Sunteți pe pagina 1din 272

Conf. univ. dr. PUIE OLIVIU

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT.

PARTEA GENERALĂ

Cap I. Noţiune. Izvoarele dreptului internaţional privat.

Secţiunea 1. Noţiunea dreptului internaţional privat.

Dreptul internaţional privat este acea ramură de drept formată din normele juridice care reglementează relaţiile sociale cu element de extraneitate, stabilite între persoane fizice şi/sau persoane juridice 1 .

Secţiunea 2. Izvoarele dreptului internaţional privat. Reglementări actuale aplicabile în materia dreptului internaţional privat.

2.1. Noţiunea de izvor al dreptului internaţional privat.

În sens formal, prin izvor al dreptului internaţional privat înţelegem forma proprie de exprimare a normelor juridice aparţinând acestei ramuri de drept, iar , în sens material, înţelegem

1 A se vedea, D. Lupaşcu , Drept internaţional privat , editura Universul juridic , Bucureşti , 2008, p. 5; într-o altă definiţie , dreptul internaţional privat este definit ca fiind acea ramură a sistemului de drept românesc , formată din ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile juridice de drept privat(,, lato sensu”) având un element de extraneitate, încheiate între persoane fizice sau persoane

Gherghe, Drept internaţional

juridice aflate pe poziţie de egalitate juridică în faţa legii(a se vedea, A privat, editura universul juridic, Bucureşti , 2010, p. 12.

1

un ansamblu unitar , un sistem de norme ierarhizate după forţa lor juridică, norme care

reglementează această materie 2 .

2.2. Clasificarea izvoarelor dreptului internaţional privat.

Izvoarele dreptului internaţional privat se clasifică în izvoare interne şi izvoare

internaţionale , ambele categorii de izvoare conţinând atât norme conflictuale , cât norme

materiale , substanţiale.

2.2.1.Izvoarele interne. Izvoarele interne ale dreptului internaţional privat,la rândul lor

se împart în izvoare specifice dreptului internaţional privat şi izvoare nespecifice dreptului

internaţional privat.

2.2. 1. a. Izvoare specifice dreptului internaţional privat.

După intrarea în vigoare a noului Cod civil aprobat prin Legea nr.287/2009 3 , pus în

aplicare prin Legea nr.71/2011 4 şi a noului Cod de procedură civilă aprobat prin Legea

nr.134/2010 5 ,pus în aplicare prin Legea nr.76/2012 6 , a fost abrogat expres vechiul act normativ ,

2

D. Lupaşcu, op. cit., p.28.

3

Legea nr. 287/2009 - Codul civil a fost republicată în ,, Monitorul oficial al României”, partea I, nr.

505 din 15 iulie 2011, cu modificările şi completările ulterioare.

4 Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C.civ. a fost publicată în ,, Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011, cu modificările şi completările ulterioare.

5 Legea nr. 134/2010 privind Codul de .procedură civilă a fost republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 247 din 10 aprilie 2015.

6 Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 365 din 30 mai 2012, cu modificările şi completările ulterioare; prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. pr. civ.,(publicată în ,, Monitorul oficial al României, partea I, nr. 68 din 31 ianuarie 2013) aprobată prin Legea nr.214/2013 pentru

aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.4/2013 privind modificarea Legii nr.76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative conexe(publicată în Monitorul oficial al

2

respectiv Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor juridice de drept internaţional privat 7 . Ca atare, în prezent, reglementările cu caracter general aplicabile dreptului internaţional privat sunt cuprinse în noul Cod civil, care cuprinde în cartea a VII-a ,, Dispoziţii de drept internaţional privat”. De asemenea , noul Cod civil mai cuprinde unele texte cu incidenţă în materia dreptului internaţional privat , astfel: dispoziţiile art. 4 privind ,, Aplicarea prioritară a tratatelor internaţionale privind drepturile omului „ şi art. 5 privind ,, Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene”.

De asemenea, noul Cod de procedură civilă, prin care a fost abrogată în totalitate Legea nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, reglementând prin Cartea a VII-a ,,procesul civil internaţional”, stabileşte reguli privind capacitatea şi drepturile părţilor în proces(art. 1083- 1087), legea aplicabilă în materie procedurală(art. 1088-1093), recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine(art. 1095- 1102), precum şi noi dispoziţii referitoare la arbitrajul internaţional şi efecte hotărârilor arbitrale străine(art. 1.111-1.133). Toate aceste dispoziţii reglementate prin noul Cod de procedură civilă sunt de importanţă majoră şi în materia dreptului internaţional privat.

Rezultă aşadar că dacă dispoziţiile aplicabile raporturilor juridice de drept privat substanţial cu element de extraneitate sunt cuprinse în cartea a VII-a ,, Dispoziţii de drept internaţional privat” din noul Cod civil, cele aplicabile aspectelor de ordin procedural sunt cuprinse în Cartea a VII-a ,,Procesul civil internaţional” din noul Cod de procedură civilă. Cu toate că reglementările actuale aplicabile raporturilor de drept internaţional privat sunt cuprinse în două acte normative distincte,dreptul internaţional privat se păstrează în continuare ca ramură de drept distinctă.

prin

Se impune de asemenea precizarea că ,noul Cod civil, desăvârşind concepţia monistă

cu cele ale legii comerciale, reuneşte într-un singur

unificarea

dispoziţiilor legii civile

României”, partea I, nr. 388 din 28 iunie 2013) s-a stabilit că termenul de intrare în vigoare a noului C. pr. civ., este data de 15 februarie 2013.

7 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.245 din 1 octombrie 1992, cu modificările şi

completările ulterioare.

3

document ansamblul reglementărilor de drept substanţial aplicabile în dreptul internaţional privat cu/şi fără element de extraneitate 8 .

De asemenea , în categoria izvoarelor specifice dreptului internaţional privat mai putem menţiona: Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.194/2002 privind regimul străinilor în România 9 ;Legea nr.189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială 10 ; Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană 11

2.2. 1. b. Izvoare nespecifice dreptului internaţional privat.

Sunt izvoare nespecifice dreptului internaţional privat român:

-Constituţia României, care reglementează prin art.10 principiile fundamentale ale politicii internaţionale a statului român, în sensul că România întreţine şi dezvoltă relaţii paşnice cu toate statele şi, în acest cadru,relaţii de bună vecinătate, întemeiate pe principiile şi pe celelalte norme general admise ale dreptului internaţional. De asemenea,Constituţia României,cuprinde norme privind dreptul internaţional privat , precum:cetăţenia(art.5);românii din străinătate,reglementată prin art.7 care prevede că statul sprijină întărirea legăturilor cu românii din afara frontierelor ţării şi acţionează pentru păstrarea, dezvoltarea şi exprimarea identităţii lor etnice, culturale , lingvistice şi religioase, cu respectarea legislaţiei statului ai cărui

8 A se vedea, N. Diaconu, Autonomia dreptului internaţional privat român în contextul noilor reglementări cuprinse în Codul civil şi Codul de procedură civilă, în Revista de drept comercial nr.10/2012, p. 10.

9 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 421 din 5 iunie 2008.

10 Publicată în Monitorul Oficial al completările ulterioare.

României , partea I, nr.337 din 19 mai 2003, cu modificările şi

11 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.1036 din 28 decembrie 2006, cu modificările şi completările ulterioare.

4

cetăţeni sunt;cetăţeni români în străinătate, situaţie reglementată prin art.17 , care statuează că cetăţenii români se bucură în străinătate de protecţia statului român şi trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile, cu excepţia acelora care nu sunt compatibile cu absenţa lor din ţară;cetăţeni străini şi apatrizi, situaţie reglementată prin art.18, care statuează că cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi ;libera circulaţie(art.25);dreptul de proprietate privată, reglementat prin art.44, care statuează că dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului, sunt garantate;exercitarea drepturilor şi a libertăţilor reglementată prin art. 57 din Constituţia României , care statuează că cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi;economia , care potrivit art. 135 este o economie de piaţă, bazată pe liberă iniţiativă şi concurenţă,statul trebuind să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie , precum şi protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară;proprietatea , reglementată prin art. 136 , care consacră principiul garantării şi ocrotirii prin lege a proprietăţii publice , precum şi principiul inviolabilităţii proprietăţii private , în condiţiile legii organice;

-Legea nr.18/1991 a fondului funciar 12 ;

- Legea nr.31/1990 a societăţilor 13 ;

-Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă 14 ;

-Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului 15 ;

-Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei 16 ;

12 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.1 din 5 ianuarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare.

13 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.

14 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.743 din 2 noiembrie 2009, cu modificările şi completările ulterioare.

15 Republicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.159 din 5 martie 2014.

5

- Legea nr.21/1991 a cetăţeniei 17 .

2.2. 1. c. Practica judiciară şi practica arbitrală de drept internaţional privat.

Practica judiciară, în dreptul nostru , fără a fi izvor de drept, are un rol important în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept internaţional privat şi complinirea lacunelor legislative. Sub acest aspect, o poziţie aparte în materia practicii judiciare o are recursul în interesul legii , pronunţat de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, astfel cum acesta este reglementat de noul Cod de procedură civilă, prin art.514-518. Astfel, potrivit art.517 alin.4 din noul Cod de procedură civilă, dezlegarea dată problemelor de drept în urma soluţionării recursului în interesul legii este obligatorie pentru instanţe de la data publicării deciziei în

Monitorul oficial al României”, partea I. Aceasta nu înseamnă că deciziile pronunţate în interesul legii de

către instanţa supremă sunt izvoare de drept , ele având doar rolul de a asigura pentru viitor interpretarea

unitară a legii. De altfel, însăşi dispoziţiile art.517 alin. 2 din Noul Cod de procedură civilă, statuează

expres că decizia se pronunţă numai în interesul legii şi nu are efecte asupra hotărârilor judecătoreşti

examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din acele procese.

Un rol important îl are de asemenea şi practica arbitrală de drept internaţional privat , respectiv ,

practica Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României,

care , deşi nu constituie izvor de drept ,contribuie la cunoaşterea normelor conflictuale în probleme de

comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică.

2.2. 1. d. Doctrina juridică.

Asemenea practici judiciare sau arbitrale , doctrina juridică, deşi nu constituie izvor de drept, însă prin opiniile exprimate şi argumentele prezentate , contribuie la interpretarea şi aplicarea normelor de drept internaţional privat.

2.2. 1. e Situaţia lacunelor în legislaţia internă.

16 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.259 din 19 aprilie 2012, cu modificările şi completările ulterioare

17 Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.576 din 13 august 2010, cu modificările şi completările ulterioare.

6

Potrivit art. 5 din noul Cod de procedură civilă, niciun judecător nu poate refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 9 alin.3 din noul Cod civil, statuează că interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii, urmând ca prin art.10 din noul Cod civil, să fie instituită interzicerea analogiei, în cazul legilor care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile, aceste legi aplicându-se numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.

În acest context se pune problema după ce reguli va fi soluţionat un proces de drept internaţional privat , ca şi , de altfel, orice proces , în situaţia în care legea tace, şi nici nu trimite la uzanţe. Răspunsul la această problemă ne este oferit de dispoziţiile art.5 alin. 3 din noul Cod de procedură civilă, care statuează că în cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor , iar în lipsa acestora din urmă,nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare,ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii. Din conţinutul textului art. 5 alin. 3 din noul Cod de procedură civilă,rezultă că, dacă legea tace, dar ea trimite în mod expres la uzanţe , atunci soluţionarea procesului va avea lor prin raportare la uzanţele în materia la care legea trimite. Dacă legea tace şi nici nu trimite expres la uzanţe , atunci soluţionarea procesului se va face aplicând principiul, a pari, adică apelând la analogia legii, luând în considerare dispoziţii legale privitoare la situaţii asemănătoare. În lipsa unor dispoziţii legale privitoare la situaţii asemănătoare, cauza va fi soluţionată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii.

2.2.2.Izvoare internaţionale.

2.2.2.a. Enumerare.

Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt :tratate, convenţii, acorduri internaţionale, cutuma internaţională şi uzanţele internaţionale , cu unele particularităţi. Pentru România, în baza art. 11 alin. 2 coroborat cu art. 20 din Constituţia republicată, este izvor de drept internaţional privat acel tratat , acea convenţie la care România este parte.

7

În acele cazuri în care unele probleme conflictuale nu sunt reglementate de un izvor internaţional, ele trebuie soluţionate conform normelor conflictuale interne ale instanţei sesizate , dacă nu rezultă altfel din izvorul respectiv 18 .

2.2.2.b. Convenţiile internaţionale.

Fac parte din această categorie convenţiile internaţionale bilaterale sau multilaterale prin care se reglementează probleme de drept internaţional privat, care la rândul lor , pot fi , după conţinut, convenţii internaţionale care conţin norme conflictuale şi convenţii internaţionale care conţin norme materiale, uniforme.

Din categoria convenţiilor internaţionale care conţin norme conflictuale, putem enumera:

-Convenţia care reglementează conflictul de legi în materie de căsătorie, ratificată de către România prin Decretul-Lege nr.873/1904;

- Convenţia care reglementează conflictul de legi în materie de despărţenie şi separaţiune de corp, ratificată de către România prin Decretul-Lege nr.873/1904;

- Convenţia cu privire la conflictele de legi relativ la efectele căsătoriei asupra drepturilor

şi datoriilor soţilor în raporturile personale şi asupra averilor soţilor, ratificată de către România prin Decretul-Lege nr.1007/1912;

În mod frecvent, convenţiile internaţionale care conţin norme conflictuale sunt convenţiile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor sau tratatele de asistenţă juridică încheiate între diferite state. De asemenea , există unele convenţii internaţionale multilaterale , care deşi cuprind , cu precădere norme materiale, includ , în mod izolat , şi unele norme conflictuale , cum este , spre exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în anul 1980, la care România a aderat prin Legea nr.24/1991 19 .

18 A

Gherghe, op. cit., p.15.

19 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.54 din 19 martie 1991.

8

Referitor la convenţiile internaţionale care conţin norme materiale, uniforme, putem exemplifica:

- Convenţia privind procedura civilă, încheiată la Haga, la data de 1 martie 1954, ratificată de către România prin Decretul nr.81/1971;

- Convenţia asupra cetăţeniei femei căsătorite , încheiată la New York în 1957,la care la care România a aderat prin Decretul nr.339/1960;

- Convenţia

nr.18/1990;

privind

drepturile

copilului,

ratificată

de

către

România

prin

Legea

- Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg în 1967, la care România a aderat prin Legea nr.15/1993 20 ;

- Convenţia europeană privind statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg în 1957, la care România a aderat prin Legea nr.101/1992;

- Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga în anul 1993, ratificată de către România prin Legea nr.84/1994 21 .

2.2.2.c. Cutuma internaţională şi uzanţa internaţională.

Cutuma

internaţională

şi

uzanţa

internaţională

reprezintă

izvoare

ale

dreptului

internaţional privat numai în măsura în care completează normele juridice din acest domeniu.

Cutuma, jucând un rol important în interpretarea normelor dreptului internaţional privat, este o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca normă socotită obligatorie 22 .

Uzanţa reprezintă o practică acceptată de către părţi într-un anumit domeniu de activitate, fiind întâlnite frecvent în materie comercială, în domeniul transporturilor, în dreptul maritim şi

20 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.67 din 31 martie 1993.

21 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.298 din 21 octombrie 1994.

22 D. Lupaşcu, op. cit., p.32 şi infra nota 6, p.32.

9

fluvial, etc. Uzanţele pot fi aplicate fie cu titlu de izvor de drept, fie cu titlu de clauză contractuală, în raport de temeiul în baza căruia se aplică(lex causae, lex forii, convenţii internaţionale sau voinţa părţilor).

2.2. 3. Raportul dintre izvoarele interne şi izvoarele internaţionale.

În situaţia în care legea internă conţine o reglementare diferită faţă de convenţia internaţională se naşte un conflict , context în care se pune problema modului de soluţionare a unui astfel de litigiu.

Sub acest aspect, Convenţia cu privire la dreptul tratatelor, încheiată la Viena în anul 1969 şi, în acord cu această reglementare, art. 31 alin.4 şi 5 din Legea nr.590/2003 privind tratatele 23 , statuează că tratatele în vigoare nu pot fi modificate , completate sau scoase din vigoare prin acte normative interne ulterioare intrării lor în vigoare, iar, prevederile legislative interne nu pot fi invocate pentru a justifica neexecutarea dispoziţiilor unui tratat în vigoare.

În dreptul nostru , raportul dintre dreptul internaţional şi dreptul intern face obiectul de reglementare a art. 11 din Constituţia României, în sensul căruia:,,Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. În cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei”.

Sunt relevante sub acest aspect şi dispoziţiile art.2557 alin. 3 din noul Cod civil, în sensul cărora , dispoziţiile Cărţii a VII-a din noul Cod civil cuprinzând dispoziţii de drept internaţional privat, sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte, dreptul Uniunii Europene sau dispoziţiile din legile speciale nu stabilesc o altă reglementare. De asemenea dispoziţiile tranzitorii instituite prin art. 207 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil, statuează că dispoziţiile Cărţii a VII-a,,Dispoziţii de drept internaţional privat” a Codului civil se aplică numai în cauzele deduse instanţei judecătoreşti sau autorităţii competente după data intrării în vigoare a Codului civil, având ca

23 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.23 din 12 ianuarie 2004.

10

obiect raporturi juridice cu element de extraneitate, indiferent de data şi locul încheierii actelor ori producerii sau săvârşirii faptelor generatoare ale respectivelor raporturi juridice.

O situaţie distinctă este reprezentată de reglementările privind drepturile omului. Sub acest aspect, dispoziţiile art. 20 din Constituţia României statuează că :,,Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte. Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne,au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”. Rezultă aşadar din conţinutul acestui text constituţional că primează reglementarea internaţională faţă de legea internă, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. Explicaţia constă în aceea că standardele internaţionale sunt în favoarea omului, astfel că nu se justifică aplicarea unei reglementări defavorabile 24 .

2.2.4.Unificarea dreptului internaţional privat 25 .

În plan internaţional asistăm la o accentuare a tendinţei de unificare a dreptului internaţional privat prin adoptarea unor convenţii internaţionale , România aderând la unele dintre aceste convenţii. Sub acest aspect, putem menţiona dintre convenţiile internaţionale cu preocupări în unificarea dreptului internaţional privat:

1.Convenţia de drept internaţional de la Haga.

O primă precizare care se impune a fi reliefată este aceea că România a acceptat Statutul Conferinţei de drept internaţional privat de la Haga prin Legea nr.25/1991 26 .

24 A se vedea , M.Constantinescu, I.Muraru, A.Iorgovan, Revizuirea Constituţiei României,Explicaţii şi comentarii, Editura Rosetti,Bucureşti, 2003, p. 17.

25 D. Lupaşcu, op. cit., p.34-36.

26 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.54 din 19 martie 1991.

11

Această conferinţă a fost reunită pentru prima dată în 1893 ,devenind organizaţie permanentă în anul 1955. În cadrul acestei conferinţe au fost adoptate mai multe convenţii, în materii ,precum: vânzarea mobiliară; forma testamentelor;responsabilitatea pentru bunuri;celebrarea căsătoriei;adopţie;protecţia minorilor , etc.

2.Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

În conformitate cu prevederile versiunii consolidate a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are ca obiectiv fundamental asigurarea respectării dreptului în interpretarea şi aplicarea tratatelor. Astfel,potrivit art. 263 din versiunea consolidată a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene controlează legalitatea actelor legislative , a actelor Consiliului, ale Comisiei şi ale Băncii Centrale Europene, altele decât recomandările şi avizele, şi a actelor Parlamentului European şi ale Consiliului European menite să producă efecte juridice faţă de terţi. În acest scop, Curtea are competenţa să se pronunţe cu privire la acţiunile formulate de un stat membru, de Parlamentul European , de Consiliu sau de Comisie , pentru motive de necompetenţă,de încălcare a unor norme fundamentale de procedură,de încălcare a tratatelor sau a oricărei norme de drept privind aplicarea acestuia ori de abuz de putere. Orice persoană fizică sau juridică, poate formula o acţiune împotriva actelor al căror destinatar este sau care o privesc direct şi individual, precum şi împotriva actelor normative care o privesc direct şi care nu presupun măsuri de executare.

De asemenea , potrivit art. 267 din versiunea consolidată a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene , este competentă să se pronunţe , cu titlu preliminar,la cererea instanţelor naţionale , cu privire la interpretarea tratatelor , validitatea şi interpretarea actelor adoptate de către instituţiile , organele, oficiile sau agenţiile Uniunii, dacă instanţele naţionale apreciază că o decizie în această privinţă îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre.

3.Consiliul Europei.

Înfiinţat la data de 5 mai 1949, Consiliul Europei, grupează statele europene care au o concepţie asemănătoare despre democraţie, statul de drept şi respectarea demnităţii umane.

12

O primă precizare care se impune a fi reliefată este aceea că , nu se poate confunda Consiliul Europei cu Consiliul European, care , potrivit, părţii a şasea,Titlul I, secţiunea 2 , capitolul 1 din versiunea consolidată Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene , reuneşte şefi de state şi de guverne şi pe preşedintele Comisiei.

În acest context, a fost adoptat ,la Londra , la data de 5 mai 1949, Statutul Consiliului Europei 27 , al cărui scop este de a realiza o mai mare unitate între membrii săi pentru salvgardarea şi realizarea idealurilor şi principiilor care sunt moştenirea lor comună şi pentru facilitarea progresului lor economic şi social.

Sub egida Consiliului Europei au fost elaborate numeroase documente de importanţă majoră, precum:

-Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată de către România prin Legea nr.30/1994 28 ;

-Carta Socială Europeană, ratificată de către România prin Legea nr.74/1999 29 ,

-Convenţia pentru reprimarea terorismului, ratificată de către România prin Legea nr.19/1997 30 .

În domeniul dreptului internaţional privat, pot fi menţionate:

- Convenţia europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, încheiată la Londra , la 7 iunie 1968, la care România a aderat în anul 1991, şi Protocolul adiţional semnat la Strasbourg la 15 martie 1978;

-Convenţia europeană asupra imunităţii statelor din 16 noiembrie 1972 , intrată în vigoare la data de 11 iunie 1976.

27 Publicat în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.238 din 4 octombrie 1993.

28 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.135 din 31 mai 1994.

29 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.193 din 4 mai 1999.

30 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr.34 din 4 martie 1997.

13

4.Comisia internaţională de stare civilă.

Această comisie a luat fiinţă în anul 1950 şi a avut ca scop elaborarea de recomandări şi convenţii pentru armonizarea dispoziţiilor în materia stării civile. Sub acest aspect , pot fi menţionate , în domeniul dreptului internaţional privat, următoarele reglementări adoptate de către comisie:

- Convenţia asupra dreptului aplicabil numelui;

- Convenţia cu privire la recunoaşterea copilului din afara căsătoriei din 14 septembrie

1961.

5. Uniunea panamericană.

Această uniune include Statele Americii Centrale şi ale Americii de Sud. Dintre reglementările adoptate se distinge Codul Bustamante, care este un cod de drept internaţional privat, acceptat de mai multe state.

Cap. II. Autonomia dreptului internaţional privat.

Secţiunea.1. Consideraţii generale.

Sistemul de drept al fiecărui stat se împarte în ramuri de drept , în raport de mai multe criterii, ca de exemplu: obiectul de reglementare; metoda de reglementare; preponderenţa anumitor norme juridice; calitatea subiectelor implicate; principiile care guvernează materia; caracterul sancţiunilor aplicabile, etc. Aceste criterii permit delimitarea dreptului internaţional privat de alte ramuri de drept, operaţiune care se face bazat pe raţiuni teoretice şi practice. Sub aspect teoretic , delimitarea faţă de alte ramuri de drept este impusă de asemănările dintre raporturile juridice ce formează obiect al unor ramuri de drept diferite, iar , sub aspect practic, apartenenţa unui raport juridic la o anumită ramură de drept reprezintă o problemă de calificare juridică, determinând o aplicare corectă a legii 31 .

31 N. Diaconu, op.cit , p. 7.

14

Autonomia dreptului internaţional privat în cadrul sistemului de drept român este impusă de specificitatea următoarelor elemente 32 :

Secţiunea 2.Obiectul de reglementare.

2.1 Noţiune. Elementul de extraneitate. Obiectul de reglementare al unei anumite ramuri de drept vizează relaţiile sociale ce intră sub incidenţa acesteia. În dreptul internaţional privat, obiectul constă în relaţiile sociale în care unul , mai multe sau toate elementele sunt de extraneitate. Prin urmare , raportul juridic de drept internaţional privat se deosebeşte de raportul juridic din dreptul intern prin existenţa unuia sau mai multor elemente de extraneitate. Cuvântul extraneitate provine de la latinescul ,, extraneus”, care înseamnă ,, din afară”, ,,străin”.

2.1.a Elementul de extraneitate.

Dintre numeroasele definiţii exprimate în literatura de specialitate privitoare la elementul de extraneitate , reţinem aceea potrivit căreia ,, elementul de extraneitate” este o împrejurare de fapt care apare în legătură cu unul sau mai multe dintre elementele de structură ale raportului juridic şi care are aptitudinea de a aduce în discuţie posibilitatea aplicării legii străine 33 .

Elementul de extraneitate constituie partea raportului juridic care se află în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine, prin raportare la sistemul de drept al forului 34 , adică al instanţei(judecătoreşti sau arbitrale)sesizată cu soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat.

Prezenţa elementului de extraneitate obligă instanţa în faţă căreia se invocă un litigiu de drept internaţional privat să rezolve două probleme majore de drept internaţional privat 35 : mai întâi problema conflictului de legi, pentru a identifica şi cunoaşte care dintre cele două sisteme

32 D. Lupaşcu, op. cit. p.6

33 D. Lupaşcu , op. cit., p. 6 şi infra nota 4, p. 6.

34 Cuvântul ,, for” provine din latinescul ,, forum” care înseamnă ,, piaţă publică în România antică, unde era concentrată viaţa social-politică, religioasă şi economică a oraşului şi unde se judecau procesle”( a se vedea , Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura ,, Academiei R.S.R”, Bucureşti , 1984, p. 345.

35 A

Gherghe, op. cit., p. 9.

15

de drept(român sau străin), guvernează raportul juridic dedus judecăţii; apoi, problema de ordin procesual a conflictului de jurisdicţii, prin a determina instanţa competentă să soluţioneze litigiul şi , după caz, procedura aplicabilă.

2.2.Structura

raportului

juridic

cu

elemente

de

extraneitate.

Elementul

de

extraneitate în raport cu structura raportului juridic de drept internaţional privat.

Încă de la început se impune precizarea că elementul de extraneitate nu este element de structură al raportului juridic, alături de subiecte, conţinut şi obiect, ci oricare dintre acestea pot constitui un element de extraneitate 36 .

Sub aspect structural, raportul juridic , în genere , cuprinde următoarele elemete:

a)subiectele raportului juridic , adică părţile(persoane fizice sau persoane juridice) între care se stabileşte raportul juridic. În acest context , pentru persoanele fizice ,pot constitui elemente de extraneitate: cetăţenia; domiciliul sau reşedinţa;

b)conţinutul raportului juridic , adică drepturile subiective şi obligaţiile corelative ale părţilor raportului juridic. Prin raportare la conţinutul raportului juridic , pot constitui elemente de extraneitate:a) locul încheierii actului juridic(în sens de negotium iuris); b)locul încheierii înscrisului constatator(instrumentum probationem); c)locul unde urmează să îşi producă efectele un act juridic; d)locul producerii faptului ilicit cauzator de prejudicii; e) locul producerii prejudiciului, când acesta diferă de locul delictului sau , în cazul evenimentelor naturale, locul producerii evenimentului(naştere , moarte , calamitate naturală, etc);

c)obiectul, adică conduita subiectului pasiv(acţiune sau inacţiune); în mod derivat, un bun(mobil sau imobil) poate fi obiect al raportului juridic. În cazul obiectului derivat al raportului juridic, constituie element de extraneitate locul situării în străinătate a bunului mobil sau imobil, sau care , deşi se află în ţara forului, suportă incidenţa legii străine(de exemplu,bunurile ambasadelor).

2.3. Raporturi juridice cu elemente de extraneitate care nu pot face obiect al dreptului internaţional privat.

36 A

Gherghe, op. cit., p.5; D. lupaşcu , op. cit.p. 7.

16

Potrivit art. 2557 din noul Cod civil, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile , comerciale , precum şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. Prin urmare , nu orice raport juridic cu element de extraneitate formează obiectul dreptului internaţional privat, ci numai raporturile de drept civil, în sens larg. Ca atare , nu intră în categoria raporturilor juridice cu element străin raporturile juridice din domeniul dreptului public(drept administrativ , drept financiar , drept penal, drept internaţional public, etc), explicaţia constând în faptul că raporturile juridice de drept public nu pot da naştere conflictului de legi, întrucât părţile se află una faţă de cealaltă în poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate al statului respectiv. În aceste situaţii , instanţa română soluţionează litigiu în raport cu legea română, iar dacă constată că legea română nu este aplicabilă, se va declara necompetentă. Prin urmare , după cum s-a remarcat 37 , în aceste materii, competenţa legislativă coincide cu competenţa jurisdicţională, instanţa română neaplicând legea străină.

Secţiunea.3.Metoda de reglementare în dreptul internaţional privat.

3.1. Consideraţii generale. Enumerare.

Metoda de reglementare reprezintă mijlocul specific cu ajutorul căruia statul asigură conduita necesară părţilor raportului juridic 38 . În dreptul internaţional privat metoda specifică de reglementare o constituie conflictele de legi cu ajutorul normelor conflictuale. În consecinţă , metoda specifică de reglementare în dreptul internaţional privat o constituie metoda conflictualistă , care , la rândul ei , cunoaşte două variante: metoda utilizării legilor de aplicare imediată(necesară); metoda proper lew. De asemenea , raportul juridic cu element de extraneitate poate fi cârmuit şi de norme materiale(substanţiale), situaţie în care este incidentă metoda normelor materiale(substanţiale).

3.2. Metoda conflictuală(conflictualistă).

Această metodă presupune alegerea legii competente să reglementeze un raport juridic cu element de extraneitate cu ajutorul normei conflictuale. În esenţă, această metodă înseamnă că, ori de câte ori o instanţă(judecătorească sau de arbitraj) este investită cu soluţionarea unui litigiu

37 D. Lupaşcu , op. cit., p. 8.

38 Ibidem.

17

privind un raport juridic cu element de extraneitate şi sunt susceptibile de aplicare două sau mai multe sisteme de drept, determinarea legii aplicabile se face în raport de ceea ce zice norma conflictuală a forului, sau , în alţi termeni, instanţa respectivă recurge la norma conflictuală conţinută de propriul sistem de drept 39 . Legea astfel stabilită poate fi legea locală( a forului) , legea străină sau ambele. Normele conflictuale sunt , de regulă, norme de drept intern , stabilite de legislaţia fiecărui stat. În dreptul nostru aceste norme se găsesc , în principal , instituite prin noul Cod civil, care consacră Titlul III ,, Conflictului de legi”. Dar , pe lângă dispoziţiile noului Cod civil, mai regăsim norme conflictuale în materia insolvenţei , reglementate prin Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa. De asemenea , normele conflictuale pot fi cuprinse şi în convenţii internaţionale, caz în care aceste norme sunt uniforme pentru ţările cărora li se aplică acea convenţie.

Această metodă este preferată, întrucât permite o reglementare corespunzătoare a raporturilor cu element de extraneitate, prin aplicarea legii care are cea mai însemnată legătură cu situaţia conflictuală, având următoarele trăsături caracteristice 40 : a)instanţa forului aplică propria normă conflictuală; b) permite aplicarea legii competente; c) legea desemnată de norma conflictuală este , după caz, legea forului, legea străină ori ambele(care vor reglementa aspecte distincte).

3.2.1. Varietăţi ale metodei conflictuale.

a)metoda utilizării legilor de aplicare imediată(necesară). Această metodă presupune existenţa unei categorii speciale de legi,respectiv legile de aplicare imediată, iar , aplicarea normei conflictuale este condiţionată de împrejurarea ca, în materia respectivă, să nu există o asemenea lege. Normele de aplicaţie imediată(necesară) sunt acele norme materiale, aparţinând sistemului de drept intern al statului forului care se aplică cu prioritate(imediat) unui raport juridic internaţional(cu element de extraneitate), atunci când acel raport juridic are un anumit punct de legătură concret cu ţara forului, excluzând astfel conflictul de de legi şi aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale 41 . Rezultă aşadar că această metodă are următoarele aspecte

39 Ibidem , p. 9.

40 D. Lupaşcu , op. cit., p.9

41 A

Gherghe, op. cit., p.26, 27.

18

specifice: exclude aplicarea legii străine şi , pe cale de consecinţă , exclude conflictul de legi şi aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale; sunt norme materiale(substanţiale) deoarece determină, legea aplicabilă raportului juridic; se întemeiază pe norme cu caracter unilateral, spre deosebire de normele conflictuale , care au un caracter bilateral. Aplicarea cu prioritate a acestor norme este de ordine publică în dreptul internaţional privat al forului.

Noul Cod civil , cuprinde câteva norme de aplicare imediată , cum ar fi : prevederile art.2587 alin. 2 , care statuează că un cetăţean român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa agentului diplomatic sau a funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat . În acest caz, căsătoria este supusă formalităţilor prevăzute de legea română. Rezultă aşadar că această dispoziţie înlătură de la aplicare norma conflictuală instituită prin alin. 1 al art. 2587 din noul Cod civil, care trimite pentru problemele de formă ale încheierii căsătoriei la legea statului pe teritoriul căruia se celebrează căsătoria.

b)metoda proper law. Această metodă, apărută mai întâi în sistemul common law, în materia răspunderii delictuale, constă în aceea că, pentru fiecare speţă, legea aplicabilă se determină în funcţie de situaţia concretă(împrejurări de fapt, particularităţi, etc). Ca atare , spre deosebire de metoda conflictuală, care presupune aplicarea aceleiaşi legi tuturor cauzelor de acelaşi fel, metoda proper law , implică un rol sporit al instanţei, care stabileşte legea aplicabilă nu după reguli generale, ci în raport de cele mai puternice puncte de legătură, astfel încât legea determinată să fie cea mai indicată pentru acea speţă 42 .

3. 3. Metoda normelor materiale(substanţiale)

Normele materiale(substanţiale , directe) sunt izvoare ale dreptului internaţional privat atunci când reglementează raporturi juridice cu element de extraneitate, dar , spre deosebire de normele conflictuale,normele materiale se aplică direct şi nemijlocit raportului juridic cu element de extraneitate dedus judecăţii. La fel ca şi în cazul normelor conflictuale , şi normele materiale pot fi cuprinse în legile interne ale statelor sau în convenţii internaţionale, în acest ultim caz(convenţii internaţionale) prin care se stabilesc norme materiale uniforme, aplicarea lor se face independent de o normă conflictuală. De regulă, norma materială devine aplicabilă atunci

42 D. Lupaşcu , op. cit., p.10 şi infra nota 7 , p. 10.

19

când o normă conflictuală o declară incidentă pentru acel raport juridic. Normele materiale, la fel ca şi orice norme de drept substanţial , se clasifică în norme de drept material sau substanţial(civil, familiei , etc) şi norme de drept procesual. Dar , această clasificare nu trebuie confundată cu clasificarea principală a normelor dreptului internaţional privat în norme conflictuale şi norme materiale. Cele mai importante norme materiale ale dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează condiţia juridică a străinului, persoană fizică sau juridică în România , precum şi cele care reglementează efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale în România.

Secţiunea 4. Conţinutul reglementării dreptului internaţional privat.

4.1. Consideraţii generale.

Constituie conţinut al dreptului internaţional privat normele juridice care formează această ramură de drept , şi anume: a) normele conflictuale; b)normele materiale. Dintre acestea , preponderente sunt normele conflictuale.

4.2. Normele conflictuale.

4.2.1.Noţiune. Funcţii şi caractere.

Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat, având o structură proprie , care desemnează legea internă aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de lex causae(legea cauzei).

Norma conflictuală nu indică direct şi nemijlocit drepturile şi obligaţiile părţilor , ci numai legea competentă să cârmuiască nemijlocit raportul juridic respectiv. Aşadar , după cum s- a remarcat, norma conflictuală constituie o normă de trimitere, având un caracter prejudicial, prealabil şi indirect, rolul său încetând în momentul desemnării legii competente 43 . Cu titlu de exemplu, putem invoca norma conflictuală cuprinsă în dispoziţiile art.2609 din noul Cod civil, care statuează că ,,forma adopţiei este supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie”.

4.2.2 Structura normei conflictuale.

43 Ibidem , p. 12 şi infra nota 1, p. 10.

20

4.2.2.1. Elementele normei conflictuale.

Pentru definirea structurii normei conflictuale , pornim de la structura normei juridice , în general, care cuprinde trei elemente:ipoteza; dispoziţia; sancţiunea. Dar , spre deosebire de norma juridică , în general, norma conflictuală are o structură dihotomică, iar elementele sale au denumiri specifice. Astfel, norma conflictuală este alcătuită din două elemente: a) conţinut; b)legătură.

A)Conţinutul normei conflictuale. Conţinutul normei conflictuale este ipoteza normei conflictuale, adică acea categorie de raporturi juridice la care respectiva normă se referă. De exemplu, prevederile art. 2626 din noul Cod civil, statuează că ,, formele de publicitate, realizate, în orice mod, referitoare la bunuri sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel”. Ca , din conţinutul acestui text legal rezultă că expresia ,, formele de publicitate, realizate, în orice mod, referitoare la bunuri(…) , constituie conţinutul normei conflictuale.

B)Legătura normei conflictuale. Legătura normei conflictuale este conţinutul acesteia, adică partea care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei conflictuale. Aşadar , legătura trimite la sistemul de drept care va reglementa raportul juridic care formează conţinutul normei conflictuale 44 . Astfel, în exemplul dat mai sus, reglementat de art. 2626 din noul Cod civil, expresia ,,(…) sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc”, constituie legătura normei conflictuale, adică indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei conflictuale , exprimat , potrivit textului citat prin expresia ,, formele de publicitate, realizate, în orice mod, referitoare la bunuri(…).

Legătura normei conflictuale prin care se indică sistemul de drept aplicabil poate să indice în mod direct sistemul de drept aplicabil, adică să indice direct legea competentă să reglementeze raportul care constituie conţinut al normei conflictuale. Spre exemplu, prevederile art.2587 alin. 2 , care statuează că un cetăţean român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa agentului diplomatic sau a funcţionarului consular al României în statul în care acesta este acreditat , urmând ca , în acest caz, căsătoria să fie supusă formalităţilor prevăzute

44 A

Gherghe, op. cit., p.22.

21

de legea română. Dar , pe lângă această indicare directă, legătura normei conflictuale poate să indice în mod abstract(indirect) , utilizând o formula generală, care conduce la determinarea legii competente. Constituie indicare abstractă, textul art. art. 2626 din noul Cod civil,mai sus expus , cu privire la formele de publicitate.

4.2.2.2 Punctele de legătură admise de legea română.

Legătura normei conflictuale se materializează prin punctul(elementul) de legătură, care constituie criteriul concret prin care se stabileşte legătura dintre raportul juridic(conţinutul normei conflictuale) şi un anumit sistem de drept(care constituie legea aplicabilă-lex causae- în speţă).

Cele mai importante puncte de legătură reglementate de sistemul de drept românesc sunt:

a).Cetăţenia. Cetăţenia este punctul de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice, care formează conţinutul normei conflictuale respective:

-starea civilă şi capacitatea persoanei fizice , adică statutul persoanei fizice. Sub acest aspect , dispoziţiile art.2572 din noul Cod civil, statuează că :,, starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel”. Prin lege naţională, potrivit art.2568 din noul Cod civil, se înţelege , în privinţa persoanei fizice, legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică. Aşadar , în cadrul acestei norme conflictuale, elementul concret(punctul de legătură) prin care se realizează relaţia dintre conţinutul normei conflictuale şi legătura normei conflictuale este legea naţională a persoanei fizice. În acelaşi sens , dispoziţiile art.2605 din noul Cod civil, stabileşte că filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii. De asemenea , în privinţa legii aplicabile regimului matrimonial, dispoziţiile art.2590 din noul Cod civil statuează că soţii pot alege drept lege aplicabilă regimului matrimonial, legea statului a cărui cetăţenie o are oricare dintre ei la data alegerii. În privinţa legii aplicabile divorţului, dispoziţiile art. 2600 alin. 2 din noul Cod civil statuează că,, dacă legea străină, astfel determinată, nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este , lata cererii de divorţ, cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită în România. Cetăţenia trimite la sistemul de drept denumit lex patriae.

22

-moştenirea, ca universalitate de bunuri. Sub acest , în privinţa alegerii legii aplicabile moştenirii în ansamblul său, dispoziţiile art.2634 alin. 1 din noul Cod civil, statuează că o persoană poate să aleagă, ca lege aplicabilă moştenirii în ansamblul ei, legea statului a cărui cetăţenie o are;

-jurisdicţia competentă în anumite situaţii. Sub acest aspect , putem invoca , dispoziţiile art.1081 alin. 2 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă republicat, care statuează că ,, instanţele judecătoreşti române sunt , de asemenea, competente să judece procesele referitoare la ocrotirea minorului sau persoanei puse sub interdicţie judecătorească, cetăţean român cu domiciliul în străinătate.

b) domciliul sau , în subsidiar reşedinţa.

În ceea ce priveşte domiciliul persoanei fizice, respectiv domiciliul „pârâtului”, trebuie avute în vedere prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 45 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, precum şi dispoziţiile noului Cod civil care reglementează domiciliul şi reşedinţa.

Astfel, potrivit art. 87 din noul Cod civil, coroborat cu art. 26 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005, domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta declară că îşi are locuinţa principală. Domiciliul minorului care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu în condiţiile prevăzute de lege este la părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care locuieşte statornic ori, după caz, la reprezentantul său legal sau la persoana fizică ori juridică la care este încredinţat în plasament [art. 26 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005, coroborat cu art. 92 din Codul civil]; dispoziţiile alin. (2) se aplică şi în cazul persoanei fizice puse sub interdicţie [alin. (3)].

Dar, în materia raporturilor de drept internaţional privat , devin incidente şi dispoziţiile art. 2.570 alin. (1) din Codul civil stabilesc criterii privind determinarea şi proba reşedinţei obişnuite a persoanei fizice.

45 Republicată după intrarea în vigoare a noului Cod civil, ca urmare a modificărilor aduse prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil în M. Of. nr. 719 din 12 octombrie 2011.

23

Astfel, în accepţiunea acestui text de lege, în materia raporturilor de drept internaţional privat, reşedinţa obişnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalităţile legale de înregistrare, iar reşedinţa obişnuită a unei persoane juridice acţionând în exerciţiul activităţii sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal.

Constatăm faptul în materia raporturilor de drept internaţional privat noţiunea de reşedinţă obişnuită a persoanei fizice este identificată ca fiind locuinţa principală a persoanei fizice, în timp ce, în dreptul intern, prevederile art. 88 din Codul civil, statuează că, reşedinţa persoanei fizice este în locul unde îşi are locuinţa secundară.

Reşedinţa obişnuită comună ca punct de legătură este instituită prin mai multe dispoziţii ale noului Cod civil. Astfel,dispoziţiile art.2589 din noul Cod civil, reglementând legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei , statuează că efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reşedinţei obişnuite comune a soţilor , iar , în lipsă , legii cetăţeniei comune a soţilor. De asemenea , în privinţa legii aplicabile regimului matrimonial, dispoziţiile art.2590 din noul Cod civil statuează că soţii pot alege drept lege aplicabilă regimului matrimonial legea statului pe teritoriul căruia unul dintre soţi are reşedinţa obişnuită la data alegerii. De asemenea, în privinţa legii aplicabile divorţului, dispoziţiile art. 2600 din noul Cod civil statuează că în lipsa alegerii legii de către soţi, legea aplicabilă divorţului este legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data introducerii cererii de divorţ.

De asemenea , mai pot fi invocate dispoziţiile art.2637 coroborat cu art.2638 din noul Cod civil, referitore la condiţiile de fond ale actului juridic , care statuează că în privinţa condiţiilor de fond ale actului juridic , acestea sunt stabilite de legea aleasă de către părţi, iar , în lipsa alegerii se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse , considerându-se că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau , după caz, autorul actului are, la data încheierii actului , reşedinţa obişnuită.

Totodată ,dispoziţiile art.1080 din noul Cod de procedură civilă republicat, statuează competenţa exclusivă a instanţelor române să judece litigii cu elemente de extraneitate referitoare la contracte încheiate cu consumatorii având domiciliul sau reşedinţa obişnuită în România, pentru prestaţii de consum curent destinate uzului personal sau familial al consumatorului şi fără

24

legătură cu activitatea profesională sau comercială a acestuia , în condiţiile statuate prin art.1079 pct. 3 lit. a-b din noul Cod de procedură civilă.

Domiciliul şi , în subsidiar , reşedinţa obişnuită, trimite la sistemul de drept , lex domicilii.

c)sediul social.

Sediul social este punct de legătură pentru statutul organic al persoanei juridice. Astfel, în accepţiunea art.2580 din noul Cod civil, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională. Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia. Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o.

Referitor la sediul pârâtului, persoană juridică, în dreptul intern dispoziţiile art. 227 din Codul civil statuează că sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului, urmând ca, în funcţie de obiectul de activitate, persoana juridică să poată avea mai multe sedii cu caracter secundar pentru sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru. Această dispoziţie legală stă, de altfel, la baza stabilirii competenţei teritoriale în cazul persoanei juridice care are dezmembrăminte, stabilită prin art. 109 din noul Cod de procedură civilă, respectiv în condiţiile acestui text de lege, cererea de chemare în judecată poate fi formulată şi la instanţa locului unde persoana juridică are un dezmembrământ fără personalitate juridică.

Sub aspectul sediului , ca punct de legătură în raporturile de drept internaţional privat , trebuie să pornim de la dispoziţiile Cărţii a VII-a, Dispoziţii de drept internaţional privat din noul Cod civil, respectiv este necesar să stabilim naţionalitatea persoanei juridice şi, în raport de această determinare, se va putea stabili sediul persoanei juridice străine

Astfel, potrivit art. 2.571 din noul Cod civil, persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social [alin. (1)]; dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real [alin. (2)]; prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere

25

şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state [alin. (3)]; cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat [alin. (4)].

De asemenea sediul social constituie un punct de legătură în privinţa legii aplicabile condiţiilor de fond ale actului juridic. Sub acest dispoziţiile art.2637 coroborat cu art.2638 din noul Cod civil, referitore la condiţiile de fond ale actului juridic , statuează că în privinţa condiţiilor de fond ale actului juridic , acestea sunt stabilite de legea aleasă de către părţi, iar , în lipsa alegerii se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse , considerându-se că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau , după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, sediul social.

În materia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, conform noului cadru normativ instituite prin Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa 46 , sediul principal este potrivit art.5 pct. 58 din Legea nr.85/2014 locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi, centru principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state. Legea nr.85/2014 , defineşte prin art. 5 pct.7 centrul principalelor interese ale debitorului în ssituaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, acesta fiind , până la proba contrarie: a)sediul social al persoanei juridice, astfel cum acesta este definit prin art. 5 pct.57, respectiv orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă; b)sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie indendentă. Sediul profesional conform art. 5 pct.59 din Legea nr.85/2014 este locul în care funcţionează într-un mod verficabil de către terţi, conducerea activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice; c)domicilul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă.

d)locul situării bunului.

46 Publicată în Monitorul Oficial al României , partea I , nr.466 din 25 iunie 2014.

26

Locul situării bunului , ca punct de legătură în raporturile de drept internaţional privat cu elemente de extraneitate, derivă din unele dispoziţii ale noului Cod civil. Astfel, putem exemplifica dispoziţiile art.2613 din noul Cod civil, care statuează că: ,,posesia , dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel”. În privinţa legii aplicabile uzucapiunii mobiliare, dispoziţiile art.2616 din noul Cod civil statuează că uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop.

În contextul art.5 pct. 64 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa, statul în care se găseşte un bun este:a)pentru bunurile corporale statul pe teritoriul căruia este situat bunul, b)pentru bunurile şi drepturile pe care proprietarul sau titularul trebuie să le înscrie într-un registru public statul sub a cărui autoritate este păstrat registrul; c) pentru creanţe statul pe teritoriul căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului creanţei, astfel cum este determinat la pct.7.

De asemenea , locul situării bunurilor constituie punct de legătură , în anumite situaţii, în privinţa jurisdicţiei competente. În acest context , dispoziţiile art.1080 din noul Cod de procedură civilă republicat, statuează competenţa exclusivă a instanţelor române să judece litigii cu elemente de extraneitate referitoare la imobile situate pe teritoriul României. Sistemul de drept aplicabil în acest caz este lex rei sitae sau lex situs, iar în materia succesiunii este lex succesionis.

e)locul încheierii actului juridic, inclusiv a contractului. Locul încheierii contractului constituie punct de legătură, în unele situaţii, în privinţa jurisdicţiei competente. Astfel, dispoziţiile art.1081 din noul Cod de procedură civilă republicat, statuează că instanţele române sunt competente să judece şi litigiile în care locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie şi numai o parte, o obligaţie contractuală se află în România.

De asemenea, locul încheierii actului juridic constituie punct de legătură pentru condiţiile de fond ale contractului, drept un criteriu subsidiar. Astfel, prevederile art. 2638 alin. 1 din noul Cod civil, prevede că în lipsa alegerii de către părţi a legii care să cârmuiască condiţiile de fond ale actului juridic(contractului) şi dacă legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul

27

juridic a fost încheiat. În acelaşi sens , cu privire la condiţiile de formă pe care trebuie să le îndeplinească actul juridic, dispoziţiile art. 2639 din Codul civil statuează că actul se consideră valabil încheiat din punctul de vedere al formei , dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea locului unde a fost întocmit. Regula pe care o implică aplicarea acestui punct de legătură este exprimată prin adagiul locus regit actum.

f)Pavilionul navei sau aeronavei, constituie punct de legătură pentru drepturile reale asupra acestui mijloc de transport. În acest context , dispoziţiile art. 2620 din noul Cod civil, statuează că :. ,, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse legii pavilionului pe care îl arborează nava sau legii statului de înmatriculare a aeronavei. Această lege se aplică deopotrivă şi bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică.

g)Fondul de comerţ. Fondul de comerţ constituie punct de legătură pentru condiţiile de fond ale actului juridic. În acest context,dispoziţiile art.2637 coroborat cu art.2638 din noul Cod civil, referitore la condiţiile de fond ale actului juridic statuează că în privinţa condiţiilor de fond ale actului juridic , acestea sunt stabilite de legea aleasă de către părţi, iar , în lipsa alegerii se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse , considerându-se că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau , după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, fondul de comerţ.

Fondul de comerţ, reprezintă punct de legătură şi în unele cazuri referitoare la jurisdicţia competentă . Astfel, potrivit art.1066 alin. 1 din noul Cod de procedură civilă republicat, instanţele române, sub rezerva situaţiilor în care legea dispune altfel, sunt competente dacă pârâtul are în lipsa unui sediu principal , un sediu secundar sau fondul de comerţ pe teritoriul României la data introducerii cererii.

h)autoritatea care examinează validitatea actului juridic , constituie punct de legătură în privinţa condiţiilor de formă ale actului juridic. În acest context, dispoziţiile art.2639 din noul Cod civil, art. 2639 alin. 2 lit. c din Codul civil statuează că actul se consideră valabil încheiat din punctul de vedere al formei , dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

28

i)moneda de plată. Moneda de plată constituie punct de legătură în privinţa executării unor obligaţii derivate din raporturile de drept internaţional privat cu element de extraneitate. În acest context , dispoziţiile art. 2646 din noul Cod civil statuează că moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o , iar, efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei. Legea statului în care trebuie efectuată plata determină în ce anume monedă urmează ca ea să fie făcută, afară numai dacă, în raporturile de drept internaţional privat născute din contract, părţile au convenit o altă monedă de plată.

j) locul producerii prejudiciului. Locul producerii prejudiciului constituie punct de legătură când prejudiciul se produce în alt stat decât cel al comiterii delictului. Sub acest putem exemplifica , dispoziţiile art.2642 alin. 1 lit.b din noul Cod civil, care reglementând răspunderea pentru atingerile aduse personalităţii statuează că pretenţiile derivate din astfel de atingeri sunt cârmuite, la alegerea persoanei lezate de legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor. În acest caz , se cere şi condiţia ca autorul daunei să fi trebuit în mod rezonabil să se aştepte ca efectele aduse personalităţii să se producă în unul dintre acele două state.

k)Locul judecării litigiului, constituie punct de legătură pentru aspectele de procedură. Sub acest aspect , dispoziţiile art.1087 din noul Cod de procedură civilă statuează că în procesul civil internaţional instanţa aplică legea procesuală română, sub rezerva unor dispoziţii exprese contrare.

l)voinţa părţilor. Voinţa părţilor constituie punct de legătură pentru condiţiile fond ale actelor juridice , precum şi a contractelor. Astfel, în privinţa condiţiilor de fond ale actului juridic, dispoziţiile art.2637 din noul Cod civil statuează că , legea aleasă de către părţi este cea care va cârmui condiţiile de fond ale actului juridic, sub condiţia ca alegerea legii aplicabile actului juridic să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe.

4.2.3 Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale pot fi definite după mai multe criterii, astfel:

29

1.După conţinutul normei conflictuale, acestea se clasifică după diversele materii pe care le reglementează, ca , spre exemplu:statutul persoanei fizice; statutul organic al persoanei juridice; actul juridic; obligaţiile contractuale şi extracontractuale.

2.Legătura normei conflictuale. După felul legăturii, normele conflictuale se divid în:

a. Norme unilaterale, adică norme cu legătură directă. Caracteristic acestor norme este faptul că ele indică nemijlocit aplicarea sistemului de drept al forului într-un raport juridic cu element de extraneitate.

b.Norme bilaterale, adică cu indicare generală, cu acţiune dublă. Aceste norme conflictuale constituie marea majoritate a normelor conflictuale. Sub acest aspect ,, putem invoca dispoziţiile art. 2572 din noul Cod civil, care statuează că :,, starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel”.

4.2.4. Sfera raporturilor care intră sub incidenţa normelor conflictuale.

Sfera raporturilor care intră sub incidenţa normelor conflictuale cuprinde doar acele raporturi care generează conflicte de legi, prin care se admite şi aplicarea legii străine. Ca atare, nu intră în sfera acestor raporturi,cele din materie penală, administrativă, care sunt guvernate în exclusivitate de legea forului.

4.2.5. Norme conflictuale aplicabile pentru determinarea legii cârmuiască raportul juridic cu element de extraneitate.

competente să

Pentru determinarea legii competente să cârmuiască raportul juridic cu element de extraneitate, instituţia abilitată, aplică, în principiu , propria normă conflictuală, adică, norma conflictuală a forului. Aceeaşi regulă se aplică şi în situaţia în care litigiul se judecă în străinătate, ea fiind , de asemenea aplicabilă, atât pentru chestiuni principale , cât şi pentru cele accesorii. Excepţiile de la aplicarea propriei norme conflictuale vizează : a) retrimiterea de gradul I,reglementată şi de către noul Cod civil, care, prin art.2559 alin.2 statuează că,, dacă legea străină,retrimite la dreptul român,sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel”.prin urmare, se aplică norma conflictuală străină, care retrimite la dreptul român;b) arbitrajul ad-hoc internaţional. În acest sens, potrivit art. 7 pct. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961,

30

ratificată de către România prin Decretul nr.281/1963, ,, Părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice litigiului. în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. În ambele cazuri , arbitrii vor ţine sama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale”.

4.3. Normele materiale(substanţiale)

Normele materiale, constituie izvor al dreptului internaţional privat, în măsura în care reglementează raporturi juridice cu element de extraneitate şi, care, spre deosebire de normele conflictuale,reglementează în mod direct raportul juridic cu element străin. Normele materiale, la rândul lor se clasifică în :a. norme de drept material sau substanţial;b. norme de drept material Cele mai importante norme materiale se găsesc în materia dreptului internaţional privat care reglementează condiţia juridică a străinului(ex: art.27 din Codul civil, asimilează cetăţenii străini şi apatrizi, cu cetăţenii români, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile civile), şi efectele hotărârilor judecătoreşti sau arbitrale străine din România(ex:art.1132 din noul Cod de procedură civilă republicat, statuează că hotărârile arbitrale străine pronunţate de un tribunal arbitral competent beneficiază în România de forţă probantă cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată). Normele materiale sunt de aplicaţie imediată, când datorită caracterului lor de imperativitate se aplică prioritar unui raport juridic cu element de extraneitate, atunci când acel raport juridic are un punct de legătură cu ţara forului. Justificarea aplicării prioritare a acestor norme materiale constă în faptul că aceste norme sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat al forului.

Secţiunea 5.Calitatea subiectelor în dreptul internaţional privat.

Calitatea subiectelor în dreptul internaţional privat se analizează prin raportare la subiecţii oricărui raport juridic , care sunt oamenii, fie că acţionează în calitate de persoane fizice , fie în mod colectiv, ca persoane juridice. Dar, având în vedere specificitatea raporturilor de drept internaţional privat, în anumite situaţii, subiectele trebuie să aibă o anumită calitate(soţ, rudă, salariat, cetăţean, etc).

Secţiunea 6.Poziţia juridică a subiectelor în dreptul internaţional privat.

31

În raporturile juridice de drept internaţional privat, părţile se găsesc pe poziţie de egalitate juridică,în sensul că nu se subordonează una celeilalte.

Cap. III. Corelaţiile dreptului internaţional privat cu alte ramuri de drept.

Secţiunea 1. Corelaţiile dreptului internaţional privat cu dreptul civil intern.

Dreptul internaţional privat şi dreptul civil, sunt ramuri de drept foarte apropiate , operând cu aceleaşi concepte şi categorii. Astfel, în privinţa asemănărilor dintre cele două ramuri de drept , pot fi menţionate:

- ambele sunt guvernate, în principal , de Codul civil, în urma unificării prin noul Cod

civil a dispoziţiilor de drept civil cu cele de drept comercial. Multe dintre dispoziţiile actelor normative adoptate în acest domeniu se referă , în acelaşi timp atât la raporturile comerciale interne , cât şi la raporturile de drept comercial internaţional(ex : Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat sa societăţi comerciale şi regii autonome, cuprind atât dispoziţii care privesc dreptul comercial, cât şi dreptul comerţului internaţional);

- dreptul internaţional privat, preluând o parte din normele ce aparţin dreptului civil , se

configurează ca un drept special, în raport cu dreptul civil intern , care rămâne dreptul comun în materie, ceea ce rezultă expres din conţinutul art. 2 alin.2 din noul Cod civil, în sensul căruia, Codul civil este alcătuit din reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale;

- în ambele raporturi juridice părţile se găsesc pe poziţie de egalitate juridică;

- de asemenea, în ambele ramuri , raporturile juridice sunt de drept privat , iar contractul este principalul izvor de obligaţii.

În ceea ce priveşte deosebirile dintre cele două ramuri de drept , pot fi evidenţiate următoarele:

- spre deosebire de raporturile civile interne, raporturile de drept internaţional privat au

în cuprinsul lor un element de extraneitate, ca atare, un astfel de raport juridic primeşte o incidenţă normativă compozită, care diferă de la caz la caz, în funcţie de anumite criterii(

32

participanţii la acel raport; finalitatea principală a raportului respectiv; circumstanţele în care se naşte; natura lor specifică);

- normele dreptului internaţional privat sunt, în principal, norme conflictuale, în timp ce normele dreptului civil sunt norme de drept substanţial, materiale.

Secţiunea 2. Corelaţiile dreptului internaţional privat cu dreptul procesual civil.

Relaţiile dintre dreptul internaţional privat şi dreptul procesual civil, se concretizează cu pregnanţă după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, aprobat Legea nr.134/2010 şi pus în aplicare prin Legea nr.76/2012.

O primă precizare care se impune este aceea că , în raport de dreptul internaţional privat , dreptul procesual civil constituie dreptul comun în materie.

De asemenea,după cum am precizat, noul Cod de procedură civilă, prin care a fost abrogată în totalitate Legea nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, reglementând prin Cartea a VII-a ,,Procesul civil internaţional”, stabileşte reguli privind capacitatea şi drepturile părţilor în proces(art. 1083- 1087), legea aplicabilă în materie procedurală(art.1088-1093), recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine(art. 1095- 1102), precum şi noi dispoziţii în materia arbitrajul internaţional şi efecte hotărârilor arbitrale străine(art. 1.111-1.133). Toate aceste dispoziţii reglementate prin noul Cod de procedură civilă sunt de importanţă majoră şi în materia dreptului internaţional privat , care reglementând raporturi juridice cu element de extraneitate, dispoziţiile instituite de noul Cod de procedură civilă constituie puncte de legătură în cadrul raporturilor juridice cu element de extraneitate pentru determinarea legii aplicabile unui astfel de raport juridic.

În ceea ce priveşte deosebirile şi delimitările dintre cele două ramuri , acestea derivă din natura specifică a litigiilor care derivă din raporturile juridice cu element de extraneitate şi caracterul de internaţionalitate al acestora.

Secţiunea 3. Corelaţiile dreptului internaţional privat cu dreptul internaţional

public.

33

În ceea ce priveşte asemănările dintre cele două ramuri de drept , se pot menţiona: ambele

ramuri de drept au un element comun, respectiv elementul de internaţionalitate, ceea ce conferă

celor două ramuri puncte de convergenţă

Dacă,dreptul internaţional public este ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile dintre state şi alte entităţi internaţionale care nu sunt subordonate niciunui stat, dreptul internaţional privat reglementează relaţiile sociale cu element de extraneitate, stabilite între persoane fizice şi/sau persoane juridice. Ca atare , cele două ramuri de drept diferă sub aspectul obiectului de reglementare.

De asemenea deosebirea dintre cele două ramuri de drept rezidă şi sub aspectul calităţii subiectelor. Astfel, în cazul dreptului internaţional privat, subiectele de drept sunt persoane fizice sau persoane juridice , inclusiv statul putând participa în calitate de persoană juridică, pe când în cazul dreptului internaţional public, subiecte sunt doar statele şi organizaţiile internaţionale.

În ceea ce priveşte modul de constituire a normelor, normele juridice ale dreptului internaţional privat emană de la autoritatea legiuitoare, pe când cele ale dreptului internaţional public sunt create de state.

Secţiunea

internaţional.

4.Corelaţiile

dreptului

internaţional

privat

cu

dreptul

comerţului

O primă constatare este aceea că, atât raporturile comerciale din dreptul comerţului

internaţional , cât şi raporturile de drept internaţional privat , aparţin dreptului privat, ca atare,

metoda de reglementare a celor două ramuri de drept este comună, respectiv , poziţia de egalitate juridică a părţilor. De asemenea , în privinţa asemănărilor dintre cele două ramuri de drept , se poate menţiona şi faptul că ambele ramuri prezintă caracter de internaţionalitate, adică prezintă elemente de extraneitate. Dar, spre deosebire de dreptul internaţional privat care ia în considerare orice element de extraneitate, în dreptul comerţului internaţional raporturile juridice conţin elemente de extraneitate specifice.

Deosebirea dintre cele două ramuri derivă cu pregnanţă din obiectul de reglementare a celor două ramuri de drept. Astfel, în timp de obiectul dreptului comercial internaţional vizează comerţul şi cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, obiectul dreptului

34

internaţional privat este mai larg, vizând raporturi juridice cu elemente de extraneitate în toate domeniile dreptului privat. Dacă normele dreptului comercial internaţional sunt , prin excelenţă norme materiale , normele dreptului internaţional privat sunt, în principal, norme conflictuale.

Raporturile de drept al comerţului internaţional se nasc , se modifică şi se sting prin acte şi fapte de comerţ, pe când cele de drept internaţional privat apar ca urmare a altor acte sau fapte juridice.

Cap.IV Domeniul dreptului internaţional privat.

Secţiunea 1. Noţiune. Enumerare.

Prin domeniul dreptului internaţional privat se înţelege instituţiile juridice pe care le reglementează această ramură de drept şi care include următoarele materii:1. Conflictul de legi;2.conflictul de jurisdicţii;3.condiţia juridică a străinului;4 cetăţenia(sub anumite aspecte).

Secţiunea 2. Conflictul de legi.

2.1. Noţiune. Consideraţii generale.

Conflictul de legi, în accepţiunea dreptului internaţional privat, semnifică situaţia în care un raport juridic cu element de extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme juridice diferite. Ca atare , conflictul de legi apare datorită deosebirilor existente între diferite sisteme de drept , în privinţa legii aplicabile unui raport juridic cu element de extraneitate. Izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate, motiv pentru care , de regulă, conflictul de legi se soluţionează între legea ţării sesizată cu soluţionarea litigiului, adică lex fori, şi legea străină, atrasă de elementul de extraneitate. Conflictul de legi se soluţionează în raport de norma conflictuală care indică legea aplicabilă raportului juridic în cauză. Conflictul de legi este specific dreptului internaţional privat , el fiind incompatibil cu raporturile juridice de drept public , în cadrul cărora părţile nu se găsesc pe poziţie de egalitate juridică.

2.2. Clasificarea conflictului de legi.

2.2.1. Clasificarea conflictului de legi după natura sa. După natura sa, conflictul de legi se clasifică astfel:

35

A) Conflict de legi în timp. Conflictul de legi în timp,la rândul său, în raport de obiectul

său, se clasifică în : a).Conflict în timp al normelor conflictuale(ale forului sau , după caz,străine);b).Conflict în timp al normelor materiale(interne sau , după caz, străine). Conflictul de legi în timp se mai clasifică şi după izvorul normelor respective , astfel:1.conflict al izvoarelor interne;2. Conflict al izvoarelor internaţionale.

B) Conflict de legi în spaţiu. Conflictul de legi în spaţiu, la rândul său, se clasifică, după obiectul său, în : a).Conflict în spaţiu al normelor conflictuale;b) Conflict în spaţiu al normelor materiale.

C) Conflict de legi în timp şi spaţiu. Conflictul de legi în timp şi spaţiu, la rândul

său, se clasifică în :a) conflict de legi în timp şi spaţiu, fără schimbarea punctului de legătură,b)

conflict mobil de legi.

D) Conflicte de legi în situaţii speciale. Acestea , la rândul lor, pot fi: a). succesiunea

de state;b)situaţia statului nerecunoscut;c)coexistenţa mai multor sisteme legislative în acelaşi stat;d) apartenenţa persoanelor la anumite etnii sau culte religioase.

Secţiunea 3. Analiza conflictelor de legi.

3.1 Conflictul de legi în timp al normelor conflictuale şi a normelor materiale.

Conflictul în timp al normelor conflictuale apare în situaţia în care se schimbă normele conflictuale în cadrul aceluiaşi sistem de drept , sau , cu alte cuvinte, norma conflictuală veche este înlocuită cu una nouă. După cum am precizat, normele conflictuale în timp , trebuie analizate prin raportare la conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului şi , respectiv, la conflictul în timp al normelor conflictuale străine care constituie lex causae.

3.1. a. Conflictul de legi în timp al normelor conflictuale ale forului

Acest conflict de legi se soluţionează în dreptul internaţional privat aplicând prin analogie regulile de rezolvare a conflictului de legi în timp din dreptul intern, conform cărora legea nouă nu retroactivează. Un asemenea conflict de legi a apărut în dreptul nostru odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil şi a noului Cod de procedură civilă, prin care a fost abrogată în totalitate Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. De

36

asemenea reglementarea conflictului de legi în timp este reglementat prin însăşi Constituţia României , care , prin art. 15 alin. 2 consacrând principiul neretroactivităţii legii civile , statuează că ,, legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile”.

3.1.b Conflictul de legi în timp al normelor conflictuale străine care constituie lex

causae.

Conflictul de legi în timp al normelor conflictuale străine care constituie lex causae apare în situaţia în care în sistemul de drept străin –la care a trimis norma conflictuală a forului-au intervenit schimbări ale normelor conflictuale între momentul naşterii raportului juridic şi momentul soluţionării litigiului 47 . Opinia dominantă este în sensul soluţionării conflictului prin aplicarea normelor dreptului tranzitoriu străin , exceptând situaţia când dreptul tranzitoriu străin contravine principiilor fundamentale ale statului forului, situaţie în care poate fi invocată excepţia ordinii publice în dreptul internaţional privat.

3.1. c. Conflictul de legi în timp al normelor materiale.

3.1.c.1. Conflictul de legi în timp al normelor materiale ale forului.

Acest conflict apare în situaţia în care în sistemul nostru de drept se schimbă o normă materială cu alta , situaţie în care , de regulă, legea nouă cuprinde dispoziţii tranzitorii. În acest context , conflictul în timp al normelor materiale se soluţionează potrivit normelor tranzitorii instituite de legea nouă. Evident că în lipsa unor dispoziţii tranzitorii prin legea nouă se vor aplica principiile de drept care reglementează conflictul legilor civile în timp, respectiv, principiul neretroactivităţii legii civile şi principul tempus regit actum.

3.1.c.2. Conflictul de legi în timp al normelor materiale străine care constituie lex causae.

Conflictul de legi în timp al normelor materiale străine care constituie lex causae apare în situaţia existenţei a două legi materiale succesive care fac parte din sistemul de drept străin , la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului, care reglementează diferit raportul juridic

47 D. Lupaşcu, op. cit., p. 39.

37

respectiv 48 . De regulă, un asemenea conflict se soluţionează potrivit principiilor dreptului tranzitoriu străin, putând fi invocată excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat când dreptul străin tranzitoriu contravine principiilor fundamentale ale statului forului, cum ar fi , spre exemplu, principiul neretroactivităţii. În aceste situaţii dreptul străin va indica ce lege urmează a fi aplicată. De exemplu, potrivit art. 2560 din noul Cod civil, dacă legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile legale aplicabile, iar în lipsă, se aplică sistemul legislativ din cadrul acelui stat care prezintă cele mai strânse legături cu raportul juridic.

3.1.c.3. Conflictul în timp al convenţiilor internaţionale.

Conflictul în timp al convenţiilor internaţionale apare în situaţia în care o convenţie internaţională este înlocuită cu alta care reglementează diferit un anumit domeniu al dreptului internaţional privat. De regulă, convenţia nouă cuprinde prevederi exprese referitoare la modul de soluţionare a problemelor tranzitorii, iar , în lipsa unor de astfel de prevederi, se vor aplica regulile dreptului tranzitoriu intern.

3.2. Conflicte de legi în spaţiu.

3.2.1. Conflicte de legi în spaţiu al normelor conflictuale.

Conflictele de legi în spaţiu al normelor conflictuale intervin între două norme juridice conflictuale care fac parte din sisteme de drept diferite şi care se află în prezenţă datorită elementului de extraneitate al raportului juridic de drept privat 49 .

Acest tip de conflict se poate manifesta sub două forme:

a)Sub forma unui conflict pozitiv care apare în situaţia în care fiecare dintre normele conflictuale susceptibile să se aplice unui raport juridic cu element de extraneitate revendică reglementarea pe fond a raportului juridic prin aplicarea normelor juridice din propriul sistem de drept. Ca atare, soluţionarea conflictului pozitiv se face prin raportare la instanţa în faţa căreia se

48 A. Gherghe, op. cit., p.66.

49 Ibidem , p. 67.

38

ridică litigiul, urmând ca instanţa sesizată să aplice propria normă conflictuală a sistemului de drept în care funcţionează;

b) Sub forma unui conflict negativ , atunci când fiecare normă conflictuală trimite la celălalt sistem de drept pentru reglementarea pe fond a raportului juridic de drept internaţional privat. Conflictul negativ în spaţiu al normelor conflictuale trimite la instituţia retrimiterii. Astfel, în dreptul nostru intern , dispoziţiile art. 2559 alin. 2 din noul cod civil, statuează că dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

3.2.2. Conflicte de legi în spaţiu al normelor materiale.

Conflicte de legi în spaţiu al normelor materiale intervine între două norme juridice materiale care fac parte din sisteme de drept diferite, ce pot conţine sau nu reglementări diferite una faţă de cealaltă, cu privire la o anumită instituţie juridică şi care se află în prezenţă datorită elementului de extraneitate al raportului juridic de drept privat 50 . Conflictul de legi se manifestă sub forma unui concurs de legi, instanţa sau autoritatea forului investită cu soluţionarea raportului juridic cu element străin stabilind ce lege se va aplica în mod concret la cazul dat.Ca atare, instanţa forului aplicând norma conflictuală a forului, această normă conflictuală poate trimite pentru soluţionarea raportului de drept internaţional privat fie la legea materială proprie , fie la legea materială străină.

3. 3. Conflicte de legi în timp şi spaţiu.

3.3.1. Conflicte de legi în timp şi spaţiu fără schimbarea punctului de legătură.

3.3.1.a.Noţiune.

Există conflict de legi în timp şi spaţiu în situaţia în care efectele unui raport juridic, născut,modificat sau stins sub incidenţa sistemului de drept al unui stat sunt invocate într-un alt stat 51 . Problema conflictului de legi în timp şi spaţiu pune în discuţie în dreptul nostru intern problema recunoaşterii în România a drepturilor câştigate într-o ţară străină. Acest conflict este

50 Ibidem.

51 A. Gherghe, op. cit., p.59 şi infra nota 2, p. 59; idem, D. Lupaşcu, op. cit., p.41 şi infra nota nr.2, p. 41.

39

în timp,întrucât între momentul procedurii efectului juridic şi momentul invocării lor trece un anumit interval de timp, şi este în spaţiu deoarece efectele actului juridic se produc într-un alt stat şi se invocă într-un alt stat. 52

3.3.1.b. Forme

Acest conflict se prezintă sub două forme 53 :

1.Raportul juridic se naşte , se modifică sau se stinge în dreptul intern al unei ţări şi se invocă într-o altă ţară(în ţara forului). În această ipoteză producerea efectelor este o problemă de drept intern , iar invocarea acestora într-o altă ţară ridică o problemă de drept internaţional privat ,generând conflictul de legi. De exemplu, doi cetăţeni olandezi se căsătoresc în Olanda(problemă internă),după care vin în România şi solicită să li se recunoască efectele acestei căsătorii(moment în care se naşte conflictul de legi în timp şi spaţiu). Se constată că la momentul producerii efectelor, raportul juridic nu avea nicio legătură cu ţara forului, adică cu România.

2. Raportul juridic se naşte , se modifică sau se stinge în dreptul internaţional privat al unei ţări şi se invocă într-o altă ţară. Această formă, la rândul ei , prezintă două variante , şi anume:

a) în momentul naşterii, modificării sau stingerii raportul juridic nu avea nici o legătură

cu ţara forului. De exemplu, un cetăţean turc şi unul bulgar se căsătoresc în Turcia, după care

solicită în România recunoaşterea efectelor acestei căsătorii.

b) în momentul naşterii, modificării sau stingerii raportul juridic avea legătură cu ţara

forului. De exemplu,se pronunţă în străinătate(Spania) o hotărâre judecătorească privind divorţul dintre un cetăţean român şi unul spaniol, apoi se cere în România recunoaşterea efectelor acestei hotărâri judecătoreşti.

3.3.1.c. Domeniile în care pot apărea conflicte de legi în timp şi spaţiu.

Conflictele de legi în timp şi spaţiu pot apărea atât în domeniul dreptului material cu privire la un drept subiectiv dobândit în temeiul unei legi străine , cât şi în domeniul dreptului

52 D. Lupaşcu, op. cit., p.41.

53 Ibidem, 41, 42; A. Gherghe, op. cit., p. 60.

40

procesual, cu privire la dreptul dobândit în baza unei hotărâri străine a cărei recunoaştere se solicită în ţara forului.

3.3.1.d. Condiţiile recunoaşterii în România a unui drept câştigat în ţară străină şi consecinţele recunoaşterii dreptului subiectiv dobândit în străinătate.

Pentru ca un drept dobândit într-o ţară străină să poată fi recunoscut în România este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:

a)Dreptul subiectiv să fie născut, modificat sau stins în conformitate cu legea străină competentă. Ca atare, această condiţie vizează determinarea legii competente şi conformitatea dreptului subiectiv cu această lege. Sub aspectul determinării legii competente ,dreptul subiectiv născut în străinătate va fi recunoscut în România , dacă s-a născut valabil după legea străină competentă să i se aplice, conform normei conflictuale a sistemului de drept străin. Această condiţie nu se limitează numai la dreptul material, ci şi la dreptul procesual, în sensul că o hotărâre străină va fi recunoscută în România dacă este valabilă potrivit legii statului unde a fost pronunţată. O asemenea condiţie rezultă expres din prevederile art.1096 din noul Cod de procedură civilă republicat, prin care reglementându-se condiţiile recunoaşterii hotărârilor străine, arată că hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată, iar instanţa care a pronunţat hotărârea , pentru a putea fi recunoscută, trebuie să aibă, potrivit legii statului de sediu, competenţa să judece procesul fără însă a fi întemeiată exclusiv pe prezenţa pârâtului ori a unor bunuri ale sale fără legătură directă cu litigiul în statul de sediu al respectivei jurisdicţii.

Conformitatea dreptului subiectiv cu legea competentă semnifică faptul că dreptul subiectiv a îndeplinit toate cerinţele prevăzute de această lege.

b. identitatea dreptului subiectiv invocat cu cel născut, modificat sau stins în străinătate. Cu ale cuvinte trebuie să fie vorba despre acelaşi drept, iar nu de altul care s-a substituit acestuia.

c. dreptul subiectiv invocat să nu fie contrar ordinii publice de drept internaţional privat român. Această condiţie rezultă expres din prevederile art. 2567 din noul Cod civil care statuează că ,, drepturile câştigate în ţară străină sunt respectate în România , cu excepţia cazului în care sunt contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”. Dreptul nostru consacră cazuri , în cazul în care dreptul subiectiv a apărut în cadrul dreptului internaţional privat şi apoi este

41

invocat în ţara noastră. De exemplu, dispoziţiile art.1097 din noul Cod de procedură civilă republicat statuează că recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată dacă hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internaţional privat român , sau dacă instanţele române aveau competenţa exclusivă pentru judecarea cauzei.

În ceea ce priveşte consecinţele juridice ale recunoaşterii dreptului subiectiv dobândit în străinătate, acestea constau în aceea că , un drept valabil, dobândit potrivit legii străine, produce în România toate efectele, el neputând produce în România mai multe efecte decât în ţara străină în conformitate cu a cărei lege a fost creat. Cu toate acestea , prin excepţie, statul forului poate refuza producerea anumitor efecte, chiar dacă acestea nu contravin ordinii publice de drept internaţional privat român. Spre exemplu, dispoziţiile art.2583 din noul Cod civil, statuează că o persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile ei legale. De asemenea persoana juridică străină recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale , culturale sau de altă natură.

3.3.2. Conflictul mobil de legi.

3.3.2.1. Noţiune.

Conflictul mobil de legi este o formă a conflictului de legi în timp şi spaţiu , care supune succesiv raportul juridic la două sisteme de drept diferite , ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile 54 .

3.3.2.2. Trăsături.

Această formă de conflict prezintă următoarele trăsături 55 :a) afectează legea internă aplicabilă, nu numai norma conflictuală avută în vedere;b) este generat de voinţa părţilor de a schimba punctul de legătură şi nu de voinţa legiuitorului.

3.3.2.3.Domeniile în care poate să apară conflictul mobil de legi.

54 A. Gherghe, op. cit., p.62 şi infra nota 1, p. 62; idem, D. Lupaşcu, op. cit., p.44 şi infra nota nr.2, p. 44.

55 D. Lupaşcu, op. cit., p.44, 45 şi infra nota nr.3, p. 44

42

Având în vedere faptul că acest tip de conflict apare ca urmare a schimbării punctului de legătură, el poate interveni în cazul raporturilor la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură variabile. Astfel, conflictul mobil de legi poate să apară în următoarele domenii:

a)Statutul personal al persoanei fizice(starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie). În această situaţie punctul de legătură care se schimbă este , după caz, cetăţenia , domiciliul, reşedinţa sau religia;

b)statutul organic al persoanei juridice. Acest conflict mobil apare atunci când persoana juridică îşi mută sediul, dintr-un stat în altul, pe durata existenţei sale;

c) statutul real mobiliar. Acest conflict mobil apare în situaţia în

care bunul mobil,

asupra căruia s-a constituit ,transmis sau stins drepturi reale , îşi schimbă aşezarea;

d)puncte de legătură privind condiţiile de formă ale testamentului. Acest conflict mobil apare în situaţia în care testatorul şi-a schimbat în timpul vieţii sale , unul dintre punctele de legătură relevante , în special cetăţenia şi domiciliul( a se vedea art.2635 din noul cod civil privitor la legea aplicabilă formei testamentului).

3.3.2.4.Soluţionarea conflictului mobil de legi.

Soluţionarea conflictului mobil de legi se face în conformitate cu normele conflictuale sau ale altor norme juridice din sistemul de drept al statului forului 56 . Aşadar , norma juridică a forului este cea care indică acţiunea în timp a dreptului naţional şi/sau a celui străin asupra unui raport juridic 57 . Majoritatea autorilor sunt de părere că acest conflict trebuie soluţionat după regulile dreptului tranzitoriu intern, ceea ce înseamnă că legea anterioară se ocupă de condiţiile de validitate ale situaţiei juridice şi de efectele produse până la schimbarea punctului de legătură, iar efectele viitoare sunt supuse legii ulterioare, în măsura în care legea nouă nu a devenit competentă prin fraudă 58 . Ca atare, după cum s-a remarcat 59 , soluţia conflictului mobil

56 A. Gherghe, op. cit., p.64.

57 Ibidem.

58 D. Lupaşcu, op. cit., p.46.

43

de legi diferă de la caz la caz, norma conflictuală română putând face aplicabilă raportului juridic

fie legea anterioară(veche), fie legea nouă, fie indicând până când se întind efectele legi vechi şi

de când încep să se aplice cele ale legii noi, asupra raportului juridic respectiv.

Spre exemplu, pentru situaţia în care se dă prioritate legii anterioare, vechi,pot fi menţionate dispoziţiile art.2596 din noul Cod civil, care statuează că legea reşedinţei obişnuite comune sau legea cetăţeniei comune a soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz,reşedinţa obişnuită sau cetăţenia. Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazurile în care dispoziţiile noului Cod civil trimit la aceste prevederi, precum: legea aplicabilă regimului matrimonial (art.2590 din Codul civil);legea aplicabilă

divorţului(art.2597 din Codul civil), etc. un alt exemplu ne este oferit de dispoziţiile art.2603 din Codul civil, care prevede că filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei părinţilor săi. Rezultă aşadar că şi în acest caz se aplică legea veche, adică legea de la data naşterii copilului, chiar dacă, de exemplu,

o acţiune judecătorească pentru tăgăduirea paternităţii se intentează după ce părinţii şi-au schimbat cetăţenia comună sau domiciliul comun.

Pentru varianta în care se dă prioritate legii noi, ulterioare , putem exemplifica dispoziţiile art.2633 din Codul civil, care reglementând legea aplicabilă moştenirii, ca universalitate de bunuri, statuează că moştenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut , la data morţii, reşedinţa obişnuită. Ca atare,în cazul moştenirii , se aplică legea nouă, adică legea în vigoare la data decesului, şi nu legea de la data naşterii sau de la data schimbării cetăţeniei sau domiciliului.

Există situaţii în care se aplică atât legea veche , cât şi legea nouă, fiecare reglementând situaţii diferite. Spre exemplu, dispoziţiile art.2586 din noul Cod civil, după ce prin alin. 1 statuează sub aspectul legii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei că acestea sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre soţi la momentul celebrării căsătoriei, prin alin. 2 al aceluiaşi articol, se statuează că dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român ,este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre

viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României. Ca atare, în acest caz, legea aplicabilă poate fi cea veche sau cea nouă,după cum soţul în cauză a avut anterior sau

a dobândit ulterior acestei date , o altă cetăţenie. Un alt exemplu prin care se aplică fie legea

veche , fie legea nouă , este reglementat prin dispoziţiile art.2617 din noul Cod civil, care statuează că :,,constituirea,transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, a modificat sau a stins dreptul respectiv”. În acest caz , se aplică fie legea veche, fie legea nouă, în funcţie de locul situării bunului mobil în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul cu privire la bunul respectiv.

În dreptul român există şi situaţii în care se aplică principiul legii mai favorabile. Un astfel de exemplu ne este oferit de dispoziţiile art. 2605 din noul cod civil, prin care

reglementându-se legea aplicabilă filiaţiei copilului din afara căsătoriei, se arată că filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii, iar

, în ipoteza în care copilul are mai multe cetăţenii, altele decât cea română, se aplică legea cetăţeniei care îi este mai favorabilă.

3.4 Conflicte de legi în situaţii speciale.

3.4. 1. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state 60 .

Un astfel de conflict apare în situaţia în care statul la al cărui sistem de drept trimite norma conflictuală a forului dispare între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului, ipoteză în care se pune problema ce lege se va aplica: cea a statului care a încetat să existe sau cea a statului succesor?.

Privitor la acest conflict de legi , s-a propus ca , în cazul în care statul a fost desfiinţat prin constrângere, să prevaleze ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate, ceea ce înseamnă că se va aplica legea statului dispărut 61 . Dacă suntem în prezenţa unei contopiri sau a unei separări voluntare de state se vor aplica regulile din tratatul de unificare sau , după caz,de divizare a celor două state.

60 D. Lupaşcu, op. cit., p.47.

61 Ibidem , p.48 şi infra nota 1, p. 48.

45

3.4.2. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut.

Sub acest aspect , o primă problemă care s-a pus a fost aceea dacă sistemul de drept al unui stat nerecunoscut poate da naştere unui conflict de legi. Privitor la această problemă, s-a răspuns afirmativ , pentru următoarele argumente 62 :

a)principiul suveranităţii statelor impune caracterul declarativ , şi nu constitutiv al recunoaşterii unui stat;

b)recunoaşterea unui stat are caracter preponderent politic, vizând relaţiile diplomatice dintre aceste state. Acest caracter nu interesează raporturile de drept privat şi, pe cale de consecinţă, nu poate constitui un obstacol în calea valorificării drepturilor părţilor;

c) judecătorul fondului nu este în drept să aprecieze legitimitatea unui stat străin.

A doua problemă care se pune este aceea care vizează modul de soluţionare a conflictului de legi în cazul succesiunii de state,când statul succesor nu este recunoscut, respectiv , se va aplica legea statului care a încetat să existe sau cea a statului nerecunoscut?. Sub acest aspect , s- a apreciat 63 că rezolvarea conflictului de legi se va face la fel ca şi în cazul conflictului de legi în cazul succesiunii de state , mai sus expus.

3.4.3.Conflictul de legi în cazul statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative.

Acest conflict există în situaţia în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative. De exemplu, astfel de conflicte pot să apară în statele federaţii( de exemplu,Statele Unite ale Americii, Germania, India, Canada, Brazilia, Australia, etc), caz în care se vorbeşte de conflict de legi de tip federal, precum şi în statele în care legile sunt diferite de la o provincie(regiune) la alta(de exemplu: Marea Britanie, Belgia , etc), caz în care suntem în prezenţa conflictului de legi interprovincial(interregional).

Modul de soluţionare a acestui conflict de legi diferă de la un stat la altul. De exemplu, în dreptul nostru , dispoziţiile art. 2560 din noul Cod civil statuează că dacă legea străină aparţine

62 Ibidem , infra nota 3 şi 4, p.48.

63 Ibidem.

46

unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile legale aplicabile, iar în lipsă, se aplică sistemul legislativ din cadrul acelui stat care prezintă cele mai strânse legături cu raportul juridic. Prin urmare,dacă în dreptul respectiv există o normă care reglementează modul de aplicare a legilor interne , se va aplica acea normă(cum este spre exemplu , în sistemul de drept englez), iar dacă nu există o astfel de normă(cum este spre exemplu , în S.U. A ), se va ţine de ansamblul legislaţiei acelui stat pentru determinarea legii materiale aplicabile în speţă 64 .

În literatura de specialitate 65 se face diferenţierea între conflictul de legi interne , denumire dată conflictului de legi în cazul statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative şi conflictul de legi propriu-zis , prin cel puţin următoarele aspecte:

a)în primul caz,legile sunt expresia unei autorităţi politice comune, în vreme ce,în cazul secund,legile aparţin unor state suverane;

b) regulile de soluţionare nu sunt totdeauna aceleaşi. De exemplu, întrucât , pe acelaşi teritoriu se acordă aceeaşi cetăţenie, norma conflictuală aplicabilă la conflictul intern este lex domicilii şi nu lex patriae;

c)ordinea publică nu poate fi invocată în cazul conflictelor interprovinciale, fiind puţin probabilă în conflictele dintre statele membre ale federaţiei;

d)retrimiterea nu este posibilă în cazul conflictelor de legi interne. Poate să apară un caz de retrimitere forţată de gradul II când norma conflictuală română trimite la legea unui stat federal, ca lex patriae,dacă în acel stat nu există o lege federală privind statutul personal, ci doar legi ale componentelor federaţiei. Într-o asemenea situaţie, cetăţenia , ca punct de legătură, trebuie înlocuită cu domiciliul, care va determina statutul personal 66 .

3.4.4Conflictul de legi interpersonal.

64 Ibidem, p. 49 şi infra nota 4, p. 49.

65 Ibidem , infra nota 1 şi 2, p.49.

66 Ibidem , infra nota 4, p.49.

47

Acest tip de conflict , denumit şi conflict interetnic, conflict interrasial, sau conflict interconfesional, apare în situaţia în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat în care există reglementări diferite , eventual şi jurisdicţii diferite , în funcţie de etnie sau de apartenenţă la un anumit cult religios. În astfel de conflicte , cetăţenia este înlocuită cu religia în privinţa unor componente ale statutului personal. Asemenea conflicte , apar , cu precădere , în ţările musulmane, în India şi ţările Africii de Sud.

Soluţionarea acestui conflict de legi se face prin raportare la norma conflictuală a forului care dacă trimite la legea unui astfel de stat, trebuie observat în prealabil cărei etnii sau religii aparţine persoana respectivă , pentru a determina legea materială aplicabilă în cauză.

Secţiunea 4. Conflictul de jurisdicţii.

Prin conflictul de jurisdicţii se înţelege situaţia în care un litigiu de drept internaţional privat este susceptibil de a fi soluţionat de două sau mai multe instanţe judecătoreşti sau arbitrale , aparţinând unor state diferite , după norme procedurale proprii. O primă precizare care se impune a fi reliefată este aceea că normele juridice după care se soluţionează conflictul de jurisdicţii sunt norme materiale care se aplică direct raportului juridic respectiv.

Şi în cazul conflictului de jurisdicţii, elementul care generează acest conflict este tot elementul de extraneitate, dar care , generează aspecte de natură procedurală, astfel:

a)Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat. În calitate de stat membru al Uniunii Europene, României îi sunt aplicabile dispoziţiile Regulamentului (UE) nr.1215/2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială. Pentru celelalte state care nu sunt membre ale Uniunii Europene, României îi sunt aplicabile dispoziţiile noului Cod de procedură civilă, respectiv prevederile Cărţii a VII-a ,, Procesul civil internaţional”, care prin Titlul I reglementează competenţa internaţională a instanţelor române;

b)procedura aplicabilă în procesul de internaţional privat. În dreptul nostru procedura aplicabilă în procesul de internaţional privat face obiectul Titlului II al Cărţii a VII-a ,, Procesul civil internaţional”, care reglementează legea aplicabilă în procesul civil internaţional, respectiv capacitatea şi drepturile părţilor în proces şi legea aplicabilă în materie procedurală.

48

c) efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor statelor membre ale Uniunii Europene formează obiect de reglementare al Regulamentul (UE) nr.1215/2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială. Pentru celelalte state care nu sunt membre ale Uniunii Europene, României îi sunt aplicabile dispoziţiile noului Cod de procedură civilă, respectiv prevederile Cărţii a VII-a ,, Procesul civil internaţional”, care prin Titlul III şi Titlul IV reglementează recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine şi, respectiv , arbitrajul internaţional şi efectele hotărârilor arbitrale străine.

Conflictul de jurisdicţii se soluţionează după norma conflictuală aparţinând sistemului de drept a instanţei sesizate, lex forii. Astfel, instanţa sesizată cu soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat, va verifica în raport de legea sa naţională dacă este abilitată să soluţioneze acel litigiu. În măsura în care se va declara competentă să soluţioneze acel litigiu, va aplica normele procedurale din legea naţională cu privire la aspectele sesizate. Dacă instanţa forului se declară necompetentă pentru soluţionarea litigiului, îşi va declina competenţă în favoarea instanţei competente.

Secţiunea 5. Condiţia juridică a străinului.

Condiţia juridică a străinului reprezintă ansamblul normelor juridice referitoare la drepturile şi obligaţiile străinului într-o anumită ţară. Ea se determină prin norme juridice materiale , aparţinând fie dreptului intern , fie rezultând din convenţii internaţionale , respectiv , tratate, convenţii de asistenţă juridică, pentru evitarea dublei impuneri,etc. Condiţia juridică a străinului este în legătură cu conflictul de legi, în sensul că numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept apare conflictul de legi, ea fiind în legătură şi cu conflictul de jurisdicţii, interesând capacitatea procesuală a străinului, situaţia procesuală a statului străin, asistenţă juridică, etc 67 .

67 Ibidem , p. 27 şi infra nota 2 şi 3, p. 27.

49

În ţara noastră, principalul act normativ care reglementează regimul juridic al este Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.194/2002 68 .

Secţiunea 6. Cetăţenia.

străinilor

Prin cetăţenie se înţelege ansamblul normelor juridice care reglementează legătura politico-juridică dintre o persoană fizică şi un stat, în temeiul căreia persoana fizică, în calitate de cetăţean, este titularul anumitor drepturi şi obligaţii care constituie condiţia sa juridică 69 . Cetăţenia constituie punct de legătură în cadrul conflictului de legi şi al procedurii de drept internaţional privat.

Cap.V. Calificarea şi conflictul de calificări în dreptul internaţional privat.

Secţiunea 1. Preliminarii. Importanţa calificării în dreptul internaţional privat.

Pentru a determina legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate , trebuie mai întâi stabilită legea ce are legătură cu acel raport juridic , în contextul în care sistemele juridice naţionale sunt diferite, atât sub aspectul conţinutului, cât şi sub aspectul sensului noţiunilor utilizate.

Calificarea, deşi nu este un procedeu propriu dreptului internaţional privat, dar este inerent oricărui raţionament juridic, specificitatea dreptului internaţional privat constând în conflictul de calificări 70 .

Astfel,se întâmplă deseori ca diverse legi în conflict să dea instituţiilor juridice sau raportului juridic care face obiectul litigiului calificări diferite , situaţie în care apar conflictele de calificări şi judecătorul trebuie să stabilească după care lege trebuie să califice obiectul litigiului, pentru a determina legea aplicabilă acestuia.

Conflictul de calificări nu apare ca urmare a deosebirilor existente între normele conflictuale, ci din cauza deosebirilor dintre regulile de drept material al diferitelor state. De

68 Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.421 din 5 iunie 2008, cu modificările şi completările ulterioare.

69 D. Lupaşcu, op. cit., infra nota 3, p. 26.

70 A. Gherghe, op. cit., p.31.

50

regulă calificarea se face după legea instanţei sesizate , lex fori, adică autorităţile investite pentru a determina legea cu care are legătură acel raport juridic pleacă de la normele conflictuale ale sistemului de drept din propria ţară. Aceasta se datorează faptului că sistemul de soluţionare a conflictului de legi are caracter naţional , iar sensul unei norme de drept poate fi determinată numai de sistemul de drept din care face norma respectivă 71 . Dar,normele conflictuale se împart în diferite categorii, în raport de aspectele pe care le vizează. Drept urmare , se pune întrebarea :

care este norma conflictuală a sistemului de drept al forului care trebuie aplicată în respectivul caz?. O atare alegere, presupune , pe de o parte, interpretarea cazului concret, spre a se stabili către care normă conflictuală tinde,iar , pe de altă parte, stabilirea conformităţii dintre cazul concret şi situaţia abstractă a normei conflictuale, care presupune interpretarea , lămurirea conţinutului şi legătura normei conflictuale cu cazul concret 72 .

Spre exemplu, în privinţa alegerii legii aplicabile divorţului, dispoziţiile art. 2597 din noul Cod civil, statuează că soţii pot alege de comun acord una dintre următoarele legi aplicabile divorţului:

a)legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data convenţiei de alegere a legii aplicabile;

b)legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, dacă cel puţin unul dintre ei mai locuieşte acolo la data convenţiei de alegere a legii aplicabile;

c)legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi;

d)legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani;

d)legea română.

Pornind de la acest exemplu, se pun două probleme, respectiv:interpretarea noţiunilor înserate în conţinutul şi legătura normei conflictuale. În exemplul dat, conţinutul normei conflictuale îl reprezintă divorţul, iar , legea reşedinţei obişnuite comune , legea statului al cărui

71 Ibidem.

72 D. Lupaşcu, op. cit.p.51.

51

cetăţean este unul dintre soţi, legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani, reprezintă legătura normei conflictuale.

Ca atare, importanţa pe care o are calificarea în dreptul internaţional privat constă în posibilitatea soluţionării conflictului de legi, deoarece legătura unei norme conflictuale şi deci indicarea legii competente depinde de conţinutul normei conflictuale; în funcţie de modul în care diferă acest conţinut , va diferi şi legătura, în sensul că legătura va indica ca fiind competentă să reglementeze raportul de drept , respectiv o lege sau alta 73 .

Într-o problemă conflictuală, înainte de a spune ce lege va reglementa raportul de drept respectiv, va trebui să calificăm elementele în discuţie, în sensul că ele fac parte din noţiunile de capacitate,stare, drept succesoral sau drept procedural, deoarece de această calificare poate să depindă indicarea legii care va trebui să reglementeze raporturile de drept şi deci să impună soluţia litigiului 74 .

Secţiunea 2. Noţiune.

Calificarea este definită în literatura de specialitate 75 în două moduri:

a)pornind de la norma conflictuală către situaţia de fapt, calificarea reprezintă operaţiunea logico-juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale , pentru a vedea dacă un raport juridic se include sau nu în aceste noţiuni;

b)Pornind de la situaţia de fapt către norma conflictuală, calificarea este interpretarea unui raport juridic,vizând situaţii de fapt concrete, pentru a vedea în conţinutul şi legătura cărei norme conflictuale intră.

În esenţă, calificarea , este o operaţiune de interpretare a normelor juridice, specifică dreptului comun, având ca finalitate practică soluţionarea conflictului de legi 76 .

73 A. Gherghe, op. cit., p.33, 34.

74 Ibidem , 34.

75 D. Lupaşcu, op. cit.,, p.52 şi infra nota 2, 3, 4, 5, p. 52.

52

Secţiunea 3. Factorii care impun calificarea.

Operaţiunea calificării este impusă de următorii factori 77 :

a)Sensurile diferite ale noţiunilor şi termenilor din normele conflictuale ale diferitelor state şi încadrarea juridică diferită a unor situaţii. Astfel, cu titlu exemplificativ , putem menţiona:

1.prescripţia acţiunii în justiţie este socotită în sistemul common law ca fiind o problemă de procedură, în vreme ce în dreptul ţărilor de pe continent este considerată o problemă de fond.

În dreptul nostru , cu referire la calificarea în dreptul internaţional privat,prevederile art.2558 din noul Cod civil,statuează: ,, Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. În caz de retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea română. Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau , după caz, sunt situate. Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă denumire ori cu un alt conţinut,se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea română. Cu toate acestea, când părţile au determinat ele înşele înţelesul noţiunilor dintr-un act juridic,calificarea acestor noţiuni se face după voinţa părţilor”.

2.Compensaţia obligaţiilor reciproce de aceeaşi natură este considerată în dreptul ţărilor de pe continent ca fiind o problemă de drept civil, în timp ce în sistemul common law este considerată o problemă de procedură:

3.Regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor este calificat şi în contextul noului cod civil, ca fiind o problemă referitoare la efectele căsătoriei, fie ca o problemă ce ţine de regimul juridic al bunurilor. Astfel, potrivit art. 2589 alin.1 din noul Cod civil, efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reşedinţei obişnuite comune a soţilor, iar în lipsă, legii cetăţeniei comune a soţilor. În lipsa cetăţeniei comune,se aplică legea statului pe teritoriul căruia căsătoria

76 Ibidem.

77 Ibidem , p.52, 53.

53

a fost celebrată. Prin alin. 2 al art. 2589 din noul Cod civil, se precizează că legea determinată potrivit alin. 1 se aplică atât efectelor personale, cât şi efectelor patrimoniale ale căsătoriei pe care această lege le reglementează şi de la care soţii nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales de aceştia. Prin excepţie , drepturile soţilor asupra locuinţei familiei, precum şi regimul unor acte juridice asupra acestei locuinţe sunt supuse legii locului unde aceasta este situată.

4. Ruperea logodnei este considerată în unele legislaţii ca un aspect al răspunderii civile delictuale, în timp ce în unele legislaţii este considerată ca aparţinând răspunderii contractuale. În sistemul nostru de drept , potrivit art. 266 şi urm din noul Cod civil,logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria, ea nefiind supusă niciunei formalităţi şi putând fi dovedită prin orice mijloace de probă, context în care ruperea logodnei constituie un element al răspunderii civile delictuale. Ruperea logodnei, ca element al răspunderii civile delictuale , rezultă din conţinutul art. 269 alin. 1 din noul Cod civil, în sensul căruia , partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivnice cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate.

b)existenţa unor instituţii juridice sau noţiuni cu aplicaţie doar în anumite sisteme de drept. Putem exemplifica în acest sens: instituţia juridică ,, the trust” din dreptul englez, adică raportul în virtutea căruia o persoană numită settlor, transmite un lucru unei alte persoane, numită trustee, cu obligaţia pentru aceasta din urmă, investită cu dreptul de proprietate asupra lucrului, să dispună în folosul unui terţ beneficiar, desemnat de settlor.

Secţiunea 4. Clasificare.

Calificarea poate fi calificată în funcţie de mai multe criterii, astfel:

A)în funcţie de nivelul la care se face calificarea , aceasta se împarte în:

a)calificarea primară-adică acea calificare care determină legea competentă să reglementeze raportul juridic respectiv. Ca atare , această calificare este o problemă de drept internaţional privat, întrucât , de felul cum se face calificarea depinde şi legea competentă să reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate. Ca exemple de calificare primară pot fi

54

menţionate: forma solemnă a actului juridic este fie o condiţie de fond, fie o condiţie de formă. Astfel, dispoziţiile art.2639 alin. 3 din codul civil, statuează că în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune , sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă,nicio altă lege nu poate să înlăture această cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului;regimul matrimonial interesează atât efectele căsătoriei, cât şi regimul juridic al bunurilor(art.2589 din Codul civil);

b)calificarea secundară. Reprezintă acea calificare prin care se determină semnificaţia noţiunilor folosite de legea materială competentă să reglementeze raportul juridic respectiv. Calificarea secundată intervine după calificarea primară, adică după ce s-a determinat legea materială aplicabilă raportului juridic respectiv. Calificarea secundară este o problemă de drept intern, întrucât legea internă care a fost declarată competentă va face şi calificarea secundară 78 . Ca atare, calificarea secundară este dată de lex causae , şi u lex fori, deoarece se face în dreptul intern , după ce s-a determinat legea materială aplicabilă raportului juridic respectiv 79 . Ca exemple de calificare secundată, pot fi menţionate: un bun este mobil sau imobil; o entitate organizată poate avea sau nu calitatea de persoană juridică.

B)în funcţie de elementele de structură ale normei conflictuale, deosebim:

a)calificarea conţinutului normei conflictuale,care conduce la soluţionarea conflictului de legi, în sensul că se determină legea materială competentă să cârmuiască raportul juridic respectiv. Prin această calificare se schimbă însăşi norma conflictuală aplicabilă;

b)calificarea legăturii normei conflictuale, care deşi nu conduce la schimbarea normei conflictuale, are însă influenţă asupra soluţiei date conflictului de legi.

C) după caracterul său, calificarea se împarte în :

a)calificarea legală, când legea defineşte termenii cu care operează. De exemplu, dispoziţiile art.2613 alin. 2 din noul cod civil, statuează că platformele şi alte instalaţii durabile

78 D. Lupaşcu, op. cit.p.54.

79 Ibidem , p.58.

55

de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate, în înţelesul prezentului capitol(Capitolul III,,Bunurile”, n n. O.P), ca fiind bunuri imobile;

b)calificarea

convenţională,

atunci

când

ea

este

reglementată

printr-o

internaţională, sau este reglementată într-un tratat;

convenţie

c)calificarea jurisdicţională, când sensul termenilor utilizaţi în norma conflictuală este determinat de instanţa judecătorească sau arbitrală, pe baza principiilor generale cuprinse în sistemul de drept al unui stat.

Secţiunea 5. Conflictul de calificări.

5.1. Noţiune. Importanţa soluţionării conflictului de calificări.

Conflictul de calificări apare în situaţia în care aceeaşi noţiune juridică din conţinutul sau legătura normei conflictuale are înţelesuri diferite în sistemele de drept aplicabile unui raport juridic.

În ceea ce priveşte importanţa soluţionării conflictului de calificări, pornim de la constatarea că soluţionarea unui conflict de legi depinde de modul cum este soluţionat conflictul de calificări.Ca atare, conflictul de calificări precede soluţionarea conflictului de legi, adică mai întâi se soluţionează conflictul de calificări şi apoi conflictul de legi, şi determină soluţia în cazul conflictului de legi.

Importanţa soluţionării conflictului de calificări este dată de efectul calificării, care este diferit, în funcţie de elementul normei conflictuale care se califică. Astfel, atunci când obiectul calificării îl constituie conţinutul normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări determină chiar norma conflictuală aplicabilă şi schimbă, în acest mod,sistemul de drept aplicabil şi deci posibil, soluţia în cauză 80 . Atunci când se califică noţiunile folosite în legătura normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra normei conflictuale ,dar determină sistemul de drept aplicabil şi deci posibil, soluţia în speţă 81 .

80 A. Gherghe, op. cit., p.34.

81 Ibidem.

56

5.2.Exemple de conflicte de calificări 82 .

5.2.1. Exemple privind conţinutul normei conflictuale.

A) Speţa,, testamentul olandezului”. Socotite , drept una dintre speţele lider pe care s-a

fundamentat instituţia calificării în dreptul internaţional privat,această speţă a fost soluţionată de

instanţele franceze în secolul XIX. În rezumat, prin această speţă, un olandez a întocmit un testament în Franţa, în formă olografă. Legea franceză considera valabilă această formă, în timp ce legea olandeză o interzicea. A apărut astfel problema calificării: dacă acest caracter olograf al testamentului este considerat o problemă de formă se va aplica legea franceză ca lege a locului redactării sale şi testamentul va fi socotit valabil;dacă, dimpotrivă, testamentul este considerat o problemă de capacitate se va aplica legea naţională a testatorului(legea olandeză), iar testamentul va fi nul. În cauză s-a aplicat legea franceză.

Dreptul nostru , în privinţa legii aplicabile testamentului, prin art.2635 din noul Cod civil, statuează că întocmirea ,modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data la care a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare:a)legea naţională a testatorului ;b)legea reşedinţei obişnuite a acestuia;c)legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;d)legea situaţiei imobilului ce formează obiectul testamentului;e)legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a bunurilor moştenite.

B) Speţa,, căsătoria grecului ortodox ”.În rezumat,un cetăţean grec de religie ortodoxă

se căsătoreşte civil în Franţa, cu o femeie cetăţean francez. Dreptul grec impune pentru valabilitatea căsătoriei cerinţa celebrării religioase. Se pune astfel problema calificării acestei cerinţe. Dacă este o condiţie de fond se aplică se aplică dreptul grec(ca lege naţională a soţului), consecinţa fiind nulitatea căsătoriei,deoarece cetăţeanul grec s-a căsătorit civil, şi nu religios , după cum impune dreptul grec. Dacă cerinţa celebrării religioase este o condiţie de formă se aplică dreptul francez(în calitate de lex loci celebrationis), consecinţa fiind valabilitatea căsătoriei. În cauză s-a aplicat legea franceză.

82 D. Lupaşcu, op. cit.p.55,56.

57

C)termenul de prescripţie a dreptului de opţiune succesorală poate fi calificat o problemă de succesiune(atrăgând incidenţa lex succesionis) sau ca o problemă de statut personal al defunctului ori de statut real, în raport de natura bunului.

D)dreptul statului de a culege succesiunea vacantă existentă pe teritoriul său poate fi calificat ca un drept de moştenire(supus lex succesionis) sau ca un drept originar al statului decurgând din suveranitatea sa(supus lex rei sitae).

5.2.2. Exemple privind legătura normei conflictuale.

1.locul executării contractului este diferit , după cum plata este cherabilă sau portabilă;

2.sediul social, potrivit art.2571 din noul Cod civil, poate fi calificat ca fiind sediul real sau sediul statutar al persoanei juridice;

3.momentul şi locul încheierii contractului între absenţi sunt diferite, după cum se are în vedere sistemul informării , ca în dreptul român, sistemul expedierii acceptării sau altele;

4.domiciliul, în dreptul român , potrivit art. 87 din Codul civil, este locul unde persoana fizică îşi are principala aşezare, în timp ce , în dreptul englez domiciliul este locul unde persoana are intenţia de stabilire permanentă.

5.3. Legea după care se face calificarea.

Sub aspectul legii aplicabile după care se face calificarea , există o regulă şi mai multe excepţii. Principalele criterii după care se pot soluţiona conflictele de calificări sunt lex fori şi lex causae, la care se adaugă:teoria calificării autonome;calificarea după proper law.

5.3.1. Regula - calificarea după legea forului(lex fori).

În cele mai multe cazuri calificarea se face după legea instanţei sesizate. Calificarea după legea forului este reglementată şi în dreptul nostru, care prin art.2558 din Codul civil statuează că : ,, Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română”. Noţiunile cuprinse în norma conflictuală a forului pot fi calificate în două moduri, şi anume:

58

1)Dacă lex fori defineşte ea însăşi noţiunile pe care le utilizează, suntem în prezenţa unei calificări legale care se impune ca atare;

2)în absenţa unei calificări legale, operaţiunea calificării are în vedere conceptele generale ale forului.

În favoarea calificării după legea forului, s-au adus următoarele argumente 83 :

a)Câtă vreme normele conflictuale au un caracter naţional şi instanţa aplică propriul sistem de norme conflictuale devine incident principiul ejusvest interpretari legem cujus est condere(interpretarea legii aparţine aceluia care a făcut-o);

b)calificarea după lex fori se impune în mod logic de vreme ce până nu se soluţionează conflictul de calificări nu se cunoaşte legea aplicabilă raportului juridic;

c)calificarea după o altă lege(străină) ar putea ridica o problemă de suveranitate din moment ce nu ar exista un control al aplicării legii străine în ţara forului.

Teoria calificării în exclusivitate după legea forului este criticată în literatura de specialitate, aducându-se în general următoarele obiecţii 84 :

a)calificarea exclusivă după lex fori şi aplicarea legii materiale străine cu ignorarea modului în care ea determină semnificaţia dispoziţiilor sale poate constitui o denaturare a legii materiale străine, deoarece urmează să fie aplicată la situaţii şi ipoteze pentru care ea nu a fost creată şi pe care refuză să le reglementeze. Totodată,aceasta înseamnă şi o denaturare a normei conflictuale locale care , dacă impune aplicarea unei legi străine, nu poate să considere această lege , altfel decât este ea concepută în sistemul de drept al ţării respective 85 ;

b) ignorarea calificării după lex causae şi recurgerea la calificarea instituţiilor numai după lex fori, ar putea conduce la consecinţe de ordin practic cu privire la dobândirea exequaturului în

83 D. Lupaşcu, op. cit.p.57 şi infra nota 1, p.57.

84 Ibidem, infra nota 3.

85 A. Gherghe, op. cit., p.35.

59

străinătate, judecătorul cererii de exequatur putând să considere că nu s-a aplicat legea competentă dacă nu s-a ţinut seama de calificarea acestei legi;

c)prin calificarea , în mod invariabil, după legea forului se poate ajunge la un conflict negativ de calificări, în sensul că, din cauza conflictului dintre calificările legilor în prezenţă, aceste legi îşi declină competenţa de reglementare a raportului juridic respectiv 86 .

5.3.2. Excepţii de la calificarea după legea forului.

Prin excepţiile de la calificarea după legea forului, calificarea se face după alte legi sau după alte criterii.

5.3.2.1. Calificarea legală.

Definirea termenilor şi a noţiunilor utilizate de normele dreptului internaţional privat poate fi întâlnită atât în legile interne , cât şi în convenţiile internaţionale. În ambele cazuri cel chemat să aplice legea trebuie să o califice în sensul deja prescris.

În dreptul nostru, spre exemplu, dispoziţiile art.1093 din noul Cod de procedură civilă,statuează că termenul de hotărâri străine se referă la actele de jurisdicţie contencioasă sau necontencioasă ale instanţelor judecătoreşti, cele notariale sau ale oricăror autorităţi competente dintr-un stat membru al Uniunii Europene.

Un alt exemplu de calificare legală reglementat prin convenţii internaţionale , este cel instituit prin art. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de către Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989 şi ratificată de către România prin Legea nr.18/1990, în sensul căruia ,prin copil se înţelege orice fiinţă umană sub vârsta de 18 ani, exceptând cazurile în care legea aplicabilă copilului stabileşte limita majoratului sub această vârstă.

5.3.2.2 Calificarea părţilor.

86 Ibidem.

60

În virtutea principiului autonomei de voinţă, părţile pot alege legea aplicabilă raportului juridic dintre ele, iar , odată recunoscută această libertate, este firesc ca ele înşele să determine înţelesul noţiunilor dintr-un act juridic.

În dreptul nostru calificarea după voinţa părţilor este reglementată de art. 2558 alin. 5 din noul Cod civilă care statuează că:,, Cu toate acestea, când părţile au determinat ele înşele înţelesul noţiunilor dintr-un act juridic,calificarea acestor noţiuni se face după voinţa părţilor”.

5.3.2.3 Calificarea secundară.

După cum am precizat , calificarea secundară este dată de lex causae , şi nu lex fori, deoarece se face în dreptul intern , după ce a fost determinată legea materială aplicabilă raportului juridic în discuţie. Calificarea secundară poate izvorî din lege sau poate fi opera doctrinei sau a jurisprudenţei.

Drept exemple de calificare secundară legală, pot fi menţionate:

a)cetăţenia este calificată în raport de legea statului a cărui cetăţenie se invocă. Sub acest aspect , prevederile art. 2569 din noul cod civil, statuează că determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă:

b)calificarea imobilelor se face după lex rei sitae. Sub acest aspect, dispoziţiile art. 2558 alin. 3 din noul cod civil, statuează că :,, Natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau , după caz, sunt situate”;

c)calificarea naturii problemelor deduse judecăţii. Sub acest aspect , prevederile art.1087 din noul Cod de procedură civilă,statuează că în procesul civil internaţional instanţa aplică legea procedurală română, sub rezerva unor dispoziţii exprese contrare. De asemenea , prevederile art.1088 din noul Cod de procedură civilă,statuează că în privinţa calificării unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanţial, se va aplica legea română, sub rezerva instituţiilor juridice fără corespondent în dreptul român.

Drept exemple de calificare secundară jurisprudenţială, pot fi menţionate:

a)răspunderea administratorilor unei societăţi poate fi contractuală sau delictuală după reglementările lex societatis, ca lex causae;

61

b)calificarea unei oferte de tranzacţie între părţile contractante ca fiind o recunoaştere de datorie cu efect întreruptiv asupra cursului prescripţiei extinctive se face după lex contractus, în calitatea sa de lex causae. 87

5.3.2.4 Calificarea în caz de retrimitere.

În măsura în care este admisă retrimiterea, calificarea noţiunilor folosite de norma care retrimite se face după această lege.

În dreptul nostru calificarea în caz de retrimitere este reglementată de art. 2558 alin. 2 din noul Cod civilă care statuează că:,, În caz de retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea română”. De exemplu, atunci când norma conflictuală străină retrimite la lex domicilii, ce se găseşte într-un stat terţ, noţiunea de domiciliu se va califica după lex causae şi nu după lex fori 88 .

5.3.2.5 Calificarea instituţiilor juridice necunoscute legii forului.

În dreptul nostru calificarea instituţiilor juridice necunoscute legii forului este reglementată de art. 2558 alin. 4 din noul Cod civilă care statuează că:,, Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă denumire ori cu un alt conţinut,se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea română”. Rezultă aşadar că instituţiilor juridice necunoscute legii forului se califică, în principiu, după sistemul de drept care le reglementează.

5.3.3.Calificarea după alte criterii.

5.3.3.1 Calificarea după lex causae 89 .

În scopul de a se limita aplicarea exclusivă a legii forului, calificarea în dreptul internaţional privat se face şi după legea străină principial competentă să reglementeze raportul

87 D. Lupaşcu, op. cit.p.59 şi infra nota 1, p.59.

88 Ibidem.

89 D. Lupaşcu, op. cit.p.59 şi infra nota 4, p.59.

62

juridic cu element de extraneitate. În acest sens , se consideră că orice normă juridică se califică potrivit sistemului de drept căruia îi aparţine.

În favoarea acestei teorii se aduc următoarele argumente:

a)trimiterea la legea străină prin intermediul normei conflictuale presupune şi trimiterea la calificarea acestei legi. În caz contrar se ajunge la denaturarea acestei legi;

b)legea străină la care face

trimite norma conflictuală a forului trebuie aplicată astfel

încât să se realizeze protecţia deplină a drepturilor subiective pe care le-a generat.

Printre argumentele aduse împotriva acestei teorii , pot fi invocate următoarele:

a)se preocupă doar de calificarea noţiunilor utilizate pentru determinarea conţinutului normei conflictuale, nu şi a celor folosite pentru determinarea legăturii acestei norme. Mai mult, atunci când raportul juridic vine în contact cu două sisteme de drept, nu se face precizarea după care lege se face calificarea ;

b)argumentul cercului vicios, în sensul că potrivit acestei teorii, lex causae nu poate fi cunoscută până nu se face calificarea după lex fori.

5.3.3.2 Teoria calificării autonome.

În esenţă, potrivit acestei teorii, pornind de la existenţa unor diferenţe între conţinutul noţiunilor folosite de norma conflictuală şi conţinutul noţiunilor folosite de legea materială internă, noţiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom, adică independent de calificarea dată de legea materială internă. Comparând calificările diferite ale aceleaşi noţiuni rezultă o calificare autonomă, care reprezintă generalizarea calificărilor noţiunilor respective.

5.3.3.3 Teoria calificării proper law.

Potrivit metodei proper law, din dreptul englez, lăudată pentru flexibilitate şi criticată pentru impreviziune, legea după care se face calificarea depinde de la caz la caz, adică, uneori calificarea se face după lex fori, iar alteori după lex causae, în raport de particularităţile speţei apreciate de către instanţa de judecată.

63

5.3.4. Concluzii. Se poate concluziona că, în principiu,calificarea se face după legea forului,cu excepţia cazurilor în care din lege , din acordul părţilor sau din alte împrejurări întemeiate nu rezultă o altă soluţie. Această soluţie , după cum am remarcat este consacrată şi de dreptul nostru prin dispoziţiile art. 2558 din noul Cod civil.

Cap.VI Retrimiterea.

Secţiunea 1. Noţiune.

Retrimiterea este o instituţie a dreptului internaţional privat care intervine în cazul unui conflict negativ între normele conflictuale aflate în prezenţă, respectiv între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină cu care are legătură raportul juridic avut în vedere, şi constă în faptul că fiecare dintre normele conflictuale aflate în conflict conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv 90 .

Conflictul de legi este posibil nu numai între legile materiale , ci şi între sistemele de drept conflictuale. Aşadar ,retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se atribuie de a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat 91 . Sau , altfel spus , retrimiterea este situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, iar acesta, prin propria normă conflictuală, nu primeşte competenţa ce i se atribuie, ci fie trimite înapoi la dreptul forului, fie trimite mai departe la dreptul unui stat terţ. Rezultă aşadar că fundamentul retrimiterii îl constituie norma conflictuală a forului, deoarece norma conflictuală străină-care dispune retrimiterea- nu se aplică în temeiul propriei autorităţi,ci pentru că aşa dispune lex fori.

Secţiunea 2.Condiţii.

Retrimiterea presupunerea îndeplinirea următoarelor condiţii:

90 T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel,Bucureşti, 1994, p. 71, apud , A. Gherghe, infra nota 1,

p.39.

91 A. Gherghe, op. cit., p.39.

64

a)Să existe un conflict negativ în spaţiu al normelor conflictuale cu privire la un anumit raport cu element de extraneitate. Problema retrimiterii nu se pune în cazul unui conflict pozitiv de legi, care de regulă se soluţionează prin aplicarea normei conflictuale a forului, de către instanţa în faţa căreia a ajuns litigiul, ci , numai în cazul conflictului negativ de legi, când niciuna dintre normele conflictuale în prezent nu pretinde reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia îi aparţine;

b) norma conflictuală a forului să admită retrimiterea.

Secţiunea 3.Exemplu clasic de retrimitere.

Discutarea retrimiterii din punct de vedere teoretic a fost determinată de speţa Forgo, soluţionată de către instanţele franceze în 1878 92 . În rezumat,datele speţei sunt următoarele:un copil bavarez din afara căsătoriei, cu numele de Forgo, este adus în Franţa de la vârsta de 5 ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 de ani , lăsând o succesiune mobiliară importantă. Deşi locuise tot timpul în Franţa, el nu dobândise ceea ce numea legea franceză de atunci,,domiciliul legal” în Franţa,deoarece nu îndeplinise formalităţile prevăzute pentru aceasta de legea franceză. El avea numai ,,domiciliul de fapt” în Franţa, iar, ,,domiciliul legal” îl avea în Bavaria. Forgo nu a lăsat testament. La moartea lui Forgo,rudele sale colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditate. Potrivit normei conflictuale franceze, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului, adică legea de la ultimul domiciliu(adică Bavaria, pentru că în Franţa avea doar domiciliul de fapt ). Legea bavareză acorda un drept de succesiune rudelor colaterale după mamă. Aşadar , legea franceză a trimis la legea bavareză. Dacă s-ar fi aplicat legea succesorală bavareză la care a trimis legea franceză,succesiunea ar fi trebuit să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi. Dar , normele conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului, adică legii succesorale franceze , unde cetăţeanul Forgo avea domiciliul de fapt. Instanţa franceză a acceptat retrimiterea dispusă de norma conflictuală bavareză, prin hotărârea sa din anul 1878, şi a aplicat legea franceză, potrivit căreia rudele din afara căsătoriei nu aveau nici un drept la moştenire. În acest fel, succesiunea a revenit statului francez, ca succesiune vacantă.

92 A se vedea pentru analiza acestei speţe,D. Lupaşcu, op. cit.p.61, 62 şi A. Gherghe, op. cit., p.40.

65

Secţiunea 4.Formele retrimiterii.

Retrimiterea îmbracă două forme:

a)retrimiterea de gradul I sau simplă. Această formă de retrimitere constă în faptul că norma conflictuală străină retrimite la norma conflictuală a forului. Dacă retrimiterea este acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultimă instanţă, propria sa lege materială. Un exemplu de astfel de retrimitere îl constituie cazul speţei Forgo,mai sus expuse;

b) retrimiterea de gradul II sau complexă. Această formă de retrimitere este aceea făcută de legea străină la legea unei a treia ţări, iar nu la legea forului. Astfel, de exemplu, dacă un cetăţean danez(a cărui lege personală este legea domiciliului) ar avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa instanţelor din Germania un litigiu în privinţa succesiunii, legea acestei din urmă ţări trimite la legea naţională a defunctului(legea daneză), iar această din urmă lege retrimite la legea domiciliului(legea engleză),retrimitere care este acceptată. În ultimă instanţă deci, succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a domiciliului defunctului.

Secţiunea 5.Concepţii privind retrimiterea.

Instituţia retrimiterii a generat ample discuţii doctrinare şi soluţii diferite în practica statelor. Din tabloul diversificat al poziţiilor exprimate , se pot desprinde două concepţii, respectiv , concepţii care admit teza retrimiterii şi concepţii care resping retrimiterea 93 .

Astfel, printre argumentele invocate în favoarea admiterii retrimiterii, se pot menţiona următoarele:

a)trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată că se referă la întregul sistem de drept străin, deci inclusiv la normele conflictuale. Or, dacă norma conflictuală străină nu acceptă competenţa ce i se atribuie, este firesc să se ţină seama de soluţia pe care o oferă;

93 A se vedea pentru analiza acestor concepţii,,D. Lupaşcu, op. cit.p. 62, 63 şi A. Gherghe, op. cit., p.41, 42, 43

66

b)legea străină trebuie aplicată doar când ea se declară competentă, în sensul că nu se poate aplica într-o materie în care ea însăşi nu-şi recunoaşte competenţa;

c)instanţa forului ar trebui să judece ca şi cum s-ar afla în ţara străină, adică ar trebui să aplice norma conflictuală străină şi, pe cale de consecinţă, legea materială a forului, ca urmare a trimiterii făcute de norma conflictuală străină;

d)retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti, dată fiind probabilitatea ridicată de a se invoca efectele sale în ţara străină la a cărei lege a trimis norma conflictuală a forului. Dacă s-ar aplica legea materială străină într-o materie în care ea este declarată necompetentă,hotărârea nu va avea eficienţă în această ţară;

e)retrimiterea poate fi un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă,dacă unul dintre acestea nu acceptă retrimiterea. Astfel, în unele cazuri,retrimiterea nu poate armoniza sistemele de drept în prezenţă, ducând la schimbarea reciprocă a soluţiilor faţă de situaţia în care nu s-ar admite retrimiterea. Totuşi,există situaţii în care această coordonare este posibilă. Astfel, în cazul decesului unui cetăţean francez domiciliat în Italia, pentru succesiunea mobiliară lăsată de defunct, rezultatul se prezintă în felul următor: judecătorul italian aplică legea naţională a defunctului, adică cea franceză, căci dreptul italian nu admite retrimiterea;judecătorul francez ar urma să aplice legea domiciliului defunctului, adică cea italiană, dacă nu ar admite retrimiterea de gradul I ; dimpotrivă,dacă se admite retrimiterea, adică dreptul italian admite retrimiterea către dreptul francez, judecătorul francez aplică legea materială franceză, adică armonizarea soluţiilor ce s-ar da de cele două instanţe 94 ;

f)retrimiterea de gradul II poate fi un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă 95 . Astfel, într-o problemă de statut personal privind un cetăţean englez domiciliat în Danemarca şi care urmează să fie soluţionată de către o instanţă franceză,rezultatul se prezintă în felul următor:norma conflictuală franceză trimite la legea naţională, adică cea engleză;această din urmă lege retrimite la legea daneză, care se conduce după principiile lex domicilii. Deci, instanţa franceză va aplica legea materială daneză care ar fi fost aplicată şi de instanţa engleză

94 A. Gherghe, op. cit., p.42.

95 Ibidem .

67

ori de cea daneză dacă ar fi fost sesizate cu soluţionarea aceleiaşi probleme. Ca atare,are loc o armonizare a soluţiilor 96 .

Printre

următoarele:

argumentele

invocate

în

favoarea

respingerii

retrimiterii,

se

pot

menţiona

a)Norma conflictuală aplicabilă este a forului. Principiul în dreptul internaţional privat este că se aplică norma conflictuală a forului,şi nu cea care aparţine sistemului de drept străin, astfel că admiterea retrimiterii nesocoteşte acest principiu, deoarece instanţa se conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea materială aplicabilă;

b)retrimiterea conduce la un cerc vicios, întrucât şi retrimiterea trebuie considerată ca fiind făcută la întregul sistem de drept al forului, deci inclusiv la normele sale conflictuale. Astfel, dacă retrimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se consideră făcută la întregul sistem de drept străin, atunci şi retrimiterea trebuie , de asemenea , considerată la întregul sistem de drept al forului, adică inclusiv la normele sale conflictuale. În această situaţie, aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, căci legea forului este declarată necompetentă, iar legea străină la legea forului şi aşa mai departe, aflându-ne într-un permanent du-te-vino din care nu se poate ieşi;

b) admiterea retrimiterii introduce nesiguranţa în privinţa soluţiilor juridice. Potrivit acestei concepţii, retrimiterea nu poate fi admisă, deoarece sporeşte incertitudinea în dreptul internaţional privat şi constituie o excepţie de la cazurile certe şi normale de aplicare a dreptului străin. Pentru aceste motive unele tratate şi convenţii internaţionale nu mai admit retrimiterea.

Secţiunea 6.Cazuri în care nu se aplică retrimiterea.

Retrimiterea nu se aplică în următoarele situaţii:

a)Părţile au ales legea aplicabilă contractului lor. În temeiul principiului autonomiei de voinţă,este de presupus că, în lipsa unei manifestări de voinţă în sens contrar, părţile au înţeles să aleagă reglementarea existentă pentru acel contract în sistemul de drept respectiv,cu excluderea normelor sale conflictuale. Sub acest aspect , se impune precizarea că părţile pot alege să supună

96 Ibidem.

68

contractul întregului sistem de drept, deci inclusiv normelor sale conflictuale, ceea ce face posibilă retrimiterea 97 ;

b) când se aplică regula ,, locus regit actum”. În acest caz se consideră că trimiterea făcută de norma conflictuală a forului este la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma exterioară a acestuia, cu ignorarea normelor conflictuale străine. În dreptul englez forma actului privind imobilele este supusă legii locului situării acestora ,lex rei sitae ;

c)când retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii aplicabile;

d)când normele conflictuale ale diferitelor sisteme de drept au acelaşi conţinut. În aceste situaţii, desigur că retrimiterea nu îşi găseşte aplicarea.

Secţiunea 7. Retrimiterea în dreptul român.

În dreptul român retrimiterea este statuată prin dispoziţiile art.2559 din noul Cod civil, potrivit căruia :,, Legea străină cuprinde dispoziţii de drept material,, inclusiv normele conflictuale, cu excepţia unor dispoziţii contrare[alin.(1)] ; Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel[alin.(2)] ;Prin excepţie de la prevederile alin. 1, legea străină nu cuprinde şi normele ei conflictuale în cazul în care părţile au ales legea străină aplicabilă,în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute în convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege”.

Din conţinutul acestui text legal, faţă de prevederile art. 4 alin. 1 şi 2 din vechiul act normativ , respectiv Legea nr.105/1992, care admiteau doar retrimiterea de gradul I, constatăm că dispoziţiile art. 2559 alin. 2 din noul Cod civil, conferă posibilitatea ca retrimiterea să se facă de legea străină nu numai la dreptul român , ci şi la dreptul altui stat, în ambele situaţii aplicându-se legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel. Ca atare, dispoziţiile noului cod civil în materia retrimiterii admit şi retrimiterea de gradul II. Prin urmare , dacă norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, care prin propriile sale norme

97 D. Lupaşcu, op. cit.p.64.

69

conflictuale retrimite la sistemul de drept al unui stat terţ,se va aplica legea materială a statului la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului.

De asemenea , după cum s-a remarcat în literatura de specialitate 98 din perioada de incidenţă a Legii nr.105/1992, aplicarea legii materiale române se face nu în baza voinţei normei conflictuale străine, ci ca urmare a admiterii retrimiterii.

Secţiunea 8. Retrimiterea în convenţii internaţionale.

Retrimiterea poate fi admisă şi

prin convenţiile internaţionale care cuprind norme

conflictuale.

Dintre convenţiile internaţionale care admit retrimiterea , pot

fi menţionate

următoarele:

a)Convenţia de la Geneva din 1930 cu privire la conflictele de legi în materia cambiei şi biletului la ordin;

b) Convenţia de la Geneva din 1931 cu privire la conflictele de legi în materia cecului;

c) Convenţia de la Haga din 1955 cu privire la retrimitere în caz de conflict între legea

naţională şi legea domiciliului;

d) Convenţia de la Washington din 1965

pentru reglementarea diferendelor relative la

investiţii între state şi persoane ale altor state, ratificată de România prin Decretul nr.62/1975 99 ;

e) Regulile uniforme privind contractul de transport internaţional feroviar al călătorilor şi

bagajelor şi Regulile uniforme privind contractul de transport internaţional feroviar al mărfurilor.

Retrimiterea nu este posibilă în cazul convenţiilor internaţionale multilaterale sau a tratatelor bilaterale de asistenţă juridică încheiate de România, care conţin norme uniforme. Aceasta , în contextul în care , este bine ştiut că retrimiterea este posibilă numai în cazul în care normele conflictuale ale diferitelor ţări sunt diferite.

98 Ibidem , p. 65.

99 Publicat în Buletinul Oficial nr.56 din 7 iunie 1975.

70

Secţiunea 9. Trimiterea la legea unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative.

În situaţia în care norma conflictuală română trimite la dreptul unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative se pune întrebarea cine stabileşte la care lege străină s-a făcut retrimiterea.

Răspunsul la această întrebare ne este oferit de prevederile art. 2560 din noul Cod civil, care statuează că ,dacă legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile legale aplicabile. Aşadar , fiind în prezenţa unei probleme de drept intern al ţării respective, în raport de alegerea făcută de dreptul intern al ţării respective şi de conţinutul normei conflictuale străine aplicabile , poate sau nu să existe retrimiterea.

Cap.VII Aplicarea legii străine.

Secţiunea 1.Noţiunea de lege străină. Necesitatea şi temeiul aplicării legii străine.

Problema aplicării străine se pune numai într-un raport juridic cu element de extraneitate. Prin lege străină înţelegem ansamblul reglementărilor din ţara străină, indiferent de natura lor,noţiune care include atât normele materiale , cât şi normele conflictuale 100 .

O lege străină nu se va aplica niciodată în România în temeiul propriei sale autorităţi, adică prin propria sa forţă, deoarece altfel s-ar încălca principiul suveranităţii statelor, ci în temeiul normei conflictuale a forului care stabileşte condiţiile şi întinderea aplicării legii străine. Ca atare, legea străină se aplică pentru că norma juridică română trimite la ea.

Necesitatea aplicării legii străine de către fiecare stat decurge din existenţa relaţiilor economice dintre diferite state şi, pe de ală parte din interesul reciprocităţii pe care fiecare stat îl are de a i se aplica propriile legi de către alte sisteme de drept. Sub aspectul interesului reciprocităţii trebuie avut în vedere faptul că dacă un stat nu ar aplica pe teritoriul său legi străine, atunci nici el nu ar putea pretinde altor state să îi aplice propria lege. Însă, reciprocitatea

100 D. Lupaşcu, op. cit.p.68.

71

nu este o condiţie a aplicării legii străine,ci este vorba numai de interesul reciprocităţii în aplicarea propriei legi, interes pe care îl are fiecare stat 101 .

Secţiunea 2.Titlul cu care se aplică legea străină 102 .

În literatura de specialitate s-au conturat următoarele opinii cu privire la titlul cu care se aplică legea străină:

a)Teoria drepturilor câştigate. Potrivit acestei teorii, instanţa se pronunţă asupra unui drept dobândit în străinătate, ceea ce înseamnă că se ţine seama de legea străină;

b)Teoria receptării dreptului străin, potrivit căreia legea străină este receptată material sau formal de sistemul de drept al forului, devenind drept propriu. În varianta receptării materiale legea străină îşi pierde caracterul străin, fiind încorporată în dreptul forului. În varianta receptării formale, deşi se încorporează în ordinea juridică a forului,legea străină îşi păstrează sensul şi valoarea de origine;

c)Teoria legii străine-element de fapt. Potrivit acestei teorii , se consideră, în esenţă, că, legea străină-aplicată de instanţa forului în virtutea propriei norme conflictuale - îşi pierde caracterul normativ, fiind tratată ca un simplu element de fapt. Această teorie a fost considerată ca fictivă, fiind construită pe caracterul exclusivist al sistemului juridic al forului;

d)Teoria legii străine-element de drept. Potrivit acestei teorii , se consideră, în esenţă, că, legea străină se aplică atunci când norma conflictuală a forului trimite la ea, fără să-şi piardă caracterul de drept străin. Ca atare, legea străină nu devine componentă a sistemului de drept al forului, ci îşi păstrează individualitatea şi trăsăturile de origine. Cu acest titlu se aplică dreptul străin şi în România, existând anumite excepţii şi atenuări în privinţa efectului legii străine în România.

Secţiunea 3.Formele aplicării legii străine 103 .

101 A. Gherghe, op. cit., p.29.

102 102 D. Lupaşcu, op. cit.p.68 şi infra nota 4,5,6, 7, 8, p. 68.

103 D. Lupaşcu, op. cit.p.69-76.

72

3.1.Enumerarea formelor de aplicare a legii străine.

Aplicarea legii străine cuprinde următoarele forme:

a)aplicarea legii străine ca lex causae;

b)aplicarea legii străine ca o condiţie pentru aplicarea legii forului;

c)aplicarea legii străine încorporată în contractul părţilor.

3.2. Aplicarea legii străine ca lex causae.

3.2.1. Noţiune.

Când norma conflictuală a forului trimite la legea străină, aceasta din urmă dacă primeşte trimiterea, este legea competentă, aplicându-se în calitate de lex causae. Aplicarea legii străine ca lex causae înseamnă determinarea efectelor raportului juridic cu element de extraneitate în conformitate cu această lege.

3.2.2.Identitatea de reglementare(reciprocitatea).

Ca regulă, potrivit art.2561 din noul Cod civil, aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii. Reciprocitatea poate fi:a)legislativă, semnificând identitatea de reglementare,adică faptul că în ţara străină există norme juridice cu acelaşi conţinut ca şi în ţara forului; b) diplomatică, izvorând dintr-o convenţie internaţională la care sunt părţi statele respective; c) de fapt, aplicată , ca atare, în practica autorităţilor competente din ţările respective. În cazul reciprocităţii de fapt, potrivit art.2561 alin. 2 din noul Cod civil, îndeplinirea acestei condiţii este prezumată până la dovada contrară care se stabileşte de Ministerul Justiţiei,prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe. În principiu, după cum s-a remarcat 104 , condiţia reciprocităţii nu este cerută nici la nivelul normelor conflictuale,nici la nivelul celor materiale.

Sub acest aspect, după cum rezultă şi din cuprinsul unor dispoziţii instituite de noul Cod de procedură civilă, la nivelul normelor conflictuale, legea străină la care a trimis norma conflictuală română se aplică, în principiu, chiar dacă ţara străină nu are aceeaşi normă conflictuală. În acest context , putem invoca prevederile art.1096 alin. 2 din noul Cod de

104 Ibidem , p.70.

73

procedură civilă care statuează că recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea care ar fi fost determinată de dreptul internaţional privat român. De la această regulă există o abatere statuată prin acelaşi text legal, respectiv , dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. În consecinţă, un drept al unei persoane străine poate fi recunoscut în România,chiar dacă în ţara străină cetăţeanul român nu se bucură de acelaşi tratament juridic.

Dar, prin art. 2561 alin. 2 din noul Cod civil, cu titlu de excepţie, dispoziţiile speciale prin care se cere condiţia reciprocităţii în anumite materii rămân aplicabile. În aceste ipoteze prin care aplicarea legii străine este supusă condiţiei reciprocităţii, aplicarea legii străine, adică recunoaşterea în ţara străină, a unui drept similar pentru o persoană română, apare ca o condiţie a aplicării simetrice a legii forului. Astfel, dacă într-un caz concret în care normele dreptului internaţional privat român prevăd aplicarea legii străine, s-ar pretinde ca şi norma de drept internaţional privat străin să prevadă aplicarea legii române , ceea ce înseamnă că normele dreptului internaţional ale celor două state au o reglementare identică. Dacă această soluţie se extinde şi la celelalte sisteme de drept, se ajunge la un drept internaţional uniform şi identic pentru statele respective.

Noul Cod civil şi noul Cod de procedură civilă cer expres condiţia reciprocităţii în următoarele cazuri:

a)Dispoziţiile art.2582 alin. 2 din noul Cod civil statuează că persoanele juridice fără scop lucrativ pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituie în statul a cărui naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România;

b)dispoziţiile art.1085 din noul Cod de procedură civilă republicat,statuează că, sub condiţia reciprocităţii, reclamantul, cetăţean străin sau persoana juridică de naţionalitate străină, nu poate fi ţinut să depună cauţiune sau obligat la vreo altă garanţie pentru motivul că este străin sau nu are domiciliul sau sediul în România;

74

c) dispoziţiile art.1093 alin.3 din noul Cod de procedură civilă republicat statuează că scutirea de supralegalizare a actelor publice întocmite sau legalizate de o autoritate străină sau de un agent public străin este permisă, printre altele şi pe bază de reciprocitate;

d) dispoziţiile art.1109 din noul Cod de procedură civilă republicat statuează că hotărârea străină care stabileşte o obligaţie decurgând dintr-o lege fiscală străină necesită şi condiţia reciprocităţii pentru a fi recunoscută şi executată în România.

Condiţia reciprocităţii este prevăzută şi prin alte acte normative speciale , precum:

a)Dispoziţiile Decretului-lege nr.122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor şi a organizaţiilor economice străine, cu modificările ulterioare , prevăd prin art. 19 că, atunci când prin convenţii sau acorduri internaţionale la care România este parte se stabilesc alte condiţii de autorizare şi funcţionare decât cele prevăzute de acest act normativ, se vor aplica dispoziţiile cuprinse în acele convenţii sau acorduri.

3.2.3.Aspecte procedurale privind aplicarea legii străine ca lex causae.

3.2.3.1 Invocarea legii străine în faţa autorităţilor forului.

Referitor la invocarea legii străine , în dreptul nostru se îmbină principiul rolului activ al instanţei cu principiul disponibilităţii. Astfel,în virtutea rolului activ al instanţei statuat de art. 22 din noul Cod de procedură civilă, aceasta poate invoca din oficiu şi pune în discuţia părţilor aplicarea legii străine la care trimite norma conflictuală română care nu are caracter imperativ. Un astfel de exemplu îl constituie normele conflictuale din materia contractelor , domeniu în care funcţionează lex voluntatis, părţile prin acordul lor de voinţă putând renunţa la aplicarea legii străine. Astfel, dacă părţile au înserat în contractul lor o clauză de alegere a legii aplicabile , pactum de lege uteda ,în beneficiul dreptului străin, ele pot renunţa la beneficiul acestuia. Dacă norma conflictuală română are caracter imperativ, instanţa română este obligată să invoce din oficiu dreptul străin. Aceasta rezultă expres şi din conţinutul art.2566 alin. 1 din noul Cod civil care statuează că :,, dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică în mod prioritar. În acest caz , nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile”. Ca atare, după cum rezultă din însăşi denumirea marginală a textului art. 2566 din noul cod civil, normele juridice

75

imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate constituie norme de aplicare imediată, cu excluderea determinării legii aplicabile.

Prin excepţie de la prevederile alin. 1 al art. 2566 din noul Cod civil, alin. 2 al art. 2566 conferă posibilitatea aplicării directe a dispoziţiilor imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dar numai dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat şi dacă interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele ce decurg din aplicarea sau neaplicarea lor.

3.2.3.2.Sarcina probei şi mijloacele de probă pentru legea străină.

În privinţa sarcina probei conţinutului legii străine, dispoziţiile art. 2562 alin.1 din noul Cod civil statuează că acest conţinut se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. Această dispoziţie legală este consecinţa caracterului obligatoriu al aplicării legii străine, când norma conflictuală română prevede astfel, context în care judecătorul trebuie să manifeste un rol activ pentru aflarea conţinutului şi înţelesului legii străine.

Prin alin. 2 al art. 2562 din noul Cod civil se prevede că partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. Acest text legal, după cum s-a remarcat 105 , scoate în evidenţă o deosebire importantă între dreptul străin şi dreptul român , constând în aceea că, pentru dreptul străin nu se aplică prezumţia iura novit curia, locuţiune care înseamnă ,, curtea cunoaşte dreptul” sau ,, judecătorul cunoaşte legea”.

Referitor mijloacele de probă pentru legea străină, acestea rezultă din conţinutul art. 2562 alin.1 din noul Cod civil statuează în privinţa conţinutului legii străine că acest conţinut se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat- o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat.

Sub acest aspect, în practica instanţelor judecătoreşti şi a celor arbitrale din România se folosesc fie mijloace directe(culegeri de acte normative , culegeri de jurisprudenţă), fie mijloace

105 Ibidem , p.72.

76

indirecte, procurate fie de la autorităţi competente din statul străin, fie de la diferite organe reprezentative ale acestora în România, cum ar fi :certificate eliberate de ministrul justiţiei din statul respectiv;certificate eliberate de ambasadele sau consulatele statelor respective în România, etc.

Prin Legea nr.189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială s-a instituit o procedură detaliată pentru obţinerea de informaţii asupra dreptului străin. Autoritatea centrală în materie este Ministerul Justiţiei, care , la solicitarea autorităţilor judiciare române, pentru cazuri judiciare determinate, se adresează ministerelor de justiţie din alte state, pentru obţinerea de informaţii asupra problemelor din dreptul altui stat.

Există şi izvoare internaţionale care conţin reglementări privitoare la facilitarea stabilirii conţinutului legii străine,dintre care putem menţiona:

a)tratatele de asistenţă juridică care prevăd, de regulă, obligaţia statelor semnatare de a se informa reciproc cu privire la sistemele juridice proprii;

b)Convenţia europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, încheiată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional semnat la Strasbourg la 15 martie 1978, la care România a aderat în anul 1991, care organizează un sistem de obţinere, de către autorităţile judiciare ale statelor semnatare, a informaţiilor asupra dreptului străin. Statul solicitat poate refuza informarea în două situaţii:1.când interesele sale sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii;2.când consideră că răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii sale.

3.2.3.3.Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine.

Este posibil ca în practică să nu se poată stabili conţinutul legii străine, situaţie în care se pune problema soluţiei pe care va trebui să o adopte autoritatea competentă.

Noul Cod civil ne oferă răspunsul la această întrebare , statuând prin art.2562 alin. 3 că în cazul imposibilităţii de a stabili, într-un termen rezonabil, conţinutul legii străine, se aplică legea română.

77

Pentru a se aplica dreptul român , ca lex fori, trebuie să existe o imposibilitate evidentă de probare a legii străine şi nu o simplă dificultate generată, de exemp