INJERENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DE

TÍTULO:
PROPIEDAD ESTATAL
AUTOR/ES: Liste, Pablo A.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Administrativo
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Mayo
AÑO: 2019
CITA DIGITAL: IUSDC286547A

PABLO A. LISTE(*)

INJERENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN LAS SOCIEDADES

ANÓNIMAS DE PROPIEDAD ESTATAL

I - LA CRECIENTE UTILIZACIÓN DE ESTE TIPO SOCIETARIO EN EL

ÁMBITO PÚBLICO
En los últimos años, el vehículo preferido en la Argentina para desarrollar la actividad de las empresas
estatales ha sido la sociedad anónima, un tipo característico del derecho privado. De hecho, alrededor del 40%
de las empresas públicas se ajustan a este formato(1). Entre ellas, además, muchas de las más gravitantes.
Un aspecto llamativo es que al constituir estas sociedades, no solo se ha elegido una figura concebida a
extramuros del derecho administrativo, sino que además en varias oportunidades se ha establecido
expresamente que no son aplicables a estas sociedades las normas ni “en general” los principios del derecho
administrativo, con la sola salvedad de los controles que surgen de la ley de administración financiera, aunque
incluso en este punto ha habido algunas limitaciones.
Por mencionar solo algunos ejemplos, el decreto de necesidad y urgencia de creación de Aguas y
Saneamientos Argentinos(2) -a cargo de la prestación del servicio público de provisión de agua potable y
servicios cloacales en el área metropolitana de Buenos Aires- tiene una previsión en este sentido. En efecto, el
decreto dice que la empresa “...se regirá por las normas y principios del derecho privado, por lo que no le
serán aplicables las disposiciones de la ley 19549 de procedimientos administrativos y sus modificatorias, del
decreto 1023 de fecha 13/8/2001 -régimen de contrataciones del Estado- y sus modificatorios, de la ley 13064
de obras públicas y sus modificatorias, ni en general, normas o principios de derecho administrativo, sin
perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de la ley 24156 de administración financiera y de
los sistemas de control del sector público nacional y sus modificatorias” (art. 11).
Algo similar ocurre con el Correo Oficial(3) y con Ar-Sat, que tiene por objeto la construcción, lanzamiento y
explotación de satélites.(4)
En otros casos, se trata de sociedades anónimas privadas cuyas acciones han sido expropiadas. Un caso
paradigmático es el de Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA (YPF), sociedad de la que el Estado pasó a
transformarse por este mecanismo en accionista mayoritario. La ley 26741, luego de declarar sujeto a
expropiación el 51% del patrimonio de esa firma y de Repsol YPF Gas SA, dispuso que “[p]ara el desarrollo de
su actividad ... continuarán operando como sociedades anónimas abiertas, en los términos del Capítulo II,
Sección V, de la ley 19550 y normas concordantes, no siéndoles aplicables legislación o normativa
administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en las
que el Estado Nacional o los Estados Provinciales tengan participación” (art. 15).
Otro ejemplo relevante de expropiación es el de Aerolíneas Argentinas. En este caso, se llegó a incluir en
la ley de presupuesto para el ejercicio 2016 (L. 27198) una previsión según la cual a esa sociedad -y sus
vinculadas(5)- no les resultaba aplicable “...legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la
administración, gestión y/o control de las empresas o entidades en las que el Estado Nacional o los Estados
Provinciales tengan participación” (art. 17). Dicha norma solo preveía un mecanismo de control relativo a las
asistencias prestadas por el Poder Ejecutivo. Sobre estas se establecía la “...obligación de rendir cuentas de su
aplicación a la Secretaría de Transporte dependiente del Ministerio del Interior y Transporte de la Nación”. Por
su parte, la Auditoría General de la Nación debía efectuar “...las certificaciones sobre las rendiciones de
cuentas de fondos transferidos”.
La ley de presupuesto del año siguiente (L. 27341) modificó los términos bajo los cuales la Auditoría
General debía ejercer el control de esos recursos, y dispuso que el organismo “...fiscalizará, evaluará y emitirá
dictamen sobre las rendiciones de cuentas de los fondos transferidos” (art. 17, in fine).(6)
Los ejemplos mencionados bastan para ilustrar sobre la intención legislativa de sustraer estas sociedades
de las normas de derecho público. La cuestión a tratar en este artículo es si esa prescindencia puede ser total.
Y, de no ser así -y sin perjuicio de la indudable prevalencia del derecho privado en lo que se refiere al giro de
estas sociedades-, en qué medida deben observarse ciertas normas y principios de derecho público.
Antes de avanzar conviene hacer una distinción. El análisis que sigue no se refiere a aquellas sociedades
anónimas en las que el Estado circunstancialmente cuenta con una participación accionaria; por ejemplo, a
través del Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la Administración Nacional de la Seguridad Social (7). Esas
tenencias en muchos casos pueden explicarse como inversiones, en algún punto semejantes a las que realizan
los particulares.
Los casos a considerar aquí son aquellos en los que el Estado crea una sociedad para desarrollar una
actividad vinculada con el interés general, o expropia una empresa preexistente. De hecho, la expropiación
supone, por exigencia constitucional y legal (art. 17, CN, y L. 21499), que hay una razón de utilidad pública
que justifica la medida. Se persigue entonces un objetivo que va más allá de la rentabilidad. Es posible que el
Estado decida operar una sociedad a pérdida, como de hecho sucede en muchos casos, y esto se explica -y
justifica- por el interés público comprometido. Por otra parte, en las sociedades a las que se refiere este texto,
el Estado no es simplemente un inversor, sino que tiene la propiedad mayoritaria o exclusiva del paquete
accionario y, en consecuencia, la capacidad de formar la voluntad social.

II - LA PERTENENCIA AL SECTOR PÚBLICO

Una pregunta pertinente para esta indagación es si dichas sociedades integran el sector público. Es cierto
que persona pública y persona estatal son dos nociones distintas(8). Prueba de ello es la existencia de personas
públicas no estatales; categoría a la que pertenecen, por ejemplo, ciertos colegios profesionales. Al respecto, la
Corte Suprema ha calificado al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal como una entidad que
“...ejerce facultades que prima facie pueden ser encuadradas en el marco de las relaciones del derecho
público”, y se encuentra “...destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que
este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea...” (conf. el dictamen
fiscal que el tribunal comparte en Fallos: 315:1830).
Ahora bien, que existan personas no estatales regidas por normas de derecho público no impide sostener
que las personas estatales sean, como consecuencia de su carácter estatal, públicas (sin perjuicio de distinguir,
conceptualmente, entre público y estatal). En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado
que “...no debe interpretarse ... que al actuar en la esfera del derecho privado las entidades autárquicas
pierdan, por ello, su personalidad jurídica de derecho público, que es la única sin desdoblamiento que poseen y
que no les impide en absoluto adquirir derechos y contraer obligaciones que estarán regidos, según
corresponda, por el derecho público o por el derecho privado”.(9)
Más allá de que estas empresas hayan sido organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, su
pertenencia al Estado permite asumir que existe algún fin público comprometido, circunstancia que obliga a
observar principios y reglas de derecho público. Por otro lado, la afectación de recursos públicos también
conduce a aplicar -particularmente en materia de control- normas de derecho público.
En el derecho comparado, las pautas que acabo de mencionar han sido ponderadas para considerar que
una empresa pertenece al sector público. Por ejemplo, la Corte Suprema norteamericana en el caso “Lebron”(10)
ha determinado que si la empresa fue creada para perseguir objetivos públicos, y la mayoría de los directores
son designados por organismos públicos, la empresa debía ser considerada parte del Gobierno. En el ámbito
europeo, el Tribunal de Justicia advirtió que la circunstancia de que una empresa tenga un estatuto de derecho
privado no significa que no se encuentre alcanzada por directivas dirigidas al sector público. Tal condición
puede inferirse, entre otros factores, del financiamiento estatal extendido en el tiempo; circunstancia de la que
se desprendería que el principal objetivo de la sociedad es la realización de una política pública.(11)
De modo que estas sociedades pertenecen al sector público, entendido en sentido lato. Esto nos conduce
al segundo interrogante: ¿puede una empresa pública regirse por el derecho privado? A mi entender, esto es
plausible, pero sin llegar al extremo de desplazar de manera total al derecho público.
Es pertinente aplicar el derecho privado respecto de aquellas situaciones propias del ámbito privado:
centralmente las relaciones entre la empresa y los particulares. Esto es razonable, porque la actividad que
desarrollan las empresas exige un marco jurídico con ciertas características (por caso, flexibilidad y
dinamismo) que el derecho público en ocasiones no puede ofrecer. Por otra parte, habitualmente estas
relaciones no involucran el ejercicio de prerrogativas públicas que deban ser ejercidas con arreglo a normas
iusadministrativas.
Pero también existe otra dimensión, donde se desarrollan las relaciones de la sociedad anónima con la
Administración Pública (o con el resto de la Administración Pública, si es que se considera a estas empresas
como parte de la Administración descentralizada). En el segundo escenario, parece difícil postular que “en
ningún caso” resultan aplicables las normas de derecho administrativo.
Máxime cuando esta exclusión alcanza a los principios de esa rama; normas que por su naturaleza parece
difícil desplazar en términos absolutos. Adviértase que los principios no especifican los supuestos de hecho a
los que resultan aplicables(12). Se trata de normas generales, que tienen en muchos casos raíz constitucional y
suelen cumplir una función de integración normativa. Si la premisa de la que se parte es que estas sociedades
integran el sector público, parece difícil sustraerlas completamente de los principios que rigen en ese ámbito.
Además, conviene tener presente que, mientras el objeto de una sociedad anónima privada es
generalmente el lucro(13) (y el diseño normativo no es ajeno a esta circunstancia), el propósito último de una
sociedad estatal no va a ser ese. En este sentido, Balbín observa que “...el fin que siguen las sociedades
comerciales, tal como lo dice la ley, es el lucro”. Sin embargo, “...las sociedades anónimas estatales no
persiguen beneficios estrictamente económicos (individuales o corporativos), sino el interés público y
colectivo”.(14)
Más allá de que la gestión de la empresa pública debe ser eficiente, la razón por la cual el Estado se aboca
a estas actividades no es una ganancia económica. De hecho, muchas de las empresas públicas argentinas son
deficitarias.(15)
En relación con ello, también difiere el control que ejerce un accionista privado -con un interés patrimonial
directo en la adecuada gestión de la empresa-, de aquel que lleva adelante la Administración central cuando
debe velar por la adecuada utilización de los recursos públicos.
Estas circunstancias abonan la conclusión de que no es posible trasvasar, sin más, el régimen jurídico de
las sociedades anónimas privadas a aquellas pertenecientes al Estado.

III - AMBIVALENCIAS
Llegados a este punto, vale señalar que las propias sociedades estatales suelen adoptar una posición
equívoca frente al derecho público. A continuación se mencionan brevemente algunos ejemplos.
1. Conflictos interadministrativos
Conforme a la ley 19983, las reclamaciones pecuniarias entre organismos administrativos del Estado
Nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y las empresas del Estado,
deben ser dirimidas por el procurador del Tesoro o por el Poder Ejecutivo, según el monto comprometido.
En distintas ocasiones, sociedades anónimas de propiedad estatal han invocado esa norma a fin de evitar,
por caso, la ejecución de multas impuestas por organismos públicos.(16)
Resulta claro que si se tratara de sociedades regidas íntegramente por el derecho privado, los conflictos de
esta índole deberían sustanciarse ante los estrados judiciales.
2. Contratos interadministrativos
Una de las excepciones al procedimiento licitatorio previstas en el régimen de contrataciones de la
Administración Nacional (D. 1023/2001) consiste en la posibilidad de contratar directamente con otras
entidades públicas, incluidas “...las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el
Estado” (art. 24.d.8).
La Oficina Nacional de Contrataciones ha señalado en reiteradas oportunidades que distintas sociedades
anónimas de propiedad estatal, o con capital mayoritariamente estatal, cumplen el requisito subjetivo previsto
en la norma y, en consecuencia, pueden celebrar contrataciones directas interadministrativas.(17)
En el caso particular de YPF, el decreto 1189/2012, luego de recordar en sus Considerandos que la firma
integra el sector público nacional, instruyó a las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 8.a) de
la ley 24156 a contratar con aquella la provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores,
embarcaciones y aeronaves oficiales.
Una instrucción similar se impartió para la compra de pasajes aéreos a Aerolíneas Argentinas SA y Austral
Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA (D. 1191/2012).
3. Responsabilidad de los directores
También se advierte cierta ambivalencia en lo que respecta a la situación de los directores designados por
el Estado. En sociedades regidas por el derecho privado, es de suponer que la responsabilidad de los directores
se rige por aquella normativa.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo ha dictado el decreto 196/2015, en el que se dispone expresamente que
“[l]os directores, síndicos, consejeros y funcionarios designados por, o a propuesta del Estado Nacional o de
sus entidades, en los órganos sociales de las empresas y sociedades donde tenga participación en el capital
social, son funcionarios públicos a los efectos de la delimitación de su responsabilidad y respecto de los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, con las exclusiones previstas en el presente decreto” (art. 1).
Asimismo, “[e]l Estado Nacional garantiza la indemnidad de los funcionarios ... que durante el ejercicio de esas
funciones o luego de cesados en ellas, fueren demandados, intimados, requeridos, denunciados, querellados o
imputados por el ejercicio de tales responsabilidades; debiendo brindar a través de las jurisdicciones y/o
entidades estatales correspondientes ... no procederá la referida asistencia cuando se determine la existencia
de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones por parte del director, síndico, consejero o funcionario, o
cuando en su actuación aquellos no hubieren actuado con ajuste a las normas, reglamentos, directivas,
recomendaciones u órdenes emanadas de las autoridades competentes de la jurisdicción, organismo o entidad
que ejerza la representación de los derechos accionarios de las participaciones del Estado Nacional, o en su
caso del organismo de control del que dependan...”.
Cabe preguntarse, además, qué sucede cuando el interés general (presumiblemente reflejado en las
normas o directivas impartidas a los directores designados por el Estado) entra en conflicto con el interés
social. En particular, cuando se trata de sociedades anónimas en las que existen -aun minoritariamente-
accionistas privados.
El régimen de acceso a la información pública, por ejemplo, puede resultar un campo propicio para los
conflictos de esta naturaleza(18). Resulta claro que estas sociedades están alcanzadas por la obligación de
brindar información, que de ningún modo es de derecho privado. Es de prever que esta norma suscitará
situaciones conflictivas, como de hecho ya sucedió, por ejemplo, en el recordado caso “Giustiniani”(19). En ese
precedente, la Corte Suprema hizo lugar a una demanda dirigida contra YPF SA, en la que se pretendía que
entregara una copia íntegra de un acuerdo de inversión celebrado por esa firma con Chevron Corporation para
la explotación conjunta de hidrocarburos no convencionales en la Provincia de Neuquén. Para decidir de ese
modo, el tribunal destacó que la empresa demandada funciona bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo
Nacional, y que la previsión legal que la sustrae de las normas de derecho administrativo (art. 15, L. 26741) no
impedía reconocer la obligación de brindar la información requerida. En ese sentido, señaló que “...una
adecuada hermenéutica de esta previsión no puede desconocer el particular fenómeno producido en materia de
organización administrativa, caracterizado por el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a
las categorías conceptuales tradicionales preestablecidas, ya que presentan regímenes jurídicos heterogéneos
en los que se destaca la presencia simultánea de normas de derecho público y privado” (Consid. 19).
Más allá de las dificultades que puedan presentarse, resulta evidente que asegurar un adecuado acceso a
la información pública en el caso de estas empresas -que, vale reiterar, administran recursos públicos- es
fundamental. Es cierto que existe información sensible que, de divulgarse, podría afectar su competitividad o
incluso comprometer su responsabilidad, pero las excepciones a esta obligación deben estar debidamente
justificadas.
Por otra parte, existe información que sería deseable que, por razones de transparencia y control, las
empresas dieran a conocer y, sin embargo, habitualmente no lo hacen. En este sentido, un informe de la
organización no gubernamental Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el
Crecimiento (CIPPEC) ha señalado deficiencias en lo que respecta a la difusión de información relevante de
estas empresas relativa, por ejemplo, a sus estatutos, sus informes de gestión y sus reglamentos de compras
y contrataciones.(20)

IV - LA NECESIDAD DE INTEGRAR EL MARCO NORMATIVO

La situación antes descripta se ve favorecida, en mi opinión, por reglas que no toman debida nota de la
necesaria coexistencia de normas de derecho público y privado para la regulación de estas sociedades. Como
mencioné al comienzo de este trabajo, se advierte una tendencia a excluir el derecho administrativo (incluso
los principios de esta rama) pese a que el derecho privado no puede brindar una solución satisfactoria para
todas las situaciones que se presentan.
Es cierto que existen normas dirigidas a las empresas y sociedades del Estado que pueden zanjar algunas
de estas cuestiones. Por caso, la resolución 37/2006 de la Sindicatura General de la Nación establece las
“Normas mínimas de control interno para el buen gobierno corporativo en empresas y sociedades del Estado”.
Allí se regula el funcionamiento de los comités de auditoría y las condiciones que deben reunir los auditores
externos.
Por otra parte, cabe citar la decisión administrativa 85/2018 de la Jefatura de Gabinete de Ministros,
donde se desarrollan los “Lineamientos de buen gobierno para empresas de participación estatal mayoritaria”.
Estas pautas abarcan diversos temas, como transparencia, integridad, desempeño económico, políticas de
compras y abastecimiento, y auditoría y control(21). Sin embargo, estos Lineamientos han sido formulados en
términos de soft law, y no queda claro en qué medida las empresas se encuentran obligadas a acatarlos. De
hecho, en dicho documento se informa que en caso de que una empresa no cumpla con alguno de los
lineamientos, se la “invitará” a que “...justifique por qué no lo está haciendo y a manifestar qué eventual otro
camino está siguiendo para garantizar la vigencia de mejores prácticas de buen gobierno”. En definitiva, los
Lineamientos son recomendaciones. Esto se desprende de los términos en que han sido redactados. Así, por
ejemplo, la decisión administrativa señala que “sería deseable que las empresas publicaran al inicio del año
fiscal sus objetivos estratégicos”; “sería recomendable que las empresas compartan con la sociedad, y actores
vinculados al negocio, su estructura y política de toma de decisiones”; “se recomienda a las empresas
establecer mecanismos tendientes a prevenir la ocurrencia de conflictos de interés por parte de la alta
gerencia”, etc.
En consecuencia, a pesar de abarcar distintas temáticas, la ausencia de fuerza prescriptiva de los
Lineamientos arroja dudas sobre su idoneidad para resolver las ambivalencias y tensiones entre derecho
público y privado antes mencionadas.
Ahora bien, ante la ausencia de reglas a las cuales acudir, cobran relevancia los principios. En especial los
principios constitucionales, que el legislador no puede desplazar.
En ese sentido, resulta de interés un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, emitido a raíz de
la discrepancia entre la Sindicatura General de la Nación y Aerolíneas Argentinas SA, Austral Líneas Aéreas -
Cielos del Sur SA y sus controladas, respecto de la aplicación a esas empresas del régimen de control instituido
en la ley 24156 de administración financiera.(22)
En síntesis, el órgano asesor sostuvo que más allá de que el grupo societario se rija por normas de
derecho privado, no por ello deja de ser estatal. En consecuencia, se encuentra alcanzado por ciertos principios
que se derivan de la forma republicana de gobierno. Estos principios son: (i) el control; (ii) la publicidad y
transparencia; (iii) la eficacia, eficiencia y buena administración; y (iv) la responsabilidad. De allí que “...el
régimen jurídico de las sociedades anónimas de capital privado y las de propiedad estatal nunca podrá ser
idéntico, habida cuenta de las diferencias sustanciales entre las relaciones que unas y otras mantienen con la
Administración central”. En lo que se refiere al conflicto que dio origen a la consulta, la Procuración concluyó
que las sociedades se encontraban alcanzadas por el control de la Sindicatura General de la Nación.
Sin embargo, más allá de la importancia que pueden tener los principios para definir en qué medida
resultan aplicables las normas de derecho público, sería deseable que se dicten reglas que esclarezcan esta
cuestión.
Vale aclarar, finalmente, que con dicha apreciación no pretendo desconocer la decisión del legislador de
dar preeminencia al derecho privado en lo que respecta a la gestión de estas empresas. A mi modo de ver, se
trata de una opción jurídicamente inobjetable, siempre que se garantice el acceso a la información pública, se
arbitren mecanismos de control adecuados y, en definitiva, se prevean reglas de derecho público para aquellas
cuestiones que habrán de presentarse y que resulten ajenas a la actividad propiamente empresarial. Me refiero
a las relaciones con la Administración, pero también con los particulares, no ya en condición de adquirentes de
los bienes y servicios que la empresa ofrece, sino como ciudadanos interesados en la cosa pública; concepto en
el que deben considerarse incluidas las sociedades de propiedad estatal, cualquiera sea la forma jurídica que
adopten.

Notas:
(*) Abogado (UBA). Magíster en Derecho Administrativo (UP). Profesor adjunto (int.) de Derecho Administrativo (UBA)
(1) Valsangiácomo, Agustina; Núñez, Paula y Diéguez, Gonzalo: “Radiografía de las empresas públicas” - CIPPEC -
cippec.org - Última consulta: 8/3/2019
(2) D. 304/2006
(3) Art. 13, DNU 721/2004 - “El Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima se regirá por las normas
y principios del derecho privado, por lo que no le serán aplicables las disposiciones de la L. 19549 de procedimientos
administrativos y sus modificatorias, del D. 1023 de fecha 13/8/2001 y sus modificatorios -régimen de contrataciones
del Estado-, de la L. 13064 de obras públicas y sus modificatorias, ni en general, normas o principios de derecho
administrativo, sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de la L. 24156 de administración
financiera y los sistemas de control del sector público nacional y sus modificatorias”
(4) Art. 3, L. 26092 - “Establécese expresamente que no resultan aplicables a la ‘Empresa Argentina de Soluciones
Satelitales Sociedad Anónima AR-SAT’ las disposiciones de la ley de procedimientos administrativos 19549 y sus
modificatorias, del D. 1023 de fecha 13/8/2001 -régimen de contrataciones del Estado- y sus modificatorios, de la ley
de obras públicas 13064 sus modificatorias, ni, en general, las normas o principios de derecho administrativo”
(5) Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA y sus controladas
(6) Por su parte, la ley de presupuesto para el año 2018 (L. 27431) dice que “Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima
y Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima deberán proceder a registrar en sus respectivos estados
contables todas las asistencias financieras que hubieran recibido del Estado Nacional y las que reciban en el futuro,
como aportes efectuados a cuenta de futuros aumentos de capital. Autorízase al Poder Ejecutivo Nacional, a través del
Ministerio de Transporte, a realizar y/o promover los actos societarios necesarios para la capitalización por parte de
Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima en favor del
Estado Nacional de todas las asistencias financieras que esas sociedades hubieran recibido del Estado Nacional hasta
el presente, y las que reciban en el futuro” (art. 17)
(7) Creado mediante el D. 897/2007. Las finalidades del fondo son: “a) Atenuar el impacto financiero que sobre el
régimen previsional público pudiera ejercer la evolución negativa de variables económicas y sociales. b) Constituirse
como fondo de reserva a fin de instrumentar una adecuada inversión de los excedentes financieros del régimen
previsional público garantizando el carácter previsional de los mismos. c) Contribuir a la preservación del valor y/o
rentabilidad de los recursos del Fondo. d) Atender eventuales insuficiencias en el financiamiento del régimen
previsional público a efectos de preservar la cuantía de las prestaciones previsionales. e) Procurar contribuir, con la
aplicación de sus recursos, de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, al desarrollo sustentable de
la economía nacional, a los efectos de garantizar el circulo virtuoso entre el crecimiento económico sostenible, el
incremento de los recursos destinados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y la preservación de los
activos de dicho Fondo” (art. 1)
(8) Brewer Carías afirma que las categorías público y estatal “...obedecen a distintas fundamentaciones (naturaleza
del ente en un caso y organización formal en el otro)” (“La distinción entre las personas públicas y las personas
privadas y el sentido de la problemática actual de la clasificación de los sujetos de derecho” - Revista de la Facultad de
Derecho - Nº 57 - Universidad Central de Venezuela - Caracas - 1976 - pág. 123)
(9) Dicts.: 84:133
(10) “Lebron v. National Railroad Passenger Corporation” - 513 US 374 - 1995
(11) “Comisión de las Comunidades Europeas c/Reino de España” - Tribunal de Justicia de la Unión Europea -
15/5/2003
(12) Zagrebelsky, Gustavo: “El derecho dúctil” - 5ª ed. - Ed. Trotta - Madrid - 2003 - págs. 109 y ss.
(13) Si bien no es posible descartar otros propósitos, en la generalidad de los casos el interés social se vincula con el
lucro (ver Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: “Derecho societario. Parte general. Los socios. Derechos, obligaciones
y responsabilidades” - Ed. Heliasta - Bs. As. - 1997 - T. V - págs. 755 y ss.)
(14) “Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 248
(15) Ver el documento de la Jefatura de Gabinete de Ministros titulado “Empresas públicas para el crecimiento” -
Disponible en casarosada.gob.ar - Última consulta: 8/3/2019. En los Considerandos de la Dec. Adm. 85/2018, a la que
me referiré más adelante, se consigna que las empresas y sociedades del Estado se han caracterizado por una
“gestión ineficiente” y por “déficits operacionales significativos, lo que requirió la transferencia de importantes aportes
del Estado Nacional”
(16) Ver, por ejemplo, la posición de la PTN registrada en Dicts.: 283:377. Aerolíneas Argentinas SA había planteado
la existencia de un conflicto interadministrativo en los términos de la L. 19983 con la Dirección Nacional de
Migraciones, a raíz de multas aplicadas por ese organismo. La PTN desestimó el planteo por entender que la facultad
punitiva en cuestión no podía ser asimilada a un reclamo pecuniario en los términos de aquella ley. En sentido similar,
Dicts.: 300:99
(17) Ver los Dicts. 272/2013 (relativo a YPF Gas SA) y 87/2014 (Provincia ART SA)
(18) Es claro que están alcanzadas por la L. 27275 de acceso a la información pública. Su art. 7, inc. g), incluye a “Las
empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras
organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación
de las decisiones societarias”
(19) Fallos: 338:1258
(20) Al año 2016, la entidad señalaba que el 87% de las empresas públicas no publicaba sus metas estratégicas, el
80% no publicaba sus informes de gestión, el 44% no publicaba sus estatutos y el 78% no publicaba sus reglamentos
de compras y contrataciones (Valsangiácomo, Agustina; Núñez, Paula y Diéguez, Gonzalo: “Radiografía de las
empresas públicas” - Disponible en cippec.org - Última consulta: 8/3/2019)
(21) Como antecedente de esta decisión puede citarse el documento de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) titulado “Recommendation of the Council on corporate governance of State-owned
enterprises” - Disponible en oecd.org
(22) Dict. IF-2017-07159004-APN-PTN - 24/4/2017, suscripto por el Dr. Carlos Balbín. Es que “...más allá de las
exclusiones del legislador debemos aplicar los principios del derecho público, en particular los que nacen del marco
constitucional y los tratados internacionales. ¿Por qué? Porque el punto clave aquí no son las formas sino las
sustancias y estas consisten en: a) las actividades que desarrollan las sociedades, es decir, si son sustancialmente
privadas o públicas, b) la intervención del Estado, esto es, si la participación en el capital o en el órgano de conducción
le garantiza o no al Estado el control de la sociedad, y c) el origen de los recursos (recursos públicos)” (Balbín, Carlos:
“Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 254)