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Primera publicación Mon Nov 18, 2002; revisión sustantiva Mon Jan 4, 2016

La idea de una teoría pura de la ley fue prolibrada por el jurista y filósofo austriacos formidable
Hans Kelsen (1881-1973) (véase la nota bibliográfica). Kelsen comenzó su larga carrera como
teórico legal a principios del siglo XX. Las filosofías jurídicas tradicionales de la época, eran, Kelsen
reivindicadas, irremediablemente contaminadas con ideología política y moralización por un lado,
o con intentos de reducir la ley a las ciencias naturales o sociales, por otro lado. Encontró que
ambos esfuerzos reduccionistas seriamente fallaron. En cambio, Kelsen sugirió una teoría "pura"
de la ley que evitaría el reduccionismo de cualquier tipo. El Kelsen de la jurisprudencia "se
caracteriza como una teoría" pura "de la ley porque tiene como objetivo la cognición centrada en
la ley solamente" y esta pureza sirve como su "principio metodológico básico" (PT1, 7). 1. la norma
básica

2. relativismo y reducción

3. La normatividad de la ley

1. la norma básica

El principal desafío para una teoría de la ley, como Kelsen lo vio, es proporcionar una explicación
de la legalidad y la normatividad de la ley, sin un intento de reducir la jurisprudencia, o "la ciencia
jurídica", a otros dominios. La ley, Kelsen mantenida, es básicamente un esquema de
interpretación. Su realidad, o objetividad, reside en la esfera del significado; Adjuntamos un
significado legal y normativo a ciertas acciones y eventos en el mundo (PT1, 10). Suponga, por
ejemplo, que una nueva ley es promulgada por la legislatura de California. ¿Cómo se hace?
Presumiblemente, algunas personas se reúnen en una sala, debaten el tema, eventualmente
levantan la mano en respuesta a la pregunta de si aprueban un determinado documento o no,
cuentan el número de personas que dicen "sí", y luego promulgan una cadena de palabras, etc.
Ahora, por supuesto, las acciones y los acontecimientos descritos aquí no son la ley. Decir que la
descripción es de la promulgación de una nueva ley es interpretar estas acciones y eventos de
cierta manera. Pero entonces, por supuesto, la pregunta es ¿por qué ciertos actos o hechos tienen
un significado legal y otros no?

La respuesta de Kelsen a esta pregunta es sorprendentemente simple: un acto o un evento


adquiere su significado legal y normativo por otra norma jurídica que le confiere este significado
normativo. Un acto puede crear o modificar la ley si se crea de acuerdo con otra norma jurídica
"superior" que autorice su creación de esa manera. Y la norma jurídica "superior", a su vez, es
legalmente válida si y sólo si se ha creado de acuerdo con otra norma "superior" que autorice su
promulgación de esa manera. En otras palabras: es la ley en los Estados Unidos que la legislatura
de California puede promulgar ciertos tipos de leyes. Pero, ¿qué lo hace la ley? La Constitución de
California confiere este poder a la legislatura estatal para promulgar leyes dentro de ciertos límites
prescritos de contenido y jurisdicción. Pero entonces, ¿qué hace legalmente válida la Constitución
de California? La respuesta es que la validez legal de la Constitución de California deriva de una
autorización concedida por la Constitución de los Estados Unidos. ¿Qué hace legalmente válida la
Constitución de los Estados Unidos? Sin duda, el hecho de que la Constitución de los Estados
Unidos se proclama como "la Ley Suprema de la tierra". Cualquier documento puede decir eso,
pero sólo el documento en particular de la Constitución de los Estados Unidos es en realidad la Ley
Suprema en los EEUU.

El problema es que aquí la cadena de autorización llega a su fin: no existe una norma jurídica más
alta que autorice la promulgación de la Constitución de los Estados Unidos (original). En este
punto, Kelsen famoso discutido, uno debe presuponer la validez legal de la Constitución. En algún
momento, en todos los sistemas jurídicos, llegamos a una norma de autorización que no ha sido
autorizada por ninguna otra norma jurídica, por lo que debe presuponerse que es legalmente
válida. El contenido normativo de esta presunción es lo que Kelsen ha llamado la norma básica. La
norma básica es el contenido de la presunción de la validez jurídica de la (primera, histórica)
Constitución del ordenamiento jurídico pertinente (gt, 110 – 111).

Como Kelsen lo vio, simplemente no hay alternativa. Más precisamente, cualquier alternativa
violaría el mandamiento de David Hume de derivar un "deber" de un "ser". Hume argumentó
célebremente que cualquier argumento práctico que concluye con alguna declaración preceptiva,
una declaración del tipo que uno debe hacer esto o aquello, tendría que contener al menos una
declaración preceptiva en sus premisas. Si todas las premisas de un argumento son descriptivas,
diciéndonos qué es esto o aquello es el caso, entonces no hay una conclusión preceptiva que
pueda seguir lógicamente. Kelsen tomó este argumento muy seriamente. Observó que las
acciones y eventos que constituyen, digamos, la promulgación de una ley, están todos dentro de la
esfera de lo que "es" el caso, todos ellos están dentro de la esfera de acciones y acontecimientos
que tienen lugar en el mundo. La ley, o normas legales, están dentro de la esfera de "debería", son
normas que pretenden guiar la conducta. Así, para obtener un tipo de conclusión "debe" de un
conjunto de premisas "is", uno debe apuntar a alguna premisa "debería" en el fondo, un "deber"
que confiere el significado normativo sobre el tipo pertinente de "is". Dado que el real, legal,
cadena de validez llega a su fin, inevitablemente llegamos a un punto en el que el "deber" debe
presuponerse, y este es el supuesto de la norma básica.

La idea de la norma básica sirve tres funciones teóricas en la teoría del derecho de Kelsen: la
primera es la de fundamentar una explicación no reductiva de validez legal. La segunda función es
la de fundamentar una explicación no reductiva del normatividad de la ley. La tercera función es
explicar la naturaleza sistemática de las normas jurídicas. Estas tres cuestiones no están
relacionadas con la ONU.

Kelsen acertadamente notó que las normas legales vienen necesariamente en sistemas. No hay
normas legales de libre flotación. Si, por ejemplo, alguien sugiere que "la ley requiere una
voluntad para ser atestiguada por dos testigos", uno siempre debe preguntarse de qué sistema
legal se habla; ¿es la ley estadounidense, el derecho canadiense, el derecho alemán o la ley en
algún otro ordenamiento jurídico? Además, los sistemas jurídicos se organizan en una estructura
jerárquica, manifestando una gran complejidad, pero también una cierta unidad sistemática.
Hablamos de la ley canadiense, o de la ley alemana, etc., no sólo porque son países separados en
los que existe la ley. También son sistemas jurídicos separados, que manifiestan cierta cohesión y
unidad. Esta unidad sistemática Kelsen significó capturar por los dos postulados siguientes:

Cada dos normas que en última instancia derivan su validez de una norma básica pertenecen al
mismo sistema legal.

Todas las normas legales de un sistema legal determinado, en última instancia, derivan su validez
de una norma básica.

Si estos dos postulados son realmente verdaderos es un asunto polémico. Joseph Raz argumentó
que ambos son inexactos, en el mejor de los casos. Dos normas pueden derivar su validez de la
misma norma básica, pero no pertenecen al mismo sistema que, por ejemplo, en caso de una
secesión ordenada mediante la cual se crea un nuevo sistema jurídico mediante la autorización
legal de otro. Tampoco es necesariamente cierto que todas las normas legalmente válidas de un
sistema determinado deriven su validez de la misma norma básica (Raz 1979, 127 – 129).

Sea como sea, aunque Kelsen erró en los detalles de la unidad de los sistemas jurídicos, su
principal perspicacia sigue siendo verdadera y muy importante. Es cierto que la ley es
esencialmente sistemática, y también es cierto que la idea de validez jurídica y la naturaleza
sistemática de la ley están estrechamente vinculadas. Las normas son legalmente válidas dentro
de un sistema dado, tienen que formar parte de un sistema de normas que está vigente en un
determinado lugar y tiempo.

Este último punto nos lleva a otra observación que es fundamental para la teoría de Kelsen, sobre
las relaciones entre validez legal y, lo que él llamó, "eficacia". Este último es un término de arte en
los escritos de Kelsen: una norma es eficaz si es realmente (generalmente) seguida por la
población pertinente. Así, "una norma se considera legalmente válida", escribió Kelsen, "a
condición de que pertenezca a un sistema de normas, a un orden que, en su conjunto, sea eficaz"
(gt, 42). Así que la relación aquí es la siguiente: la eficacia no es una condición de validez legal de
las normas individuales. Cualquier norma dada puede ser legalmente válida incluso si nadie la
sigue. (por ejemplo, pensar en una nueva ley, acaba de promulgar; es legalmente válido incluso si
nadie ha tenido todavía la oportunidad de cumplir con él.) Sin embargo, una norma sólo puede ser
legalmente válida si pertenece a un sistema, un ordenamiento jurídico, que es en gran medida
practicado por una determinada población. Y así la idea de validez legal, como Kelsen admite, se
ata de cerca a esta realidad de una práctica social; un sistema legal existe, por así decirlo, sólo
como una realidad social, una realidad que consiste en el hecho de que la gente realmente sigue
ciertas normas.

¿Qué pasa con la norma básica, es la eficacia una condición de su validez? Uno podría haber
pensado que Kelsen habría optado por una respuesta negativa aquí. Después de todo, la norma
básica es una suposición que lógicamente se requiere para que la validez de la ley sea inteligible.
Esto parecería ser el punto de una explicación reduccionista de validez legal: puesto que no
podemos derivar un "deber" de un "es", se debe presuponer algún "deber" en el fondo que nos
permita interpretar ciertos actos o acontecimientos que tengan significación legal. Kelsen, sin
embargo, admite muy explícitamente que la eficacia es una condición de la validez de la norma
básica: una norma básica es legalmente válida si y sólo si es realmente seguida en una
determinada población. De hecho, como veremos a continuación, Kelsen no tuvo otra opción aquí.
Y es precisamente por eso que por lo menos un aspecto crucial de su lucha contra el
reduccionismo se vuelve cuestionable.

2. relativismo y reducción

La sabiduría común tiene que el argumento de Kelsen para la presunción de la norma básica toma
la forma de un argumento trascendental kantiana. La estructura es la siguiente:

P es posible sólo si q

P es posible (o, posiblemente p)

Por lo tanto, q.

En el argumento de Kelsen, p representa el hecho de que las normas legales son declaraciones
"deber", y q es la presunción de la norma básica. En otras palabras, la presunción necesaria de la
norma básica se deriva de las condiciones de la posibilidad para atribuir significación legal a las
acciones y a los acontecimientos. Para interpretar una acción como una de crear o modificar la ley,
es necesario demostrar que la importancia jurídica pertinente del acto/evento es conferida por
alguna otra norma jurídica. En algún momento, como hemos observado, nos encontramos
necesariamente con normas jurídicas que confieren la validez pertinente a la ley que crea actos, y
en ese momento debe presuponerse la validez jurídica. El contenido de esta presunción es la
norma básica.

Sin embargo, sería un error buscar una explicación del argumento de Kelsen en la lógica del
argumento trascendental de Kant. (Kelsen mismo parece haber cambiado sus puntos de vista
sobre esto a lo largo de los años; él pudo haber comenzado con una clase de perspectiva kantiana
uno puede discernir en PT1, y cambiado de puesto gradualmente a una versión humean de su
discusión principal, que es absolutamente evidente en gt. Sin embargo, se trata de una cuestión
muy controvertida; para una vista diferente, ver Paulson 2013 y Green 2016.) Kant empleó un
argumento trascendental para establecer las presuposiciones necesarias de algunas categorías y
modos de percepción que son esenciales para la cognición racional, o eso pensaba. Forman rasgos
profundos, universales y necesarios de la cognición humana. Baste recordar que fue el
escepticismo de Hume acerca del conocimiento que Kant se esforzó por responder por su
argumento trascendental. Kelsen, sin embargo, sigue estando mucho más cerca de las opiniones
escépticas de Hume que del racionalismo de Kant. En particular, Kelsen era muy escéptico de
cualquier objetivo de fundamento de la moralidad, la teoría moral de Kant incluía. La visión de
Kelsen de la moralidad era relativista en todo el camino. (más sobre esto, abajo). En segundo
lugar, y no sin relación, como veremos, Kelsen ha rechazado explícitamente la idea de que la
norma básica (en la ley, o de cualquier otro dominio normativo) es algo así como una característica
o categoría necesaria de la cognición humana. La presunción de una norma básica es opcional.
Uno no tiene que aceptar el normatividad de la ley; el anarquismo, como un rechazo de la validez
normativa de la ley es sin duda una opción, Kelsen mantenido. La norma básica sólo se presupone
por quienes aceptan el "deber", es decir, la validez normativa de la ley. Pero uno no está
racionalmente obligado a tener esta actitud:

La teoría pura describe la ley positiva como un orden objetivamente válido y afirma que esta
interpretación es posible sólo bajo la condición de que se presupone una norma básica ... La teoría
pura, por lo tanto, caracteriza esta interpretación como posible, no es necesaria, y presenta la
validez objetiva del derecho positivo sólo como condicional — a saber condicionada por la norma
básica presupuestada. (PT2, 217 – 218)

Una comparación con la religión, que Kelsen mismo ofreció, podría ser útil aquí. La estructura
normativa de la religión es muy similar a la de la ley. Tiene la misma lógica: las creencias religiosas
acerca de lo que uno debe hacer en última instancia, derivan de las creencias de uno sobre los
mandamientos de Dios. Los mandamientos de Dios, sin embargo, sólo tendrían validez normativa
para aquellos que presuponen la norma básica de su religión respectiva, es decir, que uno debe
obedecer los mandamientos de Dios. Así, el normatividad de la religión, como el de la ley,
descansa en la presunción de su norma básica. Pero en ambos casos, como, de hecho, con
cualquier otro sistema normativo, la presunción de la norma básica se requiere lógicamente sólo
de aquellos que consideran las normas pertinentes como razones para sus acciones. Por lo tanto,
si realmente presupone que la norma básica pertinente es una cuestión de elección, es una opción
ideológica, por así decirlo, no algo que se dicte por la razón. Del mismo modo, la normatividad de
la ley, presupone por su norma básica, es opcional: "un anarquista, por ejemplo, que negó la
validez de la hipotética norma básica del derecho positivo ... verá su regulación positiva de las
relaciones humanas ... como meras relaciones de poder" (gt, 413).

El relativismo, sin embargo, viene con un precio. Consideremos esta pregunta: ¿Cuál es el
contenido de la norma básica que se debe presuponer para que la ley positiva sea inteligible como
un ordenamiento jurídico normativo? La respuesta simple es que lo que uno presupone aquí es
precisamente la validez normativa del derecho positivo, es decir, la ley que realmente es
practicada por cierta población. La validez de la norma básica, como hemos señalado brevemente
anteriormente, está condicionada a su "eficacia". El contenido de la norma básica de cualquier
sistema jurídico determinado se determina por las prácticas reales que prevalecen en la
comunidad pertinente. Como argumentó repetidamente Kelsen, una revolución exitosa produce
un cambio radical en el contenido de la norma básica. Supongamos, por ejemplo, que en un
sistema jurídico determinado la norma básica es que la constitución promulgada por Rex One es
vinculante. En cierto punto, un golpe de Estado tiene lugar y un gobierno republicano se instala
con éxito. En este punto, Kelsen admite, ' uno presupone una nueva norma básica, no más la
norma básica que delega la ley que hace la autoridad al monarca, sino una norma básica que
delega la autoridad al gobierno revolucionario ' (PT1, 59).

¿Kelsen acaba de violar su propia adherencia al mandamiento de Hume contra derivar "debe" de
un "is" aquí? Uno consigue la impresión clara que Kelsen era consciente de una dificultad seria en
su posición. En ambas ediciones de la teoría pura de la ley, Kelsen juega con la idea de que tal vez
los cambios en las normas básicas de los sistemas jurídicos municipales derivan legalmente de la
norma básica del derecho internacional público. Es un principio básico del derecho internacional
que la soberanía estatal está determinada por el control real sobre un territorio/población (PT1 61
– 62, aunque en PT2, 214 – 215, la idea se presenta con mayor vacilación; en particular, algunos
comentaristas argumentan que Kelsen tomó la idea de un orden legal universal mucho más
seriamente de lo sugerido aquí — vea verde 2016). Pero esto llevó a Kelsen a la conclusión
bastante incómoda de que sólo existe una norma básica en el mundo entero, a saber, la norma
básica del derecho internacional público. Sea como sea, la principal preocupación está en otra
parte. La preocupación surge del hecho de que es muy difícil, si no imposible, mantener una
posición relativista y reduccionista profunda con respecto a un dominio normativo determinado. Si
considera que la validez de un tipo de normas es totalmente relativa a cierto punto de vista, en
otras palabras, si lo que está involucrado aquí es sólo la conducta real, creencias/presuposiciones
y actitudes de las personas, se vuelve muy difícil separar la explicación de esa validez normativa de
los hechos que constituyen el punto de vista pertinente (es decir, , los hechos sobre las acciones
de la gente, creencias, actitudes, etc). Esto es básicamente lo que se entiende anteriormente por
el comentario de que Kelsen no tenía otra opción que admitir que la validez de la norma básica
está condicionada a su eficacia. El relativismo normativo inherente a la concepción de Kelsen lo
obliga a fundamentar el contenido de la norma básica en los hechos sociales que constituyen su
contenido, a saber, los hechos sobre acciones, creencias y actitudes realmente entretenidas por la
población en cuestión. Y esto hace que sea muy cuestionable que se pueda evitar el
reduccionismo. De hecho, lo que Kelsen realmente nos ofreció aquí es una invitación a
proporcionar una explicación reductiva del concepto de legal válido

El problema de Kelsen aquí no es debido al hecho de que él era un relativista con respecto a cada
sistema normativo, como la moralidad, la religión, etc.; no es el ámbito de su relativismo lo que es
relevante para la cuestión de la reducción. El problema radica en el hecho de que Kelsen tenía
toda la razón sobre la ley. La validez jurídica es esencialmente relativa a los hechos sociales que
constituyen el contenido de la norma básica en todos y cada uno de los ordenamientos jurídicos.
Observe que la validez legal siempre es relativa a un tiempo y lugar. Una ley promulgada por la
legislatura de California sólo se aplica dentro de los límites del estado de California, y se aplica
durante un cierto período de tiempo, después de su promulgación y hasta un momento en que se
modifica o se deroga. Y podemos ver por qué: porque la validez legal está determinada por el
contenido de la norma básica que en realidad se sigue en una sociedad determinada. Las leyes en
el Reino Unido, por ejemplo, son diferentes de las de los Estados Unidos, porque las personas (en
su mayoría jueces y otros funcionarios) en realidad siguen reglas diferentes, o normas básicas, en
la terminología de Kelsen, sobre lo que cuenta como ley en sus respectivas jurisdicciones. Una vez
que Kelsen admite, como él, que el contenido de una norma básica está plenamente determinado
por la práctica, se hace muy difícil entender cómo la explicación de la validez jurídica que ofrece
no es reductiva.

3. La normatividad de la ley

Veamos ahora cómo Kelsen pensó que la norma básica ayuda a explicar el sentido en que la ley es
un dominio normativo y en qué consiste este normatividad. El primer y crucial punto de darse
cuenta es que para Kelsen la idea de normatividad equivale a un auténtico "debería", por así
decirlo; es una exigencia justificada de deliberación práctica. Un determinado contenido es
considerado como normativo por un agente si y sólo si el agente considera que el contenido es
una razón válida para la acción. Como José Raz notó, Kelsen conviene con la tradición de la ley
natural en este respeto particular; ambos suponen que el normatividad de la ley sólo puede ser
explicado como se podría explicar la normatividad de la moralidad, o la religión para la materia, es
decir, en términos de razones válidas de acción (Raz 1979, 134 – 137; pero CF. Paulson 2012). Pero
entonces, el problema para Kelsen es cómo explicar la diferencia entre la normatividad de la ley y
la de la moralidad; Si el "deber" legal es un verdadero "deber", ¿qué hace una obligación legal
distinta de una moral? La respuesta de Kelsen es que el "deber" pertinente es siempre relativo a
un punto de vista dado. Todos y cada uno de los tipos de "debería", ya sean religiosos, morales o
jurídicos, deben presuponer cierto punto de vista, un punto de vista que está constituido por la
norma básica del sistema normativo pertinente.

En otras palabras, la concepción de normatividad legal de Kelsen resulta ser una forma de ley
natural completamente relativista a cierto punto de vista. Sin embargo, en la teoría de Kelsen el
punto de vista pertinente es claramente uno legal, no una concepción general de la moralidad o la
razón. Que estas dos normas básicas, o puntos de vista, pueden desmoronarse, está bien
demostrado por el comentario de Kelsen que "incluso un anarquista, si fuera profesor de derecho,
podría describir la ley positiva como un sistema de normas válidas, sin tener que aprobar esta ley"
(PT2 218N). El anarquista no respalda el punto de vista legal como uno que refleja sus propias
opiniones sobre lo que es correcto y incorrecto. El anarquismo se entiende aquí precisamente
como un rechazo a la validez normativa de la ley; sin embargo, incluso el anarquista puede hacer
una discusión sobre lo que la ley en este o ese contexto requiere; y cuando hace tal argumento,
debe presuponer el punto de vista jurídico, debe argumentar como si aprueba la norma básica del
sistema jurídico pertinente. Joseph Raz ha llamado a este tipo de declaraciones "declaraciones
normativas separadas"; el anarquista discute como si ella endosara la norma básica, sin realmente
endosarla. Otro ejemplo que Raz dio es el siguiente: Supongamos que en el sacerdote católico es
un experto en derecho judío; el sacerdote puede hacer varios argumentos interpretativos acerca
de lo que la ley judía realmente requiere en este o en ese contexto. En tal caso, el sacerdote debe
argumentar como si respaldara la norma básica de la ley judía, pero por supuesto, siendo católico,
no lo aprueba realmente, no refleja sus propios puntos de vista sobre lo que es correcto e
incorrecto (Raz 1979, 153 – 157).

Así que aquí es lo que emerge hasta ahora: el concepto de normatividad, el sentido en que el
contenido normativo está relacionado con las razones de la acción, es el mismo en todos los
dominios normativos. Considerar algo como normativo es considerarlo como justificado, como un
requisito garantizado sobre la deliberación práctica. Sin embargo, la diferencia reside en la
diferencia de puntos de vista. Cada norma básica determina, por así decirlo, un cierto punto de
vista. Así resulta que normatividad (contra Kant) siempre consiste en imperativos condicionales: Si,
y sólo si, se aprueba un cierto punto de vista normativo, determinado por su norma básica,
entonces las normas que siguen de ella son la razón de dar, por así decirlo. Esto permite a Kelsen
mantener la misma comprensión de la naturaleza de la normatividad como la concepción de la ley
natural, es decir, normatividad qua razones de acción, sin tener que conformar la normatividad de
moralidad con la de la ley. En otras palabras, la diferencia entre la normatividad jurídica y, por
ejemplo, la normatividad moral, no es una diferencia en normatividad (a saber, sobre la naturaleza
de normatividad, per se), sino sólo en el punto de vista pertinente que está determinado por sus
diferentes normas básicas. Lo que hace a normatividad legal único es la singularidad de su punto
de vista, el punto de vista legal, por así decirlo.

Podemos dejar de lado las dificultades que plantea ese punto de vista con respecto a la moralidad.
Evidentemente, muchos filósofos rechazarían la opinión de Kelsen de que las razones morales de
la acción sólo se aplican a aquellos que optan por aprobar la norma básica de la moralidad
(cualquiera que sea). Incluso si KELSEN está bastante equivocado acerca de esta naturaleza
condicional de los imperativos morales, puede tener razón sobre la ley. Sin embargo, lo que sigue
siendo cuestionable es si Kelsen tiene éxito en proporcionar una explicación no reductiva de la
normatividad legal, dado que su cuenta de validez legal resultó ser reductiva después de todo. El
problema aquí no es simplemente la relatividad a un punto de vista; el problema reside en el
fracaso de Kelsen a la elección del punto de vista pertinente en cualquier cosa como la razón o
razones de cualquier tipo. Al evitar deliberadamente cualquier explicación de qué es lo que podría
fundamentar la elección de un agente de respaldar el punto de vista legal, o cualquier norma
básica dada, Kelsen dejó las preguntas más apremiantes sobre la normatividad de la ley sin
respuesta. En lugar de proporcionar una explicación de lo que hace que la presunción del punto de
vista jurídico sea racional, o lo que lo hace racional para considerar los requisitos de la ley como
requisitos vinculantes, Kelsen nos invita a dejar de preguntar.