todo esto es compatible
184 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 38.
389
 Ignacio Catnpoy
con la igualdad de la que participan todos los hombres en lo que
respecta a la jurisdicción o dominio de uno sobre otro; y ésa es
la igualdad de la que allí hablaba a propósito del asunto que es­
taba yo tratando, es decir, del mismo derecho que todo hombre
tiene a disfrutar de su libertad natural, sin estar sujeto a la vo­
luntad o a la autoridad de ningún otro hombre. Los niños, debo
confesarlo, no nacen en este estado de igualdad, si bien a él es­
tán destinados. Sus padres tienen una suerte de gobierno y ju­
risdicción sobre ellos cuando vienen al mundo, y también du­
rante algún tiempo después; pero se trata solamente de algo
transitorio. Los lazos de esta sujeción son como los refajos en que
son envueltos los recién nacidos a fin de darles soporte durante
el tiempo de su infancia en que son más débiles; la edad y la ra­
zón, a medida que van creciendo, aflojan esas ataduras hasta
que por fin las deshacen del todo y queda el hombre en disposi­
ción de decidir libremente por sí mismo» l85. Y, después: «La ley
por la que Adán debía gobernarse fue la misma que la que habría
de gobernar a toda su posteridad: la ley de la razón. Pero la des­
cendencia de Adán, al haber entrado en el mundo de un modo
diferente a como Adán lo había hecho, es decir, mediante un na­
cimiento natural que daba a luz a los hijos ignorantes y sin uso
de razón, éstos no estaban, en el momento de nacer, bajo esa ley.
Pues nadie puede estar obligado a una ley que no le ha sido pro­
mulgada. Y como esa ley sólo puede serle promulgada a alguien
dándosela a conocer mediante la razón, los que no han alcanzado
aún el uso racional no pueden estar sujetos a dicha ley. Así, los
hijos de Adán, como no disfrutaban del uso de la razón nada
más nacer, no eran entonces libres» 186.
De esta manera, se entiende que para Locke la persona se en­
cuentre limitada en el ejercicio de su libertad durante su minori­
dad, pues es éste un período en el que sus incapacidades hacen de
él un ser imperfecto que le impiden ejercitarla adecuadamente,
por eso ha de estar sometida a la voluntad de otras personas que
185
En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 77-78.
186
En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 79.
390
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
suplan su falta de madurez. Determinar quiénes han de ser esas
otras personas resulta evidente si tenemos presente lo señalado en
el segundo apartado de este capítulo. Son los padres los que el
mismo Dios ha designado para cuidar de sus hijos durante ese
período de inmadurez e incapacidades. Los padres, así, guiados
por el instinto natural de inspiración divina de protección a su
progenie, tomarían las decisiones pertinentes utilizando su propia
razón para suplir la carencia de la misma de sus hijos, atendién­
dose siempre al objetivo último a conseguir, que es el desarrollo
de las capacidades del niño para que éste en su momento pueda
ejercitar de forma independiente su libertad conforme a su pro­
pia razón. Pues se entiende que será con la mayoría de edad cuan­
do aquéllas incapacidades cesen y la persona alcance el suficien­
te nivel de desarrollo y madurez para ser capaz de usar su razón
y tomar las decisiones acordes con la ley de naturaleza.
Por consiguiente, es ese objetivo último, que también supo­
ne entender que la libertad natural es consustancial al ser hu­
mano desde su nacimiento, el que servirá para determinar los
contenidos y los límites que habrá que establecer en la toma de
todas aquellas decisiones que afecten a los niños: toda la pro­
tección del niño durante su minoría de edad, toda su educa­
ción, las acciones que se han tomado por él y respecto a él, tie­
nen como fin que el niño alcance el desarrollo de sus cualidades
físicas, intelectuales y morales de manera que le permitan en la
adultez ser considerado como un ser autónomo, que pueda ejer­
citar su libertad con una razón que le permita distinguir y seguir
a la ley de naturaleza. Así pues, unos contenidos y unos límites
que, necesariamente, habrán de traducirse en el reconocimien­
to de unos determinados derechos de los niños, así como en la
forma en que los mismos se hayan de ejercitar.
2. Los derechos reconocidos
Ya vimos al estudiar las relaciones entre los padres y los hi­
jos como la justificación del origen del poder paternal en un
mandato divino determinaba esencialmente el contenido de di-
391
 Ignacio Campoy
cho poder. El niño, en realidad, pertenecía a Dios y los padres sólo
podían ejercer su poder sobre él con una fidelidad absoluta a la
voluntad divina. Prescribiéndose, de esta manera, que el niño
era merecedor del cuidado paterno que permitiría superar con
aprovechamiento la etapa de imperfección que supone la infan­
cia y llegar a la madurez con el desarrollo de las capacidades
adecuadas y la asimilación de los conocimientos y valores per­
tinentes para su perfección como hombre. La traslación de es­
tos planteamientos al mundo jurídico, aunque no necesaria­
mente de Derecho positivo, conforme a lo expuesto en el apartado
anterior, será lo que motivará la necesidad de reconocer que los
niños tienen derechos, y aunque quede por concretar cuáles son
esos derechos, y cómo ha de articularse su ejercicio, sabiendo ese
fin se pueden ya señalar unos derechos básicos, como hace el
propio Locke. Así, retomando, y concluyendo, el pasaje del «Se­
gundo Tratado» con el que iniciaba la parte dedicada a la con­
cepción del niño, podemos observar la trabazón de estos plan­
teamientos de Locke: «Adán fue creado en un estado perfecto; su
cuerpo y su alma estaban en completa posesión de sus faculta­
des físicas y mentales. Y así, desde el primer instante de su exis­
tencia, fue capaz de valerse por sí mismo y de preservarse y go­
bernar sus acciones según los dictados de la ley de la razón que
Dios había implantado en él. A partir de Adán, el mundo ha sido
poblado por sus descendientes, los cuales nacen, sin excepción,
débiles y desamparados, sin conocimiento o entendimiento. Más,
a fin de remediar los defectos de este estado imperfecto hasta
que el crecimiento y la edad fueran mejorándolo y llegaran a eli­
minar dichos defectos por completo, Adán y Eva y, después, to­
dos los padres y madres, tuvieron, por ley natural, "la obligación
de preservar, alimentar y educar a los hijos” que habían sido en­
gendrados por ellos; engendrados, y no creados por ellos, sino por
obra del Hacedor, del Todopoderoso, al cual tenían que rendir
cuenta de lo que hacían con esas criaturas» l87. 188 *
187 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 78-79.
E igualmente resulta interesante en esa delimitación de derechos concre-
392
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Así, al concebir la potestad paterna como el ejercicio de un
poder cuyo origen hay que situar en un mandato divino, se está
caracterizando ese poder no como un privilegio de los padres sino
como un deber al que necesariamente han de dar cumplimien­
to. La consideración de que el contenido de esa potestad-deber
viene determinado por el referido cuidado (aquí entendido en un
sentido amplio) del niño, siendo ese cuidado el límite de la po­
testad, significa entender que el poder de los padres sólo puede
ser ejercido cuando con ello se consiga ese cuidado del niño y
ha de ser ejercido siempre que se pueda conseguir ese cuidado,
o, dicho de otra manera, esto implica que el niño tiene unos de­
rechos que el padre necesariamente ha de respetar. La impor­
tancia decisiva de este planteamiento es resaltada por Bobbio,
para quien es precisamente al centrar la relación entre padres
e hijos en los derechos de los últimos y no en los derechos, o el
poder, de los primeros, con lo que Locke da la vuelta a la forma
en que tradicionalmente se había venido planteando la cues­
tión. De esta manera, el poder paterno sólo tiene sentido como
derivado del deber que tiene de cuidar y criar a sus hijos; deber
que es correlativo, precisamente, del derecho de cuidado y crian­
za que tienen los niños ,8S. Es decir, que la potestad paterna ya
tos el ya referido pasaje del «Primer Libro sobre el Gobierno» en el que fun­
damentaba la institución de la herencia en el deber de los padres de cuidar a
sus hijos, y señalaba: «Si no fuera por este derecho a ser nutrido y mantenido
por los padres que Dios y la naturaleza han concedido a los hijos y han impuesto
a los padres como un deber, sería razonable que los padres heredaran el pa­
trimonio de su hijo y fueran preferidos al nieto en la herencia». (En LOCKE,
John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 198).
188 Cohén realiza una interesante observación al señalar que, en reali­
dad, para Locke las obligaciones de los padres no lo eran respecto de sus hi­
jos, sino respecto de Dios, basándose en el esclarecedor párrafo de Locke an­
tes citado, que establecía in fine: «después, todos los padres y madres, tuvieron,
por ley natural, "la obligación de preservar, alimentar y educara los hijos” que
habían sido engendrados por ellos; engendrados, y no creados por ellos, sino
por obra del Hacedor, del Todopoderoso, al cual tenían que rendir cuenta de
lo que hacían con esas criaturas». Y de ahí deducirá también Cohén, que los
niños no puedan rehusar a los beneficios del cumplimiento de esas obligacio-
393
 Ignacio Campoy
no podrá ser considerada como un privilegio de los padres, pues
sólo se reconoce para dar adecuado cumplimiento a la satis­
facción de los derechos que tiene el niño desde el nacimiento:
el derecho a la vida, a la educación, etc.I89.
Pero, en todo caso, ese enfoque ha de ser complementado,
pues si bien es cierto que citas como las señaladas por Bobbio
muestran ese carácter primordial de los derechos de los niños,
también es cierto que los planteamientos de Loche implican
que el padre posee esa potestad no solamente como un deber
sino también en calidad de un derecho, o una serie de dere­
chos, que se le han de reconocer y respetar. Así, en el mismo pa­
saje, de una de las citas que Bobbio señala explícitamente, ade­
nes, ni liberar a los padres de dicho cumplimiento. No obstante, con ser inte­
resante el hecho de que Locke señale a Dios como destinatario último de las
obligaciones de los padres, sin embargo, la consideración de Cohén no resul­
ta del todo acertada. Primero, porque no hay que olvidar que la concepción de
Locke tiene como referente un Derecho natural, la ley de naturaleza, cuyo ori­
gen y fundamento último está en el mismo Dios, pero que supone hablar de de­
rechos naturales de todas las personas, que se derivarían de su naturaleza ra­
cional, aunque la forma de responder los padres sea moral y no jurídica. Y,
segundo, porque, en todo caso, no es necesario para ser considerado como
destinatario de un deber, o una obligación, y titular del derecho correlativo, te­
ner reconocida la posibilidad de renunciar al cumplimiento de ese deber; pero
este tema, relacionado con los derechos irrenunciables, será tratado en el es­
tudio sobre el proteccionismo. (Véase la observación de Cohén en COHEN,
Hovvard: Equal rights for children, cit., p. 6).
189 Es interesante observar como Bobbio, para exponer ese cambio de
enfoque de la cuestión, confronta la concepción de Locke con la de otros tres
otros autores que representarían otras tantas respuestas que se habían dado a
dicha cuestión; la más tradicional, representada aquí por Grocio, de conside­
rar que el poder paterno sería consecuencia del acto de la generación; la posi­
ción de Hobbes que vendría a concebir el poder paterno como un tipo de po­
der similar al del vencedor sobre el vencido, «una especie de derecho del primer
ocupante», siendo el hecho de tener al niño bajo su poder el que da al padre
(y antes, consecuentemente, a la madre) dominio sobre el primero; o la posi­
ción de Pufendorf que pretendía hacer derivar el poder paterno de una espe­
cie de consenso tácito que el niño realizaría sometiéndose al padre a fin de
que le proporcionase la crianza y los cuidados necesarios. (Véase al respecto
en BOBBIO, Norberto: Locke e i! diritio naturale, cit., pp. 244-247).
394
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
más de la consideración primordial de los derechos de los ni­
ños, se observa también esa consideración de los poderes pa­
ternos como derechos suyos propios: «el honor que un hijo
debe a sus padres pone en éstos el derecho permanente de ser
respetados (...) El no haber distinguido estos dos poderes, a sa­
ber, el que el padre tiene en su derecho de educar al hijo cuan­
do éste es menor, y el de que se le rinda honor durante toda su
vida, es lo que quizá haya motivado gran parte de los errores con
que se enjuicia el presente asunto. Pues, hablando con propie­
dad acerca de dichos poderes, el primero es más un privilegio
de los hijos y un deber de los padres, que una prerrogativa del
poder paternal» l9°. Y es que si bien es necesario destacar el ca­
rácter primordial de los derechos de los niños en los plantea­
mientos de Locke, es necesario tener también presente que Loc­
ke no duda en considerar que los padres tienen esos derechos
que les son propios; siendo este último el sentido que podemos
apreciar, por ejemplo, cuando, dentro de una argumentación so­
bre la imposibilidad e inutilidad de encontrar el supuesto he­
redero de Adán, afirma: «Que un padre puede tener derecho
natural a cierta clase de poder sobre sus hijos, lo concedemos
de buen grado» 19'.
De esta manera, me parece clara la posición de Locke de re­
conocimiento de derechos de los niños y su compatibilidad con
el reconocimiento del poder de los padres sobre sus hijos. Sin
embargo, es cierto que existe un elemento importante de posi­
ble inconsistencia en esta interpretación, y es la exclusión que
hace Locke de la aplicación al niño de la ley de la naturaleza, con­
siderándolo, sin embargo, como sujeto de derechos y deberes190 192. 191
190 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 87.
Poderes y derechos de los padres a los que me referiré en el punto siguiente.
191 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 220.
Por eso, resultan equivocados planteamientos que, como los de Archard,
niegan, finalmente, la existencia de derechos naturales propios de los padres.
(Véase así en ARCHARD, David: Children: Rights and childhood, cit., p. 9).
152 En el mismo sentido, pero referido a la inconsistencia de considerar
al niño sujeto a obligaciones, hace referencia Tarcov al señalar con perspica­
395
 Ignacio Campoy
A esa posible inconsistencia se refiere en extensión Simmons,
aunque dos temas merecen especial atención: la forma en
que se podría comprender el reconocimiento de derechos,
y deberes, de los distintos grupos de seres que Locke esta­
blece en relación con su sometimiento o no sometimiento a
la ley de naturaleza y la posibilidad de que se pudiese consi­
derar una teoría lockeana sin un reconocimiento de derechos
de los niños l93.
Simmons explícitamente señala como en los plantea­
mientos de Locke existen dos grandes grupos de personas: los
que están bajo la ley de naturaleza —es decir, a los que les ha
sido dada o promulgada—, y los que no lo están. El primer
grupo se refiere a la generalidad de las personas mayores de
edad (y serán los únicos que tengan todos los derechos y de­
beres determinados por la ley de naturaleza); y el segundo
grupo estaría formado por los animales (que no tendrían ni de­
rechos ni deberes), los agresores que realizan una guerra y
cautivos en guerra justa y legal (que no tendrían derechos
pero sí deberes —aunque, como señala Simmons, Locke no
cia la contradicción que existe en los planteamientos de Locke al haber éste ex­
cluido a los niños de las obligaciones vinculadas a la ley de la razón. También
alude a la misma crítica Simmons al mostrar como no es coherente reclamar
un deber de obediencia, al menos en los niños pequeños, como correlativo al
derecho de los padres a ser obedecidos, cuando no cabe considerar que los ni­
ños, que carecen de responsabilidad moral, pueden ser titulares de un deber
natural, como sería el de obediencia. (Véase así en TARCOV, Nathan: Locke y
la educación para la libertad, cit., pp. 12-13 y 93 y en SIMMONS, John A.: The
lockean theory of rights, cit., p. 185).
A la consideración de esa crítica me referiré también cuando a continua­
ción señale en el texto principal una posible interpretación de los plantea­
mientos de Locke respecto a la clasificación que hace de cinco grupos de se­
res vivos, de los que sería predicable en distinta forma los derechos y deberes
que reconoce la ley de naturaleza.
193 A continuación sigo la exposición que realiza Simmons, aunque pro­
curo limitarme a destacar, y en su caso comentar, aquellos aspectos más rele­
vantes respecto a estos dos temas señalados. Puede verse, a este respecto, la ex­
posición de Simmons en la que aquí me centro, en SIMMONS, John A.: The
lockean theory of rights, cit., pp. 193-198.
396
La Funda mentación de los Derechos de los Niños
establece esto último de forma explícita—), los que no tienen
uso de razón, como son los «lunáticos» y los «idiotas» (que sí
tienen derechos aunque no deberes —aunque Simmons no lo
señale explícitamente—), y los menores de edad (que tendrán
derechos y deberes).
Una primera respuesta que se ha ofrecido, sería considerar
el criterio de la potencialidad de adquirir la capacidad racional.
Conforme a ella habrá que entender que se tendría derechos si
se tiene la posibilidad de estar en el futuro bajo la ley de natu­
raleza y no se tendrían si no se tiene esa posibilidad. Este cri­
terio, solucionaría la cuestión respecto a los animales y a los ni­
ños, pero, como acertadamente señala Simmons, no es
satisfactorio para los miembros de los otros dos grupos. Pues,
al menos algunos de los que no tienen el uso de razón será de­
bido a una discapacidad irreversible, y sin embargo tienen de­
rechos, y existe la posibilidad de algún tipo de perdón a los cau­
tivos en la guerra, aunque no tengan por el momento derechos.
Además, habría que considerar, aunque no lo señale Simmons,
que ese criterio tampoco sería válido si se tuviesen en cuenta
los deberes. Pues, del mismo modo, no podría explicarse porqué
los carentes de razón por discapacidad no tienen deberes, y los
agresores en la guerra y cautivos sí tienen deberes; ya que ha­
brá algunos de los primeros que tendrán la posibilidad de tener
el suficiente uso de razón, y algunos de los segundos que no go­
zarán de ningún tipo de perdón y, en todo caso, no está claro,
conforme a esa línea argumentativa, porqué los han de tener
mientras sigan siendo cautivos.
Otra posible explicación que Simmons analiza, y que consi­
dera como la más probable para explicar porqué los hombres,
aunque no estén bajo la ley de naturaleza, mantienen cierta es­
tima moral mientras que los animales no la tienen, sería en­
tender que la diferencia estriba en que mientras que los hombres
están hechos por Dios a su imagen y semejanza, los animales los
hizo Dios para el uso de los hombres. Sin embargo, tampoco
esta explicación sirve para solucionar la cuestión del reconoci­
miento de derechos y deberes que se viene analizando. Pues,
como señala Simmons, para Locke una de las características de
397
 Ignacio Campoy
Dios es su naturaleza intelectuall94,*por lo que al considerar ne­
cesaria la naturaleza intelectual, tanto si la consideramos en
acto o en potencia, seguiríamos sin dar una adecuada respues­
ta a la clasificación de los grupos hecha por Locke.
A continuación Simmons, al exponer la posible coherencia
en los planteamientos de Locke del tratamiento que da a estos
grupos, señala, respecto de los agresores que realizan la guerra,
que se puede entender que perdieron los derechos que la ley de
la naturaleza reconoce pero siguen sujetos a los deberes al ha­
ber sido responsabilidad suya el haberse situado fuera de la ley
de naturaleza. Y después, al referirse a la forma en que podría
entenderse la posición de los niños y los idiotas, señala el otro
tema al que quería hacer referencia: considerar la posibilidad de
poder atender a los objetivos de Locke sin tener que reconocer
derechos a los niños. En este sentido, servirían los apuntes que
realiza Simmons al señalar que Locke casi siempre se refiere a
los derechos de los niños como correlativos de los deberes de los
padres, y hasta donde él —Simmons— conoce no hay un pasa­
je en que Locke mencione los derechos del niño que se sosten­
gan frente a toda la sociedad, por lo que se podría entender que
los niños tendrían sólo unos limitados derechos respecto a los
padres, pero ninguno de los más generales oponibles frente a to­
dos como los poseen los adultos. A tenor de esta interpretación
cabría cuestionar, según señala el propio Simmons, si Locke ne­
cesita defender, como hace, los derechos de los niños, o si no po­
dría simplemente situar a los niños en una clase de seres sin de­
rechos ni deberes. Conforme a ello, Simmons hace dos posibles
consideraciones, en las que se tendría presente el carácter mo­
ral de los derechos y deberes en Locke. Con la primera, señala
194 El pasaje de Locke que cita Simmons, y que yo cito con un poco más
de extensión, dice: «Dios lo hace [al hombre] a su imagen y semejanza: hace de
él una criatura intelectual, y por ello, capaz de dominar: porque cualesquiera
que sean las otras cualidades de que consta la imagen de Dios, la naturaleza
intelectual era ciertamente una de ellas, y pertenecía a la totalidad de la espe­
cie». (En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 131).
398
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
como aunque no se considerase al niño como poseedor de de­
rechos eso no impediría que se siguiese considerando incorrecto
(wrong) que no se consiguiesen los objetivos que Locke indica,
como son la educación o la alimentación, al seguirse defen­
diendo que es obligación de los padres proporcionárselas (aun­
que, como también señala, entonces ya no se podría seguir di­
ciendo que se debe a los niños por ellos mismos), e igualmente,
también se podría decir que es incorrecto dañar a los niños por­
que se estaría actuando incorrectamente contra los padres (que
tendrían el derecho de controlarles) y contra Dios (que sería su
dueño). Con la segunda consideración, se cuestiona porqué he­
mos de considerar a los niños de forma diferente a como con­
sideramos otros seres que no son personas, que no tienen de­
rechos, y respecto de los que también podemos considerar que
se tienen deberes. A lo que Simmons ofrece dos posibles res­
puestas que podríamos encontrar en Locke: por que Dios con­
fió a los padres el cuidado de sus hijos, y por que los padres son
responsables del hecho de haber engendrado libremente al niño;
indicando que, en principio, parece que ninguna resulta por sí
misma satisfactoria, aunque debate después la segunda posibi­
lidad por tener más peso en una versión lockeana secular de la
moralidad de la familia.
Hasta aquí el análisis, comentado, de Simmons, sin embar­
go, cabe hacer otro tipo de análisis. Por mi parle, respecto de la
primera de las cuestiones que me planteo, la presumible in­
consistencia en el planteamiento de Locke entre el reconoci­
miento de derechos y deberes que realiza y la clasificación en que
distinguía entre diferentes grupos de seres vivos conforme a su
pertenencia o no a la ley de naturaleza, aun aceptando la falta
de claridad en los planteamientos de Locke al respecto, se po­
dría apuntar una posible solución si tenemos presente alguno de
los aspectos ya señalados en la exposición de Simmons. Las
consideraciones más importantes que habría que realizar se­
rían: primero, que existe una esencia en la naturaleza humana
(que estaría hecha a imagen y semejanza de la de Dios) que le
da un carácter sagrado, y, en ese sentido, merecedor de algunos
derechos (como el derecho a la vida); segundo, que para actuar
399
 Ignacio Campoy
conforme a la ley de naturaleza es necesario tener un adecua­
do uso de razón, que permite dirigir la vida conforme a la guía
de la razón, y, en este sentido, le son de aplicación los derechos
Y deberes que permiten desarrollar esa vida conforme con la ra­
zón; y, tercero, que es exigióle la responsabilidad por las accio­
nes que una persona realiza de manera acorde con su posibili­
dad de conocer esa ley de razón.
Así, de los animales no serían predicables ningún derecho ni
deber porque ni su naturaleza tendría un carácter sagrado, ni po­
drían en ningún caso tener el adecuado uso de razón. Los que
careciesen de suficiente uso de razón por causas de una disca­
pacidad más o menos permanente tendrían, para Lockc, dere­
chos por el carácter sagrado de su naturaleza, así como aque­
llos que podrían entender su alcance, no en un amplio sentido,
conforme al nivel de desarrollo de la razón que hayan adquiri­
do, del mismo modo que les serían exigióles los deberes cuyo al­
cance comprendiesen. Locke, en realidad, no niega taxativa­
mente que puedan tener derechos y deberes, sino que no pueden
ser hombres libres, que no podrán dirigir sus vidas conforme a
su voluntad, porque hay que entender que se lo impediría, pre­
cisamente, su falta de razón 19\ Los agresores que realizan gue­
rras y son cautivos en guerra justa, no tendrían derechos por
causa de su propia acción, son responsables de haber transgre­
dido de la forma más seria posible, con conocimiento, la ley de
naturaleza, y con ello se han colocado al margen de la propia la
ley de naturaleza; su crimen sería tan grande que se harían me­
recedores, como castigo, de la pérdida de los derechos que sí
tenían antes reconocidos. Respecto a los deberes, considero que
los miembros de este tercer grupo conservarían aquéllos que no
supongan un beneficio para ellos, y la causa estaría, precisa­
mente, en que su exclusión de la ley de naturaleza es aplicada
como un castigo, como consecuencia de sus actos. Los niños
tendrían derechos, tanto los que tienen por el carácter sagrado
195 Véase al respecto en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobier­
no Civil, cit., p. 82.
400
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
de su naturaleza, cuanto los que vayan adquiriendo en la medida
en que se desarrollen sus respectivas razones y puedan conocer
su alcance, y del mismo modo les serán exigióles aquéllos deberes
que puedan conocer conforme al desarrollo que tengan sus ra­
zones. La versión que ofrecerá Locke, finalmente, indicará que
la consideración del niño como titular de derechos tendrá como
fundamento sus capacidades presentes —rechazando la consi­
deración de que sean por sus capacidades potenciales—. Respetar
a las personas —dirá explícitamente— entraña respetarlas cuan­
do son niños, aunque sean incapaces de ejercitar las capacida­
des que las distinguen de las «no-personas». El trato apropiado
a la naturaleza del niño debe ser sensible a sus capacidades; los
niños como los adultos que van a ser, tienen derecho a ese tra­
to 196. *No obstante, también está claro que, en todo caso, para Loc­
ke las capacidades que se pueden predicar del menor no impli­
carán la capacidad de dirigir su vida, sino que estarán sometidos
a la voluntad de otros hasta alcanzar la mayoría de edad, en la
que sí tendrá el suficiente uso de razón. Por último, de los adul­
tos, que no tengan discapacidades que afecten al uso de razón
y que por sus acciones no se haya situado al margen de la ley de
naturaleza, serán predicables todos los derechos y deberes, por­
que son los que han alcanzado un suficiente desarrollo de la ra­
zón para conocer la ley de naturaleza, pudiendo dirigir, así, sus
vidas conforme a sus reglas, ejerciendo sus derechos y cum­
pliendo con sus deberes.
Respecto a la segunda de las cuestiones que pretendía tratar,
la posibilidad de una versión de la teoría lockeana en la que no
se reconociesen derechos a los niños, me parece una interpre­
tación inviable. De los planteamientos de Locke, resulta claro que
se defiende que los derechos que tienen los niños lo son frente
a todos, no sólo frente a sus padres; otra cosa es que no se les
reconozcan ni todos los derechos ni la capacidad de ejercitar li­
bremente los derechos que sí se les reconocen a los adultos. El
196 Véase también en este sentido en SIMMONS, John A.: The lockean
theory of rights, cit., pp. 202-203.
401
 Ignacio Campoy
hecho de que Locke suela considerar los derechos de los niños
como correlativos de los deberes de los padres tiene dos causas
fundamentales: primera, que la distinción entre el poder políti­
co y el paternal resulta necesaria para la consecución del obje­
tivo principal que Locke se propone con sus dos «Tratados so­
bre el Gobierno»: «debe necesariamente encontrar otra teoría
que explique el surgimiento del gobierno y del poder político, y
otro modo de designar y conocer a las personas que lo tienen,
diferente del que Sir Robert Filmer nos ha enseñado. Para este
propósito, creo que no estará de más el que yo establezca lo que
entiendo por poder político, a fin de que el poder de un magis­
trado sobre su súbdito pueda distinguirse del que posee un pa­
dre sobre sus hijos» l97. Por lo que es lógico que trate principal­
mente de los derechos de los niños frente a los padres, para
diferenciar ese tipo de poder del que ejerce el poder político so­
bre los ciudadanosl98. Y segunda, que en la concepción de Loc­
ke los padres son, por mandato divino, los encargados de «“pre-
197 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 34.
198 Simmons apunta las evidentes consecuencias políticas que Locke pre­
tende con su compromiso en la defensa de los niños, como es el impedir con­
siderar que los padres tienen un poder absoluto sobre los niños, haciéndose in­
viables posiciones como la de Filmer, o actuando como límites a la autoridad
que pueda tener el conquistador que actúe contra sus agresores. Pero, tam­
bién señala si se podría considerar si Locke hubiese podido defender esos as­
pectos de su teoría política sin recurrir a la defensa de los derechos de los ni­
ños, reconociendo, primero, que los padres tienen deberes, impuestos por Dios,
respecto a sus hijos, y, segundo, que los derechos de las viudas de los agreso­
res y los no combatientes, limitan la justa autoridad del conquistador. (Simmons
hace estas observaciones en nota a pie de página en SIMMONS, John A.: The
lockean theory ofrights, cit., p. 197). Sin embargo, como señalo en el texto prin­
cipal, donde también me refiero al primero de estos puntos, creo que no se
tendría una correcta comprensión de la teoría de Locke si se la privase del re­
conocimiento de los niños como poseedores de derechos. Y, además, respecto
al segundo de los puntos, se puede entender que no iba a ser la misma protección
de la propiedad para el niño la que realiza Locke defendiendo explícitamente
el derecho del niño, que si se considerase simplemente que se han de respetar
los derechos de la viuda y los no combatientes (entre los que cabría entender
que no se encuentra el niño).
402
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
servar, alimentar y cuidar a los hijos” que habían sido engen­
drados por ellos» No obstante, hay que considerar que, por
una parte —como también refiere Simmons en otros párrafos—,
Locke señala explícitamente otros casos en que esas obligacio­
nes las cumplen otras personas diferentes a los padres199
200,201
y por
otra, que si bien los planteamientos de Locke implicaban una de­
fensa de la privacidad de la familia, también permitían la in­
tervención de los poderes públicos en caso de incumplimiento
grave por los padres de sus deberes.
Hay, pues, que considerar que Locke defiende esos derechos
de los niños no sólo frente a los padres si no frente a todos,
como claramente se observa al reconocer, respecto del derecho
de herencia, «aunque los padres al morir no declaren nada en
expresas palabras acerca de ello, la naturaleza decreta la trans­
misión de sus propiedades a sus hijos, que de este modo reciben
un título y derecho natural a la herencia de los bienes de sus
padres que el resto de la humanidad no puede pretender» 20'.
Todas estas orientaciones apuntan, precisamente, a que con el
199 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 78-79.
200 Y es que si la obligación primera está claro que recae en los padres, y
Locke incluso establezca que: «El mantenimiento y la educación de sus hijos
es una obligación tan inherente en los padres para procurar el bien de aqué­
llos, que nada puede absolverlos de cumplirla»; lo hace como referencia al he­
cho de que ese poder de los padres de «educar» a sus hijos «es más un privile­
gio de los hijos y un deber de los padres, que una prerrogativa del poder
paternal». Y así, también reconoce, la posibilidad de que el poder paterno la
ejerza otra persona, actuando como padre adoptivo: «cuando deja [el padre
natural] de cuidarse de ellos, pierde su poder sobre ellos; pues dicho poder va
unido, inseparablemente, a la responsabilidad de alimentarlos y educarlos, y
pertenece también al padre adoptivo de un niño huérfano, en igual medida
que pertenece al padre natural de otro»; o que un tutor cumpla con la obliga­
ción de educar al niño: «la primera parte del poder paternal, o, por mejor de­
cirlo, del deber paternal, que es la educación (...) puede ser transferido antes
[de que el niño sea mayor de edad], ya que un padre puede dejar en manos de
un tutor la educación de su hijo». (En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, cit., pp. 87, 85 y 89).
201 En LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., p. 198.
403
 Ignacio Campoy
cumplimiento de dichas obligaciones de lo que se trata es de
satisfacer los derechos de los niños, siendo éstos los que ad­
quieren, finalmente, una importancia esencial. La teoría de
Locke carecería de consistencia si se negase ese reconocimien­
to de los derechos de los niños, la consideración de que sólo
existiesen deberes de los padres sería una mutilación indebida
de sus planteamientos con graves consecuencias para los niños
que Locke no podría aceptar.
Por eso creo que es destacable la originalidad del proceso
lógico que Locke plantea con su concepción iusnaturalista. El
niño como ser humano imperfecto, pero predestinado a la per­
fección, goza desde su nacimiento de una serie de derechos na­
turales cuyo fundamento se encuentra en su naturaleza racio­
nal y, en última instancia, en la propia voluntad divina; y es la
existencia de esos derechos la que hace que se consideren los de­
beres de los padres, las personas que, también por voluntad di­
vina, tienen en primer lugar la obligación de dar satisfacción al
contenido de esos derechos. De este modo, los derechos que se
les reconocen a los niños habrán de ser respetados primero por
los padres, pero al constituir parte de la propia esencialidad del
ser humano, desde su nacimiento pues, y no un mero reflejo
del poder paterno, habrán de ser respetados también por el res­
to de la sociedad.
La especificación de qué derechos son los que se reconocen
a los niños supondrá un proceso que vendrá definido por el ori­
gen y el fin de esos derechos 202. Es decir, son derechos conna-
202 Simmons señala la posibilidad de destacar tres tipos de derechos de los
niños respecto de sus padres, a los que hace referencia con citas del propio Loc­
ke, calificando los dos primeros como principales. El primero, sería el «derecho
a ser alimentados y mantenidos por sus padres; y no sólo derecho a la mera sub­
sistencia, sino también a las conveniencias y comodidades de la vida, en la me­
dida en que las condiciones de sus padres pueden proporcionárselas», que du­
raría «hasta que sean capaces de valerse por sí mismos». El segundo, es que
«tienen derecho a heredar la propiedad de sus padres». Y el tercer tipo, que re­
fiere a que al niño se le ha de conceder «su privilegio natural de ser libre», sería
el derecho a ser criado de manera que llegue a ser una personas responsable y
404
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
turales a la persona y a la vez derechos que han de permitir al
niño superar su infancia y convertirse en un adulto lo más per­
fecto posible. Así, si, conforme a la ya analizada concepción del
niño mantenida por Locke y a sus planteamientos filosóficos
sobre el proceso de adquisición de conocimiento por el hom­
bre, se ha de partir de que el niño nace sin ninguna clase de co­
nocimientos y que va formando tanto su mente como su carác­
ter de acuerdo con los elementos externos que actúan sobre él
así como con la acción de su propia mente en desarrollo (sien­
do por ello un ser imperfecto, que sólo poco a poco, a través de
la asimilación de valores y conocimientos y el desarrollo de sus
capacidades, se irá formando más o menos correctamente, al­
canzando un mayor o menor grado de perfección), entonces, se
ha de entender porqué los derechos que se le reconocen al niño
serán todos aquellos que le permitan el adecuado proceso de
desarrollo, en el paso de su etapa de imperfección infantil a su
etapa de perfección adulta, haciéndose, así, inevitable, el reco­
nocimiento de derechos como el derecho a la vida, el derecho a
la educación, el derecho a la integridad física, etc. En este sen­
tido se entiende que Locke, al señalar como fin principal del
matrimonio la procreación y la crianza de los hijos, añada: «los
cuales [los hijos] tienen el derecho de ser alimentados y man­
tenidos por los padres hasta que sean capaces de valerse por sí
mismos» 203; y que, con la misma justificación de garantizar al
niño el disfrute de los recursos necesarios para sus buen desa­
rrollo, Locke establezca como derecho natural de los niños el de
heredar las posesiones de sus padres; estableciendo que, en todo
caso, se les ha de garantizar a los niños la parte de los bienes de
sus padres que resulte necesaria para la supervivencia 204.
racional. (Véase así en SIMMONS, John A.: The lockean theory of rights, cit.,
p. 193. Las citas de Locke pueden verse, aunque aquí no las señalo correlativamen­
te, en LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit., pp. 198 y 201-202;
y en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp, 97 y 84).
203 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 97.
204 Este derecho está relacionado con un tema tan importante en Locke
como es el de la propiedad —una interesante aportación, directamente rela-
405
 Ignacio Campoy
La problemática que este tipo de argumentación entraña en
cuanto al reconocimiento de derechos, trae causa en parte en la
propia fundamentación iusnaturalista y en parte en los proble­
mas de ambigüedad y vaguedad que supone considerar como fin
lo que podríamos reconducir en la idea de adquisición de una
adecuada perfección en la madurez. Cuando señalo los proble­
mas que entraña la misma concepción iusnaturalista hago re­
ferencia a la tradicional crítica que desde el positivismo se le
ha realizado al iusnaturalismo mostrando que pese a que des­
de esta posición doctrinal se defiende la existencia de unos de­
rechos naturales que son innatos a la persona, inmutables y cog­
noscibles por el hombre, en la realidad histórica, sin embargo,
han sido muchas y muy diferentes las relaciones de derechos
que los distintos autores han establecido con esas característi­
cas203. Y al señalar los problemas de ambigüedad y vaguedad que
afectan a la posible definición que se haga del fin pretendido
me refiero a la casi imposible concreción de los objetivos plan­
teados en unos derechos determinados.
clonada con la propiedad y los derechos de los miembros de la familia, puede
verse en SIMMONS, John A.: The lockean theory of rights, cit„ pp. 204-212—.
Pero, en todo caso, aquí sólo me interesa subrayar como la justificación de la
consecución de ese fin del desarrollo de los niños sirve como fundamento para
reconocer la herencia como derecho natural. En este sentido, es interesante
como en la argumentación de Locke (que, por otra parte, a pesar de sus esfuerzos
no parece que termine de ser convincente, ni consistente con otros plantea­
mientos suyos) acerca de los derechos que sobre el vencido tiene el vencedor
en una guerra justa, señala que aunque el vencedor tenga derecho sobre la vida
del vencido no lo tiene sobre sus propiedades; y, en caso de tener algún dere­
cho sobre ellas, a fin de resarcirse de los daños producidos, siempre se habrá
de respetar que sus hijos tengan lo necesario para vivir. (Véase así en LOCKE,
John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 184-185. También pue­
de observarse claramente la importancia de este derecho a la herencia dentro
de esta argumentación acerca de los derechos que corresponden al vencedor,
en p. 189).
205 Valga por todas la clara manifestación que en este sentido realizase Bob-
bio «Sobre el fundamento de los derechos del hombre», en BOBBIO, Norber-
to: El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís Roig, col. Ciencias Socia­
les, Sistema, Madrid, 1991, pp. 54-55.
406
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Esos dos tipos de problemas son causa de que el reconoci­
miento de derechos a los niños haya podido ser un proceso
abierto y dinámico en el que las distintas ideologías u opciones
axiológicas tuvieran cabida dentro del mismo esquema protec­
cionista, pudiéndose así en distintos momentos históricos y para
distintas sociedades añadirse o quitarse algunos derechos de la
lista de los derechos reconocidos a los niños. Y así, si bien exis­
ten derechos, como los citados del derecho a la vida o a la inte­
gridad física, que parecen de inevitable reconocimiento si nos
movemos en coordenadas proteccionistas, sin embargo, exis­
ten otros muchos cuyo reconocimiento dependerá de la posi­
ción doctrinal concreta desde la que se propugnen. Por ello, lo
más importante del planteamiento de Locke es el potente ante­
cedente que supone como fundamentador de la teoría protec­
cionista, antes que la enumeración concreta de derechos que
pudiese hacer, de hecho, Locke mismo no se preocupó de hacer
esa lista exhaustiva y excluyente de derechos 206.
3. El ejercicio de los derechos
Tan característico del proteccionismo es el especial recono­
cimiento de derechos de los niños que se hace cuanto la forma
en que se articula el ejercicio de la patria potestad o, con mayor
206 Por eso, en este punto resulta de un interés más secundario la polémica
que se ha establecido por algún autor sobre si el derecho a la educación que
defiende Locke ha de considerarse para todos los niños o simplemente para los
de las clases más pudientes: los gentlemen. Aunque sí me interesa destacar, a
este respecto, que, independientemente de cuál sea la respuesta, en realidad las
dos se pueden mantener desde el proteccionismo, todo depende si se conside­
ra que la educación que prescribe Locke para los hijos de los gentlemen es ne­
cesaria para todos los niños para su perfección como adulto o si solamente es
necesaria para aquellos que se supone que la van a necesitar en su futuro por
las circunstancias propias de su clase social; considerándose, en este último su­
puesto, más propicio para los hijos de las otras clases sociales otro tipo de edu­
cación o crianza.
407
 Ignacio Campoy
propiedad, la forma en que esos derechos les son reconocidos
a los niños. Para acercamos a esta cuestión de nuevo tenemos
que partir de la concepción que del niño defendía Locke. La
comprensión del menor como alguien que no goza de las capa­
cidades mínimas de las que poder servirse para guiar su conducta
adecuadamente, al carecer de la posibilidad de hacer buen uso
de la razón, se significa para concluir que el niño ha de ser en
todo caso guiado por un agente externo, alguien al que sí se le
presuponga en posesión de esas capacidades que le permitan
tomar decisiones racionales y optar por una conducta adecua­
da. Por las razones que vimos en el segundo apartado de este ca­
pítulo, esos agentes extemos tendrían que ser, en primer térmi­
no, los padres, y a falta de estos (por las razones que sean:
muerte, demostrada incapacidad o absoluta negligencia) la guía
habría de dejarse a aquellas personas que, como puede ser el
caso del tutor, puedan actuar in loco parentis. Y en relación con
este punto, es importante observar como existe en los plantea­
mientos lockeanos la posibilidad, que resultará tan fundamen­
tal para el proteccionismo (como denigrado lo será desde el li-
beracionismo), de que un tercero pueda actuar in loco parentis.
Para Locke resulta fundamental considerar que han de ser los
padres los que han de satisfacer los derechos de sus hijos, por
eso, ante el problema que plantea el hecho de que sea imposi­
ble que los padres atiendan adecuadamente a los niños en todos
los aspectos de sus vidas, dispone el autor inglés que aquellas per­
sonas que hayan de actuar en esos supuestos lo hagan con la
misma capacidad de decisión con que lo harían los padres en su
caso; es decir, que esas personas se entenderá que actúan no
sólo como terceros competentes, sino que lo hacen sustituyen­
do a los padres en sus potestades. Locke, en sus escritos, se re­
fiere a esta figura para el supuesto de los maestros: si el padre
no se encarga de manera directa de la educación de los hijos en
todos los aspectos (lo cual resultaría muy difícil, ya que se en­
tiende que la actividad pública de los padres les ha de impedir
normalmente disponer del tiempo necesario para atender a to­
das las necesidades educativas de los hijos), es necesario dejar
que sea un maestro el que se encargue de ella; pero la única for­
408
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ma de conseguir que el maestro pueda cumplir adecuadamen­
te su función es concediéndole durante su ejercicio toda la po­
testad que el padre dispone sobre el niño. De esta manera, se pro­
duce una transferencia en el ejercicio de la patria potestad de los
padres a los maestros. Y si, conforme con lo que hemos visto en
los anteriores apartados de este capítulo, Locke consideraba
que para conseguir cumplir de forma satisfactoria con los deberes
que entraña la patria potestad el padre debía de gozar de una au­
toridad sentida como tal por el propio niño —para lo cual esti­
maba conveniente una actitud protectora pero distante, que sólo
progresivamente se iría suavizando—, también a este respecto
tiene interés en establecer que el maestro, en tanto en cuanto sus­
tituye al padre en su función educativa, ha de tener el mismo as­
cendente de autoridad sobre el niño, así como ha de mostrar la
misma actitud hacia él que la que tendría el padre. También el
proteccionismo, como en su momento referiré con más detalle,
adoptará este planteamiento sobre el traspaso del ejercicio de las
potestades y de la actitud que se predica como propia de los pa­
dres, a terceros que han de tomar decisiones importantes que
afectan a la vida de los niños.
En todo caso, la justificación que hacía Locke de la patria po­
testad, del porqué de su contenido y de sus límites, suponía su
adecuación para guiar la actuación del niño en tanto en cuan­
to éste fuese incapaz de valerse por sí mismo. La función prin­
cipal de los padres era la de cuidar y proteger al niño de mane­
ra que con el adecuado desarrollo de sus capacidades se pudiese
convertir en un adulto capaz de ejercitar su libertad natural. Y,
conforme a las razones que se apuntaron al tratar el tema de la
educación del niño, Locke considerará que el medio por el que
habrán de cumplir los padres con dicha función es mediante la
suplantación de la inexistente razón del niño con su propia ra­
zón, lo que significa, en relación con los derechos de los niños,
ejercitar los derechos del niño, la libertad del niño, conforme a
su propia voluntad.
Este planteamiento, naturalmente, significa un sometimiento
pleno del niño a la voluntad de su padre (o, en su caso, del ter­
cero capacitado que actúe en su lugar), que se considera nece­
409
 Ignacio Campoy
sario para la consecución de unos fines beneficiosos para el
niño, precisamente su futura libertad no sujeta a la voluntad de
otros. Razonamiento que, si no deja de adolecer de la paradoja
que en el apartado de la educación observamos como la educa­
ción para la libertad desde la educación en la sumisión, sin em­
bargo, aparece como coherente e inevitable en los planteamientos
de Locke: «De manera que cuando nacemos somos libres, y so­
mos también racionales; mas ello no quiere decir que ejerza­
mos entonces ninguna de esas facultades. Es la edad la que, al
traer una de ellas consigo, trae también la otra. Y así, vemos
cómo la libertad natural y la sujeción a los padres son cosas
compatibles y están las dos fundadas en el mismo principio. Un
niño es libre en virtud de que su padre lo es; y es gobernado por
el entendimiento del padre hasta que alcanza a poseer la capa­
cidad de entender por sí mismo. La libertad de un hombre cuan­
do ya tiene edad suficiente para discernir, y la sujeción de un niño
a sus padres mientras es menor de edad, son cosas tan compa­
tibles entre sí y tan fáciles de distinguir, que hasta los más fa­
náticos defensores de la monarquía por "derecho de paterni­
dad" no dejarán de apreciar esta diferencia; incluso el más
obstinado tendrá que reconocer esa compatibilidad» 207. * 203
Si observamos este planteamiento desde el punto de vista
de los derechos del niño, se entiende que el niño tiene derecho
a un cuidado y protección por parte de los padres (o, en su de­
fecto, del que ejerza la patria potestad) que ha de permitir el
adecuado desarrollo de sus capacidades. De esta manera, se en­
tiende que el ejercicio de esos derechos ha de suponer que se pro­
tege al niño de cualquier peligro, incluido el que ellos mismos
pueden representar con sus propias acciones208, que le pudiera
207 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 82-83.
203 En este sentido, resulta de interés observar lo gráficamente que Loc­
ke representa los peligros que para sí mismo podría representar la acción libre
de alguien carente de suficiente razón, como es el caso del niño: «Dejarlo a
rienda suelta, sin cortapisa alguna a su libertad, antes de que posea esa razón
que puede guiarlo, no es concederle su privilegio natural de ser libre, sino arro-
410
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
afectar en su adecuado proceso evolutivo, en todo su desarro­
llo, físico, emocional, moral o intelectual. Es en este sentido,
que se observa como en los planteamientos de Locke los dere­
chos concretos que se les reconocen a los niños son, en la me­
dida de lo posible, de obligada satisfacción por los padres, pues
se entiende el poder paternal antes que nada como un conjun­
to de deberes de los padres para satisfacer los derechos de sus
hijos. Así, establece Locke, en un pasaje muy significativo res­
pecto a todas estas ideas, que: «el poder que los padres tienen
sobre los hijos surge del deber que les incumbe, a saber, cuidar
de su descendencia durante el estado imperfecto de la infancia.
Formar la mente y gobernar las acciones de quienes todavía son
menores de edad e ignorantes hasta que la razón se desarrolle
en ellos y los ayude a salir de esa dificultad, es lo que los niños
necesitan y lo que sus padres están obligados a procurarles.
Pues Dios, al haber dado al hombre un entendimiento que di­
rija sus acciones, le ha concedido también un libre albedrío y la
libertad de actuar en consecuencia, dentro de las leyes a las que
está sometido. Pero mientras el hombre se encuentra en un es­
tado en el que no tiene discernimiento propio para dirigir su
voluntad, carece de voluntad propia por la que guiarse. Así, el
que ya está en posesión de entendimiento y puede entender por
quien carece de él, habrá también de ser el que realice actos vo­
luntarios en lugar del menor de edad; y deberá prescribir su vo­
luntad y regular sus acciones. Mas cuando el hijo llegue a la
edad en que su padre alcanzó el estado de hombre libre, él tam­
bién será hombre libre» 209.
Toda esa argumentación supone, en realidad, que hay dos
fuentes de legitimación para justificar la potestad paterna, la
posibilidad de ejercitar los poderes que ésta conlleva —lo que
casa bien con la explicación que daba Locke para que terceras
jarlo entre las bestias y abandonarlo a un estado tan miserable y tan inferior
al hombre como el de aquéllas». (En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, cit., p. 84).
209 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 80.
411
 Ignacio Campoy
personas pudiesen actuar in loco parentis—, y, en ese sentido,
también el derecho a ser obedecidos, honrados y respetados por
el niño: la propia paternidad y el ejercicio efectivo de lo que son
las funciones propias de la potestad paterna. Locke es cons­
ciente de esta dualidad, y la forma de resolverla apunta a la di­
ferencia (que ya vimos en el segundo apartado de este capítulo)
que establece entre el derecho a ser obedecido y el derecho a
ser honrados por los hijos. De esta manera, entiende que la pa­
ternidad exige el cumplimiento de unos deberes concretos, y,
en este sentido, reconoce que será beneficiario de esos derechos
propios de la paternidad el que de satisfacción a los deberes que
conlleva, es decir, el derecho a ser obedecidos, y, al menos en la
medida en que se recompense los desvelos y esfuerzos del cum­
plimiento de esos deberes, también el derecho a ser honrados.
No obstante, el hecho de que fundamente el derecho a ser hon­
rados en un mandato divino, como es el cuarto mandamiento,
y que como tal ha de tener vigencia en todo caso, le imposibili­
ta a retirarle al padre biológico todos esos derechos propios de
la paternidad, que le son debidos por la generación.
Así, aunque en un pasaje de su «Segundo Tratado» se mues­
tre Locke más propenso a resaltar la dimensión de deber que le
reconoce a la potestad paterna, y así a la pérdida de la misma
en cuanto no se cumpliese con los deberes que conlleva210, en
otro pasaje, de su «Primer Libro sobre el Gobierno», donde
se resaltan más los derechos vinculados a la potestad paterna, se
observa como se apunta también el mantenimiento de ciertos de­
rechos por el simple hecho de la generación211. Esta aparente con­
tradicción puede entenderse que se resuelve si se atiende a que
el cumplimiento de los deberes de la patria potestad lleva apa­
rejado el derecho a ser obedecido, y, por tanto, dura en tanto
que se ejerce la patria potestad, mientras que el derecho a ser
210 Véase en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit.,
p. 85.
211 Véase en LOCKE, John: «Primer Libro sobre el Gobierno», cit.,
pp. 207-208.
412
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
honrados el padre y la madre va, al menos en alguna medida, apa­
rejado también al simple acto de la generación, y, por tanto,
dura toda la vida212.
Esta distinción en los deberes de los hijos hacia sus padres,
entre los de obediencia durante la minoridad y respeto duran­
te toda la vida, se ha de complementar con el fin principal que
antes señalábamos del poder paternal: el adecuado desarrollo de
las capacidades del niño para la consecución de un adulto li­
bre, capaz de utilizar su razón conforme a la ley de la naturale­
za. De esta forma se comprende bien que —incluso pudiendo exi­
girse esa obediencia y respeto de los hijos— las potestades
paternas han de tener el límite de adaptarse a la consecución de
ese fin, pues, como concluye Locke: «aunque el poder de man­
do que el padre tiene se extiende sobre sus hijos sólo cuando
éstos son menores, y sólo en el grado que sea necesario para
procurarles disciplina y gobierno durante esa edad; y aunque
ese honor y respeto que los latinos llamaban piedad y que los hi­
jos deben siempre a sus padres a lo largo de su vida y en cual­
quier situación, con todo el apoyo y defensa de que los padres
son acreedores, no da al padre el poder de gobernar, es decir, el
poder de dictar leyes y de imponer castigos a sus hijos, ni el de
tener dominio sobre las propiedades y las acciones de éstos»2I3.
Todas estas consideraciones configuran una manera de ejer­
cer los derechos de los niños que habrá de caracterizar al pro­
teccionismo: el niño tiene derechos, pero su incapacidad para
tomar las decisiones adecuadas en las distintas situaciones le
inhabilita para poder ejercitarlos, pues si se le permitiese su
ejercicio se estaría, en realidad, permitiendo que el niño actua­
se tanto en perjuicio de terceros cuanto en su propio perjuicio.
Esta forma de reconocer los derechos, si tenemos presente
las distintas corrientes doctrinales sobre los derechos subjetivos,
parece que habría de relacionarse más estrechamente con las
2,2 Véase así en LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
cit., p. 89.
213 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 92.
413
 Ignacio Campoy
__
teorías del interés: el derecho se traduce en un interés jurídica­
mente protegido. En el caso de los niños parece claro que ése es
el fin de su consideración como sujetos titulares de derechos: la
protección de su mejor interés, y, en su caso, al no tener la ca­
pacidad suficiente para proteger adecuadamente su interés, que
un tercero ejerza sus derechos en representación suya. Sin em­
bargo, esa vinculación se muestra más aparente que real. Ya
que también desde la teorías de la voluntad, conforme a las cua­
les lo que se trata de proteger jurídicamente con el reconoci­
miento de derechos es la voluntad del sujeto titular, se defien­
de la posibilidad de reconocer derechos a los niños junto a la
imposibilidad de permitir su ejercicio por ellos. De esta mane­
ra, de nuevo el niño es reconocido como titular de los derechos,
pero, en tanto en cuanto no tiene la capacidad de ejercer su vo­
luntad con la suficiente madurez, se establece que sea un tercero
el que represente jurídicamente la voluntad del menor; siendo
así que en estas teorías la solución que se ofrece es la creación
de la ficción jurídica del representante de la voluntad del niño.
A este debate me referiré con más detenimiento en el capítulo
dedicado al estudio del proteccionismo, lo que ahora me inte­
resa subrayar es que si bien desde las distintas teorías de los de­
rechos se puede reconocer al niño como titular de derechos, y
en ambas se les niega la capacidad de ejercitarlos, es que pre­
cisamente esa consideración de su imposible ejercicio por el
propio niño, que caracterizará al proteccionismo, está presen­
te de forma explícita en los planteamientos de Locke.
No obstante, como se verá, no todos los planteamientos pro­
teccionistas coincidirán al considerar que tipo de participación
puede tener el menor en el ejercicio de sus derechos. En este
sentido, el planteamiento de Locke, conforme con los del pro­
teccionismo que denomino como «tradicional», que es con el
que está directamente vinculado, no reconoce la necesidad de
conceder participación al niño durante su minoridad. Sin em­
bargo, sus planteamientos respecto a esta cuestión adolecen de
cierta confusión. El principio conforme al cual resuelve la cues­
tión sí es claro: si el niño no puede ejercer sus derechos, porque
no tiene suficiente razón para comprender la ley de naturaleza,
414
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
lo importante es que las decisiones las tomen los terceros capa­
ces. Sin embargo, la aplicación de ese principio plantea algunas
dudas que no están satisfactoriamente resueltas en la exposición
de sus planteamientos. Así, señalará Locke en un interesante pa­
saje, que reproduzco pese a su extensión, «Esto rige en todas las
leyes, tanto naturales como civiles. ¿Está un hombre bajo la ley
de naturaleza? ¿Qué es lo que en caso contrario, lo libró de esa
ley? ¿Qué es lo que le hizo disponer libremente de su propiedad
según sus deseos, dentro de los límites de esa ley? Respondo: el
haber llegado a un estado en el que puede suponérsele capaz de
conocer dicha ley, a fin de que le sea posible controlar sus pro­
pios actos de acuerdo con los límites que tal ley le impone. Cuan­
do un hombre ha alcanzado ese estado, se le supone capaz de sa­
ber hasta qué punto esa ley debe ser su guía, y hasta dónde puede
hacer uso de su libertad. Hasta que llegue ese momento, alguien
que sepa cuáles son las fronteras que la ley pone a la libertad
habrá de ser el que lo guíe. Si el estado en el que el padre adquirió
el uso de la razón y la edad del discernimiento lo hicieron un
hombre libre, ese mismo estado será también el que haga de su
hijo un hombre libre. ¿Está un hombre bajo la ley de Inglate­
rra? ¿Qué pudo liberarlo de esa ley, es decir, qué es lo que le dio
libertad para disponer de sus actos y de sus posesiones según su
propia voluntad, dentro de lo que dicha ley permite? Y respon­
do: la capacidad de conocer esa ley, capacidad que, de acuerdo
con esa misma ley, se supone que es alcanzada a la edad de vein­
tiún años, y, en algunos casos, antes. Si esto hizo al padre libre,
también hará libre al hijo. Hasta entonces, vemos que la ley no
le permite al hijo tener libertad, sino que ha de someterse a la vo­
luntad de su padre o de su tutor, los cuales son los que han de en­
tender por él. Y si el padre muere y no deja sustituto en quien el
hijo pueda confiar, es decir, si no ha nombrado a un tutor que go­
bierne a su hijo mientras éste es menor de edad, esto es, mien­
tras carece de entendimiento, la ley se encargará de hacerlo. Pues
alguna persona habrá de gobernarlo y realizar actos voluntarios
por él hasta que el menor de edad haya alcanzado el estado de
libertad, y su entendimiento esté capacitado para gobernarse se­
gún su propia voluntad. Y cuando ello tiene lugar, el padre y el
415
 Ignacio Campoy
hijo serán igualmente libres; y lo mismo ocurrirá con el maestro
y el discípulo después que éste haya alcanzado la mayoría de
edad. Serán todos súbditos de la misma ley, igualitariamente,
sin que el padre posea ya ningún dominio sobre la vida, la li­
bertad o la propiedad de su hijo, ya estén ambos solamente en
el estado natural y bajo las leyes de naturaleza, o estén bajo las
leyes positivas dictadas por el gobierno establecido»2H.
De esta manera, sus planteamientos no resuelven satisfacto­
riamente al menos tres cuestiones. La primera, hace referencia
al tiempo en que se ha de considerar que dura esa incapacidad
del niño; cuestión que se hace más oscura al intentar compagi­
nar el mismo criterio para las leyes de la naturaleza y las leyes
positivas. Pues, si bien conforme a estas últimas la minoría de
edad acaba a los veintiún años, ¿por qué habría de considerar­
se que la minoría de edad «natural», es decir, la edad para tener
la suficiente razón para comprender la ley de naturaleza, habría
de ser también los veintiún años? La segunda, hace referencia al
nivel de raciocinio que se considera que es necesario adquirir
para poder gobernarse a uno mismo. Pues si la razón se desarrolla
fundamentalmente con su adecuada utilización, con la expe­
riencia y con la educación —en un sentido amplio—2I5, y el cri­
terio para poder gobernarse a sí mismo es tener la suficiente ra­
zón para comprender las diferentes leyes, ¿por qué se considera,
214 En LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., pp. 80-81.
Y, en el mismo sentido, al tratar la utilidad de los viajes como método edu­
cativo, señala Locke que el joven de veinte años es todavía incapaz de gober­
narse a sí mismo por carecer de la prudencia y experiencia suficiente para ello.
Y eso aunque reconoce que el adolescente, desde los quince años, tendrá de­
seos de libertad —aunque para Locke más motivados en el desenvolvimiento
de sus pasiones y en el trato con otros adolescentes— y no se someterá fácil­
mente a los dictados de sus educadores. (Véase en LOCKE, John: «Algunos
pensamientos concernientes a la educación», cit., pp. 271-272).
215 En este sentido, resulta ilustrativo el pasaje de Locke en el que afirmará:
«hemos nacido para ser criaturas racionales, si ello nos complace, pero sólo el
uso y el ejercicio nos permitirán lograrlo, ya que no llegaremos más allá del punto
al que nos hayan conducido nuestra laboriosidad y aplicación». (En LOCKE,
John: «Sobre el empleo del entendimiento», cit., p. 292).
416
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
sin embargo, finalmente, un criterio objetivo, como es el de la
edad, para reconocer esa capacidad de gobernarse a sí mismo?216
Y la tercera, hace referencia a la participación que se le ha de re­
conocer al niño en el ejercicio de sus derechos. Pues, si bien pue­
de defenderse que la persona menor de veintiún años no tiene la
razón suficientemente desarrollada como para comprender en su
totalidad las leyes positivas de su país, o la ley de la naturaleza,
¿por qué no es posible entender que antes de los veintiún años
se puede tener una suficiente comprensión de esas leyes, de for­
ma que se tenga que rechazar en ese caso, en aquello en donde
alcance su nivel de comprensión, el sometimiento, forzoso y no
consentido, de su voluntad a la de ese tercero?217
216 En este sentido, resulta interesante la opinión de Tarcov, que vendría a
señalar que esa edad no deja de ser un supuesto necesario para «la mayoría de
los propósitos políticos prácticos». Así, basándose también en otro pasaje ya re­
ferido de Locke en el que éste señala que el poder paternal se extiende «hasta que
alcancen [los hijos] el uso de razón, o hasta que lleguen a una etapa de conoci­
miento en la que se les suponga capaces de entender la regla —ya se trate de la
ley de naturaleza o de las leyes municipales de su país— por la que han de go­
bernarse. Capaces, digo, de conocer esa regla en igual medida en que lo son los
demás hombres que vivan libremente bajo ella». Expone Tarcov: «Parece conceder
[Locke] que no necesitan ser perfectamente capaces, sólo tan capaces como
«muchos otros». Si bien Locke no utiliza el denominador común más bajo de la
idiotez, comprende que el requisito de racionalidad necesario para la libertad es
una cualidad relativa (...) Para la mayoría de los propósitos políticos prácticos,
se presume que casi todos los adultos son razonables por una especie de ficción
legal». Añadiendo a este respecto Tarcov una consideración que podrá ser de in­
terés para el reconocimiento de derechos: «la suposición de racionalidad exten­
dida a los adultos es impugnable. Si bien se presume que han alcanzado la ca­
pacidad de razonar, pueden demostrar, por su conducta, que han renunciado a
ella y, en consecuencia, se los puede privar de la libertad, como en el caso de los
criminales, los agresores, los tiranos y los eventuales tiranos (II, §§ 8, 10, 11, 16,
23, 172, 178, 181,230)». Pero, si la suposición de racionalidad puede revocarse,
¿no se podría también revocar la falta de razón suficiente? Esto se relaciona di­
rectamente con la tercera cuestión que señalo en el texto principal. (Las citas son
de LOCKE, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit., p. 172; y en
TARCOV, Nathan: Locke y la educación para la libertad, cit., pp. 92-93).
217 También Tarcov hecha en falta en los planteamientos de Locke una ex­
plicación del proceso que hay antes de «la transición a la racionalidad que los
417
 Ignacio Campoy
En todo caso, conforme a los planteamientos de Locke, la in­
capacidad del niño para ejercitar sus derechos se deriva, fun­
damentalmente, de su falta de razón, que le impide comprender
la ley de naturaleza y las leyes de Derecho positivo, lo que hace
necesario que sea un tercero capacitado el que ejercite los de­
rechos del menor. La «capacitación» del adulto la proporciona
tanto el tener uso suficiente de razón cuanto la especial vincu­
lación que se tenga con el menor. Y, teóricamente al menos, el
ejercicio de esos derechos es en beneficio del menor, a ello le
obliga tanto su condición de «guardián» del niño cuanto que el
fin que se ha de conseguir es el adecuado desarrollo de las ca-
autoriza a la libertad natural, a no estar sometidos a la voluntad de otro sin su
propio consentimiento», señalando que «Se podría esperar que en los Pensa­
mientos Locke implícitamente describiera el conocimiento gradual, por parte
del niño, de las provisiones particulares de la ley natural; por el contrario, di­
cha ley ni siquiera se menciona». (En TARCOV, Nathan: Locke y la educación
para la libertad, cit., p. 114).
Por su parte, Archard, realiza interesantes consideraciones que incumben
a las dos últimas cuestiones que señalo en el texto principal. Así, expone, que
aun superando una primera posible interpretación de la concepción del niño
de Locke, que se basaría en los planteamientos de algunos pasajes del Ensayo
sobre el entendimiento humano, conforme a la cual el niño tendría básicamente
la mismas capacidades cognitivas que el adulto, difiriendo de él sólo en cuan­
to que tiene la apreciación de un menor número de sensaciones y una menor
reflexión sobre sus ideas. Concepción que, en todo caso, resulta insatisfacto­
ria. La segunda interpretación, la correcta también para Archard, basada prin­
cipalmente en sus planteamientos de sus Pensamientos sobre la educación, en­
tendería que el niño va aumentando sus capacidades cognitivas con la edad, con
su respectiva madurez y adecuada educación. Y es en este sentido que se con­
sidera que el poder parental, que estaba fundamentado en la carencia de la su­
ficiente razón del niño, debería de ser proporcionado al grado de desarrollo del
menor; y, consecuentemente, el menor debería tener un mayor ejercicio de su
libertad. Archard señala como podemos encontrar esa idea en los plantea­
mientos de Locke, pero no subraya la importancia esencial que tiene el hecho
de que no deje de ser una recomendación a los padres, quienes, conociendo me­
jor que nadie las capacidades del niño, habrían de ir dejando, siempre bajo su
control, que vaya teniendo la adecuada participación, aquélla proporciona­
da a su nivel de madurez. (Véase la exposición de Archard a este respecto en
ARCHARD, David: Children: Rights and childhood, cit., pp. 3-4 y 6).
418
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
pacidades del niño para que pueda vivir como adulto en el ejer­
cicio de su libertad. Sin embargo, la forma en que Locke expo­
ne ese ejercicio de los derechos no garantiza en absoluto la con­
secución de dicho fin. En primer lugar, es evidente que el deber
que los padres tienen como «guardianes» de sus hijos es una
justificación moral de la actuación debida por los padres que
permite abrir un número casi ilimitado de posibilidades en su
traslación a deberes y poderes jurídicos concretos, y, consi­
guientemente, una casi ilimitada potestad en el ejercicio de los
derechos de los niños. Del mismo modo, el establecimiento de
esos fines, si bien acotan en alguna medida esas posibilidades,
la ambigüedad y la vaguedad de los conceptos que sirven para
definirlos, y, sobre todo, el silencio sobre la forma de conse­
guirlos, siguen permitiendo la existencia de un poder excesiva­
mente discrecional en el ejercicio de esos derechos. Y por últi­
mo, la consideración de que el estado de imperfección del niño
se extiende durante toda su minoridad y le inhabilita, al no po­
der comprender la ley de naturaleza —o «la ley de la razón»—,
para poder comprender qué es lo que resulta conveniente si atien­
de a los intereses del resto de las personas e, incluso, si atiende
a su sólo interés, hace imposible conceder más credibilidad a sus
opiniones y deseos que la que el tercero capacitado quiera otor­
garles. Lo que supone que éste, en el ejercicio de los derechos
de los niños, no tiene porque atender a la posible participación
del propio niño218; algo que, inevitablemente, implica ahondar
en la justificación de la amplia discrecionalidad de ese tercero en
el ejercicio de los derechos.
Todo lo cual no quiere decir que Locke no pusiera límites, mo­
rales y jurídicos, al ejercicio, por terceros capacitados, de los
derechos de los niños. Pero lo que sí significa es que la amplí­
sima discrecionalidad con la que podrían ejercitar esos dere-
218 Lo cual es perfectamente compatible con la recomendación que hace
Locke, aunque con fines educativos, de que el padre consulte las opiniones de
los niños en cuanto le juzgue con suficiente madurez para ello. (Véase así en
LOCKE, John: «Algunos pensamientos concernientes a la educación», cit., p. 135).
419
 Ignacio Campoy

chos de los niños, permitiría a los padres (o a otros terceros ca­ CAPÍTULO III
pacitados) darles a esos derechos un contenido efectivo acorde
EL MODELO PROTECCIONISTA
con su voluntad. Lo que, dicho de otra manera, significa que
los derechos que se reconocen a los niños no garantizan, final­
mente, el objetivo pretendido de conseguir el desarrollo de una
personalidad libre, tal cual hoy lo podríamos entender, ni el del
libre desarrollo de la personalidad, como objetivo que hoy con­
sideraríamos legítimo, sino que lo que permite es el desarrollo
de una personalidad conforme con la voluntad de los padres.

INTRODUCCIÓN

En el estudio del proteccionismo nos encontramos con los

cuatro siglos de historia, desde el siglo XVII de Locke hasta nues­
tros días, en los que podemos considerar que se ha desarrolla­
do la casi totalidad de la teoría y la práctica sobre los derechos
de los niños. Es claro que algunos de los precedentes que vi­
mos, en lo que se ha de considerar como la prehistoria de los de­
rechos de los niños, han de ser muy significativos para el sur­
gimiento y posterior desarrollo del modelo proteccionista, pero,
como se vio, todos esos precedentes no constituían, en realidad,
un auténtico modelo de derechos de los niños. Modelo que sí lo
constituirá el proteccionismo, según empieza a desarrollarse de
forma coherente a partir del siglo xvil.
Por otra parte, si también tenemos presente que en esos cua­
tro siglos que van desde el siglo xvn hasta nuestros días, sólo una
concepción teórica se enfrentará abiertamente y con contun­
dencia a los planteamientos proteccionistas: el liberacionismo
(a cuyo estudio dedicaré los siguientes capítulos de este libro),
resulta fácil entender que han sido muchas y muy diversas las
aproximaciones teóricas a la problemática de los derechos de los
niños que considero que se han de encuadrar dentro del amplio
esquema conceptual que podemos entender como proteccio­
nista. Esas diferencias de planteamientos, de presupuestos, de-

420
421
 Ignacio Campoy
sarrollos argumentativos y propuestas, no son en absoluto pe­
queñas. Antes bien, si entendemos que la concepción protec­
cionista es la que ha sustentado prácticamente todos los cam­
bios legislativos que respecto a los niños se han producido desde
ese siglo xvil hasta nuestro momento actual, es fácilmente en-
tendible que lo que resulta casi imposible es encuadrar todas
esas concepciones dentro de un mismo marco conceptual.
En ese sentido, se ha de realizar al menos una división prin­
cipal que permita mostrar los cambios esenciales que se han pro­
ducido dentro del propio proteccionismo. Así, denomino a un
tipo de planteamientos como proteccionismo «tradicional», por
su mayor aproximación a los planteamientos lockeanos (aun­
que, como se verá, también divergentes de él en aspectos rele­
vantes) y a los primeros proteccionistas; y a otro como protec­
cionismo «renovado», por la incorporación que en ellos se hace
de nuevas ideas —procedentes de diferentes ámbitos de conoci­
miento— que afectan a todos los apartados en que venimos com-
partimentando el estudio de los derechos de los niños, y que con­
siguen, finalmente, una auténtica transformación en la
consideración sobre la forma en cómo han de ser reconocidos y
protegidos los derechos de los niños. Con esta división pretendo
significar antes tendencias que proyectos argumentativos más
o menos cerrados. En ambos casos se puede encontrar una tra­
bazón lógica entre las diferentes formas de considerar los con­
tenidos relativos a los cuatro apartados que aquí considero bá­
sicos para formular un modelo de cómo se ha de reconocer y
proteger derechos a los niños en una sociedad; y, en este senti­
do, señalaré en el estudio concreto de cada apartado cuáles se­
rían las posiciones que cabría considerar como propias del pro­
teccionismo «tradicional» o del «renovado». Pero, en cualquier
caso, entiendo que ambos tienen cabida dentro del esquema más
amplio que supone el modelo proteccionista, y, de esta manera,
son aquí estudiados conjunta pero distintamente'.
1 Esta idea habrá de chocar con la consideración que muchos autores
tendrán sobre sus propios planteamientos. Así, es previsible que algunos au-
422
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
De esta manera, pueden señalarse algunos puntos básicos,
necesariamente abiertos, configuradores de las líneas maestras
de ese esquema general que supondría el modelo proteccionista.
Así, la concepción del niño que los planteamientos encua­
drares en esa teoría comparten, es el de un ser caracterizado
fundamentalmente por su especial indefensión y por su inca­
pacidad en aspectos sustanciales, por carencias que hacen difí­
cil que deje de considerársele, consciente o inconscientemente
—casi como un presupuesto lógico de sus planteamientos—,
como imperfecto. Carencias intrínsecas a la minoría de edad, que
hacen imposible considerar que el menor pueda valerse por sí
mismo. Y, a la vez, como un ser de gran valor que merece una
especial protección.
Respecto a la relación entre padres e hijos, el ideal compar­
tido es el del desarrollo vital del niño en el seno de una unidad
familiar2, que se considera como el modelo asociativo natural
tores que acepten el encasillamiento de sus planteamientos dentro del esque­
ma conceptual del modelo proteccionista básico, no consideren que se haya de
hacer lo propio respecto a ninguna de las dos tendencias teóricas que representan
el proteccionismo «tradicional» o el «renovado». Y, en efecto, puede que los plan­
teamientos del mismo autor que casen en un aspecto (como puede ser las re­
laciones entre padres c hijos) con las posiciones propias del proteccionismo «tra­
dicional», defienda, sin embargo, posiciones propias del proteccionismo
«renovado» al tratar otro aspecto (como puede ser la concepción del niño). De
igual modo, y fundamentalmente desde posiciones que aquí se estiman como
propias del proteccionismo «renovado», algunos autores pueden considerar, sin
embargo, que sus propios planteamientos suponen una superación del «protec­
cionismo». Y, en efecto, lo son de lo que podría considerarse como un proteccio­
nismo «tradicional», pero no parece tan claro que supongan una ruptura de los
planteamientos que aquí considero como configuradores básicos del esquema
proteccionista —sería, por ejemplo, el caso de M.D.A. Freeman, que explícita­
mente señala que posiciones como la de Houlgate o la suya propia consiguen
un equilibrio entre el proteccionismo y el liberacionismo. (Véase así en FREE­
MAN, Michael D.A.: «Childrerís rights-the litera ture», en Childright, núm. 2,
nov. 1983, pp. 19-21)—.
2 Es cierto que la quiebra de la tradicional estructura familiar ha su­
puesto que se acepten nuevos modelos en los que el niño pueda desarrollarse.
No obstante, es la familia tradicional la que todavía goza del mayor asenso, y.
423
 Ignacio Campoy
e idóneo para esas relaciones entre padres e hijos. Dentro de la
familia, esas relaciones se canalizan a través de la dirección, el
control y la protección, por el padre y—fundamentalmente tras
los cambios producidos después de la II Guerra Mundial— tam­
bién por la madre*3, de la persona y el desarrollo vital de los hi­
jos. Se entiende que con la guía que les proporciona a los padres
el amor natural que sienten hacía su progenie y con un control
externo, que produce la sociedad o los poderes públicos sobre
ellos, se garantiza la consecución del objetivo en que todos los
planteamientos proteccionistas coinciden —aunque cada uno
lo interprete de manera diferente—: un adecuado desarrollo de
la personalidad del niño, de manera que las incapacidades que
le afectaban durante su minoría de edad sean satisfactoriamente
superadas en su mayoridad.
En relación con el tema del «mejor interés» del niño, las
coincidencias básicas que se producen suponen entender, por un
lado, que en ningún caso se puede dejar sólo a la decisión del niño
la determinación de cuál es su mejor interés, que ha de ser en
última instancia determinada, con mayor o menor participa­
ción del niño, por terceros adultos; y, por otro lado, que el con­
tenido básico en que ese mejor interés consiste es la superación
de las carencias que le caracterizaban en su minoridad y su for­
mación como persona adulta que pueda vivir de forma inde­
pendiente acorde con el buen desarrollo de sus capacidades.
Con el estudio de cuál ha de ser precisamente la formación
de ese futuro adulto, nos adentramos en un tema que también
en gran medida, puede entenderse que, incluso, sirve como modelo ideal para
las nuevas estructuras familiares. En todo caso, en lo que sigue me referiré a
las estructuras familiares tradicionales, que son las que se han tenido en cuen­
ta en el desarrollo del modelo proteccionista.
3 Aunque es claro que las madres siempre han desempeñado también
una función educativa y, por tanto, de formación y dirección de la vida del
niño, muy importante dentro del seno familiar. Y sobre todo en la educación
de las hijas, pues hasta que se produjo el acceso de las niñas a la misma edu­
cación que la reservada a los varones, las madres solían ser las transmisoras
de los valores y conocimientos «propios de su sexo» a las niñas.
424
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
puede servir para aclarar los contenidos ofrecidos en los ante­
riores apartados. Cada corriente de pensamiento propugnará
por desarrollar las cualidades del niño de forma diferente, por
que se disiente en considerar cuáles son sus capacidades buenas
o cómo se han de formar. Pero el punto común que a todas une
es precisamente que se considera necesario para formar el fu­
turo adulto pretendido que el niño sea dirigido, controlado, des­
de fuera; siendo de esta manera moldeado, al menos en alguna
medida, por los adultos que son conscientes de cuáles son esas
capacidades que han de desarrollar y cuáles no. La educación
del niño queda así, en todos los planteamientos, como no podía
ser de otra manera, como el procedimiento idóneo para la con­
secución de la pretendida formación de la personalidad.
Por último, respecto a la forma en que esos planteamientos
tienen su plasmación en cuanto al reconocimiento y protección
de los derechos de los niños, dos ideas básicas son compartidas
por todos los autores: que a través del Derecho se han de pro­
teger ciertos aspectos básicos de la vida del niño (precisamen­
te aquellos que se estimen necesarios para su correcto desarro­
llo como persona), y que la voluntad del niño no ha de ser
considerada como jurídicamente vinculante.
Esos son los parámetros en los que se moverá el proteccio­
nismo. Y por eso, el estudio que a continuación se realiza ten­
drá como puntos de referencia últimos esos planteamientos ge­
nerales que delimitan el proteccionismo. Si, finalmente, sea cual
sea la posición que se defienda, ésta es encuadrable dentro de
ese esquema general, habrá que considerar que estará dentro
del proteccionismo; y si, por el contrario, se rechaza alguno de
esos aspectos esenciales, entonces tendremos un indicio firme
de que nos estamos moviendo en un paradigma diferente.
En todo caso, es necesario reconocer que los límites del mo­
delo que denomino del proteccionismo «renovado» se encuen­
tran actualmente difusos, tanto en el pensamiento jurídico-fi-
losófico cuanto en la propia regulación jurídica de los derechos
de los niños. Si es cierto que nos encontramos en un momento
de construcción de un nuevo paradigma, son precisamente los
autores del proteccionismo «renovado» los que más están apor-
425
 Ignacio Campoy
lando al actual debate. Y, en este sentido, es dentro de ese de­
bate actual, que se da tanto en el plano teórico cuanto en el ju­
rídico positivo, los temas de la apertura de cauces de participa­
ción del niño en la toma de decisiones sobre todos aquellos
asuntos que le afecten, el reconocimiento de la capacidad jurí­
dica de obrar de los niños y el reconocimiento de la vinculato-
riedad jurídica de su voluntad en el ejercicio de sus derechos, tie­
nen un carácter primordial en nuestras sociedades occidentales
en cuanto al establecimiento del sistema de reconocimiento y
protección de derechos de los niños. Por eso, en el estudio del
proteccionismo «renovado» atenderé a la forma en que desde es­
tas posiciones se apunta a la construcción del nuevo paradigma
en el que la voluntad del menor ha de tener alguna dimensión
de vinculatoriedad jurídica4.
Por último, como antes apuntaba, hay que constatar que
dentro de ese esquema general de estudio del proteccionismo
existen planteamientos con diferencias muy relevantes. El aná­
lisis de todas ellas sería prácticamente inabarcable, pues habría
que atender a todos los planteamientos en que los distintos au­
tores han intentado aportar un nuevo elemento o señalar un as­
pecto diferente sobre alguno de los puntos. Y, no obstante, el
estudio monolítico de todos esos planteamientos como una úni­
4 Así, consideraba Hierro: «como "modernas" las tendencias que han de­
fendido una interpretación restrictiva de la incapacidad de obrar de los menores
de edad y que, en relación al menos con los derechos de la personalidad, los
menores no requerían la representación de sus padres. (...) En esa misma línea,
los defensores de los derechos de los niños, y las más recientes modificaciones
legales en países de nuestro entorno, abogan por un reconocimiento de la ca­
pacidad de obrar, la libertad de acción y la participación (consentimiento en
unos casos, audiencia en otros) del menor. El problema estriba en delimitar con
la seguridad que el Derecho requiere estos atisbos liberales, sobre todo en cuan­
to se enfrentan al principio paternalista contrario que exige proteger el interés
superior del menor en todo caso». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Li-
borio, L,: «La intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad»,
en Sauca, José M.” (ed.): Problemas actuales de los derechos fundamentales, col.
Monografías, núm. 6, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Es­
tado, Madrid, 1994, p. 383).
426
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ca concepción, con algún que otro matiz a los planteamientos
básicos, resulta irreal. En este sentido, y sin olvidar que el ob­
jetivo que aquí se tiene es el de comprender los razonamientos
que se ofrecen e investigar su viabilidad dentro de un mismo
modelo conceptual básico como es el proteccionismo, la opción
por la que me he decantado ha sido por un estudio del princi­
pal desarrollo teórico que han tenido aquellos puntos generales
antes señalados como si de una teoría se tratara; pero con dos
excepciones: mostrar aquellos planteamientos que necesaria­
mente marcan significativas diferencias respecto al modelo ge­
neral, y considerar los dos polos de pensamiento, a los que las
distintas argumentaciones proteccionistas tienden en mayor o
menor medida, que he denominado como proteccionismo «tra­
dicional» y proteccionismo «renovado».
I. LA CONCEPCIÓN DEL NIÑO
El aspecto esencial que respecto a la concepción del niño
caracteriza a los planteamientos proteccionistas es su conside­
ración como un ser indefenso, imperfecto e incapaz. Todas es­
tas características se entienden como consustanciales a todo set-
humano durante el tiempo que dura su formación como perso­
na independiente; es decir, hasta que la persona alcance su ma­
durez, precisamente con el suficiente grado de perfección en
sus cualidades físicas, intelectuales y morales que le permitan
ser capaz de valerse por sí misma en la sociedad y desarrollar
una vida autónoma y plena. Sin embargo, es en la comprensión
de qué se quiere decir concretamente con cada uno de esos tér­
minos cuando surgirán las discrepancias.
No obstante, una idea más unirá todos los planteamientos
proteccionistas, y es la importancia que el niño y su mundo van
adquiriendo, cada vez con mayor fuerza, en la sociedad. Como
argumenta Philippc Ariés, en su importante obra El niño y la
vida familiar en el Antiguo Régimen, la concepción de la infan­
cia como etapa social diferenciada del resto de las edades de la
vida, merecedora de una atención y trato especial, es una con­
427
 Ignacio Campoy
cepción que sólo se empieza a producir en la modernidad, y que
no tiene su desarrollo hasta el siglo XVII. Para el autor francés,
en la Edad Media los niños realizaban su vida en comunidad,
como el resto de los individuos. La principal unidad social en la
que las personas desarrollaban sus vidas era la comunidad y no
la familia, que todavía no era vista como la institución inde­
pendiente que nosotros conocemos y que, precisamente, segui­
rá una evolución pareja al reconocimiento de las peculiaridades
de la infancia. Era en la comunidad en donde todos los indivi­
duos se relacionaban. La vida pública era la que primaba, la
vida se realizaba más en las calles y plazas, los juegos y fiestas
—en los que todos participaban— adquirían un gran valor para
la integración social, y los individuos realizaban su trabajo agru­
pados en gremios, en los que cada uno ejercía conforme a su
posición, ya fuese maestro o aprendiz, la función que en el co­
lectivo tenía asignada. Así, los niños, pasados los mórbidos y
peligrosos años de la primera infancia, se integraban en esas
agrupaciones colectivas sin que sobre sus personas se produje­
se una mayor preocupación y atención que sobre el resto de los
individuos que las conformaban.
Sin embargo, poco a poco, esa situación de mezcla indis­
criminada de edades fue cambiando. Conforme al proceso de mo­
dificación que sufrieron otros dos ámbitos relacionados con la
infancia (y a los que en otros apartados habré de volver a refe­
rirme): la familia y la escuela, la infancia fue, progresivamente,
adquiriendo una mayor importancia. La atención en esa pecu­
liar fase de la vida del hombre fue cada vez mayor, y parejo a
ella fue el interés por estudiarla y comprenderla5. Así, si bien
5 Es interesante, en este sentido, observar como los dos sentimientos que
Ariés señala que surgen sobre la infancia, uno más vinculado con la satisfac­
ción de las necesidades afectivas entre los miembros de la familia y otro más
vinculado con la satisfacción de las necesidades educativas del niño, tienen su
unión, precisamente, en esa mayor preocupación por la infancia y por el estudio
de sus características. (Véanse unos significativos pasaje al respecto en ARIÉS,
Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., pp. 178, 180,
184, 185 y 186). En todo caso, hay que hacer notar, por una parte, que tanto
428
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Philippe Ariés señala el siglo xvn como el siglo cumbre en ese
proceso de identificación de la infancia —lo que, como ya sa­
bemos, tiene su reflejo en nuestro ámbito en la figura clave de
Locke, como autor que, precisamente mostrando un inusitado
interés en el estudio de las peculiaridades de la infancia, se en­
cuentra en los comienzos del proteccionismo—, ese proceso ten­
drá en los siglos posteriores un gran desarrollo.
El niño va a ser un miembro esencial, de relevancia cada
vez mayor, tanto en la familia como en la sociedad. Poco a poco
las familias se van constituyendo en unidades independientes
dentro de la sociedad y el niño irá adquiriendo, por diversas
causas, un mayor protagonismo dentro de ellas6. 7Entre * esas
causas, destaca el avance de la medicina y de la salud pública
en general, que hará que cada vez con más eficacia se luche con­
tra la mortalidad infantil —gran problema en todas nuestras
sociedades hasta bien entrado el siglo XX7—, lo que provocará
ésta como el resto de las conclusiones a las que llega el autor francés, están di­
rigidas fundamentalmente, pero no exclusivamente, para la sociedad france­
sa. Y, por otra parte, que en la generalización que se hace al considerar los
cambios que afectan a los niños, como es el que afecta a la forma en que es con­
cebido por la sociedad, es claro que obvia diferencias que se podrían apreciar
entre los distintos grupos en que podría segmentarse la «infancia»; algunos
tan relevantes como los que proporcionan los criterios del sexo y la clase so­
cial (aunque también existan algunas alusiones, como por ejemplo, respecto a
la significación que se derivaba, en cuanto al sentimiento de la infancia, del uso
de la diferente forma de vestir trajes, en p. 92). Sin embargo, la gran labor que
supondría esa determinación, que sería más propia de una labor historiográ-
fica, en ningún caso pretende tampoco llevarse aquí a cabo. Para los objetivos
del presente libro, lo que más importa constatar es la existencia de un cambio
en la concepción del niño que va unido a un cambio en el paradigma sobre la
forma en que la sociedad entiende que se ha de tratar al niño.
6 Ariés subraya ese protagonismo que empiezan a adquirir los niños en
las familias desde finales de la Edad Media y de manera más importante a par­
tir del siglo XVII, en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Ré­
gimen, cit., p. 534.
7 Como señalan Fernández Vargas y Lorenzo Navarro, sólo se puede em­
pezar a hablar en nuestra sociedad de un comienzo en la superación de las al­
tas tasas de mortandad infantil desde principios del siglo XX, pues también es
429
 Ignacio Campoy
que cada nuevo individuo de la familia sea depositario de más
esperanzas y recursos, pues se adquiere una mayor confianza en
su desarrollo hasta la edad adulta. Por otra parte, la nueva con­
cepción de la familia, fundamentada cada vez más en el senti­
miento del amor (y en la que, como veremos, también influyó
la obra y el pensamiento del filósofo Jean-Jacques Rousseau), fo­
menta el que los niños sean aceptados como resultado de
ese amor entre los cónyuges y sean, a su vez, receptores de ese
amor8. Pero la realidad, nuevamente, es más prosaica que los
ideales. Y ese ideal de relaciones amorosas ha de convivir con
una comprensión del niño como un bien costoso, que supone una
fuerte inversión emocional y económica de los padres, que lo
convierte en un ser irremplazable, y que, como toda inversión
costosa, ha de ser fuertemente protegida para que todos los es­
fuerzos y esperanzas en él depositadas no se vean finalmente
frustradas. De esta manera, se pretende que sean recompensa­
dos esos esfuerzos e inversiones, durante la propia niñez y con
la consecución del adulto que se quiere formar. Y así, poco a
poco, se va asumiendo que también el niño ha de satisfacer ne­
cesidades de los adultos, de la familia y de la sociedad, necesi­
dades afectivas y, durante mucho tiempo, también económicas.
A este respecto, en la diferente valoración del niño, preemi­
nentemente como niño o como futuro adulto, se abre un inte­
resante punto de inflexión entre los planteamientos más cerca-
sólo a finales del siglo XIX que empezó realmente el desarrollo del conocimiento
médico que se centraba en el menor. Lo que nos indica, así mismo, el dato, in­
teresante a la hora de comprender la concepción del niño, de que en el aspec­
to médico la atención a las peculiaridades del niño, como sujeto diferente del
adulto, no se desarrollaría hasta fechas relativamente recientes. (Véase a este
respecto en FERNÁNDEZ VARGAS. Valentina y LORENZO NAVARRO, Luis:
El niño y el joven en España (siglos XVIII-XX): Aproximación teórica y cuanti­
tativa, prólogo de Juan Bosch-Marín, col. Autores, Textos y Temas. Psicología,
Anthropos, Barcelona, 1989, pp. 32, 34, 44 y 61).
3 También Ariés realiza un buen resumen de estas ideas en las primeras
páginas de su «Prólogo a la nueva edición francesa»; y así, por la edición que
yo manejo, en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen,
cit., pp. 9-12.
430
La Fundamentadon de los Derechos de los Niños
nos a lo que he denominado como posición «tradicional», y que
aquí se aproximan más a las concepciones anteriores al pro­
teccionismo, y los planteamientos más cercanos a lo que he de­
nominado como posición «renovada», que aquí se aproximan
más a las posiciones de los liberacionistas. Así, conforme a po­
siciones tradicionales, algunos pensadores proteccionistas con­
sideraban que el valor fundamental que tenían los niños se de­
bía a su consideración como futuro adulto. Frases como «el
niño es el padre del hombre» o «el niño es el futuro de la hu­
manidad», impulsan a tener la vista en el futuro y, en cierta me­
dida, menospreciar el presente9. En este sentido, habría que en­
tender que el mejor trato que se puede dispensar al niño es el que
nos permitirá asegurar la formación del mejor adulto posible,
sin tener que prestar demasiada atención a sus repercusiones en
el niño en cuanto tal. La felicidad o el interés del niño en cuan­
to tal niño queda, pues, sublimado por la consecución del inte­
rés y la formación del futuro adulto10. * *
Para algunos autores ese planteamiento caracteriza a todo
el proteccionismo. Sin embargo, desde el proteccionismo «re­
novado» se atiende a una concepción del niño como persona, con
9 Como bien señala Campbell, pensar que lo más importante es que los
niños serán un día adultos es quitar importancia a las experiencias del niño du­
rante su infancia, a su felicidad presente, a lo que ahora le afecta. (Véase así
en CAMPBELL, Tom D.: «The rights of the minor: as person, as child, as juve-
nile, as future adult», en Alston, Philip; Parker, Stephen y Seymour, John (eds.):
Children, rights and the law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 20).
10 Me parece significativo, en este sentido, que hasta lo que podría con­
siderarse' como la manifestación externa de lo que debe ser la felicidad pre­
sente de los niños, la risa y la alegría, señale Kant que no se ha de buscar por
sí misma, como resultado de la propia felicidad presente del niño, sino porque
con ello se logra la formación del mejor adulto posible: «Los niños y más aún
las niñas, deben acostumbrarse pronto a reír francamente y sin forzarse; pues
los risueños rasgos del rostro se imprimen poco a poco en el interior y asien­
tan una disposición a la alegría, afabilidad y sociabilidad, que preparan tem­
pranamente esta aproximación a la virtud de la benevolencia». (En KANT, Im-
manuel: Antropología. En sentido pragmático, versión española de José Gaos,
col. El Libro de Bolsillo, Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 202).
431
 Ignacio Campoy
un valor propio aparte del que tenga como futuro adulto. Así, si
bien se considera que hay que tener siempre como guía deter­
minante los efectos futuros que nuestras acciones tendrán para
esa persona, pues se comprende que la persona durante su in­
fancia está en un trascendental proceso formativo, también,
<<
en todo caso, se considera que existe la necesidad de atender
y
la felicidad y a los intereses del niño en cuanto tal, por lo que ha­
brá de hacerse compatible con la formación adecuada de la per­
sona
Por otra parte, es necesario resaltar que pese que, como al
principio señalaba, en el proteccionismo se sigue concibiendo
al niño principalmente por su indefensión, imperfección e in­
capacidades; la valoración que de estas deficiencias se hace es
novedosa, lo que resultará determinante a la hora de compren­
der todo el esquema conceptual que se construye sobre cuál ha
de ser la manera en que se ha de tratar al niño12.
1. La identificación de las características propias del niño
a) Las características físicas
El interés que existe sobre sus cualidades físicas es el que
menor relevancia adquiere. Resulta evidente para los proteccio-
11 También aquí se nota la influencia de los planteamientos de Rousseau.
Sin embargo, como veremos, los planteamientos del ginebrino muestran un as­
pecto más radical en la consecución de la felicidad del niño en cuanto tal, sien­
do precisamente esta vía la que más desarrollarán los autores liberacionistas.
12 Conforme a las conclusiones de Ariés, sería debido a la influencia de
pensadores morales, con argumentos también presentes en los planteamien­
tos de Locke, que se produce el rechazo de que los niños desarrollen su vida
en comunidad con los adultos —propio de la Edad Media—, precisamente por­
que la valoración que se hace de las características del niño y de la formación
que se le ha de dar, les permite justificar la necesidad de que terceros compe­
tentes los protejan. (Véase así en ARIÉS, Philippc: El niño y la vida familiar en
el Antiguo Régimen, cit., pp. 539-541).
432
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
nistas que los niños se encuentran en una fase de desarrollo de
sus cualidades físicas, pero esa inmadurez física no es valorada
ni positiva ni negativamente. Los ideales de la sociedad no van
a dar una gran trascendencia a las cualidades físicas del hom­
bre, pues aunque éstas sean siempre valoradas, quedan lejos
ideales como los espartanos, en los que, como vimos, la fuerza
y destreza física del individuo se convertía en uno de los obje­
tivos primordiales. Sin embargo, eso no significa que las pecu­
liaridades físicas de los menores no tuviesen importancia en el
trato que recibían en la sociedad y en los planteamientos de los
proteccionistas. Así, fueron precisamente esas peculiaridades
de la constitución física de los niños las que propiciaron que se
les utilizase en determinados oficios, pues les convertían en idó­
neos para trabajos como la realización de especiales funciones
en las minas o en labores agrícolas B. Lo que casaba también con
las exigencias del incipiente capitalismo: «El arranque del ca­
pitalismo necesitaba sueldos bajos y fuerza de trabajo no espe­
cializada: la fábrica compraba, al precio más bajo posible, la
fuerza de trabajo requerida para llevar a cabo manipulaciones
repetitivas que a menudo necesitaban poca fuerza física; de ahí
el recurso a mujeres y niños» 1314. Frente a esa situación se reac­
cionaría desde el proteccionismo, pues quedaba claro que esa ex­
plotación laboral de los niños impedía su correcto desarrollo fí-
13 Puede verse una referencia al respecto, en FERNÁNDEZ VARGAS, Va­
lentina y LORENZO NAVARRO, Luis: El niño y el joven en España (siglos XVIII-XX):
Aproximación teórica y cuantitativa, cit., p. 26. En este sentido, tienen un pro­
fundo significado los patéticos pasajes de la obra de Dickens que nos muestran
el difícil destino al que se veían abocados algunos niños, ante la explotación que
de ellos podían hacer adultos sin escrúpulos que quisiesen aprovecharse de al­
gunas de esas peculiares características para oficios como el de deshollinador o
plañidero. (Véase en DICKENS, Charles: Aventuras de Oliverio Twist, trad. José Mén­
dez Herrera, col. Alfagura de Bolsillo, Alfaguara, Madrid, 1994, pp. 52 y 202).
14 En SEGALEN, Martine: «Las condiciones materiales de la vida fami­
liar», en Kertzer, David, I. y Barbagli, Marzio (comps.): La vida familiar desde
la Revolución Francesa hasta la Primera Guerra Mundial (1789-1913), trad. Ra­
món Ibero, en «Historia de la familia europea», vol. 2, col. Paidós orígenes,
Paidós, Barcelona, 2003, pp. 78-79.
433
 Ignacio Campoy
sico, intelectual o moral, muchas veces marcándolo con enfer­
medades que dejaban secuelas permanentes y otras incluso con
la misma muerte del niño. Por eso, desde el proteccionismo se
abogó por que se terminase con el trabajo infantil, para prote­
ger al niño de abusos y permitirle su desarrollo físico, intelec­
tual y moral pleno 15.
b) Las cualidades morales
Mayor trascendencia tuvo la concepción que se sostenía so­
bre las cualidades morales del niño y, más en concreto, la con­
sideración, como idea predominante, de su amoralidad. El niño
15 Una prueba de la extensión de esa lucha por la proscripción del traba­
jo infantil queda reflejada en el siguiente pasaje de Prieto: «ya la Primera Con­
ferencia Internacional del Trabajo, ñuto del Tratado de Versalles, aprobó en
1919 una Convención que fijaba en 14 años la edad mínima para las activida­
des industriales, prohibiendo las ocupaciones nocturnas a los menores de 18 años.
Más tarde, sucesivos Convenios de la O.I.T. seguirían elevando la edad mínima
para los diversos sectores laborales y estableciendo otras medidas de protec­
ción sobre horarios, trabajos peligrosos, etc.». Si bien existen, en las legisla­
ciones internas de los países, normas protectoras de los niños en relación con
el trabajo anteriores a esa fecha. Así, en España existe una «Ley de 26 de julio
de 1878, referida tan sólo al menor. Pero aun en épocas anteriores, podemos en­
contrar menciones protectoras de forma ocasional de las Reglamentaciones
gremiales. Ordenanzas sobre mendigos, etc. (...) Sin embargo, la primera le­
gislación realmente protectora del menor se encuentra en la Ley de 24 de julio
de 1873». No obstante, sobre su aún parva protección nos da idea su artículo
primero (que proscribe la admisión al trabajo en fábricas, talleres o minas, tan
sólo para los niños y niñas menores de diez años); citado por Fernández Var­
gas y Lorenzo Navarro con el siguiente comentario: «De lo cual podemos deducir
que con anterioridad lo eran y que posteriormente, lo serían, al menos a partir
de esta edad». (En PRIETO SANCHIS, Luis: «Los derechos fundamentales y el
menor de edad», en Los problemas del menor inadaptado y marginado social­
mente, Ponencias del Curso celebrado en la Universidad Internacional Menén-
dez Pclayo del 1 al 15 de agosto de 1983, Consejo Superior de Protección de
Menores-Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, p. 193; y en FERNÁNDEZ VAR­
GAS, Valentina y LORENZO NAVARRO, Luis: El niño y el ¡oven en España (si­
glos XVIII-XX): Aproximación teórica y cuantitativa, cit., pp. 141 y 144).
434
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
se consideraba que carecía, en principio, de cualidades morales,
ni buenas ni malasl6. Es cierto que otras consideraciones tam­
bién alcanzaron gran predicamento (como veremos con un poco
más de detalle al estudiar el pensamiento de Rousseau), exis­
tiendo una corriente de pensamiento, arraigada en tradiciona­
les valores cristianos, en la que se defenderá la existencia del
pecado original como mancha con la que nace todo niño y que
le hace tender al mal, y otra, impulsada por el propio Rousseau,
en la que se considerará que la tendencia natural del hombre,
y consiguientemente del niño, es al bien17. Sin embargo, final-
16 Una aproximación de interés al tema nos la ofrece, en el siglo XIX,
Mili. Así, si bien se observa la pretcnsión de fundamentar su ética utilitarista
en la propia naturaleza del hombre, y, en este sentido, muestra confianza en
que el desarrollo de las cualidades naturales del ser humano es lo que le dota
de moralidad, sin embargo, se parte de esa negación de sentimientos mora­
les innatos, señalando que sería la educación la que podría conseguir desarrollar
los sentimientos morales o inmorales que, finalmente, la persona asumiría
como si fuesen propios. (Véase en MILU, John Stuart: «El Utilitarismo», en Mili,
John Stuart: El Utilitarismo - Un sistema de la lógica. Introducción, traducción
y notas de Esperanza Guisán, col. El Libro de Bolsillo, Alianza Editorial, Ma­
drid, 1997, pp. 82-83).
17 Es interesante observar la conexión que a este respecto existe entre la
gran influencia que en el pensamiento pedagógico de Kant realizó Rousseau
y la propia idea proteccionista del alemán. Así, el intento de compaginar la
amoralidad del niño y las tendencias naturales del niño al bien, parece que, fi­
nalmente, tiene como solución más apropiada para Kant entender que existe
una predisposición del hombre, en cuanto parte de la humanidad, al bien, que
le ha de permitir cumplir el destino de perfección que tendría la humanidad
en los planes divinos, pero del niño en cuanto tal mantiene también la falta de
instintos, o la existencia de instintos buenos y malos pero caracterizado por una
amoralidad que le impide diferenciarlos. Para Rubio Carracedo, si bien la in­
fluencia de Rousseau es grande en Kant, de modo que «en la época en tomo a
1764 Kant no duda de la bondad natural del hombre»; en todo caso, en el pro­
pio desarrollo de sus planteamientos sigue un camino diferente del trazado
por el ginebrino. Y es que, también para Rubio Carracedo, «En definitiva, Kant
se muestra vacilante a la hora de reconciliar la doctrina del pecado original con
el influjo rusoniano de la naturaleza inocente; el resultado parece serla teoría
de los gérmenes de bondad, indispensables para toda tarea de educación mo­
ral». (Véase respecto al pensamiento de Kant en KANT, Immanuel: Pedagogía,
435
 Ignacio Campoy
mente, en los planteamientos proteccionistas las consecuencias
de tal disquisición fueron amortiguadas, predominando esa
comprensión del niño como ser inocente, del que no se puede
predicar ni bondad ni maldad IS. * * 18
En todo caso, las diferencias entre esas dos corrientes de
pensamiento, tan divergentes teóricamente, se vieron decisiva­
mente influidas en sus consecuencias prácticas por los predo-
trad. Lorenzo Luzuriaga y José Luis Pascual, edición, prólogo y notas de Ma­
riano Fernández Enguita, col. Bolsillo, Akal, Madrid, 1991, pp. 30, 32-37, 51,
72 y 86; en KANT, Immanuel: «Fragmentos Pedagógicos», en Kant, Immanuel:
Pedagogía, Apéndice II, cit., p. 103; en KANT, Immanuel: Antropología. En sen­
tido pragmático, cit., pp. 281-282; y en KANT, Immanuel: «Comienzo presun­
to de la historia humana», en Kant, Immanuel: Filosofía de la Historia, prólo­
go y traducción de Eugenio ímaz, col. popular. Fondo de Cultura Económica,
Madrid, 1997, pp. 88-89; y la cita de Rubio Carracedo en RUBIO CARRACE-
DO, José: «El influjo de Rousseau en la filosofía práctica de Kant», en Guisán,
Esperanza (Coord.): Esplendor y miseria de la ética kantiana, col. pensamien­
to crítico/pensamiento utópico, Anthropos, Barcelona, 1988, pp. 41-42).
18 Una discusión que en alguna medida sigue presente en nuestros días,
incluso aunque sea con distintos ropajes, pues también el interés que última­
mente existe en el conocimiento del genoma humano ha potenciado en algu­
nas personas la creencia, que con más o menos fortuna ha tenido sus adeptos
desde principios del siglo XX, en la existencia de genes que predeterminan al
mal, lo que no deja de ser la traducción secular del concepto religioso del pe­
cado original. En este sentido, señala explícitamente Rojas Marcos: «En el fon­
do, la convicción de que la persona es intrínsecamente violenta no es más que
la versión laica de un paradigma fascinante en la imaginación y mitología re­
ligiosa de Occidente que ha perdurado durante siglos: la doctrina del pecado
original». Sin embargo, para Rojas Marcos, éste es un planteamiento rechazable,
pues para él: «La agresión maligna no es instintiva sino que se adquiere, se
aprende. Las semillas de la violencia se siembran en los primeros años de la vida,
se cultivan y desarrollan durante la infancia y comienzan a dar sus frutos ma­
lignos en la adolescencia. Estas simientes se nutren y crecen estimuladas pol­
los ingredientes crueles del medio hasta llegar a formar una parte inseparable
del carácter del adulto. Los seres humanos heredamos rasgos genéticos que
influyen en nuestro carácter. Pero nuestros complejos comportamientos, des­
de el sadismo al altruismo, son el producto de un largo proceso evolutivo con­
dicionado por las fuerzas sociales y la cultura». (En ROJAS MARCOS, Luis: Las
semillas de la violencia, col. Espasa Hoy, Espasa Calpe, 6.a ed., Madrid, 1995,
pp. 24 y 15).
436
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
minantes planteamientos proteccionistas. Claro que un posi-
cionamiento fuerte en el seguimiento de las premisas de una u
otra sí significaría unas grandes diferencias en el trato a los ni­
ños. Pues si se considerase (como vimos en el primer capítulo
que se hizo durante siglos) que el pecado original de alguna ma­
nera marca todo el carácter del niño, entonces se puede enten­
der que sólo con una gran dosis de corrección de sus tendencias
naturales puede conseguirse su enderezamiento y adecuado de­
sarrollo. Y, por el contrario, si se considerase que la tendencia
natural del niño al bien es tan fuerte que son capaces de dirigir
su correcto desarrollo, entonces se puede entender que la me­
jor forma de actuar respecto al niño es dejando que desarrolle
en libertad esa tendencia, y, así, sus cualidades innatas (pensa­
miento este último que, como veremos, será el que defenderá
Rousseau y, más tarde, los liberacionistas). Sin embargo, una in­
terpretación menos extremista de esos postulados permite mi­
tigar mucho en la realidad sus consecuencias sobre el trato de­
bido a los niños, aunque sea cierto que la tendencia a la represión
o a la permisión, según si se es más proclive a una postura o a
otra, estará siempre presente. El proteccionismo hará coincidir
en buena medida la forma en que han de ser tratados a los ni­
ños —ya se partiese de la creencia de que existe en ellos una
tendencia al bien, al mal o que son, simplemente, amorales—,
pues se coincidiría en que se les ha de proteger, en todo caso, de
la posible corrupción moral, controlando y dirigiendo adecua­
damente su formación moral a fin de conseguir que el niño ter­
mine convirtiéndose en una persona virtuosa19.
19 Son, en este sentido, significativos de la existencia en el siglo XVII de esa
diferente concepción del niño, consecuencia de la tradicional valoración de la per­
niciosa influencia del pecado original y de la del niño como ser puro, dos pasa­
jes que cita Illick sobre autores ingleses de ese siglo. El primero es de la obra de
Robert Cleaver y John DodA Codly Form of Household Government, de 1621, que
decía: «El niño que está en la cuna es voluntarioso y está lleno de aficiones; y aun­
que su cuerpo sea pequeño, tiene un corazón perverso y está enteramente incli­
nado al mal... (...) cambiamos y nos hacemos buenos no por nacimiento sino
por la educación». Y el segundo es un pasaje de la obra de John Earle Micro-
437
 Ignacio Campoy
De esta manera, la concepción, predominante en el pensa­
miento proteccionista, del niño como persona amoral, ino­
cente y pura, ha de entenderse también junto con la conside­
ración de su especial indefensión, su incapacidad de valerse
por sí mismo. Y así se entiende que si la inocencia y pureza ori­
ginal del niño tiene que dar paso, necesariamente, a una for­
mación moralmente sana o insana de la persona, es necesario
controlar y dirigir desde el comienzo dicha formación; pues
los efectos de una prematura perversión en su formación mo­
ral pueden ser devastadores e irreversibles. En este sentido, se
considera toda la minoridad como el tiempo en que todavía
se puede actuar en la formación moral de la persona, en el que
la dirección y la corrección exteriores resultan imprescindi­
bles. Pues sólo con ellas se puede conseguir la formación de la
personalidad del adulto pretendido20, o, cuando menos, han de
cosmography, de 1628, que decía: «Un niño es un hombre en caracteres peque­
ños, el mejor ejemplar de Adán antes de que conociera a Eva o probara la man­
zana... Su alma es aún un papel en blanco no emborronado con observaciones
del mundo... no conoce el mal...». Y, sin embargo, es interesante observar en el
acertado comentario de Illick a esas dos concepciones, que la respuesta en am­
bos casos pasaba por la protección del niño contra él mismo o contra la acción
de terceros. Así, centrándose en la educación comenta Illick, respecto al prime­
ro de los pasajes antes citados: «la educación era necesariamente para proteger
al niño e impedir su autodestrucción»; y, respecto al segundo: «Una vez más, el
antídoto de la influencia corruptora del mundo era la educación». (Véanse citas,
y comentarios de Illick, en ILLICK, Joseph E.: «La crianza de los niños en In­
glaterra y América del Norte en el siglo xvn», cit., pp. 356-357).
20 En el trabajo de Ariés podemos encontrar bien expuesta la unión de es­
tas ideas y su conexión con el proteccionismo, tanto en el origen temporal
cuanto en la formación de sus concepciones básicas: «Se forma entonces una
concepción moral de la infancia que hace más hincapié en su debilidad que en
su "ilustración", como decía M. de Grenaille, pero que asocia su debilidad a su
inocencia, verdadero reflejo de la pureza divina y que coloca la educación en
el primer plano de las obligaciones. Dicha concepción reacciona simultánea­
mente contra la indiferencia hacia la infancia, contra un sentimiento demasiado
sensible y egoísta que hace del niño un juego para adultos y cultiva sus capri­
chos, contra el sentimiento opuesto a este último, el desprecio del hombre ra­
cional. Esta concepción domina la literatura pedagógica desde finales del si­
glo XVII. He aquí lo que dice en 1687 Coustel en las Regles de l'éducation des
438
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
servir para evitar la formación de una persona inmoral y per­
judicial para la sociedad*21.
c) Las características intelectuales
Son las características intelectuales que se predican del me­
nor las que, finalmente, habrán de tener la mayor trascenden­
cia en la elaboración y el desarrollo de los planteamientos pro­
teccionistas. La idea fundamental consiste en entender que
durante el tiempo que dura la minoría de edad se encuentra en
formación las capacidades intelectuales necesarias para que la
persona pueda tomar decisiones lo suficientemente racionales
como para poder confiar en ella para la dirección coherente y
sensata de su vida. O, dicho de forma negativa, durante todo el
periodo que dura la minoría de edad la persona se caracteriza
enfants acerca de que es preciso amar a los niños y vencer la repugnancia que
éstos inspiran a un hombre racional: "Si se considerara el exterior de los niños,
que es sólo imperfección y fragilidad, tanto de cuerpo como de mente, cierto
es que no habría motivos para estimarlo mucho. Pero uno cambia de senti­
mientos cuando se mira el porvenir y cuando se obra un poco por la fe". Por
encima del niño se verá al "buen magistrado", al "buen cura", al “gran señor".
Pero lo que hay que considerar sobre todo es que sus almas, que poseen aún
la inocencia bautismal, son la morada de Jesucristo. "Dios da el ejemplo or­
denando a los ángeles que les acompañen en todos sus pasos, sin abandonar­
los jamás”». (En ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régi­
men, cit., pp. 160-161).
21 Como queda bien reflejado en el siguiente pasaje de Bentham, con el
que argumentaba sobre la responsabilidad que los padres habrían de tener por
los actos de sus hijos, «el padre que ha podido formar a su gusto el carácter y
los hábitos de sus hijos, se presume ser el autor de todas las disposiciones que
manifiestan: si son depravadas, esto es casi siempre un efecto de la negligen­
cia, o de los vicios del padre, y éste debe sufrir las consecuencias de un mal que
habría podido prevenir teniendo más cuidado». (En BENTHAM, Jeremy: Tra­
tados de legislación civil y penal, edición preparada por Magdalena Rodríguez
Gil, col. «Clásicos para una Biblioteca Contemporánea», Editorial Nacional, Ma­
drid, 1981, p. 287. En las citas que realizo de esta edición he procurado sub­
sanar algunos defectos formales).
439
 Ignacio Campoy
por tener un juicio insuficientemente formado, lo que le inca­
pacita para la dirección coherente y sensata de su vida. Con­
forme a ello, se entiende que, unido a la condición de menor de
edad hay que considerar que existe un insuficiente desarrollo
de la razón y una insuficiente experiencia que le impiden ana­
lizar adecuadamente la información de que disponga; todo lo cual
le inhabilita para hacer valoraciones adecuadas —no sólo entre
lo bueno y lo malo, sino también entre lo útil y lo inútil, lo pe­
ligroso y lo seguro, etc.— a la hora de decidir entre las posibili­
dades por las que pueda optar en las decisiones que haya de to­
mar. Es decir, que a la hora de considerar cuál ha de ser la
manera en que se ha de tratar al menor, hay que partir de su in­
trínseca incapacidad para realizar decisiones auténticamente
conscientes, responsables y sensatas.
2. La diferente interpretación del proteccionismo
«tradicional» y del «renovado»
Aunque esa concepción del menor la comparten los dife­
rentes autores proteccionistas, es en la compresión y valoración
de su alcance donde se encuentra la diferencia más significati­
va entre los dos polos de pensamiento a los que antes denomi­
né como proteccionismo «tradicional» y «renovado». En los
planteamientos «tradicionales» esas deficiencias que caracteri­
zan e incapacitan al menor en la toma de decisiones juiciosas son
de tal envergadura durante toda la minoridad que no resulta re­
levante hacer distinciones significativas al respecto entre los
grupos de edad que se comprenden en esa minoridad. O, dicho
de otra manera, todos los menores de edad habrían de ser con­
siderados como un grupo homogéneo en cuanto que a todos les
caracteriza una falta de madurez y experiencia suficientes para
poder tomar decisiones juiciosas22.
22 Esta concepción se ve reflejada, por ejemplo, cuando Kant se autores-
ponde al límite de edad para recibir una educación: los dieciséis años. Antes
440
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
El planteamiento del proteccionismo «renovado», por el
contrario, considera que hay que atender a la evolución de la
persona a través de todas las edades de su vida. Más abiertos
a los avances que se van produciendo en otras ciencias —como
la psicología, la medicina o la pedagogía—, son conscientes
de las enormes diferencias que existen entre los menores de
edad en el desarrollo de todas sus facultades, también de las
cognitivas23. En todo caso, existen importantes problemas de
resulta en todo caso necesaria la dirección de su vida por un tercero por pro­
pia disposición de la Naturaleza, lo cual no significa que después la persona haya
de ser plenamente autónoma, pues como en otro pasaje aclara hasta que alcance
la mayoría de edad civil no está capacitado para hacer frente a las obligacio­
nes que la convivencia en sociedad exige (en el caso que trata las que deriva­
rían de la propia paternidad). Así, aunque Kant se muestra flexible en cuanto
a la determinación de las edades, lo que más le interesa señalar es que la mi­
noridad le viene a la persona determinada por dos vías: por la Naturaleza,
que vienen a coincidir con el instinto sexual y le permite tener sus propios hi­
jos —que, con contradicciones, señala, en diferentes pasajes, hasta los dieciséis
años, los trece o catorce, o incluso entre los diez y los diecisiete—, y por la so­
ciedad, que viene a coincidir cuando puede, como ciudadano de un Estado, for­
mar y mantener una familia —y que vendría a ser aproximadamente, y en nin­
gún caso de manera fija, diez años después que la de Naturaleza—. También
es interesante constatar, a este respecto, como Kant vendría a considerar que
esa diferencia de edad, que en las sociedades existentes se hacía necesario,
aunque era mal dispuesto, podría ser superado con la educación y la evolu­
ción de la perfección humana. (Véanse estas ideas en KANT, Immanuel: Peda­
gogía, cit., pp. 42, 90-91 y 91; en Antropología. En sentido pragmático, cit.,
pp. 282-283; y en «Comienzo presunto de la historia humana», cit., pp. 90-91).
23 Lo que hará que se acepten planteamientos —impulsados de manera
importante desde la psicología evolutiva— como que para el adecuado desa­
rrollo de la personalidad del niño es necesario darle participación en la toma
de decisiones que les afecten (participación que, como después subrayaré, re­
sulta trascendental en el reconocimiento y protección de los derechos de los ni­
ños). Así, se podrá afirmar que: «el niño es un agente activo desde el naci­
miento. Esta actividad es un hecho científico que debe convertirse en un
reconocimiento de su función en el sistema familiar, educativo y social, en ge­
neral». (En LÓPEZ SÁNCHEZ, Félix: Necesidades de la infancia y protección in­
fantil. I. Fundamentación teórica, clasificación y criterios educativos, Programa
de mejora del sistema de atención social a la infancia, Ministerio de Asuntos
Sociales, Madrid, 1995, p. 20).
441
 Ignacio Campoy
muy difícil solución a la hora de delimitar cuál es ese desa­
rrollo de las capacidades intelectuales de la persona. Así, los pro­
blemas que surgen simplemente al intentar definir claramen­
te qué se ha de entender por racionalidad2'1. Algunos autores
distinguen diferentes etapas evolutivas en el perfeccionamiento
de las capacidades cognitivas de las personas y, aun señalán­
dose sólo como datos indicativos generales, sí se atreven a in­
dicar edades concretas*25; otros procuran poner el acento en
la percepción del desarrollo evolutivo como un proceso conti­
nuo en el que no se pueden establecer separaciones nítidas26;
2,1 Véase así en WORSFOLD, Víctor L., «A Philosophical Justification For
Children’s Rights», en Harvard Educational Review, Reprint Seríes núm. 9:
«The Rights of Children», 1974, p. 34.
25 Así, Freeman, aceptando las posibles variaciones según entren en con­
sideración otras variables, como pueden ser el sexo o las circunstancias so­
ciales del menor, señala que tanto en facultades morales como cognitivas las
personas alcanzan niveles equiparables a los de los adultos entre los doce y los
catorce años —lo que no obsta para que después se sigan desarrollando esas
facultades—. (Véase así en FREEMAN, Michael D.A.: «Taking children’s rights
more seriously», en Alston, Philip; Parker, Stephen y Seymour, John (eds.):
Children, rights and the law, cit., pp. 58-59).
26 Es en este sentido que se puede apreciar como Coady señala que uno
de los requisitos a los que habría que atender para formular una correcta teo­
ría sobre los derechos de los niños, sería el que ésta fuese realista y no senti­
mental sobre lo que caracteriza a la niñez y a la adultez. Pues si bien existen
diferencias entre ambas, entre las que el nivel de madurez tiene una especial
relevancia, también existe una coincidencia en tantas características que resulta
difícil hacer una clara delimitación entre ambas. Apuntando, así, Coady algu­
nas referentes a las cualidades intelectuales, al indicar como tanto del niño
cuanto del adulto se puede predicar la inteligencia y la perspicacia o la estu­
pidez y la torpeza; u otras referentes a las cualidades morales, señalando como
tanto de uno cuanto del otro se puede decir que es cariñoso y altruista o cruel
y egoísta. (Véase en COADY, C.A.J.: «Theory, rights and children: a comment
on O Neill and Campbell», en Alston, Philip; Parker, Stephen y Seymour, John
(eds.): Children, rights and the law, cit., p. 44).
Y, explícitamente. Hierro da cuenta de la vigencia de esta concepción del niño
Y su vinculación con los avances teóricos de la psicología cuando señala: «la Psi­
cología, mayoritariamente, nos explica que no se da una progresión por saltos en
el desarrollo de los menores, sino una evolución paulatina, lo que convierte en ar-
442
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
incluso otros autores subrayan la imposibilidad de equiparar
los procesos evolutivos seguidos por dos personas diferentes,
pues, aunque se puedan establecer líneas generales de evolu­
ción, las diferencias que se pueden dar en el desarrollo evo­
lutivo de dos personas de la misma edad pueden resultar sig­
nificativamente diferentes27. * *
Por eso, para los autores más cercanos a los planteamientos
del proteccionismo «renovado», resultará necesario no tratar a
todos los menores de edad como miembros de un mismo gru­
po. Pues, si las diferencias entre ellos son relevantes, deben re­
sultar trascendentes2S. De esta manera, habría que intentar, en
bitrario cualquier límite de edad». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio,
L.: «La intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad», cit., p. 383).
27 En el estudio de Fernández Vargas y Lorenzo Navarro podemos obser­
var la exposición de la necesidad, constituida por los nuevos conocimientos
científicos, de entender que el desarrollo evolutivo en las cualidades de las per­
sonas es un proceso continuo que puede diferir notablemente de unas a otras,
añadiendo, además, el dato de que esos procesos evolutivos están también de­
pendientemente relacionados con las épocas y con los distintos ambientes so­
cioeconómicos. Se señala la superación de los criterios fijos de edades para pre­
tender establecer separaciones nítidas en la evolución de la persona. Los autores,
observando también las diferentes definiciones que los Diccionarios de la len­
gua española que la Real Academia ha publicado a lo largo de la historia (con­
cretamente desde el primero de 1726 al de 1970) han dado a los términos niñez,
pubertad, adolescencia y juventud, concluyen: «Recapitulando, nos encontra­
mos con que en las definiciones más antiguas hay una precisión cronológica de
mucha tradición en la cultura europea, en tanto que en las más modernas se acu­
de a aspectos biológicos que, evidentemente, no acaecen al mismo tiempo en
todos los individuos». (En FERNÁNDEZ VARGAS, Valentina y LORENZO NA­
VARRO, Luis: El niño y el joven en España (siglos XVIII-XX): Aproximación
teórica y cuantitativa, cit., p. 167; véase también al respecto en pp. 163-164).
28 Lo que podemos apreciar claramente en los planteamientos de Camp­
bell. Quien al partir de una concepción de los derechos encuadrable en las teo­
rías del interés, y resaltar la diferencia de intereses existente según el estadio
evolutivo en que una persona se encuentre; muestra la coherencia de realizar
una división de las fases evolutivas de la persona (así debiendo tenerse también
presente su consideración como niño o como joven) y vincularlas con sus in­
tereses y derechos correspondientes. (Véase en CAMPBELL, Tom D.: «’llie
rights of the minor: as person, as child, as juvenile, as future adult», cit., p. 1).
443
 Ignacio Campoy
la medida de lo posible, atender al nivel de desarrollo que en
sus facultades cognitivas haya alcanzado cada niño. Siendo
conscientes de que en el proceso de evolución que se sigue du­
rante todo el tiempo que dura la minoría de edad, la persona ha­
brá pasado de una inmadurez racional y falta de experiencia
casi absoluta, en la primera infancia, a una gran madurez ra­
cional y experiencia, en la última adolescencia; y también de
que se habrá de atender a la seguridad jurídica que proporcio­
na el establecimiento de límites de edad para la asunción de de­
rechos y deberes.
De esta manera, la visión que en conjunto se puede predicar
del niño es la de un ser indefenso, debido a sus intrínsecas de­
ficiencias e incapacidades físicas, morales e intelectuales; pero
de un gran valor, debido a tres causas primordiales: las relacio­
nes de amor que se establecen entre él y el resto de los miem­
bros de la familia, las características que se les atribuyen y que
son apreciadas por los adultos —como la inocencia, la espon­
taneidad o la sinceridad29— y su estimación como futuro adul­
to, que ha de satisfacer las esperanzas en él depositadas y res­
ponder a los recursos en él invertidos. La consecuencia de toda
esta concepción se entiende que solo puede ser una: hay que
proteger a la persona en esa etapa formativa y trascendental de
su vida que se desarrolla durante su minoría de edad.
II. LAS RELACIONES ENTRE PADRES E HIJOS
1. La justificación de los poderes de los padres
Las relaciones entre los padres y sus hijos van a estar deter­
minantemente caracterizadas por la idea de protección del niño.
Si los menores de edad se encuentran en una situación de in-
29 Estas características y su positiva valoración las podemos observar
unidas, por ejemplo, en KANT, Immanuel: Antropología. En sentido pragmáti­
co, cit., pp. 16-17.
444
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
defensión de la que por ellos mismos no pueden salir, y si, no obs­
tante, resulta necesario garantizar que el niño reciba la protec­
ción adecuada para que esa indefensión consustancial a su fase
evolutiva no se traduzca en un perjuicio para él y para su for­
mación como persona, entonces, resulta absolutamente im­
prescindible encontrar unos terceros capaces de proporcionar
dicha protección. Y fue la familia la institución social en cuyo
ámbito se estimó que habría de darse dicha protección y los pa­
dres —y hasta bien entrado el siglo XX, el padre— las personas
idóneas para ello.
Siguiendo también en este punto el estudio realizado por
Philippe Ariés, se observa que la familia como institución so­
cial que marca un ámbito de intimidad particular, separado del
ámbito público y social, tiene también un inicio moderno. Si,
como veíamos, durante la Edad Media la vida de las personas
se desarrollaba antes en los espacios públicos que en los priva­
dos 30, esto también significaba que la familia no existía, ni te­
nía pretensión de existir, como delimitador de espacios y rela­
ciones particulares separadas del resto de la sociedad. Aunque,
quizás sea conveniente recordar que no se trata de negar la exis­
tencia de la familia como hecho durante la Edad Media, sino que
lo que es nuevo es la nueva dimensión valorativa que adquiere
el núcleo familiar31. Sólo en el mundo moderno, y en una evo­
lución que también en este aspecto tiene un momento cumbre
en el siglo xvn, la vida familiar se fue desarrollando más en ám­
bitos íntimos. Aparece así la idea de aislar ese ámbito familiar
y privado del social y público, como dos mundos separados en­
tre los que se establecen mutuos y necesarios vínculos, pero en­
tre los que también se pondrá una barrera casi infranqueable.
El mundo familiar e íntimo estará fundamentado en vínculos de
30 Véase así en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo
Régimen, cit., pp. 450-451.
31 Véase al respecto en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el An­
tiguo Régimen, cit., p. 480; también puede verse a este respecto en pp. 25, 466,
527-528 y 534-535.
445
 Ignacio Campoy
amor y solidaridad entre sus miembros, mientras que el mundo
exterior se considerará como un ámbito más hostil, donde la
competitividad entre los individuos puede ser muy fuerte32. De
esta manera, resulta lógico pensar que si de lo que se trata es de
proteger a los niños no hay mejor sitio donde hacerlo que en el
seno de la familia; es en su interior donde el niño gozará del am­
biente adecuado para desarrollar mejor todas sus facultades33. 34
La coherencia de estas conclusiones, que Ariés subraya, con
las que venimos señalando en el estudio del modelo proteccio­
nista resulta, como vemos, plena. Y así, se observa que con el de­
sarrollo del mundo moderno pero, de manera significativa a
partir del siglo xvn —el siglo de Locke—, vienen a coincidir en
nuestras sociedades una nueva concepción del niño, el desa­
rrollo de la nueva institución en que se convierte la familia mo­
derna, y una nueva forma de entender el trato debido a los ni­
ños que denominamos proteccionismo24.
32 Puede observarse claramente esta idea de confrontación entre el ám­
bito familiar y el social en el momento crítico del siglo xvn en ARIÉS, Philippe:
El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., pp. 496-497.
33 En este sentido resulta interesante la constatación por la profesora Pi-
contó de ese carácter formativo que la familia adquirió en los planteamientos
del movimiento filantrópico, ya en el siglo xvm: «al ser la restauración de la fa­
milia uno de los pilares sobre los que la filantropía hace descansar las políti­
cas de protección y control social de la infancia, nos encontramos con una plu­
ralidad de asociaciones filantrópicas que, a partir de finales del siglo xvm, van
a asistir a las clases pobres desde una óptica familiarista. De esta forma, la fa­
milia deja de ser únicamente una institución jurídico-privada para asumir una
función moral y política». Y que de la misma manera se sigue reconociendo en
la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, reguladora del acogimiento y adopción de
menores, en la que «El legislador al afirmar el principio de "reinserción fami­
liar del niño” ha colocado a la institución familiar en el centro, considerando
que es el espacio más adecuado social y políticamente para el crecimiento y de­
sarrollo de la personalidad del niño». (En PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Pro­
tección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), col. Egido Universidad, Egi-
do, Zaragoza, 1996, pp. 30 y 143).
34 En todo caso, hay que recordar que en el texto principal sigo refirién­
dome a lo que cabría considerar que constituye la principal forma de organi­
zación familiar de nuestro ámbito cultural más estricto, y sólo en la medida en
446
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Y dentro de la familia, como se considera evidente, son los
padres las únicas personas que se encuentran habilitadas para
poder decidir con la suficiente sabiduría sobre todas aquellas de­
cisiones que haya que tomar y afecten a la propia familia o a cual­
quiera de sus miembros. Más concretamente, como antes se­
ñalaba, será el padre el que, hasta fechas muy recientes, se
considere más capacitado para realizar esa función de direc­
ción y control de la familia35. Es la tradicional concepción del
padre como cabeza de familia y la madre cumpliendo funciones
esenciales dentro del ámbito familiar pero, definitivamente, su­
balternas 36. En todo caso, lo que queda claro es que se entien-
que resulte un elemento importante para avanzar en el propuesto estudio de
los derechos de los niños. Pues también en este periodo de tiempo (como en
el resto) existen distintas formas de organización familiar, así como la pervi-
vencia de prácticas que directamente afectan a los niños, como la de la crian­
za fuera del ámbito familiar, que seguía produciéndose con amplitud en Europa.
(En este sentido, puede verse un análisis de las distintas organizaciones fami­
liares existentes —nuclear, troncal y conjunta— y de esa práctica en la que
los niños —normalmente entre 15 y 19 años— vivían como criados en hoga­
res ajenos, en KERTZER, David I.: «Vivir en familia», en Kertzer, David, I. y Bar-
bagli, Marzio (comps.): La vida familiar desde la Revolución Francesa hasta la
Primera Guerra Mundial (1789-1913), cit., pp. 97-102, 109-112 y 112-124).
35 No puede ser éste el lugar de hacer siquiera un esbozo, dada la com­
plejidad y amplitud del tema, del cambio que ha supuesto la cada vez mayor
presencia de la mujer en la sociedad y en la familia asumiendo potestades tra­
dicionalmente reservadas a los hombres. Sin embargo, sí es cierto que ese cam­
bio ha sido radical, y quizás en la asunción de potestades paternales sea uno
de los ámbitos en que más claro resulta; siendo quizás un claro ejemplo de
ello la tendencia que en los últimos años se ha dado en nuestras sociedades oc­
cidentales de darle la patria potestad a la madre en los casos de separación
matrimonial.
36 Por poner un ejemplo significativo en el proteccionismo, podemos ob­
servar claramente esta idea en la siguiente conclusión de Kant, a la que se lle­
ga tras una larga exposición sobre las relaciones entre hombres y mujeres, en
la que también es fácil encontrar la influencia de Rousseau: «¿Quién debe te­
ner la autoridad suprema de la casa? Pues sólo uno puede ser quien ordene to­
dos los asuntos en concordancia con este su fin.—Yo diría en el lenguaje ga­
lante (pero no sin verdad): la mujer debe dominar y el hombre regir, pues la
inclinación domina y el entendimiento rige». Y que se puede complementar
447
 Ignacio Campoy
de como necesario e inevitable que la dirección y el control del
desarrollo y la formación de los niños se deje en manos de los
padres —incluyéndose a ambos según la función que histórica­
mente se les ha ido atribuyendo a cada cual— incluida, claro
está, la que se desarrolla fuera de la casa familiar37. Ellos serán
los únicos capaces de conseguir darles toda la protección nece­
saria contra los posibles perjuicios que puedan provenir del ex­
terior, así como el que por sus actos insensatos los propios ni­
ños se pudiesen producir. Es decir, que habrá que considerar
que son los padres los únicos capacitados, o al menos los que me­
jor lo están, para poder decidir qué es lo que más le conviene a
cada niño para su bienestar y su adecuada formación.
Sin embargo, el desarrollo práctico de ese razonamiento
plantea una serie de problemas ineludibles, como los que deri­
varán, fundamentalmente, de la delimitación de los límites que
cuando señala, al exponer la existencia de una ley permisiva natural que per­
mite la adquisición dentro del llamado «régimen doméstico», que: «Siguiendo
esta ley, la adquisición es triple según el objeto: el varón adquiere una mujer,
la pareja adquiere hijos y la familia, criados.—Todo esto que puede adquirirse
es a la vez inalienable y el derecho del poseedor de estos objetos es el más per­
sonal de todos». (En KANT, Immanuel: Antropología. En sentido pragmático,
cit., pp. 261-262; y en KANT, Immanuel: La Metafísica de las Costumbres, es­
tudio preliminar de Adela Cortina Orts, traducción y notas de Adela Cortina Orts
y Jesús Conill Sancho, col. Clásicos del Pensamiento, Tecnos, 2.a edición, Ma­
drid, 1994, p. 97).
37 Es interesante, en este sentido, observar, en el análisis de Ariés, la fuer­
te vinculación que se desarrolla en el siglo XVII de esas ideas de protección de
la infancia, dirección y control por los padres, nueva concepción de la familia
y escolarización de la infancia: «Los padres ya no se contentan con engendrar
hijos, con situar sólo a algunos de ellos, desinteresándose de los otros. La mo­
ral de la época les exige dar a todos sus hijos, y no sólo al mayor, e incluso a
finales del siglo XVU a las hijas, una formación para la vida. Por supuesto, la
escuela es la encargada de esta preparación. (...) El desarrollo extraordinario
de la escuela en el siglo xvn es una consecuencia del nuevo interés de los pa­
dres por la educación de sus hijos. Las exhortaciones de los moralistas les ha­
cen creer que están obligados a mandar a sus hijos a la escuela desde peque­
ños». (En ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen,
cit., p. 541).
448
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
habrán de establecerse al dotar de contenido a esa dirección y
control implícito en la protección del menor, y de la considera­
ción que se habrá de dar al menor en esa relación. De esta ma­
nera, hay que entender que junto a las razones ya señaladas,
otras sirven también como justificación para reconocer a los
padres como los legítimos cuidadores y controladores de la vida
de sus hijos durante su minoridad, procurándose con cada una
de ellas dar una más adecuada respuesta a esas cuestiones prác­
ticas. En este sentido, aunque haya que constatar que esas res­
puestas variarán según los planteamientos de los distintos au­
tores proteccionistas, puede que la aproximación más aclaratoria
sea, también aquí, mediante una exposición de lo que consti­
tuirían las posiciones «tradicionales» y las «renovadas». Posi­
ciones que, a grosso modo, se habrán de diferenciar porque en
el análisis de las relaciones entre padres e hijos inclinan, con
su preocupación, la balanza hacia los primeros o hacia los se­
gundos, respectivamente.
Así, en los planteamientos que podemos considerar como
más «tradicionales» se señala también al vínculo originado por
el hecho de la reproducción como fuente de las obligaciones
que los padres asumen respecto a sus hijos38,*así como lo es de
legitimación del poder de los padres en la dirección y el control
de la vida de sus hijos.
Un punto de vista diferente, aunque relacionado, es el de
O'Neill. Esta autora considera que si el acto de la reproduc­
ción se señala como fuente de legitimación, lo es por que nor­
malmente se encuentra vinculado a un acto voluntario de
los padres de asunción de las responsabilidades parentales.
38 Esta idea se puede apreciar claramente en la exposición que hace Kant
sobre el derecho de los padres: «de la procreación en esta comunidad resulta
el deber de conservar y cuidar su fruto', es decir, los hijos, como personas, tie­
nen con ello a la vez un derecho originario e innato (no heredado) a ser cui­
dado por los padres, hasta que sean capaces de mantenerse por sí mismos; o
sea, inmediatamente por la ley (lege), es decir, sin que se precise para ello un
acto jurídico especial». (En KANT, Immanuel: La Metafísica de las Costumbres,
cit., pp. 101-102).
449
 Ignacio Campoy
Pero el que dicho acto suela coincidir con la decisión de pro­
crear no quiere decir que éste sea el único medio, ni, por con­
siguiente, su fundamento último, sino que ese fundamento, en
realidad, descansa de manera habitual, aunque no tendría por
qué ser la única vía, en la decisión voluntaria de una persona
de asumir los deberes parentales, podiendo ser los padres u
otras personas. Es así, del acto consciente de asumir los deberes
parentales, del que se considera que deriva la obligación de
cumplir con dichos deberes, de todos los que implica el cuidado
y la crianza de los niños, aunque no se asumiera cada uno en
concreto de forma consciente; así como es de ese acto que de­
riva la atribución de las potestades de dirección y control de los
niños39. En todo caso, en este planteamiento, como se obser­
va, si bien es fuente de legitimación el hecho de la reproduc­
ción, es otra la causa que finalmente justifica las potestades
paternas: el consentimiento. Por eso, en ese planteamiento se
supera la necesaria unión entre los padres biológicos y la ti­
tularidad de los derechos y deberes característicos del que haya
de ejercer las funciones paternas. El hecho de la reproducción
da así una primacía de los padres biológicos a la titularidad de
los derechos y deberes paternos, pero porque con ese hecho
va unida la presunción del consentimiento. Sin embargo,
si fallase ese consentimiento (no sólo previo al acto reproduc-
39 Véase, en este sentido, O’NEILL, Onora: «Begetting, Bearing, and Rea-
ring», en O’Neill, Onora & Ruddick, William (eds.): Having Children: Philo-
sophical and Legal Reflections On Parenthood, Oxford Universiy Press, New
York, 1979, cit., pp. 26-27. Planteamiento que expone al considerar O'Neill que
las personas han de tener garantizado ese «derecho a engendrar y dar a luz»,
el «derecho a procrear», sólo en el caso en que exista la posibilidad de que los
padres, o bien personalmente o bien a través de un tercero dispuesto a ello, ten­
gan una sólida expectativa de poder darle al niño una crianza adecuada que le
permita al menos tener una vida adulta independiente en su sociedad. (Véase
así en O’NEILL, Onora: «Begetting, Bearing, and Rearing», cit., pp. 25 y 26; esta
última consideración de O'Neill recuerda a la que el propio Mili realizara en
Sobre la libertad, según se puede observar en MILL, John Stuart: Sobre la libertad,
prólogo de Isaiah Berlín, trad. Pablo de Azcárate, col. El Libro de Bolsillo,
Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 193-194 y 197).
450
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
tivo40), la presunción cedería y los padres biológicos perderían
esa titularidad de derechos y deberes. La cesión de esa titulari­
dad puede ser voluntaria, y así los padres biológicos conferirle
a alguien el ejercicio de las funciones paternas41. De todas ma­
neras, me interesa destacar la unión que necesariamente se con­
serva es entre funciones paternas y titularidad de derechos y de­
beres correspondientes, y no entre éstos y los padres biológicos.
Y un paso más en la separación de la fundamentación en el
acto de la procreación, entre padres biológicos y derechos pater­
nales, dentro de posiciones que podemos considerar dentro del
proteccionismo «tradicional» —aunque en este punto muy cercano
ya a las del proteccionismo «renovado»—, lo podemos encontrar
en la exposición de Blustein. Quién explícitamente señalará que
sería más conveniente hablar simplemente de los deberes de los
que han de criar a los niños que de deberes de los padres; de­
biéndose así de evitar la teoría de considerar el hecho biológico
como fundamento de los derechos de los padres. Blustein llega a
esta conclusión al constatar que no existe ninguna base para vin­
cular necesariamente a los padres biológicos con los deberes de
quienes han de criar y cuidar a los niños; sino que esta vincula­
ción se hace simplemente por prácticas sociales que tienen en
cuenta los intereses de las partes en cuestión. Quienes tienen esos
deberes de cuidar al niño son quienes están en tal situación res­
pecto al niño que su ayuda resulta necesaria para no producir un
daño en el niño; que éstos sean los padres biológicos se debe más
a que nada a prácticas sociales reconocidas42.
40 Así, reconoce O’Neill la posibilidad de no asumir los deberes parenta­
les cuando el acto de la reproducción no ha sido voluntario y sus consecuen­
cias tampoco son asumidas voluntariamente, como es el caso de una violación
o el engaño de una de las partes. (Véase, en este sentido, O’NEILL, Onora: «Be­
getting, Bearing, and Rearing», cit., p. 28).
41 Véase, en este sentido, O’NEILL, Onora: «Begetting, Bearing, and Rea-
ring», cit., p. 29.
42 Véase así en BLUSTEIN, Jefffey: «Child Rearing and Family Interests»,
en O'Neill, Onora & Ruddick, William (eds.): Having Children: Philosophical
and Legal Reflections On Parenthood, cit., pp. 116-117.
451
 Ignacio Campoy
En todo caso, en todas estas visiones de las relaciones entre
padres e hijos, los niños tienen una consideración secundaria res­
pecto a los padres. La atención se centra en los padres, en sus
decisiones y sus acciones; los niños, de esta manera, quedan
casi como meros receptores de esas decisiones de los adultos.
Conforme a estos puntos de partida, los desarrollos de estos
planteamientos van a ir propiciando una mayor subordinación
del niño a la voluntad de los adultos encargados de cumplir con
las funciones paternas. El menor de edad, caracterizado prin­
cipalmente por sus incapacidades y deficiencias, deberá de adop­
tar un papel pasivo en la relación. Y así, finalmente, si bien teó­
ricamente habría de ser beneficiado por las decisiones que sus
padres (o asimilados) tomen respecto a él, también es verdad que
la forma de garantizarle esos beneficios será confiando plena­
mente en esas decisiones de los adultos capacitados, sin que sus
opiniones hayan de ser necesariamente consideradas43. *
En los planteamientos más acordes con el proteccionismo
«renovado» se cambia de prisma, desde el mismo punto de par­
tida, para analizar las relaciones entre padres e hijos. Ahora la
atención se centra en los niños antes que en los adultos. De esta
43 Esta concepción queda bien definida en el siguiente pasaje de Picon-
tó, que expone al estudiar las características del modelo proteccionista del Es­
tado franquista: «Esta cruzada moral [en defensa del modelo «tradicional» de
familia] sitúa como eje central a la figura paterna, a la que otorga amplios po­
deres a través de la patria potestad, dejando a la mujer en un plano secunda­
rio en el ejercicio de la misma. Al símbolo paterno se le dotó además, tanto den­
tro como fuera de la familia, del más alto grado de autoridad. La cual era
absoluta en los casos de padre, maestro y juez con respecto a los hijos, alum­
nos y "acusados" o "peligrosos". Todo ello envuelto de una aureola paternalis­
ta, basada en que los menores debían estar seguros de que sus mayores pen­
saban y decidían, en todo momento, teniendo presente “su interés". Se rechazaba
de plano cualquier tipo de relación patemo-filial que no estuviera sustentada
en la autoridad y buscara más un afecto en la línea del compañerismo o la
amistad. A este tipo de padres se les calificaba de débiles y se les imputaba ha­
ber incidido, en su caso, en la conducta indebida y delincuente de sus hijos».
(En PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales
y jurídicos), cit., p. 63).
452
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
manera, las razones fundamentadoras de la legitimidad de los
poderes paternales en la dirección y el control de la vida de sus
hijos apuntan a la consideración de la idoneidad de aquéllos
para la adecuada protección del desarrollo vital de su progenie.
Y esa consideración en favor de los padres como directores y
controladores de la vida de sus hijos, actuará como presunción
prima facie, pues sólo durará hasta que se constate que dichos
adultos no ofrecen a los niños la protección esperada. De esta
manera, también en estos planteamientos «renovados» la unión
entre padres biológicos y potestades paternas se rompe, de­
biendo atribuirse esas potestades a aquél o aquéllos que mejor
puedan desempeñar las adecuadas funciones de protección.
Desde ese punto de vista los niños adquieren un mayor pro­
tagonismo en las relaciones con sus padres, pues es su adecua­
da protección a lo que siempre hay que atender para dar el ca­
rácter definitorio a la relación. El niño es considerado como un
ser en continua evolución y desarrollo de sus capacidades, y se
entiende que hay que respetar su voluntad en una medida acor­
de con su estado de evolución y desarrollo. Al niño, pues, hay
que escucharle o, al menos, hay que esforzarse por saber cuál se­
ría realmente su voluntad en caso de que pudiese manifestarla
de manera conveniente, en la toma de decisiones que directa­
mente le afectan. De esta manera, no se entiende que los padres
estén solos, dentro de la familia, a la hora de decidir cómo se ha
de dirigir y controlar la vida de los niños, sino que la idea que
ha de primar es que los padres serán los encargados de tomar en
última instancia las decisiones pertinentes, por estar legitima­
dos para ser los adultos que dirijan y controlen la vida de sus hi­
jos, pero que, en todo caso, en esa toma de decisiones han de
dar la relevancia pertinente a lo que los propios hijos quisiesen.
2. Distintos modelos reguladores de las relaciones
patemo-filiales
A la vista de lo hasta aquí señalado, se constata que en todos
los planteamientos proteccionistas se considera necesario el es-
453
 Ignacio Campoy
tablecimiento de algunos límites al ejercicio del poder de los
padres en la dirección y el control de la vida de sus hijos. Lími­
tes que, si bien están fijados al determinar el contenido de la
función paterna, que tenía su justificación en las razones que ser­
vían para legitimar esos poderes de dirección y control del pa­
dre, necesitan, a su vez, de la actuación de personas o institu­
ciones que tengan el encargo de fiscalizar si la actividad de los
padres respeta o no esos límites. Así, se ha señalado, funda­
mentalmente, a los poderes públicos como los encargados de
realizar ese control del adecuado ejercicio de la función pater­
na. En el apartado correspondiente a los derechos del niño ana­
lizaré como se estructuran jurídicamente esos límites. Aquí in­
teresa destacar la definitiva superación de los planteamientos
imperantes durante lo que he denominado como la prehistoria
de los derechos de los niños44, y la posible estructuración de
cuatro modelos dentro de los planteamientos proteccionistas. Dos
casi teóricos y otros dos, que se pueden identificar con los plan­
teamientos «tradicionales» y «renovados», que han tenido, y tie­
nen, su plasmación en políticas reales.
a) Arbitrariedad en los medios para la consecución de los fines
Conforme a este primer modelo, estableciendo para ello que
el ejercicio de las potestades paternales tiene el fin, obligatorio,
44 Aunque algunos autores señalan la supervivencia en la sociedad, in­
cluso con la suficiente fuerza como para influir en la actividad de los poderes
públicos, de planteamientos que serían propios de ese tiempo pretérito. Así, se­
ñalaría la profesora Picontó: «muchos de los problemas de la administración
pueden estar relacionados con la actitud de la sociedad que considera que los
niños son casi como patrimonio de los padres, al incidir directamente en la
eficacia del sistema. Esto es así, porque sólo en situaciones muy extremas
la administración declara el desamparo, dejando sin viabilidad otros supuestos
que requieren algún tipo de intervención». (En PICONTÓ NOVALES, Teresa:
«Política y Derecho en la aplicación de la nueva normativa aragonesa de Pro­
tección de Menores», en R.A.D.A.P., núm. 2, 1993, p. 340).
454
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
de asegurar el adecuado desarrollo del niño; pero sin establecer
un control externo del ejercicio de esos poderes de los padres.
Éste sería un modelo más teórico que de posible viabilidad prác­
tica. Pues, si bien en el plano conceptual se puede distinguir en­
tre una arbitrariedad total de los padres en el ejercicio de sus po­
deres y una arbitrariedad (sin control externo) de los padres en
los medios elegidos para ejercitar esos poderes, pero no en el fin
para el que se han de ejercer (que sería el adecuado desarrollo
del niño); sin embargo, en la práctica, sin la posibilidad del con­
trol externo no habría posibilidad de garantizar más en un caso
que en el otro que el ejercicio de las potestades paternas iría en­
caminado a ese fin predeterminado43. El control externo se hace,45
45 Una posición teórica de este tipo es la que defiende Ruddick al consi­
derar, respecto a los fines, que un padre ha de proveer al niño con lo que re­
sulte necesario para que éste pueda en el futuro desarrollar y proteger su vida
de forma independiente; y respecto a los medios —y aquí prácticamente utili­
zo sus propias palabras— que los padres necesitan libertad para definir y or­
ganizar el cuidado de sus hijos. Ya que, entiende, que si ese cuidado del niño
fuese dictado o supervisado por terceros eso supondría una carga que haría me­
nos satisfactorio el cuidado, lo que sufrirían los niños tanto como los padres.
Y, en cambio, si se dejase actuar a los padres libres de posibles intervenciones,
entonces éstos tendrían más interés, y consiguientemente serían más respon­
sables por sus hijos, tratándoles con más consistencia (lo que, como sigue di­
ciendo Ruddick, supone un considerable beneficio según dicen actualmente los
psicólogos infantiles). Así, utilizando la comparación de la paternidad como un
«trabajo» (que también utiliza en otras ocasiones, pero que, en realidad, resulta
injustificada e incluso injustificable), termina Ruddick esta exposición señalando
que estas ideas suponen aplicar al «trabajo parental» lo que para él es una afir­
mación general: que una estrecha supervisión, legal o de otra forma, aliena al
trabajador y afecta negativamente al trabajo. (Véase así en RUDDICK, William:
«Parents and Life Prospects», en O'Neill, Onora & Ruddick, William (eds.): Ha-
ving Children: Philosophical and Legal Reflections On Parenthood, cit., respec­
to a los fines en p. 129 y, respecto a los medios, en pp. 127-128).
Y una idea clara de lo que sería este modelo en la práctica nos la ofrece Mili
cuando critica la realidad de su época. Pues, aunque es claro que en la socie­
dad inglesa del siglo XIX existían límites, no obstante, también existía, como Mili
indica, el intento de sustraer el casi absoluto poder de los padres al control del
Estado; lo que vendría a significar, finalmente, una práctica que supondría in­
cluso una subsistencia de planteamientos propios de tiempos anteriores al pro-
455
 Ignacio Campoy
pues, necesario. Y así existe, en mayor o menor medida, en los
otros tres modelos que se señalan.
b) Discrecionalidad controlada
En el segundo modelo, a la previa determinación de los fi­
nes vinculados al ejercicio de los poderes parentales, se añade
el establecimiento de un amplio margen de discrecionalidad en
la elección y el ejercicio de los medios que se consideran ade­
cuados para ese fin. Esto implica dos consideraciones básicas
en la elaboración del modelo. La primera es que, al menos in­
directamente, mediante el reconocimiento de la necesidad de
excluir determinados medios como apropiados para el ejerci­
cio de los poderes de los padres, se establece un contenido esen­
cial, articulado a través de derechos y deberes, que los padres han
de respetar en el ejercicio de sus poderes. Y la segunda es que
teccionismo. Así, señalará Mili: «En el caso de los niños es en el que la equi­
vocada aplicación de las nociones de libertad constituye un verdadero obs­
táculo al cumplimiento de sus deberes por el Estado. Casi se creería que los lu­
jos de un hombre son literal, y no metafóricamente, parte de él mismo; hasta
tal punto recela la opinión de la más pequeña intervención de la ley en la ab­
soluta y exclusiva autoridad de los padres sobre sus hijos, más recelosa que de
cualquier otra intervención en su propia libertad de acción, que, hasta ese pun­
to, la mayoría de la humanidad tiene en menos la libertad que el poder. Con­
siderad, por ejemplo, el caso de la educación. ¿No es casi un axioma evidente
por sí mismo que el Estado exija e imponga un cierto grado de educación a todo
ser humano que nace ciudadano suyo? Sin embargo, ¿a quién no asusta reco­
nocer y afirmar esta verdad? Difícilmente se encontrara quien niegue que uno
de los más sagrados deberes de los padres (como la ley y el uso lo han establecido
del padre), después de traer al mundo un nuevo ser humano, es darle una edu­
cación que le capacite para cumplir sus obligaciones en la vida, tanto respec­
to de sí misma, como respecto de los demás. Pero mientras unánimemente se
declara que éste es el deber del padre, escasamente nadie, en este país, admi­
tirá que se le pueda obligar a su cumplimiento. En lugar de exigirle que haga
todo el esfuerzo y sacrificio necesario a fin de asegurar la educación de su hijo,
se deja a su elección aceptarla o no, cuando se le ofrece gratis». (En MILL,
John Stuart: Sobre la libertad, cit., p. 193).
456
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
existe una instancia superior a los propios padres para ejercer
el control de que se está respetando el contenido mínimo de de­
rechos y deberes, que el ejercicio de las potestades paternas se
está realizando de forma adecuada, dentro de los amplios már­
genes de discrecionalidad marcados46. Pero, en todo caso, hay
que tener presente que esa amplia discrecionalidad de los padres
en el ejercicio de sus poderes, es, precisamente, uno de los prin­
cipales elementos que caracterizan este modelo; que encuentra
su justificación tanto en la indefensión e incapacidades con­
sustanciales a los menores de edad cuanto en la idoneidad de los
padres en el ejercicio de esas potestades. Idoneidad que se debe
no sólo a su condición de adultos responsables y capaces de la
familia sino también, y de manera fundamental, a la amplia
confianza que se tiene en el amor natural que se presupone que
los padres sienten por su progenie. Como vimos en el primer
capítulo, la creencia en la fuerza de ese amor natural de los pa­
dres se hunde muy lejos en el tiempo, también señalé como lo
46 Es en este sentido que Dingwall, Eekelaar y Murray señalan que si
bien el poder absoluto y primigenio que tuvo reconocido el padre respecto a
los otros miembros de la familia pudo ser controlado con el reconocimiento
que se hizo de derechos a la madre y la posibilidad de acceder a los servicios
públicos en demanda de protección; sin embargo, dada la incapacidad y
vulnerabilidad de los niños más pequeños, la única forma de contener el po­
der parental es a través de una vigilancia externa del mismo. (Véase en este
sentido en DINGWALL, Robert; EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy: The
Protection of Children. State Intervention and Family Life, 2.a ed, Avebury, 1995,
P- 216).
También en Kant se aprecia bien esa amplia potestad del padre en con­
junción con esos contenidos mínimos que en todo caso se han de respetar. Su
planteamiento sirve, además, para resaltar tres importantes ideas del protec­
cionismo: que es el acto voluntario de los padres de la procreación el que les
hace sujetos titulares de obligaciones para con sus hijos, que esas obligaciones
tienen su razón de ser en la indefensión del niño —por lo que cesarán en cuan­
to se considere que el niño adquiere las capacidades suficientes—, y que es la
libertad del niño —como derecho innato y como fin a conseguir— la que im­
pone límites obligatorios a la acción de los padres, impidiendo tratarles como
simples propiedades. (Véase en KANT, Immanuel: La Metafísica de las Cos­
tumbres, cit., pp. 102-105).
457
 Ignacio Campoy
aceptaba Locke, y ahora hay que constatar que también en el pro­
teccionismo «tradicional» se sigue considerando que les sirve a
los padres de adecuada guía y límite natural para ejercitar sus
potestades en beneficio de sus hijos (incluso en perjuicio suyo),
de forma que se habría de considerar como un caso raro, casi
patológico, aquel ejercicio de la potestad paterna que perjudi­
case tan seriamente al niño que hiciese necesaria la interven­
ción estatal47.
Este modelo, que se enmarca dentro de las teorías protec­
cionistas «tradicionales», es más propio en su concreción prác­
tica de las políticas que se desarrollan en el modelo político que
podríamos identificar, a grandes rasgos, con el Estado liberal
de Derecho48. La instancia de control superior a los padres se­
rían los poderes públicos —el Estado—, pero el abstencionis­
47 Todos estos planteamientos tienen un buen reflejo en la exposición
que Betham hace de las relaciones de derechos y obligaciones que han de exis­
tir en el ámbito doméstico. Así, podemos apreciar la amplia potestad de los
poderes paternos si consideramos que vendría a ser, conforme a lo que señala
el autor inglés, un compuesto de las características que definirían al tutor con
el pupilo y al señor con el siervo. Reconociendo a los padres amplias potesta­
des, aunque con límites, que encontraban su justificación en las distintas cau­
sas señaladas en el texto principal como justificatorias de esos poderes pater­
nales: la indefensión e incapacidades e del menor, el amor natural de los padres
por sus hijos como guía y límite idóneo para su ejercicio, así como la consi­
deración de que, en todo caso, habrá que poner unos límites legales al ejerci­
cio de esas potestades a fin de preservar unos derechos del menor, (Véanse
unos pasajes muy significativos a este respecto en BENTHAM, Jeremy: Trata­
dos de legislación civil y penal, cit., pp. 202-204 y 398-399).
48 Aunque es claro que existe una amplia discusión doctrinal sobre los ele­
mentos que han de caracterizar los distintos modelos de Estado de Derecho,
sobre los tipos que se pueden distinguir y sobre las características de cada tipo,
en lo que sigue en el texto principal me referiré, simplemente, a algunas de las
características más relevantes que se pueden predicar de los Estados liberal,
social y democrático de Derecho, tal cual los definiera el profesor Elias Díaz
en DIAZ, Elias: Estado de Derecho y sociedad democrática, cit. (Puede verse un
profundo análisis sobre una amplia distinción entre diferentes modelos de Es­
tado de Derecho, en DE ASÍS ROIG, Rafael: Una aproximación a los modelos
de Estado de Derecho, Dykinson, Madrid, 1999).
458
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
mo estatal, que caracteriza a ese modelo de estructura política,
afecta también al ámbito familiar. Los padres, así, tienen reco­
nocidos unos poderes de amplia discrecionalidad en el ejercicio
de las funciones que tienen encomendadas. De hecho, es inte­
resante destacar como para los propios autores liberales se ha
de diferenciar claramente entre la relación de poder que está
legitimada y debe imperar en la esfera pública, para la que se
constituye un poder político limitado por las leyes, fiscalizado
y con fuertes límites en los derechos y las libertades de los ciu­
dadanos, y la que está legitimada y debe imperar en la esfera pri­
vada, en la que el poder de los padres podía seguir gozando de
la antigua discrecionalidad del poder despótico que ya se con­
sidera injusto e inviable para las relaciones del ciudadano con
el poder político49.
49 Resulta muy esclarecedor, en este sentido, el siguiente pasaje de Kant
_aunque hay que leerlo con dos precauciones: Kant lo expone como crítica al
Estado despótico que actuaría en contra de la libertad de los hombres (adul­
tos) y, pese a lo que pueda parecer en una rápida lectura, Kant no defiende, no
puede defender como después se verá, un trato despótico con los niños que
les anule su libertad—. «Un gobierno que se constituyera sobre el principio de
la benevolencia para con el pueblo, al modo de un padre para con sus hijos, esto
es, un gobierno paternalista (imperium patemale), en el que los súbditos —como
niños menores de edad, incapaces de distinguir lo que les es verdaderamente
beneficioso o perjudicial— se ven obligados a comportarse de manera mera­
mente pasiva, aguardando sin más del juicio del jefe de Estado cómo deban ser
felices y esperando simplemente de su bondad que éste también quiera que lo
sean, un gobierno así es el mayor despotismo imaginable (se trata de una cons­
titución que suprime toda libertad a los súbditos, los cuales no tienen enton­
ces absolutamente ningún derecho)». (En KANT, Immanuel: «En torno al tó­
pico: "Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica"», citado
aquí por Kant, Immanuel: Teoría y Práctica, estudio preliminar de Roberto Ro­
dríguez Aramayo, traducción de Juan Miguel Palacios, M. Francisco Pérez Ló­
pez y Roberto Rodríguez Aramayo, col. «Clásicos del Pensamiento», núm. 24,
2.a ed., tecnos, Madrid, 1993, pp. 27-28).
Y en el mismo sentido queda claro en algunos pasajes de Mili. Así, cuando
tras la exclusión de los niños de su principio de libertad, explica que ha de ex­
cluirse también a los ciudadanos de los «estados atrasados de la sociedad en los
que la misma raza puede ser considerada como en su minoría de edad», a los que
sí conviene un gobierno despótico, por lo que cabría deducir que también un
459
 Ignacio Campoy
No obstante, también es necesario destacar que por muy am­
plio que se considere ese poder paternal, se establece claramen­
te la existencia de límites al mismo50. Y cuando, a través de ma­
nifestaciones que sobrepasan el ámbito familiar, sea patente que
en su seno no se está ejerciendo el poder paren tal dentro de los
límites fijados, el Estado podrá empezar a ejercitar sus funciones
de control hasta sus últimas consecuencias. Es decir, cuando los
efectos que trasciendan a la familia denoten que en su interior no
se está consiguiendo la adecuada protección que es exigida para
que los niños puedan conseguir su adecuado desarrollo vital, en­
tonces los poderes públicos podrán intervenir en la familia para
determinar hasta qué punto se está ejercitando adecuadamente
las potestades paternas. Y, en su caso, si su ejercicio fuese tan im­
propio que hiciese imposible confiar más en que los padres fue­
sen a ejercer en el futuro adecuadamente esas potestades, se les
privaría de los derechos y deberes que conllevan y se buscaría la
persona o instituciones apropiadas a quien poder asignárselas,
para que éstas pudiesen ejercitarlas adecuadamente51. * *
Como se ve, en este modelo la confianza en los padres es
muy fuerte y sólo tras importantes demostraciones de que esa
tipo de gobierno semejante podría ser conveniente para los niños; o cuando al
argumentar sobre la conveniencia o no de venta de bebidas alcohólicas en lu­
gares públicos, señala que las limitaciones en su venta sería propio de un go­
bierno despótico o «paternalista», que atentaría contra la libertad de las clases
trabajadoras por que se les estaría tratando como «niños o salvajes». (Véanse
estos pasajes en MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit., pp. 66 y 189).
50 Es significativo, en este sentido, que incluso Mili reconozca como ex­
cepción a su principio de dejar que la persona actúe en libertad en aquellos asun­
tos que sólo a él afectan, el perjuicio que un padre puede ocasionarse así mis­
mo, porque con ello no sólo se perjudica a sí mismo sino que también incumple
las obligaciones a las que está sujeto respecto a su mujer e hijos. (Véase en
MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit., pp. 161-162 y 184).
Picontó señala dos causas en el origen del intervencionismo estatal, la
protección del menor contra los actos de los padres, pero también, e incluso
como causa primera, la propia decisión de los padres de demandar ayuda para
disciplinar a sus hijos. (Véase al respecto en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La
Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 39-40).
460
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
confianza es infundada terminará por revocarse. La tendencia
es, pues, a hacer lo posible por mantener esa relación de poder
que los padres ejercitan sobre sus hijos5Z. La intervención de
52 Son muy claros en este sentido el planteamiento de Goldstein, Freud y
Solnit, al abogar por una mínima intervención estatal en las relaciones familiares.
Su justificación, señalan, se encuentra en el interés del niño, e intentan mostrar
como es precisamente ese «interés superior del niño» el que exige que los pa­
dres (y, en casos graves en los que no exista otra posibilidad que quitarles la
patria potestad, otras personas que puedan ejercer adecuadamente como padres),
tengan libertad en la crianza de sus hijos. Además, como correlativo a estas ideas,
se aprecia que es su concepción del niño la que justifica esta mínima interven­
ción de los poderes públicos, pues para estos autores la continuidad en la crian­
za es necesaria para el buen desarrollo de la personalidad del niño.
Estas ideas son una constante a lo largo de sus tres libros. Así, si en el pri­
mero señalan que sus «preferencias» son tanto que la ley dé una considera­
ción primordial a la satisfacción de las necesidades de los niños (lo que vinculan
al interés de la propia sociedad, y entre las que destacan el que se les garanti­
ce un persona que sea capaz de actuar adecuadamente como padre), cuanto
que se les garantice a los padres su derecho a criar a sus hijos como crean
oportuno, libre de las interferencias del Estado, salvo en casos de negligencia
o abandono (lo cual justifican también en el propio beneficio del niño, en su
necesidad de que exista una continuidad en su crianza). En el segundo, se­
ñalarán explícitamente que es la política de mínima intervención estatal la
que resulta acorde tanto, en su opinión como ciudadanos, con el adecuado res­
peto a la libertad y la dignidad humana, cuanto, en su opinión como profe­
sionales, con la forma de conseguir el adecuado desarrollo del niño. Y en su
■ á tercer libro, señalarán que en el caso de que la intervención fuese necesaria y
el hijo apartado de sus padres, los profesionales que interviniesen en el pro­
ceso (médicos, abogados, trabajadores sociales, etc.) deben de tener en cuen­
ta que su función no es en ningún caso suplir a los padres, y que el objetivo
último del proceso que se sigue debe ser el que el niño tenga otras personas
(o, en su caso, las mismas) que puedan actuar como padres, libres (en la me­
dida en que lo eran los primeros padres) de futuras intervenciones estatales.
(Véase así en GOLDSTEIN, Joseph; FREUD, Anna y SOLNIT, Albert, J.: Beyond
the best interests of the child, The Free Press, New York, 1979, p. 7; en GOLDS­
TEIN, Joseph; FREUD, Anna y SOLNIT, Albert, J.: Before the best interests of
the child, The Free Press, New York, 1979, p. 12; y en GOLDSTEIN, Joseph;
FREUD, Anna y SOLNIT, Albert, J.: In the best interests of the child, The Free
Press, New York, 1986, pp. 4-5).
Este planteamiento es criticado por Freeman, encuadrándolo, precisa­
mente, dentro de las argumentaciones que resaltan que es la confianza en el
461
i
 Ignacio Campoy
los poderes públicos sólo se admite a posteriori del daño causa­
do; e incluso las vulneraciones de los límites del poder pater­
nal, si no son de considerable gravedad, no provocarán el final
de la relación. A este respecto, es interesante hacer notar que,
en todo caso, existen diferentes factores que podrán influir en
esa pérdida de confianza por los poderes públicos. Así, confor­
me a las conclusiones que apunta la profesora Picontó al ana­
lizar el modelo proteccionista existente en la España franquis­
ta, se puede entender que la posible intervención de los poderes
públicos se realizará más fácilmente en aquellas familias que
más se ajusten a los factores de riesgo social que el poder esta­
tal considere en cada momento, entre los que la clase social y las
condiciones económicas históricamente han venido a signifi­
car un factor importante53.
Por último, habría que señalar que, como se observa, el mo­
delo de discrecionalidad controlada que aquí se estudia tam­
bién es consecuente con los planteamientos que no dan sufi­
ciente relevancia o que, incluso, se acercan con un cierto
descreimiento, a las opiniones de los niños.
amor, el cuidado y el altruismo, fundamentalmente de los padres, los que pri­
man en las relaciones con los niños, de forma tal que lo que se hace es evitar
tener que pensar esas relaciones en términos también de respeto por los de­
rechos de los niños. Con esos argumentos —como los de Goldstein, Freud y
Solnit—, se justifica, para Freeman, una actitud de «dejar hacer» («laisser-fai-
re») respecto a la familia, una política de mínima intervención que Freeman
criticará al señalar la incompatibilidad de crear ese espacio privado, libre en
una gran medida de la intervención pública, y la protección que se ha de ga­
rantizar a los niños en el respeto debido a su humanidad y dignidad, que sólo
se puede conseguir con el efectivo respeto a sus derechos. (Véase la crítica de
Freeman en FREEMAN, Michael D.A.: «Taking children’s riglits more se-
riously», cit., pp. 55-56. También se puede ver otra crítica de este autor a los
planteamientos de Goldstein, Freud y Solnit, abogando Freeman por la nece­
sidad de que la intervención también deba proteger la autonomía del niño, en
FREEMAN, Michael, D. A.: «The family and 1984», en Childright, núm. 5,
1984, pp. 19-20).
53 Véase al respecto en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la
Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 65-66 y 70.
462
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Los problemas que plantea este modelo resultan, precisa­
mente, de esa confianza casi ilimitada en la correcta actuación
de los padres. Las desastrosas consecuencias que en otros ám­
bitos de las relaciones sociales se han derivado de la argumen­
tación justificadora del abstencionismo estatal (según la cual, la
mejor forma de garantizar la buena marcha de las relaciones
sociales es dejando que los agentes sociales actúen en libertad),
se repiten, incluso en mayor grado, en el ámbito familiar. Pare­
ce hoy día indiscutible que las «libres» relaciones entre agentes
sociales que se encuentran en distintas posiciones sociales y
económicas no pueden seguir siendo consideradas como «li­
bres», pues lo que se consigue, en la realidad, es perpetuar y
acrecentar las situaciones de desventaja o ventaja de las que
partían. En las relaciones familiares resulta todavía más pal­
mario que el reconocimiento a los padres de un amplio poder
susceptible de ser ejercitado discrecionalmente sobre sus hijos,
hace que las posibilidades de realizar un mal uso de ese poder
sean mayores y de gran trascendencia54. *Y esto habría de ser
54 La forma en que se solucionó el caso histórico del maltrato físico de
Mary Ellen muestra claramente las desastrosas consecuencias de un insufi­
ciente control sobre el poder de los padres, así como que el mismo existía de
forma amplísima todavía a finales del siglo XIX (y aunque supuso un fuerte
aldabonazo sobre la situación existente, que conllevó que se produjesen cier­
tos cambios, éstos no fueron suficientes por producirse todavía en el mar­
co del modelo del proteccionismo «tradicional»). Según nos narran Kadus-
hin y Martin: «los organismos encargados específicamente del maltrato físico
se remontan al dramático caso de Mary Ellen en 1875. La niña fue cruel­
mente golpeada y abandonada por una pareja con la que había vivido des­
de pequeña. Al parecer no había ninguna disposición legal adecuada para pro­
tegerla. Los líderes de la comunidad, preocupados por la situación, se
dirigieron a la Sociedad para Evitar la Crueldad contra los Animales. Esta
organización llevó a Mary Ellen a la corte como «animal» que había sido
maltratado. Como la ley protegía del maltrato a los animales, la demanda fue
admitida, se le dio protección a Mary Ellen y sus cuidadores fueron envia­
dos a la prisión. Como consecuencia de este caso se creó una Sociedad para
Evitar la Crueldad contra los Niños». (En KADUSHIN, Alfred y MARTIN,
Judith A.: El niño maltratado [una interacción], col. el viento cambia, Edi­
torial Extemporáneos, México, 1985, pp. 12-13).
463
 Ignacio Campoy
aún más claro para los defensores de los planteamientos pro­
teccionistas, pues explícitamente parten de la situación de in­
defensión que necesariamente significan las incapacidades con­
sustanciales a la minoría de edad.
Si el control externo resulta necesario, una vez superada la
idea de que se puede confiar casi exclusivamente en que el amor
natural que los padres sienten por sus hijos les impelerá a actuar
siempre en la consecución de su mayor beneficio55, un inter­
vencionismo escaso y a posteñoñ —que trae causa en esos prin­
cipios políticos del menor intervencionismo posible de los po­
deres públicos en los ámbitos privados— se muestra como
claramente insatisfactorio. Pues, en la práctica, significará de­
jar la vida de los niños a la discreción de sus padres, y confiar
en que éstos harán un buen uso de ese poder, porque la inter­
vención de los poderes públicos sólo habrá de llegar cuando un
daño grave, y probablemente irreparable, se le haya producido
al niño.
c) Potestad controlada
El tercer modelo se caracterizaría por una reducción de la
discrecionalidad de los padres en el ejercicio de sus poderes. O,
dicho de otra forma, por una profundización en los dos aspec­
tos antes resaltados, tanto en los contenidos que han de respe­
tarse en la determinación de los fines y en el ejercicio de los me­
dios para su consecución —lo que se concreta en una reducción
de los poderes paternales y de la discrecionalidad en su ejerci­
cio—, cuanto en el control ejercido por la instancia superior
Los datos que nos ofrecen las estadísticas sobre la frecuencia de ma­
los tratos de padres a hijos, o que señalan que es en el ámbito familiar donde
mayor número de abusos sexuales y violaciones se producen, nos impiden
mantener por más tiempo esa confianza casi absoluta en el «amor natural» de
los padres por su progenie. En todo caso, volveremos sobre este tema en el es­
tudio délos planteamientos liberacionistas, en los que se pondrá el acento en
la necesidad de superar ese presupuesto proteccionista.
464
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
a los padres sobre el correcto uso por éstos de los poderes que
les son reconocidos. Este modelo, que se enmarca dentro de las
teorías proteccionistas «renovadas», es más propio de las polí­
ticas que se desarrollan en el modelo político que conocemos
como Estado social de Derecho56.
Lo anterior no quiere decir que haya una conexión esencial
entre este tercer modelo y las estructuras jurídico-políticas que
nos sirven para identificar un Estado social de Derecho, de la mis­
ma manera que el anterior modelo no compartía vínculos de
esencialidad con el histórico Estado liberal de Derecho. E igual­
mente, dejando siempre fuera cualquier pretensión de conexión
esencial entre conceptos tan amplios, se puede apreciar una
correspondencia de cada uno de esos dos modelos teórico-prác-
ticos que aquí señalo con los planteamientos jurídico-políticos
propios del liberalismo y del socialismo, que están en el tras­
fondo ideológico del origen histórico de esos modelos de Esta­
do de Derecho. Es, en este sentido, revelador el trabajo de Ding-
vvall, Eekelaar y Murray The Protection of Children 57; pues si
bien su objetivo concreto era el estudio de las actuaciones de
las instituciones inglesas, fundamentalmente las médicas y los
agentes sociales, ante casos de maltrato infantil, la profundidad
con que se realiza el estudio permite obtener conclusiones más
amplias. Y así, con respecto a lo que aquí más interesa destacar,
permite observar como en la Inglaterra de nuestros días —y, en
cierta manera, también en los Estados Unidos de Norteaméri­
ca—, al ser sociedades donde el Estado social de Derecho no ha
56 Esta vinculación de esas características, de una reducción de los poderes
paternales y de un aumento del control ejercido por instancias superiores, con
el modelo político del Estado social de Derecho, se puede apreciar en PICONTÓ
NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos),
cit., p. 77; y en el mismo sentido, respecto a un análisis de las políticas socia­
les preventivas, en BERNUZ BENEITEZ, María José: De la Protección de la In­
fancia a la Prevención de la Delincuencia, col. «El Justicia de Aragón», El Jus­
ticia de Aragón, Zaragoza, 1999, pp. 116-117.
57 El trabajo culminó con su primera publicación en 1983, pero la edición
que aquí manejo es una segunda edición, revisada, de 1995.
465
 Ignacio Campoy
llegado a implantarse con gran fuerza y donde continúan vi­
gentes esquemas propios del liberalismo (los autores, de hecho,
hablan de una sociedad y un Estado «liberales»), existe, en la
práctica, un modelo intermedio entre los dos que aquí señalo.
En este sentido, si bien se permite y en ocasiones se actúa con­
forme al modelo intervencionista propio del tercer modelo, la
práctica normal de las actuaciones institucionales, y de la vida
cotidiana, se desarrolla más conforme al modelo abstencionis­
ta propio de los planteamientos liberales.
La figura principal expuesta por estos autores, y conforme
a la cual se puede entender ese funcionamiento propio del mo­
delo liberal aunque con aperturas al tercero de los modelos aquí
señalados, de intervencionismo más fuerte, es la de «la regla del
optimismo» (the rule of optimism)5S. Conforme a esta «regla»,
se pretende explicar cómo funcionan los servicios sociales, es­
pecialmente los de «primer grado» o de contacto más directo
con los problemas sociales, de manera que se parte del fuerte
prejuicio de mantener la confianza en las actuaciones de los pa­
dres en relación con sus hijos, sólo tras graves incidentes cede­
rá esta presunción y se intervendrá de forma coactiva en la fa­
milia y en las potestades de los padres sobre sus hijos. Esta «regla»
descansa, principalmente, en dos creencias fuertemente arrai­
gadas en los servicios sociales: el «relativismo cultural» y el ya se­
ñalado «amor natural» de los padres hacia sus hijos. Y aunque
se puede considerar generalizable en la práctica —como resaltan
los autores—, fundamentalmente la hacen funcionar esos agen­
tes sociales de «primer grado», y funciona con mayor efectividad
para las clases medias-altas, en cuyas familias, por consiguien­
te, resulta más difícil que se produzca la intervención coactiva de
los servicios sociales que en las familias de las clases bajas.
58 Al estudio de The Rule of Optimism está dedicado el capítulo 4; y en él
se pueden observar principalmente las ideas que a continuación señalo sobre
esta «regla del optimismo». Puede verse este capítulo en DINGWALL, Robcrt;
EEKELAAR, John y Murray, Topsy: The Protection of Children. State Interven-
tion and Family Life, cit., pp. 79-102.
466
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Con el primero de los pilares antes señalados, lo que se quie­
re resaltar es la extendida creencia (que tiene más sentido en
sociedades multiculturales como, en buena medida, son la in­
glesa y la norteamericana) de que el respeto a las otras culturas
pasa también por no juzgar negativamente sus comportamien­
tos familiares y aceptar, dentro de un margen muy amplio, la for­
ma en que en cada cultura los padres tratan a sus hijos —aun­
que las mismas actitudes no se admitirían conforme a los
criterios de la propia cultura mayoritaria—, pues aquellos com­
portamientos se encontrarían «justificados» en la medida en
que se consideran hasta cierto punto inevitables conforme al
sistema cultural de referencia en que se desarrolla la persona­
lidad de esas personas59. Lo que se ha de entender por el amor
natural de los padres por sus hijos ya ha sido apuntado con an­
terioridad, es una creencia que como sabemos tiene hondas
raíces culturales, y resulta de gran interés observar la contun­
dencia con que los autores se manifiestan al respecto. Así, señalan
que es tal la confianza en ese amor natural e inmutable que se
estima que sólo debido a una aberración, que transforma a los
padres en auténticos «monstruos» que pierden parte de su hu­
manidad, se puede entender que dicho amor natural falle. Por
eso, resulta lógico que sea muy difícil que dicha presunción
ceda60, y que, así, se necesite de muchas y graves pruebas, que
no dejen prácticamente duda al respecto, para que se conside­
59 Esta interpretación de cómo el «relativismo cultural» funciona como
una «justificación», en el sentido que los autores le dan a este término, pue­
de verse expresamente en DINGWALL, Robcrt; EEKELAAR, John y MU­
RRAY, Topsy: The Protection of Children. State lntervention and Family Life,
cit., p. 82.
60 A este respecto, señalan los autores como ese «amor natural» viene a
funcionar como una «excusa», en el sentido que le dan a este término, que
hace que en aspectos, como éste, relacionados con la «naturaleza» de las co­
sas se considere que el autor no termina de ser responsable de sus actos. Esta
concepción de la «excusa» puede verse expresamente en DINGWALL, Robcrt;
EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy: The Protection of Children. State Inter-
vention and Family Life, cit., p. 86.
467
 Ignacio Campoy
re que los padres realmente están maltratando a su progenie61.
De esta manera, es fácil comprender cómo funciona el absten­
cionismo propio del modelo que antes exponía, los padres ac­
tuarán con enorme libertad en la privacidad de sus familias, go­
zando de una fortísima presunción del buen uso de sus
potestades, que sólo tras graves y continuos ataques puede ter­
minar cediendo.
Sin embargo, exponen también estos autores dos posibles
circunstancias que hacen que ceda el citado «optimismo», y, así,
la intervención, permitida por las leyes, termine por hacerse
efectiva, de manera que se afecte al poder parental. La prime­
ra, que es señalada como «retirada de la conformidad paren-
tai», supone que en el caso en que los padres dejan de colabo­
rar con las instituciones sociales entonces cede la confianza en
ellos y se produce la intervención coactivamente. Esta actua­
ción responde al planteamiento de que si los padres se niegan
a colaborar con las instituciones sociales entonces es posible
creer que están ocultando algo, por lo queda justificada la in­
tervención62. La segunda, es señalada como un «fallo en la con­
tención de los agentes», supone que en el caso de que las actua­
ciones de los servicios sociales de «primer grado» se viesen
sobrepasados, o bien por que los padres, u otras personas, llevasen
sus actuaciones a otras instancias o bien por que los propios
agentes sociales se viesen sobrepasados por las circunstancias y
ellos mismos llevasen las actuaciones a otras instancias, enton­
ces cedería la relación de confianza entre los agentes y los padres
y se produciría la intervención coactiva. Esta actuación respon­
de al planteamiento de que al hacerse públicas las acciones de los
agentes sociales o aumentar el número de instancias que cono-
61 Véase así en DINGWALL, Robert; EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy:
The Protection of Children. State Intervention and Family Life, cit., p. 73.
62 Sin embargo, si los padres colaborasen siempre que se les requiriese
con los agentes sociales, según señalan estos autores los niveles de aceptación
de actuaciones de los padres, incluidos abusos en sus potestades parentales, se­
rían muy elevados antes de que se produjese la intervención coactiva.
468
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
cen de ellas, entonces los agentes sociales se sienten «presiona­
dos» para dar una solución definitiva al problema, por lo que se
considera más justificada la intervención coactiva63.
Este análisis, por una parte, nos puede hacer ver cómo cier­
tas estructuras sociales y culturales con gran arraigo y favore­
cedoras del absentismo estatal y la permisividad en el uso que
los padres hagan de sus potestades en el ámbito familiar, pue­
den seguir funcionando en nuestras sociedades; pero, también,
que existe la posibilidad jurídica, y en cierta medida la puesta
en práctica de la misma, de intervenir coactivamente en las re­
laciones familiares con el control y, en su caso, modificación, ce­
sión o extinción de las potestades parentales. Y, por otra, así
mismo nos muestra cómo esas estructuras favorecedoras del
absentismo estatal lo que finalmente permite es una situación
en la que muchos de los maltratos que sufren los niños perma­
necen ocultos en la privacidad de la familia, produciéndose
como resultado de un injustificado «optimismo» una auténtica
situación de dejación en la efectiva protección de los niños. Por
ello, es consecuente que los autores explícitamente apuntasen a
un cambio de mentalidad y estructuras que permitiese un ma­
yor control por los servicios sociales del uso por los padres de
los poderes parentales que tengan reconocidos, con una más
rápida y efectiva intervención ante el menor indicio de que se es­
tuviese produciendo un abuso en el ejercicio de esos poderes
parentales64. Es decir, se estaría demandando, en realidad, un
63 También puede verse, dentro de lo que los autores denominan «the li­
beral compromise», un buen resumen de lo que se quiere decir con «the rule
of optimism», con esas dos concepciones que le sirven de fundamento: el «re­
lativismo cultural» y el «amor natural» de los padres, así como de las dos cir­
cunstancias que hacen que ceda ese «optimismo»: la «retirada de la confor­
midad parental» y el «fallo en la contención de los agentes», en DINGWALL,
Robert; EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy: The Protection of Children. Sta­
te Intervention and Family Life, cit., pp. 218-219.
64 Puede verse claramente el contraste entre la realidad permisiva con
las actuaciones parentales y el apunte de los autores a favor de un cambio ha­
cia un mayor intervencionismo en DINGWALL, Robert; EEKELAAR, John y
469
 Ignacio Campoy
paso al modelo aquí denominado como de potestad controlada,
en el que sea compatible la privacidad de la familia con la vigi­
lancia y el control sobre la crianza de los niños63. * 65
En este tercer modelo sobre las relaciones entre padres e hi­
jos, al centrarse la atención en los niños, conforme a los plan­
teamientos del proteccionismo «renovado», los padres ven mer­
mada, en gran medida, su capacidad de discreción en el ejercicio
de sus poderes. En primer lugar, porque se amplían los fines
que se han de conseguir para el niño con esa protección. Ya no
será sólo un adecuado desarrollo, sino que se articulan una se­
rie de derechos y deberes de inexcusable cumplimiento, que se
convierten en constructores de un esquema de desarrollo más
determinado y exigente —de tal manera que incluso se consi­
derará a los padres como los responsables de la propia conducta
desriada de sus hijos durante su minoridad—66. Y, a su vez, por­
que esos mismos derechos y deberes se configuran en límites más
fuertes en el posible ejercicio de los poderes paternos67.
¡V1URRAY, Topsy: The Proíection of Children. State ¡ntervention and Family Life,
cit., p. 207.
65 Puede verse así, por ejemplo, claramente en DINGWALL, Robert;
EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy: The Protection of Children. State Inter-
vention and Family Life, cit., p. 231.
66 Este cambio de consideración en el nivel de exigencia —y de respon­
sabilidad— a que se ven sometidos los padres lo podemos apreciar en PICONTÓ
NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos),
cit., pp. 227 y 282.
67 Estas características centrales de la nueva forma de entender las rela­
ciones patemo-fíliales las encontramos presentes, como no podía ser de otra
manera, en la legislación que sobre los niños se ha producido en las últimas dé­
cadas; en este sentido, y aunque vinculándolo con su propia concepción de los
derechos, señala el profesor Hierro: «Todo ello ha supuesto una desprivatiza­
ción de la situación del niño cuya nutrición, cuidado y educación dejan de ser
tareas pertenecientes al ámbito privado de la relación familiar para convertir­
se en tareas que corresponden al ámbito de la política (es decir, de la compe­
tencia pública), y que la familia desempeña por así decirlo por delegación o re­
conocimiento de la comunidad, pero cuya satisfacción es obligatoria y, cuando
no se cumplen adecuadamente, no sólo permiten sino que obligan a la inter­
vención autoritaria de la comunidad en razón, precisamente de la necesaria pro-
470
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Por su parte, los poderes públicos, más intervencionistas
conforme al modelo político del Estado social, vienen a ejer­
cer en este modelo un control más estricto del adecuado cum­
plimiento de los poderes paternos68. En este sentido, las ma­
nifestaciones externas que se han de dar del incumplimiento
por los padres de sus deberes es mucho menor. La fundada sos­
pecha de que el niño se encuentra en una situación de despro­
tección será causa suficiente para que los poderes públicos in­
tervengan y lleven a cabo un control sobre la realidad de la
situación familiar. De esta manera, los motivos para la inter­
vención son menores que en el anterior modelo —tanto en las
causas últimas (incorporándose acciones u omisiones de me­
nor entidad, como situaciones de desamparo, maltrato psico­
lógico, etc.), cuanto en las causas más externas (legitimándose
la actuación al percibirse algún síntoma de que la relación pa­
terno filial puede constituir una situación de riesgo para el me­
nor)—, y los medios de conocimiento mayores, articulándose
medidas como la denuncia obligatoria del personal sanitario
ante cualquier indicio de maltrato, la denuncia de vecinos ante
indicios de abandono, etc.
Aunque la práctica de la actuación de los poderes públicos no
sea del todo coherente. Pues, por una parte, hay que tener en
cuenta que la perrivencia de las antiguas concepciones sobre las
relaciones patemo-filiales, persistentes al cambio como todas
aquellas concepciones que afectan a los ámbitos más íntimos de
las personas, supone que en la práctica haya que matizar tam-
lección de los derechos del niño». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio,
L.: «Niños y víctimas», en Anuario de Psicología Jurídica, vol. 7, Colegio Oficial
de Psicólogos, Madrid, 1997, p. 88).
68 En este sentido, señala Calvo García: «el nuevo sistema de protección
de los derechos y el bienestar social del menor supone la «legalización» o «co­
lonización» de las relaciones familiares por el estado mediante su regulación
jurídica con el fin de asegurar coercitivamente la protección del menor y sus
derechos». (En CALVO GARCÍA, Manuel: «La protección del menor y sus de­
rechos», en Derechos y Libertades, núm. 2, Universidad Carlos III de Madrid,
Octubre 1993-Marzo 1994, p. 184).
471
 Ignacio Campoy
bién la aplicabilidad de estos criterios69. Y, sin embargo, la am­
plia posibilidad de intervención conforme al nuevo modelo hace
que las actuaciones de los servicios públicos sean también a ve­
ces muy diligentes y enérgicas, tanto por que, como vemos, son
necesarios menos indicios y menos concluyentes para intervenir,
cuanto por que la intervención se realiza con una mayor ampli­
tud y determinación70. En este sentido, ante la posibilidad de un
posible perjuicio en el desarrollo vital del niño, los poderes pú­
blicos intervendrán a través de diversas instituciones (como cuer­
pos especiales de policía, asistentes sociales, fiscales y jueces de
menores, personal adscrito al defensor del menor, etc.), y con
un amplio margen de actuación (pudiendo investigar antece­
dentes familiares, seguimiento de las actividades familiares, etc.).
Con el objetivo último de determinar si se ha producido alguna
vulneración de los derechos de los niños, algún incumplimien­
to de los deberes relacionados con ellos o si, simplemente, el me­
nor está en una situación en que existe un riesgo cierto de que
esa vulneración, o ese incumplimiento, se produzca71. Si, final-
69 Como bien puede verse en el análisis de la profesora Picontó del sistema
español de intervención de los poderes públicos para la protección de la in­
fancia, en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos
sociales y jurídicos), cit., pp. 227-228 y 275.
70 Puede verse también en este sentido en PICONTÓ NOVALES, Teresa:
«Sociología jurídica de la familia: cambio legislativo y políticas sociales», en
María José Anón, Roberto Bergalli, Manuel Calvo y Pompeu Casanovas (coords.):
Derecho y sociedad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 678-679.
71 Un buen análisis teórico y práctico de este modelo intervencionista del
Estado social lo realiza también la profesora Picontó en su ya referido libro La
Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos). Así, señala la existen­
cia de cuatro niveles de intervención, «que determinan diferentes grados de la
técnica preventiva» de defensa social que se desarrollan por el Estado social,
referidos al modelo Español; el carácter esencial que en la intervención de los
poderes públicos han adquirido nuevos agentes sociales; y la transformación
de las funciones de los jueces respecto a la protección de menores, produ­
ciéndose una cada vez más importante asunción de funciones por la Admi­
nistración, lo que es consecuente con el modelo del Estado social. (Véase así
en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos socia­
les y jurídicos), cit., pp. 147-148, 151 y 238-239, respectivamente).
472
La Pundamentación de los Derechos de los Niños
mente, se establece que ha habido esa vulneración de la protec­
ción debida al niño o existe esa situación de riesgo cierto, será
más fácil, según este modelo, primero articular un mecanismo
de control y seguimiento, más fuerte y directo, de la familia a
fin de evitar su repetición, y, en último término, dar por termi­
nada esa relación a fin de salvaguardar al máximo la protección
que se le ha de proporcionar al menor72. * *
Así, si bien es cierto que se mantienen las premisas ideoló­
gicas de entender que son las relaciones padres e hijos las que
72 Quizás se entienda mejor lo que quiero decir con estos modelos si lo
ejemplifico. Así, si tomásemos como ejemplo el derecho o el deber (su dife­
rencia la trataré después) de dar una adecuada educación al niño, obtendría­
mos que: según el modelo teórico que he señalado en primer lugar, el niño ten­
dría reconocido ese derecho a recibir una educación, o los padres el deber de
proporcionársela, pero al dejarse absoluta libertad a los padres en decidir cómo
se ha de dar cumplimiento a ese derecho, o a ese deber, no existiría ningún
control de los poderes públicos que garantizase que el niño recibe esa educa­
ción. En el segundo modelo, se reconoce ese derecho del niño, o ese deber de
los padres, y se deja una amplia discreción a éstos para elegir los medios para
darle adecuado cumplimiento, para decidir qué educación ha de recibir y cómo
se le ha de proporcionar. Existe, pues, un control de los poderes públicos que
garantiza que el niño recibe una educación; y, en este sentido, un contenido del
derecho, o del deber, que necesariamente se ha de cumplir. Pero los poderes pú­
blicos sólo intervendrán en caso de que sea flagrante que el niño no está reci­
biendo educación alguna o que los medios son inapropiados, lo que, inevita­
blemente, afectaría a su formación. Y en el tercer modelo, existe igualmente el
derecho del niño, o el deber de los padres, pero éstos tienen muy reducida su
capacidad discrecional en la elección de cómo darle cumplimiento. Se incor­
poran más elementos que sirven para determinar si se ha dado adecuado cum­
plimiento a ese derecho, o el deber, siendo los poderes públicos los garantes de
ello. Así, los poderes públicos tendrán mayor intervención desde el principio,
al fijar que se entiende por una educación «apropiada» (estableciendo conte­
nidos mínimos, etc.), y qué métodos son apropiados (con la exclusión, por
ejemplo, del castigo físico); y también después, en la satisfacción del derecho,
o el cumplimiento del deber, actuando ante cualquier indicio que revele que el
niño puede estar siendo desatendido en su educación. Y en caso de incumpli­
miento del derecho-deber, podrán los poderes públicos imponer las medidas
apropiadas para la satisfacción de ese derecho, o el cumplimiento del deber, bien
a través de los propios padres, bien, si eso no fuera posible, a través de terce­
ros capacitados para ello.
473
 Ignacio Campoy
mejor pueden salvaguardar los intereses del menor, y que la fa­
milia constituye el ámbito idóneo para el desarrollo del niño73.
No obstante, existe un menoscabo importante, en relación con
el anterior modelo, en la confianza que se pueda tener en la ac­
tuación de los padres. Aunque se parte de un principio fuerte de
confianza en los padres, se es consciente de que ésta puede que­
brar. Por el contrario, se acentúa la confianza en las otras par­
tes; es decir, en el niño, pero también en los poderes públicos.
Se considera necesario que se atienda, en la medida de lo posi­
ble, a las opiniones del menor. Éstas serán valoradas de acuer­
do con el nivel de madurez alcanzado, pero siempre lian de ser
un elemento de referencia importante, pudiendo, incluso, lle­
gar a ser prevalecientes a las de los propios padres si así lo juz­
ga pertinente la instancia pública que, una vez que se ha pro­
ducido la intervención, esté capacitada para decidir.
Pero, por otra parte, se pone mucha confianza en los pode­
res públicos. Y una crítica muy repetida a este modelo provie­
ne, precisamente, del elevado grado de intervencionismo que
los poderes públicos tienen la capacidad de ejercer y que, de he­
cho, ejercitan74. Como en todos los temas relacionados con la
crisis del Estado social la solución no parece fácil. Los nostál­
gicos del modelo liberal y los que desconfían del intervencio­
nismo del Estado para resolver los conflictos familiares abogan
por una mayor libertad de los padres —lo que seguramente su-
73 Esta consideración sobre la importancia primordial concedida al de­
sarrollo del niño en el ámbito familiar, se puede observar claramente en el he­
cho de que nuestra legislación establezca que, en su caso, se procure primero
reinsertar al niño en su propia familia, y, si esto no fuese posible, en otro am­
biente familiar propicio. (Puede verse en este sentido en PICONTÓ NOVALES,
Teresa: «Política y Derecho en la aplicación de la nueva normativa aragonesa
de Protección de Menores», cit., pp. 316-317).
74 Una dura crítica al funcionamiento real del sistema proteccionista y a
la actitud y actividad de los protectores, puede verse en el libro de investiga­
ción —y reflexión— periodística sobre las acciones que se acometieron ante la
denuncia, en 1997, de una supuesta red de pederastas en el bando Raval de
Barcelona. (En ESPADA, Arcadi: Raval. Del amor a los niños, col. «crónicas»,
Anagrama, Barcelona, 2000. Véase especialmente pp. 199 y ss.).
474
.
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
pondría volver a los problemas irresolubles del anterior mode­
lo—7S. Otros plantean un modelo alternativo, que introduzca
modificaciones substanciales pero sin significar una vía com­
pletamente diferente —como sería el caso del cuarto modelo
que a continuación señalo—76. Y otra posibilidad pasaría por dar
todavía un mayor protagonismo a los niños en el ejercicio de
sus derechos. Esta última idea, puede tener también distintos de­
sarrollos. Así, uno, como veremos en el último capítulo, será un
punto central del liberacionismo, y otro, menos extremista en sus
planteamientos, puede ser el más apropiado, como después tra­
taré de justificar.
el) Control de la comunidad
El cuarto de los modelos sobre las relaciones padres e hijos,
sería un modelo teórico, que, en todo caso, sólo en el momen­
to presente podría entenderse que está empezando a tener cier-
75 Para el profesor Ruiz-Giménez: «Los dirigentes de la comunidad polí­
tica, sobre todo en los Estados pluralistas y democráticos de Derecho, tienen el
crucial deber de respetar la intimidad de los hogares, y, al mismo tiempo, lo
que no es fácil empeño, de cooperar a que las familias puedan cumplir sus fun­
ciones esenciales». (En RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, Joaquín: «Dialéctica de la fa­
milia y la Política», en Rodríguez Torrente, Jesús (ed.): Familia y Política: Con­
troversias y futuro, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1996, p. 34). Y en
el mismo sentido, puede verse otra defensa de la familia, y más concretamen­
te de la competencia de los padres como apropiada para el adecuado desarro­
llo del niño, lo que ha de limitar el intervencionismo del Estado, en CARNEY,
Terry: «'Reconciling the Irreconciliable?’: A Rights or Interests Based Approach
to Uncontrollability? A Comment on Seymour», en Alston, Philip; Parker, Stcp-
hen y Seymour, John (eds.): Children, rights and the law, cit., pp. 119-123.
76 Y como entiendo que también sería la vía resolutiva que indica la pro­
fesora Picontó, al analizar los problemas que conlleva el sistema interven­
cionista español de protección a la infancia, como un proceso de «sociolo-
gización» en el marco del Estado social, con la intervención de profesionales
de «lo social», de operadores sociales. (Véase a este respecto en PICONTÓ
NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos),
cit., pp. 305-306).
475
 Ignacio Campoy
ta viabilidad. Su estructura, en realidad, es muy parecida al mo­
delo anterior y surgiría con la pretensión de solucionar proble­
mas derivados de ese fuerte intervencionismo de los poderes
públicos. Se señala, así, como alternativa, un traspaso de las
funciones de control del Estado a la propia comunidad11. *En * * * * * * * * * * * * * a* instituciones
este sentido, quizás se podría entender que comparte algunas de
las pretensiones del modelo de estructura política que sería un
Estado democrático de Derecho tal cual lo ha articulado el pro­
fesor Elias Díaz. Un modelo, el de Elias Díaz, superador del Es­
tado social precisamente a través de una profundización en sus
principios, que implica un mayor protagonismo de la sociedad
en la toma de decisiones públicas7S.
11 De la estructuración de este cuarto modelo podemos hacernos una
buena idea si extrapolamos la solución que, según Bemuz expone en su libro
De la Protección de la Infancia a la Prevención de la Delincuencia, se puede apre­
ciar que existe en el cambio que se produce respecto a las medidas preventi­
vas que nuestra sociedad construye para evitar el riesgo social que se deriva de
las conductas delincuentes o asociales de los menores. Así, de ese análisis
de Bemuz podemos destacar los siguientes pasajes: «En tanto la responsabi­
lidad social no puede ser impuesta, es preciso concienciar a instituciones y
particulares sobre las situaciones de riesgo que se ciernen sobre la infancia. Ade­
más, es necesario concienciarles de la exigencia de intervenir íntegra y pre­
ventivamente. En cierto modo, el estado compatibiliza la asunción de la res­
ponsabilidad que le corresponde como estado social con el fomento de un
sentimiento de la responsabilidad cívica democrática ejercida de forma activa
y responsable. (...) Son dos las causas que nos dan luz sobre la necesidad de re­
construir la solidaridad social (pese a lo paradójico que pueda parecer): la de­
signación de la comunidad como principal responsable de los problemas so­
ciales y la crisis económica del estado de bienestar. (...) El estado realiza un
cambio en el planteamiento de la financiación y ejecución de las políticas so­
ciales que ya no puede asumir por completo. Se inicia un proceso de «repar­
to» de las responsabilidades sociales entre el estado, que tiende a reducir su in­
tervención y la sociedad y sus instituciones intermedias que deben asumir la
diferencia. La necesidad de fomentar la solidaridad social encierra una pre­
tensión de revitalizar la responsabilidad y fomentar un contenido activo de la
ciudadanía». (En BERNUZ BENEITEZ, María José: De la Protección de la In­
fancia a la Prevención de la Delincuencia, cit., pp. 59-62).
78 Puede verse al respecto en DÍAZ, Elias: «Estado de Derecho: exigencias
internas, dimensiones sociales», en Sistema, núm. 125, 1995, pp. 18-19.
476
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
En todo caso, la aplicación de ese cuarto modelo no supon­
dría una diferencia substancial respecto al anterior modelo en
cuanto a las relaciones entre padres e hijos. Significaría, en rea­
lidad, un traspaso de nuestra confianza de los poderes públicos
* * * * * * * *sociales
* * * ajenas a los mismos, que no sé si está su­
ficientemente fundado. Y pudiendo ser, además, fuente de nue­
vos problemas en diferentes ámbitos, como en la coordinación
entre esas instituciones o en su decisiva función como efecti­
vos controladores del ejercicio por los padres de sus poderes
con el adecuado respeto a los derechos de sus hijos79.
III. EL MEJOR INTERÉS DEL NIÑO
Es en el desarrollo de los planteamientos proteccionistas
que el estudio e importancia concedida al concepto «mejor in­
terés del niño» alcanza su grado más alto. Si, como vimos, ya en
el pensamiento de Locke adquiría una relevancia trascenden­
tal en la justificación de cuál había de ser el trato que los niños
debían recibir y quién se lo había de proporcionar, en los pos­
teriores planteamientos proteccionistas se convertirá en una
pieza clave de cualquier construcción teórica —y, consiguien­
temente, de la justificación de cualquier medida práctica— que
tuviese como destinatario a los menores de edad. De esta manera,
79 Bemuz se hace eco de otras críticas que si bien son referidas a las téc­
nicas de prevención «comunitarias» de la delincuencia juvenil, pueden damos
una buena idea de las que se podrían hacer como técnicas de control en el ejer­
cicio de los poderes paternos. Pudiéndose, así, señalar la dependencia para su
funcionamiento de la voluntad y respuesta de sus miembros, o: «que la irrup­
ción de la comunidad en la organización de mecanismos de prevención resul­
ta «caótica» y es prudente contar con el apoyo decidido de las instituciones. Ade­
más, la colaboración entre la policía y los ciudadanos todavía resulta muy
escasa. Incluso se defiende que la prevención comunitaria puede favorecer la
privatización de la justicia, la expansión del poder de los agentes sociales, un
aumento de los costes y del número de menores sometidos a un control infor­
mal». (En BERNUZ BENEITEZ, María José: De la Protección de la Infancia a
la Prevención de la Delincuencia, cit., p. 77).
477
 Ignacio Campoy
cada una de las construcciones teóricas —o conjunto de medi­
das prácticas— se justificaría por ser adecuada para propor­
cionar lo mejor al menor. En la posible confluencia de intereses
contradictorios entre los del Estado80, los padres y los propios
niños, se partirá de la necesidad de justificar que los intereses
de estos últimos estarán, cuando menos, adecuadamente ga­
rantizados.
No obstante, en la distinta forma de armonizar esos intere­
ses se pueden apreciar grandes diferencias, incluso extremas en
algunos casos, en los diversos planteamientos proteccionistas.
Por eso, también aquí conviene analizar separadamente los dos
polos que representarían las posturas más propias del protec­
cionismo «tradicional», por un lado, y las del proteccionismo
«renovado», por el otro. En todo caso, son dos los aspectos bá­
sicos, necesariamente muy vinculados entre sí, en tomo a los cua­
les se constituyen las principales desavenencias teóricas. Por
un lado, la menor o mayor importancia, que respectivamente se
busca, en la protección del interés del niño como interés dife­
renciado del que puedan tener los padres y el Estado81, y, por
80 Aunque, como ya se apuntó en el apartado anterior, existe una clara
diferencia entre el Estado, entendido como conjunto de poderes públicos que
rigen una sociedad, y la comunidad, entendida como el conjunto de miembros
y de organizaciones asociativas de esos mismos miembros que forman una so­
ciedad, entiendo que el mantenimiento de esa diferenciación, al estudiar las
construcciones teóricas que han tenido y tienen como fin determinar cuál es
el trato que se le ha de proporcionar a los niños de esa sociedad, oscurecen más
que aclaran su auténtico sentido y significado. Por eso, salvo los supuestos
puntuales en que sea significativa la diferencia que se plantee entre la comu­
nidad y esa forma de entender el Estado, y, consecuentemente, haga explíci­
ta esa diferencia, seguiré utilizando el concepto de Estado en el sentido am­
plio que hasta aquí lo venía haciendo como cuerpo político de una nación.
En este sentido, el interés del Estado lo entenderé como el interés que pueda
atribuirse al conjunto de la sociedad, representada y articulada por sus órga­
nos públicos.
81 Me refiero a estos otros intereses como los que se contraponen a los
del niño por la preponderancia teórica y práctica que esa contraposición ha
tenido y tiene en relación con los intereses del niño. Sin embargo, es cierto que
existen intereses de otras instituciones cuya protección ha tenido y tiene una
478
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
otro, el reconocimiento de una menor o mayor participación
del menor en las decisiones que se hayan de adoptar en la de­
terminación de cuál es su interés y en cómo se ha de conseguir
su efectiva realización.
En los planteamientos más «tradicionales» se defiende (como
ya hemos visto que no puede ser de otra manera desde el pro­
teccionismo) la necesidad de conseguir que el niño tenga ga-
importancia significativa en la protección real de los intereses de los niños; sien­
do destacable, en este sentido, la institución de la familia. No obstante, y sin
negarle esa importancia que como institución independiente tiene, en cierta
manera el estudio de la contraposición de sus intereses con respecto a los de
los niños puede quedar diluida o bien en el estudio de la contraposición con
los intereses de los padres o en el que se realice respecto de los del Estado. Pues,
conforme a su naturaleza bipolar, puede atenderse a sus intereses como ins­
titución que garantiza un ámbito de intimidad y autonomía a sus miembros
(pero entonces resulta difícil observar una dimensión diferente a la contra­
posición entre los intereses de los padres y los de los hijos), o a sus intereses
como institución que sirve para cumplir una función socializadora de sus
miembros (pero entonces lo que resulta difícil es observar una dimensión di­
ferente de la contraposición entre los intereses de sus miembros, también los
de los niños, y los del Estado). En todo caso, es claro que esto no niega la tras­
cendencia que la familia como institución ha representado y representa en
nuestras sociedades respecto a los intereses de los niños, tanto para lo posi­
tivo como para lo negativo. Así, ya hemos visto que, conforme al plantea­
miento de Ariés, hay que vincular el origen del sentimiento familiar moder­
no con el moderno de la infancia, siendo el niño la figura central en tomo a
la que aquella se organiza, constituyéndose como ámbito idóneo para su ade­
cuado desarrollo en todos los aspectos. Y, sin embargo, también es cierto que
la protección de la familia como institución independiente y conformadora de
la sociedad ha supuesto en ocasiones el sacrificio de los intereses de los niños.
Como claramente se mostraba, por ejemplo, en su constitución como ámbi­
to privado, cuando el niño quedaba a la entera disposición del uso que sus
progenitores quisiesen hacer del amplio poder parental que a éstos se les re­
conocía, o, respecto a su utilización como institución conformadora de la so­
ciedad, cuando —como señala Bemuz en su análisis del modelo asistencial de
la Justicia de Menores— «los autores defienden que las primeras legislaciones
de menores utilizaron la infancia como excusa para la recomposición de la fa­
milia en tanto mecanismo de control social». (En BERNUZ BENEITEZ, Ma­
ría José: De la Protección de la Infancia a la Prevención de la Delincuencia, cit.,
p. 131).
479
 Ignacio Campoy
rantizada la protección de sus intereses82. Sin embargo, tras esa
manifestación de principio, muchas veces el interés del menor
queda, en realidad, relegado frente al interés del Estado o el de
los propios padres. En ocasiones esa prevalencia se manifiesta
tras una constatación explícita de la existencia de ese conflicto
de intereses, pero en otras ocasiones dicha prevalencia se rea­
liza de manera subrepticia, tras la ocultación de la existencia
del conflicto de intereses83. * *
Con todo, en los análisis proteccionistas hay una diferencia muy
importante en el posible conflicto que se pueda dar entre los inte­
reses del niño y los del Estado, y entre aquéllos y los de sus padres.
Existe una mucho mayor deslegitimación de las teorías que abo­
gan por el posible sacrificio de los intereses del niño cuando la
82 Resulta interesante constatar como Mili, tras un pasaje en el que tra­
ta el tema del divorcio, criticase precisamente la importancia excesiva que,
teóricamente al menos, se solía atribuir en esos casos, ya en ese siglo XIX, al in­
terés del niño: «Estas tan evidentes observaciones han sido hechas para mejor
ilustración del principio general de libertad, no porque sean en modo alguno
necesarias en esta cuestión particular, la cual, por el contrario, se discute or­
dinariamente como si el interés de los niños lo fuera todo y el de las personas
adultas nada». (En MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit., p. 192).
83 Podemos apreciar esta supeditación de los intereses del menor a los del
padre y los del Estado en el siguiente pasaje de Bentham, en el que al respon­
derse a la pregunta de porqué habría de agravarse el castigo a los delitos de «in­
juria» (que no coincide con nuestro actual tipo penal) cometidos sobre los pa­
dres, muestra la concepción propia del proteccionismo «tradicional» de
considerar, por una parte, que el interés del niño se satisface con su supedita­
ción a la voluntad del padre y, por otra, que de ese modo es perfectamente
compatible la satisfacción de los intereses del niño con los del padre y los del
Estado: «Por un objeto moral. La disposición constante a respetar a los padres,
es útil a los mismos hijos menores para que se sometan con más docilidad a la
conducta de los que saben mejor que ellos lo que les conviene, y no quieren
más que su felicidad: es también útil a los padres, a los cuales sirve de recom­
pensa por los gastos, las inquietudes y los cuidados de la educación [que habrá
que entender en el sentido amplio, que abarcaría todos los temas relacionados
con el gobierno de los padres]; y en fin, es útil al estado, porque anima a los hom­
bres a casarse y a formar familias que son la riqueza y la fúerza de la comuni­
dad». (En BENTHAM, Jeremy: Tratados de legislación civil y penal, cit., p. 599).
480
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
contraparte sea el Estado a cuando lo sean los propios padres. Los
motivos seguramente habría que buscarlos en ese surgimiento de
la familia como institución social independiente y a la vez articu-
ladora del orden social, y en el surgimiento, como vimos estre­
chamente vinculado, del pensamiento político liberal, en el que las
conquistas de libertad que se van realizando (ya sean por el indi­
viduo o por la familia, a través del reconocimiento de derechos o
de parcelas de poder) se considera que se realizan frente al Estado.
1. El conflicto entre los intereses del niño y los del Estado
Es cierto que es difícil encontrar posiciones que directa­
mente aboguen por la necesidad de supeditar los intereses del
menor a los que puedan predicarse del Estado; pretendiéndose,
en todo caso y a fin de obtener la suficiente legitimación para
sus propuestas, justificar las medidas a adoptar porque se pre­
sentan como adecuadas para proteger al niño. Sin embargo, esa
supeditación se puede observar, de manera más o menos su­
brepticia, en dos tipos diferentes de planteamientos. Los cuales,
en realidad, no dejan de ser sino la exposición positiva y nega­
tiva de la misma idea, pues en ellas se aboga o bien por la for­
mación de un determinado tipo de ciudadano, considerando que
lo mejor para el niño es formarse de acuerdo con los criterios que
harían de él el futuro adulto pretendido, o bien por la necesidad de
evitar el desarrollo de una personalidad antisocial, procurando po­
ner el acento en el daño que de ello se derivaría para el propio niño.
Y respecto a este segundo tipo de planteamientos, habría que dis­
tinguir entre las acciones que se toman respecto a los menores de-
licuentes y las que se toman respecto a los menores que no cuen­
ten con la protección de los padres ni de terceros asimilados.
a) Supeditación del interés del niño al del futuro adulto
Este primer tipo de planteamientos lo trataré mejor en el apar­
tado correspondiente a la formación del ciudadano a través de la
481
 Ignacio Campoy
educación. Aunque aquí conviene subrayar que a pesar de las ma­
nifestaciones que se hacen de defensa del interés del niño, sobre todo
desde las posiciones más cercanas al proteccionismo «tradicional»
se constata que el objetivo, en realidad, está casi exclusivamente
puesto en el futuro adulto. Consiguientemente, lo que existe es una
desaparición del interés del niño en cuanto tal, pues éste, final­
mente, sólo tendrá sentido en la medida que se adecúe al supues­
to interés que el futuro adulto tendrá en cuanto tal adulto84.
b) La acción del Estado ante los menores delincuentes
Los planteamientos de este tipo han tenido una especial re­
levancia, como resulta lógico, en el ámbito procesal y penal y
han servido de base para mantener la profunda escisión que du­
rante años se produjo entre el trato dispensado a los niños y a los
adultos en esos ámbitos (diferencias que, con otro alcance, todavía
seguimos manteniendo). La formación de los primeros Tribu­
nales de Menores85, como sedes judiciales exclusivamente dedi­
cadas a la resolución de casos en los que menores de edad tuviesen
problemas con las leyes y la creación de un Derecho procesal y
penal especial, se justificó porque así se conseguía la mejor pro­
tección de los intereses de esos menores, evitándoles la dureza
de los procesos, leyes y sentencias destinadas a los adultos. En
84 Una justificación teórica de este punto de vista lo podemos encontrar
en la exposición de Blustein; quien, tras reconocer que en las prácticas socia­
les de crianza de los niños se han de compatibilizar los intereses de los niños
con los de los cuidadores y los de la propia sociedad, señala la existencia de un
interés legítimo de la sociedad en elegir las prácticas de crianza de los niños
por que éstos constituyen sus futuros ciudadanos, los que en el futuro se han
de encargar del desarrollo material, cultural y moral de esa sociedad. (Véase
así en BLUSTEIN, Jeffrey: «Child Rearing and Family Interests», cit., p. 119).
85 El primer Tribunal de Menores fue el Tribunal Juvenil que se consti­
tuyó en la ciudad de Chicago en el año 1899; pero rápidamente, durante las dos
décadas siguientes, se crearían numerosos tribunales semejantes tanto en Amé­
rica como en Europa, siendo el primero que se creó en España el de la ciudad
de Bilbao en 1920.
482
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
España la Ley sobre Tribunales Tutelares es de 1948, y confor­
me a ella venían a entender, respecto de los menores de 16 años,
de los casos de mal ejercicio del derecho de guarda y educación,
así como de los delitos y faltas cometidas por ellos, pero tam­
bién cuando se les considerase vagos, licenciosos o vagabundos
y el juez estimase que era conveniente una acción reformadora.
En este sentido, se pretendía hacer ver al juez de menores como
la figura paterna que reconduciría al hijo descarriado, por lo
que, en coherencia, se le reconocía un amplísimo ámbito de dis-
crecionalidad en la utilización de los mecanismos que el orde­
namiento jurídico le proporcionase, sin que se reconociesen ga­
rantías procesales o penales a los menores86. Sin embargo, la
puesta en práctica de esa estructura legal, legitimada, en buen gra­
do, por la idea de que se estaba protegiendo el mejor interés del
niño, mostró lo lejos que se estaba de conseguir realizar ese me­
jor interés del niño87. *Así, se observó (y en esta crítica fueron
muy contundentes y explícitos los autores liberacionistas, por
86 Así, señalaba Bosch Marín en 1947: «El límite mínimo de ingreso en
la jurisdicción del Tribunal ya no existe, como en el antiguo Código penal del
70, que la fijaba en nueve años. No siendo jurisdicción represiva, sino educa­
tiva, comienza en los primeros años». Y, parafraseando una «Afortunada fra­
se pronunciada en París al inaugurarse, en 1905, el Congreso Internacional de
Derecho Penal», concluía: «podemos afirmar que, en pocos años, España pasó
del Derecho penal represivo al preventivo, y, aún mejor, que el niño español ha
salido, indudablemente, del Derecho penal». (En BOSCH MARIN, Juan: El niño
español en el siglo XX: discurso para la recepción pública del académico electo»,
1947, pp. 85, 80 y 91). Sobre el surgimiento en España de ese Derecho Penal y
Procesal, así como de los Tribunales especiales para menores, puede verse, por
ejemplo, en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (As­
pectos sociales y jurídicos), cit., pp. 33-34.
87 Una interesante panorámica sobre el funcionamiento de estos Tribu­
nales Tutelares de Menores en nuestro ordenamiento jurídico y las posteriores
reformas en la Justicia de Menores hasta la reciente Ley Reguladora de la Res­
ponsabilidad Penal de los Menores, de 12 de enero de 2000, puede verse en
GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther: «La nueva Justicia de Menores a la
luz de la Convención de los Derechos del Niño de 1989: un reto para el 2000»,
en Calvo García, Manuel y Fernández Sola, Natividad (coords.): Los derechos
de la infancia y de la adolescencia, Mira Editores, Zaragoza, 2000, pp. 263-292.
483
 Ignacio Campoy
lo que la trataré con más detalle en el capítulo dedicado al estu­
dio de sus planteamientos) que esas medidas proporcionaban
unos medios de control tan fuertes a los poderes públicos y a los
padres sobre los menores de edad, que éstos quedaban en una si­
tuación de absoluta indefensión jurídica, no pudiendo sustraer­
se a esos nuevos mecanismos con los que, finalmente, se busca­
ba el control y la formación de su personalidad. La amplia
discrecionalidad que conllevaba la figura del juez actuando in loco
parens, suponía una negación al niño de las garantías procesa­
les y penales que sí tenían reconocidas los adultos, y la sujeción
a leyes que excedían de cualquiera de las funciones que tradi­
cionalmente se habían señalado al Derecho penal88. Y así, con la
En este sentido indica el profesor Prieto: «Ya he señalado antes que,
como consecuencia de la ideología humanista y filantrópica de la segunda mi­
tad del siglo xvni, a lo largo de la centuria siguiente se irá tomando conciencia
de que el menor que delinque no es equiparable al adulto. Surgirán así recin­
tos especiales de intemamiento, jueces o Tribunales de Menores y, sobre todo,
la minoría de edad llegará a los Códigos Penales como una de las causas de
exención o atenuación de la responsabilidad criminal. Se procurará, en defini­
tiva, sustituir la idea de represión por la corrección paternal, aún cuando se
haga, como veremos, olvidando muchas veces el sistema de garantías mínimas
que en todo Estado de Derecho debe acompañar a la privación de un derecho
o bien jurídico». Y también en el análisis de la profesora Picontó se señalan
claramente algunas de esas dimensiones de la extralimitación de las tradicio­
nales funciones penales y procesales cuando afectaban a los menores. Concre­
tamente sobre la falta de garantías procesales y penales en los Tribunales de
Menores, lo que suponía una clara indefensión del menor auspiciada, precisa­
mente, por la pretendida justificación de estar actuando para la mejor defensa
del menor, es interesante el pasaje en el que señala como los mismos princi­
pios se encontraban tanto en el movimiento proteccionista existente en el siglo
XIX en EE.UU., como tras la constitución en España, ya en el siglo XX, de los Tri­
bunales Tutelares de Menores. (En PRIETO SANCHÍS, Luis: «Los derechos fun­
damentales y el menor de edad», cit., pp. 194-195; y en PICONTÓ NOVALES,
Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 70-
71. Constatando también en ambos trabajos estos profesores la existente falta
de garantías procesales y penales de los menores, con la respectiva vulneración
de sus derechos, que se produjo con el mantenimiento de los Tribunales Tute­
lares de Menores todavía en los primeros años de funcionamiento de nuestro
actual régimen constitucional. Así, en pp. 204-205 y 109-111, respectivamente).
484
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
justificación de estar actuando para conseguir lo mejor para el
niño, se estaba, en realidad, tendiendo la vista al futuro, al adul­
to que habría de ser conforme a los ideales defendidos desde los
poderes públicos, y negando, en consecuencia, una auténtica
consideración al interés que el niño podría tener en cuanto tal
niño, con la omisión del reconocimiento de derechos y garantías
básicas en el ámbito del Derecho penal y procesal89.
89 De esta manera, se puede entender bien la crítica que el profesor Prie­
to realizase, además de por otras importantes razones, al antiguo Derecho de
Menores, conforme al que se articulaba el funcionamiento de los Tribunales
Tutelares de Menores, por que: «no parece aceptable que al menor se le repro­
chen conductas que si fuesen realizadas por un adulto serían lícitas, en especial
cuando no se trata de hechos concretos, sino de modos de ser, de caracteres
personales. Ello conduce a la sanción por meros indicios de peligrosidad, cuya
interpretación permite las más variadas soluciones judiciales, con vulneración
evidente de la seguridad jurídica». (En PRIETO SANCHÍS, Luis: «Orientacio­
nes básicas de la reforma del Derecho de Menores», en Jomadas de estudio de
la legislación del menor, Consejo Superior de Protección de Menores, Ministe­
rio de lusticia, Madrid, 1985, p. 115). De hecho, el Pleno de nuestro Tribunal
Constitucional declaró en la sentencia 36/1991, de 14 de febrero, la inconstitu-
cionalidad del artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores en cuan­
to regulaba el procedimiento aplicable en ejercicio de la facultad de corrección
o reforma.
Por otra parte, una versión actual de esa supeditación del interés del niño,
y sus derechos, como consecuencia del fuerte intervencionismo que existe en
nuestras sociedades a fin de evitar riesgos sociales, y de la dificultad de con­
seguir en el ámbito estricto de la lusticia de Menores despegarse de las consi­
deraciones tradicionales y establecer un sistema en que realmente primasen los
intereses del menor, puede verse en la exposición de la profesora Bemuz. Una
interesante y audaz propuesta de solución que nuestra doctrina ha ofrecido a
la comprensión de que la respuesta que se realiza desde el sistema penal ante
el menor infractor supone primar la defensa de la sociedad frente al interés su­
perior del niño, la realizó lulían Carlos Ríos abogando porque se sacase al
niño (al menor de 18 años) de la jurisprudencia penal y se sometiesen todas las
cuestiones relacionadas con los niños a la jurisdicción civil. Esta solución, para
Ríos, permitiría no sólo ser respetuosos con el interés superior del niño y con
su adecuado desarrollo, sino que también conseguiría una mayor justicia so­
cial. (Véanse estas opiniones en BENEITEZ, María losé: De la Protección de la
Infancia a la Prevención de la Delincuencia, cit., pp. 50 y 125-143; y en RÍOS MAR­
TÍN, lulián Carlos: El menor infractor ante la ley penal, col. Biblioteca Coma-
485
 Ignacio Campoy
c) La acción del Estado ante los menores que no cuenten con la
protección de los padres ni de terceros asimilados.
Los planteamientos de este tipo serían los que se señalan res­
pecto al trato que se habría de proporcionar a aquellos niños que
se encontrasen en una especial situación de indefensión porque no
estuviesen amparados por la protección de sus padres, principal­
mente es el caso de los abandonados, pero también el de los huér­
fanos o de aquellos respecto a los que sus padres hayan perdido la
patria potestad y no puede hacerse cargo de ellos ninguna otra per­
sona de las que dispone la ley. En estos casos el Estado asume la ne­
cesidad de proteger de manera directa al menor, realizándolo a tra­
vés de las instituciones expresamente constituidas para tal fin. Estos
planteamientos están a caballo entre los dos anteriores. Por una
parte, se aboga directamente por que dichos menores se formen
de acuerdo con lo que el propio Estado considere que ha de ser el
futuro ciudadano que habrá de desenvolverse sólo en la sociedad,
y, por otra, se defiende la necesidad de encauzar al menor por el rec­
to camino, evitando el desarrollo de una personalidad antisocial,
a la que pudiera verse abocado por su situación de abandono90.
res de Ciencia Jurídica, Gomares, Granada, 1993, especialmente puede verse
su propuesta en la parte tercera del libro: «Hacia una Justicia de menores de
corte educativa-responsabilizadora»).
90 Resulta muy significativo de la vigencia de estas ideas el siguiente pa­
saje de Bentham: «Pero aunque no se vea la educación [que acaba de definir
en la página anterior como «el gobierno ejercido por el magistrado domésti­
co»] más que un medio indirecto de prevenir los delitos, necesita una reforma
esencial. La clase más descuidada debe ser el objeto principal del cuidado del
legislador, y cuanto menos capaces son los padres de desempeñar esta obliga­
ción, tanto más necesario es que el gobierno los reemplace. Éste debe velar, no
solamente sobre los huérfanos abandonados por sus padres en la indigencia,
sino también sobre los niños, cuyos padres no pueden ya merecer la confian­
za de la ley para este encargo importante; sobre aquellos que han cometido ya
algún delito, o que destituidos de protectores y de recursos, están entregados
a todas las seducciones de la miseria. Estas clases absolutamente descuidadas
en los más de los estados, son un semillero de delincuentes». (En BENTHAM,
Jeremy: Tratados de legislación civil y penal, cit., p. 399).
486
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Sin embargo, también aquí se mostró diferente la reali­
dad de la teoría en cuanto a la defensa del interés del menor.
Nuevamente sería la protección de los intereses de la sociedad
(del Estado) la que habría de primar sobre los del niño91. Una
situación que tendría su triste realidad en las lamentables con­
diciones de vida que los niños tenían en dichas instituciones
estatales. También en este punto, como veremos, los libera-
cionistas desarrollarán una profunda crítica a las medidas su­
puestamente proteccionistas del Estado; pero, en todo caso,
existen numerosas muestras de que las auténticas priorida­
des de las políticas estatales no estaban, en la realidad, en la
defensa del interés del niño, como se pueden encontrar en
ámbitos tan diferentes como son los propios datos oficiales
respecto a las altas tasas de mortandad infantil92 *o *la litera-
91 Así lo señala la profesora Picontó en la recapitulación que realiza del
capítulo «Liberalismo y protección del menor» —que muestra también la ín­
tima conexión existente entre el liberalismo y el proteccionismo «tradicio­
nal»—, exponiendo como ese modelo liberal y proteccionista, en este caso re­
ferido a la infancia abandonada, está estructurado externamente tras la
justificación de la protección de los intereses del menor, pero más profunda­
mente con la formación del ciudadano que satisfaga los intereses del Estado.
(Véase en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos
sociales y jurídicos), cit., p. 44).
Por su parte, el profesor Hierro, en su análisis sobre la situación de los
menores de edad a partir de los valores de libertad, igualdad y seguridad en el
Derecho liberal moderno, además de mostrarnos esa contraposición ente los
intereses del menor abandonado y los que se podrían considerar de la socie­
dad, señala como la otra posible solución que se articuló frente al problema del
abandono: la adopción, también supone, finalmente, una primacía de los in­
tereses de los padres adoptantes sobre los de los niños. (Véase en HIERRO
SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los derechos de la infancia. Razones
para una ley», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez,
Civitas, Madrid, 1996, p. 5480).
92 En este sentido, señala, por ejemplo, la profesora Picontó el gran fra­
caso que en España supusieron las instituciones de beneficencia que se desa­
rrollaron en los siglos xvm y XIX, amparadas con justificaciones propiamente
proteccionistas. Y, de hecho, habría que constatar que ese fracaso de las insti-
487
 Ignacio Campoy
tura93. Y es que, como muy bien ha sido señalado, el ánimo
de los poderes públicos al recluir a esos menores en estable­
cimientos apartados de la sociedad estaba antes en defender
a la sociedad de la conversión de esos menores en delincuen­
tes —y de su probable paso a una delictiva vida adulta—, que
en proteger a esos menores de los perjuicios que le pudiera
ocasionar la sociedad dada su especial situación de indefen­
sión94. De esta manera, se producía una vinculación, en la fi­
losofía y en la práctica proteccionistas, entre el trato debido
tuciones de acogida de niños abandonados se ha mantenido hasta fechas muy
recientes. Pues, conforme con los datos que manejan Fernández Vargas y Lo­
renzo Navarro, el «índice de mortalidad en la Inclusa de Madrid es en 1901 de
379,6 por 1.000 nacidos vivos y que se mantiene en cifras elevadísimas hasta
el año 1947 en que comienza un descenso significativo, para alcanzar sola­
mente en 1968, que como se ve es una fecha bastante cercana, cifras de mor­
talidad comparables al resto de la población infantil». (Véase en PICONTÓ
NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos),
cit., pp. 24-25 y 28; y en FERNÁNDEZ VARGAS, Valentina y LORENZO NA­
VARRO, Luis: El niño y el joven en España (siglos XVIII-XX): Aproximación
teórica y cuantitativa, cit., p. 46).
93 A este respecto, resulta esclarecedora la contundente exposición y la de­
moledora crítica que realiza Dickcns de la sociedad inglesa de su época, y, so­
bre todo, del funcionamiento de los Hospicios y de todo el sistema de «pro­
tección» de los niños abandonados. Como se puede ver, por ejemplo, en los
primeros capítulos de sus «Aventuras de Oliverio Tvvist», donde son continuos
los relatos de malos tratos de todo tipo que recibían los huérfanos, o en el dra­
matizado patetismo, apenas «suavizado» por el sarcasmo, con que Dickens
relata el castigo sufrido por Oliverio por atreverse a pedir más comida de
la reglamentariamente establecida. (Pasaje, este último, que puede verse en
DICKENS, Charles: Aventuras de Oliverio Twist, cit., p. 26).
94 En este mismo sentido se puede observar cómo en la sociedad ingle­
sa, desde la época Isabelina y sus «leyes de pobres» hasta el comienzo del si­
glo XX, la moralización social del niño era la preocupación principal de las po­
líticas a él dirigidas. Y así, el cambio que se ha producido en la forma de centrar
la problemática relacionada con los menores, ha sido pasar de considerarles
una amenaza de la que había que protegerse a, sólo después, unas víctimas a
las que había que proteger. (Véase así en DINGWALL, Robert; EEKELAAR,
John y MURRAY, Topsy: The Protection of Children. State Intervention and Fa­
mily Life, cit., p. 214).
488
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
al niño delincuente y el debido al niño abandonado, que ven­
dría a ser identificado como un delincuente en potencia95.
Por último, es interesante constatar que otra dimensión de
estos planteamientos la constituye la extensión de las políticas
preventivas que afectan a la infancia96. Extensión que se produce
a la generalidad de los niños (no sólo a los menores delincuen­
tes o a los que estén en una especial situación de riesgo como
eran los niños abandonados, huérfanos, de familias desestruc­
turadas, etc.), tanto porque se considera que todos los niños son
susceptibles de convertirse en víctimas de posibles perjuicios,
cuanto porque se considera que todos los niños son suscepti­
bles de constituir un peligro para la sociedad97.
95 El profesor Hierro muestra claramente esa confusión existente, al se­
ñalar, en su análisis de la antigua legislación de protección y reforma de me­
nores, «La protección tutelar que se debe al abandonado no es, por tanto, sus­
tancialmente diferente de la protección tutelar (tratamiento penal) que se debe
al delincuente. (...) La consecuencia de esta concepción (...) es una negación de
la seguridad jurídica tanto del menor abandonado como del menor delincuente.
Conforme a aquella legislación lo que se controla es un estado de peligrosi­
dad: tanto se pueden imponer medidas por la realización de hechos delictivos
típicos, como por faltas de respeto o sumisión a los padres genéricamente
enunciadas o por conducta "irregular"». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR,
Liborio, L.: «Los derechos de la infancia. Razones para una ley», cit., pp. 5481-
5482).
96 Un buen análisis del cambio producido en la configuración de estas po­
líticas preventivas, que permite apreciar esa nueva dimensión respecto al ter­
cer tipo de planteamientos que aquí señalo, puede verse en la obra ya citada
de Bernuz Beneitez De la Protección de la Infancia a la Prevención de la Delin­
cuencia-, sobre todo en la caracterización teórica que hace del mismo en su
primera parte.
97 En todo caso, y aunque, como señala Bernuz, «es obligado dejar plan­
teada la distinción entre protección de menores y prevención de la delincuencia»,
en un apartado que analiza esta autora la transformación que el avance de las
medidas preventivas ha supuesto para el Derecho, podemos observar claramente
como la constitución de estas medidas preventivas generales vienen a suponer
que todavía en la actualidad se difuminen los deslindes entre la protección de la
infancia y la protección de la sociedad a costa de un excesivo control de la infancia
y su familia. (Véase así en BERNUZ BENEITEZ, María José.- De la Protección de
la Infancia a la Prevención de la Delincuencia, cit., pp. 68 y 113-115).
489
 Ignacio Campoy
2. El conflicto entre los intereses del niño y los de sus padres
a> Los planteamientos del proteccionismo «tradicional»
En cuanto a la posibilidad de un conflicto de intereses que en­
frentase a los de los niños con los de sus propios padres, los plante­
amientos proteccionistas más «tradicionales» se caracterizarían por
su negación. Así, en sus planteamientos, ambos tipos de intereses se
entienden como armonizables, bien porque no se alude a dicho con­
flicto, ocultándose su existencia al hacerles coincidir en unos mis­
mos intereses, de modo que al entenderse que el padre siempre
quiere los mejor para su hijo se aceptará, en última instancia,
que el interés de éste va a coincidir con lo deseado por aquél98;
98 Seymour señala, así, como uno de los problemas que han causado di­
ficultades en los dos últimos siglos es que los tribunales ingleses han asumido
que el interés de los padres y el de sus hijos suelen coincidir, que lo que los pa­
dres quieren para sus hijos se suele presumir que es lo mejor para sus hijos, así,
hablar del bienestar de los niños puede enmascarar el hecho de que los tribu­
nales hayan llegado a resultados que satisfacen las pretensiones de los padres
de controlar y formar a sus hijos. (En SEYMOUR, John: «An 'Uncontrollable'
Child: A Case Study in Children's and Parent’s Rights», en Alston, Philip; Par­
ker, Stephen y Seymour, John (eds.): Children, rights and the law, cit., p. 110).
Y en esta línea estaría una posición actual como la de Ruddick (aunque,
como luego justificaré en relación con el tema de los derechos de los niños, este
autor defiende posiciones que están incluso muy cerca de planteamientos an­
teriores al proteccionismo). Para Ruddick los posibles intereses de los niños,
«cualquiera que éstos pudiesen ser», deben acomodarse a los de los padres, así
como a los otros intereses que ya existían con anterioridad a los suyos. Para
este autor, el término «interés» es un término que da cabida tanto a necesida­
des cuanto a deseos, y esta distinción le permite vincular, de manera principal,
las necesidades a los niños y los deseos a los padres. De esta manera, llega a apun­
tar la extravagante conclusión de que la forma de ajustarse esas necesidades y
deseos es que la satisfacción de las necesidades de los niños deben simultánea­
mente satisfacer el deseo de los padres de cuidarles. Y así, y sigo la exposición
de Ruddick literalmente, que mientras los padres y los hijos vivan juntos (se
entiende que por ser el niño todavía incapaz de vivir de forma independiente,
e incluso que es de poca edad), hay una interacción y un ajuste de necesidades
y deseos: las necesidades del niño pueden provocar deseos de los padres de sa­
tisfacerlas, deseos que un padre no tiene previamente ni incluso prevé, deseos
490
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
bien porque pese a reconocerse de manera explícita la existencia
de ambos tipos de intereses —y a defenderse también la necesidad
de satisfacer los intereses de los padres—, se entiende que en la sa­
tisfacción de ambos tipos de intereses existe antes una relación de
compatibilidad, e incluso de complementariedad, que de enfren­
tamiento. En ambos tipos de planteamientos existe, pues, la jus­
tificación de estar actuando en la consecución del mejor interés
del niño; y así, de nuevo, esa justificación sirve para ocultar una
realidad que resulta bien diferente. Esa diferencia se aprecia me­
jor si consideramos la forma en que se señala desde esos plante­
amientos proteccionistas cómo se ha de conseguir la realización
efectiva de ese mejor interés del niño. Con lo que se han de ana­
lizar los otros aspectos fundamentales, antes señalados, que con­
sisten en la determinación de quién ha de decidir cuál es ese me­
jor interés del niño y cómo se ha de conseguir.
Si tenemos presente lo señalado en el apartado anterior, re­
cordaremos que para los planteamientos proteccionistas «tra­
dicionales» existían fuertes razones que justificaban la necesi­
dad de que fuesen los padres los que controlaran y dirigieran la
vida y el desarrollo de las capacidades y cualidades de sus hijos.
Y que las razones que entonces se ofrecían apuntaban a la in­
defensión, imperfección e incapacidad consustancial a la mi­
noridad, así como a la idoneidad de los padres por su amor na­
tural y por ser los adultos responsables y capacitados para tomar
las decisiones más adecuadas respecto a la familia o a alguno de
que no le provocan los niños de los demás; y a la inversa, los deseos de los pa­
dres pueden provocar nuevas necesidades en un niño que otro niño no tiene,
como sería la de satisfacer y estar con esos adultos en concreto.
De esta manera, lo que viene a justificar Ruddick es una posición teórica
tan fuerte como que los niños pequeños no tienen intereses propios que vayan
más allá de los deseos de sus padres. Y así, al comentar un caso de la vida real,
señala explícitamente que la especial relación de «(pro) creación» de la madre
natural con un hijo demasiado pequeño para tener capacidades que le habili­
ten para tener creencias y deseos propios, le da derecho a tratar las necesida­
des del niño como «idénticas» a sus deseos parentales. (Véase así en RUDDICK,
William: «Parents and Life Prospects», cit., pp. 128 y 134).
491
 Ignacio Campoy
sus miembros. Conforme a esas ideas, se observa la coherente
correspondencia que respecto al tema del «mejor interés del
niño» adquieren los diferentes enfoques: los padres no actúan
sólo en el ejercicio de los poderes que les son reconocidos por
ser las personas mejor cualificadas para la guía de la familia, sino
que, además, su actuación se verá legitimada por que con la
misma se estará protegiendo el mejor interés de sus hijos. Pues
al tener los padres una fuerte tendencia natural a desear, y tra­
bajar por conseguir, lo mejor para sus hijos, y no existir un au­
téntico conflicto de intereses entre los de éstos y los suyos pro­
pios, la consecuencia sólo puede ser que dejando a los padres
actuar con libertad procurarán por todos los medios la satis­
facción del mejor interés del niño. Así, se entiende que sólo en
los casos anómalos, en que la naturaleza fallase, podría el Es­
tado intervenir para modificar, o en último extremo negar, el
ejercicio de esa patria potestad ". Aunque sobre la «efectiva»99
99 En este sentido, afirma Bonfield, respecto a Inglaterra: «A principios del
siglo xvm, el tribunal había desarrollado la norma del “mejor interés”. Bajo esta
formulación del derecho de custodia, en determinadas circunstancias la cancillería
podía negarse a conceder a un padre la custodia que, de acuerdo con el derecho
consuetudinario, le correspondía. Tales circunstancias estaban limitadas a casos
en los que era “esencial" para la seguridad y el bienestar del hijo que el padre fue­
ra despojado de su derecho. (...) En todos los casos, la conducta del padre era ex­
trema». En todo caso, esa justificación de la protección del interés del niño sería
tenida en cuenta en las posteriores regulaciones legales sobre la custodia de los
hijos y la protección de la infancia, ello es resultado de establecer al Estado como
garante último de la protección de la infancia. Y es en este sentido como mejor
se debería de interpretar esa protección que luego subraya el propio Bonfield:
«el siglo XIX presenció una considerable intervención por parte del Parlamento
en la esfera privada de la vida familiar a fin de asegurarse de que los niños eran
tratados como debían por sus padres. No era sólo que la hegemonía paterna se
veía atacada por los emergentes conceptos del bienestar del niño y la concesión
de la custodia en su “mejor interés”, sino que además el control ejercido por los
padres estaba sujeto, en última instancia, a las normas dictadas por el Estado. (..)
En gran medida, el Estado Victoriano asumió la función de supremo protector de
sus hijos». (Véase en BONFIELD, Lloyd: «La familia en la legislación europea»,
en Kertzer, David, I. y Barbagli, Mar/io (comps.): La vida familiar desde la Revo­
lución Francesa hasta la Primera Guerra Mundial (1789-1913), cit., pp. 203-207).
492
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
protección por el Estado de los auténticos intereses de los niños
en estos supuestos ya se ha dicho antes bastante.
Sin embargo, como antes apuntaba, también con ese plan­
teamiento se ocultaba una realidad diferente a la efectiva mejor
protección del interés del niño. Y es que con él lo que efectiva­
mente se aseguraba era la satisfacción del mejor interés de los pa­
dres en todo aquello que afecte a su progenie. Pues, sea como sea
la forma en que se trate de encubrir, es evidente que nunca dos
personas diferentes pueden coincidir plenamente en todos sus in­
tereses, así como tampoco pueden ser éstos plenamente com­
patibles si las decisiones que se han de adoptar afectan a ambas
personas; todo lo cual resulta todavía más imposible si atende­
mos a esos intereses a lo largo de un determinado espacio de
tiempo. Por consiguiente, en las relaciones entre padres e hijos
no se puede pretender ni hacer coincidentes, ni plenamente com­
patibles, todos los intereses; y si así se manifestase es que se es­
taría intentando anular los intereses de uno de los dos miem­
bros de la relación en favor del otro. Y, como es lógico, para saber
cuáles serían los intereses sacrificados y cuáles los que prevale­
cerían no hay que fijarse en lo que se manifiesta (que siguiendo
a esos planteamientos proteccionistas habría que entender que
sería el mejor interés del niño el que prevalecería), sino cuál es
la relación de poder entre los miembros de la relación (que si­
guiendo a esos mismos planteamientos proteccionistas habría
que reconocer que la primacía sería de los padres, pues éstos no
sólo tienen capacidad para controlar y dirigir la vida de sus hi­
jos, sino que también la tienen para decidir cuál es su mejor in­
terés y qué es lo que hay que hacer para darles cumplimiento).
Es decir, que, claramente, tras la legitimación que se busca en los
planteamientos del proteccionismo «tradicional» con la preten­
sión de estar protegiendo el mejor interés del niño, los intereses
que realmente se estarían protegiendo serían los de los padres.
De esta manera, ahora se puede apreciar mejor la falsedad
tanto de los planteamientos que ocultaban la existencia de un
posible conflicto entre intereses porque los entendían coinci­
dentes, cuanto de los que reconocían la existencia de diferentes
intereses pero negaban el conflicto porque los entendían com­
493
 Ignacio Campoy
patibles, pues en ambos supuestos lo que se termina haciendo
es supeditar los auténticos intereses del menor a los que el pa­
dre quisiera reconocer como tales.
Así, respecto a los primeros, se puede observar que no es ne­
cesariamente lo mismo entender que el interés del niño coinci­
de con lo deseado por su padre, que entender que el interés del
niño coincide con lo que para él desea su padre. Con la prime­
ra afirmación se quiere decir que se considera posible determi­
na1" cuál es el mejor interés del niño y, después, comprobar que
su satisfacción es lo que su padre desea. En cuyo caso parece muy
difícil aceptar esa supuesta coincidencia de intereses, porque: pri­
mero, habría que seguir respondiendo a la cuestión de quién y
cómo determina ese interés del niño; segundo, no se sabe muy
bien —y parece más que dudoso que así sea— porque la satis­
facción del interés del niño habría de coincidir con lo deseado
por el padre; y tercero, parece que se tuviese que aceptar (lo que
plantea múltiples dificultades, a las que después me referiré)
que los intereses de los niños se satisfacen con la consecución
de una serie de beneficios mientras que los de los adultos se sa­
tisfacen con el respeto al cumplimiento de sus deseos, pues lo
que no parece que se plantee es que los deseos de los dos tam­
bién coinciden. Con la segunda afirmación, lo que se quiere de­
cir es que se considera que es el padre el que es capaz de deter­
minar cuál es el mejor interés del niño. En cuyo caso, y pese a
que sería el punto de vista que responde mejor a los plantea­
mientos proteccionistas, parece difícil aceptar (prácticamente se
requiere un acto de fe) que existe esa supuesta coincidencia de
intereses, que el padre la puede determinar y que tenga la vo­
luntad de satisfacerlos; pues más bien parece que lo que final­
mente se consigue es dejar a la voluntad del padre que se satis­
fagan sus propios intereses en la persona del niño.
Por su parte, los que reconocen la existencia de diferentes in­
tereses, lo único que avanzan es en hacer explícito que existen
intereses que son propios de los padres. Pero, de nuevo, al se­
guirse reconociendo que han de ser los propios padres los que
decidan cómo se han de hacer compatibles esos intereses suyos
con los de sus hijos, no sólo se anula la posibilidad de que pue­
494
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
da existir una absoluta compatibilidad entre esos intereses, sino
que incluso la pretensión del logro de la mayor compatibilidad
posible queda anulada. Pues hay que pensar en la dificultad (im­
posibilidad) que supone hacer compatibles los intereses del niño
como persona independiente con intereses que pueden consi­
derarse como propios de los padres, como puede ser el que pue­
dan ver a sus hijos como transmisores de sus valores, que puedan
querer hacer con ellos los logros que no consiguieron para ellos
mismos, que puedan satisfacer sus propias necesidades afecti­
vas, etc.
Es cierto que la satisfacción indirecta de los intereses pro­
pios de los padres tiene también unos límites en los plantea­
mientos del proteccionismo «tradicional». Pues, como en el
apartado anterior vimos (y sobre lo que también volveré en el úl­
timo apartado), todo planteamiento proteccionista se caracte­
riza por reconocer y garantizar la satisfacción de derechos a los
niños, lo que, necesariamente, supone, visto en negativo, la im­
posibilidad de un poder parental arbitrario, y, visto en positivo,
la satisfacción, al menos en algún grado, de los intereses propios
del niño. Pero, como también se señaló, en estas posiciones «tra­
dicionales» se les reconoce a los padres una muy amplia dis-
crecionalidad en el ejercicio del poder parental; y eso supone,
también conforme a lo que acabamos de ver, que la satisfacción
de los intereses propios de los niños quedará, en muy amplia
medida, a voluntad de lo que decidan sus padres. Lo que signi­
ficará que, en un grado mucho más elevado de lo que se hubie­
se estado dispuesto a reconocer, los intereses de los niños que­
darán relegados para dar primacía a los propios intereses de los
padres.
No obstante, esas posiciones del proteccionismo «tradicio­
nal» podían mantener una apariencia de autenticidad en sus
planteamientos a través de la articulación de dos postulados
trascendentales, que la concepción del niño que defendían les per­
mitía sostener. El primero, suponía negar al niño toda partici­
pación en la determinación de cuál era su mejor interés y de
cuáles las medidas que habría que adoptar para conseguirlo.
Esto se podía mantener al partir de la defensa de que las inca­
495
 Ignacio Campoy
pacidades consustanciales a la minoridad hacían que el niño
adoleciese de una madurez de juicio que le permitiese saber qué
era lo que más le convenía y cómo conseguirlo, por lo que todo
lo que manifestase al respecto no podía ser tenido en cuenta en
las decisiones que finalmente se adoptasen. De esta manera, se
mantenía oculta la voluntad y las opiniones del menor, y, con­
siguientemente, se hacía más fácil seguir sosteniendo que sus in­
tereses coincidían con los que el adulto decía que eran. El se­
gundo postulado resultaría necesario para dar coherencia al
primero, y vendría a establecer que en el caso de los menores la
satisfacción de sus intereses significa la satisfacción de sus «ne­
cesidades», que se determinan de forma externa al propio niño,
y no la satisfacción de sus deseos 10°. Este postulado significaba
cambiar para los menores un presupuesto básico de los que se
defendían en el pensamiento liberal en el que se encuadraban
esos mismos planteamientos proteccionistas; y es que para el
liberalismo clásico el elemento principal (sino único) de lo que
constituía el interés que se había de satisfacer a todo individuo
era el respeto por sus deseos, debiendo aceptarse que los lleva­
se a la práctica en todo aquello que afectase sólo a su persona.
De nuevo, la concepción del niño vendría a servir de funda­
mento último: si el niño no tenía un juicio suficientemente for­
mado, entonces se podría defender que no había necesidad de
respetar sus decisiones o deseos, el niño «realmente» no podía
tener interés en ello, sino que lo tendría en la satisfacción de
sus necesidadesl01.
Así, Blustein, por ejemplo, si bien señala acertadamente que para eva­
luar las prácticas sociales relativas a la crianza de los niños hay que atender a
los intereses de los cuidadores, del Estado y de los propios niños; al exponer
cuáles son esos intereses de los niños obvia el respeto por sus deseos y opi­
niones, y se centra en esas «necesidades», indicando el cuidado físico, la edu­
cación y la socialización, y una relación afectuosa, consistente y continuada con
las personas que cuidan de ellos. (Véase así en BLUSTEIN, Jcffrey: ..Chile! Rea-
ring and Family Interests», cit., p. 118).
"" Icleas que encuentran un buen reflejo en el pensamiento de Mili: «Pero
ni uno, ni varios individuos, están autorizados para decir a otra criatura hu-
496
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Estos dos postulados permiten terminar el esquema teórico,
que se justificaba como protector del mejor interés del niño, con­
cluyendo, por una parte, que se puede obviar los deseos y opi­
niones del niño en todo el proceso que serviría para determinar
cuál es ese interés y cómo se puede conseguir; y, por otra, que se
puede obviar la posible consideración de esos deseos y opinio­
nes del niño como parte de su mejor interés, pues el respeto a sus
deseos y opiniones no sólo no podría considerarse que forman
parte del auténtico interés del niño, sino que incluso podría ir en
su contra. También aquí los planteamientos proteccionistas «tra­
dicionales» se mostraban equivocados, y precisamente en la ne­
gación de estos dos postulados se abrirá la mayor brecha con
los planteamientos del proteccionismo «renovado».
b) Los planteamientos del proteccionismo «renovado»
Para los planteamientos del proteccionismo «renovado» los
deseos y las opiniones del niño son elementos esenciales que
hay que tener en consideración a la hora de determinar su me­
jor interés 102. *Conforme con la concepción del niño que se de­
mana de edad madura que no haga de su vida lo que más le convenga en vista
de su propio beneficio. Ella es la persona más interesada en su propio bienes­
tar (...) Por consiguiente, éste es el departamento de los asuntos humanos en
el que la individualidad tiene su propio campo de acción. (...) en lo que concierne
propiamente a cada persona, su espontaneidad individual tiene derecho a ejer­
cerse libremente. (...) Todos los errores que pueda cometer aun contra ese con­
sejo y advertencias, están compensados con creces por el mal de permitir que
los demás le impongan lo que ellos consideran beneficioso para él». (En MILL,
John Stuart: Sobre la libertad, cit., pp.155-156; el énfasis es mío).
102 La vinculación de esa trascendencia de los deseos y las opiniones del
niño, junto con el rechazo de la antigua concepción que consideraba la coin­
cidencia o la posibilidad de compatibilizar siempre los intereses del niño con
los de su padre, aparece clara, por ejemplo, al referirse Picontó a la figura de
un «defensor del menor» para los procesos de separación y divorcio en Ingla­
terra y los Estados Unidos de Norteamérica. (Véase en PICONTÓ NOVALES,
Teresa: La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., p. 179).
497
 Ignacio Campoy
fendía desde estas posiciones del proteccionismo «renovado»,
como persona en continua evolución y desarrollo de sus capa­
cidades —entre las que destacan las cognitivas—, se entiende
que el niño paulatinamente irá adquiriendo la suficiente expe­
riencia y madurez de juicio como para que pueda saber distin­
guir cuál es su auténtico interés y cuáles son los medios que se
pueden ejercitar para darle satisfacción l03. Esto significa un
cambio radical con los planteamientos «tradicionales», pues,
ahora se va a señalar, por una parte, la necesidad de que el niño
participe en la determinación de cuál es su mejor interés y cómo
se ha de conseguir, y, correlativamente, también se va a enten­
der que el mismo respeto a los deseos y las opiniones del niño
ya forma parte de lo que se ha de entender como su «mejor in­
terés».
Estos planteamientos adquieren una gran trascendencia,
pues, en sus últimas consecuencias, implican la necesidad de
modificar el concepto «mejor interés del niño», equiparándose
al mejor interés del adulto. Se entiende, superando el acerca­
miento «tradicional» al tema, que el mejor interés de la perso­
na sólo puede ser uno, sea cual sea la fase de la vida en que se
encuentre, puede cambiar el contenido concreto, pero no las
categorías que lo conforman. De esta manera, se consideraría,
103 En el siguiente pasaje de Worsfold podemos apreciar claramente cómo
el rechazo de las ideas propias del proteccionismo «tradicional», conforme a
las cuales se entendía que los intereses de los padres y los de los hijos coinci­
dían y que el padre era el que sabía cual era el mejor interés de su hijo, va uni­
da a la concepción del niño como persona capaz de tomar decisiones sensatas,
prudentes, respecto a su propia vida: «por bien intencionada que pueda ser
esta opinión, su reclamación implícita de que los adultos tienen que tener una
adecuada concepción de los intereses de los niños, y de que siempre están dis­
puestos a actuar según esta concepción, es seriamente cuestionable. De he­
cho, los padres no saben con frecuencia lo que es mejor para sus hijos, y los
niños a menudo pueden tomar por su cuenta decisiones sensatas (sensible de-
cisions) sobre sus propias vidas. Además, los padres, por sabios que sean, pue­
den tener intereses y preferencias que no coincidan con los del niño». (En
WORSFOLD, Víctor L., «A Philosophical Justificaron For Children's Rights»,
cit., pp. 29-30).
498
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
por la práctica totalidad de estos autores, que el respeto a la li­
bre voluntad de la persona es uno de los principales bienes, sino
el principal, que conforman lo que ha de entenderse por su «me­
jor interés»; si bien no llegan al punto de considerar que el res­
peto a la libre voluntad de la persona es el bien que constituye
plenamente su mejor interés. Así, la conclusión que hay que su­
brayar es que habrá que entender que el respeto a la libre vo­
luntad del menor forma parte de lo que hay que entender que
es su mejor interés. De esta manera, se entiende que si lo que se
pretende es buscar la satisfacción de su mejor interés, enton­
ces es necesario atender a la manera de articular también la sa­
tisfacción de su libre voluntad. El último paso en esta línea será
el que dan algunos autores del proteccionismo «renovado» al
entender que no sólo se ha de escuchar y tomar en considera­
ción los deseos y las opiniones de aquellos niños que puedan
manifestarlos, sino que también se ha de aceptar que la forma
idónea para determinar el mejor interés, tanto de los que pue­
dan manifestar sus deseos y opiniones cuanto de los que no
puedan hacerlo (debido, por ejemplo, a su corta edad), sería
atender a la voluntad que cabría suponer que tendría ese niño
de poder expresarla con una razón, experiencia e información
suficientes l04. *
No obstante, y a pesar de ese cambio trascendental, los plan­
teamientos «renovados» siguen defendiendo que, en principio,
han de ser los padres (o, en su defecto, los que detenten las res­
ponsabilidades y el poder parental) los que determinen cuál es
104 Esta aproximación al tema plantea dos cuestiones básicas en relación
con el reconocimiento y protección de los derechos de los niños: el cometido
que al respecto desempeña el valor solidaridad y la posibilidad de acudir a
planteamientos paternalistas, que son los que, en realidad, se encuentran tras
la idea de justificar una actuación a favor de otro imaginando un consenti­
miento que el otro no ha prestado. Sin embargo, ambas cuestiones tendrán
un mejor desarrollo en el último apartado. Aquí sólo me interesa destacar como
este planteamiento del proteccionismo «renovado» permite considerar que la
voluntad de los niños, también de los que no pueden manifestarla, ha de ser
tenida en cuenta para determinar cuál es su mejor interés.
499
 Ignacio Campoy
el mejor interés del niño y cómo se ha de conseguir. Se entien­
de, pues, que la forma de tener en consideración la voluntad del
menor, lo que en realidad supone es darle valor en cuanto sig­
nifica un indicio de lo que sería la «auténtica» voluntad —la
que se manifestaría con la posesión de la suficiente razón, ex­
periencia e información sobre las circunstancias relevantes al
caso—, que es a la única a la que, finalmente, se respeta de ma­
nera plena. Sin embargo, también los planteamientos del pro­
teccionismo «renovado» terminarán por negar la vinculación
jurídica de la voluntad del menor. De esta manera, desde las po­
siciones de ese proteccionismo «renovado» se estipula como ne­
cesaria la participación del menor, e incluso se defiende que
haya de procurarse que las decisiones que se tomen respondan
en la medida de lo posible a lo que sería la «auténtica» volun­
tad del menor. Pero, dada la premisa de una voluntad imper­
fecta, no se puede aceptar que sea el propio menor el que de­
termine cuál es su interés y cómo conseguirlo. Por lo que se
vuelve a considerar necesario que se designe un tercero que
tome, en última instancia, las decisiones pertinentes al caso con­
creto, determinando, así, en cada caso, cuál es el mejor interés
del niño y cuáles las medidas que hay que adoptar para su efec­
tiva consecuciónl05.
Estas ideas se ven claramente en los planteamientos de Coady.
Este autor critica a O’Neill que en su exposición la idea que
ofrezca del niño se caracterice por mostrar las incapacidades
que le son propias y que habrán de desaparecer con la adultez
(lo que, en realidad, coincide con la actitud de centrar la aten­
ción en el futuro adulto, es decir, critica el punto de vista del
105 Así, como podemos apreciar en el análisis de la profesora Picontó de
la práctica del sistema español en cuanto al intervencionismo en la protección
de menores, el intervencionismo estatal está, en general, alejado del pleno res­
peto de la voluntad del niño, estando más preocupada por garantizar ese interés
«objetivo» del niño que seguirán determinando los terceros «capaces». (Véase
al respecto en PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protección de la Infancia. (As­
pectos sociales y jurídicos), cit., pp. 201 y 202).
500
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
proteccionismo «tradicional» aquí representado por O’Neill), y
aboga por la necesidad de centrar la atención en el niño, pues
ésa será la única forma de conseguir el mejor desarrollo de su
personalidad. Y, además, señala explícitamente que si bien es
necesario atender con cuidado a sus peculiares condiciones vi­
tales, sus aptitudes, deseos y opiniones sobre sus intereses, a
fin de conocer realmente cuáles son sus necesidades; sin em­
bargo, resulta igualmente necesario tomar las decisiones por
ellos, ya que están incapacitados para decidir correctamente
cuáles son sus auténticas necesidades e intereses. Esa incapa­
citación tiene distintas causas, aunque todas ellas estén estre­
chamente conectadas. No obstante, si, como en su momento se
verá, la incapacidad que se predica de los menores para poder
ejercer sus derechos se basa fundamentalmente en considerar
que carecen de la suficiente razón, experiencia e información
para poder tomar las pertinentes decisiones, así, también Coady
pone, en relación con la determinación de los intereses del niño,
el acento en estos últimos requisitos. Ya que si bien valora, este
autor, que los menores pueden pensar y desarrollar ideas pro­
pias, sin embargo, considera inevitable el que carezcan de los co­
nocimientos relevantes para saber cuáles son sus auténticas ne­
cesidades e intereses, pues para adquirir esos conocimientos es
necesaria una experiencia del mundo y de la gente que su cor­
ta edad le impide tener —señalando también, a este respecto, otra
idea propia del proteccionismo «renovado» como es el entender
que los deseos e intereses que el niño tiene de hecho responden
en gran medida a la influencia que recibe de su entorno, prin­
cipalmente de sus padres, por lo que, evidentemente, no tienen
por qué coincidir con sus auténticos intereses—106.
Esto no quiere decir que el cambio no sea tan trascendental
como antes apuntaba, pues lo es al exigirse la participación di­
recta del niño —teniendo que escucharse sus opiniones y de­
seos— y al tener que justificarse la decisión que se adopte te­
106 Véase así en COADY, C.A.J.: «Theory, rights and children: a comment
on O'Neill and Campbell», cit., pp. 49-50.
501
 Ignacio Campoy
niendo en cuenta lo expresado por el niño y lo que se supone que
hubiese expresado de haber podido o sabido. Pero sí quiere de­
cir que, en última instancia, también ahora la determinación y
consecución de los intereses de los menores dependen siempre
de la voluntad de los adultos.
De esta manera, aunque los autores afínes al proteccionis­
mo «renovado» sigan en la línea de legitimar sus argumentos se­
ñalando su adecuación para conseguir dar cumplimiento efec­
tivo al mejor interés del niño, en realidad no hay que dejar de
mirar todas esas manifestaciones con un cierto grado de es­
cepticismo, pues ese mejor interés del niño puede ser sacrifica­
do por diferentes motivos. Puede serlo, por ejemplo, porque el
tercero que se considere que ha de determinar cuál es el mejor
interés del niño y cómo actuar en consecuencia, obre de mala
fe y procure su propio beneficio o, porque aun actuando de
buena fe, se equivoque en sus decisiones, por diferentes causas
—como puede ser, simplemente, porque se malinterpreten los de­
seos y opiniones del niño indicativos de su auténtico interés por
ser valorados conforme a los prejuicios o planteamientos vita­
les del tercero «capacitado»—l07. 108
107 Puede resultar de interés señalar aquí la proposición que realiza
Lowy sobre la consideración, como elemento esencial en el trato debido a
los niños, del respeto por sus propios proyectos —es decir, por los planes que
éstos realizan conforme a sus intereses—, que Lowy entiende que son capaces
de realizar una vez pasada la primera infancia. Esta preocupación por respe­
tar los proyectos del niño la subraya Lowy, por una parte, al indicar explícita­
mente que ese respeto se lia de extender no sólo a aquéllos que parezcan ra­
cionales a los adultos sino también a los que puedan parecer irracionales, pero
que, no obstante, resulten importantes para el niño; y, por otra parte, al seña­
lar la conveniencia de reivindicarlo incluso como un derecho general (aunque
no sea explícita la autora en determinar las consecuencias de ese reconoci­
miento). Sin embargo, esa defensa no se hará de todo proyecto que realicen los
niños, sino sólo de aquellos que se consideren «apropiados» según sean las
circunstancias del niño. Y así Lowy, que también considera que los niños son
generalmente incapaces de realizar acciones con vistas a largo plazo, de reali­
zar sacrificios presentes a fin de conseguir futuros beneficios, reconoce que
serán finalmente los adultos «capaces» quienes tomen la decisión definitiva
502
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Por otra parte, hay que constatar, conforme a lo dicho, que
si es verdad que el proteccionismo ha ido consiguiendo una más
efectiva satisfacción del mejor interés del niño, ya que existe una
preocupación real por el niño y por averiguar y satisfacer aque­
llo que se pudiese considerar que fuese su auténtico interés l0s,
es igualmente cierto que con él se ha mantenido una amplia
brecha entre lo que de verdad se pretendía conseguir y lo ma­
nifestado como objetivos a conseguir109. Y es en este último sen­
de permitir o no la viabilidad de esos proyectos según los consideren, confor­
me a su propio juicio, como apropiados o no. (Véase este planteamiento de
Lowy en LOWY, Catherine: «Autonomy and the appropriate projeets of children:
a comment on Freeman», en Alston, Philip; Parker, Stephen y Seymour, John
(eds.): Children, rights and lite law, cit., pp. 74-75).
108 Dos claras manifestaciones de ello son, por una parte, la amplia le­
gislación que para la protección del menor ha surgido en todos los ámbitos
desde principios de siglo, en un ritmo in crescendo, hasta nuestros días; y, por
otra, el surgimiento de un gran número de organizaciones estatales, como el
Defensor del menor, o no estatales, como UNICEF, que tienen como fin la pro­
tección del niño.
109 Lo que se puede observar también en la voluntad real de dar participa­
ción al menor en la determinación de su interés y en la toma de decisiones que
se ha de realizar al respecto. Por poner un ejemplo, me gustaría señalar la dife­
rencia que se producía entre la forma de llevar a cabo esos planteamientos por
el misionero javeriano Chema Caballero en su magnífica obra de rehabilitación
de niños soldados de Saint Michael, con un programa que creó y llevó acabo
con increíble éxito desde 1999 a 2002 en Sierra Leona, y cómo se actuaba en
reuniones oficiales sobre niños soldados. Al propósito, nos cuenta el periodista
Gervasio Sánchez como en el programa; «Se establece una hora de reunión al
día, que se denomina la asamblea de la mañana, en la que participan cuidado­
res, trabajadores sociales, maestros y supervisores. Los niños pueden exponer sus
quejas y sugerencias. Sus opiniones son muy importantes para evaluar y desa­
rrollar el programa»; mientras que: «En las reuniones sobre niños soldados siem­
pre estuvieron presentes abogados, funcionarios del gobierno y representantes
de las ONG. Pero nunca, salvo cuando Chema los invitó a encuentros con UNI-
CEF, participaron los verdaderos protagonistas. "Escuchemos a los niños, por­
que son ellos los que mejor nos pueden indicar sus necesidades”, recomendó en
varias reuniones de alto nivel. Pero los niños fueron reconvertidos en frías esta­
dísticas y sus lústorias con nombres, apellidos y rostros interesaron poco o nada».
(En SÁNCHEZ, Gervasio: Salvar a los niños soldados. La historia del misionero
Chema Caballero en Sierra Leona, Debate, Barcelona, 2004, pp. 40 y 187).
503
 Ignacio Campoy
tido que hay que resaltar como con la búsqueda de una mayor
legitimación para las medidas que se defendían, se ha pasado de
defender la consecución del mejor interés del niño a defender
que lo que habría que conseguir es el interés superior del niño.
Lo cual significa tanto el reconocimiento expreso de que exis­
ten distintos intereses, que no tienen porque ser compatibles
entre sí (con lo que se supera la dicotomía que a este respecto
se observaba en los planteamientos propios del proteccionismo
«tradicional»), cuanto que en caso de conflicto hay que conce­
derle un carácter primordial al del niño110. *
Así, el establecimiento y el alcance de ese principio de aten­
der al interés superior del niño para la toma de todas aquellas
110 Resulta paradigmático de esta concepción su plasmación práctica en
los textos jurídicos que en el ámbito internacional han reconocido con carác­
ter general los derechos a los niños. Así, en la Declaración de Ginebra, de 1924,
no se señala expresamente pero se puede entender implícito al reconocer en su
Preámbulo: «Por la presente declaración de los derechos del niño, llamada De­
claración de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas las naciones reconocen
que la humanidad debe dar al niño lo que ella tenga mejor». En el mismo sen­
tido se muestra el Preámbulo de la Declaración de 1959: «Considerando que
la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle», pero en esta Declaración
ya se reconoce expresamente en el principio 7 «El interés superior del niño
debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educa­
ción y orientación», y, sobre todo, en el principio 2: «El niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente, en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la con­
sideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño». Y,
finalmente, en la actual Convención sobre los derechos de los niños de 1989,
se establece en su artículo 3.1: «En todas las medidas concernientes a los ni­
ños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tri­
bunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consi­
deración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». (Las
fuentes de donde extraigo estos preceptos son, respectivamente: Enciclopedia
Universal Ilustrada Europeo-Americana, vol. 28, primera parte, Espasa Calpe,
Madrid, 1925; Derechos humanos. Recopilación de instrumentos internaciona­
les, Naciones Unidas, Nueva York, 1988; y Protección del menor, Biblioteca de
Legislación, serie menor, Civitas, Madrid, 1996).
504
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
decisiones que le afecten, creo que no se podrían entender sin la
adecuada comprensión de los aspectos antes referidos. Pues a su
establecimiento ha conducido el continuo aumento de prestigio
que ha ido obteniendo en los planteamientos proteccionistas la
idea de que sus medidas conducirían a la consecución del mejor
interés del menor. La legitimación que suponía señalar que con
esas medidas se habría de conseguir lo mejor para el niño, per­
mitía aceptar la mayor o menor discreción de terceros en hacer­
las efectivas, pues su actuación siempre estaría justificada por ir
en beneficio del niño. De esta manera, debido a la fuerza de esta
fuente de legitimación, una vez reconocida la posible confluen­
cia de intereses contradictorios, se terminó aceptando que si siem­
pre se ha de conseguir el beneficio del niño, la única conclusión
que permite seguir considerando justificado la adopción de
medidas que afecten a los niños sería, precisamente, entender
que se sigue actuando para la efectiva consecución del interés
del niño, y, así, que ése es el que finalmente habría de primar.
Las consecuencias de ese principio, de llevarse realmen­
te a efecto, serían absolutamente revolucionarias En todo
111 Incluso, desde otra perspectiva que a la que aquí se señala, habría que
resaltar el cambio que supondría para la estructuración de medidas legislati­
vas y políticas necesarias para su aplicación efectiva. En este sentido, si aten­
demos a que la consideración primordial del interés superior del niño se recoge
en el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño, de 1989, se
puede comprender su importancia si se entiende que, como señala el profesor
Calvo García, la lógica promocional de los derechos que se le reconocen al
niño en dicha Convención obliga «a poner en marcha un complejo entrama­
do de medidas legislativas, políticas sociales, planes y programas de fomento
o actuaciones de «alentamiento» y organización de servicios básicos e infra­
estructuras como condición previa para la realización efectiva de los objeti­
vos materiales de protección y bienestar del menor. Se trata de transforma­
ciones relevantes en las dinámicas necesarias para la realización de los derechos;
cambios que obligan a modificar no sólo la terminología, sino la perspectiva
de los análisis tradicionales sobre la aplicación y evaluación del desarrollo de
los derechos». (En CALVO GARCÍA, Manuel: «Los derechos humanos entre
dos mundos: la implementación del Convenio sobre los derechos del Niño», Pen­
samiento Jurídico 9, 1998, pp. 56-57).
505
 Ignacio Campoy
caso, es necesario constatar que, en realidad, existen lími­
tes más o menos explícitos, y más o menos justificados, a
que finalmente sea el interés del niño el que predomine 112.
Así, un límite expreso y justificado es que en su articulación
ese interés superior del niño se reconoce como «una» consi­
deración primordial, lo que supone reconocer que se pue­
den tener en cuenta otras consideraciones primordiales que,
finalmente, pueden ser las que prevalezcan; y es que parece
evidente que otros intereses legítimos deberán de ser teni­
dos en consideración, y en ocasiones tener primacía sobre
los del propio niño 113. Y un límite no expreso y, seguramen­
te, tampoco justificado, que permitiría, como con los plan­
teamientos «tradicionales», una práctica diferente tras la fa­
chada de legitimidad que supone el manifestar que se
pretende conseguir la satisfacción del mejor interés del niño,
lo constituiría, de nuevo, la negación al niño de la posibili­
dad de decidir libremente sobre qué constituye su auténtico
interés y qué ha de hacerse para conseguirlo, es decir, la ne­
112 Así, es interesante constatar, como podemos ver reflejado en algunos
pasajes del estudio que realiza la profesora Picontó del actual sistema justifi­
cador de una fuerte intervención de los poderes públicos para proteger a los me­
nores, que de la existente confrontación de intereses en la realidad no siempre
salen beneficiados los niños. (Puede verse así en PICONTÓ NOVALES, Teresa:
La Protección de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 198-199, o
en 279.)
113 Y así, conforme a lo señalado por Hierro: «El grupo de trabajo que
elaboró la Convención tomó como base de discusión para este artículo, en
1981, la propuesta norteamericana frente a la polaca y en la discusión se
puso de manifiesto que el "interés superior’’ del niño debía ser una conside­
ración primordial, pero no única y excluyeme, ya que otros intereses pueden
tener igual o mayor relieve en ciertas situaciones (por ejemplo, emergencias
durante el parto). También en 1989 se repitió la discusión (...) Se alcanzó,
pues, un consenso sobre la fórmula una frente a la fórmula la (considera­
ción primordial). Esta fórmula fuerte se mantuvo, sin embargo, para la adop­
ción, y así aparece en el artículo 21». (En HIERRO SÁNCI-IEZ-PESCADOR,
Liborio, L.: «La intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad»,
cit., p. 386.)
506
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
gación de la vinculatoriedad jurídica de la voluntad del niño
al respecto ll4.
Sería falso deducir de ello que el interés del menor no en­
cuentra una más adecuada protección en los planteamientos de
las teorías del proteccionismo «renovado» que en las del «tradi-
1IJ En este sentido, es interesante observar como para Alston y Gilmour-
Walsh: «Un tema que los redactores de la Convención no trataron fue la cues­
tión de cómo determinar lo que es lo mejor para un niño. ¿Se trata de una de­
cisión que debe ser tomada por los adultos basándose en la evaluación de lo
que algunos de ellos llaman factores "objetivos", o sería necesario que los ni­
ños interviniesen en este proceso?». Lo que se puede completar con otras apre­
ciaciones de estos autores que muestran como la aplicación del principio de­
penderá en gran medida de las interpretaciones que se hagan: «Si pasamos a
considerar la cuestión de quién tiene que aplicar el principio, ni el lenguaje
del texto ni el proceso de elaboración del artículo nos proporcionan una res­
puesta clara. Las palabras iniciales del artículo, sobre todo las referidas a "to­
das las medidas", parecen sugerir que cualquier persona que actúe en un asun­
to que tenga que ver con un niño o grupo de niños debe tener en cuenta cuál
es el interés superior de ese niño o grupo de niños. Esto incluiría a gobiernos,
organismos públicos y privados c individuos como los padres y cuidadores del
niño. Sin embargo, las palabras siguientes sugieren una formulación aparen­
temente más estricta que limita la aplicación del principio a "las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi­
nistrativas o los órganos legislativos". Una interpretación aún más estricta su­
geriría que el principio se aplica en primer lugar a los actos de las autoridades
públicas; aunque también podría aplicarse a aquellas acciones de organismos
privados siempre y cuando actúen en el campo del bienestar social. Así, el ar­
tículo 3 parece contradecirse en su intento de determinar quién debe aplicar
el principio del interés superior del niño». «[L]a Convención dispone que el prin­
cipio del interés superior ha de ser aplicado por todos los órganos decisorios,
ya sean públicos o privados, siempre que actúen en algún asunto que concier­
na a los niños. La importancia que se debe dar al principio puede variar según
las circunstancias, aunque siempre se le debe otorgar, como mínimo, una con­
sideración importante o principal». Y así: «podrían justificarse resultados to­
talmente distintos en una situación concreta, pero en ambos casos se podría
argumentar de forma convincente que se ha aplicado el principio del interés
superior». (En ALSTON, Philip y GILMOUR-WALSH, Bridget: El interés su­
perior del niño. Hacia una síntesis de los Derechos del Niño y de los Valores Cul­
turales, trad. Christoph Wagner en colaboración con el «Grupo de Traducción
Alhambra», col. «Innocenti Studies», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales-
Comité Español de UNICEF, Madrid, 1999, pp. 30, 27, 30 y 33).
507
 Ignacio Campoy
cional». Eso lo asegura la comprensión de la voluntad del menor
como elemento constitutivo del concepto «mejor interés del niño»
y la necesidad de tomar en consideración esa voluntad a la hora
de determinar qué es lo que constituye su mejor interés y cómo
se ha de conseguir en la adopción de todas aquellas medidas que
le afecten. Sin embargo, sí es cierto que tampoco en estos plan­
teamientos «renovados» se asegura que el mejor interés del niño
va a tener siquiera las mismas posibilidades de realización que
los intereses de aquellos terceros que toman las decisiones
que les afecten —y cuyos intereses también se ven afectados por
ellas—. El problema que de esta manera se plantea se encuentra
bien resumido en la exposición de la profesora Picontó: «Según
algunas reflexiones, hasta que el individuo esté en condiciones
de llevar a cabo sus propias preferencias y opciones deberíamos
protegerlo para que pueda ejercer su autonomía en un tiempo fu­
turo, cuando sus capacidades ya no se vean limitadas. Ahora
bien, si no se matiza, esta hipótesis [que como vemos sería pro­
pia de lo que aquí se ha denominado como proteccionismo «tra­
dicional»] puede dar lugar a un patemalismo que asfixie los de­
rechos de la personalidad. Cuando estas consideraciones se
plantean en relación con decisiones que pueden llegar a afectar
a la vida de un menor, la suplantación de la voluntad del niño o
de la niña por otras voluntades puede dar lugar a un conflicto de
derechos especialmente trágico. Puede que el menor no esté en
condiciones de adoptar la decisión que mejor favorezca su inte­
rés y la plena realización de sus derechos. En ese caso, habría que
dar entrada a la voluntad de los padres; pero el test del superior
interés del niño, tal y como lo entienden a veces los padres, no
siempre protege adecuadamente los derechos del niño. De ahí
que no pueda obviarse la responsabilidad pública en la tutela del
interés y los derechos del menor, lo cual podrá llevar a un conflicto
"triangular" de derechos y responsabilidades entre el Estado, los
padres y el menor» ll5.
115 En PICONTÓ NOVALES, Teresa: En las fronteras del Derecho: Estudio
de casos y reflexiones generales, Dykinson, Madrid, 2000, p. 17.
508
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
La solución a estos problemas ha de pasar por reconocer la
vinculatoriedad jurídica a decisiones que puedan tomar los me­
nores. Esta vía de solución tiene como principal problema de­
terminar cuándo se ha de confiar en que el menor va a ser ca­
paz de determinar mejor que nadie cuál es su auténtico interés
y cómo se puede conseguir. Esta cuestión la trataré con mayor
profundidad al analizar los derechos de los niños, pero ahora me
interesa destacar que avanzar en esa vía de solución implica dos
aspectos fundamentales. Primero, permite terminar con la cons­
trucción artificial de que todas las medidas que afecten a los ni­
ños tienen como objetivo último conseguir su mejor interés (in­
cluso por encima de los intereses legítimos de terceros); y así,
entender que en caso de conflicto de intereses habrá que deter­
minar en cada ocasión cuál es el que debe prevalecer según el
mayor grado de legitimidad que la satisfacción de cada interés
en conflicto tenga. Y segundo, permite establecer como fin úl­
timo darle a la voluntad del menor la máxima vinculatoriedad
posible, y cuando se pueda al mismo nivel que la tengan reco­
nocida los adultos, lo que supone que cuando no existan razo­
nes que objetivamente lo impidan (y la inmadurez mental de
los infantes puede ser una) habrá que reconocer que es el me­
nor el que mejor puede saber cuál es su verdadero interés y
cómo se le puede dar adecuado cumplimiento.
En todo caso, es necesario subrayar aquí que el esclareci­
miento de las consecuencias que estas consideraciones implican
significa, finalmente (y como se verá más claramente con el pos­
terior estudio y justificación de las medidas paternalistas vincu­
ladas con la supuesta voluntad del niño), que con el concepto
«mejor interés del niño» lo que se ha de entender definitivamente
es «respeto por la «auténtica» voluntad del niño».
IV. LA FORMACIÓN DEL CIUDADANO A TRAVÉS
DE LA EDUCACIÓN
El tiempo transcurrido desde el siglo xvn hasta nuestros días,
durante el que se han desarrollado los planteamientos proteccio-
509
 Ignacio Campoy
rustas, es un tiempo clave en la evolución seguida en las ideologías
políticas y en las transformaciones de los modelos de Estado. Por
eso, resulta necesariamente esquemático referirse a la formación
de un ciudadano pretendido para la sociedad ideal en la que ha­
bría de vivir, pues son muchas las sociedades ideales que se han
pretendido construir, y más los modelos de ciudadanos que se
han estimado adecuados para vivir en ellas. Sin embargo, sí se pue­
de simplificar ese vasto panorama si, ateniéndonos a nuestros
objetivos, tomamos en consideración los principales modelos de
sociedades ideales y de ciudadanos pretendidos que, de manera
más o menos simulada, se encuentran en los planteamientos pro­
teccionistas. En este sentido, es conveniente atender de nuevo a
la distinción entre unos planteamientos proteccionistas «tradi­
cionales» y unos planteamientos «renovados», que, agrosso modo
y con matices antes apuntados, podemos vincular con los mode­
los pretendidos del Estado liberal de Derecho y los del Estado
Social de Derecho, respectivamente.
1. Los planteamientos del proteccionismo «tradicional»
El modelo educativo que se propugna en los planteamientos
proteccionistas «tradicionales» va unido al reconocimiento de
un amplio poder paternal de decisión en la dirección del desa­
rrollo vital de sus hijos, antes incluso que al ideal de la educación
doméstica. Como vimos al estudiar el pensamiento de Locke, la
educación dirigida por los propios padres —o por un preceptor
por ellos elegido— en el ámbito familiar se proponía como la
forma idónea de conseguir formar al futuro caballero con las
virtudes morales y sociales adecuadas (y, como en su momento
se verá, también Rousseau retomará, aunque con distinto al­
cance, el ideal de educación doméstica). Ese ideal parece con­
cordar con el de la constitución de un espacio familiar, separa­
do del público, en el que sus miembros vivan convenientemente
bajo la prudente dirección de los padres. Sin embargo, la reali­
dad social transformaría ese ideal educativo, pues casi desde el
principio se hizo patente, al menos para la mayoría de los padres,
510
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
la necesidad de que la educación formal de los niños fuese en
centros especializados de aprendizaje "6. No obstante, lo que sí
se siguió manteniendo por los autores proteccionistas «tradi­
cionales» fue que el control y la dirección de esa educación for­
mal descansasen en último extremo en los padres, y que tam­
bién ellos tomasen una participación activa y decisiva en la
formación de la personalidad del niño de acuerdo con sus pro­
pios valores y objetivos.
Respecto a la primera de esas circunstancias, el surgimiento
de las escuelas como instituciones preparadas para la formación
de un determinado tipo de ciudadanos, podemos señalar su
origen moderno, según se sigue de la exposición que hace Phi-
lippe Ariés. Así, siguiendo al autor francés, se deduce que la
promiscuidad era quizás la principal característica de los co­
legios de la Edad Media. En ellos se daba una mezcla en las
edades de los alumnos, que permitía estar en la misma clase a
adultos y a niños; la conformación de la educación recibida ve­
nía a depender, en una amplísima medida, de las decisiones de
los propios alumnos —en las enseñanzas que recibían, el cole­
gio al que decidían acudir o la propia duración de la etapa de­
dicada al aprendizaje—; e, incluso, la propia vida de los estu­
diantes se desarrollaba en un ambiente de costumbres relajadas,
tanto en las propias escuelas, como en las pensiones donde al-116 * *
116 En el estudio que hace Ariés vemos que ya en la sociedad del Antiguo
Régimen existe una separación, en este sentido, entre los escritos de pedago­
gos, que abogaban por un sistema de preceptores, y la realidad, en la que la edu­
cación era escolar (aunque en la edad concreta Ariés no se muestre muy exac­
to, pues en diferentes pasaje señala los diez años y los doce o trece años).
(Véase en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen,
cit., pp. 266 y 355-356).
En este sentido, también Kant señalaba la necesidad de superar la edu­
cación doméstica; y si como defensor del espíritu liberal clásico, desconfia­
ba también de la enseñanza que se pudiese proporcionar por el Estado, abo­
gaba mejor por las escuelas privadas. (Véase al respecto en FERNÁNDEZ
ENCUITA, Mariano: «Prólogo», en Kant, Immanuel: Pedagogía, cit., p. 25; y
en KANT, Immanuel: Pedagogía, cit., pp. 41-42).
511
 Ignacio Campoy
gunos se alojaban o en la vida de vagabundeo que otros lleva­
ban"7.
La reacción frente a esa situación fue llevada por pensado­
res moralistas, que de forma importante empezaron desde el si­
glo XV a clamar por un cambio en las costumbres y una rees­
tructuración acorde del sistema educativo11 s. Los planteamientos
de estos autores, por los objetivos y las justificaciones que dan
en ellos de la reforma educativa, se podrían considerar inte­
grados dentro del esquema general del proteccionismo; pues,
pese a que en ellos no exista todo el desarrollo teórico del mo­
vimiento proteccionista, constituyen una de las bases sobre las
que dicha doctrina se construirá. Para estos autores, constitu­
ye uno de los principales males de la sociedad el que los niños
se desarrollen en ambientes corruptores, que deforman, irre­
versiblemente, su personalidad. Por eso, constituye una de las
principales prioridades proteger al niño, indefenso e incapaz,
de esa corrupción; y, así, mediante la adecuada educación en
los valores cívicos y cristianos, conducir su vida y conformar
su personalidad de manera que se consiga que el futuro adulto
sea un buen ciudadano y un buen cristiano "9. Esta reforma la
117 En este sentido, señalará Ariés: «vamos a poner de relieve algunos ras­
gos de ella [de la escuela medieval] que nos interesan para nuestro análisis de
la relación de las edades: la ausencia de gradación de los programas, la simul­
taneidad de la enseñanza, la mezcla de edades y la libertad del estudiante». (En
ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., p. 201).
"S Hay que considerar la escasa incidencia de la escuela en la sociedad
anterior. De hecho, según Ariés, la extensión de la escolarización de los niños
vendrá pareja a los nuevos sentimientos de la familia y de la infancia, a los que
ya me he referido, a partir del siglo XV y con el momento cumbre del siglo xvn.
(Véase en este sentido en ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el An­
tiguo Régimen, cit., pp. 260-261, 486-487 y 489).
119 En este sentido, se puede apreciar también en Ariés la íntima conexión
existente entre la nueva concepción del niño y esos objetivos educativos, «Los
moralistas y educadores del siglo xvn, herederos de la transición que remon­
ta a Gerson, a los reformadores de la Universidad de París del siglo XV, a los
fundadores de los colegios de finales de la Edad Media, lograron imponer su
convencimiento profundo de la infancia de larga duración gracias al triunfo de
las instituciones escolares y a las prácticas educativas que ellos orientaron y dis­
512
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
conseguirán realizar comenzando con el desmantelamiento del
sistema medieval y estructurando en su lugar, en un largo pro­
ceso cuya implantación se extenderá durante los siglos siguientes,
un sistema en el que los niños han de recibir una misma edu­
cación, donde las materias aprendidas, la edad en que cada una
es aprendida, y la duración del periodo de aprendizaje adquie­
ren mucha relevancia; y en el que, si es posible, la educación
ocupe y controle al máximo posible de la vida del niño 12°.
Por último, es necesario resaltar también aquí como el sur­
gimiento y el posterior desarrollo del proteccionismo no ha sido
ajeno a la evolución seguida en el tipo de educación que se de­
fendía como apropiada para las niñas, que siempre se funda­
mentaba, precisamente, en la función predestinada para los
adultos de ambos sexos en la sociedad. Así, si en el surgimien­
to del proteccionismo «tradicional», junto al pensamiento libe­
ral, se establece la exclusión de la niña de la educación destinada
a los varones en la misma medida en que estaría excluida la mu­
jer de la sociedad dominada por los hombres m; en cambio, des-* 120 121
ciplinaron. En el origen, a la vez, del sentimiento moderno de la infancia y de
la escolaridad moderna encontramos a los mismos hombres, obsesionados con
la educación». (En ARIÉS, Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Ré­
gimen, cit., p. 434).
120 Señala, en este sentido, Ariés: «La disciplina escolar procede de la dis­
ciplina eclesiástica o religiosa; es más un instrumento de perfeccionamiento mo­
ral y espiritual que un medio de coerción, y es solicitada no sólo por su efica­
cia (porque la disciplina es la condición necesaria para el trabajo en común),
sino también por su propio valor edificante y ascético. Los educadores la adap­
tarán a la vigilancia permanente de los niños, al menos teórica, de día y de no­
che. (...) Los maestros tienden a estrechar al escolar mediante un control de más
en más estricto, considerado cada vez más por las familias, desde finales del
siglo XVII, como la mejor condición para realizar una educación seria. (...) El
niño se encontró sometido, durante su escolaridad, a una disciplina cada vez
más rigurosa y real, que distanciaba al niño sobre quien recaía de la libertad
del adulto. La infancia fue así prolongada a todo el período escolar». (En ARIÉS,
Philippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., pp. 439-440).
121 También aquí nos puede servir el apunte histórico de Ariés, que señala
como la escolarización que acabamos de ver que sí se instauraba para los ni­
ños era negada a las niñas, precisamente por la función social que se destina­
513
 Ignacio Campoy
de el proteccionismo «renovado» se defiende una educación
igualitaria de los sexos, acorde con la sociedad igualitaria que
se pretende construir122. * *
Como vemos, tras las manifestaciones expresas de estar pro­
tegiendo al niño de un mal desarrollo moral e intelectual esta­
ba siempre presente la idea de formar un determinado tipo de
ciudadano ideal, y este esquema se mantendrá por los autores
proteccionistas. No obstante, el proteccionismo tendrá un dife­
rente modelo de sociedad y, consecuentemente, de ciudadano
ideal. Pues, conforme a lo que aquí se viene sosteniendo, sólo a
partir del pensamiento de Locke se puede empezar a observar
un modelo teórico nuevo, lo suficientemente integrador de to­
dos los aspectos que se han de tener en cuenta respecto a la ma­
nera en que se ha de tratar al niño, que significa la superación
de los antiguos patrones. Y esos planteamientos propios del pro­
ba para las mujeres, que las hacía objeto de otro tipo de educación y formación.
(Véanse unos esclarecedores pasajes en este sentido en ARIÉS, Philippe: El
niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., pp. 437-439 y 392-393).
122 Sin embargo, a este respecto hay que realizar una importante preci­
sión (a la que igualmente he de aludir en otros momentos) que simplemente
deriva, por una parte, del hecho de que todo enfoque global de un problema
supone una pérdida inevitable de aspectos relevantes, y, por otra, de la nece­
sidad de tener presente que las ideas se encuentran en continua evolución y, por
eso, no es posible encontrar los mismos planteamientos en, por ejemplo, el
proteccionismo «tradicional» y el liberalismo del siglo xvu que en los del si­
glo XIX. En este caso, es claro, como luego mostraré, que si nos fijamos en un
autor tan significativo para este tema como es Mili, observamos que la aseve­
ración realizada en el texto principal, sin matices no sería cierta; pues si bien
considero que sus planteamientos son encuadrables dentro del proteccionismo
«tradicional», también es cierto que aboga por la educación universal. En todo
caso, esto, por una parte, no supone que la afirmación general haya de ser re­
chazada, no al menos en mayor medida en la que se tendría que rechazar una
opinión comúnmente aceptada de que los planteamientos del liberalismo clá­
sico negaban la educación universal, cuando parece claro que este plantea­
miento cambió fundamentalmente a partir del siglo XIX, y, por otra parte, sí su­
pone un elemento más para confirmar la teoría de que la educación que se
defiende para el niño está determinada, en cada caso, por la formación de un
ciudadano adulto pretendido.
514
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
teccionismo «tradicional» habrá que considerarlos encuadra­
dos dentro del movimiento liberal —del que, como queda di­
cho, también se considera a John Locke como uno de sus prin­
cipales iniciadores—.
Conforme a los postulados del pensamiento liberal se com­
prende mejor el sostenimiento, como principio básico del pro­
teccionismo «tradicional», de la inclusión del control y la di­
rección de toda la educación del niño dentro de la amplia
potestad paterna. Los padres ejercerán ese control y dirección
bien de manera indirecta, al tomar decisiones sobre la educa­
ción que habrían de recibir los niños en los colegios, bien de
manera directa, a través de la transmisión de sus propios co­
nocimientos, valores y objetivos. El lema liberal laissez faire
laissez passer, que avanzaba el modelo abstencionista del Es­
tado liberal de Derecho, casa perfectamente con esta concep­
ción proteccionista «tradicional» que venimos estudiando.
Pues, atendiendo a la formación de la familia como institu­
ción social hasta cierto punto independiente y a la necesaria su­
peditación del niño a la voluntad del padre, se ha de entender
que ese dejar hacer —y ese abstencionismo estatal— se refiere
también a la manera en que el padre puede decidir como llevar
los asuntos familiares; siempre, claro está, dentro de los límites
que el propio Estado determina con el Derecho, que, en alguna
medida, suponen un control del amplio poder parental. Pues,
como bien señalan Dingwall, Eekelaar y Murray, los teóricos li­
berales, «desde Mili hasta Hayek», se muestran contrarios a un
poder irrestricto de los padres en la crianza, en la educación, de
los niños; ya que para el liberalismo resulta necesario no sólo el
respeto a la privacidad familiar y a la educación que los padres
quieran proporcionar a sus hijos, sino también que la sociedad
tenga un control final que permita asegurar que la formación mo­
ral del futuro ciudadano es la adecuada a los valores sociales
imperantes m.
123 Véase así en DINGWALL, Robert; EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy:
The Protection of Children. State Intervention and Family Life, cit., p. 220.
515
 Ignacio Campoy
No obstante, la forma de realizarse la dirección de la for­
mación del adulto pretendido sigue siendo, en el mejor de los ca­
sos —conforme a los planteamientos que vimos en el estudio
del pensamiento de Locke—, una educación para la libertad
desde una educación en la sumisión ,24. Las ideas, en este sen­
tido, de un autor tan relevante como Kant son muy esclarece-
doras. Kant se preocupa por que la coacción que se ejerza sobre
el niño sea simplemente la necesaria para formar un carácter que
permita la consecución de su autonomía moral (con el respeto
a la libertad de los demás), pero también reconoce la necesidad
de negar esa libertad al niño, a pesar del gran sufrimiento que
esto le cause al propio niño y del estado de sumisión en que esa
falta del libertad le sitúa. De esta manera, también para Kant,
el inevitable conflicto entre la pasión natural por la libertad exis­
tente en todo niño y la necesidad de coaccionar esa libertad de­
bido a las propias incapacidades consustanciales a la condición
de niño —que habrá de causar una inevitable angustia al niño—,
ha de resolverse, dada la concepción del niño que se maneja y
124 Quedan fuera, pues, los planteamientos en los que explícitamente se
realice la educación desde la sumisión para formar un ciudadano concreto sa­
crificando para ello la libertad y la personalidad del individuo. Son los plantea­
mientos propios de los regímenes totalitarios, que son, consecuentemente, tam­
bién propios de la ideología de un modelo negador de los derechos de los niños.
Un ejemplo muy claro lo podemos ver en la propia afirmación de Hitier en 1938:
“Esta juventud no aprende otra cosa que pensar como alemán, actuar como ale­
mán. Del Pueblo Joven llegan a las Juventudes Hitlerianas, y después les acoge­
mos enseguida en el partido. Y en caso de que allá aún no se hayan convertido
plenamente en nacionalsocialistas, entonces llegan al Servicio de Trabajo. Y de
lo que pudiera quedar todavía, aquí y allá, de conciencia de clase y orgullo de es­
tirpe se ocupan luego las fuerzas Armadas. No volverán a ser libres durante toda
su vida». Lo que confirman las opiniones de dos de los alumnos de los Institu­
tos Nacionalpolíticos de Educación: «Cada uno de nosotros debía entender la lec­
ción: "Tú no eres nada, tu pueblo lo es todo”»; y: «La personalidad individual (...)
ya no valía nada. Solamente valía la comunidad, que marchaba siguiendo unas
directrices unificadas». (Véanse estos tres testimonios recogidos en KNOPP,
Guido: Los niños de Hitier. Retrato de una generación manipulada, trad. Christi-
ne Müller, col. salvatcontemporánea, Salvat, 2001, pp. 103 y 208).
516
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
la necesidad que se mantiene de formar el mejor adulto posible,
a favor de esa coacción*l25.lo
Por otra parte, si utilizamos la consabida imagen de la esfera
de libertad para significar los poderes, derechos y libertades,
que se reconocen y protegen jurídicamente al ciudadano, po­
demos advertir que si en el ideal liberal estaba la constitución
de una sociedad en la que cada ciudadano tuviese su propia es­
fera de libertad en la que actuar, ajeno a presiones e interferen­
cias extrañas, y, a su vez, que todo ciudadano respetase la esfe­
ra de libertad de los demás, se observará que la formación del
ciudadano ideal sería la de aquella personalidad capaz de reco­
nocer esas esferas de libertad y actuar prudentemente dentro
de la suya, respetando las de los demásl26.
125 Pueden verse unos pasajes muy significativos de Kant en este sentido,
en KANT, Immanucl: Pedagogía, cit., p. 76; en KANT, Immanuel: «Fragmentos
Pedagógicos», en Pedagogía, Apéndice III, cit., p. 110; en KANT, Immanuel:
Antropología. En sentido pragmático, cit., p. 208 y en KANT, Immanuel: Lecciones
de ética, Introducción y notas de Roberto Rodríguez Aramayo, traducción cas­
tellana de Roberto Rodríguez Aramayo y Concha Roldán Panadero, col. «Bi­
blioteca de bolsillo», Crítica, Barcelona, 2002, pp. 298-299.
126 Estas ideas, y su importancia esencial, tanto en la constitución de la socie­
dad ideal cuanto en la consiguiente formación del ciudadano ideal, se pueden apre­
ciar bien, por ejemplo, en MILL, John Stuart: «El Utilitarismo», cit., pp. 126-127.
En todo caso, es claro que en el texto principal hago una forzada síntesis de
lo que puede ser considerado el ciudadano ideal para el pensamiento liberal, y
que dentro de esa amplia corriente de pensamiento existen mayores o menores
grados de separación en la propia consideración del ciudadano y la sociedad
ideales, según se atienda a otras perspectivas que cada autor considera relevan­
tes, como es su propia concepción de la ética, personal y social, que se atienda
más a la formación de la persona ideal o a la del ciudadano ideal. Así, por seguir
con el ejemplo de Mili, se puede observar como en el pensamiento de este autor,
al tratar de la formación de su ciudadano ideal, si bien se indica por un lado, en
un sentido negativo, que la sociedad no está legitimada para intervenir en la li­
bertad de un individuo si éste no perjudica a los demás (y, en todo caso, que la
justificación de la intervención ha de ser por su propio interés, lo que habrá que
entender compaginado con los casos justificados de medidas paternalistas a las
que después me referiré), es decir, un ciudadano ideal de acuerdo con su con­
cepción política liberal, que actúe prudentemente dentro de su esfera de liber-
517
 Ignacio Campoy
En los primeros planteamientos defendidos desde el pro­
teccionismo se dejaba que el padre decidiese libremente cuál
era la educación que se habría de dar al niño para formar esa
personalidad 127. Dejando que incluso pudiese decidir si esa
tad respetando las de los demás; también se observa, por otro lado, y en un sen­
tido positivo, que el ciudadano debe de actuar no sólo para la consecución de su
felicidad sino también para la del resto de las personas, es decir, un ciudadano
ideal de acuerdo con su concepción ética utilitarista. Y, en todo caso, pretende
Mili que la formación de ese ciudadano ideal se ha de hacer a través de la asun­
ción por el niño de los valores y conocimientos adecuados, que, eso sí, se consi­
dera que han de coincidir con el adecuado desarrollo de sus propias potenciali­
dades, teniendo para ello la sociedad la legitimación, y la obligación, de imponerle
esos valores positivos y fomentar ese desarrollo; de manera que se habrá de for­
mar al ciudadano ideal (de acuerdo con la concepción del proteccionismo «tra­
dicional») sin que el propio niño tenga una participación directa en su proceso
formativo. (Véase en este sentido en MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit.,
pp. 162-163; y en MILL, John Stuart: «El Utilitarismo», cit., pp. 62-63 y 64).
También es interesante constatar, a este respecto, como el tema sobre la
concepción de la mujer y de sus funciones sociales, sirve bien para mostrar
las diferencias más o menos importantes que en la formación del ciudadano
ideal existe entre los distintos autores. Así, si Kant (con una influencia expre­
sa de Rousseau) claramente excluye a las mujeres de la educación para la ciu­
dadanía, lo cual no quiere decir que no exista una educación para la mujer,
antes al contrario, lo que significa es su educación para la formación del tipo
de mujer ideal en la sociedad liberal burguesa: la mujer dedicada al marido, a
la familia y a la transmisión de su rol social a sus propias hijas; en cambio Mili
aboga con fuerza por el reconocimiento del derecho al voto de la mujer, el fin
de su condición discriminada en la sociedad, y como elemento necesario de todo
ello el que tuviese igual acceso a la educación. (Véase así en KANT, Immanuel:
«Fragmentos Pedagógicos», en Kant, Immanuel: Pedagogía, Apéndice II, cit.,
pp. 104-105; y en MILL, John Stuart: Del Gobierno representativo, presenta­
ción de Dalmacio Negro, traducción de Marta C.C. de Iturbe, col. Clásicos del
Pensamiento, Tecnos, 2.“ ed„ Madrid, 1994, pp. 112 y 103).
Y por último, puede ser también conveniente aclarar que en este estudio
me refiero al tipo de ciudadano y sociedad ideal que puede señalarse como ca­
racterístico del modelo proteccionista; lo que implica que no tiene porque res­
ponder a las construcciones reales llevadas a la práctica en los distintos países.
Pues esas construcciones reales habrán de depender de otras variables, como
es la estructura cultural y socioeconómica del lugar y la época.
127 A estas ideas apuntan planteamientos como el de Bentham, que, en
un pasaje ya citado, señalaba: «el padre que ha podido formar a su gusto el
518
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
educación simplemente se habría de reconducir al aprendiza­
je de los valores que los propios padres le quisiesen transmi­
tir y a los conocimientos que éstos considerasen que le iban a
ser necesarios para el correcto desempeño del trabajo que ejer­
citaría en su vida adulta (normalmente el oficio del propio pa­
dre —en el que el niño ayudaba al principio como aprendiz—
en el caso de los varones y las mismas funciones que la madre
en el caso de las hembras). En este sentido cabe interpretar
también una posición actual como la de Ruddick, en la que, si
bien se reconoce la necesidad de que. el padre forme al niño para
que éste pueda en el futuro desarrollar una vida independien­
te; sin embargo, deja finalmente a la decisión de los padres la
consideración de cuál es el futuro en que se ha desarrollar esa
vida y cuál es la consiguiente formación que se ha de propor­
cionar (planteamiento que está, como no puede ser de otra
manera, estrechamente vinculado con el tema del mejor inte­
rés del niño, y es que con él también se está negando la exis­
tencia de un interés propio del niño en cuanto tal que haya
que respetar, sino que lo que realmente existe es una sumisión
del mismo a los deseos del padre)l28.
carácter y los hábitos de sus hijos, se presume ser el autor de todas las dis­
posiciones que manifiestan». (En BENTHAM, Jeremy: Tratados de legislación
civil y penal, cit., p. 287).
128 En todo caso, aunque Ruddick defina su posición, el «Principio de
Provisión de Perspectivas», de manera que la formación que el padre debe pro­
porcionar ha de ser para que el niño esté preparado para desarrollar una vida
independiente en cualquiera de los posibles futuros que los propios padres, y
aquellos a quienes éstos respetan, consideren probables y para que, además,
la vida que se realice sea aceptable tanto para el padre cuanto para el niño. En
realidad, la formación del niño como futuro ciudadano se ha de adaptar a lo
que los padres consideren que es una vida que el futuro adulto puede desa­
rrollar sin problemas y, además, que es una vida que el propio padre conside­
ra aceptable. No es necesario, en este sentido, que esa vida sea ni la que el niño
elija (aunque Ruddick muestra su confianza en que el niño también la acep­
tará, al señalar expresamente que, a pesar de que pueden existir adolescentes
que la rechacen, considera que será una de las coincidencias que el ajuste en­
tre deseos de los padres y necesidades de los niños durante su convivencia, en
condiciones socioeconómicas decentes, tiende a producir), ni tampoco la que
519
 Ignacio Campoy
Sin embargo, en la lógica interna tanto de ios planteamien­
tos proteccionistas cuanto de los liberales esa solución se mues­
tra insatisfactoria. Los primeros abogaban por la protección del
niño y ello suponía protegerle de lo que pudiese perjudicar su
desarrollo vital. Así entendido, resultaba prácticamente impo­
sible considerar que el no garantizar un mínimo de educación,
a través de la adquisición de suficientes conocimientos y un ade­
cuado desarrollo de capacidades, fuese compatible con esa pro­
tección debida al niño. Y, por su parte, los planteamientos libe­
rales entendían que la auténtica libertad de la persona venía
dada por el número y el alcance de las posibilidades de actua­
ción que poseyese, por lo que la educación habría de facilitar
el desarrollo del mayor número de capacidades posibles del
menor. Con ambos planteamientos se apunta, en realidad, a
un mismo tipo de sociedad liberal, en el que la persona desa­
rrolle libremente sus potencialidades y pueda, de esta mane­
ra, beneficiar también al resto de sus conciudadanos *129. Y así
se abren dos diferencias importantes con el planteamiento pro­
teccionista antes expuesto: la primera, porque la esfera de li­
suponga la consecuencia de un desarrollo de las potencialidades del niño (ex­
cluyendo explícitamente la visión liberal que, como después indicaré, aboga por
el desarrollo del mayor número de capacidades posible). Así, finalmente, aun­
que Ruddick partiría del rechazo a un plan de vida en que el niño simplemen­
te aprendiese el oficio del padre (lo que consideraría una posición «conserva­
dora»), en realidad ese rechazo es debido simplemente a que normalmente la
sociedad cambiará lo bastante como para que esos conocimientos resulten in­
suficientes al futuro adulto. Pero si se tuviesen fundadas razones para creer que
esos conocimientos resultarán suficientes, y ese tipo de vida contase con el be­
neplácito del padre, entonces no parece que Ruddick tuviese inconveniente en
aceptar como buena esa formación. (Véase en RUDDICK, William: «Parents and
Life Prospects», cit., pp. 129-132).
129 Por lo que no es extraño que, desde el utilitarismo, también Bentham
justificase esa dirección de la educación de los niños por sus padres, utilizan­
do argumentos semejantes a los señalados en el texto principal como propios
del proteccionismo «tradicional», y buscando este mismo fin de progreso de la
sociedad así como el beneficio del resto de los conciudadanos. (Véase en este
sentido en BENTHAM, Jeremy: Tratados de legislación civil y penal, cit., p. 205).
520
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
bertad, que se considera que ha de garantizar el Estado para
cada ciudadano, deja de considerarse, a este respecto, que se
refiere sólo a la que el propio adulto tiene en el momento —en
este sentido, la del padre, con su posibilidad de controlar y di­
rigir el desarrollo vital de sus hijos—, y se empieza a conside­
rar que también se refiere a la que ha de disfrutar el futuro adul­
to, por lo que se ha de garantizar que la educación del niño le
permita el adecuado desarrollo de sus capacidades. Y la segunda,
porque se entiende que la formación del ciudadano pretendido, de
una sociedad liberal ideal, no puede ser un simple continuador
de los oficios, funciones sociales, conocimientos y valores de sus
padres; la sociedad liberal ideal se ha de caracterizar también por
un progreso continuo, y el ciudadano de esa sociedad ha de tener
las capacidades para cambiar, para evolucionar, y, mediante la
promoción y el desarrollo de sus cualidades en la búsqueda de su
propio beneficio, conseguir el desarrollo y el beneficio del con­
junto de la sociedad. Y así, se puede observar bien la conjunción
de esas ideas tanto en el pensamiento del propio Kant 13°,
130 Kant defiende, por una parte, la concepción de que el fin de la educación
implica la consecución de la autonomía moral del propio individuo y, a la vez,
que con ella se ha de conseguir el progreso social. Acorde con sus plantea­
mientos de perfección del género humano, Kant concibe la pedagogía como el
instrumento por el que la humanidad podrá alcanzar la perfección a la que, en
principio, estaría predestinada. Es decir, que antes que en la formación de un
ciudadano ideal de una sociedad liberal concreta, para Kant el ideal sería que
la persona fuese educada para la mejor de las sociedades posibles, abriéndo­
se incluso al conjunto de la humanidad, a una sociedad cosmopolita. En todo
caso, existen dos límites a ese ideal, uno, del que es consciente el propio Kant,
es el de la imposibilidad de esa empresa, al menos durante muchas genera­
ciones, aunque pueda ponerse como meta a alcanzar y mientras hace que quien
sea así formado sea un buen ciudadano para la sociedad en la que haya de vi­
vir; y el segundo, del que no es del todo consciente, es la propia limitación que
supone la asimilación de los ideales de su sociedad, que tiene su reflejo en su
propio proyecto educativo, que será acorde con un modelo liberal clásico, y así,
pese a la importancia concedida a la educación, se reserva, en la práctica, a los
varones y de una determinada condición social, el burgués, que sería el ciu­
dadano ideal de esa sociedad liberal. (Véase sobre ese ideal educativo de Kant
y el límite al que se enfrenta conscientemente, en KANT, Immanuel: Pedago-
521

Ignacio Catnpoy
como recientemente en los planteamientos de Amy Gut-
mann l3‘.
2. Los planteamientos del proteccionismo «renovado»
Con la búsqueda del desarrollo de las capacidades y poten­
cialidades del menor a través de la educación y la defensa de una
educación mínima obligatoria para todos los niños se da un paso
de enorme trascendencia en las teorías proteccionistas. Estas
gía, cit., pp. 33-34, 36, 76, 92 y 93; y una referencia sobe esa limitación exter­
na al propio pensamiento de Kant puede verse en FERNÁNDEZ ENCUITA,
Mariano: «Prólogo», en Kant, Immanuel: Pedagogía, cit., pp. 25-26).
131 Para Gutmann, dado que es necesario actuar paternalistamente con
los niños por no poder ser estos considerados como seres racionales, habría que
confiar la educación del niño (como las otras potestades que conlleva la patria
potestad) a los padres. Sin embargo, entiende que la educación debe ser obli­
gatoria, porque es necesario que se garantice que los niños se convertirán en
los futuros adultos-ciudadanos de la sociedad democrática liberal. En este sen­
tido, los padres no podrán imponer sus criterios (como, en el caso que trata,
una concepción religiosa, como la de «la vieja orden Amish» que no aprecia la
obligatoriedad de la enseñaza secundaria) cuando eso suponga recortar con­
siderablemente la formación de la persona en el futuro adulto pretendido. Por
eso, en el discurso de Gutmann lo que tiene importancia es el futuro adulto, y
más concretamente el futuro ciudadano. Pues lo que se ha de proteger es que
el futuro adulto pueda tomar las decisiones libremente accediendo al mayor nú­
mero posible de variantes (estilos de vida), que es lo que ha de conseguir el
mantenimiento de la sociedad democrática liberal. Ya que sólo así. con la trans­
misión de los valores educativos de la sociedad, permitiendo que el adulto pue­
da elegir sobre los planes de vida valiosos con suficiente información y entre
el mayor número de opciones posible, y garantizando que la participación en
la toma de decisiones políticas y el ejercicio de sus derechos civiles y políticos
se haga de forma libre e inteligente, se realizará ese ideal que mantiene la so­
ciedad democrática liberal. Y todo ello sólo se conseguirá garantizando esa
educación obligatoria. De esta manera, nuevamente, cuando se defiende en
este caso la educación obligatoria, tampoco es en el niño en quien se está pen­
sando, sino en el futuro ciudadano de una sociedad ideal. (Véase en GUT­
MANN, Amy: «Children, Patemalism, and Education: A Liberal Argument»,
en Philosophy & Public Affairs, vol. 9, núm. 4, 1980, pp. 338-358, especialmente
pueden verse pp. 339-342 y 349-351).
522
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
dos ideas se recogen y fomentan en las posiciones «renovadas»,
y conforme con la adecuación de los planteamientos del protec­
cionismo «renovado» a la construcción del Estado social de De­
recho, se observa como ambas ideas adquieren un significado
diferente en dichos planteamientos y modelo de Estado.
Es conforme con el modelo del Estado social de Derecho, el
reconocimiento como objetivo básico de la educación el máxi­
mo desarrollo de las capacidades y potencialidades del menor,
con la pretensión última de conseguir el desarrollo de su plena
personalidad. Este objetivo supondrá entender que ya no se pue­
de dejar a los padres decidir cuál ha de ser ese desarrollo con la
amplia discreción que antes se les reconocía. La formación de
la persona con la simple transmisión de los valores de los padres
y de los conocimientos que éstos considerasen más oportunos
para los hijos, queda obsoleta. Ahora, a través de un fuerte con­
trol del Estado, se garantizará que el menor recibe unos conte­
nidos educativos básicos y una formación conforme a unos de­
terminados valores, pues ambos se consideran necesarios para
que se pueda dar ese pleno desarrollo de su personalidad en la
sociedad en la que vive*l32.131
Por otra parte, también se puede constatar que la preten­
sión de una educación mínima obligatoria tiene su plasmación
jurídica práctica en su reconocimiento como derecho de todos
los niños a la educación básica obligatoria. Siendo éste uno de
los derechos que conforman la nueva categoría de derechos fun­
damentales que se reconoce en ese modelo político de Estado so­
cial de Derecho, los derechos económicos, sociales y culturales,
y siendo su imposición garantizada por el modelo intervencio­
nista que supone este Estado. De esta manera, se garantiza, con
una casi completa efectividad, que los niños reciben esa educa­
ción, y se reduce, correlativamente, la capacidad de decisión
132 Así, por ejemplo, establecerá el artículo 27.2 de nuestra actual Cons­
titución: «La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personali­
dad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales».
523
 Ignacio Campoy
discrecional de los padres, al articularse un control sobre el
cumplimiento de sus deberes, entre los que se encuentra el que
sus hijos reciban la adecuada educaciónl33.
133 En todo caso, es cierto que la esencial importancia de hacer la edu­
cación elemental obligatoria a todos los niños no es sólo mantenida por los
defensores del Estado social, también desde tradicionales posiciones libera­
les y desde posiciones neoliberales críticas al Estado social (y a los nuevos de­
rechos económicos, sociales y culturales que incorpora) se compartirá esa
idea, si bien es cierto que las razones de fondo pueden diferir en lo fundamental
en las diferentes argumentaciones. Una opinión que puede resultar interesante
al respecto es la de Hayek, pues en la misma, además de esa defensa por el
establecimiento de una enseñanza elemental obligatoria (aunque no haga re­
ferencia a un fin esencial de la misma que otros autores sí destacan, como es
el que cada persona, independientemente de otras consideraciones, debe te­
ner garantizada la posibilidad de conseguir el mejor desarrollo posible de
sus cualidades y capacidades), también podemos apreciar la conexión con
otros planteamientos propios del proteccionismo «tradicional» respecto a los
temas que ya hemos analizado: la concepción del niño, la relación entre pa­
dres e hijos y la determinación y consecución del mejor interés del niño. «En
el caso de la población infantil, resulta obligado advertir que, como es lógi­
co, no ha de operar un sistema de libertad ilimitada, ya que no son seres ple­
namente responsables de sus actos. Aun cuando, en términos generales, el in­
terés de los mismos niños exige que el cuidado de su bienestar, tanto corporal
como mental, corresponda a sus padres o tutores, tal circunstancia en modo
alguno significa que gocen de omnímodo poder para tratarles a su antojo.
El resto de los miembros de la sociedad tiene también indudable interés en
el bienestar de la población infantil. Los motivos para exigir de padres o tu­
tores faciliten, a cuantos se hallan sometidos a su potestad, un mínimo de edu­
cación, aparecen perfectamente claros. Las razones que militan en el seno de
la sociedad contemporánea a favor de la enseñanza elemental obligatoria
ofrecen una doble vertiente. En un sentido, es evidente que correremos me­
nores riesgos y, en general, resultará más beneficioso el actuar de nuestros con­
ciudadanos si determinadas creencias y conocimientos fundamentales son
compartidos por cuantos integran la comunidad. En otro aspecto, cuando
una parte de la población es analfabeta, las instituciones democráticas no
funcionan de modo normal, salvo en un sector muy reducido del país. Es im­
portante advertir que generalizar la instrucción pública no depende de ma­
nera principal, ni menos de modo exclusivo, de difundir mayores conoci­
mientos entre las gentes. Es necesario que ciertos módulos valorativos sean
aceptados por los más; y, si bien insistir excesivamente sobre tal convenien­
cia puede provocar repercusiones hostiles a la filosofía liberal, es indudable
524
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Como se ve, los cambios que de ambas ideas básicas se rea­
lizan en los planteamientos «renovados», conformes con la ins­
tauración del modelo político de Estado social de Derecho, apun­
tan a un nuevo modelo de sociedad y de ciudadano. En la
identificación de esos nuevos modelos resulta esclarecedora la
concepción del profesor Peces-Barba de que el modelo de so­
ciedad que surge con la construcción del Estado social de De­
recho ha de formarse atendiendo a la especial configuración
que en ese modelo se da de los cuatro valores básicos que han
venido conformando desde el tránsito a la modernidad la ética
pública de la modernidad: la libertad, la igualdad, la seguridad
y la solidaridad, con el predominio de la libertad pero con la
necesaria participación de los otros tres l34. *Y conforme a ello,
el ciudadano de esa sociedad ha de recibir una educación que
tendrá como uno de sus fines principales el hacerle partícipe
de esos valores, es decir, que ya de niño los vaya asumiendo
como propios al asimilarlos como justos.
Precisamente, como es sabido, los críticos del Estado social
de Derecho y defensores de un modelo más liberal, señalan que
con ese control e intervención estatal lo que realmente se logra
es adoctrinar a todos los niños con unos determinados conoci­
mientos y valores, los mismos para toda los niños, los que la so­
ciedad o, peor aún, los poderes públicos consideran más ade­
cuados; y, de esta manera, e inevitablemente, lo que finalmente
se consigue son los resultados contrarios a los manifestados
(aunque no necesariamente a los realmente pretendidos por los
poderes públicos): la uniformización de criterios y voluntades,
la extinción de la diversidad, y, en último término, la extinción
de la independencia y la libertad. En su lugar, abogan estos au-
que la coexistencia pacífica se convertiría en una entelequia sin la coinci­
dencia en los aludidos principios». (En HAYEK, Friedrich A.: Los funda­
mentos de la libertad, trad. José-Vicente Torrente, Unión Editorial, 3.a ed.,
Madrid, 1975, p. 493).
134 Véase, por ejemplo, en este sentido, en PECES-BARBA MARTÍNEZ,
Gregorio: Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, col. Cuadernos
y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 64.
525
 Ignacio Campoy
lores por reconocer a los padres la libertad, aunque sometida a
los necesarios límites que la sociedad imponga, de decidir li­
bremente la educación que han de recibir sus hijos; de este
modo, la diversidad y la independencia quedarían garantiza­
das, y, en último extremo, la libertad de los individuos y el pro­
greso en libertad de la sociedad. Por otra parte, es interesante
observar también que esos planteamientos se defienden inclu­
so entre los autores liberales y neoliberales que defienden igual­
mente una enseñanza básica obligatoria ’35.
En todo caso, estos críticos pueden, finalmente, estar con­
fundiendo (y no todos ellos necesariamente de manera ino­
cente) la necesidad de enseñar unos conocimientos y valores
básicos que ayudan a toda persona a desarrollarse como per­
sona y a su socialización, con la anulación de todo posible de­
sarrollo de una personalidad propia. Sus propuestas, que en
gran medida suponen una vuelta a los primeros planteamien­
tos proteccionistas y liberales, ya han demostrado su fracaso
en garantizar que todas las personas (o la gran mayoría) ad­
quieran realmente los mínimos contenidos educativos nece­
sarios para poder desarrollar una vida independiente y plena.
Sin embargo, el modelo del Estado social (pese a las críticas que
se le pueden señalar) sí que garantiza a todos los niños esos mí­
nimos educativos para desarrollar una vida independiente y
plena. Y es que no hay que olvidar que el Estado social al que
nos referimos es el de Derecho, y eso implica, entre otras cosas,
un fiscalización de la actividad de la Administración y una par­
ticipación de los ciudadanos en la formación de los poderes
públicos, y, consiguientemente, en la formación y desarrollo de
las políticas públicas. Del mismo modo, también la articula­
ción de otros derechos garantiza la imposibilidad de entender
que esa educación obligatoria vaya unida a un adoctrinamien-
135 Un buen ejemplo de estas ideas lo podemos encontrar en los plantea­
mientos del liberalismo clásico en Mili y en los del neoliberalismo contempo­
ráneo en Hayek. (Véase así en MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit., p. 194;
y en HAYEK, Fricdrich A.: Los fundamentos de la libertad, cit., pp. 494-497).
526
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
to por el Estado que suponga la anulación de la propia perso­
nalidad del alumno; en este sentido, señala esclarecedoramen-
te el profesor Prieto: «Debe subrayarse asimismo que el dere­
cho a la educación se reconoce en un marco de pluralismo
ideológico, no sólo por la libertad de creación de centros do­
centes privados, sino también por la protección que se presta
a la libertad de cátedra (artículo 20. 1 .°c) y ala participación de
padres, profesores y alumnos en la gestión de los centros
(art. 27. 7.°). Con ello ha de evitarse que la educación se con­
vierta en un modo de adoctrinamiento o catcquesis de resulta­
dos casi tan nefastos como el incumplimiento del mandato
constitucional del artículo 27. l.°» l36.
En todo caso, la comprensión del nuevo modelo de ciudadano
queda incompleta si no se atiende a la idea básica antes seña­
lada, de que en el fin de la educación hay que conjugar el libre
desarrollo de la personalidad del individuo con la formación en
los valores básicos de la sociedad. Idea que surge al intentar dar
contenido a ese pleno desarrollo de la personalidad. De esta ma­
nera, se impide, precisamente, que se dé un modelo en el que se
asumiese acríticamente valores ajenos al individuo y destruc­
tores de su personalidad 137. Un ideal de libre desarrollo de la
■"
136 En PRIETO SANCHÍS, Luis: «Los derechos fundamentales y el menor
de edad», cit., p. 192. También sobre la posibilidad de justificar una enseñan­
za obligatoria en nuestras sociedades democráticas, precisamente justificada
en el beneficio de la persona, puede verse en HOBSON, Peter: «Pacrnalism
—• • - *• * —i - r
Education, vol. 27, núm. 2, 1983.
137 En este sentido, resulta también muy útil la distinción que el profe­
sor Peces-Barba realiza entre ética pública y ética privada, para ver esa co­
nexión existente entre el modelo de sociedad y el modelo de ciudadano en el
Estado social de Derecho: «Lo que diferencia a la ética pública (...) de la éti­
ca privada es que la primera es formal y procedimental y la segunda es ma­
terial y de contenidos. La primera trata de configurar una organización po­
lítica y jurídica, donde cada uno pueda establecer libremente sus planes de
vida o elegir entre aquellos proyectos de planes de vida institucionalizados,
por un grupo social, por una Iglesia o por una escuela filosófica. Quiero así
decir que en este punto de vista del paradigma de ética pública de la moder­
nidad, la libertad inicial o de elección tiene una organización política y jurí-
527
 Ignacio Campoy
personalidad que en el ámbito de la educación tiene una fiel
traducción en la necesidad de que el niño desarrolle todas sus
capacidades y potencialidades, pero no sólo porque con eso se
logrará que el ciudadano pueda en el futuro ayudar a la mejo­
ra de la sociedad y sus conciudadanos, sino como fin en sí mis­
mo, para que la persona pueda, en el libre ejercicio de su auto­
nomía, diseñar sus propios planes de vida y actuar para su
—*
efectiva consecución.
Pero hay que dar constancia de que, como en todo proce­
so en que estemos tratando la formación de un futuro ciuda­
dano, también en los planteamientos que se realizan se suele
obviar la consideración del desarrollo de la plena personalidad
del niño a fin de atender a la plena personalidad del adulto (del
futuro ciudadano), quedando así oscurecida la realidad, pri­
mero, de que el niño en cuanto tal también ha de tener reco­
nocido y protegido el libre desarrollo de su personalidad y, se­
gundo, que el libre desarrollo de la personalidad del adulto
sólo se puede conseguir si se ha permitido que se diese el li­
bre desarrollo de su personalidad en las anteriores etapas de
su vida. En todo caso, esta preocupación sí la encontramos
en los planteamientos del proteccionismo «renovado». En és­
tos se atiende también a lo que ha de ser para el propio niño
en cuanto tal el mejor desarrollo de sus capacidades y poten­
cialidades; es decir, que se entiende que la educación que ha
de recibir el niño no ha de tener sólo como objetivo la for­
mación del futuro adulto, sino que, en la misma medida, ha
de tener como objetivo el desarrollo de capacidades y poten­
cialidades que el propio niño disfrute, que haga feliz al niño,
dica, inspirada y fundada en el valor de la libertad social, a lo que comple­
tan y matizan, la seguridad, la igualdad y la solidaridad, que permite llegar
a las personas a abordar el ideal de la autonomía o libertad moral. Lo que he
venido llamando planes de vida elegidos libremente es sinónimo de proyec­
to moral universalizable, al que nos adherimos o que construimos y que nos
permite enfilar el horizonte de nuestra personalidad moral». (En PECES-
BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin
de siglo, cit., p. 75).
528
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
que le respete también como persona con fines e intereses
propios l38.
Ese punto de vista, de ser llevado a efecto, supondría un
cambio radical también para los contenidos y los métodos edu­
cativos. No supondría, en absoluto, pasar al extremo contrario
y obviar al futuro adulto por complacer simplemente los inte­
reses del menor, no se trataría de reconocer la posibilidad (que
se desarrollará en el liberacionismo) de que el ideal de forma­
ción de la persona, con la pretensión de un determinado tipo
de adulto-ciudadano, tenga que ceder ante un nuevo modelo de
formación propuesto y buscado por el propio menor con la di­
rección de su propia educación. Pero sí supondría evitar que se
imponga la realización de sacrificios presentes a fin de conse­
guir beneficios futuros, sin preocuparse por saber si esa perso­
na realmente quiere, o está dispuesta a aceptar, esos beneficios
a cambio de esos sacrificios; supondría reconocer la posibili­
dad de que el menor pueda cambiar el rumbo de su educación.
En todo caso, de manera consecuente con lo que ya sabe­
mos sobre los planteamientos «renovados» (y a diferencia, como
vimos, de lo que ocurría en los planteamientos «tradicionales»),
sí se exige que el menor pueda participar en su educación, de­
biendo tenerse en cuenta sus opiniones según su nivel de ma­
durez. Pero eso, finalmente, no garantiza que la educación del
menor no sea la que decidan por ellos los terceros adultos con­
siderados más cualificados, aquellos que, precisamente, han de
conceder la debida importancia a las opiniones del menor. De
esta manera, se permite que sean esos adultos los que terminen
por imponer sus criterios educativos, aceptando las opiniones
y deseos de los menores sólo en la medida en que sean cohe­
138 Este punto de vista del proteccionismo «renovado» lo podemos ver
claramente expuesto primero en la crítica que Campbell realiza a la anterior
supeditación del interés, los derechos, la felicidad y la libertad del niño a la con­
secución de una determinada formación de adulto-ciudadano, en CAMPBELL,
Tom D.: «The rights of the mi ñor: as person, as child, as juvenile, as fu tu re
adult», cit., pp. 16-17.
529
 Ignacio Campoy
rentes con sus propias opiniones y deseos. Así, en último extremo,
con este sistema se está, de nuevo, permitiendo la formación del
adulto-ciudadano pretendido, e impidiendo que el niño tenga efi­
cazmente protegido el libre desarrollo de su propia personalidad.
Pues parece muy difícil que ésta no se vea, finalmente, «rectifica­
da» en alguna medida en el sentido pretendido con esa educación
impuesta; dependiendo en último término de la actuación de los
adultos el utilizar en mayor o menor grado esa posibilidad que
queda abierta para imponer sus criterios educativos. Nuevamen­
te, esto nos conduce a la necesidad de estar atentos a conocer cuál
es realmente la voluntad de la persona, independientemente de
su edad y, en la medida de lo posible, a respetarla, reconociéndo­
le para ello vinculación jurídica. Los problemas que van vincula­
dos a esta última consideración intentarán ser resueltos al estudiar
en el siguiente apartado los derechos del niño.
V. LOS DERECHOS DEL NIÑO
En este último apartado trataré de señalar las principales
soluciones que dentro del proteccionismo se han ofrecido a la
cuestión del reconocimiento y protección de los derechos de los
niños, que, como se verá, en ocasiones se reconduce al proble­
ma que supone saber cómo se puede articular en el Derecho la
protección debida a los niños. Quizás antes que en ningún otro
aspecto, es en éste en el que más profundas pueden ser las di­
ferencias entre los autores. Porque en cada respuesta que se
ofrece al problema se mezclan no sólo las diferentes cuestiones
ya tratadas respecto a los niños (su concepción, su mejor inte­
rés, etc.), sino también otras consideraciones como la concep­
ción de la Moral que se tenga o, de modo principal, las diferen­
tes formas de entender el Derecho y los derechos. Por eso, es
también quizás más necesario realizar aquí un esfuerzo de abs­
tracción para comprender pautas generales en las posibles res­
puestas antes que intentar el inabarcable trabajo de analizar
minuciosamente cada una de ellas, que plantearía objetivos di­
ferentes de los que se han marcado para este libro.
530
La Funda mentación de los Derechos de los Niños
En ese sentido, de nuevo nos será de gran utilidad el estu­
dio separado de esos dos tipos de planteamientos que vengo
denominando como «tradicionales» y «renovados». Aunque
una advertencia previa es conveniente realizar aquí. Y es, que
debido precisamente a que las respuestas ofrecidas por los au­
tores son motivadas por distintas causas (su concepción del
Derecho, etc.), finalmente se encontrarán unificados dentro de
la misma categoría autores que, en principio, poco parece que
les une, o a los que les casa mal la denominación de «tradicio­
nales» o «renovados». Sin embargo, mi interés no está en de­
mostrar entre ellos más unión que la que se deriva de defender
planteamientos lo suficientemente cercanos respecto a la for­
ma de entender cómo se ha de proteger a los niños con el De­
recho como para encuadrarlos, por manifestar su mayor pro­
ximidad con ellos, dentro de uno de esos dos polos de
pensamiento proteccionista que se pueden denominar como
«tradicional» o «renovado».
Conviene, pues, señalar respecto a este tema cuáles serán
las principales líneas argumentativas que permiten adscribir un
planteamiento a uno de esos dos polos conceptuales del pro­
teccionismo. Así, la tendencia dentro de las posiciones «tradi­
cionales» será defender la necesidad de proteger, parafraseando
la conocida frase de Farson, antes a los niños que a sus dere­
chos139; o, dicho de otra manera, parten de que la protección
de los niños no pasa (no tiene por qué pasar o no puede pasar)
simplemente por la protección de sus derechos. Razonamiento
que va a llevar a la negación a los niños de algunos de los dere­
chos, o de algunas dimensiones significativas de los derechos,
que se reconocen sin fisuras a los adultosl40. Del mismo modo,
139 Véase en FARSON, Richard: Birthrights, MacmiUan Publishing Co.,
Inc. / Collier MacmiUan Publishers, New York/London, 1974, p. 163.
140 En este sentido, puede resultar esclarecedor el pasaje en que Ariés se­
ñala la «pérdida de libertad» que para los niños supuso la aparición de esos nue­
vos sentimientos de infancia y de familia a los que ya nos referimos en los
apartados anteriores: «La familia y la escuela retiraron al niño de la sociedad
531
 Ignacio Campoy
se entiende que aun cuando se acepta la existencia de ciertos
derechos de los niños (si no se aceptase ninguno no podríamos
hablar de proteccionismo sino de planteamientos propios de la
prehistoria de los derechos de los niños 14‘), el niño ha de que­
de los adultos. La escuela encerró a una infancia antaño libre en un régimen
disciplinario cada vez más estricto, lo que condujo en los siglos xvm y XIX a la
reclusión total del internado. La solicitud de la familia, de la Iglesia, de los mo­
ralistas y de los administradores privó al niño de la libertad de que gozaba en­
tre los adultos. Esta solicitud le infligió el látigo, la prisión, las correcciones re­
servadas a los condenados de ínfima condición. Sin embargo, este rigor reflejaba
otro sentimiento diferente de la antigua indiferencia: un afecto obsesivo que
dominó a la sociedad a partir del siglo XVIII». Es claro que Ariés no maneja
aquí el término libertad en el mismo sentido en que lo podamos entender hoy
día en el ámbito del Derecho, no podía serlo cuando se está haciendo referen­
cia a la Edad Media y como sabemos no existían entonces los conceptos jurí­
dicos que manejamos, que tendrán su origen precisamente en el tránsito a al
modernidad. Con ese término Ariés se refiere a la libertad de actuar en el mun­
do de los adultos sin que su condición de niño implicase el sometimiento a
coerciones especiales. Sin embargo, es interesante observar como es la justifica
ción de proteger a los niños la que no sólo niega esa «libertad» sino que tam­
bién permitirá una situación excesivamente restrictiva, de las que nosotros sí
podremos interpretar como libertades, para los niños. Y en este sentido pode­
mos destacar aquí el uso que durante tanto tiempo se ha hecho de esa disci­
plina especial para los niños. Siguiendo el análisis de Ariés, podemos consta­
tar que con los reformadores morales del siglo XV se impulsó definitivamente
la disciplina a través del castigo corporal como uno de los métodos educativos,
que tendría su justificación, precisamente, en la protección del niño, dada su
condición de ser incapaz y fácilmente corruptible, y en la consiguiente obligación
moral de los maestros de utilizar ese método para educar debidamente al niño.
Esa aplicación de penas corporales tendrá un carácter humillante durante los
siglos XV a xvu (aunque sobre las fechas habrá diferencias según los países),
pero se perderá a partir de la comprensión de que con ello se vulnera la dig­
nidad del niño del mismo modo que impide la formación del adulto pretendi­
do. Evolución que. también podemos interpretar conforme con el surgimiento
y proceso evolutivo del proteccionismo, en el que la consideración de la dignidad
del niño irá adquiriendo paulatinamente más peso. (Véase la cita en ARIÉS, Phi-
lippe: El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., p. 542; y también
referencias expresas sobre las otras ideas de Ariés aquí aludidas en pp. 336, 341,
345-346 y 349). •
141 De hecho, si bien algunas posiciones del proteccionismo «tradicio­
nal» muestran una clara proximidad a los planteamientos propios de esa prehis-
532
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
dar, en general, al margen de su ejercicio*l42. Y, en este sentido,
son los derechos y potestades de aquellos que se encargan de
dar esa adecuada protección a los niños los que obtienen un ca­
rácter predominante l43.
loria de los derechos, sin embargo, este reconocimiento de derechos permite
establecer una nítida diferencia. Así puede apreciarse cuando Bentham, al ar­
gumentar a favor de establecer la responsabilidad de los padres por los actos
de sus hijos, también señala en una expresión muy dura que: «se puede decir
que los hijos salvo los derechos que les da su cualidad de entes sensibles, hacen
parte de la propiedad de un hombre, y deben ser mirados como tales». (En
BENTHAM, Jeremy: Tratados de legislación civil y penal, cit., p. 287).
Una posición teórica que se encontraría, en este sentido, en el umbral del
proteccionismo es la que defiende Ruddick. Este autor utiliza un ejemplo de
su invención con el que pretende exponer mejor su teoría sobre lo que supone
su «Principio de Provisión de Perspectivas» (al que ya he hecho referencia an­
tes), atendiendo a las obligaciones que implica la paternidad: un matrimonio
de enanos tiene un hijo enano pero que puede alcanzar un tamaño normal si
se sometiese a un tratamiento médico adecuado, la pareja decide no darle ese
tratamiento porque, por experiencia con otro hijo mayor de tamaño normal,
saben que su cuidado les resultaría imposible sin ayuda y, finalmente, cuando
creciese se iría convirtiendo paulatinamente en un extraño para ellos, y, ade­
más, porque están convencidos de poder ofrecerle una vida digna e indepen­
diente en su momento, aunque siga siendo enano. Para Ruddick eso será su­
ficiente para legitimar el que no se someta a tratamiento médico al niño. Y al
preguntarse si esa decisión podría violar un supuesto derecho del niño «a una
vida normal», explícitamente dirá que no ve bases para un derecho como ése,
que no cree que ese supuesto requiera atender a su existencia, y que en caso
de que lo hubiese se le podría contraponer el derecho de los enanos a ser pa­
dres. No obstante, añade, que este último derecho no es desde luego un dere­
cho sin restricciones, sino que los padres deben ser capaces de proveer lo ne­
cesario para la vida, incluyendo las capacidades para poder desarrollar una
vida independiente. Parece, pues, que esa obligación de los padres implica, en
todo caso, ciertos derechos de los niños, al menos el derecho a la vida, a ser cui­
dado y a tener una educación (así parece desprenderse también de otras afir­
maciones de Ruddick). Sin embargo, en el ejemplo real que a continuación
comenta me hace abrigar serias dudas de que con sus planteamientos se le re­
conociese algún derecho propio del niño (lo que situaría esos planteamientos,
finalmente, fuera del proteccionismo). Así, el ejemplo alude a una madre de cin­
co hijos que al tener otro hijo afectado por el síndrome de Down y con un pro­
blema intestinal que hace necesaria la intervención quirúrgica para poder ser
alimentado por la boca, decide negar el permiso para que se realice la opera-
533
 Ignacio Campoy
Por su parte, las líneas argumentativas de los planteamien­
tos «renovados» parten de la imposibilidad de defender a los
niños sin la adecuada defensa de sus derechos. Dicho de otra ma­
nera, la adecuada protección de los niños sólo se puede conse­
guir si se reconocen y protegen adecuadamente sus derechos
ción, muriendo el niño por desnutrición. Para Ruddick esta decisión era legí­
tima por que el niño al no poder ser atendido adecuadamente por la madre
habría de vivir en una institución estatal, lo que supondría una vida que la ma­
dre no aceptaría; y, además, señala, estaría el tema «discutible» de si el retra­
so mental permitiría el desarrollo de «algún» tipo de vida (que pudiese desa­
rrollar una vida independiente, siguiendo sus propios planes vitales). (Véase en
RUDDICK, William: «Parents and Life Prospects», cit., pp. 133-134).
142 Aunque es claro que tampoco eso significaba la negación absoluta en
el ejercicio de derechos. Es esclarecedor en este sentido el análisis que del con­
cepto de «menor edad» realizaba en el año 1978 Luis Diez-Picazo. En el que
se reconocía que es la mayoría de edad la que «puede ser considerada como un
estado civil de la persona que se caracteriza fundamentalmente por la plena in­
dependencia jurídica y por la adquisición de una plena capacidad de obrar»;
pero también que «No se debe entender, por tanto, que la menor edad deter­
mina una incapacidad total y absoluta. Es un estado civil de la persona, que,
por razón de la protección especial que se le dispensa, determina una situación
de dependencia jurídica del menor respecto de otras personas y una capacidad
de obrar limitada y restringida». (En DÍEZ-PICAZO, Luis: «Menor edad», en
Nueva Enciclopedia Jurídica, dirigida por Buenaventura Pellisé Prats, Tomo
XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, pp. 272-274).
143 Es un buen ejemplo de esta concepción la forma en que Dingwall, Ee-
kelaar y Murray resuelven el problema de quién ha de estar representado en los
juicios que versen sobre el cuidado y protección del niño, como puede ser un
caso sobre posibles malos tratos. Así, para estos autores lo que se estará dilu­
cidando será cómo se ha de cuidar de forma más adecuada al niño, por lo que
las partes en litigio habrán de ser los padres y el Estado, que a través de sus agen­
cias actúa como supervisor de la corrección del ejercicio de las potestades pa-
rentales. Y, de esta manera, excluyen expresamente la posibilidad, no ya de
una posible participación directa de los niños, sino también de que éstos (y
consideran especialmente a los más jóvenes) pudiesen tener esa participación
a través de un representante «independiente» propio; pues, además de apun­
tar también a motivaciones económicas, según su parecer serían las autorida­
des estatales las que ya actúan en representación de sus intereses, siendo así
innecesario otra persona que represente los intereses del niño. (Véase así en
DINGWALL, Robert; EEKELAAR, John y MURRAY, Topsy: The Proteclion of
Children. Slale Intervention and Family Life, cit., pp. 241-242).
534
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
por el ordenamiento jurídico. Del mismo modo, se entiende que
es necesario que el niño tenga asegurada su participación en el
ejercicio de sus derechos, su voluntad ha de ser siempre tenida
en cuenta, aunque haya de ser valorada, de acuerdo a la madu­
rez del niño en cuestión, por terceros (pues si se aceptase la vin­
culación jurídica directa de la voluntad del niño estaríamos si­
tuándonos fuera del proteccionismo). Aunque, en todo caso, la
función de esos terceros ha de ser la de dar la mayor efectividad,
según la voluntad del niño en la mayor medida posible, a los
derechos de los niños, y, en este sentido, son los derechos de és­
tos los que tienen un carácter predominante.
1. Los planteamientos del proteccionismo «tradicional»
a) Aspectos esenciales de la conexión entre libertad y
derechos de los niños
a.l) La vinculación con el liberalismo clásico
Una mejor comprensión de los planteamientos proteccio­
nistas «tradicionales» pasa (conforme con lo apuntado en ante­
riores apartados) por destacar la conexión que mantienen con los
planteamientos del liberalismo clásico*l44.142
En143
este sentido, y aun­
144 Esta conexión entre liberalismo clásico y proteccionismo «tradicio­
nal» se puede observar de forma clara respecto a la forma en que los niños
quedarían excluidos del reconocimiento de derechos fundamentales en los or­
denamientos liberales. Un buen estudio en este sentido lo encontramos en el
trabajo de Hierro «Los derechos de la infancia. Razones para una ley»; si­
guiendo la distinción que realizara el profesor Eusebio Fernández en su libro
Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, parte para consideración de los de­
rechos humanos de las tres categorías básicas de derecho a la libertad, dere­
cho a la igualdad y derecho a la seguridad, y va mostrando esa exclusión que
al respecto se realiza de los niños en los ordenamientos liberales. (Puede ver­
se este estudio de Hierro en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los
derechos de la infancia. Razones para una ley», cit., pp. 5476-5482).
535
 Ignacio Campoy
que, como sabemos, los orígenes doctrinales del proteccionis­
mo hay que situarlos en el pensamiento de Locke (también pre­
cursor del liberalismo), conviene destacar con especial intensi­
dad en esos planteamientos proteccionistas la influencia de dos
de los principales artífices del liberalismo moderno: Immanuel
Kant y John Stuart Milil45. Ambos pensadores son pilares bási­
cos en la construcción de una ética de la libertad conforme a la
cual el ser humano adquiere pleno valor moral precisamente en
el ejercicio de su libertad. Kant fijará la libertad moral del hom­
bre como fin en sí mismo, al que hay que tender, y al que hay que
respetar en todo caso; Mili defenderá, con gran solidez, la nece­
sidad de respetar las decisiones que el hombre realice en el ejer­
cicio de su libertad. Ambos ayudarán, así, a asentar una nueva
percepción de la relación del hombre con el ideal de la libertad:
el hombre es un ser esencialmente libre que ha de actuar en li­
bertad l46. Se fundamenta así también otra forma de entender la
libertad de la persona. Junto a lo que Berlín denominó como li­
bertad «negativa» —que en líneas generales viene a coincidir con
la que Constant identificó como libertad de los modernos 147—
145 Al estudio del tema de los derechos del niño en el pensamiento de
Kant dediqué una investigación monográfica en CAMPOY CERVERA, Igna­
cio: «Kant y los derechos de los niños», en Castro, A., Contreras, F. J., Llano,
F. H. y Panea, J. M. (Coords.): A propósito de Kant. Estudios conmemorativos
en el bicentenario de su muerte, prólogo de A. E. Pérez Luño, epílogo de P. Ba-
dillo O’Farrell, Innovación Editorial Lagares, Colección Jurídica Lagares, Se­
villa, 2003, pp. 13-40.
146 Son muy significativas, en este sentido, las definiciones de Kant de li­
bertad —como único derecho innato— y de Derecho: «No hay sino un derecho
innato. La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo de otro),
en la medida en que puede coexistir con la libertad de cualquier otro según
una ley universal, es este derecho único, originario, que corresponde a todo hom­
bre en virtud de su humanidad»; y «el derecho es el conjunto de condiciones
bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro se­
gún una ley universal de la libertad». (En KANT, Immanuel: La Metafísica de
las Costumbres, cit., pp. 48-49 y 39).
147 Véase en CONSTANT, Benjamín «De la libertad de los antiguos com­
parada con la de los modernos», en Constant, Benjamín: Del espíritu de con-
536
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
«Normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningún
hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi activi­
dad» —lo que, en la consabida representación gráfica que de ella
se hace, supondría una esfera de autonomía en el que la perso­
na puede actuar conforme a su voluntad, sin interferencia de
terceros—, se comprende también la libertad «positiva», sentido
que Berlín hace derivar «del deseo por parte del individuo de ser
su propio amo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan
de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas del tipo que
sean». Dos sentidos de la libertad que, en realidad, como bien
resume Berlin en un momento de su discurso, tratan de res­
ponder a dos preguntas diferentes, el sentido «negativo» a «“¿qué
soy libre de hacer o ser?"», y el sentido «positivo» a «"¿por quién
soy gobernado?" o “¿quién me dice lo que tengo que hacer y de­
jar de hacer?"» 148 Y, sin embargo, en todo ese proceso de cons­
trucción de los dos sentidos del concepto de libertad el menor que­
dará excluido l49. El niño no puede ser considerado como una
persona con una libertad moral que haya que respetar, no pue­
de entenderse que haya que respetarse las decisiones que tome,
no puede reconocérsele ese ámbito de autonomía en el que ac­
tuar conforme a su voluntad, ni para participar directamente en
la sociedad, sino que, por el contrario, se hace necesaria la con­
quista. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, trad. de
M. Magdalena Truyol Wintrich y Marcial Antonio López, estudio preliminar
de María Luisa Sánchez Mejía, col. Clásicos del Pensamiento, tecnos, Madrid,
1988, especialmente en p. 67.
148 Véanse estas citas de Berlin en BERLIN, Isaiah: «Dos conceptos de li­
bertad», en Berlin, Isaiah: Dos conceptos de libertad y otros escritos, traduc­
ción, introducción y notas de Ángel Rivero, col. El libro de bolsillo, Alianza
Editorial, Madrid, 2001, pp. 47, 60 y 59.
149 En este sentido, dirá Hierro: «la minoría de edad, en nuestros orde­
namientos jurídicos liberales, era considerada una situación personal en la
que no se reconocía la libertad en ninguno de los dos sentidos citados, ni como
independencia ni como participación». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR,
Liborio, L.: «El niño y los derechos humanos», en Fanlo, Isabel (comp.): De­
rechos de los niños. Una contribución teórica, col. Biblioteca de Ética, Filoso­
fía del Derecho y Política, Fontamara, México, 2004, p. 183).
537
 Ignacio Campoy
tinua intervención de terceros en la toma de decisiones corres­
pondientes.
Las razones de esa exclusión, si bien están conectadas con
las diferentes motivaciones que encontramos en los plantea­
mientos que se defendían respecto a los distintos temas que se
han analizado en los apartados anteriores, tienen, no obstante,
su más directa fundamentación en la forma de concebir la li­
bertad y el niño. Así, para Kant, la libertad moral del hombre su­
pone entender que éste es un ser autónomo y racional, capaz
de establecer fines propios y actuar para su consecución dentro
del orden moral. En este sentido, para reconocer un ámbito de
autonomía en el que poder actuar libremente se exige que se
sea capaz de reconocer ese ámbito de autonomía propio y los de
los demás, así como de actuar conforme a los imperativos mo­
rales dentro de él en la consecución de sus propios fines mora­
les, respetando los límites que suponen la libertad de los demás
para que puedan conseguir sus propios fines morales. Pero tam­
bién se entiende que el niño es un ser inmaduro, moral e inte­
lectualmente, de manera que las incapacidades consustancia­
les a la edad le impiden reconocer cuál es su propio fin moral,
cuál es su propio bien y cómo puede conseguirlo, del mismo
modo que le incapacitan para reconocer los límites que a su ac­
tuación suponen los ámbitos de autonomía de los demás. Por lo
que, finalmente, resulta inevitable considerar que los niños han
de quedar excluidos de la posibilidad de reconocerles ese ámbito
de libertad. Pues si al niño, que no puede ser considerado como
un ser plenamente moral y autónomo, se le permitiese ejercitar
esa libertad, se conseguiría exactamente lo contrario de lo que
a ésta le es propio. Los resultados serían dificultar la consecu­
ción del fin moral de terceros, que podrían verse afectados por
dichas acciones, e imposibilitar su propio fin moral, al produ­
cir, con casi total seguridad, un quebrantamiento del desarrollo
moral de su persona. Esta concepción se puede ver claramente
en los planteamientos de Kant, cuando señala como el fin de la
consecución de la propia libertad de la persona ha de hacerse con
una educación que haga también —además de la propia auto­
nomía moral de la persona— aprender el respeto que hay que
538
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
tener a la libertad de los demás. Es precisamente en el ejercicio
de la libertad de los niños donde Kant hace una crítica expresa
a Rousseau (quien, sin embargo, tanto le influyó en otros as­
pectos en sus planteamientos sobre la educación). Y la diferen­
cia en este asunto es de una enorme trascendencia, pues seña­
la el proteccionismo de Kant, en el que si bien el fin es la
consecución de la autonomía moral de la persona, el medio es
la disciplina, la coacción del niño. La negación, pues, de la li­
bertad es la única forma, para Kant, de ser en la adultez una
persona auténticamente libre (mientras que, como veremos, los
liberacionistas desarrollarán hasta sus últimas consecuencias
la idea, que está en Rousseau y Kant rechaza, de que la única for­
ma de conseguir ser libre es ejerciendo la libertad desde el prin­
cipio). Sin embargo, hay que notar que para Kant, y de nuevo
se nota la influencia del ginebrino, esa coacción de la libertad
en ningún caso ha de suponer una educación que niegue toda
libertad al niño, pues esto le apartaría del fin de la consecución
de la autonomía de la persona; la libertad es necesaria, por que
si no se formaría una persona servil, aunque haya de ser coac­
cionada por terceros capaces, por que si no se formaría una per­
sona esclava de sus pasiones animales. A este respecto, en el de­
sarrollo de la formación de la persona para la consecución de la
autonomía moral, muestra Kant dos aspectos básicos de su con­
cepción de la libertad que ha de formar parte de la educación del
niño, así, se indica que se ha de aprender a respetar la libertad
de los demás y, una vez superada una etapa en que terceros ca­
paces piensen por el niño incapaz, también el niño ha de empezar
a actuar por el propio bien moral de la acción, lo que supone
aprender a realizar acciones morales, la única manera de al­
canzar la auténtica autonomía moral. Esto supone entender que
el menor a partir de una edad es capaz de concebir ese deber mo­
ral y actuar en consecuencia; desgraciadamente no se puede se­
ñalar una edad bien definida, pero sí se entiende que será en la
juventud, y no en la niñez, cuando se podrá apreciar esa capa­
cidad en la persona (aunque, en todo caso, al ser un método
educativo, habrá que entender que Kant lo aplicaría cuando fue­
se posible y adaptándolo a las especiales capacidades del niño,
539
 Ignacio Campoy
predicando también de éste la posibilidad de comprender al me­
nos que existe una ley del deber) l5°.
En el planteamiento de Mili se asienta el principio fundamen­
tal de permitir la libre actuación de cada persona en su ámbito de
autonomía. Así, además de partir de la consideración de que nadie
mejor que uno mismo sabe cuál es su propio bien, qué es lo que le
conviene y cómo puede conseguirlo, determina que incluso si ese
juicio fuese equivocado, ese error no legitima a nadie a corregir las
elecciones que uno haya hecho en el ejercicio de su autonomía si
con ese acto no estuviese perjudicando ilegítimamente a terceros.
Es decir, que siempre que se respeten los ámbitos de autonomía de
los demás, las interferencias de terceros en el propio serían, en prin­
cipio, ilegítimas; aunque uno, finalmente, se estuviese perjudican­
do con su actuación y, en este sentido, no estuviese actuando en la
consecución de su fin moral l5‘. Esta consideración podría abrir la
posibilidad de reconocer que también el menor pudiese actuar en
libertad en un ámbito de autonomía que le fuese propio, siempre
que se impidiese que en su ejercicio pudiese peijudicar a terceros;
sin embargo, Mili niega claramente esa posibilidad. Primero, por que
señala, como límite a su principio de libertad, la existencia de si­
tuaciones en las que sí se puede interferir en el ejercicio de la li­
bertad, actuando en contra de la voluntad manifestada por la per­
sona en cuestión o al menos no teniéndola en consideración; son
situaciones especiales que justifican una intervención «paternalis­
ta», es decir, en beneficio de la persona sobre quien se ejerce la co­
acción l52.
150Y,151
segundo, por que expresamente rechaza (justamente
150 Puede verse respecto a estas ideas de Kant, por ejemplo, en KANT,
Immanuel: Pedagogía, cit., pp. 29-31, 41-43, 55-56, 67, 73-75 y 87.
151 Puede verse un pasaje muy significativo en este sentido en MILL, John
Stuart: Sobre la libertad, cit., pp. 65-66.
152 Aunque será después cuando trate más concretamente la justificación
de las medidas paternalistas, conviene desde ahora aclarar el concepto de pa-
temalismo del que parto. Y así, a pesar de la discusión doctrinal que existe, no
sólo sobre la justificación del patemalismo sino también sobre la propia defi­
nición del mismo, puede servirnos para este último propósito la que nos ofre­
ce Atienza, y por las razones que él mismo apunta: «La definición de conduc-
540
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
a continuación de exponer su principio de libertad antes transcri­
to) a los niños como sujetos a los que se pueda reconocer la posi­
bilidad de actuar en libertad. Es interesante resaltar como en esta
exclusión que hace Mili de los niños de su principio de libertad, se
ta o norma paternalista de que parto es la siguiente: "Una conducta (o una
norma) es paternalista si y sólo si se realiza (o establece): a) Con el fin de ob­
tener un bien para una persona o grupo de personas; y b) Sin contar con la acep­
tación de la persona o personas afectadas (es decir, de los presuntos beneficiarios
de la realización de la conducta o de la aplicación de la norma.)” De esta defi­
nición pueden destacarse los siguientes aspectos: El primero es que se opta
por un concepto por así decirlo, neutral, de paternalismo. Cualquier conduc­
ta o norma que cumpla las condiciones a) y b) es paternalista, con independencia
de que éticamente resulte justificada o no justificada. (...) Un segundo aspec­
to de interés es que la condición a) se cumple con tal de que quien realice la
conducta o establezca la norma lo haga con la finalidad de conseguir un bien
para otro. Pero no hace falta que se trate objetivamente de un bien. Y el tercer
aspecto a resaltar es que la condición b) se interpreta también en sentido muy
amplio. En particular, para que se dé un caso de paternalismo no hace falta que
se produzca una intervención coactiva en el comportamiento de una persona
(...) Y también cabe considerar como paternalistas los supuestos en que no se
produce ningún cambio en las preferencias de una persona mediante coer­
ción, seducción o persuasión, sino que, sencillamente, no se consideran sus
preferencias: por ejemplo, cuando se adoptan medidas paternalistas en favor
de menores de edad, deficientes mentales o seres de generaciones futuras, en
cuyo caso no cabe hablar de ni de consentimiento ni —tan siquiera— de co­
nocimiento». (En ATIENZA, Manuel: «Paternalismo y consenso», en Peces-
Barba Martínez, Gregorio (ed.): El fundamento de los derechos humanos, col.
Universitaria, Debate, Madrid, 1989, p. 82).
A este respecto cabe detenerse un momento en la consideración de que el
objeto de la acción paternalista sea la consecución de un bien, pues Garzón Val-
dés no comparte esa consideración, sino que entiende que en el patemalismo
jurídico lo que se pretende es «evitar un daño (físico, psíquico o económico)
de la persona a quien se impone esta medida». Por eso lleva razón Garzón Val-
dés cuando reprocha a Atienza que «incluya» en su definición de patemalismo
la que él mismo ofrece (como hace Atienza en un trabajo anterior), pues, de he­
cho, Garzón había excluido expresamente la consecución del bien como obje­
tivo propio del patemalismo. Aunque tampoco cabría entender, como se apun­
ta en la respuesta que Garzón dará a Atienza, ni que ese «bien» de la definición
de paternalismo conduce a un perfeccionismo, ni que, finalmente, exista una
diferencia sustancial para definir el patemalismo, como indica Garzón, entre
considerar que su objetivo sea conseguir un bien o sea evitar un mal. No me
541
 Ignacio Campoy
aprecian dos de los puntos básicos que hemos identificado en el
proteccionismo «tradicional»: los niños son tratados como un gru­
po homogéneo, que se caracteriza por su inmadurez de juicio pero
que se identifica por la determinación legal de un límite de edad, y
las razones justificadoras de esa exclusión estarían en el daño que
los propios niños se podrían causar con su libertad de acción, el
que le podrían causar terceros si no tuviesen la protección que Ies
impide actuar libremente y el que podrían causar a terceros con su
libertad de acción (pues aunque esta última no la señale expresa­
mente, sólo puede ser debido a que esa causa la acababa de seña­
lar Mili como límite para la libre actuación de los adultos)153.
parece que la justificación de ese rechazo sea determinante. Si se ha de con­
cretar en ejemplos prácticos (y sin entrar en el aspecto justificatorio de las me­
didas paternalistas, sino sólo para señalar el rechazo de la inconveniencia de
la definición dada), no veo por qué habría de tener el peligro de conducción ha­
cia el perfeccionismo moral —que Garzón apunta— el considerar, por ejemplo,
como paternalistas las acciones que traten de conseguir el mantenimiento de
la vida por ser ésta un bien y no lo ha de tener en la misma medida el consi­
derar como paternalistas las acciones que traten de impedir que se produzca
la muerte por ser ésta un daño que hay que evitar. Y por utilizar el ejemplo de
la prohibición o no prohibición de fumar, que viene a constituirse en un me­
tafórico caballo de batalla de la discusión, es en la misma medida posible en­
tender que esta acción puede ser prohibida por que con ella se consigue pre­
servar el bien vida que por que con ella se evita que se produzca el daño muerte.
(Véanse las opiniones del profesor Garzón aquí referidas en GARZÓN VAL-
DÉS, Ernesto: «¿Es éticamente justificable el patemalismo jurídico?», en Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. S, 1989, pp. 156 y 157; y en GARZÓN
VALDÉS, Ernesto: «Sigamos discutiendo sobre el patemalismo», en Doxa. Cua­
dernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, cit., pp. 215 y 217-219; y la referencia
a esa «inclusión» por Atienza de la definición de patemalismo de Garzón en la
suya propia puede verse en ATIENZA, Manuel: «Discutamos sobre el patema­
lismo», en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, cit., p. 203).
153 Así, señala Mili: «Casi es innecesario decir que esta doctrina es sólo apli­
cable a seres humanos en la madurez de sus facultades. No hablamos de los ni­
ños ni de los jóvenes que no hayan llegado a la edad que la ley fije como la de
la plena masculinidad o feminidad. Los que están todavía en una situación
que exige sean cuidados por otros, deben ser protegidos contra sus propios ac­
tos, tanto como contra los daños exteriores». (En MILL, John Stuart: Sobre la
libertad, cit., p. 66).
542
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Aunque, en realidad, en ambos supuestos en los que Mili es­
tablece excepciones a su principio de libertad ’54, la razón de
fondo es la misma: para considerar que alguien está actuando
en libertad es necesario entender que esa persona está actuan­
do con una razón suficientemente formada y con la suficiente
experiencia e información sobre las circunstancias relevantes
relacionadas con la decisión que ha de tomar, de manera que se
pueda entender que realmente su decisión se debe al ejercicio
consciente de su voluntad 155. 5En el caso de las situaciones es­
peciales que habilitan para la actuación paternalista, ésta se jus­
tifica por que la persona no conoce circunstancias lo suficien­
temente relevantes como para que el tercero, que sí las conoce,
l5‘‘ De hecho, y como ya antes se apuntó, Mili señala una tercera excep­
ción: los pueblos «incivilizados». Pero el estudio de este supuesto nos alejaría
de nuestro tema y, además, entiendo que, finalmente, su inclusión como ex­
cepción al principio de libertad carecería de consistencia. Así, si bien Mili, a con­
tinuación de la excepción hecha a los niños y jóvenes, señala que: «Por la mis­
ma razón podemos prescindir de considerar aquellos estados atrasados de la
sociedad en los que la misma raza puede ser considerada como en su minoría
de edad. (...) La libertad, como un principio, no tiene aplicación a un estado
de cosas anterior al momento en que la humanidad se hizo capaz de mejorar
por la libre y pacífica discusión». También señalará después, al argumentar
respecto a la comunidad mormónica (y más concretamente preocupado sobre
su institución de la poligamia), que: «Un escritor reciente, de mérito conside­
rable en algunos respectos, propone (usando sus propias palabras), no una
cruzada, sino una civilizada contra esta comunidad polígama para poner fin a
lo que él considera un paso de retroceso en la civilización. Esto también me lo
parece a mí; pero no estoy seguro de que ninguna comunidad tenga derecho
a forzar a otra a ser civilizada. En tanto que las víctimas de la ley mala no in­
voquen la asistencia de otras comunidades, no puedo admitir que personas
enteramente sin relación con ellas, deban detener y requerir para que cese y ter­
mine un estado de cosas con el cual aparecen satisfechos todos los que están
directamente interesados en él, porque constituya un escándalo para perso­
nas extrañas que viven a miles de millas de distancia». (En MILL, John Stuart:
Sobre la libertad, cit., pp. 66 y 175-176).
155 Como después se mostrará, este análisis de Mili me parece central a
la hora de considerar el patemalismo justificado y así, en última instancia,
a la hora de estmeturar el reconocimiento y la protección del ejercicio de los
derechos de los niños.
543
 Ignacio Campoy
pueda racionalmente suponer que de haberlas sabido el prime­
ro hubiese actuado de distinta forma. En el caso de los niños,
se considera que éstos constituyen un grupo social diferencia­
do (como podrían serlo también los «enajenados mentales») por
su característica inmadurez, por una razón insuficientemente for­
mada y una experiencia necesariamente insuficiente, que hace
imposible estimar que sus juicios y decisiones responden al ejer­
cicio consciente de su voluntad; lo que, en otras palabras, supone
que también esté justificado el que se actúe paternalistamente
con las personas durante toda su minoridad. En este sentido, es
esclarecedor que Mili, primero (al argumentar sobre el ejemplo
de si se podía prohibir o no la venta de venenos, «hasta qué pun­
to la libertad puede ser legítimamente invadida para la preven­
ción del crimen o del accidente» y sobre un ejemplo inventado
en el que un sujeto quiere cruzar un puente sin saber que ha
sido declarado inseguro y que, por consiguiente, caería al río
de empezar a cruzarlo) justifique la intervención en la actua­
ción de terceros, es decir una actuación paternalista (en el pri­
mer caso también si con la venta se va a cometer un crimen
—lo que no deja de ser una aplicación de su idea, ya señalada
en otros pasajes, de que en el ejercicio de la propia libertad no
se puede dañar ilegítimamente a terceros—) porque se entien­
de que la actuación de la persona no responde a sus deseos, sino
que tiene causa en un desconocimiento de una información re­
levante, y que con esa acción la persona va a sufrir un perjuicio
inesperado; y, segundo, que a continuación señale, como ejem­
plo, la exclusión de modo general de los niños de la posibilidad
de actuar libremente asumiendo los riesgos que la correspon­
diente acción conlleve. Lo que, en otras palabras, significa que
establece un paternalismo constante para los niños, que se ex­
plica al entender que el niño es un incapaz, cuya inmadurez le
va a impedir, en todo caso, reconocer cuál es su mejor interés y
actuar en consecuencia, por lo que está siempre justificada la ac­
ción paternalista que le coaccione para actuar en uno u otro
sentido y así impedir que se dañe a sí mismo: «si una autoridad
pública, y hasta una persona privada, ven a uno que evidente­
mente se prepara para cometer un crimen, no están obligados
544
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
a contemplarle inactivos hasta que el crimen se haya cometido,
sino que pueden intervenir para evitarlo. (...) Es, además, fun­
ción propia de la autoridad pública la protección contra los ac­
cidentes. Si un funcionario público u otra persona cualquiera vie­
ra que alguien intentaba atravesar un puente declarado inseguro,
y no tuviera tiempo de advertirle el peligro, podría cogerle y ha­
cerle retroceder sin atentar por esto a su libertad, puesto que la
libertad consiste en hacer lo que uno desee, y no desearía caer
en el río. Sin embargo, cuando se trata de un daño posible, pero
no seguro, nadie más que la persona interesada puede juzgar
de la suficiencia de los motivos que pueden impulsarle a correr
el riesgo: en este caso, por tanto (a menos que se trate de un
niño, o que se halle en un estado de delirio, de excitación o de
distracción que le imposibilite el completo uso de sus faculta­
des reflexivas), mi opinión es que debe tan sólo ser advertido
del peligro; sin impedir por la fuerza que se exponga a él» 156.
De esta manera, se establece uno de los puntos claves de to­
dos los planteamientos proteccionistas: aunque haya que partir
de la libertad del hombre y de los beneficios del ejercicio de la
libertad, en el caso de los niños la acción paternalista por ter­
ceros está siempre justificada. Pues es característico de ellos no
tener una razón suficientemente formada, ni una experiencia e
información suficientes para poder conocer las circunstancias
relevantes respecto a las decisiones que pudiese tomar. Es decir,
por estar incapacitados para actuar de manera consciente y jui­
ciosa en el ejercicio de una posible libertad157. Sobre este pun-
156 En MILL, John Stuart: Sobre la libertad, cit., pp. 182-183.
157 En esta línea hay que entender también opiniones más recientes como
la de Scarre. Pues aunque este autor añade dos elementos diferentes de interés:
que la felicidad es el objetivo que normalmente se pretende con el ejercicio de la
libertad y, fundamentalmente, que una de las carencias decisivas de los niños que
justifican el paternalismo hacia ellos es que por sus limitaciones racionales y de
experiencia vital no puede considerarse que tienen la posibilidad de diseñar un
plan sistemático de políticas de acción para hacer frente a los distintos problemas
que se le plantean en la vida. De nuevo es con base en una concepción del niño
que se caracteriza por sus carencias y en la consideración de que las mismas im-
545
 Ignacio Campoy
to habremos de volver más adelante, pero por ahora también
nos sirve para establecer las bases que explican la bifurcación
que existe en los planteamientos liberales de lucha por la liber­
tad del hombre por un lado y defensa del proteccionismo del
niño, a través de un paternalismo continuado y omnipresente du­
rante toda la minoridad, por otrol5S. * * *
piden que se deje a los niños tomar decisiones sobre la dirección y control de sus
vidas, que se aboga por la imposición de «un régimen general de paternalismo so­
bre los niños». (Véase en SCARRE, Geoffrey: «Children and Patemalism», en Phi-
losophy, núm. 55, 1980, pp. 117-124, puede verse especialmente en pp. 122-123.
Y una crítica a estos planteamientos de Scarre puede verse en BRANDON, E. P.:
«Rationality and Patemalism», en Philosophy, núm. 57, 1982, pp. 533-536).
Por su parte, Worsfold expone claramente esta vinculación que se ha dado
en el proteccionismo entre una determinada concepción del niño, como inca­
paces para conocer sus auténticos intereses y para tomar decisiones raciona­
les, y la negación de derechos (al menos de su ejercicio en libertad) por estar
sometidos a un permanente paternalismo, justificado en los dos motivos ya
indicados: para evitar que se produzca un daño en su propia persona (por no
poder defenderse adecuadamente de la acción dañina de terceros o a conse­
cuencia de su misma actuación) o para evitar que el niño dañe a terceros con
una acción incontrolada por terceros. También Worsfold señala después la ex­
clusión que Mili hace de los niños en cuanto a su principio de libertad, pero
añadiendo un motivo más al que aquí se señala de proteger al niño frente a:sí
mismo y frente a terceros, el de la utilidad, que Worsfold vincula con el pro­
blema de la consecución del mejor interés del niño así como de la sociedad en
su conjunto. (Véase así en WORSFOLD, Víctor L., «A Philosophical Justifica-
tion For Children’s Rights», cit., pp. 29 y 32-33).
158 Esta justificación del paternalismo continuado y su conexión con el
proteccionismo «tradicional» queda muy bien reflejada en los siguientes pasajes
de Bentham, que a pesar de reconocer que «Cada periodo de la vida obra di­
ferentemente sobre la sensibilidad; pero es tanto más difícil dar razón de esto,
cuanto los límites de las diversas edades varían según los individuos, y aun
son muy arbitrarios, y con respecto a todos; y así no pueden decirse sino co­
sas vagas y generales sobre la infancia, la adolescencia, la juventud, la madu­
rez, la declinación y la vejez, considerándolas como divisiones de la vida hu­
mana»; sin embargo, aceptará que «Las diferentes imperfecciones del espíritu
de que acabamos de hablar son tan palpables en la infancia, que es claro que
esta edad pide una protección vigilante y continua. Las pasiones de la adoles­
cencia y de la primera juventud son prontas y vivas; pero poco dirigidas por el
principio de la prudencia, y es preciso que el legislador preserve a esta edad con-
546
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
En todo caso, para tener una adecuada comprensión de la
forma en que se articulan esa libertad y ese proteccionismo en
el Derecho en el reconocimiento y protección de los derechos del
niño, es necesario atender a tres cuestiones diferentes, aunque
esencialmente unidas, sobre los derechos morales, los derechos
humanos y la relación entre derechos y deberes. Evidentemen­
te, no es éste el sitio para poder desarrollar, ni siquiera con una
mínima profundidad, cualquiera de estos temas, pero sí es ne­
cesario dar constancia de que con ellos están relacionados los
planteamientos del proteccionismo «tradicional». Y en este sen­
tido, se pueden destacar tres tipos de argumentaciones de ese pro­
teccionismo «tradicional» en los que se vinculan cada uno de es­
tos temas con aquel pensamiento liberal clásico. Los tres, que
personalizo en tres autores concretos, niegan en alguna di­
mensión la corrección de considerar a los niños como sujetos ti­
tulares de derechos, aunque eso no obsta para que piensen que
hay que reconocerles derechos positivos, ni merma, en ningún
sentido, su interés en ofrecerles la mejor protección posiblel59.
Ira los extravíos a que la arrastrarían la falta de experiencia y la vivacidad de
las pasiones»; y en el mismo sentido, que «La flaqueza de la infancia exige una
protección continua, y es preciso hacerlo todo por un ente que aún nada pue­
de hacer por sí mismo. El entero desarrollo de sus fuerzas físicas tarda muchos
años, y todavía es más lento el de sus fuerzas intelectuales. En una cierta edad
ya tiene fuerzas y pasiones, y aún no tiene bastante experiencia para gobernarlas:
muy sensible a lo presente, y muy poco por lo venidero, es necesario mantener­
le bajo de una autoridad más inmediata que la de las leyes y gobernarle con pe­
nas y recompensas que obren, no de tiempo en tiempo, sino de continuo, y pue­
dan adaptarse a todos los actos de la conducta mientras dure la educación».
(En BENTHAM, Jeremy: Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 59 y 201).
159 Sin embargo, es claro que ésa es una visión criticada por buena parte de
la doctrina. Freeman, por ejemplo, resalta la importancia esencial de reconocer­
les los derechos a los niños. Así, considera que la estrategia de los derechos es una
forma de conseguir incluir en la comunidad y en la estructura política a los que
antes estaban excluidos, o que el tener derechos nos cualifica para el respeto y la
dignidad. (Véase en FREEMAN, Michael: The moral status ofchildren. Essays on
the Rights of the Child, Kluwer Law International, The Bague, 1997, pp. 17 y 83-
84; puede verse también la exposición de sus planteamientos respecto a la im­
portancia de tener derechos y de reconocérselos a los niños en páginas siguientes).
547
 Ignacio Campoy
a. 2) La negación del niño como titular de derechos morales
H.L.A. Hart, partiendo de una concepción que tiene clara
conexión con los planteamientos ya vistos en Mili —conforme
a los cuales el ejercicio de la libertad habrá de reconocerse sólo
a los adultos— señalará la impropiedad de hablar de derechos
morales de los niños; así Hart, al señalar que si existen dere­
chos morales entonces es que existe un derecho natural igual de
todos los hombres a ser libres, reconoce como titular de ese de­
recho a «todo adulto humano capaz de elegir» l60. Con lo que
quiebra la presunción de que los niños tenían derechos mora­
les, que, como vimos, sí se defendía ya en los planteamientos de
Locke, que les reconocía como titulares de derechos natura­
les l6i. A esa conclusión llega, por un lado, al hacer explícita una
160 Véase en HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», en Quinten,
Anthony (recopilador): Filosofía Política, trad. de E.L. Suárez, col. Breviarios,
Fondo de Cultura Económica, México, 1974, p. 84.
161 Aunque es claro que existen diferencias importantes entre lo que se en­
tiende por derechos morales y por derechos naturales, se pueden aquí equiparar
en el sentido de que con ambos conceptos se señala la existencia de derechos
más allá de los reconocidos legalmente en un ordenamiento jurídico positivo.
En todo caso, como antes señalaba, hay que tener en cuenta que excede del pro­
pósito de este libro realizar siquiera una aproximación a la discusión sobre el
concepto de derechos morales. Sobre el mismo puede consultarse el muy in­
teresante análisis que realiza el profesor Niño en NINO, Carlos S.: Ética y de­
rechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Ariel, Barcelona, 1989, espe­
cialmente en el capítulo I; y entre nuestra doctrina, por ejemplo, en
FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio: Teoría de la justicia y derechos humanos, cit.,
especialmente en el capítulo III; o en RUIZ MIGUEL, Alfonso: «Los derechos
humanos como derechos morales, ¿entre el problema verbal y la denominación
confusa?», en Peces-Barba Martínez, Gregorio (ed.): El fundamento de los de­
rechos humanos, cit. pp. 321 y ss. La profesora Barranco ha realizado un im­
portante estudio de los derechos morales en nuestra doctrina, en BARRANCO
AVILÉS, M.” del Carmen: El discurso de los derechos. Del problema terminoló­
gico al debate conceptual, col. «Cuadernos «Bartolomé de las Casas»», núm.l,
Dykinson, Madrid, 1996, especialmente en pp. 55-74, y en BARRANCO AVILÉS,
M.a del Carmen: La Teoría jurídica de los derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2000, especialmente en pp. 314-324 y 352-364.
548
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
concepción de lo que significa tener un derecho vinculada con
las teorías de la voluntad (que vienen a significar que tener un
derecho es tener una voluntad jurídicamente protegida)l62; y,
por otro, al negar la necesaria vinculación entre deberes mora­
les y derechos morales163.
Respecto a su vinculación con las teorías de la voluntad,
conviene recordar que si, conforme al principio de libertad, se
parte de que se ha de reconocer a cada persona el ámbito de li­
bertad que le es propio, en el que puede actuar conforme a su
voluntad, su articulación en derechos implica entender que te­
ner un derecho significa tener reconocida la posibilidad de ejer­
citarlo frente a terceros, conforme a la voluntad de su titular.
Acorde con esto, las razones que veíamos que fundamentaban
la exclusión de los niños de la atribución de ese principio de li­
bertad, servirían también para fundamentar la no atribución de
derechos a los niños: pues éstos no tienen reconocida esa sufi­
ciente capacidad para poder ejercitarlos frente a terceros con
el suficiente juicio. Pero, como sabemos, en la realidad ese plan­
teamiento chocaría con la necesidad de reconocer determinados
derechos a los niños, tanto por el desarrollo de los propios plan­
162 Como después se observará claramente, la defensa de una concepción
de los derechos conforme a las teorías de la voluntad o del interés supondrá un en­
foque en muchos casos determinante respecto a la concepción que se defienda de
los derechos del niño. Representa en palabras de MacCormick «una prueba de fue­
go para las teorías de los derechos»; y es en este sentido que señalan Alston y Par­
ker que: «El debate entre las teorías de la voluntad y de los intereses ha sido consi­
derado de importancia crucial en las discusiones sobre los derechos de los niños.
Si prevalecen las teorías de la voluntad, entonces no está claro que pueda decirse
que los niños más pequeños tienen derechos. Esto es así (se dice) porque no po­
seen la capacidad necesaria para tomar decisiones. Si prevalece la teoría de los
intereses, entonces los niños, no menos que otros seres sensitivos, tienen inte­
reses que pueden ser apropiados para ser protegidos en forma de derechos». (En
ALSTON, Philip y PARKER, Stephen: «Introduction», en Alston, Philip; Parker,
Stephen y Seymour, John (eds.): Children, rights and the law, cit., pp. viii-ix).
163 Véanse en este sentido los planteamientos de Hart que a continua­
ción se estudian en HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., prin­
cipalmente en pp. 89-92.
549

Ignacio Campoy
teamientos proteccionistas, cuanto por que existían derechos
que el propio orden social exigía que se le reconocieran, como
eran sus derechos como propietario164. La solución ofrecida por
las teorías de la voluntad, como es bien sabido, es la construc­
ción de la ficción jurídica de la representación de la voluntad:
si el titular del derecho no tiene capacidad suficiente para ejer­
citarlo hay que nombrar a alguien que actuando en nombre del
incapaz, representando su voluntad, ejercite ese derecho. Es la
tradicional distinción que realiza la doctrina entre capacidad
jurídica y capacidad de obrar, con la que se salva el que el niño
(o cualquier otro incapaz) pueda ser reconocido como titular
de derechos, pero, a la vez, se le niega la capacidad de ejercitarlos.
De esta manera se justifica también el ejercicio de un paterna-
lismo continuado por una o varias personas (que, como ya sa­
bemos, serían, en principio, los padres) sobre el niño, de forma
que a éste se le proteja incluso con el ejercicio de sus derechos
por esos terceros.
Pero esa construcción, que sirve para justificar la existencia
de derechos de los niños, no atañe, finalmente, a la argumen­
tación que Hart establece para poder reconocer derechos y que
justificaba la negación de los niños como posibles titulares de
derechos morales. Pues, una cosa es la justificación moral para
reconocer un derecho moral, que exigiría la capacidad del titu­
lar para ejercitarlo frente a terceros conforme a su voluntad, y
otra es la articulación de mecanismos que un ordenamiento ju­
164 Así< Liborio Hierro, al estudiar la situación del menor ante el Derecho
Privado, ha señalado acertadamente como «El jurista, incluso el estudiante de
Derecho, contesta a nuestra pregunta inicial que el niño tiene derechos (prác­
ticamente todos los derechos), aunque es genéricamente incapaz de obrar, es
decir, de ejercitarlos. Y efectivamente, así es (...) En el fondo de la ideología libe­
ral individualista de la codificación late claramente la preocupación no de que
un niño pueda ser propietario, sino de que los propietarios, al menos durante al­
gún tiempo, tengan que ser niños». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Li­
borio, L.: «¿Tienen los niños derechos? Comentario a la Convención sobre los
Derechos del Niño», en Revista de Educación, núm. 294, Centro de Publicaciones
del Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, Enero-Abril, 1991, pp. 224-225).
550
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
rídico pueda establecer a fin de posibilitar el reconocimiento
de unos derechos legales a incapaces. La argumentación de
Hart viene a afirmarse en base a la consideración de una teo­
ría fuerte de la voluntad así como a la desconsideración también
fuerte de las teorías del interés. Pues vendrá a suponer que el ti­
tular de un derecho moral será aquella persona capaz de «re­
clamar» o «liberar» a otra persona del cumplimiento de un de­
ber moral, no pudiéndose entender que se es titular de un
derecho moral la persona que simplemente resulta beneficiada
del cumplimiento de un deber moral. De esta manera, mientras
se puede afirmar que existen deberes morales para con los ni­
ños, siendo éstos beneficiados con su cumplimiento, no se po­
dría afirmar que existen derechos morales de los niños, pues
éstos no tienen la capacidad suficiente para «reclamar» o «li­
berar» al titular del deber correlativo del cumplimiento del mis­
mo. Con lo que se conecta con el otro punto que antes señala­
ba y que habrá que tratar para observar la consistencia de esa
negación de los niños como titulares de derechos morales, y era
la necesidad de desvincular conceptualmente los derechos mo­
rales de los deberes morales.
El problema que a este respecto se afronta desde el protec­
cionismo, es que el propugnar que hay que dar una adecuada pro­
tección a los niños implica reconocer que existe un deber mo­
ral de protegerlos, y si se considerase a los deberes morales y los
derechos morales como conceptos necesariamente correlativos,
es decir, que todo deber moral implicase que existe un derecho
moral a exigirlo (igual que todo derecho moral implicase que
existe la posibilidad de exigir el deber que lo satisfaga), enton­
ces, no quedaría más remedio que reconocer que al deber mo­
ral de proteger a los niños corresponde un derecho moral de és­
tos, como titulares, a exigir, por sí mismos o a través de terceros,
su cumplimiento. Sin embargo, como ya se ha indicado, Hart nie­
ga también esa vinculación necesaria de correspondencia, tan­
to en el sentido de que tener un derecho moral implica que exis­
te un deber correlativo en otra persona, cuanto que tener un
deber moral implica que otra persona es titular de un derecho
correlativo.
551
 Ignacio Campoy
Así, respecto al primer supuesto, indica que los derechos de­
nominados como «libertades», describiéndose con ellos «los te­
rrenos de la vida social donde la competencia es por lo menos
inobjetable», no tienen correlativos deberes. Lo que no queda cla­
ro es por qué no se ha de considerar como deber correlativo a
ese supuesto derecho simplemente el no interferir en la acción
que el otro realiza en el ejercicio de la competencia, o, al menos,
la carencia de un derecho en impedir que se realicen las actua­
ciones correspondientes a ese ejercicio de la competencia165. Es
decir, usando la terminología más precisa de Hohfeld (que, aun­
que referida a los derechos positivos, puede aquí servimos), si
se considera que en ese supuesto existe una relación jurídica, en­
tonces habrá que hablar o bien de un «derecho» (subjetivo) en
sentido limitado y propio —y entonces existirá también el co­
rrelativo «deber»—, o al menos de un «privilegio» —y entonces
existirá también su correlativo «no-derecho»—l66. Y usando la
165 Hart ilustra qué se quiere decir con ese sentido del «derecho» como
«libertades» con un ejemplo: «Dos personas que van caminando ven en el sue­
lo un billete de cien pesos, a cinco metros de distancia, y no se sabe quién pue­
de ser el dueño. Ninguno de los dos tiene el “deber" de permitir que el otro lo
recoja. Por supuesto, puede haber muchas cosas que ambos tengan el “deber"
de no hacer en el curso de la carrera hacia el billete —ninguno puede matar o
herir al otro—, y en correspondencia a estos "deberes" hay derechos a las to­
lerancias». Pero lo que no queda claro es por qué no se ha de considerar que
ante el «derecho» de intentar coger el billete existe simplemente el «deber» co­
rrelativo de no interferir en la carrera del otro que compite por coger el bille­
te, o, al menos, el que no se tenga el derecho de impedir que el otro recoja el
billete. (Véase respecto a esta exposición de Hart sobre la posible existencia de
un «derecho» sin un correlativo «deber», en HART, H.L.A.: «¿Existen derechos
naturales?», cit., p. 90).
166 Conforme a la terminología de Hohfeld, si bien en un principio po­
dríamos entender que existe una equivalencia entre la «libertad» de la que ha­
bla Hart y el concepto de «privilegio» que usa el autor norteamericano, pues
señala éste: «Una «libertad» considerada en cuanto a relación jurídica [o «de­
recho» (subjetivo) en el sentido impreciso y genérico de esta palabra], tiene
que significar, si ha de poseer algún contenido definido, precisamente la mis­
ma cosa que privilegio»; a falta de otras consideraciones también podría equi­
valer a un «derecho» (subjetivo) en sentido limitado y propio, pues en el ejem-
552
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
terminología del propio Hart de un «derecho general», cuya po­
sesión implica «tener una justificación moral para determinar
cómo deberá actuar otro, a saber: que no deberá intervenir»,
hay que entender que, conforme a la nota aclaratoria de Hart
—y aunque expresamente señale que el «no-derecho» de Hohfeld
no representa una obligación—, supone tener que entender la
existencia de un correlativo deber a esos derechos generales167.
Y en cuanto a la posible existencia de deberes morales sin
derechos morales correlativos, señala Hart entre ellos, explíci­
tamente, los deberes que se tienen con los animales y con los ni­
ños; es decir, que los niños si bien son considerados como des­
tinatarios de deberes morales no lo son de derechos morales.
Así, dirá Hart: «Es importante para toda la lógica de los dere­
chos que, mientras se descubre a la persona que ha de beneficiarse
con el cumplimiento de un deber considerando lo que sucederá
si no se cumple el deber, a la persona que tiene un derecho (a
pío usado por Hart, al que antes me refería, ambos tipos de relaciones serían
correctos. Así, y reinterpretando a Hohfeld, sería igualmente aceptable enten­
der que existe un «privilegio» de cada una de las dos personas frente a la otra
a intentar coger el billete con el correlativo «no-derecho» de la otra a que la pri­
mera no pueda intentarlo, como entender que existe un «derecho» (subjetivo)
en sentido estricto de cada una de las personas frente a la otra a que ésta no
interfiera en el acto físico de intentar coger el billete con el correlativo «de­
ber» de la otra a no interferir en ese intento. (Véase la exposición de Hohfeld
sobre las relaciones «derechos» (subjetivos) en sentido limitado y propio, y
«deberes» y «privilegios» y «no-derechos», en HOHFELD, W.N.: Conceptos ju­
rídicos fundamentales, trad. de Genaro R. Garrió, col. Biblioteca de Ética, Fi­
losofía del Derecho y Política, Fontamara, 4.a ed., México, 1997, pp. 47-67 [el
párrafo citado en p. 56]).
167 Así, señala Hart: «En términos estrictos, cuando se afirma un derecho
general se afirma a la vez el derecho a que no se ejecute la coerción y la liber­
tad de ejecutar la acción especificada, lo primero frente a una coerción efecti­
va o amenazada, lo segundo como una objeción a una demanda efectiva o pre­
vista de que no se ejecute la acción. Lo primero tiene como correlativo una
obligación de todos de abstenerse de la coerción; lo segundo, la ausencia en to­
dos de una justificación de tal demanda. Aquí, en palabras de Hohfeld, el co­
rrelativo no es una obligación, sino un "no derecho"». (En HART, H.L.A.: «¿Exis­
ten derechos naturales?», cit., p. 101).
553

Ignacio Campoy
quien se debe el cumplimiento) se la descubre examinando la
transacción o situación antecedente o las relaciones de las par­
tes de donde surgió el "deber”. Estas consideraciones deberían
inclinamos a no extender a los animales y niños, a quienes de­
bemos tratar bien, la noción de un derecho al buen trato, porque
la situación moral puede describirse de manera sencilla y ade­
cuada afirmando que es malo maltratar a animales o niños, o
que no debemos tratarlos mal, o bien, en el sentido generaliza­
do que del "deber" tiene el filósofo, que tenemos el deber de no
tratarlos mal. Si el uso común sanciona el que hablemos de los
derechos de los animales o los niños, hace un uso ocioso de la ex­
presión "un derecho", que confundirá la situación con otras si­
tuaciones morales diferentes donde la expresión "un derecho”
tiene una fuerza específica y no puede ser sustituida por las otras
expresiones morales que he mencionado» l6S.
Sin embargo, no parece que en los planteamientos de Hart
exista una crítica determinante a la vinculación necesaria entre
deberes y derechos; ni, por consiguiente, a la posible conside­
ración de los niños como titulares de derechos morales. Pu-
diendo concluirse de los planteamientos de Hart simplemente
la necesidad de negar que todos aquellos que se benefician del
cumplimiento de un deber se puedan considerar titulares de un
derecho correlativo, pero no necesariamente que todo deber
moral «normativo» no tenga un correlativo derecho moral*l69. Y
163 En HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., p. 92.
169 De hecho, en el principio de su argumentación señala Hart: «la cuestión
de si todos los "deberes" morales tienen derechos morales correlativos, porque
quienes han dado una respuesta afirmativa a esta pregunta han supuesto usual­
mente, sin un escrutinio adecuado, que tener un derecho significa simplemen­
te ser capaz de beneficiarse del cumplimiento de un “deber"; mientras que en rea­
lidad ésta no es una condición suficiente (y probablemente no sea una condición
necesaria) para tener un derecho. Por ejemplo, de los animales y los niños pe­
queños, que obtienen beneficio del cumplimiento de nuestro "deber” de no tra­
tarlos mal, se dice que, por tanto, tienen derecho a un tratamiento apropiado».
(En HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., pp. 90-91).
Y, de la misma manera, también apuntaría Hart a esa idea con el ejemplo
con el que pretende ilustrar su concepción y la explicación que postcriormen-
554
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
así, el reconocimiento que hace de la existencia de un deber mo­
ral a tratar bien a los niños, pero no de éstos como titulares de un
correlativo derecho moral, cabría interpretarse, conforme a otros
planteamientos del propio Hart, de tres maneras diferentes.
te ofrece: «Pero la situación moral que surge de una promesa (donde la ter­
minología legal de los derechos y obligaciones es especialmente apropiada)
ilustra muy claramente que la noción de tener un derecho y la de beneficiarse
del cumplimiento de un "deber" no son idénticas. X promete a Y, a cambio de
algún favor, que cuidará, en su ausencia, de su madre anciana. De esta tran­
sacción surgen derechos, pero es seguramente Y, a quien se ha hecho la pro­
mesa, y no a su madre, quien tiene o posee estos derechos. Es cierto que la ma­
dre de Y es una persona en relación con la cual X tiene una obligación, y una
persona que se beneficiará de su cumplimiento, pero la persona con la que tie­
ne la obligación de cuidarla es Y. Esto es algo que se debe a Y; por tanto, es el
derecho de Y, no el de su madre, el que violará X, y será a Y a quien hará al­
gún daño si deja de cumplir su promesa, aunque sea la madre quien puede re­
sultar físicamente perjudicada. Y es Y quien tiene una reclamación moral con­
tra X, quien tiene derecho a que se cuide a su madre y quien puede olvidar la
reclamación y liberar a Y de la obligación. En otras palabras, Y se encuentia
moralmente en posición de determinar con su elección como actuará X y de
limitar en esta forma la libertad de elección de X; y es este hecho, no el de que
pueda beneficiarse, el que hace cierta la afirmación de que tiene un derecho.
Por supuesto, a menudo la persona a quien se haga una promesa será la única
persona que pueda beneficiarse de su cumplimiento, pero esto no justifica la iden­
tificación de "tener un derecho" con "beneficiarse del cumplimiento de un de­
ber". Es importante para toda la lógica de los derechos que, mientras se descubre
a la persona que ha de beneficiarse con el cumplimiento de un deber conside­
rando lo que sucederá si no se cumple el deber, a la persona que tiene un dere­
cho (a quien se debe el cumplimiento) se la descubre examinando la transacción
o situación antecedente o las relaciones de las partes de donde surgió el 'deber"».
(En HART, I-I.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., pp. 91-92).
Sin embargo, ni en la exposición de su planteamiento ni con el ejemplo que
utiliza, se observa una crítica determinante a la vinculación conceptual entre
deberes y derechos; ni, incluso, a la posible consideración de que en la justificación
del reconocimiento del derecho se encuentre la consideración de proteger un
determinado beneficio al titular. Pues, en el caso que nos muestra se podría en­
tender simplemente que el derecho que se reconoce es el de Y porque se estima
que es «objetivamente» beneficioso para el que recibe una promesa el poder exi­
gir su cumplimiento; el hecho de que en este caso exista un tercero que salga tam­
bién beneficiado, puede que incluso más, por el cumplimiento del deber no deja
de ser una circunstancia contingente que en nada altera el concepto de derecho.
555
 Ignacio Campoy
Una primera interpretación sería entender ese deber moral
como un deber moral «puro», en el sentido de entender que forma
parte de la moralidad interna de la persona. Entonces sí existiría
una desvinculación conceptual entre deber y derecho, pero también
se impediría exigir el cumplimiento de ese «deber», con el consi­
guiente perjuicio para los niños, moviéndonos en un solipsismo
moral difícilmente justificable. Pues, si bien puede compartirse el
rechazo de esa vinculación entre deberes y derechos en los su­
puestos de aquellos deberes que las personas puedan tener para con­
sigo mismas si el cumplimiento o incumplimiento del deber sólo
afecta al propio sujeto, plantearía graves problemas si ese cum­
plimiento o incumplimiento afectase a un tercero, porque enton­
ces estaríamos incluyendo otra dimensión diferente en ese deber,
aunque las acciones u omisiones en que se concretase fuesen las
mismas. Y es que, utilizando las expresiones basadas en la dife­
rencias significativas de las preposiciones «frente» y «a», que el
propio Kart nos indica como relevantes para distinguir si existe o
no el titular de un «derecho» correlativo, observaríamos que sí
existe un derecho correlativo en cuanto podemos reconocer que ese
deber existe «frente» a otra persona. Así, se podría entender que exis­
te esa desvinculación en un ámbito moral «puro», cuando Kart se­
ñala: «parece absurdo hablar de deberes u obligaciones para con
nosotros mismos; por supuesto, podemos tener "deberes" de no
hacemos daño a nosotros mismos; pero ¿qué podría significar (una
vez que hayamos entendido la distinción entre estos significados
diferentes de las preposiciones "frente" y "a”) la afirmación de que
tenemos deberes u obligaciones frente a nosotros mismos de no
hacemos daño a nosotros mismos?» Sin embargo, habría que en­
tender que no existe esa desvinculación en un ámbito «normativo»,
como sería en el supuesto de que estuviésemos hablando de de­
beres «frente» a otras personas (como puede ser una persona que
dependa para su supervivencia directamente de nuestro trabajo) de
no hacernos daño a nosotros mismos (amputándonos un miembro
esencial para realizar nuestro trabajo) l7°. La aceptación de esta ar-
1,0 En HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., p. 93.
556
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
gumentación tendría como corolario que Hart, en realidad, antes
que desvincular el concepto de deberes morales del de derechos co­
rrelativos, lo que haría sería simplemente diferenciar entre debe­
res morales «puros» (deberes «a») y deberes morales «normati­
vos» (deberes «frente a»)m.
Una segunda interpretación sería reconocer que si bien el
deber moral de no maltratar a los niños no tiene como correla­
tivo un derecho moral del niño a no ser maltratado, sin embar­
go, sí existe la posibilidad de que un tercero exija el cumpli­
miento de ese deber. En un hipotético paralelismo con el ejemplo
que antes usaba Hart, el niño vendría a ser la madre anciana
que se beneficia del cumplimiento del deber y la tercera perso­
na que puede exigir el cumplimiento de ese deber vendría a ser
«Y». Sin embargo, en este supuesto, en realidad no habría una
negación de la correlatividad necesaria entre deber y derecho,
sólo que el titular del derecho correlativo al deber de no maltratar
a los niños será esa tercera persona (como, de hecho, Hart re­
conoce a «Y» como titular del derecho a que se cuide a su ma­
dre). Pero, en este caso, se plantearía además un problema al que
no parece posible dar una solución satisfactoria: saber quién y,
sobre todo, por qué es ese tercero, antes que el propio niño, el
titular de un derecho moral a que ese niño no sea maltratado.
Cualquier solución que se ofrezca parece difícil que no supon­
ga una negación de la dignidad del niño como persona'(lo que,
en todo caso, sería un planteamiento propio de la prehistoria de
los derechos de los niños y no del proteccionismo); pues parece
que siempre se habría de reconocer que dependería de la volun­
tad del tercero que fuese titular del derecho el exigir o no el cum­
plimiento del deber, es decir, el que el niño fuese maltratado o no.171 *
171 En la línea de esta interpretación estaría la exposición que hace Hart
de cómo entiende los deberes morales encarnados en los Diez Mandamientos.
Pues no habrían de entenderse como deberes «frente a» las otras personas, o
exigibles a las otras personas, si no deberes de los que se beneficiarían el res­
to de las personas pero que podemos considerar morales «puros», en cuanto
se determinan en la relación entre el individuo y su Dios. (Véase al respecto en
HART, H.L.A.: «¿Existen derechos naturales?», cit., p. 94).
557
 Ignacio Campoy
La tercera posible interpretación, que si bien no está explí­
citamente presente en la exposición de Hart sí que puede en­
tenderse que responde a sus planteamientos, sería considerar
esos deberes morales como deberes exigí bles en todo caso. Esta
posibilidad sí permitiría, en principio, la desvinculación con­
ceptual entre deberes y derechos si se entiende, como él lo hace,
que estos últimos conllevan tanto la posibilidad de reclamar el
cumplimiento del deber como el de renunciar a su cumplimiento.
No obstante, la existencia de esos deberes exigibles en todo caso
resuelve insatisfactoriamente el problema, al tener que vincu­
larse, sino con derechos, con deberes correlativos. Es decir, y de
acuerdo con el ejemplo que utiliza Hart, si reconocemos que
existe el deber de no maltratar a los niños, lo que implicaría que
si bien alguien puede exigir que se cumpla nadie puede renun­
ciar a que se cumpla (pues si alguien pudiese sería titular de un
derecho correlativo), entonces también debemos reconocer que
existe un deber de los niños, y en general de todas las personas,
de «soportar» que nadie les maltrate, o, para forzar menos el le-
guaje y dar un mayor sentido a su alcance, de permitir, y también
exigir, que se tomen las acciones pertinentes para que no reciban
malos tratos. Siendo muy difícil observar este último «deber»
correlativo como algo diferente a lo que podría considerarse
como un derecho «irrenunciable» a no recibir malos tratos l72.
a.3) La negación del niño como titular de derechos humanos
Otra negación del reconocimiento de derechos a los niños se­
ría su negación como sujetos titulares de los derechos huma­
nos. Una posición clara en el liberalismo clásico, pero que tam-
172 Lo que, en realidad, implica otra posible solución, que se deriva de
vincular esos «deberes» con derechos «irrenunciables». Pero no trataré este
problema aquí, sino cuando analice al respecto los planteamientos del pro­
fesor Hierro, que sí reconoce explícitamente la existencia de este tipo de de­
rechos.
558
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
bién, desde posiciones ideológicas muy diferentes, entre noso­
tros podría observarse cómo van en esa dirección algunos de
los planteamientos del profesor Luis Prieto. Para el profesor
Prieto cabe hablar en dos sentidos de derechos humanos, uno
moral y otro estrictamente jurídico m, pero entiende que no en
los dos se puede hablar correctamente de los niños como suje­
tos titulares de esos derechos: concretamente en el jurídico se­
ría impropio hablar de derechos humanos de los niños 173 l74. Las
raíces de esa negación habrá que buscarlas en la unión que his­
tóricamente existió entre el surgimiento de los derechos huma­
nos y las concepciones liberales antes expuestas. Pues, como es
sabido, en un principio el reconocimiento que se hacía de dichos
derechos no tenía como sujeto destinatario a toda persona, sino
que sólo lo era toda persona racional y autónoma; lo que ex­
cluía a los que pertenecían a aquellos grupos que se encontra­
ban de alguna manera en una situación de dependencia que im­
pedía considerar que su voluntad se formaba tras una
deliberación lo suficientemente racional e independiente como
para garantizar que la decisión final fuese juiciosa. Esto excluía,
pues, a los grupos sociales sometidos, dependientes de las de­
cisiones de terceros, y, concretamente, a los trabajadores asala­
riados, a las mujeres y a los niños175. *En la posterior evolución
173 Así, expone: «A mi juicio, la expresión derechos humanos se puede
utilizar legítimamente en dos sentidos diferentes. Se puede, en efecto, hablar
de los derechos humanos como aspiración, como meta a conseguir; en este
caso, el contenido de esos derechos -—que no serían todavía derechos— perte­
necería al terreno de la filosofía moral o política (...) Sólo cuando ese recono­
cimiento se ha producido cabe hablar de derechos humanos en sentido jurídico
estricto. Sin garantías suficientes, los derechos humanos no se hallan dismi­
nuidos; sencillamente, no existen para el Derecho». (En PRIETO SANCHÍS, Luis:
«Los derechos fundamentales y el menor de edad», cit., pp. 181-182).
17,1 Véase en este sentido en PRIETO SANCHÍS, Luis: «Los derechos fun­
damentales y el menor de edad», cit., p. 182.
175 En este mismo sentido, se puede observar en PRIETO SANCHÍS,
Luis: «Los derechos fundamentales y el menor de edad», cit., pp. 183-184 y
en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Tienen los niños dere­
chos? Comentario a la Convención sobre los Derechos del Niño», cit., p. 225.
559
 Ignacio Campoy
histórica se fueron incorporando los individuos de estos gru­
pos en su consideración como titulares de derechos humanos;
según se les iba reconociendo esa capacidad de tomar decisio­
nes juiciosas, de manera racional y autónoma. Y así lo hicieron
tanto las mujeres como los trabajadoresl76, pero no los niños, a
los que se les siguió considerando incapaces de actuar con la
suficiente madurez de juicio.
Con la incorporación de los nuevos derechos, económicos,
sociales y culturales, se consiguió avanzar satisfactoriamente
en la consecución de la debida protección a los grupos exclui­
dos de los beneficios que se habían prometido para todos en la
ideología liberal de los derechos humanos. Y en este caso tam­
bién los niños se vieron directamente beneficiados con el reco­
nocimiento y protección de esa nueva categoría de derechos hu­
manos (destacando, en este sentido, el derecho a la educación,
pero también la regulación del derecho al trabajo, a unas míni­
U------------------ ___ ____________ _________________________
mas condiciones sociales, etc.). Sin embargo, los derechos que
comenzaron siendo precisamente el núcleo básico de los dere­
chos humanos, los que habrían de garantizar la autonomía de
Y es que, como Kant —uno de los principales constructores teóricos del Es­
tado liberal de Derecho, como es bien sabido— expondría explícitamente,
los miembros de esos tres grupos sociales habrían de ser excluidos de todos
los derechos atribuidos a la ciudadanía —entre los que destaca el fundamental
derecho al voto—, por no tener la capacidad exigible para poder actuar autó­
nomamente. Lo que le haría distinguir al de Kónigsberg, muy esclarecedo-
ramente, en En tomo al tópico: "Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sir­
ve para la práctica", entre «ciudadanos» y «coprotegidos», y, después, en La
metafísica de las costumbres, entre ciudadanos «activos» y «pasivos». (Véan­
se los significativos pasajes de Kant al respecto en KANT, Immanuel: «En
torno al tópico: "Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la prác­
tica’’», cit., pp. 33-36 y en KANT, Immanuel: La Metafísica de las Costumbres,
cit., pp. 143-145).
176 Aunque, como bien se sabe, dicha incorporación no fue pacífica, sino
resultado de una lucha larga y difícil, en la que los movimientos sufragistas y
las asociaciones de trabajadores tuvieron una enorme importancia y de la que
también fue, a la vez, resultado y motor del cambio el reconocimiento de las
nuevas categorías de derechos humanos.
560
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
los individuos, siguieron negándoseles a los niñosl77. Por eso, al
considerarse, como también hace el profesor Prieto, la autono­
mía individual como elemento básico de los derechos humanos l78,
parece lógico que se terminase por reconocer la impropiedad
de hablar de los niños como sujetos titulares de derechos hu­
177 Como bien señala el propio Prieto: «La reacción humanitaria frente al
tratamiento y a la situación de lo menores no postuló, sin embargo, la autono­
mía individual. Tal vez ello sea comprensible, pero lo cierto es que esa reacción
adoptó una forma paternalista, sin duda más favorable para la salud y la inte­
gridad del niño, pero que difícilmente puede presentarse como fundamento u
origen de los derechos humanos del menor, al menos si nos referimos a la con­
cepción tradicional de los derechos fundamentales como libertades que antes
íf hemos esbozado. De ahí que la ideología paternalista, que se desarrolla sobre
todo a partir de la segunda mitad del siglo xvni, terminará dando buenos fru­
tos en el ámbito de los generalmente llamados derechos económicos, sociales
y culturales, es decir, de aquellos cuya satisfacción no se logra mediante la abs­
tención del Estado, sino al contrario, mediante prestaciones positivas de de­
terminados bienes o servicios, o a través de la limitación de ciertas libertades
ajenas: asistencia mínima para la subsistencia, derecho a la educación, protec­
ción laboral, etc. Por el contrario, el ejercicio de los derechos civiles, las ga­
rantías procesales y, en general, los que pudiéramos llamar derechos-autonomía
no pudieron alcanzar un reconocimiento satisfactorio desde las premisas ideo­
lógicas enunciadas. (...) En este sentido, creo que merece subrayarse la evolu­
ción contradictoria de los derechos fundamentales en general con el Derecho
de menores. Las primitivas Declaraciones del siglo XVIII y las Constituciones y
Códigos liberales del xrx recogieron únicamente los derechos protectores de la
autonomía individual, y sólo más tarde, como consecuencia a la ideología so­
cialista, incorporaron los derechos sociales y culturales tendentes a promover
la igualdad real (...) Por el contrario, si atendemos al mundo de los menores, es
_
fácil constatar un proceso inverso: la protección educativa, laboral y asistencial
se logró a lo largo del sigo XIX y de la presente centuria de un modo relativamente
satisfactorio, mientras que se descuidaron ciertos derechos y garantías consi­
derados básicos para el conjunto de los ciudadanos». (En PRIETO SANCHÍS,
Luis: «Los derechos fundamentales y el menor de edad», cit., pp. 186-187).
178 Así, señalaría el profesor Prieto: «conservar la fuerza moral y política
de una fundamcntación [de los derechos humanos] basada en los principios de
autonomía y universalización, pero abierta a las necesidades variables e his­
_
tóricas. constituye quizás el único camino para una concepción unitaria e in­
1
tegral de los fines jurídicos en el marco de un Estado social y democrático de
Derecho». (En PRIETO SANCHÍS, Luis: Estudios sobre derechos fundamenta­
les, Debate, Madrid, 1990, p. 61).
561

Ignacio Campoy
manos —lo que, en todo caso y como antes señalaba, se entiende
como compatible, e incluso como un medio idóneo, para realizar
una real y efectiva protección del niño l79. 180 * *
a.4) La importancia central de los deberes y la negación del
niño como titular de derechos correlativos
Una última negación de reconocimiento de derechos a los ni­
ños, además de los ya vistos, deriva de la consideración de los
deberes como la figura principal; lo que hace que si bien se les
reconocen a los niños como sujetos titulares de derechos morales
así como de derechos fundamentales, sin embargo también se
les niega como sujetos titulares de un ámbito importante de de­
rechos 18°. Una posición significativa en este punto (que, como
179 En realidad, en el planteamiento de Prieto es muy claro el cambio de
concepción que supone el proteccionismo «renovado», en tanto en cuanto exis­
te una crítica al tradicional patemalismo que no tomaba en cuenta la posible
autonomía del menor y el reconocimiento de diferentes derechos dependien­
do de la edad y la madurez. Sin embargo, nuevamente, la exclusión del niño
como titular de derechos humanos por esa fuerte vinculación conceptual de és­
tos con la autonomía del sujeto y la negación de la suficiente capacidad al niño
como para que, en términos generales, se le pueda predicar esa autonomía,
supone también una aproximación a las posiciones defendidas en el protec­
cionismo «tradicional». (Pueden verse unos significativos pasajes sobre la po­
sición de Prieto al respecto en PRIETO SANCHÍS, Luis: «Los derechos funda­
mentales y el menor de edad», cit., pp. 187-188 y 203-204).
180 Resulta interesante, en este sentido, observar como en un pasaje de Te­
resa Picontó, encuadrado en su análisis de la Convención sobre los derechos
de los niños de 1989, se señala claramente la vinculación existente entre plan­
teamientos proteccionistas «tradicionales» en cuanto a la concepción del niño
y la reticencia a reconocerles a los menores el ejercicio de sus derechos o in­
cluso los mismos derechos, optándose en ocasiones por esa justificación teó­
rica de hablar de deberes de terceros para con ellos: «se constata cómo la idea
de que el niño menor de 18 años pueda "ejercitar" sus derechos por sí mismo
provoca rechazo. Posiblemente, tras esta inadmisión o, por lo menos, perple­
jidad se oculte la fuerte idea napoleónica de que el niño jurídicamente valora­
do es un "incapaz". No sólo es frágil e inconsciente, es también un ser incon­
secuente que necesita ser protegido de sí mismo y de los demás. Por tanto, en
562
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
vemos, podemos considerar dentro del proteccionismo «tradi­
cional») es la de Onora O’Neill. Esta autora parte, como ya vi­
mos que hacía Hart, de la separación conceptual entre derechos
y deberes, para reconocer que si bien hay deberes respecto a los
niños no siempre tiene sentido hablar de derechos correlativos
de éstos. Para O'Neill, si lo que se ha de conseguir es proteger a
los niños de la forma más efectiva posible, debemos trasladar el
enfoque de los derechos a los deberes. No se trata de proteger
a los niños a través del reconocimiento de derechos, sino me­
diante el reconocimiento de los deberes que se tienen respecto
a ellos. Aunque se pueda hablar de derechos morales, naturales
o humanos, en todo caso, los derechos positivos habrán de te­
ner una más adecuada fundamentación en las obligaciones fun­
damentales que se articulen respecto a los niños que en esos de­
rechos extrajurídicos ISI.
De esta manera, distinguirá O'Neill entre tres tipos diferen­
tes de obligaciones, que reconocerá en el ámbito moral y a las
que hace corresponder diferentes consecuencias. Así, por una
parte, estarían las obligaciones «perfectas», que lo son en tan­
to en cuanto es posible determinar quién o quiénes son los
obligados, así como quién o quiénes son los destinatarios de la
obligación. Que pueden ser «universales», si la obligación de ac­
ción u omisión que se establece tiene como destinatarias a todas
las personas, o a todas las de un determinado grupo; o «especí-
esta concepción late la idea de que hasta la mayoría de edad, el menor no ten­
drá derechos o en el caso de que sea titular no podrá ejercerlos por sí mismo.
Es por ello que, algunos juristas tanto a nivel intemo como internacional, ex­
hortan a los demás a ser prudentes a la hora de recurrir al concepto de los de­
rechos del niño y, defienden que es mejor hablar de unos deberes de los padres
y del Estado hacia los menores». (En PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protec­
ción de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 88-89).
181 Véanse unos pasajes muy significativos a este respecto en O'NEILL,
Onora: «Children's rights and children's Uves», en Alston, Philip; Parker, Step-
hen y Seymour, John (cds.): Children, rights and the law, cit., pp. 24-25. La ex­
posición de O'Neill sobre las obligaciones, que a continuación comento en el
texto principal, puede verse, principalmente, en pp. 25-29.
563
 Ignacio Campoy
ficas», si esa obligación de acción u omisión tiene destinatarios
concretos, identificares. Respecto de este tipo de obligaciones
«perfectas», señala O'Neill la existencia de derechos correlativos,
cuyos titulares serían los destinatarios de las obligaciones l82;
aunque con la significativa diferencia de que las primeras son
consideradas como «fundamentales» (porque no derivan de cri­
terios morales superiores ni dependen de contingentes cir­
cunstancias políticas o sociales) y, consiguientemente, sus co­
rrelativos serán derechos «fundamentales», y las segundas son
obligaciones «especiales» (cuyo reconocimiento depende de que
especiales circunstancias las hagan necesarias o convenientes)
y, por consiguiente, sus correlativos derechos no serán «funda­
mentales», sino «especiales».
Y, por otra parte, estarían las denominadas obligaciones «im­
perfectas», que no tienen destinatarios concretos que se pue­
dan identificar, pero tampoco son referidas respecto a todas las
personas. Este tipo de obligaciones no señarían para funda­
mentar la titularidad por sus destinatarios de derechos corre­
lativos, ya que éstos no se pueden determinar. Y así, aunque es­
tas obligaciones puedan considerarse «fundamentales» (en tanto
en cuanto no dependan de otros criterios superiores o contin­
gentes para su reconocimiento), no se podrá predicar derechos
«fundamentales» correlativos. Pueden, eso sí, reconocerse de­
rechos positivos que tengan su fundamentación en esas obliga­
ciones imperfectas, una vez que éstas también se hayan «posi-
tivizado», aunque a diferencia de las obligaciones «universales
perfectas» la determinación del destinatario de los derechos
sólo existirá con esa positivación y no con anterioridad. Pero, en
todo caso, lo realmente relevante es que se establece que pueden
182 En todo caso, y conforme con los planteamientos del proteccionismo,
habrá que entender que para O'Neill los niños no tendrían reconocido el ejerci­
cio de esos derechos; y, así, en un trabajo anterior al que se comenta en el texto
principal, señalaba esta autora que no hay ninguna forma en que un niño pequeño
pueda renunciar a sus reclamaciones respecto a las obligaciones parentales, nin­
guna forma de liberar a éstos del cumplimiento de esas obligaciones. (Véase así
en O'NEILL, Onora: «Begetting, Bearing, and Rcaring», cit., p. 27).
564
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
existir, incluso que necesariamente han de existir, obligaciones
«imperfectas» sin que se pueda considerar que exista un titular
de derechos correlativos.
Así, en el caso de las relaciones entre padres e hijos (como
en la de maestros y discentes) señala O’Neill la imposibilidad
de que todas las obligaciones que conlleva el buen ejercicio de
la función paterna puedan ser traducidas en derechos de los ni­
ños. Es decir, existirían obligaciones, como puede ser el mostrar
afecto a los hijos con caricias, que no tendrían derechos corre­
lativos: no se puede decir que el niño pueda exigirle ese trato ca­
riñoso a sus padres, y, sin embargo, resulta imprescindible para
considerar que un padre está cumpliendo adecuadamente con
sus obligaciones paternas183. *
Con esto lo que se viene a justificar es que la adecuada pro­
tección a los niños no se puede conseguir solamente con el reco­
nocimiento y garantía de derechos a los niños, sino que resulta
necesario fundamentar directamente en las obligaciones las ac­
ciones y omisiones necesarias para dicha protección; es decir,
183 En realidad, O'Neill utiliza unos ejemplos más genéricos al exponer su
concepción sobre las obligaciones imperfectas, así señala la obligación de ser
amables y considerados con los niños en nuestro trato con ellos, cuidar de
ellos, demostrar de diferente manera que lo hacemos con los adultos que algo
nos molesta, o las obligaciones que se derivarían de tomar en cuenta que las
vidas de los niños son especialmente vulnerables a la crueldad y a la falta de
relaciones, de alegría o de buenos sentimientos. Sin embargo, todas estas «obli­
gaciones» muestran, precisamente por su generalidad, la inviabilidad de de­
terminar derechos correlativos. Así, si bien señala O'Neill que se podrán con­
cretar en determinados derechos atendiendo a las diferentes circunstancias
relevantes para su reconocimiento por el Derecho (y entonces estaríamos ha­
blando también de obligaciones más concretas), es en aquellas dimensiones de
las obligaciones que no se pueden concretar en derechos donde surge el pro­
blema. Y es para ilustrar mejor esas dimensiones de las obligaciones que para
O'Neill no tienen derechos correlativos, que considero en el texto principal una
obligación más precisa, como puede ser la muestra de afecto, principalmente
a través del contacto físico, que la misma autora apunta al indicar como un pa­
dre o un maestro frío y distante puede mermar la vida de los niños, negándo­
les algunos de sus aspectos más agradables y amables.
565
 Ignacio Campoy
que hay deberes que se han de cumplir y que van más allá de los
derechos que a los niños se les puede reconocer. Y, de esta manera,
también se justifica que los derechos que se les reconozcan a los
niños no dejarán de ser un mero reflejo de los deberes que pre­
viamente hayamos podido establecer que existen respecto a ellos.
Sin embargo, los argumentos de la profesora O'Neill no re­
sultan determinantes. Pues de ellos se puede disentir tanto en la
determinación de los fines y límites en el reconocimiento de de­
rechos, cuanto en la determinación de la relación de prioridad
entre las obligaciones y los derechos. Así, respecto al primer pun­
to, la constatación de que no se puedan señalar derechos corre­
lativos a esas obligaciones «imperfectas», lo que nos debe hacer
es desconfiar de la posible consideración jurídica de dichas obli­
gaciones (que resulta necesaria si se pretende que sirvan de fun­
damento directo a los derechos positivos que se reconozcan),
siendo más pertinentes vincularlas al ámbito de la moral o de los
usos sociales (el criterio para poder distinguir cuando podemos
hablar en estos casos de una obligación jurídica o no lo trataré de
justificar en la exposición de mi propia propuesta)l84. De esta
manera, respecto al ejemplo con el que antes ilustraba los plan­
teamientos de O'Neill, se podría señalar que las muestras de afec­
to que los padres dan a sus hijos pueden considerarse como obli­
gaciones correlativas al derecho a un desarrollo emocionalmente
estable del menor, si, como parece demostrado, la ausencia de
demostraciones de cariño, como pueden ser las caricias, consti­
tuyen una forma de maltrato psicológico que impide el sano de­
sarrollo de la personalidad del niño. Y todas aquellas muestras de
cariño que vayan más allá de ese sano desarrollo, puede consi­
134 A este respecto, prefiere O’Neill moverse en un ámbito de ambigüedad.
Si bien es claro que al menos una dimensión de juridicidad se pretende dar a
las obligaciones «imperfectas», en tanto que fundamentan tanto obligaciones
como derechos positivos, también deja la puerta abierta para que sea a través
de sanciones sociales o morales (psicológicas) como se logre hacer cumplir
esas obligaciones «imperfectas». (En este sentido, puede verse lo señalado en
O’NEILL, Onora: «Children’s rights and children’s lives», cit., p. 35, y, sobre
todo, la aclaración que hace en la nota 16 en pp. 41-42).
566
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
derarse que, efectivamente, no tienen un derecho correlativo;
pero es que también habrá que considerar que esas obligaciones
no son jurídicas. La consideración de si son constitutivas o no
del buen ejercicio de la función paternal, quedará simplemente
determinada por los juicios de valor que se hagan desde una óp­
tica moral o social, pero, en todo caso, extrajurídica.
Y, respecto al segundo de los puntos, entiendo que resulta in­
suficientemente justificado el apriorismo que supone partir de
la existencia de obligaciones «jurídicas», que trae causa tam­
bién en una confusión entre obligaciones jurídicas y otro tipo de
obligaciones (en la exposición de mi propuesta trataré de justi­
ficar la prioridad lógica, aunque no fáctica, de los derechos res­
pecto a las obligaciones)*l85.SiEn el planteamiento de O’Neill, sólo
respecto de las denominadas obligaciones «imperfectas» se plan­
teaba la existencia de obligaciones sin derechos correlativosl86.
Pero, conforme a lo ya señalado, las dimensiones que de dichas
obligaciones «imperfectas» se consideraban desvinculadas de
derechos correlativos, resultaban predicables antes de otros sis­
temas normativos que de un sistema normativo «jurídico» (aun­
que hablásemos de un sistema normativo moral), por lo que po­
dría considerarse que los planteamientos de dicha profesora no
afectaban realmente a la correspondencia entre derechos y de­
beres «jurídicos». Y si excluimos la juridicidad de ese tipo de
obligaciones «imperfectas» (al menos en la medida en que no ad­
miten derechos correlativos), su defensa ya no se justificaría
por la consideración de que es con ellas, y no a través del reco­
nocimiento y garantía de derechos, como se consigue una efec-
185 También podemos ver esas dos ideas de O’Neill criticadas por Camp­
bell. Respecto a la primera, muestra Campbell la necesidad de atender a la
existencia de obligaciones no jurídicas; y respecto a la segunda, la señala como
una consecuencia lógica de las ideas implícitas en las teorías de la voluntad y
la negación de las consecuencias que serían más acordes con las teorías del in­
terés. (Véase en CAMPBELL, Tom D.: «The rights of the mi ñor: as person, as
child, as juvenile, as future adult», cit., pp. 15-16).
186 Puede verse, explícitamente, en O’NEILL, Onora: «Children’s rights
and children's lives», cit., pp. 25-26.
567
:

Ignacio Campoy
tiva protección de los niños, si no que implicaría la considera­
ción de que es con otros sistemas normativos, y no con el De­
recho, como mejor se defienden los intereses de los niños, lo
que no parece justificado.
Por otra parte, además de ese rechazo de basar la argumen­
tación teórica sobre la protección de los niños en sus derechos an­
tes que en las obligaciones que se tienen para con ellos, O'Neill
señalará también argumentos en contra de la posible utilidad del
uso de la «retórica» de los derechos como instrumentos efecti­
vos para conseguir la mejor satisfacción de los intereses de los ni­
ños. Con la exposición de dichos argumentos pretende, nueva­
mente, justificar la conveniencia de centrarse antes en las
obligaciones que en los derechos, pero interesa observar que en
los mismos se encuentran bien reflejados puntos de vista propios
del proteccionismo «tradicional» respecto a la concepción del
niño, a las relaciones entre padres e hijos y a la propia consecu­
ción del mejor interés del niño. Así, para O’Neill, si bien el uso de
la «retórica» de los derechos tiene sentido para aquellos grupos
capaces pero oprimidos (como de hecho la tuvo históricamente
para minorías raciales o para las mujeres), resulta insatisfactoria
para los niños. Ya que si éstos se encuentran en una situación de
dependencia no es por razones artificiales sino naturales, dado que
sus incapacidades les inhabilitan para llevar una vida indepen­
diente. Por lo que el reconocimiento de derechos a los niños se­
ría inútil, sino inconveniente, tanto para los muy jóvenes, que no
podrían ejercitarlos, cuanto para aquéllos que los pudiesen ejer­
citar, pues también para éstos resulta más conveniente esperar a
que hayan superado todas las incapacidades que son propias de
la infancia (aunque también apunta la posibilidad de que ese ejer­
cicio de los derechos pueda tener sentido para aquellos niños, ya
«maduros», que entiendan que la situación de dependencia crea­
da por incapacidades civiles o prácticas sociales les está «infan-
tilizando», manteniendo en una situación de dependencia forza­
da). También, a ese respecto, señala O’Neill que, a diferencia de
las mayorías opresoras, los padres generalmente lo que quieren
es que el niño desarrolle cuanto antes sus capacidades para po­
der vivir de forma independiente; lo que supone que, nuevamente,
568
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
encontramos un voto de confianza en las supuestas intenciones
de los padres, entendiéndose que van a hacer lo posible por sa­
tisfacer los intereses de sus hijos, sin que haya necesidad de te­
ner que responder conforme a los derechos de esos niños. Sería
para O’Neill, por ello, más acertado atender a las obligaciones
que corresponden a la función parental que a los derechos de los
niños, dirigiendo más directamente su discurso de las obligacio­
nes a quiénes considera relevantes, con lo que muestra otra de las
características con que identificábamos al proteccionismo «tra­
dicional»: la centralización de la atención en los padres, en sus de­
cisiones y acciones, antes que en los niñosl87.
b) El reconocimiento del niño como titular de derechos
Un tema de enorme importancia a la hora de afrontar la cues­
tión del reconocimiento de los derechos de los niños es la con­
sideración de los argumentos ofrecidos por las «teorías de la vo­
luntad» y las «teorías del interés». Así, como se vio, una de las
razones principales que llevó a Hart a negar la existencia de de­
rechos morales de los niños fue su concepción de lo que signi­
ficaba tener un derecho, vinculada a las teorías de la voluntad.
En ese sentido, el profesor Neil MacCormick consideró que pre­
cisamente esa vinculación era una manifestación de que las teo­
rías de la voluntad habían de ser rechazadas; pues, utilizando el
propio título de su conocido trabajo, había que entender que
los derechos de los niños suponían una prueba de fuego para las
teorías de los derechosl88. *De
* esta manera, se cambiaba el enfoque
del problema sobre el reconocimiento o no de derechos a los ni­
ños: ya no se tratará de considerar que si conforme a una deter­
187 Esta argumentación de O’Neill puede verse, principalmente, en O'NEILL,
Onora: «Children’s rights and childrens lives», cit., pp. 38-39.
188 Cito por MacCORMICK, Neil: «Los derechos de los niños: una prue­
ba de fuego para las teorías de los derechos», trad. de Mercedes Carreras y
A. Luis Martínez-Pujalte, en Anuario de Filosofía del Derecho, tomo V, 1988.
569
 Ignacio Campoy
minada concepción de los derechos no tiene sentido hablar de los
niños como titulares de los mismos, entonces es que hay razo­
nes que justifican el rechazo de esos niños como sujetos titula­
res de derechos; sino que habrá que considerar que si conforme
a una determinada concepción de los derechos no tiene sentido
hablar de los niños como titulares de los mismos, entonces es
que hay razones que justifican el rechazo de esa teoría de los
derechosl89. Y así, lo que propone MacCormick es rechazar las
teorías de la voluntad y aceptar las teorías del interés, que vie­
nen a significar que tener un derecho significa tener un interés
jurídicamente protegido 19°.
Así, la teoría de los derechos que defiende MacCormick, vin­
culada a las teorías del interés, sí permite hablar de derechos de
los niños, porque en ella no se exige que haya una voluntad del
titular del derecho —que MacCormick también niega que ten­
gan los niños—, sino que haya un interés relacionado con los ni­
ños que sea merecedor de protección normativa, jurídica o mo­
ral —pues hay que atender también al ámbito moral si de un
derecho moral se tratase—. Ese interés lo concreta el profesor
escocés en alimentación, cuidado y cariño; por lo que, consi­
guientemente, señalará, ya desde el comienzo de su exposición:
«Permítanme partir de lo que me parece una afirmación simple
y difícilmente contestable: al menos desde su nacimiento, todo
189 En el mismo sentido, es muy claro Campbell para rechazar las teo­
rías de la voluntad y abogar por las del interés. Aunque también es resaltable,
en este sentido, como Campbell, tras un análisis de las dos clases de teorías
(de la voluntad y del interés), señale otro argumento para rechazar las teorías de
la voluntad, como es el que estén normalmente vinculadas a la concepción del
niño como futuro adulto, con el rechazo consiguiente de considerar al niño
como tal. Esta crítica no es poderosa, pues, como ya se vio, dicha concepción,
en realidad, no va necesariamente unida a las teorías de la voluntad y también
puede ser defendida junto a una teoría del interés. (Pueden verse los respecti­
vos pasajes en CAMPBELL, Tom D.: «The rights ofthe minor: as person, as child,
as juvenile, as future adult», cit., pp. 2 y 7).
190 Puede verse un significativo pasaje de MacCormick en este sentido en
MacCORMICK, Neil: «Los derechos de los niños: una prueba de fuego para
las teorías de los derechos», cit., pp. 294-295.
570
La Fundamentación de los Derechos de los ¡Liños
niño tiene derecho a ser alimentado, cuidado, y si es posible,
querido, hasta que llegue a ser capaz de cuidarse por sí mismo.
Al decir esto, estoy pensando ante todo en un derecho moral. Y
consideraría como ceguera moral absoluta que alguien dejara de
reconocer que todo niño tiene ese derecho. Ciertamente no se
trata de un derecho legal umversalmente reconocido —piénse­
se en la Roma republicana—, pero a mi modo de ver eso signi­
fica tan sólo que algunos o quizá muchos ordenamientos jurí­
dicos han sido moralmente deficientes» l9‘. Derechos que son,
pues, para MacCormick, primero derechos morales, pero que,
precisamente por ello, habrán de ser también legalmente reco­
nocidos y protegidos.
Con este planteamiento, MacCormick apunta un enfoque di­
ferente al de las teorías de la voluntad para identificar cuáles han
de ser los derechos que los niños han de tener reconocidos y cómo
se han de proteger. De lo que primero se trata es de demostrar cuá­
les son esos intereses y necesidades191 192 —en el sentido de deter­
minación del «bien»— que el niño ha de tener protegidos; y lo
serán aquellos cuya satisfacción se estime necesaria, indepen­
191 En MacCORMICK, Neil: «Los derechos de los niños: una prueba de
fuego para las teorías de los derechos», cit., p. 295.
192 Aunque aquí se señalen de manera conjunta, existen claras diferencias,
y en ciertos aspectos muy significativas, entre los intereses y las necesidades,
pero su estudio nos llevaría demasiado lejos de los actuales propósitos. Seña­
laré simplemente, y por la alusión directa a un pasaje de este trabajo de Mac­
Cormick, la aclaración que al respecto hace Hierro: «MacCormick maneja una
idea que merece atención. La idea de necesidad. Creo que con ella se pretende
señalar el aspecto objetivo (objetivado, al menos, en función de los fines del sis­
tema normativo o de los principios morales aceptados) del interés o deseo que
se trata de satisfacer. Esto no significa ni mucho menos que los deseos o la vo­
luntad sean siempre irrelevantes, pues uno de los primeros principios mora­
les que pueden aceptarse es que el hombre es libre y, por ello, que es una ne­
cesidad suya la de ejercer su capacidad de elección. Pero si quiere decir que este
elemento, la satisfacción de la capacidad de elegir, es sólo un elemento relevante,
y no el único, al hablar de derechos». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Ci­
borio, L.: «¿Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un con­
cepto», en Sistema, núm. 46, 1982, p. 53).
571
 Ignacio Campoy
dientemente de las ventajas o desventajas que pueda reportar a
terceros su reconocimiento o no reconocimiento, al considerar a
la persona, al niño, como un fin en sí mismo (la influencia kan­
tiana se hace, así, evidente). Y una vez identificado esos intereses
y necesidades se constituirán en fundamentadores directos de
los derechos del niño, morales en un principio y legales al exi­
girse su reconocimiento por el ordenamiento jurídico que así ga­
rantiza su satisfacción. Para MacCormick, la forma de saber cuá­
les son esos intereses es averiguando cuáles son los bienes que
objetivamente se puede decir que benefician a los individuos que
se les garantizan193. Es decir, que, respecto a los niños, son inte­
reses que objetivamente se pueden determinar, sin que para ello
sea necesario saber la opinión del niño. Así, y conforme con lo se­
ñalado, también MacCormick parte de la consideración de que la
inmadurez del menor le incapacita tanto para poder determinar
cuáles son sus intereses cuanto para saber cómo satisfacerlos.
No obstante, la indefensión del niño le hace merecedor de que ter­
ceros capaces le satisfagan los bienes que el cumplimiento de sus
derechos exige. De esta manera, queda claro que también con la
defensa de las teorías del interés (y quizás principalmente con
éstas), se defienden planteamientos propios del proteccionismo
«tradicional» —pues, como se ve, incorpora, de forma determi­
nante, sus puntos de vista tanto en la concepción del niño cuan­
to en la determinación y satisfacción de su «mejor interés»-.
En todo caso, la comprensión de esas teorías del interés,
como la de MacCormick, encuadrables dentro del proteccionis­
mo «tradicional», quedaría incompleta si no se observase que
también su fundamentación sólo adquiere pleno sentido si se
atiende a las justificaciones paternalistas antes expuestas. Así,
MacCormick también acepta, explícitamente, el principio libe­
ral, tan magistralmente esclarecido por Mili, y comparte, por las
193 Un pasaje claro de la concepción de MacCormick sobre lo que signi­
fica la fundamentación de los derechos morales y legales puede verse en Mac-
CORMICK, Neil: «Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las
teorías de los derechos», cit., pp. 299-300.
572
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
mismas causas que Mili, la exclusión del niño del ejercicio de la
libertad -—aunque al autor escocés esas consideraciones le lleven,
como ya he señalado, al rechazo de las teorías voluntaristas y a
la aceptación de las del interés—. De esta manera, y es lo que
más me interesa resaltar ahora, también conforme a las teorías
del interés tienen perfectamente cabida los planteamientos y las
soluciones propias del proteccionismo «tradicional»: nuevamente
la consideración de que el niño carece de la suficiente razón y ex­
periencia para poder tomar decisiones juiciosas en los asuntos
que le afectan, para poder determinar cuáles son sus auténticos
intereses y actuar en consecuencia, justifica que esas decisiones
las hayan de tomar terceros capacitados, que se presupone que
sí conocen esos intereses del menor y pueden actuar, en conse­
cuencia, sin necesidad de atender a la «voluntad», a la expresión
de los deseos y las opiniones, que el menor pueda manifestarl94. * *
Y directamente relacionado con el punto de vista expuesto,
es relevante resaltar que los planteamientos de esas teorías del
interés concretan la forma en que se ha de entender ese pater-
nalismo. Pues, en todo caso, hay que entender, por un lado, que
los niños tienen derechos (fundamentados en unos intereses), y
que todas las acciones u omisiones que con ellos se relacionen
lo que han de procurar es dar adecuado cumplimiento a esos de­
rechos (es decir, la satisfacción de esos intereses); y, por otro
lado, que si el niño no tiene la suficiente madurez para com­
prender y ejercitar adecuadamente sus derechos, sí que la ten­
drá en el futuro, como adulto. Todo lo cual significa que si in-
l9J MacCormick se expresa con claridad y rotundidad al respecto. Sólo en
un aspecto no demuestra esa claridad, y es en saber a quién se refiere cuando
habla de niños, pues unas veces lo hace en sentido general y otras prefiere re­
saltar que, en todo caso, habrán de ser considerados los más «pequeños» —con­
fusión que quizás tenga su causa, precisamente, en la dificultad práctica que
supone compatibilizar, conforme a sus planteamientos, la exclusión de los ni­
ños del ejercicio de sus derechos con la negación de que niños de cierta edad
no sepan reconocer lo que es bueno para ellos—. (Véase así en MacCORMICK,
Neil: «Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las teorías de los
derechos», cit., pp. 303-305).
573

Ignacio Campoy
terpretamos acertadamente los derechos de los niños (sus inte­
reses) y las decisiones que se han de tomar para su ejercicio
(para su satisfacción), el futuro adulto estará de acuerdo con
dichas decisiones; pues entenderá que aquéllos eran realmente
sus intereses y aquéllas las medidas que mejor los satisfacían.
Una justificación que cabe considerar como propia de lo que
podemos denominar como paternalismo a posteriori.
Pero, pese a lo atrayente de ese planteamiento, dicha con­
cepción del paternalismo no está exenta de críticas. La más re­
levante, en cuanto a su aplicación a la protección de los niños,
es la falacia que puede suponer que la justificación de una ac­
ción en un momento presente pueda encontrarse en un hipo­
tético, y quizás manipulado, consentimiento futuro. Así, al
problema que siempre supone pretender justificar de esta ma­
nera una acción paternalista l95, en el caso de los niños, en
que su voluntad está en formación (y más, precisamente, para
los defensores de un paternalismo vinculado con el protec­
cionismo «tradicional»), podemos afirmar que, al menos en al­
guna medida, el consentimiento posterior del adulto estará
predispuesto precisamente por esas medidas paternalistas que
respecto a él se adoptaron durante su minoridad l96. Segura-
195 Y es que junto a los supuestos en que parece fácil convenir en lo jus­
tificado de esas acciones paternalistas, existen otros en los que sería mucho más
complicado poder justificarlas. Un ejemplo del primer tipo podría ser el de
apartar del peligro a un sonámbulo que anduviese cerca de un acantilado; pues,
con casi total seguridad, podemos afirmar que la vida del sonámbulo es para
él un bien que quiere proteger, y que con posterioridad nos agradecerá las me­
didas que tomamos para asegurarlo. Y un ejemplo del segundo tipo podría ser
el que se impidiese a una persona que corra un riesgo conscientemente asumido;
pues, ni es seguro que lo que se arriesga sea para él un bien que quiera prote­
ger —o que no le compense su pérdida o perjuicio con el beneficio que piensa
obtener—, ni lo es el que con posterioridad no nos recrimine el que le hayamos
impedido correr ese riesgo.
196 Esta crítica será señalada desde el proteccionismo «renovado»; y así
lo podemos observar, junto a otras consideraciones críticas, en CAMPBELL, Tom
D.: «The rights of the minor: as person, as child, as juvenile, as future adult»,
cit., pp. 20-21; o también en LOWY, Catherine: «Autonomy and the appropriate
projects of children: a comment on Freeman», cit., pp. 73-74.
574
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
mente para el proteccionismo «tradicional» esto no deja de
ser una crítica perfectamente obviable; ya que, precisamente,
lo que se pretende (como vimos en el cuarto apartado) es con­
seguir formar el carácter de la persona de acuerdo con los
valores y criterios que los terceros capacitados consideren
adecuados. De esta manera, es también perfectamente com­
prensible que no se entienda la necesidad de atender a la po­
sible voluntad del menor en la determinación y satisfacción de
sus intereses, dejándose esas funciones a esos terceros capa­
citados l97. Sin embargo, si se ha de atender a la formación de
la persona de acuerdo con los fines y valores que le sean pro­
pios (de acuerdo con lo que denominamos su autonomía mo­
ral, el desarrollo de sus propios planes de vida, el libre desa­
rrollo de su personalidad), resulta necesario atender también
a la «voluntad» del menor, y entonces esa crítica al protec­
cionismo a posteriori sí adquiere una relevancia trascen­
dental l98. *
197 Una posición extrema en este sentido la podemos observar en los plan­
teamientos de Ruddick. Pues para este autor la formación de la voluntad del me­
nor se viene a confundir con la manipulación consciente de su voluntad. Se
acepta así, casi como presupuesto teórico para la aplicación de esta forma de
paternalismo, lo que he señalado como la principal crítica que se le hacía, y
que, en realidad, significa un desprecio absoluto por la voluntad del niño y por
su personalidad individual. De esta manera, también venía a justificar Ruddick
la decisión de los padres, en el ejemplo ya referido del supuesto matrimonio de
enanos que negaban el tratamiento médico a su hijo, indicando, explícitamen­
te, que aunque el niño de manera previsible desearía ser de un tamaño normal, no
obstante, ellos piensan que con el tiempo comenzará a respetar sus deseos de
ser unos padres bondadosos y cariñosos, y apreciará los beneficios de ese amor
hacia él. (Véase así en RUDDICK, William: «Parents and Life Prospects», cit.,
p. 133).
198 También esta idea se puede observar en el planteamiento que hace
Rawls al considerar que es ese paternalismo, y no el que obtiene su justifica­
ción a posteriori, el que resulta conforme con su teoría de la Justicia. (Puede
verse en RAWLS, John: Teoría de la Justicia, traducción de María Dolores Gon­
zález, Fondo de Cultura Económica, 2.a ed., 1.a reimpresión, Madrid, 1997,
pp. 234-235).
575
 Ignacio Campoy
2. Los planteamientos del proteccionismo «renovado»
Los planteamientos del proteccionismo «renovado» ofrecerán
soluciones a esos problemas que se consideran insatisfactoria­
mente resueltos en las posiciones del proteccionismo «tradicio­
nal», adquiriendo una importancia decisiva en los mismos la ne­
cesidad de atender, en la medida de lo posible y con los controles
pertinentes, a la voluntad del menor. En este sentido, puede ser­
vimos, para una buena comprensión de cómo la incorporación
de ese elemento significa un salto cualitativo en la manera de
entender los derechos de los niños, la posición que entre noso­
tros ha defendido el profesor Liborio Hierro; cuyos plantea­
mientos, en ocasiones, en la medida que apuntan la posibilidad
de que los niños pudiesen ejercer sus derechos, se sitúan en el lí­
mite del proteccionismo, según lo había establecido en el reco­
nocimiento o no reconocimiento de la vinculatoriedad jurídica
a la voluntad del niño.
Hierro parte de premisas conceptuales semejantes a las de
MacCormick. Así, la concepción de los derechos que utiliza el pro-
IV-'-rl, fesor español, aun con sus peculiaridades, podría encuadrarse
, ,. ^ c ^dentro de las teorías del interés: tener un derecho, dirá, «es tener
una necesidad cuya satisfacción hay razones suficientes para exi-
1 jCS.tL'.c gir en todo caso; consecuentemente, tener un derecho es, jurídi­
camente hablando, tener una necesidad que las normas del siste­
ma jurídico exigen satisfacer en todo caso». Definición que se ha
\ de complementar con la afirmación de que: «Sólo podemos sos-
x tener como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su
satisfacción de forma incondicional, cual si se tratase de un fin en
sí mismo, y sólo cuando existan posibilidades de satisfacerlas,
cuando podamos imponer sobre otros los correlativos deberes
“según sus posibilidades”. Y esto no contradice mi más profunda
convicción de que entre las necesidades del hombre se encuen­
tra, entre las primeras, la de vivir como un hombre libre»
199 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Derechos huma­
nos o necesidades humanas? Problemas de un concepto», cit., pp. 57 y 61.
576
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
Así, Hierro también retoma la máxima del liberalismo clá­
sico que consideraba la libertad como un bien básico para el
hombre, que necesariamente hay que respetar; reconociendo, de
forma explícita, que la libertad constituye, probablemente, la
principal necesidad que se le ha de satisfacer al hombre200. Pero,
contrariamente a los planteamientos del liberalismo clásico y a
los del proteccionismo «tradicional», no va a limitar esa liber­
tad a un bien de los adultos, sino que su estimación como tal en­
tiende que afecta a toda persona, independientemente de su
edad. Es decir, conforme a estas premisas, no sólo reconoce que
los niños tienen derechos, pues tienen necesidades que han de
ser jurídicamente protegidas, sino también que entre esas ne­
cesidades de los niños se encuentra también su libertad, por lo
que ha de tenerse en cuenta en el reconocimiento y protección
de sus derechos201.
De esta manera, y también conforme a la nueva concepción
del menor que antes señalaba como propia de los planteamien­
tos del proteccionismo «renovado» 202, entenderá el profesor Hie­
rro que no es posible seguir vinculando inexorablemente la con-
200 Así, concretamente, tras exponer sus razones por las que se ha de su­
perar las concepciones de los derechos más vinculadas con las teorías de la
voluntad, señala: «el que la mayor parte de los derechos que defendemos ten­
gan la estructura de una libertad de acción no significa sino que tal libertad es
una, y probablemente la principal, necesidad que entendemos debe ser satis­
fecha». (En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Derechos huma­
nos o necesidades humanas? Problemas de un concepto», cit., p. 57).
201 Hierro lo expresa de forma clara: «Lo que yo creo es que un concep­
to general de los derechos humanos formulados en términos de necesidad, y
no en términos liberal-individualistas, permite, sin especialidad ni retórica al­
guna, hablar de los derechos humanos del menor». (En HIERRO SÁNCHEZ-
PESCADOR, Liborio, L.: «¿Tienen los niños derechos? Comentario a la Con­
vención sobre los Derechos del Niño», cit., p. 228).
202 Así, conforme con una concepción del niño como ser humano en una
fase de su desarrollo, se puede observar en los planteamientos de Hierro la rei­
vindicación de ajustar lo más posible esa consideración del menor como incapaz
a su realidad psico-social, por ejemplo, en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR,
Liborio, L.: «Los derechos de la infancia. Razones para una ley», cit., p. 5479.
577
 Ignacio Campoy
sideración de incapaz a un límite de edad arbitrariamente fijado,
sino que habrá que atender al proceso evolutivo que se desarro­
lla en toda persona desde su nacimiento203. A este respecto, resulta
de gran interés el replanteamiento que realiza de la necesidad de
adaptar la capacidad de ejercitar derechos (capacidad de obrar)
a ese proceso evolutivo mediante el establecimiento de etapas
que reflejen más fielmente las capacidades cognitivas y emocio­
nales de la persona204. Así, si primero, al exponer, entonces, algunos
criterios que determinasen los objetivos para una ley de derechos
del menor, señalaba: «Distinguir edades en la configuración de las
formas de ejercicio y disfrute de los diferentes derechos, supe­
rando la dicotomía mayor edad-menor edad». Después, con ma­
yor claridad respecto a lo que aquí se trata, al exponer una de las
contradicciones existentes que en la elaboración de esa ley ha­
bría que afrontar, señala: «la contradicción entre desarrollo evo­
lutivo y configuración jurídica de edades. Si está fuera de discusión
que, psicológicamente, el niño evoluciona de forma paulatina,
i
está también fuera de duda que el Ordenamiento necesita, en
aras de la seguridad, establecer un régimen claro de edades. (...)
La solución parece requerir la sustitución de la dicotomía ma­
yoría-minoría por un sistema de tramos —como sugería Diez-Pi­
cazo—, limitando la incapacidad de obrar genérica para los in­
fantes y desarrollando, a continuación, un sistema que, en lugar
de partir de la incapacidad genérica y regular excepcionalmente
los actos que el menor puede realizar (lo que actualmente ocurre),
parta de la capacidad de obrar genérica y regule los actos que, en
cada tramo de edad, el niño (el adolescente, el joven...) no puede
realizar por sí mismo, o bien en que su consentimiento o decisión
requieren complementos (esto es, intervenciones paternalistas)».
203 Puede observarse esa concepción del niño, y su unión con nuevos
planteamientos jurídicos, aquí directamente conectada con su propia concep­
ción de los derechos, en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los
derechos de la infancia. Razones para una ley», cit., pp. 5476-5477.
204 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los derechos de la
infancia. Razones para una ley», cit., pp. 5487 y 5488-5489.
578
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
La propuesta de Hierro resulta muy sugerente, y con el re­
conocimiento de una capacidad genérica de obrar se apunta a
esa superación del límite del proteccionismo a que antes me re­
fería. Sin embargo, cabe plantear un par de cuestiones ante la
formulación que el propio Hierro hace de su propuesta, res­
pecto a las cuales poder determinar el alcance de la posible vin-
culatoriedad jurídica de la voluntad del niño.
Así, en primer lugar, habría que saber porqué resulta nece­
sario el establecimiento de tramos de edad para el reconoci­
miento de una capacidad de obrar genérica. Comparto su apre­
ciación de que criterios como los usados por las legislaciones
actuales como «condiciones de madurez», resultan inapropia­
dos y que el criterio de la edad nos proporciona un elemento de
seguridad que, a pesar de su arbitrariedad, finalmente resulta im­
prescindible. No obstante, y como después trataré de justificar,
entiendo, primero, que ese criterio de la edad no tiene porqué
ser definitivo ni es apropiado para el establecimiento de «tramos»
a los que se asocian capacidades o incapacidades de obrar, y,
segundo, —y es lo que más me interesa subrayar aquí— el es­
tablecimiento de la edad como criterio delimitador de una ca­
pacidad genérica de obrar, finalmente, podría reconducirse a
un retroceso en la línea que marque la mayoría de edad, pero no
resolverá el problema de fondo. Pues quedará por determinar
quién es el que se ha de considerar «infante» 205, y, en todo caso,
se seguirá manteniendo que a éste, conforme a criterios pro-
205 Para Hierro parece ser que habría de considerarse, en todo caso, a los
menores de siete años. Y así, en su análisis del derecho a la intimidad de los ni­
ños, señala: «Para no poner, en este momento, las cosas muy complicadas po­
demos asumir como supuesto claro para cualquier intérprete que un menor por
debajo de los siete años estará incluido en el párrafo 2». Se refiere al párrafo
2 del artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil
del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y ala Propia Imagen,
donde se hace referencia a aquellos niños que no pueden prestar su consenti­
miento por carecer de las pertinentes condiciones de madurez. (Véase en HIE­
RRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «La intimidad de los niños: un test
para el derecho a la intimidad», cit., pp. 383-384).
579
 Ignacio Carnpoy
leccionistas, la incapacidad que le caracteriza le inhabilita para
tomar decisiones, siendo necesaria la intervención de terceros
capacitados que ejercerán en su nombre los derechos que tu­
viesen reconocidos.
La segunda cuestión a que antes me refería está relaciona­
da con las limitaciones a esa capacidad genérica de obrar. Si el
límite de edad que se pusiese fuese muy bajo, como parece de­
ducirse del término «infantes», la anterior objeción tendría poca
trascendencia práctica, aunque seguiría siendo importante la
discusión sobre su fundamentación teórica. Sin embargo, el
problema práctico que quedaría por resolver sería determinar
cómo se han de establecer esos límites, o, dicho de otro modo,
saber en base a qué criterios, se ha de reconocer vinculatorie-
dad jurídica a la voluntad del menor o se le ha de negar —sien­
do entonces un tercero «capaz» el que tome la decisión jurídi­
camente vinculante—. Las pautas que determinen esos criterios
serán, pues, decisivas para fijar el nivel de autonomía que se le
reconoce al niño; y, secundariamente, también nos permitirán
entender a cuál de los modelos teóricos de los que aquí se estu­
dian responden, pues, si esos criterios son tan rigurosos que ha­
cen casi inviable la capacidad de obrar del niño (lo que confor­
me a lo señalado por Hierro resulta impensable, pues no
resultarían «excepcionales»), entonces sería un modelo clara­
mente proteccionista, mientras que si esos criterios son nulos,
por lo que siempre resultaría jurídicamente vinculante la vo­
luntad del niño (lo que conforme a lo señalado por Hierro resulta
igualmente impensable), entonces sería un modelo práctica­
mente liberacionista. Y, en este sentido, la posición del propio
Hierro, si bien se encuentra vinculada a los planteamientos del
proteccionismo «renovado», también es cierto que apunta a la
nueva dirección en la que se está constituyendo un nuevo mo­
delo en el que se reconocen algunas dimensiones de vinculato-
riedad jurídica a la voluntad del menor.
Los planteamientos de Hierro, ,y su vinculación con los plan­
teamientos del proteccionismo «renovado», son una buena mues­
tra de ese apunte de las nuevas tendencias doctrinales que afir­
man claramente la necesidad de reconocerle al niño una mayor
580
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
participación, que incluso puede llegar a ser decisiva, en la toma
de decisiones que le afecten, pero que mantienen la necesidad
de la intervención de terceros «capaces» en la toma de decisio­
nes, por lo que la posible vinculatoriedad jurídica de la volun­
tad del niño queda, de esta manera, menoscabada206. Por eso,
es conveniente exponer la forma en que esto se puede observar
en los planteamientos del profesor Hierro; que permiten, a la
vez, apreciarlo tanto en una formulación general cuanto en una
aplicación a dos problemas concretos.
Así, en cuanto a la formulación más general, habremos de co­
nectarlo con su ya vista concepción de los derechos. En este
sentido, la consideración de la necesidad como elemento de­
terminante que se ha de proteger con el derecho, y la consi­
guiente postergación de la voluntad del sujeto, permite que en
el caso de los niños sea más fácil que, en aras de la defensa de
206 También en este sentido, Gil Cantero entiende que existe una necesi­
dad de reconocer la participación de los niños pero también de proteger a los
niños, lo que le lleva a considerar que hay un diferente significado tras el re­
conocimiento de derechos que se hace a los niños y a los adultos. Y así, si se­
ñala: «Lo único certeramente mantenible, por el conocimiento que tenemos de
los procesos en las tomas de decisiones, y del modo en que se va estructuran­
do la capacidad cognitiva en la infancia, es que hay que dejar que realicen el
mayor número posible de elecciones autónomamente que no dañen seriamente
su desarrollo»; también dirá: «Basándonos en el mismo espíritu cultural que
desencadenó la Declaración de derechos del hombre, el niño es un sujeto de de­
rechos en tanto que niño y no sólo dependiendo de su condición de hijo o ciu­
dadano. Esto supone una diferencia básica: mientras los derechos humanos pro­
mueven el desarrollo de ser hombre reconociendo en éste principios de actuación
autónomamente humanizadores, los derechos del niño promueven el desarrollo
de ser niño reconociendo en éste principios de protección autónomamente hu­
manizadores. Ambas declaraciones precisan, por supuesto, protección desde el
derecho positivo, pero mientras que en la primera lo específico, desde la pers­
pectiva que nos ocupa, es la protección para la no interferencia, en la segun­
da su singularidad es la protección para que se intervenga con la máxima ca­
lidad posible». (En GIL CANTERO, Femando: «El debate del paternalismo
entre los "child-savers" y los "kiddy-libbers" respecto a los derechos de la infan­
cia», en I Congreso Internacional: Infancia y Sociedad. Bienestar y derechos sociales
de la infancia, vol. I, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1991, p. 122).
581
 Ignacio Campoy
una necesidad «objetivada», se le limite al niño titular del derecho
en el ejercicio del mismo. Y así, pese a que, como antes se se­
ñaló, la libertad tiene un carácter preponderante en la teoría de
los derechos de Hierro, y que la misma se extendía a los niños,
el ámbito de autonomía de éstos se vería reducido si no es su vo­
luntad la que finalmente produce los efectos jurídicamente vin­
culantes. En este sentido, otra de las contradicciones existentes,
que tendría que afrontarse según Hierro en la elaboración de la
ley, sería: «entre patemalismo y liberalismo. Reconocer el acceso
gradual del menor de edad al ejercicio de la propia libertad (en
la conciencia, la expresión, la reunión, la asociación, y, en gene­
ral, en la propia realización) choca frontalmente, con dramática
frecuencia, con los requerimientos de protección del interés su­
perior del niño frente a las posibilidades de manipulación» 201.
No obstante, conforme con su concepción de lo que significa te­
ner un derecho, señalaba Hierro en otro trabajo suyo: «Desde
este punto de vista no es necesario forzar la teoría para afirmar
que los niños tienen derechos, o incluso que sólo paulatinamente
ciertos derechos, como la libertad o la participación, se van de­
sarrollando, siendo previos en las primeras fases de la infancia
otros derechos como la vida, la salud o la educación. Tampoco
hay que forzar la teoría para afirmar que el niño tiene derechos,
aunque no pueda hacerlos valer por sí mismo y aunque en su
mayor parte sean derechos obligatorios cuyo disfrute no es re-
nunciable por el niño ni por nadie en su nombre»20S.
De esta manera, en cuanto a la primera aplicación a un pro­
blema concreto, al analizar el derecho a la intimidad de los ni­
ños, y siguiendo un esquema propuesto por el profesor Pérez
Luño, el profesor Hierro plantearía una serie de dilemas rela­
cionados con la intimidad de los niños que van mostrando como
207 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los derechos de la
infancia. Razones para una ley», cit., p. 5488.
208 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Tienen los niños
derechos? Comentario a la Convención sobre los Derechos del Niño», cit.,
pp. 227-228.
582
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
la necesidad de proteger ese interés superior del niño frente a po­
sibles manipulaciones supone dejar las decisiones últimas en
manos de terceros «capacitados» y, por consiguiente, negar la vin-
culatoriedad jurídica del consentimiento del niño 209. Lo que pa­
rece confirmarse, finalmente, en su conclusión, que al basarse
también directamente en su concepción de los derechos, viene
a suponer que la protección del interés superior del niño, en
este caso en relación con la preservación de su intimidad, como
necesidad que el ordenamiento jurídico ha de proteger en todo
caso, implica la indisponibilidad de dicha intimidad cuando en­
tre en conflicto con el susodicho mejor interés; refiriéndose, en
este sentido, a los representantes legales del niño y al Ministe­
rio Fiscal como terceros «capacitados» para dicha decisión210. 211 *
Y en igual sentido, tras analizar otra problemática concreta,
como es la que suscita la confluencia, respecto a la posible ac­
tuación frente a los malos tratos de los niños en el ámbito fami­
liar (o en otros ámbitos), del principio de legalidad penal con el
principio de oportunidad —conforme al cual se debe de atender
a la resocialización del delincuente y su víctima— y, en este caso,
al coincidir en la persona del niño la condición de víctima, tam­
bién con el criterio del «interés superior del niño». Hierro con­
cluirá con una propuesta en la que no se señala la acción direc­
ta del menor en defensa de su propio interés, sino la de terceros
capacitados, aquí en concreto la del Ministerio Fiscal2".
Es decir, que en los planteamientos de Hierro, y conforme a
las posiciones del proteccionismo «renovado», se considera que
la voluntad del niño ha de ser tenida en cuenta, por un lado, en
la determinación de sus necesidades, y esto en los dos sentidos
posibles: tanto para que el propio niño ayude a clarificar cuáles
209 Véase al respecto en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «La
intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad», cit., pp. 385-387.
210 Véase en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «La intimi­
dad de los niños: un test para el derecho a la intimidad», cit., p. 390.
211 Véase en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Niños y víc­
timas», cit., p. 93.
583
 Ignacio Campoy
son sus necesidades, cuanto para entender que el respeto a su vo­
luntad es parte de sus necesidades; y, por otro, también ha de
ser tenida en cuenta en la toma de aquellas decisiones que le va­
yan a afectar. O, dicho con otras palabras, se considera que se ha
de garantizar la suficiente relevancia a la voluntad del niño tan­
to en el reconocimiento de sus derechos cuanto en su ejercicio.
De esta manera, se superan, pues, las teorías del proteccionismo
«tradicional». No obstante, seguimos moviéndonos dentro de
los esquemas proteccionistas si atendemos a que existe un lími­
te de edad, el que determina la condición de «infante», debajo del
cual no se considera que haya que reconocer en ningún caso vin-
culatoriedad jurídica a la «voluntad» del menor, y a que las pau­
tas que indican los criterios por los que se ha de dar relevancia
jurídica a al voluntad del niño apuntan a la pretensión de pro­
teger al niño en aspectos básicos para su adecuado desarrollo
mediante las decisiones que al respecto tomen terceros,
r-' Los elementos básicos que están tras esos planteamientos
| son los que actualmente predominan en el mundo del Derecho
\ positivo de nuestras sociedades occidentales. Siendo la Con-
| vención sobre los derechos del Niño de la ONU de 1989, el tex-
| to jurídico que de forma trascendental marcó el paso a este nue-
j va consideración del trato jurídico del que era merecedor el
¡ menor212. Y es, en este sentido, el artículo 12 el que resulta cla-
212 En otro trabajo estudié como se reflejaban algunas de las principales
líneas de evolución que en el siglo XX se habían seguido en el reconocimiento
y protección de los derechos de los niños, tanto en el ámbito universal (con
el análisis de los tres instrumentos jurídicos explícitamente dedicados a ellos
—las Declaraciones de Ginebra y de la ONU de 1924 y 1959, y la Convención
de la ONU de 1989—), como en el ámbito de la Europa occidental, en el del Con­
sejo de Europa y en el de la Comunidad Europea ( con el análisis de los ins­
trumentos jurídicos más relevantes al respecto y de las decisiones adoptadas
por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribu­
nal de Justicia de las Comunidades Europeas). (Véase en CAMPOY CERVERA,
Ignacio: «Notas sobre la evolución en el reconocimiento y la protección inter­
nacional de los derechos de los niños», en Derechos y Libertades, núm. 6, Fe­
brero 1998, pp. 279-327).
584
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ve en la determinación de ese cambio propio del proteccionis­
mo «renovado», pues en él se establece que: «1. Los Estados
Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse
un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debida­
mente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad ¡
y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o j
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por me- j
dio de un representante o de un órgano apropiado, en conso- i
nancia con las normas de procedimiento de la ley nacional», j
La profesora Bemuz realiza una interesante —y optimista— i
conexión entre este contenido del artículo 12 y el ya visto inte- j
rés superior del niño del artículo 3.1, que nos da una buena ]
muestra de lo que se pretende señalar con el cambio que signi- i
ficó la Convención: «Todo ello acalla las preocupaciones de quie­
nes veían en el interés superior del niño un nuevo instrumento
de control en manos del Estado. Ya que el interés del menor no
viene impuesto o definido lateralmente por las instituciones pú­
blicas, sino de acuerdo con los derechos fundamentales y ma­
tizado por su opinión. O, lo que es igual, se exige que los dere­
chos de la infancia sean analizados desde la perspectiva del
interés superior del niño; que a su vez vendrá integrado por la
palabra del menor en relación a las cuestiones que les afecten», i
Entendiendo que la materialización de ese derecho del niño a
ser oído exige que se realicen otros derechos directamente co­
nectados, y así, que el niño sea informado en todo lo relaciona­
do con la decisión sobre la que ha de opinar, que pueda expre­
sar su opinión con libertad y, finalmente que haya que «escuchar
sus opiniones, respetarlas y sopesarlas con seriedad»2I3. *En todo
caso, como bien señala la profesora Picontó, hay que entender
que: «la Convención protege la autonomía del niño que estaría
213 Véase en BERNUZ BENEITEZ, María José: «El derecho del niño a
ser oído», en Calvo García, Manuel y Fernández Sola, Natividad (coords.): Los
derechos de la infancia y de la adolescencia, cit., pp. 298 y 301.
585

Ignacio Campoy
interrelacionada con la posibilidad de tomar éste sus propias
decisiones. A primera vista, puede surgir un conflicto entre este
derecho (a tomar sus propias decisiones) con lo que podría ser
su "bienestar", esto es, aquello que es lo más conveniente para
él. Por ello, la Convención no confiere al niño el derecho de que
todas sus decisiones sean necesariamente respetadas sino el
más simple de que todos sus pareceres sean tenidos presentes.
Así, el artículo 12...»2I4.
Ese cambio que queda reflejado en la Convención ha su­
puesto que una gran parte de la doctrina lo haya pretendido
identificar señalando que el mismo ha significado pasar de con­
siderar al niño como simple «objeto» de Derecho a considerar­
le como «sujeto» de Derecho. Con ello se pretende dar a enten­
der la trascendencia que tiene el reconocimiento jurídico de dar
necesariamente participación al niño en la toma de aquellas de­
cisiones que le afecten: siendo así que mientras que antes (en po­
siciones propias del proteccionismo «tradicional») el niño se­
ría considerado como un simple «objeto» digno de protección,
214 En PICONTÓ NOVALES, Teresa: En las fronteras del Derecho: Estudio
de casos y reflexiones generales, cit., p. 27.
En esta línea, Freeman señalará la importancia pero también los límites
de la Convención, indicando que la misma, en cuanto a la larga y difícil bús­
queda de ver que los niños sean tratados con el mismo respeto y consideración
que las demás personas, puede considerarse el final del principio, pero toda­
vía estamos lejos de lo que sería el principio del final. Para Freeman lo que
existe en realidad es una estructura de dominación sobre la infancia, cuya su­
peración exige mucho más que darles a los niños poder para participar en la
toma de decisiones que se realicen en los distintos ámbitos como las familias
o las escuelas, sino que para su superación habrá que replantearse toda la cul­
tura existente respecto a la infancia. Lo que supone actuar al menos en tres di­
ferentes niveles, que se interrelacionan, como son buscar y analizar las diferentes
causas sociales e históricas que explican esa dominación, promover el esta­
blecimiento en los Estados de diferentes estructuras institucionales específi­
camente orientadas a los niños, y hacer que exista en la abogacía una adecua­
da y específica dedicación a la representación de los niños. (Véase así en
FREEMAN, Michael: The moral status of children. Essays on the Rights of the
Child, cit., pp. 71 y 74 y ss.).
586
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
pues si bien se pretendía proteger sus intereses se pretendía po­
der hacerlo sin que el niño tuviese participación alguna en ello;
sin embargo, ahora (en posiciones propias del proteccionismo
«renovado»), el niño sería considerado como un «sujeto», en
tanto en cuanto se hace necesaria y, por consiguiente, jurídica­
mente preceptiva la participación del propio niño en la toma
de todas las decisiones que más directamente pudieran afec­
tarle. En realidad, esta diferente terminología del niño como
«objeto» o «sujeto» de Derecho tiene valor en tanto en cuanto
es una convención que ha gozado de una buena aceptación y
nos permite tener una visión gráfica del cambio sufrido en la con­
sideración del niño respecto a la toma de las decisiones que le
afectan215. No obstante, dicha terminología no deja de ser de­
sacertada (lo que denota claramente el hecho de que casi siem­
pre se utilicen ambos términos entrecomilladamente), podien­
do ser desaconsejable su utilización. Por una parte, porque
supone una posible fuente de confusiones2I6; y, por otra, porque
215 Así, señalará Hierro: «la concepción exclusivamente tuitiva, es susti­
tuida por una nueva y distinta concepción que afirma que el niño es sujeto de
derechos morales tanto en el ámbito de la libertad, como en el ámbito de la igual­
dad y la seguridad. El niño es, para la Convención, un sujeto en desarrollo,
pero un sujeto de derechos, y no sólo de derechos pasivos, es decir derechos a
recibir prestaciones de los adultos, sino también de derechos activos como la
libertad de conciencia, pensamiento y religión, la libertad de expresión c in­
formación, la libertad de asociación y reunión o el derecho de participación».
(En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los derechos humanos del
niño», en Marzal, Antonio (cd.): Derechos humanos del niño, de los trabajado­
res, de las minorías y complejidad del sujeto, J.M. Bosch Editor. ESADE Facul­
tad de Derecho, Barcelona, 1999, p. 24. Puede verse también, en el mismo sen­
tido, en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «Los derechos de la
infancia. Razones para una ley», cit., p. 5483. E igualmente puede apreciarse
la extensión, abarcadora de todo el fenómeno jurídico, de ese cambio de con­
sideración del niño en relación con el Derecho, en el análisis de Bernuz sobre
la transición sufrida en el ámbito concreto de los modelos de Justicia de Me­
nores, en BERNUZ BENEITEZ, María José: De la Protección de la Infancia a
la Prevención de la Delincuencia, cit., p. 132).
216 Así, por ejemplo, el profesor Hierro niega que se pueda hablar del
niño como «objeto» y «sujeto» de Derecho, ya que el niño tradicionalmente ha
587
 Ignacio Campoy
con su uso se está legitimando subrepticiamente un determi­
nado modelo de relación del niño con el Derecho, cual es el del
proteccionismo «renovado», dándose a entender la consecución
para el niño de la misma consideración jurídica de la que goza
el adulto, en tanto en cuanto ambos son considerados, por fin,
como «sujetos» de Derecho. Sin embargo, esa conclusión no es
cierta, pues mientras que los adultos, generalmente, son titula­
res de derechos y tienen reconocida la capacidad de obrar, de ejer­
citar esos derechos conforme a su voluntad, esta última capa­
cidad no la tienen reconocida los niños. Así, para quienes
defiendan que también los niños han de tener reconocida la vin-
culatoriedad jurídica de su voluntad en el ejercicio de sus dere­
chos, podría resultar más significativo reservar para esos casos
el término «sujeto» de Derecho, y entender que mientras no
exista esa vinculatoriedad jurídica de su voluntad el niño no
deja de ser un mero «objeto» de Derecho, pues, aunque partici­
pe en la toma de decisiones, sólo será «sujeto», como agente, el
que tome la decisión final sobre el asunto que le afecta al niño,
que será «objeto», como destinatario, de esa decisión.
Por otra parte, hay que observar cómo los planteamientos del
proteccionismo «renovado» también concuerdan con una de­
terminada manera de acercarse al tema del paternalismo, se­
gún la cual a lo que se debe atender para tomar las adecuadas
medidas paternalistas es a la voluntad del menor. No obstante,
hay también que señalar dos posibles formas de considerar esa
sido «sujeto» de derechos. Aunque lo que Hierro realiza, en realidad, es equi­
parar «sujeto» de Derecho con «titular» de derechos (y, consiguientemente,
«objeto» con «no titular»); y aun siendo cierto que dicha forma de entender esos
conceptos haya sido defendida por parte de la doctrina, supone una dimen­
sión distinta a la que con «sujeto» y «objeto» de Derecho se pretende en prin­
cipio significar, y a la que me refiero en el texto. De esta manera, se observa como
el propio Hierro prefiere hablar del niño como «sujeto» de Derecho, respecto
al Derecho de ideología liberal surgido tras las revoluciones burguesas, cuan­
do, conforme a los criterios antes expuestos, habría de hablarse de «objeto» de
Derecho. (Véase en este sentido en HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio,
L.: «Los derechos humanos del niño», cit., pp. 19 y 20).
588
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
voluntad del menor; que, en realidad, responden a una diferen­
te forma de concebir los derechos, según se entienden en los
planteamientos propios de las teorías del interés o de la volun­
tad. Así, si, como se ha visto, en la concepción de Hierro la vo­
luntad del menor adquiere un relevancia esencial en la toma de
las decisiones que le afecten (incluyéndose, claro está, posibles
medidas paternalistas), su concepción de los derechos como ne­
cesidades que han de ser satisfechas permite que sus plantea­
mientos sean compatibles con un paternalismo que, finalmen­
te, no entienda que sea la voluntad del niño el elemento
determinante, sino sus necesidades (aunque, en el sentido ya
señalado, se considere que dentro de ellas la libertad tiene un ca­
rácter fundamental).
En cambio, de acuerdo con los planteamientos de las teo­
rías de la voluntad, se puede reconocer a la voluntad del menor
como el elemento determinante en la toma de todas aquellas de­
cisiones que le afecten; por lo que, en el caso de adoptarse medi­
das paternalistas, estás han de estar justificadas en la considera­
ción de que se está respetando lo que sería una voluntad
«objetivada» del niño. Esto, evidentemente, no deja de plantear
importantes problemas, derivados, fundamentalmente, de la di­
ficultad de considerar qué se puede entender por una voluntad aje­
na «objetivada»2I7. Pero en el caso de los niños el problema se agu-
217 Así, en los ejemplos que antes ponía respecto al otro tipo de paterna­
lismo, se observa que ahora el problema seguirá siendo de mayor envergadu­
ra en el segundo supuesto que en el primero. Pues, parece más fácil entender
como «objetivamente» seguro que no es la voluntad del sonámbulo morirse;
mientras que sería más difícil determinar que es «objetivamente» seguro que
la voluntad del que decide realizar una acción en la que conscientemente pone
en peligro su propia vida es no realizar esa acción. En todo caso, este ejemplo
también nos muestra diferencias y ventajas entre los dos modelos de paterna­
lismo, mostrándose este último tipo más respetuoso que el anterior con la li­
bertad de las personas. Los defensores de las medidas paternalistas encontra­
rán más fácilmente razones que justifiquen la interrupción de un acto que
pone en peligro la propia vida si sólo han de demostrar que la vida es un bien
para el que decide correr ese riesgo, podiendo para ello argumentar incluso en
589
 Ignacio Campoy
diza y adquiere un carácter esencialmente diferente, ya que se
parte de la consideración de que éstos todavía no tienen una «au­
téntica» voluntad, pues la inmadurez de su juicio —por su insu­
ficiente razón y experiencia— les incapacita para ello. No obs­
tante, también para los niños se puede justificar este tipo de
patemalismo, si se atiende a que el fin al que ha de tender quien
haya de actuar patemalistamente consiste, en todo caso, en una
construcción ficticia de la voluntad de la persona. Esto significa
que en el caso de los menores habrá que hacer un ejercicio de
construcción de dicha voluntad que consistirá en determinar cuál
sería la voluntad del menor ante el caso propuesto si éste tuvie­
se el juicio suficiente para tomar una decisión de manera cons­
ciente; es decir, si tuviese un suficiente desarrollo de su razón y
la experiencia para poder valorar adecuadamente la información
relevante sobre las circunstancias que afectan a la decisión que
hay que tomar. O, en otras palabras, en la toma de cualquier de­
cisión que afecte a un niño habrá, primero, que intentar averiguar,
conforme a todos los datos de los que se pueda disponer, cual se­
ría su voluntad de tener la suficiente razón, experiencia e infor­
mación, lo que podríamos considerar que constituye su «autén­
tica» voluntad; y, después, actuar conforme a esa «auténtica»
voluntad del niño218. Por eso, considero que es esta última forma
contra de la voluntad manifestada por éste, que si lo que han de demostrares que
el que decide correr ese riesgo no está haciendo un auténtico ejercicio de vo­
luntad, pues, en este último caso, podrían alegarse razones del tipo de la ena­
jenación mental transitoria o discapacidad intelectual, pero sería inconsisten­
te considerar que se puede argumentar frente a la voluntad consciente, expresa
y manifiesta de la persona que decide correr ese riesgo.
218 Esta será la posición que apunta Eekelaar, quien tras señalar también
la necesidad de atender a lo que los propios niños opinen, y fomentar en la
medida de lo posible el que puedan expresarse, resaltará, finalmente, que: «los
deberes del adulto hacia los niños pequeños no pueden ser percibidos de for­
ma convincente como reflejos de los derechos que tienen los niños a no ser
que se pueda asumir de forma plausible que, si fuesen enteramente informa­
dos de los factores relevantes y de juicio maduro, los niños querrían que tales
deberes se realizasen para con ellos. (...) No puede considerarse nunca sufi­
ciente afirmar simplemente que una acción se realizará por el bienestar del
590
Im Fundamentación de los Derechos de los Niños
de entender el paternalismo la que se puede denominar, con más
propiedad, como patemalismo de la «voluntad».
En todo caso, ambas formas de entender las medidas pa­
ternalistas, conforme a las teorías del interés o las de la volun­
tad, comparten importantes elementos comunes, propios del
proteccionismo «renovado». Así, se pueden destacar cuatro as­
pectos relevantes, coincidentes en esas dos formas de entender
el patemalismo, y que sirven perfectamente a los postulados del
proteccionismo «renovado» para determinar cómo se han de
tomar las decisiones en aquellos asuntos que afecten a menores.
Frente al patemalismo a posteriori, en el que la voluntad final­
mente sólo tenía relevancia para justificar la acción cuando ma­
nifestaba a posteriori su consentimiento a la misma, ahora la
voluntad del sujeto se considera parte esencial para la justifi­
cación de la acción paternalista; una de las principales pruebas
de cuál es esa voluntad es, precisamente, la manifestación por
éste de sus deseos y opiniones, que adquirirá mayor relevancia
a la par que el niño muestre un mayor nivel de madurez, y que
obliga a aportar argumentos consistentes si se pretende actuar
en contra de los mismos; también es necesario tener presente to­
das las circunstancias personales del menor que puedan ser re­
levantes para la decisión (como puede ser su condición social,
su cultura, sus vivencias pasadas, etc.); adquiere en todo caso un
carácter fundamental el respeto por lo que constituiría la vo­
luntad del menor; y, finalmente, las decisiones las toman, en
todo caso, terceros capacitados, por lo que los deseos y las opi­
niones del menor no son jurídicamente vinculantes219.
niño. Ahora necesitamos pensar cómo la acción puede ser la que el niño plau­
siblemente desearía». (En EEKELAAR, John: «The Importance of Thinking
that Childrcn have Rights», en Alston, Philip; Parker, Stcphen y Seymour, John
(eds.): Children, rights and the law, cit., pp. 229-230).
219 Una aportación interesante en relación con estos puntos la hace el
profesor Calvo García. En su exposición se subraya que las decisiones que se
tomen por el menor se tendrán que hacer con base en los derechos del niño, y
por eso: «estas decisiones sólo serán válidas si el propio menor, caso de tener
591
 Ignacio Campoy
3. La crítica a los planteamientos del proteccionismo
«renovado». La aceptación del patemalismo de
la «voluntad» y de los planteamientos de las teorías
de la voluntad
Los planteamientos del proteccionismo «renovado» muestran
la importancia que siempre tienen los deseos y las opiniones de
los menores, y la consecuente necesidad de que su voluntad
—conforme al nivel de madurez alcanzado— ha de tener espe­
cial trascendencia en la determinación de las decisiones que
respecto de ellos se ha de tomar220. No obstante, la considera-
conocimiento de todos los factores relevantes del caso y madurez de juicio su­
ficiente, desearía que fuesen tomadas en ese sentido. Este juicio hipotético
tendría como fin asegurar que el menor, una vez alcanzada su edad adulta,
aprobaría todas aquellas decisiones que se hubiesen tomado en su propio in­
terés y para la defensa de sus derechos. Lo cual supone reconocer que a me­
dida que el menor esté en condiciones de opinar sobre estas decisiones debe
ser consultado y su opinión tenida en cuenta. Más aún, que cuando esté en
condiciones de decidir autónomamente, su opinión sea decisiva». Y al res­
ponder después a la cuestión de cuál es el interés del menor, afirmará que «debe
responderse en cada caso y como una cuestión empírica. Al respecto, a título de
indicación, se han señalado algunas orientaciones de carácter general. Así, se
ha dicho que sería conveniente atender, en primer lugar y en un lugar obvia­
mente preeminente, a los intereses básicos del menor (...) en segundo lugar, a
los intereses relacionados con el desarrollo del menor (...) y, en tercer lugar, por
último, los intereses relacionados con la posibilidad de que el menor elija por
sí mismo la orientación y el estilo de vida que desee. En relación con este úl­
timo punto (...) deberán esforzarse por realizar un juicio hipotético para cali­
brar si el propio menor, caso de tener conocimiento de todos los factores rele­
vantes del caso y madurez de juicio suficiente, desearía que la decisión fuese
tomada en ese sentido». (En CALVO GARCÍA, Manuel: «La protección del me­
nor y sus derechos», cit., pp. 187-188 y 197).
220 Aunque, en todo caso, la trascendencia dada a la voluntad del menor
no esté exenta de problemas. Como bien se observa en el estudio que realiza la
profesora Picontó; quien, tras dar constancia del cambio que se ha producido
en la valoración de la voluntad del niño, se hace eco también de la crítica que
algunos de nuestros agentes sociales realiza al respecto: «La sensibilidad del
derecho respecto de la opinión del niño y su capacidad para decidir en los ca­
sos que le afecta, parece que está cambiando. Un claro reflejo de este cambio
lo encontramos en la Convención de los Derechos del Niño (...) Pero mientras
592
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ción de que a todo menor de edad, por el simple hecho de ser­
lo, se le niegue la posibilidad de tomar decisiones jurídicamen­
te vinculantes, entiendo que se debe a que estos planteamientos
se siguen basando en presupuestos conceptuales cuya validez ha
de ser cuestionada. Pues, si, finalmente, resultan injustificados
tanto el hecho de aceptar que con el simple criterio de la edad
se pueda establecer un grupo humano homogéneo, caracteri­
zado por su inmadurez e incapacidad, cuanto el que, en base a
ello, todos sus miembros hayan de estar en último término su­
jetos a las decisiones que sobre sus vidas y derechos tomen ter­
ceros; entonces, y en la medida en que amparan situaciones de
injusticia, habrá razones para rechazar los planteamientos de ese
proteccionismo «renovado». Del mismo modo que habrá que
considerar injustificada toda acción paternalista que se aplique
a sujetos que estén capacitados para ejercitar dicha acción; pues
existe una extensión injustificada de las medidas paternalistas
cuando las mismas se aplican invariablemente, de manera que
por el simple hecho de pertenecer a un grupo de edad la volun­
tad de la persona necesariamente deba supeditarse a una vo­
luntad ajena.
Pero estas consideraciones no afectan a la validez del modelo
teórico de ese patemalismo que entiende que el objetivo de las
8 medidas paternalistas es hacer efectiva una voluntad que por
carencias de razón, experiencia o información de la persona
sólo puede ser supuesta221. *De hecho, los presupuestos teóricos
que el derecho está comenzando a tomar en serio la opinión de los menores, cuan­
do éstos hayan alcanzado una cierta madurez; los operadores sociales entre­
vén el lado negativo de descargar tal responsabilidad sobre los menores. Los agen­
tes sociales, que siempre han defendido la necesidad de escuchar al niño, son
conscientes de la contradicción que existe, por un lado, entre apoyar al menor,
en sus deseos y sus necesidades y, por otro, el riesgo de responsabilizarlo en ex­
ceso de la decisión que se tome». (En PICONTÓ NOVALES, Teresa: La Protec­
ción de la Infancia. (Aspectos sociales y jurídicos), cit., pp. 232 y 233).
221 Es, en este sentido, muy sugerente la posición de Worsfold, quien en
su interpretación y adaptación del pensamiento de Ravvls en su Teoría de la Jus­
ticia, apunta, con criterios que pueden encuadrarse dentro del proteccionismo
593
 Ignacio Campoy
de este paternalismo lo que vienen a significar es que, en todo
caso, es la voluntad de la persona la que se ha de considerar ju­
rídicamente vinculante. Tanto si se considera que la manifesta­
ción de sus deseos y opiniones responden adecuadamente a su
voluntad, y entonces las medidas paternalistas no tienen cabi­
da, cuanto si se considera que la manifestación de sus deseos no
responden adecuadamente a su verdadera voluntad (debido a
esas insuficiencias en su razón, experiencia o información), por­
que entonces las medidas paternalistas sólo están justificadas si
hacen efectiva lo que sería su verdadera voluntad —la que sería
de no tener esas carencias en la razón, experiencia o informa­
ción—, es decir, que sólo son un medio que se considera nece­
sario para dar vinculatoriedad jurídica a lo que sería su «au­
téntica» voluntad 222.
De esta manera, la aceptación de este modelo paternalista su­
pone añadir el último elemento conceptual que me permite de-
«renovado», una idea básica para la superación de los esquemas proteccionis­
tas, como es el reconocimiento de que los niños puedan ejerzan por sí mismos
ciertos derechos y libertades (lo que supone, como queda dicho, apuntar más
allá de la posición proteccionista «renovada»). Y así, si como antes señalé, po­
dría considerarse a Rawls como defensor de un paternalismo «de la voluntad»,
también señala Worsfold la existencia en sus planteamientos de una concepción
del niño que nosotros podemos encuadrar dentro del proteccionismo «renova­
do» y, conforme a la interpretación que realiza de esos planteamientos de Rawls,
expondrá unas interesantes conclusiones que muestran esa conexión entre la con­
cepción del niño, el paternalismo «de la voluntad» y las posiciones propias del
proteccionismo «renovado». (Véase en WORSFOLD, Víctor L., «A Philosophi-
cal Justification For Children's Rights», cit., pp. 40-44).
222 En este sentido se puede compartir la definición que Atienza da de
«paternalismo justificado éticamente»: «"Una conducta o una norma pater­
nalista está justificada éticamente si y sólo si: a) Está realmente encaminada
hacia la consecución del bien objetivo de una persona o una colectividad: b) Los
individuos o la colectividad a quien se aplica o destina la medida no pueden
prestar su consentimiento por poseer algún tipo de incapacidad básica —tran­
sitoria o no—, y c) Se puede presumir racionalmente que estos prestarían su
consentimiento si no estuvieran en la situación de incapacidad indicada en b)
y (por tanto) conocieran cuál es realmente su bien.”». (En ATIENZA, Manuel:
«Paternalismo y consenso», cit., pp. 82-83).
594
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
cantarme por las teorías de la voluntad frente a las teorías del
interés, y es en aplicación de este planteamiento que afirmaba
(al final del tercer apartado) que con el concepto «mejor interés
del niño» lo que habría que entender es «respeto por la autén­
tica voluntad del niño» (cuestión sobre la que volveré a! expo­
ner mi propia posición al respecto en el último capítulo de este
libro).
Por eso, no me parece acertada la solución que MacCormick
daba a la dicotomía que planteaba, afirmando con rotundidad
la necesidad de superar las teorías de la voluntad en pro de las
del interés: «Como dicen los abogados, tenemos que decidirnos.
O bien dejamos de reconocer a los niños el derecho al cuidado
y a la educación, o bien abandonamos la teoría voluntarista.
Por mi parte, no tengo ninguna duda en seguir la última op­
ción. No me causa ningún escándalo intelectual o trauma men­
tal afirmar que los niños tienen ese derecho. Incluso más: me
atrevo a declarar que es porque los niños tienen ese derecho por
lo que es bueno que existan previsiones legales que animen y
ayuden a los padres a cumplir su deber de cuidado y alimenta­
ción, y secundariamente prevean su cumplimiento por padres
adoptivos si los padres naturales no están cualificados para ello
por muerte, incapacidad o negligencia voluntaria y persisten­
te» 223. Y entiendo que esa dicotomía no estaba bien resuelta
porque no creo que sea cierto que la imposible renuncia de los
derechos de los niños (cuando ésta se considere inviable), y de
los deberes correlativos de los padres224, suponga que con el re­
223 En MacCORMICK, Ncil: «Los derechos de los niños: una prueba de
fuego para las teorías de los derechos», cit., p. 298.
224 Antes del párrafo que he transcrito en el texto principal, lo había ma­
nifestado con claridad: «Si un niño es separado de la tutela de sus padres y
confiado al cuidado de otra persona, tal medida no es una renuncia al deber
de los padres, los cuales pueden incluso ser castigados por las acciones u omi­
siones que justifican la orden. Lo que ocurre es que, en interés del niño, el
cumplimiento de las funciones de cuidado y educación es —especialmente en
la primera infancia— de una importancia tan radical, que se nombra a otra per­
sona para que asuma el deber de cumplirlas sobre la base de que el padre es
595
 Ignacio Campoy
conocimiento de derechos se esté protegiendo los intereses de
los niños; sino que, para mí, lo que se está protegiendo es la vo­
luntad «objetivada» del niño de que esos intereses sean satisfe­
chos. Es decir, el reconocimiento del derecho al cuidado y a la
educación del niño no tiene su justificación (sin entrar aquí a va­
lorar la justificación última que, como después trataré de mos­
trar, radicaría en la consecución del libre desarrollo de la per­
sonalidad) en que sea obligatoria la satisfacción de las
necesidades de cuidado y educación del niño, sino en que es
obligatorio satisfacer la «auténtica» voluntad del niño, consi­
derándose, en este sentido, y mientras esté incapacitado para
tomar una decisión consciente al respecto, que su voluntad se­
ría el que se satisficiesen sus necesidades de cuidado y educa­
ción. Y, de esta manera, habrá que considerar también como
obligatorio que se respete la voluntad expresa del niño cuando
éste tenga el suficiente desarrollo de su razón y la experiencia
para poder valorar adecuadamente la información relevante so­
bre las circunstancias que afectan al caso, pudiendo, entonces,
renunciar a ese cuidado y educación a los que tendría derecho.
Pero para la aceptación de esta solución que aquí se apun­
ta, resulta necesario afrontar la importante dificultad, a la que
antes me referí, que expresamente expone el profesor Hierro al
señalar la incompatibilidad de los presupuestos de las teorías de
la voluntad con la existencia de derechos cuyo ejercicio no se deja
a la libre disposición del titular. En este sentido, indicará Hie­
rro: «En cualquier caso, hemos desterrado la idea de que un de­
recho es un poder de disposición, a pesar de que esta idea tie-
incapaz de hacerlo o se niega a ello temporal o definitivamente. Se trata de un
cumplimiento por sustitución de un deber que es tan importante para los in­
tereses del niño, que los remedios resarcitorios o penales de su incumplimiento
son inadecuados. Cumplimiento por sustitución no es renuncia. No se trata
de liberar al padre, sino de proteger al niño. En consecuencia, la transferencia
de la potestad de cuidado no implica exonerar al padre de su deber en el sen­
tido de que quede libre de posibles sanciones por su incumplimiento». (En
MacCORMICK, Neil: «Los derechos de los niños: una prueba de fuego para
las teorías de los derechos», cit., p. 297).
596
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
ne una larga tradición y un fuerte arraigo. (...) En la más ran­
cia tradición liberal podemos encontrar derechos, enunciados
y protegidos, cuya realización no era discrecionalidad del titu­
lar. Así, el derecho al juez natural, a la igualdad ante la ley, al ba­
beas corpus o a la defensa letrada en juicio» 225. Y de esta manera
Hierro expondrá también con rotundidad la necesidad de su­
perar las teorías de la voluntad y aceptar los planteamientos de
las teorías del interés: «la consideración de los niños como ti­
tulares de derechos humanos implica la necesidad de asumir
un concepto teórico de "derecho" (a right) que trasciende las
teorías de la voluntad, en cualquiera de sus formulaciones, y
asumir al mismo tiempo una di versificación de tipos de derechos
que, sin embargo, resultará esclarecedora para explicar teóri­
camente algunos derechos que —siendo de la más rancia tradi­
ción (como la igualdad jurídica o el derecho al debido proceso
legal o a la asistencia letrada, entre otros)— tienen las mismas
peculiaridades estructurales (contenido, protección) que una
gran parte de los derechos que, predicados de los niños, han
causado ese cauteloso desprecio por la mayor parte de los filó­
sofos morales (me refiero, principalmente, a la peculiaridad que
consiste en que la voluntad del sujeto titular del derecho es irre­
levante no sólo en la titularidad del derecho sino también en su
ejercicio)» 226. *
Sin embargo, una posible solución a esa aparente incohe­
rencia pasaría por resaltar las dimensiones estmcturadoras del
Derecho y del Poder que esos derechos tienen. Serían, en este sen­
tido, una especie de híbridos entre los «auténticos» derechos y
los principios de organización. Con los primeros compartirían
la titularidad personal y la capacidad de reclamar su ejercicio
(consecuencia, a mi entender, de responder a una pretensión
moral justificada que afecta de manera directa a las personas),
225 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Derechos huma­
nos o necesidades humanas? Problemas de un concepto», cit., pp. 56-57.
226 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «La intimidad de
los niños: un test para el derecho a la intimidad», cit., p. 380.
597
 Ignacio Campoy
con los segundos compartiría esa dimensión configuradora del
Derecho y del Poder modernos, y, en este sentido (como conse­
cuencia de responder a una dimensión de la ética pública de la
modernidad que los constituye en elementos necesarios para
la ordenación del Derecho y del Poder), se considera que su ejer­
cicio no ha de quedar a libre disposición del titular.
Hierro apunta esa otra dimensión de estos derechos de ejer­
cicio obligatorio, aunque para él viene a significar una muestra
de que no todos los derechos pueden ser explicados en clave de
discrecionalidad, cuando señala: «Cierto es que en muchas oca­
siones lo que se trataba era limitar el poder del Estado o de al­
guno de sus poderes, pero con ello se imponía a sus presuntos
beneficiarios el bien que el poder tuviera límites» 227. Pero la ex­
posición del profesor Peces-Barba (quien, en todo caso, tam­
poco compartiría la posición aquí propuesta, pues expresamente
reconoce a esas garantías procesales como derechos funda­
mentales) sobre los principios de organización, permite obser­
var claramente esa estrecha unión entre derechos fundamenta­
les y principios de organización, con el origen común y directo
en los valores de la ética pública de la modernidad; y, así, per­
mite vislumbrar la posibilidad de aceptar una fórmula híbrida
entre ambos conceptos. Para Peces-Barba: «podemos decir que
los derechos humanos en la versión democrática intervienen
decisivamente en la comunicación con los principios de orga­
nización que examinamos a continuación y son una prolonga­
ción de los mismos. Estos principios, que derivan igualmente de
los valores superiores y que completan, con los derechos, la mo­
ralidad pública, suponen la moralidad interna del Poder y del De­
recho. Son condiciones de éstos, situados en la definición de su
estructura y no obstáculos exteriores que los controlan. No son
límites al poder, sino elementos configuradores del poder, que
desde esa condición contribuyen a su limitación. A diferencia de
los derechos fundamentales no forman un subsistema propio
227 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Derechos huma­
nos o necesidades humanas? Problemas de un concepto», cit., p. 57.
598
La Fundamentación de los Derechos de los Niños
del Ordenamiento, sino que se desperdigan por el Ordenamiento,
en diversos subsistemas. Son las normas básicas de identifica­
ción del subsistema. Así el principio de independencia del po­
der judicial, el de autonomía de los municipios, o de las uni­
versidades, el de neutralidad de la Administración, etc.»22S.
Conforme a esta definición de los principios de organiza­
ción y su estrecha relación con los derechos fundamentales, se
entiende mejor la existencia de esa zona de penumbra en la que
podemos situar esas fórmulas híbridas a las que me refería; que
se configurarán, así, como derechos o como principios de or­
ganización según cual sea su dimensión personal o configura­
dora del Poder y del Derecho la que se resalte. En este sentido,
utilizando los mismos ejemplos que señalaba el profesor Hierro,
podemos observar como ese carácter híbrido si bien es predicable
de esos derechos también lo es de otros principios de organi­
zación como lo es, por ejemplo, el principio de legalidad penal.
Pues, si conforme a la propia exposición de Hierro, aunque re­
ferido a otro planteamiento, el derecho a la igualdad ante la ley
y al habeas corpus implican que no se permita «al juez tratar
desigualmente a blancos, negros o judíos, si éstos no eligen ser
tratados con igualdad, o que permita a la autoridad policial pro­
longar los plazos de detención cuando el detenido no elige ser
puesto a disposición judicial» 228
229; el principio de legalidad penal,
conforme a lo establecido en nuestra actual Constitución en su
artículo 25.1, implica, entre otras cosas, que no se permita al
juez condenar o sancionar por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyesen delito, falta o infrac­
ción administrativa, según la legislación vigente en aquel mo­
mento, aunque el imputado así lo prefiriese. De esta manera,
podría superarse ese último impedimento para poder aceptar los
planteamientos de las teorías de la voluntad y considerar que los
228 En PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: Ética, Poder y Derecho. Re­
flexiones ante el fin de siglo, cit., pp. 72-73.
229 En HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio, L.: «¿Derechos huma­
nos o necesidades humanas? Problemas de un concepto», cit., p. 52.
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