Aula 26/06/2019 (Prof.

Cláudio Brandão)

Falar sobre a tipicidade é falar sobre as revoluções científicas no Direito Penal e

das marchas e contramarchas na afirmação da taxatividade. Para começar a exposição, gostaria
de mencionar que o vocábulo tipicidade foi construído apenas no século XX, por Luís Jimenez
de Asua. Beling utiliza a palavra tatbestand, mas Jimenez de Asua, não atentando à literalidade
dos termos, foi traduzido não como uma moldura, mas como uma subsunção que contrapõe a
ação ao tipo penal. Jimenez de Asua faz essa tradução muito mais pensando em afirmar uma
ideia do que pensando em trazer a literalidade dos termos. No século XX, foram construídos dois
vocábulos na língua alemã que correspondem a essa relação de adequação.
Jimenez de Asua está, a rigor, traduzindo uma noção que já existia desde a terceira
revolução científica do Direito Penal: o neokantismo. Neste momento, a Ciência Penal deslocou
o eixo de gravidade da dogmática da pena para o conceito de delito. Delito passou a ser
relacionado com a ideia de método. Desde as sociedades simples, nós temos registros da
utilização do saber penal. Temos registros de penas, temos registros de imposição de sofrimentos
como consequências de quebras de tabus. Então, o saber penal é algo vinculado à própria
existência de agregação humana. Mas ciência penal não é sinônimo de saber penal. O que a
ciência possui de diferente do saber, para que ela possa ser individualizada? A ciência penal
vincula o conhecimento a um método, que é traduzido em critérios para aplicação da pena. O
método penal se confunde com a afirmação da teoria do crime, e o deslocamento do centro de
gravidade do saber penal, que deixará de ser a pena; para o delito.
Somente a partir do século XIX nós temos esta empreitada, e o primeiro autor que
provoca a primeira revolução científica no Direito Penal é Karl Binding, que é representante de
uma corrente teórica chamada idealismo alemão. Qual é o papel do tatbestand nessa corrente
teórica? Em primeiro lugar, devemos saber que, como toda revolução, a formulação de idealismo
implica em ruptura. Implica uma guinada epistemológica e é nessa ruptura que, embora tenha
uma caracterização pouco elaborada, que nós encontramos a construção conceitual dos elementos
que usamos hoje pela primeira vez. Binding foi o autor da nomenclatura culpabilidade, foi o autor
da nomenclatura bem jurídico (ainda que a ideia já existisse antes, em Birnbaum) e deu uma
conceituação ao que eu vou traduzir por ilícito. Binding escreveu uma obra que se chama Das
Normas e Suas Violações. O que é que Binding diz nessas obras (são 5 volumes)? Binding cria
uma ideia que é vista a partir da lógica compreensiva: a ideia de norma. Norma e lei não são
sinônimos. Quando Binding cria essa noção, ele diz o seguinte: o plano da ciência penal é
diferente do plano do tatbestand. O tatbestand (a ação existente) é definida como o conjunto de
elementos objetivos e subjetivos que individualizam a conduta criminosa. Essa individualização
não é usada na busca dos elementos que transformam uma ação em crime. O tatbestand é digirido
apenas ao juiz, apenas ao jurista. Já a norma, que é um imperativo, um comando de
comportamento, é presente no Direito Público, e é dirigida a todos os cidadãos.
Na época de Binding, o Direito Penal não era utilizado para tornar uma conduta
reprovável. Ele era usado para sancionar aquelas reprovações que expressavam desvalores
sociais. Na época de Binding, seria impensável, por exemplo, o art. 168-A do Código Penal, que
possui a pena igual à dos crimes contra a ordem tributária. Todos eles seriam impensáveis nessa
época, porque o crime era sempre um desvalor social. De todo modo, para que eu possa violar a
norma, eu preciso compreende-la, e essa capacidade será chamada de culpabilidade. E a violação
da norma por aquele que é capaz será chamada de ilicitude. Eu começo, aqui, a ter dois critérios
para a existência de um crime e para a consequente imposição da pena: culpabilidade e ilicitude.
Antes, não se usava o vocábulo culpabilidade dentro de um sistema.
A questão é: a palavra sistema indica harmonia em conjuntos. Como se faz a
harmonia? A partir de um método.
Enfim, o que abre caminho para a segunda revolução científica do Direito Penal?
O positivismo. Ele não vai modificar, em um primeiro momento, o conceito de tatbestand. A
ideia de positivismo é uma ideia vinculada às metodologias das ciências da natureza. A ideia de
positivismo vincula-se a leis que não variam no espaço e no tempo. Portanto, é inserida na
metodologia penal a noção de causalidade presente nas ciências da natureza, e que vai separar a
culpabilidade da ilicitude. Na época do idealismo (Binding), a norma era violada só por quem
tinha capacidade de compreendê-la, e a culpabilidade e a ilicitude eram dois aspectos de um
mesmo fenômeno. Quem separa esses dois elementos, dando autonomia a eles, cria a segunda
revolução científica do Direito Penal, que é Franz Von Liszt. Estamos falando ainda do século
XIX, ainda de um autor que está construindo elementos de um método que irá se tornar perene.
Neste momento, foi inserido na dogmática um conceito que até 1854 não era
falado: o requisito da ação (ele citou outro autor, parece algo com BERNA). Além disso, trocou-
se a noção de ilicitude pela noção de antijuridicidade, passando-se a se falar em bem jurídico,
que foi um termo cunhado por Binding com base na ideia de Birnbaum. Cria-se uma dicotomia
entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material. Se vocês pegarem qualquer autor,
inclusive Zaffaroni, ele vai dizer que o princípio da insignificância exclui o elemento tipicidade
por ausência de antijuridicidade material. Parece contradição, mas não é contradição nenhuma se
entendermos como surgiu a ideia de antijuridicidade material. O que é a antijuridicidade? É um
juízo de contradição, de violação. Quando um tipo penal associa uma pena a determinado valor,
ele não quer que esse valor seja violado.
Essa revolução é iniciada por Von Liszt, mas, no âmbito do positivismo, um autor
posterior a ele vai afirmar o conceito objeto do nosso estudo: na segunda revolução científica do
Direito Penal, em 1906, Beling escreve A Doutrina do Crime. É muito curioso o papel da
tipicidade nesta doutrina, porque, quando Beling escreve sobre a tipicidade, ele acredita estar
desenvolvendo o que o seu antigo professor não tinha escrito (tratando de Binding). Binding
construiu a ideia de ilicitude e culpabilidade, mas não utiliza o conceito de tipicidade porque
entende que ele é muito amplo. Então, Beling entende necessário reduzi-lo para que ele tenha
utilidade, e a ideia de redução gera a ideia de moldura. Em nenhum momento, a palavra
tatbestand, criada como um elemento ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade, serve como
uma relação de adequação em Beling. Em primeiro lugar, porque Beling diz que a função do
tatbestand é delimitar o âmbito da ação consumada para a ação tentada, e resolver o conflito
aparente de normas. Essa moldura não pode ser vinculada a nenhuma ação, porque a ação é um
fantasma sem sangue. Isso porque deve haver uma relação de coordenação.
A tipicidade sofreu muitas críticas, mas a terceira resolução científica do Direito
Penal salvou o conceito no neokantismo, e o autor que o salvou foi Max Ernst Mayer, em conceito
depois trazido por Jimenez de Asua, como já mencionamos. O positivismo trabalha com uma
dicotomia: dois atos gnosiológicos diferentes. Haveria a explicação para os atos da natureza que
é também vinculada às ciências da cultura. Diz-se que existem ciências do homem. Como é que
Comte cria a noção de sociologia? Com o vocábulo física social. Mas, a essa ciência do homem,
também é aplicada a explicação. Com leis gerais e universais válidas para todas as sociedades.

(...) ele falou um pouco sobre o tipo - depois vale a pena olhar no livro dele.

Em seguida, ele passou a falar de Welzel e o seu conceito de matéria de proibição.

O finalismo representaria o quarto estágio do método penal, que associa o Direito Penal a
estruturas lógico-objetivas. Ele diz que todas as disposições do Código Penal poderiam ser
reduzidas a um tipo único: "aquele que violar gravemente os valores principais da sociedade
será punido com uma pena justa", todos os tipos penais do ordenamento caberiam nessa moldura.
Mas precisamente por sua generalidade, esta fórmula jamais poderia expressar o que um
elemento do método penal quer dizer. Somente pode haver tipicidade se houver a delimitação da
matéria da proibição. A matéria da proibição vai indicar, portanto, a substância da tipicidade, e
conduzirá à criação de uma visão sobre o Direito Penal que se desenvolverá de forma autônoma,
que é o princípio da taxatividade.
Como Welzel define a matéria da proibição? Welzel diz que, para haver a
tipicidade, é necessário que exista uma correspondência entre algo que se deu historicamente no
espaço e no tempo e a imagem conceitual expressada na lei. Isso significa que a matéria da
proibição são os contornos individualizadores da imagem conceitual que a lei prevê.
(...) falou um pouco mais e chegou à quinta revolução científica, que é posterior à
estrutura do neokantismo limitada pelas estruturas lógico-objetivas do finalismo: que é o
funcionalismo, que altera a matéria da proibição. Não se pode dizer que o funcionalismo é uma
contradição do neokantismo. Quando nós falamos, por exemplo, que a teoria do crime é produto
de uma imputação subjetiva (um juízo de necessidade de pena que precede a culpabilidade) e
uma imputação objetiva (localizada no injusto como limitador da causalidade), eu tenho
valorações no funcionalismo teleológico.